UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE FILOSOFA DEL DERECHO,
MORAL Y POLTICA
ji
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE
~ 1 1 1 1 1 1 1 1 1 I I
531 4055700
12 ~QtflV(
LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA EN
Roben Alexy
Tesis dirigida por el
Profesor Dr. D. Jos Itunnendi Morales
Catedrtico de Filosofa del Derecho de la U.C.M.
Presentada por
D. Jos Antonio Pinto Fontanillo
Para la obtencin del grado de Doctor
24475
1
1-o
INTRODUCCIN 1
PRIMEB&PARIE
DISCURSO JURIDICO Y SOCIEDAD.
FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIN JUIUDICA
CAPTULO 1 DERECHO Y SOCIEDAD 6
1.1 LA SOCIEDAD FIN DE SIGLO Y EL PAPEL DEL DERECHO 6
1.2 EL ESTIGMA DEL DERECHO POR SU VINCULACIN AL PODER 10
1.3 LA SOCIEDAD JURIDIFICADA 14
1.4 EL CONCEPTO DE DERECHO EN ALEXY 17
CAPTULO 2 DERECHO Y MORAL 20
2.1 LA NATURALEZA DE LA MORAL 21
2.2 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA MORAL 23
2.3 JUSTICIA DE ACUERDO CON EL DERECHO 24
2.4 LA TESIS DE LI VINCUL4ClON EN ALEXY 27
2.5 LA TESIS DE LA SEP.~4RACINEN NORBERT HOERSTER Y OTROS .30
CAPTULO 3 SISTEMAS JURDICOS 34
3.1 CODIFICACIN EN EL SISTEMA JURIDICO 36
3.2 IUSNATURALISMO, DISCURSO RACIONAL Y ARGUMENTACIN .39
3.3 EL POSITIVISMO 41
3.4 EL ULTRARRACIONALISMO 45
3.5 EL DECISIONISMO 47
3.6 SISTEMAS DE PARTICIPACIN O CONSENSUALES 48
CAPTULO 4 NORMAS, REGLAS Y PRINCIPIOS 51
4.1 UN CONCEPTO DE NORMA 52
4.2 NATURALEZA DE REGLAS Y PRINCIPIOS 55
4.3 CRITERIOS DE VALIDEZ DE LAS NORMAS 56
4.4 TEORIA DE LOS PRINCIPIOS Y TEORIA DE LOS VALORES 57
4.5 TRES MODELOS Y TRES NIVELES 59
1~
CAPTULOS DISCURSO RACIONAL .61
5.1 LA IDEA DE DISCURSO RACIONAL 62
5.2 TEORIAS POSIBLES DEL DISCURSO 62
5.3 LA TEORA DEL DISCURSO COMO TEORIA PROCEDIMENTAL . . .63
5.4 FUNDAMENTACIN Y REGLAS DEL DISCURSO 65
5.5 CRTICA A LA TEORIA DEL DISCURSO EN GENERAL 66
CAPTULO 6 DISCURSO JURDICO 68
6.1 CONCEPTO Y Mvwro DE APLICACION 69
6.2 LA LGICA DEL DISCURSO JURIDICO 70
6.3 NECESIDAD Y DISCRECIONALIDAD 78
CAPTULO 7 DERECHOS Y ARGUMENTACION 81
7.1 LOS DERECHOS COMO POSICIONES Y RELACIONES JURIDICAS .. 82
7.2 TEORIA DE LOS DERECHOS 84
7.3 LA TESIS DE LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL 86
7.4 DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURDICO 87
CAPTULO 8 ARGUMENTACIN PRACTICA 89
8.1 EL LENGUAJE DE LA ARGUMENTACION 90
8.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIN 93
8.3 VARIABLES HISTRICAS Y METODOLGICAS DE
LA ARGUMENTACIN PRACTICA 96
8.4 LA APORTACIN DE ROBERT ALEXY 98
CAPTULO 9 ARGUMENTACIN JURDICA loo
9.1 NOCIN DE ARGUMENTACIN JURDICA 10 1
9.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA 10 3
9.3 VARIABLES HISTRICAS Y METODOLGICAS DE
LA ARGUMENTACIN JURDICA 10 6
Ii
SEGIHSDAYARfl
CONTEXTO FILOSflCO-JLJRIDICO
DE LA ARGUMENTACIN EN ROBERT ALEXY
CAPTULO 10 JUSTIFICACION 115
10 .1 LA FUNDAMENTACIN DEL MTODO JURIDICO 116
10 .2 RESPUESTA A LAS DEMANDAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD.. 118
10 .3 IDEAS PARA ENCUADRAR LA ARGUMENTACIN JURDICA
EN UN MARCO DE JUSTIFICACIN MS AMPLIO
10 .4 NECESIDAD DE UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN
JURIDICA ACORDE AL DEBATE METODOLGICO ACTUAL 125
CAPTULO 11 IDEAS FUNDAMENTALES 129
11.1 UNA CONCEPCIN PECULIAR DEL DISCURSO 130
11.2 TEORA ANALTICO-NORMATIVA DEL DISCURSO JURIDICO 132
11.3 LOS DERECHOS Y EL DISCURSO JURIDICO 135
11.4 LA TESIS DEL CASO ESPECIAL, CON LMITES 139
11.5 LOS TRES NIVELES DE LA ARGUMENTACIN JURDICA 142
11.6 ARGUMENTACIN, JUSTIFICACIN Y DECISION 147
CAPTULO 12 FUENTES FILOSFICAS 152
12.1 LA TICA ANALTICA 153
12.2 LA TICA JURDICA EN KANT 161
12.3 JURGEN HABERMAS Y LA TICA DISCURSIVA 167
12.4 LA ESCUELA DE ERLANGEN 172
CAPTULO 13 FUENTES JURIDICAS 179
13.1 LA TPICA Y RETRICA JURDICAS 181
13.2 STEPHEN TOULMIN 188
13.3 GUSTAV RADBRUCH Y RONALD DWORKIN 191
13.4 NEIL MACCORMICK 197
13.5 NORBERT HOERSTER 20 4
CAPTULO 14 LAS PRINCIPALES TEORJAS DE LA
ARGUMENTACINJURDICA 20 9
14.1 LA TPICA JURDICA 210
14.2 LA ARGUMENTACIN RETRICA 214
14.3 LA ARGUMENTACIN EN STEPHEN E.TOULMIN 217
14.4 LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE
NEIL MACCORMICK 222
iii
IERCERAiPARIE
LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JUR DICA DE ROBERT ALEXY
A TRAVS DE SUS CONCEPTOS FUNDAMENTALES
CAPTULO 15 230
Todo el complejo campo de las acciones prcticas (de la accin moral,
en suma), admite un tratamiento o explicacinracional
1 5. 1 DEL SENTI MI ENTO A LA RAZON 2 31
1 5. 2 LA POSI BI LI DAD DEL LENGUAJE DE LA MORAL 2 32
1 5. 3 ACCI N MORAL Y RAZN PRACTI CA. EL CONCEPTO
KANTI ANO DE RACI ONALI DAD PRACTI CA 2 35
1 5. 4 CRITICA 2 39
CAPTULO 16 2 41
La p r e t e n s i n de ar g u m e n t ar s u p o n e u n i n t e n t o de ar t i c u l ar u n a
verdadera accin comunicativa
16.1 ACCIN COMUNICATIVA Y CONTEXTO DIALCTICO 242
1 6 . 2 LA COMUNI CACI N ORGANI ZADA: LOS ACTOS DE HABLA. . 2 44
1 6 . 3 ACCI N COMUNI CATI VA Y ARGUMENTACI N 2 46
1 6 . 4 CRITICA 2 51
CAPTULO 17 2 53
La ac c i n c o m u n i c at i v a s e ap o ya e n u n u s o r ac i o n al de l l e n g u aj e
1 7. 1 UN DI SCURSO RACI ONAL DE I NSPI RACI N KANTI ANA 2 53
1 7. 2 LA DI FERENCI A ENTRE ACCI N Y DI SCURSO (HABERMAS) 257
1 7. 3 MODELO DI ALCTI CO DEDI SCURSO RACI ONAL 2 59
1 7. 4 EL PRI NCI PI O DE RAZON 2 6 2
1 7. 5 CRITICA 2 6 5
CAPTULO 18 2 6 7
Intencionalidad, inteligibilidad y veracidad son condiciones
inexcusables de un uso racional del lenguaje
18.1 RACES DE ESTOS CONCEPTOS 268
18.2 TEORAS DE LA VERDAD 272
18.3 CRITICA 276
iv
CAPITULO 19 2 78
Es t a r ac i o n al i dad supone el consenso de los implicados o afectados por
e s t as ac c i o n e s
1 9. 1 CARACTERI ZACI N DEL CONSENSO 2 79
1 9. 2 CONSENSO DE MEDI OS (DELA ARGUMENTACI N> 2 8 1
1 9. 3 CONSENSO DE FI NES (DE LA ARGUMENTACI ON) 2 8 3
1 9. 4 ARTI CULACI N DE MEDI OS Y FI NES EN ALEXY 2 8 6
1 9. 5 CRITICA 2 8 9
CAPTULO 21) 2 91
El c o n s e n s o i m p l i c a, a s u v e z , e l ac u e r do s o b r e v e r dad (v al i de z ) y
correccin de los argumentos
20 .1 LA VERDAD COMO VALOR ESTRUCTURAL DE LA DISCUSIN . 2 92
20 .2 LA CORRECCIN COMO VALOR FUNCIONAL DE LA
DISCUSIN PRCTICA 295
20 .3 ELEMENTOS DE I NTEGRACI N DEAMBAS EN ALEXY 2 98
CAPTULO 2 1 304
Po r t an t o : l a ar g u m e n t ac i n n o s e p u e de f u n dam e n t ar e n u n USO
c o n v e n c i o n al de l l e n g u aj e , s i n o e n u n u s o ar g u m e n t at i v o
2 1 . 1 NI VEL ESTANDAR DE LA ARGUMENTACI N:
EL USO CONVENCI ONAL DELLENGUAJE 305
2 1 . 2 NI VEL ORGANI ZADO DE LA ARGUMENTACI ON:
EL USO ARGUMENTATI VO DEL LENGUAJE (S. TOULMI N) 308
2 1 . 3 TRANSPOSI CI N ALMODELO DE ALEXY 31 1
2 1 . 4 CRITICA 31 4
CAPTULO 2 2 31 5
El c o n s e n s o s u p o n e l a ac e p t ac i n i m p l c i t a de l m e j o r ar g u m e n t o p o s i b l e
de e n t r e t o do s l o s p ar t i c i p an t e s p o s i b l e s : s i t u ac i n i de al de hab l a
2 2 . 1 UN MARCO TERI CO PARA LA ARGUMENTACI N PRCTI CA. . 31 6
2 2 . 2 CARACTER STI CAS DE LA SJTUA CIN IDEAL DE HABLA 31 8
2 2 . 3 EL AUDITORIO UNIVERSAL 32 0
2 2 . 4 CRITICA 32 2
y
CAPITULO 23 324
La s i t u ac i n i de al de hab l a e s u n de s i de r t u m de p ar t i da
i r r e n u n c i ab l e , s i b i e n n o s e a f c t i c am e n t e al c an z ab l e
2 3. 1 UTOPA Y ARGUMENTACI N 32 5
2 3. 2 LA COMUNIDAD IDEALDE DL4LOGO 32 6
2 3. 3 LA I NTERPRETACI N APLICATIVA DE ROBERT ALEXY 328
23.4 CRITICA 331
CAPTULO 24 332
El di s c u r s o p r c t i c o g e n e r al e s p e r f e c t am e n t e f u n dam e n t ab l e e n r e g l as ,
s i b i e n t i e n de a u n de c u r s o l g i c o hac i a e l i n f i n i t o
2 4. 1 JUSTI FI CACI N I NTERNA Y JUSTI FI CACI N EXTERNA.
CASOS FCI LES Y CASOS DI FCI LES 333
2 4. 2 LA NATURALEZA DE LAS REGLAS DELDI SCURSO 335
2 4. 3 CARACTER DE LAS REGLAS 337
2 4. 4 TI POS DE REGLAS 338
CAPI TULO 2 5 341
El di s c u r s o j u r di c o e s s l o u n c as o e s p e c i al de l di s c u r s o p r c t i c o
g e n e r al
2 5. 1 LA CONEXI N CLASI FI CANTE: UN MODELO DE
DERECHO MORAL 342
2 5. 2 UN MODELO DE DERECHO CORRECTO 345
2 5. 3 EL DI SCURSO PRACTI CO COMO SOPORTE DEL
DI SCURSOJURI DI CO 347
2 5. 4 EL DI SCURSO JURDI CO COMO UN CASO ESPECI AL
DEL DISCURSO PRACTICO 351
25.5 CRITICA 354
CAPTULO 26 356
El di s c u r s o j u r di c o (a di f e r e n c i a de l di s c u r s o p r c t i c o ) ha de c u m p l i r ,
t am b i n , c o n r e g l as e s p e c f i c as
2 6 . 1 MARCO DE ACTUACI N DEL DERECHO 357
2 6 . 2 ENTREEL CONSTI TUCI ONALI SMO Y EL LEGALI SMO 36 0
2 6 . 3 TI POS DE REGLAS 36 4
vi
CAPTULO 27. 368
El discurso jurdico ha de ser solidario, adems, con la dogmtica, el
precedente y la ley
27.1 LOS LMITES DEL DERECHO 369
2 7. 2 LAS TRES VAS DE LA ARGUMENTACI N JURDICA 371
CAPI TULO 2 8 377
El di s c u r s o j u r di c o t i e n e r u m l i dad e j e c u t i v a; e s de c i r , l l e v a
i n c o r p o r ada l a n e c e s i dad de c e n ar e l c r c u l o r ac i o n al di s c u r s i v o c o n
al g u n a de s u s p r o du c c i o n e s : do g m t i c a, n o r m at i v a y p r o v i s i n de
s e n t e n c i as
2 8 . 1 LA RETROFUNDAMENTACI N DE LAS REGLAS Y EL DFI CI T
DERACIONALIDAD DEL DISCURSO JURIDICO 378
2 8 . 2 EL CUARTO TRAMO DE LA ARGUMENTACI N: DE LA
DECI SI N A LA SENTENCI A 38 1
CAPTULO 29 387
El di s c u r s o j u r di c o t i e n e t r e s m o m e n t o s : i de al , r ac i o n al y r e al , e n l o s
q u e s e c o n s t i t u ye y s e f u n dam e n t a
RESUMEN Y CONCLUSI ONES 38 9
NUEVE CRITICAS GENERALES A LA TEORIA 434
ANEXO: TABLA DE LAS REGLAS Y FORMAS ELABORADAS 439
OBRAS DEL AUTOR 449
BIBLIOGRAFIA 452
vii
INTRODUCCIN
La sociedad moderna, culturalmente heterognea e ideolgicamente plural,
i n c o r p o r a a l a t r adi c i o n al p r e g u n t a s o b r e e l o r i g e n , v al i de z y n at u r al e z a de l o s
p at r o n e s de c o m p o r t am i e n t o de o r de n p r c t i c o , l a de l a f u n dam e n t ac i n de l o s
contenidos jurdicos como soporte ltimo de la racionalidad moral y de todo lo que
s e e n t i e n de c o m o m b i t o de l o c i v i l .
El i n t e n t o de e x p l i c ac i n de u n a r e al i dad j u r di c a de s de l a t r adi c i n ,
r e p r e s e n t ada e n l o s l u g ar e s c o m u n e s de l o s p r i n c i p i o s , e n l a r e t r i c a c o m o r e c u r s o y
e n l a l g i c a f o r m al c o m o m t o do p ar a ab o r dar l o s f e n m e n o s c o n c r e t o s de s de e l
e s q u e m a g e n e r al , r e s u l t a i n s u f i c i e n t e p ar a l a t ar e a i n v e s t i g ado r a de e s t e f i n al de s i g l o ,
do n de s u r g e n al g u n o s au t o r e s q u e de s de u n p u n t o de p ar t i da m e n o s r g i do , c r e e n
e n c o n t r ar e x p l i c ac i n c u m p l i da a l a g n e s i s de l t e j i do j u r di c o e n l a p r o p i a di n m i c a
de l ar g u m e n t ar b aj o u n o s c n o n e s de r ac i o n al i dad.
La r e al i dad j u r di c a e s as e n t e n di da c o m o r e al i dad p r o c e s u al de c ar c t e r
di s c u r s i v o , e n c u adr ada e n u n a p r c t i c a g e n e r al de l a q u e f o r m a p ar t e y de l a q u e s e
di s t i n g u e p ar a t o m ar c ar t a de n at u r al e z a e n : t e n e r e x i g e n c i as p r o p i as , f o r m ar p ar t e de
u n a t e o r a g e n e r al de l a s o c i e dad y p r o du c i r ac c i o n e s de e j e m p l ar i dad o b l i g ada.
1
En e s t e p l an t e am i e n t o m ar c o s e o r g an i z a e l p e n s am i e n t o de l au t o r q u e m s ha
de s ar r o l l ado l o q u e s e v i e n e c o n o c i e n do c o m o Teora de la argumentacin
j u r di c a. Mo de l o e n e l q u e he m o s c r e do e n c o n t r ar c l av e s s u f i c i e n t e s p ar a p o de r
hab l ar de u n a v e r dade r a TEORI A q u e e x p l i q u e e l o r i g e n , v al i de z y l m i t e s de l
hecho jurdico desde una triple vertiente: analtica o de investigacin de la
estructura de los argumentos; normativa o de estudio de la composicin de l q
normas y descriptiva o de estudio del soporte emprico que la envuelve.
Un a t e o r a q u e p r e t e n de s u p e r ar l as c ar e n c i as de l p o s i t i v i s m o j u r di c o a l a
hora de abordar los problemas de la sociedad actual y cuyo objeto es la elaboracin
de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicacin del derecho.
Cr e e m o s q u e e l au t o r p o dr a e s t ar de ac u e r do e n de f i n i r l a ar g u m e n t ac i n
j u r di c a c o m o el lenguaje del Derecho resultante de la aplicacin actual de reglas
y p r i n c i p i o s a l a s o l u c i n de c o n f l i c t o s t e r i c o s y p r c t i c o s q u e l a s o c i e dad s e
p l an t e a e n e l m b i t o de l p r o p i o De r e c ho .
Ro b e r t Al e x y c o n t e m p l a l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a de s de u n a t r i p l e v e r t i e n t e :
racional, prctico-moral y jurdica. Es decir, desde la afirmacin de unos
p r e s u p u e s t o s r ac i o n al e s i m p l c i t o s al u s o de l l e n g u aj e , u n as r e g l as m o r al e s de
c ar c t e r u n i v e r s al q u e p u e de n u s ar s e c o m o p r e s u p u e s t o s t i c o - r ac i o n al e s de l de r e c ho
y una metodologa jurdica que le da el carcter vinculante.
2
La argumentacin jurdica puede ser as considerada como un caso especial
de la argumentacin prctica general subordinada a la ley, a la dogmtica y al
p r e c e de n t e .
Estructuralmente comprende tres niveles: el de los principios, el de las
reglas y el del procedimiento. O lo que es lo mismo; los niveles de las reglas y de
los principios han de complementarse con un tercero, una argumentacin jurdica
propiamente dicha que, sobre la base de ambos niveles, asegure una decisin
racionalmente fundamentada.
El objetivo ltimo es la obtencin de una nica respuesta correcta, planteada
en este caso, como una idea regulativa que debe presidir todo el proceso.
El an l i s i s de e s t o s s u p u e s t o s n o s l l e v a a c o n s i de r ar c o m o c o n c l u s i n f i n al
que el discurso jurdico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se
constituye y se fundamenta. Tesis sta n o i m p u t ab l e al au t o r , au n q u e s c o m p at i b l e
c o n s u p l an t e am i e n t o . Cr e e m o s q u e c o n s t i t u ye u n p as o m s e n l a t ar e a de e x p l i c ar l a
n at u r al e z a l t i m a de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a, p u di e n do s e r c o n s i de r ada c o m o t e s i s
p r o v i s i o n al de u n a f u t u r a f u n dam e n t ac i n q u e e x c e de l o s p r o p s i t o s de l a p r e s e n t e
r n v e s t i g ac i n .
Ro b e r t Al e x y e s p r o f e s o r de Fi l o s o f a de l De r e c ho e n l a Un i v e r s i dad de Ki e l .
Su t e o r a de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a c o n s t i t u ye e l e p i c e n t r o de s u t ar e a
i n v e s t i g ado r a de l o s l t i m o s v e i n t e a o s , e n p ar al e l o c o n u n g r u p o de au t o r e s e n t r e
l o s q u e p o de m o s c i t ar a Au l i s Aar n i o , Ne i l Mac c o r m i c k y Al e x an de r Pe c z e n i l c , e n t r e
3
otros. Hemos abordado el estudio de su teora en tres fases: En la primera,
pretendiendo situarla en el plano histrico-social que le corresponde dentro del
panorama jurdico contemporneo. En la segunda, perfilando su contorno filosfico-
jurdico y sus correspondientes races e influencias en ambas direcciones. En la
tercera, en fm, analizando sus conceptos fundamentales, ordenndolos de manera que
pudieran constituir una forma alternativa de formular la propia teora.
4
PRLI VLERA PARTE
DISCURSO JURIDICO Y SOCIEDAD.
FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
5
CAPTULO 1
DERECHO Y SOCIEDAD
1.1 LA SOCIEDAD FIN DE SIGLO Y EL PAPEL DEL DERECHO
1.2 EL ESTIGMA DEL DERECHO POR SU VINCULACION ALPODER
1.3 LA SOCIEDAD JURIDf EZ CADA
1.4 EL CONCEPTO DE DERECHO EN ALEXY
1.1 LA SOCIEDAD FIN DE SIGLO Y EL PAPEL DEL DERECHO
El derecho no es idntico a la totalidad de las leyes escritas afirma el
Tribunal Constitucional Federal en una decisin que marcar un nuevo rumbo a la
creacin judicial del derecho, como nico medio de mantener vivo el ordenamiento
frente al dficit de actualidad que le impone la historia. La ley y el derecho
coinciden, de hecho, en general, pero no siempre y necesariamente... 2
Como sabemos, esta necesidad del derecho de traducirse a presente para
poder ser til no le sale gratis a la sociedad a la que sirve. La pretendida eficacia
BVerJe 34, 269 (286 s). El T.C.F. se pronuncia en esta sentencia en contra de lo preceptuado
en art. 253 del Cdigo Civil Alemnen lo que claramente parece una decisin contra legem.
2ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, Barcelona 1994, p 18. El autor recupera
esta sentencia del T.C. como modelo de reaccin ante un ordenamiento positivista que ha perdido
buena parte de su vigencia en el ao 1 973; RODRI GUEZMOLI NERO, M. : Introduccin a la Ciencia
del Derecho, Li b r e r a Ce r v an t e s , Sal am an c a, 1 991 , [V.El de s ar r o l l o de l De r e c ho s u p e r an do l a l e y,
p 2 52 ] .
6
social sobre la q u e se apoya es un concepto temporal sujeto a revisin permanente y,
si no se revisa, envejece y se envilece. El derecho y la justicia no se encuentran a
disposicin del legislador haba recordado el mismo Tribunal
3 en 1968, acotando
el marco de injusticia legal que el derecho no debe invadir en la nueva lnea de
apertura hacia los problemas de nuestro tiempo y sobre la base de errores del pasado.
En este papel hay, pues, un fondo de controversia y el derecho, al que se le
exige por un lado un claro dinamismo a la hora de revitalizar las zonas esclerosadas
del ordenamiento mediante la creacin del tejido jurdico necesario, se le recuerda no
obstante, la cautela con que ha de abordar ese cometido: se le pide, en definitiva, un
plus de justificacin tanto en el proceso como en el resultado. As, para transitar
desde el principio esttico al dinmico y contribuir a la organizacin de la
convivencia social, el Derecho ha de dotarse de recursos propios que aporten
coherencia a la toma de decisiones (argumentacin jurdica), y ofrezcan consistencia
a los resultados (fundamentacin). En la propia lnea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional Federal4 se recoge esta necesidad en su resolucin de 14 de febrero de
1973 sobre desarrollo del derecho, cuando dice categricamente que las decisiones
5
de los jueces deben basarse en argumentaciones racionales
Si, consideramos que toda evolucin social es positiva, slo cuando se
acompaa de la consiguiente mejora de los derechos de los individuos y que, por
3BVerJE 3, 225 (232). En esta sentencia el T.C.F. declaraba nula ab muulo una ordenanza del
rgimen anterior.
4BVerIUE 34,269 (287).
5ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica (trad. de M. Atienza e 1. Espejo, del ttulo
original Theoe der jurisuischen argumenation, Surkamp, Frankfurt del Meno, 1978, reimpresin
Prankfurt del Meno, 1983), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p 19.
Existe nueva reimpresin de esta obra, de marzo de 1997, que no tomamos en cuenta al
remitirse ntegramente a la edicin mencionada (N. del A.)
7
contra, estaramos hablando de desarrollos parciales de la ciencia, la tcnica o. la
cultura, sin connotaciones manifiestamente b e n e f i c i o s as c u an do n o s e hac e n
acompaar de un cambio tangible en la potenciacin de esos derechos, tendramos
que convenir en que esto que se ha dado en llamar sociedad fin de siglo es, pese a
muchas matizaciones, una sociedad evolucionada.

Buena partede las reflexiones que aqu se van a desgranar sobre obra y autor
parten de este considerando: que existe esta evolucin, que existe por tanto una
revalorizacin del papel de los derechos y ms concretamente de los derechos
fundamentales, que ello se corresponde con sociedades que inequvocamente
denominamos occidentales y avanzadas hasta hacer equivalentes los trminos, y que,
en fm, se sustentan invariablemente en sistemas de gobierno democrticos: Mi tesis,
es que hay una relacin interna entre la teora de los derechos y la teora del
razonamiento jurdico. No puede haber una teora de los derechos sin tener una teora
del razonamiento jurdico, y una teora del razonamiento jurdico adecuada presupone
una teora de los derechos
6 adelanta Robert Alexy en esta afirmacin
comprometedora para el posterior desarrollo de su trabajo.
Se trata de un concepto del derecho que se va haciendo, a base del
reconocimiento de los derechos como nico soporte vlido para la obtencin de un
ordenamiento -jurdico- de la sociedad, a travs del razonamiento -jurdico-
participativo y social.
6ALEXY,R.: 1991, Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional, texto ledo en el
Simposio sobre Problemas de Argumentacin en el marco del Primer Seminario Eduardo Garca
Mynez, ITAM-Escuela Libre de Derecho, trad. de Pablo Larraaga, Mxico, 1991, en Derecho y
razn prctica, ta ed., Mxico, 1993, p 23.
8
Atrs, muy atrs, quedan otros modelos de derecho vlido, sobre todo en su
aspecto formal, pues la cuestin subsiguiente siempre ser la de preguntarse por las
condiciones reales en que ese razonamiento participativo se da; es decir, si la
au t o n o m a i n di v i du al e n l a c o n f o r m ac i n de l de r e c ho v i g e n t e a travs del discurso
racional primero, y del jurdico despus, es ms que un mero constructo terico que
nos haga abandonar el viejo paradigma de E.A. Ross que vio al derecho como ihe
most specialized ami highly finished means of social control.
Este concepto de derecho, en fm, no surge como paradigma intelectual
precisamente, sino desde la experiencia reciente de los efectos que en la sociedad han
provocado apuestas mAs radicales como la vivida en Alemania con el positivismo
nacionalsocialista. No es casualidad que sea en este pas donde ms auge tengan las
teoras procedimentalistas de la justicia
7 las cuales contemplan el derecho correcto
c o m o u n p r o du c t o de l p r o c e s o de c o n c r e c i n del mismo. La pregunta sobre el
derecho correcto nos lleva a planteamos si tendr un fundamento material u
objetivo, si podr ser considerado como un producto acabado o podr ser tambin
entendido como proceso.
Si alguna caracterstica defme a la sociedad actual, lo que se entiende por
sociedad post-industrial, es la de incorporar la diversidad en cada una de sus
mltiples expresiones como modelo de un desarrollo integral y verdadero8. Asumido
que la conflictualidad es un motor de cambio necesario, se viene a reconocer
7KAUFMANN ,A.: Panormica histrica de los problemas de la Filosofa del Derecho, trad.,
de Martnez Bretones y Robles Morchn, en El Pensamiento jurdico contemporneo, Madrid 1992,
pp47a 141.
8V. para este tema, RODRIGUEZ PANIAGUA,J.M.: Derecho y sociedad, Tecnos, Madrid,
1979
9
igualmente que es indispensable la reconduccin permanente de la misma, en aras de
una conservacin de aquellos valores que se consideran patrimoniales de un modelo
cultural evolucionado. Para ello es necesario un acuerdo en el nivel social que,
convalidado en el plano institucional, sea llevado en ltimo tnnino y para garantizar
el compromiso adquirido a un ordenamiento jurdico que le proporcionar carta de
naturaleza.
A este concepto procedimental del derecho no se llega sino desde la necesidad
de buscar a travs del consenso en que se basa toda nocin de razonamiento, las
soluciones que la sociedad de hoy demanda y que no han quedado suficientemente
resueltas con otros modelos jurdicos.
1.2 EL ESTIGMA DEL DERECHO POR SU VINCULACIN AL PODER
Sabido es que el derecho estar siempre bajo la sospecha de ser un brazo
armado del poder. En la tradicin lo podemos reconocer bajo un enfoque pesimista
en Hobbes
9, optimista en Rousseau0 y pragmtico en Bentham.
9Cfr.HOBBES,Th.: Leviatn, Editora Nacional, Madrid, 1983
0 Cfr. ROUSSEAU,J.S.: El Contrato Social, SARPE, Madrid, 1983; Ibdem, Escritos de combate
(trad. cast de 5. Mas), Alfaguara, Madrid 79
Cfr.BENTHAM,J.: PrincipIes of Morais an Legislation, en Worlcs 1, ed., de J. Bowring (cd.
Original, Edimburgo, 1938), Nueva York, 1963; BENTHAM,JK: Of Laws i n general, Ed. De H.L.A.
Hart, London, 1970
1 0
Sin embargo, la posicin actual, desde una perspectiva del derecho como
proceso de discusin, representada en uno de sus mximos exponentes como es el
c as o de Au l i s Aar n i o
1 2 , e s m u y di f e r e n t e : Las b as e s e c o n m i c as de l a s o c i e dad o de
s u s r e l ac i o n e s de p o de r n o t i e n e n , p o r l o g e n e r al , u n e f e c t o di r e c t o e n e l de r e c ho . . . ,
el estrato ideolgico de la sociedad tnciona como un medium. Su efecto se
manifiesta en la moral, la religin y otras formas de cultura o de cdigos ticos; el
efecto entre las estructuras bsicas del derecho y la sociedad no es paralelo. El
sistema jurdico reinfluye en la sociedad, ya que el derecho fonna tambin relaciones
sociales. Por tanto, hablar acerca del derecho como sistema de poder, o como un
genuino sistema de reglas, es sumamente errneo
13
Una variante del poder, la que ms nos interesa aqu por otra parte, que atae
a la dialctica de la argumentacin, es la de la autoridad como cauce legtimo de
expresin en los contenidos del derecho a travs de su gnesis.
Algunos autores, como es el caso de Perelman4, que creen que la
argumentacin jurdica en tanto que paradigma de la argumentacin retrica
constituye la expresin ms vlida del derecho, entienden sin embargo que su
2AARNIO,A.: Lo Racional como razonable, (Ttulo original en ingls: Th e r au i o n al as
reasonable. A Treatise on legaljustification, D. Reidel Publishing Company, 1987, versin
castellana de E. Garzn Valds y Ruth Zimmerling), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1991, Pp 30 y ss
~ del autor.: Si bien no hemos encontrado referencia directa alguna en Alexy sobre al
asunto del poder, su punto de vista no debera diferir mucho del que manifiesta Aarnio, dada la
semejanza de la genealoga de sus respectivas Teoras sobre la argumentacin jurdica.
4PERELMAN,Ch.: La lgica jurdica y la nueva retrica (trad. de Dez Picazo, del Titulo
original: Logique juridique-nouvelle rhetorique, Dalloz, Paris, 1976), Civitas, Madrid,
1979, Pp 232 y ss
1 1
caracterstica ms significada es la controversia, de la que slo se saldr mediante la
imposicin de una decisin por va de la autoridad.
Si bien, Perelman considera su teora como una teora lgica en sentido
amplio
5, la tomamos aqu en tanto que supone un punto de inflexin en la
evolucin histrica de esta pragmtica del derecho. Pragmtica que, que desde l,
empieza a tener el carcter procedimental en el que se insertan las nuevas corrientes,
la de nuestro autor incluido, que se consideran superadoras de las hasta entonces
vigentes teoras analticas de la argumentacin.
A nuestro propsito conviene citar brevemente la lnea evolutiva sufrida por
el derecho y los modelos de razonamiento jurdico que el propio Perelman esboza.
Segn l, la evolucin experimentada por el derecho y que bien podra traducirse en
madurez, tiene un recorrido acorde con la propia evolucin de los modelos de
razonamiento.
El derecho se elabora segn un modelo dialctico o argumentativo11, en sus
origenes romanos; pasa por un modelo de jurisprudencia universal fundada en
principios racionales, esta vez ya de carcter deductivo, y llega a la revolucin
francesa a travs del concepto de producto de la voluntad general en Rousseau.
Con el cdigo napolenico la expresin del derecho proveniente de la soberana
nacional se sustenta en sistemas jurdicos slidos, en detrimento de las intervenciones
de los jueces cuyas decisiones por primera vez habrn de ser motivadas.
5ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, 1989, Pp 157 y ss
12
Tras el cdigo napolenico la suerte del razonamiento jurdico se concreta en
tres teoras o formas de ejecucin del mismo. La p r i m e r a, l a escuela de la exgesis
basada en un razonamiento deductivo argumentado silogisticamente; ni la
racionalidad ni la eficacia social preocupan al juez, sino slo que su sentencia sea
conforme a derecho. En la concepcin teleolgica, fiencional y sociolgica, que
circula en torno a la obra de Jhering desaparecen los sistemas cerrados y emerge la
figura de un legislador que utiliza el derecho para alcanzar ciertos fmes y promover
ciertos valores. Aqu la tarea argumentativa del juez es descubrir y respetar la
voluntad del legislador. La concepcin tpica, en fm, abre las puertas a las actuales
teoras de la argumentacin jurdica al conceder al juez la posibilidad de recurrir no
slo a los principios generales del derecho, sino a sus lugares comunes o tpicos. Lo
q u e p r e t e n de ap o r t ar l a tpica e s u n r e f o r z am i e n t o de l as de c i s i o n e s , c o n j u g an do
equidad y seguridad jurdica, donde las soluciones sean no slo conformes a la ley
sino tambin equitativas, racionales y aceptables.
Sobre la estela de la tpica apareceran las modernas teoras procesales de la
argumentacin jurdica, entre ellas, con especial relevancia la de Robert Alexy, en la
que el juez goza de una libertad relativa con respecto al legislador, siempre que se
mueva dentro del campo de las decisiones no slo razonables sino razonadas.
Estaramos, pues, a estas alturas en un modelo de Derecho con, al menos,
una mayor capacidad de reaccin a la instrumentalizacin por cualquier forma de
poder.
13
1 . 3 LA SOCI EDAD JURID1 F fCADA
Buena partede la herencia iuspositivista que hemos recogido se traduce en un
afn por codificar los comportamientos sociales en los hilos del derecho, hasta un
punto que bien podemos hablar de la nuestra como de una sociedad juridificada.
e
De esta situacin emergen dos modelos entre los que cabra situar el
p e n s am i e n t o j u r di c o c o n t e m p o r n e o 6~ Por un lado, Radbruch con sus Elementos de
filosofla del derecho, obra superadora de su inicial trayectoria positivista, donde la
idea de justicia como soporte sustancial del mbito de lo jurdico, culmina con una
idea del derecho ms all del derecho natural y del positivismo. De otro lado,
hemos de considerar el modelo jurdico discursivo de Habermas, donde la idea de
17
justicia que debe inspirar el buen hacer del derecho , debe surgir de un proceso
c o o p e r at i v o de b s q u e da de s o l u c i o n e s p o r p ar t e de los actores, ya sean en primer o
18
segundo grado
Si bien estamos sin duda ms cerca de este segundo modelo, de alguna
manera siguen existiendo cuatro modelos jurdicos caractersticos:

6KAUFMANN,A.: El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, 1992, p 43

7HABERMAS,J.: Legirimation Crisis, (discusin sobre la justificacin de las normas), Boston,
1975, pp 105 y ss; HABERMAS,].: Legitimation Problems in te Modern State, en, Comunication
and u he Evolution of Sociey, Boston, 1979, Pp 185 y ss
18ALEXY,R.: Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, Rao Juris, V. 2,
no 2, 1989, p 172. (El autor introduce una distincin en cuanto a la percepcin de los actos jurdicos:
la del observador y la del participante, de la que ms adelante se entrar en detalles); Cfr. GARCA
MARZA, V.D.: uica de la justicia: J. Haberinas y la tico discursiva, Tecnos, Madrid, 1992
1 4
a) El modelo abstracto-natural, como forma ms pura del lusnaturalismo, que
ofrece la ventaja de que puede llegar al consenso a travs de principios y normas
particulares del derecho natural, libre de connotaciones metafsicas; si bien su
argumentacin adolecera de falta de concrecin a la problemtica social actual. En
este sentido es abstracto
19. Por otra parte, la idoneidad y significacin de las
propuestas naturalistas a los problemas de hoy no es probable que se basaran en el
acuerdo. En este sentido es dbil20 . La sociedad de hoy necesitara propuestas
basadas en la actualidad, el fundamento y el consenso.
b) El modelo existencial histrico, o de Derecho cambiante.
c) El modelo cultural, que bajo la pretensin de dar una respuesta segura,
ordenada (es decir, que venga del ordenamiento jurdico, en el caso de que
resuelva conflictos), lleva al derecho a asumir un protagonismo cada vez mayor en
una sociedad que deposita en l buena parte de las esperanzas para regular la accin
social.
Tradicionalmente la cultura jurdica, con maysculas, es la reservada a la
comunidad cientfico-jurdica; es decir, es un campo acotado para iniciados: lo que
21
Friedmann llama cultura jurdica interna.
9KAUFMANN,A.: Ibdem, p 158
20 lbdem, p 159
2tRIEDMANN,L.M.: II sistema giurdico nelkz prospetuiva delle scienze social, pp 371 y ss.
La cita est tomada de PECES BARBA,G., Introduccin a la filosofla del derecho, Madr i d, 1 98 3, p
85: Podemos distinguir, en relacin con la cultura, la cultura jurdica externa, de la cultura jurdica
interna. La cultura jurdica interna es la cultura jurdica propia de aquellos miembros de la sociedad
que desempean actividades jurdicas especializadas. Mientras todas las sociedades tienen una cultura
jurdica, slo las sociedades en las cuales existen especializaciones y profesiones jurdicas, tienen
adems cultura jurdica interna...
15
d) El modelo especfico-racional: procesual-argumentativo (de Alexy y otros)
que responde a una nocin genrica que entiende la gnesis del derecho como un
proceso plural, de amplia participacin social, que incluira no slo la cultura jurdica
interna, sino tambinla externa; es decir la de la poblacin comn.
Incluye una idea de un desarrollo integral de las ciencias, tanto empricas
como sociales, de una revisin de los derechos fundamentales o, lo que es lo
mismo, es un modelo adscrito a lo que se llama estado de derecho, escenario
adecuado para que se cree, adapte y desarrolle el derecho. Otras dos reflexiones
autorizadas, adems de la de Alexy, la constituyen la de Aulis Aarnio
22 y la de
Alexander Peczenik. Para el primero, la incertidumbre de los contenidos es la nota
dominante de un sistema jurdico propio de eso que llamamos un estado de derecho,
que debe abordarse desde dos nicas coordenadas: respetar la estabilidad y procurar
la flexibilidad.
23
Alexander Peczenik lo plantea en trminos de conflicto entre derecho y
responsabilidad, una tensin entre previsibilidad y justicia, teniendo como fm la
equidad: lo que no estjustificado no es correcto. A la nocin de legalismo puro
y duro contrapone este autor el amplio concepto de cultural progress
AARNIO,A.: Lo racional como razonable, p.33, ... la maquinaria legislativa es demasiado
pesada y lenta como para responder con la suficiente celeridad a cada pedido de reforma. Por ello
surge la tensin entrelas normas y la realidad social existente. Slo si se deja de lado la letra de la ley
es posible reducir esta tensin. Es decir: interpretando las regulaciones jurdicas. ( La estabilidad
y las normas estrictas requeridas por la estabilidad se encuentran en estrecho contacto con la llamada
ideologa del Estado de derecho.
23PECZENIK,A.: Non equivalent transformations and the law en A. Peczenik y J. Usitalo
(comps.>, Reasoning on Legal Reasoning, Vanimala 1979, Pp 47 y ss [y. nota n0 2 en ALEXY,R.:
La idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica (trad. de E. Garzn Valds), en
Derecho y filoso/la, Fontamara, Mxico, 1992, inc. en De r e c h o y razn prctica, Mxico, 1993, p
59]
16
En definitiva, de esta ltima propuesta tendramos la idea de una sociedad
ms moderna, ms flexible, ms legalista y ms justificadora de decisiones; un
m o de l o e n s u m a e n e l q u e e l De r e c ho s al e f o r t al e c i do y s e i m p o n e c o m o s o l u c i n de
24
buena parte de los problemas
1.4 EL CONCEPTO DE DERECHO EN ALEXY
Teniendo en cuenta que la propia fundamentacin del Derecho tiene un
carcter de controversia y que no es en absoluto indiferente al campo de la
argumentacin el punto de vista del que se parte con respecto a dicha
fundamentacin, estamos obligados a acotar ese punto aun a costa de perder
pretensiones de universalizacin inherentes a todo proceso argumentativo. Cuando
abordamos un discurso terico lo estamos haciendo desde un plano racional que, si
bien da confianza a la argumentacin, no alcanza al plano de lo real, es decir, al de
los problemas de la sociedad, por lo que no entra en el campo del inters. Podramos
decir que no es til.
Cuando, a travs del discurso racional, queremos tratar lo til, lo que
preocupa a la comunidad, las soluciones que esta demanda para su mejor
organizacin y convivencia, hemos de progresar desde lo convencional a lo
conviccional, abordando los matices y exigencias propios de la conflictualidad social
desde un plano ms comprometido y no slo con las armas de la razn. Si, como
24
Quiz llegando hasta lo que podra denominarse un Derecho social. y. este punto en
SNCHEZ DE LA TORRE,A.: Sociologa del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, Pp 35 y Ss;
SNCHEZ DE LA TORRE,A.: Curso de Sociologa del Derecho, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1967
17
cree Alexy, la base de un futuro discurso jurdico se encuentra una trama
argumentativa de carcter prctico, tendremos que partir de un concepto de Derecho
predefinido en el que habr que establecer su rango de validez.
En nuestro autor podemos reconocer hasta tres formas diferentes de entender
el papel actual del Derecho o, si se quiere, otras tantas formas de representacin
socia] del mismo segn, por otro lado, la mayor implicacin que a la sociedad le
quepa en cuanto a su definicin. En primer lugar habla de un concepto tico del
25
Derecho que prevalecera sobre el concepto sociolgico y an del propio concepto
26
jurdico , de los que ms adelante trataremos. A las teora del derecho natural y
racional subyace un concepto tico de validez. La validez de una norma del derecho
natural o del derecho racional no se basa ni en su eficacia social ni en su legalidad
c o n f o r m e al o r de n am i e n t o , s i n o e x c l u s i v am e n t e e n s u c o r r e c c i n , q u e ha de s e r
demostrada a travs de una justificacin moral
27. Esto no quiere decir que no
otorgue una importancia ms que suficiente a estas dos vertientes con las que, ms
que una posicin excluyente, mantiene un equilibrio tcito, que se manifiesta a la
hora de defender argumentos como el de la injusticia28 versus seguridad jurdica,
do n de s u de f e n s a de l primero (crtica incluida), no es bice para no reconocer la
necesidad de que compita con el segundo a la hora de dar mayor profundidad y
garanta al derecho.
25Cfr.ROUTTLEUTHNER,H.: Einfithrung in die Rechussoziologie, Darmstadt, 1987, Pp 54 y
SS.
2 6 Cf r . ROTTLEUTHNER, H. : Rechtsuheorie und Rechrssoziologie. Friburgo-Mtinchen, 1981, PP
91 y ss.
~ALEXY, R. : El concepto y validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 88
28fbdem, p 67
18
Asume, de igual modo, que el derecho racional moderno tiene su asiento en
los derechos
29, concretamente en su expresin mxima como derechos
fundamentales a la dignidad, la libertad y la igualdad. Si a ellos se agregan los
conceptos de los fines del Estado y los conceptos estructurales de la democracia, del
Estado de derecho y del Estado social, se obtiene un sistema de conceptos que abarca
,,30
las frmulas centrales de ese derecho racional moderno
Por ltimo, y como ya hicimos referencia al ubicar al autor en el modelo
especfico-racional: procesual argumentativo, el concepto de derecho en Alexy da
cuenta de un plus de racionalidad a travs del consenso donde la metodologa de la
argumentacin jurdica se encargar de convertir en altamente seguro a la vez que
31
justo
29fbdem, p 179
30ALEXY, R. : Teora de los derechos fundamentales, Madr i d, 1 993, p 2 3
31V. uusupra, Cap. 1.3
1 9
CAPTULO 2
DERECHO Y MORAL
1
2.1 LA NATURALEZA DE LA MORAL
2.2 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA MORAL
2 . 3 JUSTI CI A DE ACUERDO CON EL DERECHO
2 . 4 LA TESIS DE LI VINCULACIN EN ALEXY
2 . 5 LA TESIS DE LI SEPARAClON EN NORBERT HOERSTER YOTROS
Cualquiera que sea la posicin de partida que se adopte con respecto a la
fundamentacin del derecho y de la moral, no puede desentenderse de la tradicin
histrica que los vincula, tanto para definirlos desde la independencia mutua, como
desde la coimplicacin ms absoluta.
El posicionamiento de las diferentes corrientes y autores, podemos aqu, y
con el nico propsito de fijar ubicaciones previas, circunscribirlo a tres modelos
bsicos: el primero supone la aceptacin de que la moral no slo est ntimamente
conexionada con el derecho sino que es su raz, la cuna natural donde nace y desde
donde se explcita. El segundo reconoce la conexin, pero sin prioridad histrica del
uno sobre el otro, correspondiendo su naturaleza, a distintos momentos del deber
ser. El tercero, en fm, no slo les exime de la conexin sino que parte del supuesto
de que toda vinculacin entre la moral y derecho les restara credibilidad a la primera
y legitimidad al segundo.
20
Esto nos lleva a retomar lo apuntado antes en el sentido de que la mora] es, al
menos, una coordenada en la que se refleja o recorta el derecho, ya sea para
acercarse o para separarse de ella. En sentido estricto podra considerarse un lmite a
partir del cual el derecho adquiere o pierde sentido.
Este debate que siempre ha estado en el plano de lo conceptual, casi siempre
tambin en el mbito de lo social, no ha dejado de evidenciarse en el jurdico, donde
de tanto en tanto se recuerda en la jurisprudencia lo que est en el inters de la
sociedad
32 y que es reconocido por autores como Norbert Hoerster33,
inequvocamente instalados en una postura autonomista del Derecho.
2.1. LA NATURALEZA DE LA MORAL
Desde el punto de vista previo al que aludamos, que no implica
acercamiento a posicin alguna, s interesa a los propsitos de la investigacin
ahondar un poco ms en lo que hemos llamado naturaleza de la moral.
32El derecho de resistencia en contra de todo aquel que intente eliminar el orden constitucional
es reconocido para los ciudadanos en el mbito de su jurisdiccin por la Ley Fundamental de la
Repblica de Alemania en el artculo 20 , prrafo 4, ya desde 1968.
33HOERSTER,N.:EI deber moral de obediencia al Derecho, mcl., en En Defensa del
Positivismo Jurdico, Barcelona 1992, p 148. El autor defiende, a propsito del derecho a la
resistencia, la irrenunciable exigencia de mantenerlo desde posturas morales y reconoce que la
cuestin acerca de un derecho de resistencia entendido moralmente conserva su relevancia prctica. Si
bien, apunta, en el caso normal, no existe un derecho moral de resistencia si hay que partir de un
deber moral general de obediencia al derecho.
21
Si le adjudicamos un origen individual, encontramos argumentos slidos para
decantarnos por la tesis de la separacin que a continuacin veremos
34. En cambio si
optamos por la versin durkheimianaM del origen social de la moral acabaremos por
toparnos antes o despus con un concepto de derecho que supone algn grado de
36
articulacin u organizacin de la moral social
En lo que concierne a la argumentacin, como expresin cabal del derecho
aplicado y como tendremos ocasin de analizar ms detenidamente, no cabe duda que
le conviene en mayor medida un supuesto origen social de toda moral y, por
extensin, de todo derecho, pues es precisamente en lo social donde se da la riqueza
de m at i c e s e n q u e s e n u t r e 37.
34V. El de r e c ho n o p u e de s e r i n c l u i do e n l a c at e g o r a de l a m o r al , e n GEI GER, Th. : Moral y
Derecho, Polmica con Upsala, [Ttulooriginal (iber Recht und Moral -Streitgesprdch mit Uppsala-,
trad., de E. Garzn Valds], Editorial Alfa, S.A., Barcelona, 1982 [La moral y el derecho son
sistemas de comportamiento regular. Pero en ello se agota lo que es comn entre ambos desde el
punto de vista sistemtico. Ni en la esencia de la moral ni en [a del derecho hay algo que pudiera
establecer una firme relacin entre ambos, p 163]
35CfT.DURKHEIM,E.: De l a d i v i si n d e l t r ab aj o so c i al , Buenos Aires 1967; Ibdem.:
Lducation morale, Pars, 1955. [y. tambin, Les Fonnes lementaires de la vie religiense, 53 ed.
1968]
36 BAI ER, K. : Why ar e we m o r al ? , e n Tite Moral Point of View: A Rarional Basis of Ethics,
Cornel University Press, Ithaca and London, 1974. p 295
Sobre esta idea descansan las dos grandes lneas discursivas de la argumentacin: la de la
concepcin monolgica, representada en el espectador imparcial de MacCormick y la de la
concepcin dialgica, representada en la comunidad ideal de dilogo de Habermas. La idea de una
argumentacin de carcter dialgico estara ms extendida. (Nota del autor)
22
2.2. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA MORAL
Si bien es cierto que desde cualquier lnea de pensamiento que queramos
rastrear en el nexo moral-derecho nos encontraremos con dificultades de
fundamentacin
38, hallaremos mayores facilidades si desdoblamos la primera en sus
dos elementos esenciales: lo que se ha llamado moral como estructura y moral
39
como contenido
Es en esta fase e n ac t o de l a moral, donde sus mandatos necesitan revestirse
de utilidad para influir en la organizacin social, donde tiene mayor cabida una
explicacin de derecho de origen no autonomista, sino como solucin al carcter
inerte de la moral.
Parece claro que el contenido material del derecho sea la ordenacin de la
vida socialt Esta perspectiva de la teora del derecho supone una superacin del
formalismo desde el que el positivismo normativista ha afrontado el problema del
concepto del derecho y la recogida de consideraciones procedentes del sociologismo
y del realismo41. Lejos del carcter inerte que en ocasiones se le ha adjudicado, es
asunto del derecho el anlisis de la materia de las nonnas, de las relaciones entre los
35RODRGUEZ PANIAGUA,J.M.: Derecho y tico, Tecnos, Madrid, 1977
39ARANGUREN,J.L.: tico, Revista de Occidente, Madrid, 1958; ARANGUREN,J.L.: Etica
y Poltica, Ed., Orbis, Barcelona, 1985
tV. trnsito del derecho a la moralidad en HEGEL,G.W.F.: Principios de la filoso/la del
derecho, o derecho natural y ciencia poltica [trad., y prlogo de J.L.Vermal], Edhasa, Madrid [El
derecho es y tiene validez por su necesidad como efectivamente r e al , asegurado contra la voluntad
individual existente meramente por s, p 167]
41PECES BARBA,G.: Introduccin a la filoso/la del derecho, Madrid, 1984, p 269
23
hombres, de la vida social humana como contenido las normas primarias y de las
normas de conducta; aunque tambin a travs de las normas de organizacin regula
muchas veces conductas humanas, como por ejemplo los comportamientos del
legislador o del juez, y en general de todos los operadores jurdicos
42.
Es t a m o r al c o m o c o n t e n i do e s de s ar r o l l ada de do s f o n n as , ab s t r ac t a l a u n a,
mediante el anlisis de la argumentacin prctica que supone dar cuenta de las
continuas valoraciones y controversias que se suscitan en la catalogacin de los
fenmenos sociales; concreta la otra, a travs del anlisis de la argumentacin
jurdica como una de las expresiones ms actuales del derecho, en que las
valoraciones no slo tienen una mayor definicin sino que tienen consecuencias
sociales inmediatas.
2.3. JUSTICIA DE ACUERDO CON EL DERECHO
La pretensin de correccin43 que la moralidad supuestamente otorga al
derecho ha de traducirse a niveles de consecucin de justicia, concepto ste que le es
ms cercano e identificable. Es dificil sustraerse a la idea de un derecho no presidido
por la justician, al menos hasta la frontera de lo que llamamos injusticia legal45, tras
42
Ibdem, [y. tambin, Materia del derecho: las relaciones entre hombres, en GUASP,J.:
Derecho, Madrid, 1971]
43ALEXY, R. : Un a c o n c e p c i n t e r i c o di s c u r s i v a de l a r az n p r c t i c a, i n c . , en El concepto y
la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 139
Cfr.ATIENZA,M.: Tras la justicia: una introduccin al derecho y al razonamiento jurdico,
Ariel, Barcelona, 1993
24
la cual todo derecho positivo pasa de ser una solucin a ser un problema. Si a esto le
aadimos otra pretensin no menos identificable, la de escapar a la coyunturalidad y
ampliar por tanto el rango de validez, vemos que, histricamente, concepciones del
derecho de uno y otro signo han incluido en mayor o menor medida nociones de
justicia y/o moral con objetivos de otorgar una mayor solidez a sus planteamientos
46.
Para la Tpica, es inexcusable a cualquier concepcin del derecho: los
principios de ste slo son aceptables cuando se los liga con el concepto de
justicia% La misma necesidad de justicia preside toda argumentacin, donde lo
procedimental est subordinado a l o j u s t o , do n de l o s c o n c e p t o s q u e e n ap ar i e n c i a
son de pura tcnica jurdica estn supeditados a su verdadero sentido desde la
cuestin de la justicia48
Es a lo que Maccorniick se refiere con su concepto de justicia de acuerdo
con el derecho. En este caso, y siguiendo la tradicin anglosajona de la regla de
reconocimiento de Hart, Maccormick plantea que, en el fondo, los jueces aceptan tal
regla por razones morales49.
45
Cf r . HART, H. L. A. : Tite Idea of Justice and tite P r o b l e m o f Ar g u m e n t , London, 1963. (Uno
de los puntos de vista ms extremos del positivismo lo representa este autor).
46V. para este tema, RODRGUEZ PANIAGUA,J.M.: La tica de los valores como tica
jurdica, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1972
47VI EHWEG, T. : Tpica y jurisprudencia, Madrid, 1964, p 139
48lbdem, p 132
49MACCORMI CK, N. : The Et hi c s o f Legalism, en Ratio Juris, vol. 2, n0 2, 1989, Pp 184-
193
25
Aunque en el mbito anglosajn hay que diferenciar entre rights (derechos) y
law (ley), de lo que se trata, en definitiva, es de aceptar con Maccormick, que al
final el derecho est impregnado de un transfondo tico, lo que l llama tica del
legalismo.
Hoerster se plantea a su vez si existe, al menos en sus rasgos esenciales, un
derecho justo anterior al derecho positivo. Asume, en contra de autores como
Larenz o Fikentscher
50 , que existen razones que permiten explicar el surgimiento de
una concepcin objetivista de la norma, an cuando esta concepcin pueda basarse en
una ilusin. En lo esencial, Hoerster trata de mostrar que una norma no puede
estar fundada o infundada en sentido objetivo, sino siempre desde el punto de vista
del sujeto que sostiene esa norma51. No o b s t an t e esto, en lo que supone de desapego
entre derecho y moral, Hoerster52 reconoce un cierto deber moral de obediencia al
derecho, asumiendo que las violaciones del derecho son moralmente falsas de la
siguiente manera: en la medida que una accin representa una violacin del derecho,
es falsa.
Esta conexin es ms evidente en Fuller53 y su concepto de moral interna del
derecho, basada en dos pilares esenciales: La vocacin de generalidad que est
50 LARENZ,K.: Richtiges Recht. GrundzUge elner Rechtserhik, 1979; FIXENTSCHER,W.:
Metitoden des Rechts in vergleichender Darstellung, tomo 4, 1977, especialmente captulo 34
(Obtencin de los valores).
51HOERSTER,N.: En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, 1992, Pp 50 y ss
52HOERSTER,N.: El deber moral de obediencia al derecho, inc. en En defensa del
positivisin jurdico, Barcelona, 1992, p 156
53FULLER, L. : Tite Morality oflaw, NewHaven Conn, 1969, Pp 46 y ss
2 6
presente en el derecho y la prohibicin de su aplicacin retroactiva (principio de
irretroactividad). Cuestin que se repite en Hffe
54, para quien el derecho (el sistema
jurdico) que no satisface ciertos criterios de justicia pierde su carcter jurdico.
En nuestro autor, esta exigencia de justicia es consustancial al propio sistema
jurdico, como se manifiesta en uno de sus caracteres principales: la pretensin de
correccin que est en el substrato del concepto mismo del derecho.
2.4. LA TESIS DE LI VINCULACIN EN ROBERT ALEXY
A t e n o r de l a c r o n o l o g a de sus obras se observa que el autor, cuya primera
edicin de la Te o r a d e l a ar g u m e n t ac i n ju rdica data de 1978~~, ha tenido que
desandar el camino y aplicarse a justificar dos de los supuestos en que asienta su
tesis: el marco de validez del Derecho56 en un mbito no ocupado por el positivismo
(al q u e , di c ho s e a de p as o , n o e x c l u ye p o r c o m p l e t o de l p r o c e s o de l a
argumentacin) y la vinculacin entre el Derecho y la moral, esencial para
fundamentar el primer tramo de la argumentacin: el discurso prctico.
Como ya vimos en el captulo 1.5 en Alexy predomina el concepto tico del
derecho sobre el sociolgico y el jurdico, con esto se pone ya de manifiesto que
S4HOFFEO: Politiscite Gerechtigkeit, Frankfurt, 1987, Pp 159 y ss
55ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica (trad. de M. Atienza e 1. Espejo, del titulo
original Titeorie der juristisciten argumentatin, Surkanip, Frankfurt del Meno 1978 (reimpresin
Frankfurt del Meno 1983), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989
56ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho (trad. de Jorge M. Sea), Barcelona, 1994
27
asume una vinculacin, por defecto entre la moral y el derecho. El concepto tico de
validez no es sino la validez que le viene al derecho por su pedigr moral. Una
norma vale moralmente cuando est moralmentejustificada
57
En el fondo de la teora de la argumentacin se da una pretensin de
correccin, que est por encima de servir a la eficacia social o a la propia legalidad
conforme al ordenamiento. As, a las teoras del derecho natural y racional subyace
58
un concepto tico de validez que vincula moral y derecho.
Otro elemento esencial en la tesis de vinculacin es el papel de los principios
como eje central en el razonamiento jurdico; el carcter de los principios significa
que no se trata simplemente de normas vagas, sino que en ellas se plantea una tarea
de optimizacin59 que contribuye, finalmente, a esa pretensin de correccin a la
que hemos aludido y que est en la base de toda la teora. Dicha tarea es en cuanto a
la forma, jurdica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre tambin moral a
60
causa de su contenido moral
Para Alexy esto es suficientemente concluyente como para asumir que la
teora de los principios es un punto sin retorno lo bastante slido como para atacar la
tesis positivista entre derecho y moral. Mi tesis -afirma- es que hay una relacin
57ALEXY,R.: Ibdem, p88
5Vbdem
59ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica (trad. de M. Atienza), en
Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 14
Ibdem
28
conceptual necesaria entre el derecho y la moral, que supone que el positivismo
,,6
jurdico falla como teora general
Esta relacin e s de n at u r al e z a n o slo casificante, o lo que es lo mismo, las
normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado sistema moral no
son, por razones conceptuales o normativas, normas jurdicas o sistemas jurdicos
62.
Se trata tambin de una conexin cualificante, que supone un nivel de vinculacin tal
que las normas o sistemas jurdicos que no satisfacen un determinado criterio moral
pueden ciertamente ser normas o sistemas jurdicos pero, son normas jurdicas
jurdicamente deficientes o sistemas jurdicos jurdicamente deficientes63.
La aportacin de Alexy en este terreno supone que de lo que se trata es de un
dficit de juridicidad y no de moralidad, lo que supondra la descualificacin. En este
sentido, no se resiste a hablar de una supuesta conexin ideal que estara en la lnea
de la pretensin de correccin que impera en todo el sistema.
Este concepto de la viculacin es sin duda uno de los ms complejos del
pensamiento de Alexy. Est basado nada menos que en cinco criterios de distincin
64
ambivalentes . As, la conexin alcanzar diferentes niveles segn partamos de un
concepto de derecho libre o no de validez, entre norma y procedimiento, entre
61ALEXY,R.: Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral, en Ratio Juris, y.
2, n0 2, 1989, p 167
62ALEXY,R.: El concepto y la validez del derecho, p 32
63Ibdem
MV. los criterios tradicionales para distinguir Derecho y Moral en RODRGUEZ
MOLI NERO, M. : Imroduccin a la Ciencia del Derecho, pp 84 y ss
2 9
participante y observador, entre cualificante y clasificante, y, en fm, entre contexto
conceptualmente necesario y normativamente necesario. La i n t e r c o n e x i n de t o do s y
cada uno de ellos, arroja una combinatoria de la que surgen 64 posibles tesis o
niveles de vinculacin entre derecho y moral. Ahora bien, la lnea de vinculacin
fuerte defendida por Alexy supondra la decantacin por los segundos trminos de
cada uno de los binomios. Es decir, se sustenta una tesis de vinculacin mxima, si
65
hablamos de un concepto de derecho no libre de validez , donde predomina el
procedimiento, visto desde el punto de vista del participante
66 (entindase el juez u
otro agente jurdico similar), bajo un contexto cualificante y normativamente
necesario.
2.5 LA TESIS DE LA SEPARACIN EN NORBERT HOERSTER Y OTROS
Un punto de vista diametralmente opuesto es el que mantiene la idea de una
de s v i n c u l ac i n e s e n c i al e n t r e m o r al y De r e c ho . Co m o ya hemos apuntado, a quienes
defienden esta tesis no les basta con fundamentar el origenprimigenio de este ltimo,
s i n o q u e e s t al e l ar r ai g o hi s t r i c o de l a c o n e x i n q u e p ar a m an t e n e r e s a p o s t u r a
diferenciada han de correr con la carga de la prueba, y aplicarse en justificarla.
65
KANTOROWI CZ, H. : Der Begnff des Recht [La definicin del Derecho, edicin de A.
Campbell, trad., del ingls porJ.M. de la Vega], Revista de Occidente, Madrid, 1964, PP 32 y ss
DREI ER, R. : Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?, en Re c i t t st i t e o r i e 18, Pp 374y ss
66
El observador tiene para Alexy un nivel de intervencin en el sistema jurdico, sensiblemente
inferior al participante. Se tratara de lo que hoy llamamos ciudadano de a pie. Norbert Hoerster lo
simboliza en el caso de un americano blanco casado con una mujer de color, que ante la perspectiva
de viajar a Sudfrica, en plena vigencia de las leyes del apartheid, analiza los detalles jurdicos del
viaje.
HART,H.L.A.: Tite Concept of Law, Oxfort, 1961, Pp 86 y ss, se trata en este caso de la
conocida distincin entre el punto de vista interno y el punto de vista externo: internal/exwrnal point
ofview
30
Uno de los autores que con ms conviccin han defendido este planteamiento
es Norbert Hoerster
67, siguiendo la lnea de H.L.A.Hart y J.L.Mackie.
Par a l l a v i n c u l ac i n e n t r e de r e c ho y m o r al e s i n j u s t i f i c ab l e de s de e l m i s m o
momento en que la ambigedad del trmino derecho impide que argumentos acerca
del positivismo jurdico no puedan establecerse por medio del anlisis conceptual,
plantea que la esencia del argumento es una estipulacin normativa, una sugerencia
para una definicin, que slo puede justificarse por argumentos normativos68. Esta
especie de crculo entimemtico supone que en derecho se puede argumentar con
criterios morales sobre una base de una limitacin previa del rango de validez a lo
moral, pero no a lo jurdico.
En lneas generales puede asumirse que todas las teoras positivistas tienen en
comnla asuncin de la tesis de la separacin, que viene a decir que el concepto de
derecho ha de definirse de manera que no incluya, en absoluto, ningn elemento de
la moral. Consecuentemente, para una teora positivista, slo quedan dos elementos
definitorios: el elemento de la decisinde la autoridad y el elemento de la efectividad
social69
Hoerster rechaza el grueso de las crticas al positivismo jurdico por entender
que no recogen los verdaderos puntos de vista comunes a los positivistas. Estos
67HOERSTER,N.: En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, 1992, Pp 9 a 27
65Ibdem PP 20 y ss
69ALEXY,R.: Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, en Ratio Juris, y. 2,
n0 2, 1989, Pp 167 y ss
Para una ms amplia comprensin de las diversas interpretaciones del positivismo jurdico en
este punto, y. OYF,W.: De r Rechispositivismus, Berlin, 1976; DREIER,R.: Recht und Moral en
RalfDreer Recht-Moral-Ideologie, Francfort del Meno, 1981, PP 180 -216
31
puntos de vista convergeran en cinco tesis, de las cuales la mayora no serian
representativas del positivismo: la tesis de la ley (el concepto de derecho slo podra
ser explicado a travs del concepto de ley); la tesis de la neutralidad (o de la
independencia del concepto del derecho respecto de su contenido); la tesis de la
subswtcin (el derecho puede aplicarse en cualquier caso mediante una subsuncin
libre de valores); la tesis del subjetivismo (el derecho recto responde a criterios de
naturaleza subjetiva) y la tesis del legalismo (el derecho est subyugado por toda
norma de derecho y en cualquier circunstancia).
70
Hoerster asume nicamente la tesis de la neutralidad y la del subjetivismo.
El iuspositivista exige que el concepto de derecho sea definido a travs de criterios
puramente formales, neutros con respecto al contenido.
El iuspositivista rechaza la concepcin objetivista de la tica jurdica segn la
tesis del subjetivismo: los criterios del derecho recto no son de naturaleza objetiva,
,,71
sino meramente subjetiva
Para Hoerster buena parte de las imputaciones que se hacen a los
iuspositivistas son falsas en lo que se refieren a la subordinacin sin lmites del
72
derecho a la ley (tesis del legalismo) entre los que naturalmente estn Kelsen y
73
Hart.
70HOERSTER, N. : En defensa del positivismojurdico, p 11
7tIbdem, p 14
72KELSEN,H.: Re i n e Re c h i sl e i t r e , 20 edicin, Viena, 1960 ; KELSEN,H.: Die algemeine
Titeorie der Nonnen, Wien, 1979 [trad. de M. Torre (de la cd. italiana de M. G. Losano, Teora
generale delle norme, Einaudi, Tormo, 1985)
73HARTJI.L.A.: The ConceprofLaw, 1961,pp2o3yss
32
Hoerster alerta de la confusin al uso respecto a un derecho subjetivo
e n t e n di do e n s e n t i do jurdico de la palabra, y uno en sentido moral. Esa falacia de
que el derecho subjetivo a algotiene que estar basado en el derecho vigente viene del
equvoco entre legal right y moral right
74.
Po r e n c i m a de c u al q u i e r c o n s i de r ac i n , l a t e s i s de l a n e u t r al i dad r e p r e s e n t a l a
plena autonoma del derecho con respecto a la moral, o si se quiere la tesis de la
separacin.
Otro de los puntos clave de la lnea argumental de Hoerster sobre la tesis de
la separacin, en lo que se refiere a la propia argumentacin es la propia
composicin argumental en sus tres dimensiones, normativa, emprica y analtica. Es
precisamente sobre esta ltima donde se argumenta la tesis de la separacin, ya que
analticamente no puede establecerse un nexo conceptualmente necesario entre
derecho y moral; es decir, cmo es el derecho y cmo debe ser ~
Un punto de vista de Hoerster especialmente sutil a este respecto es el
argumento lingUistico, que sobre la base del argumento de la injusticia como
determinante en la vinculacin afirma que a la ambigedad y la vaguedad de la
expresin d e r e c h o no es posible imputarle una vinculacin argumental lingstico
conceptual76
74HOERSTER,N.: Ibdem, p 18
75ALEXY, R. : So b r e l as r e l ac i o n e s n e c e s ar i as e n t r e e l de r e c ho y l a m o r al , en Ratio Juris y 2,
n0 2, 1989, p 169
76 ALEXY, R. : El concepto y la validez del derecho, p 46
33
CAPITULO 3
SISTEMAS JURIDICOS Y ARGUMENTACIN
3.1 CODIFICACIN EN EL SISTEMA JURIDICO
3.2 LUSNATURALISMO, DISCURSO RACIONAL Y ARGUMENTACIN
3.3 EL POSITIVISMO
3.4 EL ULTRARRACIONALISMO
3.5 EL DECISIONISMO
3.6 SISTEMAS DE PARTICIPACION O CONSENSUALES
En tanto que resultado de un proceso, la argumentacin tiene diferentes
mecnicas para progresar y dar sus frutos. Pueden reconocerse, al menos, cuatro
formas esquemticas de desarrollo de la misma: la primera es la parlamentaria o
deliberativa, resultante de una voluntad colectiva La segunda es la ejecutiva, que
presupone el consenso parlamentario o, en todo caso, pospone la fase argumentativa
a la decisin. Si consideramos que esta accin ejecutiva es activada como
consecuencia del pronunciamiento colectivo, o de una polarizacin de la opinin
pblica, bien podramos entender que se ha producido lo que Habermas llama accin
comunicativa, preludio de argumentacin propiamente dicha. La tercera va es la de
la formacin del pensamiento dogmtico y la cuarta, en fin, la del proceso judicial.
34
Cada una de estas formas de expresin de la voluntad, con resultado ms o
menos vinculantepara terceros, s l o t i e n e s u e x p r e s i n c ab al c u an do la adscribimos a
un determinado sistema jurdico. En otras palabras, y tomando como referencia la
ltima de las formas citadas, existe un gran trecho entre una decisinjurdica tomada
en un sistema positivista puro, uno liberal y otro en que tenga gran relevancia,
pongamos por caso, la participacin de un jurado popular.
Entre estas dos coordenadas: la forma (en que se toman las decisiones de
al c an c e j u r di c o o p ar aj u r di c o ) y e l s i s t e m a (e l c au c e p o l t i c o j u r di c o al q u e
c o r r e s p o n de e l o r de n am i e n t o e n c u e s t i n do n de se desarrolla el proceso), tenemos
que ubicar la verdadera naturaleza de cualquier proceso argumentativo.
En todo caso es aplicable a cualquiera de estas opciones la dos distinciones
fundamentales que plantea Al e x y s o b r e t o do debate jurdico: el sistema y el sujeto.
As establecemos una gran diferencia en considerar los sistemas jurdicos como de
procedimientos, es decir, de acciones basadas en reglas y guiadas por reglas a travs
de las cuales las normas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e
impuestas fl; o como sistema de normas, es decir, dz resultados o productos de
procedimientos de creacin de normas, cualesquiera que sean sus caractersticas
8
En lo que respecta al sujeto ste lo es desde una doble perspectiva: como
participante en una argumentacin acerca de lo que en este sistema jurdico est
ordenado, prohibido, permitido o autorizado 1e s de c i r , l a propia figura del juez. Y
77ALEXY, R. : El concepto y la v al i d e z d e l d e r e c h o , Barcelona, 1994, p 31
8bdem
79Ibaern
35
como observador, quien no pregunta cul es la decisin correcta en un determinado
sistema jurdico, sino cmo se decide de hecho en un sistema jurdico
80 Es, en
definitiva y tal y como se p l an t e a Fu l l e r , e l s u j e t o p as i v o , aq u l s o b r e e l q u e r e c ae e l
derecho y sus efectos8
Como ms general que es, analicemos en el punto todava inicial de este
estudio, algunos sistemas especialmente relevantes para nuestro propsito, toda vez
que nos permitirnuna primera ubicacin del autor82
3.1 LA CODIFICACIN EN EL SISTEMA JURIDICO
I n de p e n di e n t e m e n t e de q u e q u e r am o s , o de b am o s , s e g u i r c o n s i de r an do l o s
diferentes sistemas jurdicos como portadores de su propia trama metodolgica, lo
cierto es que el fenmeno de la informacin, que irrumpe ya bien entrado este siglo,
supone una actualizacin a tiempo presente de cualquier decisin jurdica, se tome
801b idem
8 1 V. FULLER, L. : Tite Morality ofLaw, Londres, 1969, p 193
8 2 V. p ar a e s t e t e m a, AARNI O, A. : Lo Racional como Razonable, (Ttulo original en ingls: Tite
Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Jusaficadon, D. Reidel Publishing Company, 1987,
v e r s i n c as t e l l an a de E. Gar z n Val d s y R. Zi m m e r l i n g ), Ce n t r o de Es t u di o s Co n s t i t u c i o n al e s ,
Madr i d, 1 991 , Pp 1 8 4 y Ss ; AARNI O, A. , ALEXY, R. , y PECZENI CK, A. : The Fo u n dat i n o f Le g al
reasoning, en Rechtstheorie, n0 . 12, 1981, Pp 133-158, 257-279 y 423-448; ALCHOURRN,C.E.:
Sys t e m at i z at i o n an d Chan g e in te Science of Law, en 1. Eckhoff, L.M. Friedmann, J. Uusitalo
(comps), Vernunft und Erfaitrung im Rechtsdenken der Gegenwart (Recittstheorie), Beiheft 10 , 1983, p
1 71 ; ALCHOURRON, C. E. y BULYGI N, E. E. : Normative Sistems, Vi e n a, 1 971 [Ve r s i n c as t e l l an a:
Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, 1974, Pp 21 y ss y
53 y ss]; BULYIN,E.: Legal Dogmatics and te Systematization of Law, en 1. Eckhoff. L.M.
Friedmann, J. Uusitalo (comps), Vernunft und Erfaitrung im Recittsdenken der Gegenwart
(Rechstiteorie), Beiheft 10 , 1986, Pp 193 y ss
36
desde el sistema que se tome. El derecho vlido es, ya, no slo el nuestro, el que por
defecto estarnos obligados a aplicar, sino el derecho conocido, irradiado en forma de
noticia o de cultura, desde la aldea global. Esta ampliacin del precedente hasta
extremos tan insospechados, obliga a ir tejiendo en el acervo social ms informado
un proceso de codificacin global del sistema jurdico que actuar como marco de
referencia para el propio ordenamiento interno.
La facultad de poner en actualidad todos los materiales jurdicos, el
ag r u p am i e n t o de e s t o s p r o b l e m as j u r di c o s a t e n o r de l o s s u p u e s t o s de he c ho y l a
categorizacin y jerarquizacin de los mismos, han supuesto para la moderna
judicatura un referente inexcusable donde contemplarse.
Ello no es bice para que la idea de una decisin jurdica totalmente
dependiente de la norma codificada sea hoy superada por la idea del juez creando
de r e c ho de s de l a i n t e r p r e t ac i n de l a n o r m a
8 3.
Sab e m o s c o n Al e x y, q u e u n a de l as l i m i t ac i o n e s de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a
es la de la vinculacin del juez a la ley, segn el conocido esquema que representa a
aquella como un sistema altamente institucionalizado, subordinado a la ley, la
dogmtica y el precedente. Pues bien, para Hassemer, la codificacin, implantada
gradualmente en este siglo como cortapisa judicial, vincula al administrador del
derecho tanto como la relevancia concedida a la norma interpretada. As, en la lnea
de Hassemer, se llega a la ingenua pretensin de que una argumentacin ajustada a
8 3HASSEMER, W. : Si s t e m a j u r di c o y c o di f i c ac i n : La vinculacin del juez a la ley (trad. de
Martnez Bretones, mcl. en El pensamiento jurdico contemporneo, del titulo original Enfliitrung iii
recittsphilophie und rechtstheorie der g e g e n war t ) , Versincastellana, ed., Debate, 8 A. ,1992, Pp 20 2
y 55
37
de r e c ho e s aq u e l l a q u e supone que el juez deriva su decisin de la ley que subswne
el caso en la nonna del cdigo, y est atribuyendo a la codificacin la fuente
exclusiva de toda decisinjurdica M,
Argumentar, en este caso, no es sino aplicar correctamente las reglas de la
metodologa jurdica de forma que se realice una transposicin lo ms fiel posible
85.
Es t a v i n c u l ac i n , p o dr am o s de c i r i n t e g r al de l j u e z a l a l e y, de t e r m i n a u n
fallo judicial86 predeterminado por el trasladode l a c o n c r e c i n de l c o n t e n i do de di c ha
ley al caso en cuestin87. Si este trnsito ha sido conecto, es decir, se han aplicado
con destreza las reglas de la argumentacin, estamos abocados no slo a una decisin
de impecable respetoa lajurisprudencia, de altsimo nivel de seguridad jurdica, sino
totalmente predecible de antemano.
Esta idea que Hassemer denomina ideologa de la subsuncin, estara hoy
totalmente superada, reconociendo en general el proceso argumentativo como algo
84lbdem. Cfr. para este tema en general, HASSEMER,W.: Der Begriff des positivem Rechts,
e n Zeitschtzfiir vergleicitende Rechtswisenschaft, 1978, Pp 10 1 y ss; NOLL,P.: Gesetzgebungslehre,
1973, esp. PP 79 y ss
8 5De aq u a l a i m p l an t ac i n p l e n a de l a i n f o r m t i c a j u r di c a hab r a s l o u n p as o , au n q u e s t a
c i e r t am e n t e p l an t e a o t r o s p r o b l e m as [JOHNSON, D. G. : Etica Informtica, t r ad. , de Po r f i r i o Bar r o s o ,
Un i v e r s i dad Co m p l u t e n s e de Madr i d, 1 996 (V. especialmente el captulo Tienen carga valorativa los
o r de n ado r e s , PP 2 06 y s s )); MARTI NO, A. : Si s t e m as e x p e r t o s l e g al e s , e n 77/teora, 1987,1988, (7-
9), Pp 2 1 6 - 2 41
8 6 En l a c r t i c a de Has s e m e r , de t o das formas, no apreciamos la diferencia entre fallo y
sentencia, fundamental a la hora de entender que en la argumentacin moderna suele reconocrsele al
juez un plus de di c r e c i o n al i dad a la hora de aplicar la parteprocesal de la argumentacin
8 7V. La au t o m at i z ac i n j u r di c a, e n FROSI NI , V. : Ciberntica, derecito y sociedad, Te e n o s ,
Madrid, 1982, Pp 39 y ss
38
ms complejo, no tan subsidiario de la ley a la que no debera una ciega
subordinacin.
Cabra preguntarse qu vigencia tiene, pues, hoy la codificacin
88. Parece
fuera de toda duda que, la vinculacin del juez constituye un elemento necesario de
toda administracin de justicia que tenga carcter consistente. El sistema jurdico
,89
c o di f i c ado ag u di z ar t al v i n c u l ac i n y har de l a l e y un elemento de la misma
3.2 IUSNATURALISMO, DISCURSO RACIONAL Y ARGUMENTACIN
Re c o r de m o s q u e la base lingistico-filosfica del naturalismo asentaba en la
p r e t e n s i n de q u e l as e x p r e s i o n e s c o m o b u e n o y de b i do p u di e r an s e r e x p r e s adas
e n t r m i n o s de s c r i p t i v o s . As , e x p r e s i o n e s n o r m at i v as c o n t e n i das e n e n u n c i ado s
n o r m at i v o s p u e de n s e r s u s t i t u i das p o r e x p r e s i o n e s de s c r i p t i v as . La t ar e a de l a
,~90
tica se limitara a la traduccin de expresiones normativas en descriptivas
Para Moore91, esta pretensin definicionista no sera vlida, como demuestra
92
en su conocido argumento de la cuestin abierta (open-question argumenr) , p u e s e l
88lncluso podra plantearse un caso de codificacin extremo, donde se obtenga una c o di f i c ac i n
legislativa empleando calculadoras electrnicas para revelar las antinomias, lagunas, incoherencias y
r e du n dan c i as e n l a l e g i s l ac i n v i g e n t e [FROSI NI , V. : Ibdem, p 44]
8 9HASSEMER, W. : Si s t e m a j u r di c o y c o di f i c ac i n : l a v i n c u l ac i n de l j u e z a l a l e y, c i t , p 2 09
~ALEXY, R. :Teora de la argumentacinjurdica, Madrid, 1989, p 52
91 MOORE, G. E. : Principia Etitica, Cambridge, 1970 , Pp 40 y ss.
92
Ibdem, PP 1 5 y s s .
39
problema es que una expresin que defina el trmino bueno de una manera
incontrovertible para todos es utpica.
Con esto podemos apreciar el dficit de que partira una lnea argumentativa
de corte naturalista que Alexy considera globalmente inaceptable. Ahora bien, toda
v e z q u e e l ar g u m e n t o de l a open-question o f r e c e r az o n e s s u f i c i e n t e s e n el sentido de
q u e e l s i g n i f i c ado de l as e x p r e s i o n e s n o r m at i v as n o c o i n c i de , al m e n o s
c o m p l e t am e n t e , c o n e l de l as de s c r i p t i v as , p u e de de c i r s e q u e e l discurso moral no
puede reducirse a un discurso puramente emprico
93. Lo que abunda, en su punto de
vista, sobre la naturaleza de los argumentos prcticos, como veremos.
El iusnaturalismohereda todas estas ambigliedades y discurre entre dos polos,
desde lo abstracto, con una argumentacin pobre en contenidos y necesariamente
dbil en cuanto a la significacin y operatividad para los casos de la vida real, a lo
concreto, con una argumentacin rica en contenidos, con pretensiones de ser til a
l o s p r o b l e m as de l m b i t o social, pero necesariamente dbil en el orden del acuerdoo
e l c o n s e n s o y p o r t an t o e x t r e m adam e n t e r e s t r i n g i da94.
Esta situacin deriva del inters del conocimiento iusnaturalista en formular
enunciados fuertes y concretos sobre el derecho indisponible, para as proteger
95
argumentativamente, contra la arbitrariedad, al orden de la convivencia humana
Pero, si bien es clara la desproteccin que el derecho positivo causa alli donde no
93ALEXY,R.: Ibdem, Madrid, 1989, Pp 54 y 55
94V. utsupra, Cap. 1.3
95KAUFMANN,A.: El pensamiento jurdico conemporneo, Madrid, 1992, p 159
40
protege, es decir all donde no existe, el derecho natural con sus proposiciones
c l s i c as de al t s i m a e v i de n c i a (hay q u e hac e r l o j u s t o y o m i t i r l o i n j u s t o , o l as de
c ar c t e r k an t i an o , n o hag as a l o s de m s l o q u e n o q u i e r as q u e t e hag an a t i ),
b as ada e n l a c o n v i c c i n g e n e r al de al g u n a especie de justicia, moralidad o eticidad,
pagan con el precio de una falta absoluta de infonnacin sobre la conducta a
,,96
s e g u i r
Estas propuestas, que a menudo adoptan terminologa decalgica, tienen
i n t e r s p ar a l a ar g u m e n t ac i n s l o e n u n s e n t i do m u y g e n r i c o , l o q u e l e da u n
amplio espectro de validez social con falsa apariencia de consensualidad e
i n t e r c u l t u r al i dad, q u e n o r m al m e n t e e s de s p l az ada p o r c o n t e n i do s de derecho ms
ac t u al e s . Ms q u e reglas de l a ar g u m e n t ac i n s o n p r o p i am e n t e metas, p o r c u an t o
ms que perseguir la proteccin de de r e c ho s , representan los derechos fundamentales
m i s m o s , c o n l o q u e s u f o r m u l ac i n t i e n e m u c ho de u t p i c o .
3. 3 EL POSI TI VI SMO
En el positivismo encontramos dos situaciones bien diferenciadas con
97
respecto a las posibilidades de la argumentacin: su excesiva dependencia de la ley
que pese a la matizacin con que se defiende Hoerster, le impide ser un sistema
~Jbdem,p 160 .
V. t am b i n p ar a e s t e t e m a, WELZEL,H.: Naturrech md materiale Gerecittiglceit, 4~ c d. ,
G t t i n g e n , 1 96 2
97HOERSTER,N.: En defensa del positivismo jurdico p p 1 1 y 1 6
Ho e r s t e r n i e g a ab i e r t am e n t e e n l a t e s i s de l a l e y y l a t e s i s de l l e g al i s m o q u e s e an e s t o s l o s
conceptos que determinan un concepto tipo de derecho positivo.
41
abierto a dicha argumentacin; y la discrecionalidad del juez, all donde no hay
c o b e r t u r a l e g al , q u e l e p e r m i t e ap l i c ar l a c o n am p l i t u d.
Para el positivismo el problema e m p i e z a c o n e l p r o p i o r e c o n o c i m i e n t o de l
derecho, es decir, la idea del derecho, para poder hablar de la interpretacin que le
demos. El positivismo jurdico empirista de Bierling considera derecho lo que es
reconocido como tal por la sociedad, siendo este reconocimiento de naturaleza
psicolgica ms que lgica
98. En cuanto a la interpretacin y aplicacin del derecho
no es el espritu de la ley lo que cuenta, sino la voluntad del legislador, los
m at e r i al e s l e g i s l at i v o s . En e m i g o , p o r t an t o , de la teora subjetiva de la
i n t e r p r e t ac i o n .
Igual rechazo al razonamiento lgico se observa en la jurisprudencia de
mtereses. El inters, como origen del fenmenojurdico, sustenta tambinlos valores
q u e e n t r an e n j u e g o e n u n a ar g u m e n t ac i n de n at u r al e z a an t i o b j e t i v a, p e r o c o n c i e r t as
99
atribuciones del juez
La discrecionalidad mxima del juez la encontramos en la postura argumental
de Kantorowicz 1 El juez aplica un acto de voluntad toda vez que la ley, muy a su
pesar, no le resuelve el caso. En otras palabras, primero es la intencin jurdica,
98 Cf r . BI ERLI NG, E. R. : Juristiscite Princzipienlehre, t. 1, Friburgo de Brisgovia/Leizpig, 1984
~>Algunosrepresentantes de este pensamiento son HECK,P. y MULLER-ERZBACH,R. Si
bien, el origen de esta postura contra la lgica argumentativa lo representa JHERING,R. (Quien
argumenta para otros argumenta para s, quien argumenta para s argumenta para otros)
ImKANTOROWICZ>f. De r Be g n f f d e s Re c i t t [La defmicin del Derecho, edicin de A.
Campbell, trad., del ingls por J.M. de la Vega], Revista de Occidente, Madrid, 1964, PP 35 y ss
42
luego la construccin lgica de la argumentacin. Se trata de una especie de
argumentacin jurdica retrospectiva.
Ke l s e n de s m i t i f i c ar e l p o s i t i v i s m o j u r di c o de t i n t e p s i c o l g i c o o s o c i o l g i c o .
Los hechos son lo que son y no lo que deben ser y de esto es de lo que se ocupa el
derecho. Lo que interesa a la argumentacin son las estructuras lgico-formales de
las normas jurdicas y no los hechos que las contienen, que escapan a todo anlisis
c i e n t f i c o .
La ar g u m e n t ac i n k e l s e n i an a e s p u r a, s l o de de r e c ho , s i n v al o r e s t i c o s . La
ilicitud de un acto no es producto de su valoracin tica, sino resultado de su
presuncin de ilicitud, establecido en el ordenamiento jurdico positivo o sus
10 1
fuentes
La eliminacin de la justicia, ese bello sueo , y la tica, hacen de la
ar g u m e n t ac i n k e l s e n i an a e l n c l e o du r o de una teora jurdico-normativa o lgico
normativa.
Hoy tenemos ms cerca posturas derivadas de estos mismos orgenes en
Kaplan
0 2, o Luhmann0 3, cuya idea de argumentacin se basa en una teora de
0 1KELSEN,H.: Re i n e Re c i t t sl e h r e , 2~ edicin, Viena, 1960 ; Ibdem, Derecito y lgica, trad. de
U. Schrnill y .1. Castro, en Cuadernos de Crtica, Universidad Nacional Autnoma de Mjico, 1978
0 2KAPLANMF~ A model of information integration in jury de l i b e r at i o n , e n Academic
Psychology Rulletin, n0 5
10 3
LUHMANN,N.: Sistema jurdico y dogmtica jurdica (trad. de 1. de Otto), Centro de
Es t u di o s Co n s t i t u c i o n al e s , Madr i d, 1983; Ibdem, Fin y r ac i o n al i d ad e n l o s si st e m as < Z we c k b e g n f f
und Systemrationalit&, trad. J.N. Muiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
43
s i s t e m as q u e e x c l u ye a la verdad y la justicia como valores, entendidos como
v ar i ab l e s s i m b l i c as . Lu b r n an n e n c o n c r e t o r e p r e s e n t a u n o de l o s adv e r s ar i o s m s
s i g n i f i c ado s de l a t e o r a de l a ar g u m e n t ac i n s u s t e n t ada p o r Al e x y.
De n t r o de s u c r t i c a a l o s c o n c e p t o s p o s i t i v i s t as s o b r e l a s u p u e s t a
discrecionalidad del juez al que se le acaban los argumentos ofrecidos por e) derecho
positivo, es decir, lo que los positivistas llaman apertura del derecho (la open
10 4
texture de Han) , Alexy considera que tampoco en este caso se est autorizado a
usar argumentos extrajurdicos, pues siempre queda el recurso de los principios
(argumento de los principios) do n de p u e de t e n e r c ab i da c u al q u i e r s u p u e s t o planteado.
El juez, tambin en el mbito de apertura del derechopositivo, es decir, del derecho
impuesto y eficaz, est jurdicamente ligado y lo est de una manera que crea una
vinculacinnecesaria entre derecho y moral
0 5.
Un a al e g ac i n c l s i c a de l p o s i t i v i s m o r e s p e c t o a o f r e c e r u n a m e j o r base
argumental en el proceso jurdico est en el argumento de la claridad, e n e l s e n t i do
de q u e l a e x c l u s i n de e l e m e n t o s m o r al e s e n e l di s c u r s o c o r r e s p o n de a u n c o n c e p t o
de derecho en principio ms claro y ms simple que un concepto de derecho que
c o n t e n g a e l e m e n t o s 106
10 4
AUSTIN,J.: Lectures o i t Ju r i sp r u d e n c e o r t i t e P h i l o so p i t y o f P o si t i v e Law, Londres, 1885
Au s t i n r e s u m e e n u n c o n o c i do af o r i s m o l a c ap ac i dad de l j u e z de convertirse en legislador: So
far as the judges arbitrium extends, there is no law at al:.
1 05ALEXY, R. : El concepto y la validez del derecito, p 74
I c I 6 HART, H. L. A. : De r e c h o y moral, pp 14 y Ss; RAZ,J.: Hart on Moral Rights and Legal
Duties, en Oxford Joumal of Legal Studies, y. 4, n0 1, 1984
44
Para Alexy, sin embargo, alegar la simplicidad y la ausencia de criterios
morales como excusa para llegar ms fcilmente a una solucin jurdica, supone
despojar a la argumentacin de sus ms altos valores: la complejidad y la capacidad
10 7
(supuesta) de los jueces para manejarla
3.4 EL ULTRARRACIONALISMO
Si, en general, cualquier sistema jurdico no renuncia expresamente a llegar a
conclusiones seguras en el razonamiento, en el ultrarracionalismo de Dworkin este
objetivo no slo es deseable sino alcanzable e irrenunciable.
Naturalmente un concepto tal, de carcter ideal, ha de estar sustentado en la
utilizacin no ya de fundamentos contingentes como son las reglas, sino de
estructuras estables y abstractas como sonlos principios.
Podran considerarse incluidos en este captulo, tanto un determinismo
metodolgico a ultranza, que considere que las decisiones jurdicas son el resultado
esperable de la simple aplicacin de normas generales
10 8, o el complejo sistema de
109
infonnacin integrada de Kaplan que representa la toma de decisiones como una
resultante a la aplicacin codificada cruzada de pruebas y valores a los que se les
asigna un determinado peso dentro de la argumentacin~
07ALEXY, R. : El concepto y la validez del derecho, p 49
08 NEUMANN, U. : Juristiscite Argumentationslehre, Darmstadt, 1986. Pp 5 y ss
APLAN,M.F.: Ibdem
la investigacin cientfica, estos sistemas se integraran en un modelo ms amplio que se
conoce como rbol de decisiones (N.del A.)
45
El ar g u m e n t o de l o s p r i n c i p i o s c i t ado e s t e n l a b as e de e s t a p o s t u r a
ultrarracionalista, bien tomando las formas de ar g u m e n t o m e t o d o l g i c o ; o bien
radicalizndose con Dworkin: Law is an interpretative concept
2.
El modelo de Dworkin est en radical contraposicin con el positivismo de la
open texture. El modelo de principios estara configurado, adems de por reglas,
especialmente por principios jurdicos, quienes determinan una nica respuesta
correcta como resultado de la argumentacin, aun en el caso de que no exista ya
regla aplicable al caso. Manteniendo la vigencia de dichas reglas, de los precedentes
y de l o r de n am i e n t o e n g e n e r al , s o n l o s principios confrontndose entre s por medio
de la ponderacin, los que determinan la pervivencia del ms idneo de ellos para
subsumir el caso.
La t e o r a de Dwo r k i n , q u e c o n s t i t u i r a la tesis frene de los principios segn
Alexy, significa que as como las reglas sonaplicables segn la ley del todo-o-nada,
es decir, o vale una o vale otra, quedando una de ellas sin efecto; en el caso de los
p r i n c i p i o s e n l i z a e l p r o c e di m i e n t o de l a p o n de r ac i n p e r m i t e l a au t o r i dad de u n o
sobre el otro, pero sin prdida de vigencia del segundo. As pues, los principios
prevalecen uno sobre otro (u otros) pero no se invalidan mutuamente.
Si e s t a t e s i s de Dwo r k i n f u e r a as u m i b l e , c ab r a ac e p t ar l a p o s i b i l i dad de u n a
nica respuesta correcta a un caso, si en el proceso, y una vez comprobadas reglas,
Cfr. BYDLINSKI,F.: Juristiscite Meritodenleitre und Rechtsbegnff, Nueva York, 1982
2DWORKIN,R.: Laws empire, p 87; V. tambin RAZ, J. : Legal PrincipIes and te Limits of
Law en Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duckworth, London, 1984, Pp 73-87
46
p r e c e de n t e s y o t r o s m at e r i al e s de de r e c ho , l a p o n de r ac i n n o s ofreciera el principio a
ap l i c ar
3. En e s t e s e n t i do , n o s e r i a necesaria u n a ar g u m e n t ac i n c o m o l a q u e
propone Alexy.
3.5 EL DECISIONISMO
Desde la argumentacin retrospectiva de J. Franktt4, quien supone que la
t o m a de de c i s i o n e s de l j u e z r e p r e s e n t a una especie de puesta en limpio de una serie
de t e n t at i v as o s o l u c i o n e s t o m adas i n t u i t i v am e n t e (l o que representara algo as como
un decisionismo diferido), hasta los que creen que las decisiones jurdicas son
p u r o s ac t o s de v o l u n t ad5, e x i s t e u n g r an t r n s i t o c o n c e p t u al .
El de c i s i o n i s m o , as e n t e n di do , s u p o n e u n concepto mximo de apertura del
de r e c ho de s de e l p u n t o de v i s t a de l j u e z .
La t e s i s de Ro s s v i e n e a de c i r q u e l as de c i s i o n e s j u r di c as n o s o n , e n l t i m a
instancia, resultado de la razn, sino de la voluntad de los jueces y aplicadores del
derecho en general116.
3ALEXY ,R.: Sistema juridico, principios juridicos y razn prctica (trad. de M~ Atienza),
en Doxa 5, Al i c an t e , 1 98 8 y Derecho y r az n p r c t i c a, Mxico, 1993, p 152
4Cfr.FRANK,J.: Law ami tite Modern Mmcl, Massachusetts, 1970
NEUMANN,U.: Juristiscite Argumemationsleitre, PP 3 y s s
6ROSS, A.: Lgica de las normas (Directives < md norms, Ro u t l e dg e an d Ke g an Pau l ;
Lo n dr e s ), t r ad. J. S. P. Hi e r r o , Te c n o s , Madr i d, 1 971
47
3.6 SISTEMAS DE PARTICIPACIN O CONSENSUALES
La teora de la argumentacinjurdica de Alexy se sita contra las opiniones
q u e he m o s v i s t o y p ar t e de q u e l as de c i s i o n e s jurdicas pueden ser, y deben ser,
117
fundamentadas
En l a i de a de ar g u m e n t ac i n e s t n p r e s e n t e s , n o cabe duda, perspectivas de
c o r r e c c i n m x i m as y p r e t e n s i o n e s de l i b e r t ad de l j u e z p ar a administrar justicia, pero
precisan, segn Alexy, de una metodologa similar a la que l propone, que sobre la
b as e de s u m i n i s t r ar u n a r e s p u e s t a c o r r e c t a n o s e s al g a de l p l an o de l o r e al : s i f u e r a
p o s i b l e u n a t e o r a de l o s p r i n c i p i o s de l a f o r m a m s f u e r t e , s e r a s i n duda aceptable
la tesis de Dworkin de la nica respuesta correcta
Co n t r a e s t e n o c i n de o r d e n frene de los principios plantea Alexy un orden
d b i l , do n de l a c o l i s i n e n t r e p r i n c i p i o s n o s e a t an c at e g r i c a c o m o e n Dwo r k i n y s e
base en estos tres elementos: a) un sistema de condiciones de prioridad, b) un sistema
de e s t r u c t u r as de p o n de r ac i n y, c > u n s i s t e m a de p r i o r i dade s prima facie.
Pe r o , v o l v am o s al n c l e o de n u e s t r a e x p o s i c i n , a l o s s i s t e m as j u r di c o s e n e l
proceso argumental y a la idea de que los sistemas de participacin representan un
avance respecto a los que hemos revisado. Sobre la base de que los sistemas
n o r m at i v o s q u e n o s at i s f ac e n de t e r m i n ado s criterios procedimentales de lajusticia, no
Cf r . ATI ENZA, M. : Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p p 2 4 y
Ss

8 ALEXY, R. : Ibdem, pp 15 y ss
48
s o n r de n e s j u r di c o s
9, q u e dar an f u e r a de este catlogo las externalidades del
120
derecho: los r d e n e s ab su r d o s (s i n f i n e s ap ar e n t e s ) y l o s depredatorios (de f i n e s
i n j u s t i f i c ab l e s ). Am b o s n e c e s i t an l e g i t i m ar s e s o b r e l a b as e de s u p e r du r ab i l i dad,
dan do l u g ar a t o da u n a g am a de s i s t e m as m s o m e n o s r e f i n ado s y ac e p t ab l e s
s o c i al m e n t e .
Alexy considera que slo aquellos sistemas que superan un umbral de justicia
y m an t i e n e n u n a p r e t e n s i n de c o r r e c c i n , p u e de n c o n s i de r ar s e t al e s . To do s i s t e m a
jurdico formula una pretensin de correccin ,2~ S l o e n u n s e n t i do m e t af r i c o
puede un usuario denominar sistema jurdico a un sistema normativo que no aspira
a este objetivo.
Toda metodologa jurdica que base su credibilidad en la participacin tiene
su referente en la reora consensual de la verdad de Habermas. Expresiones
normativas como mandatos y valoraciones parece que pueden ser fundamentadas de
manera esencialmente idntica a las proposiciones empricas122. A l a v e r d ad de las
119HOFFE,O.: Politische Gerechtigkeit, Francfort del Meno, 1987, Pp 159 y ss
20 KELSEN,H.: Re i n e . . . , Viena, 1964, Pp 49 y ss
21RADBRUCH,G.: Rechispitilosopitie, Stuttgart, 1973, p 119
2 2 HABERMAS, J. : Wahriteitstiteorien en Wirklichkeit, und Reflexion, Festschnftfiir W Scitulz
[versin cast. Teoras de la verdad en J. Habermas, Teora de la accin comunicativa: complementos
y estudios previos (trad. de M. Ji m n e z ), Madr i d, 1 98 9 Pp 1 1 3- 1 58 ] , e di c i n de H. Fahrenback,
Pffillingen, 1973, p 114 ed. esp.; V. tambin, HABERMAS,J.: Systemheoretiscite Argumentationen.
Eme Entgegnung auf J. Habermas, en J. Habermas/N. Luhmann, Titeorie oder Gesellschaft der
Sozialtecitnologie, Frankirt a. M., 1972, Pp 351 y ss (La postura de Habermas es totalmente opuesta
a l a de Lu hr n an n )
49
p r o p o s i c i o n e s e m p r i c as c o r r e s p o n de aq u l a c o r r e c c i n de las expresiones
normativas
123
Segn Habermas un fallo que negara esta pretensin de correccin incurrira
en una contradiccin performativa, con lo cual ya seria incorrecto no slo por
razones morales.
Al e x y y s u t e o r a de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a, e n f i n , s e s i t a e n u n espacio
o sistema jurdico que entiende que los argumentos han de ser justificados tanto
descriptiva como prescriptivamente, que ello es posible echando m an o de l as n o r m as
adecuadas y los procedimientos procesales correctos. Y, en definitiva que, aunque no
sean posibles teoras materiales q u e p ar a c u e s t i n p r c t i c a p e r m i t an e x t r ae r c o n
seguridad concluyente una respuesta, s son posibles teoras morales procedimentales
que formulen reglas o condiciones de la argumentacin o decisin prctica
124
racional
123
HABERMAS, J. : W ah r h e i st h e o r i e n . . . , pp 121 y ss
2 4ALEXY, R. : Ibdem, p2l
50
CAPTULO 4
NORMAS, REGLAS Y PRINCIPIOS
4.1 UN CONCEPTO DE NORMA
4.2 NATURALEZA DE REGLAS Y PRINCIPIOS
4.3 CRITERIOS DE VALIDEZ DE LAS NORMAS
4. 4 TEORI A DE LOS PRI NCI PI OS Y TEORI A DE LOSVALORES
4.5 TRES MODELOS Y TRES NIVELES
El ordenamiento jurdico tiene u n a p ar t e p as i v a y u n a p ar t e ac t i v a. A l a p ar t e
pasiva pertenecen a su vez dos dimensiones: actual una, a la que corresponden las
reglas; histrica, otra a la que corresponden los principios, que por decantacin, a
travs del respeto social, se traducirn en valores.
La p ar t e ac t i v a n o e s s i n o l a u t i l i z ac i n de u n as y o t r o s e n l a o r g an i z ac i n de
l a c o n v i v e n c i a s o c i al e n el campo del Derecho y a travs de mecanismos como la
interpretacin y la argumentacion.
Hemos abordado nociones histricas que entienden el Derecho como algo
muy dinmico y otras que suscriben su vertiente ms inercial. Aparentemente Alexy
n o r e n u n c i a a n i n g u n a de l as do s o p c i o n e s y, a t r av s de l r e c u r s o a l o s p r i n c i p i o s
51
c o m o f u e n t e s e g u r a de t r n s i t o e n c u al q u i e r mbito de lo jurdico, respeta la
actualidad y la v i g e n c i a de l as r e g l as
2 5, i n c l u s o e n s u as p e c t o p o s i t i v i s t a, p ar a n o
desaprovechar la necesaria se g u r i d ad j u r d i c a 2 6 q u e e s t as l e o t o r g an . Aho r a b i e n ,
c o n s i de r a q u e a e s t o s do s n i v e l e s de concrecin, le falta el procedimiento; esto es, la
m e t o do l o g a ade c u ada p ar a u s ar u n as y o t r o s c o n v e r dad y u t i l i dad s o c i al , l o q u e l
de n o m i n a l o s t r e s n i v e l e s de l a ar g u m e n t ac i n . La m e c n i c a e implicaciones de este
procedimiento constituye el fundamento de esta investigacin.
4.1 UN CONCEPTO DE NORMA
En Alexy encontramos alguna ambigtiedad a la hora de identificar las normas.
Esta clara su diferenciacin en reglas y principios, que veremos. Habla igualmente
de norma de derecho fundamental como la ms alta referencia que podemos
e n c o n t r ar p ar a e l de r e c ho ap l i c ado . Aho r a bien, resulta dificil recuperar un concepto
de norma que no sea una regla ni un principio, ni una norma de derecho
fundamental, por tanto entendemos que tal idea de norma representa todas esas
127
e n t i dade s j u n t as s i b i e n e n m b i t o s de ap l i c ac i n di f e r e n t e s
2 5ALEXY, R. : Si s t e m a j u r di c o , p r i n c i p i o s j u r di c o s y r az n p r c t i c a (t r ad. de M. At i e n z a),
e n Do xa 5, Al i c an t e , 1 98 8 y De r e c h o y r az n prctica, M x i c o , 1 993, p 1 1
6 En l a m e di da q u e l a i n t e r p r e t ac i n p o s i t i v a de l a ar g u m e n t ac i n n o e s (o n o e s ap e n as )
valorativa, y. AARNIO,A.: Sobre la predecibilidad de las decisiones jurdicas en Derecito,
Racionalidad y Comunicacin Social, [trad., cast., de P. Larraaga], Fontamara, Mxico, 1995, p 83
c o n c e p t o p ar t i c u l ar m e n t e i n t e r e s an t e e s e l de l p ap e l de l as n o r m as j u r di c as c o m o m e di o s
de comunicacin social del Derecho en SNCHEZ DE LA TORRE,A.: Sociologa del Derecho, pp
1 6 0 y s s : l a e s t r u c t u r a de l a n o r m a j u r di c a s e c o n v i e r t e e n tema principal de la Sociologa jurdica,
de s de e l m o m e n t o e n q u e l as n o r m as j u r di c as s e an precisamente el vehculo de comunicacin social a
t r av s de l c u al l a s o c i e dad c o n s t r u ye s u c o n c i e n c i a de l o q u e de b e hac e r s e o e v i t ar s e obligatoriamente
52
Entiende que en la nonna est uno de los conceptos bsicos de la
jurisprudencia, a la que rebasa por otra parte128; si bien se limita a dar cuenta de la
controversia que suscita, desde la idea kelseniana de norma como el sentido de un
acto por el que se ordena, prohbe o permite y especialmente se autoriza una
conducta
129, o la ms enigmtica de Lubmann: una expectativa de comportamiento
contrafcticamente estabilizada30 , un imperativo131, un modelo de comportamiento
132 133
cuyo incumplimiento tiene consecuencias sociales , una regla social
Alexy considera necesario que estas diferentes expresiones se vinculen en un
concepto semntico de norma que diferencia de entrada entre norma y enunciado
normativo, entre concepto y validez de la norma, tal y c o m o e n o t r o l u g ar l o hac e
c o n e l p r o p i o de r e c ho 34 e n s u s t r e s di m e n s i o n e s c l s i c as : sociolgica, jurdica y
tica. As l a n o r m a s e adap t a a e s t as tres dimensiones cuando es afecta de cuestiones
de obediencia, mediante ejemplo o sancin social (teora sociolgica de la validez),
128
BOBBI O, N. : Teora general del Derecito [trad., cast., de E. Rozo], Debate, Madrid, 1993,
considera el autor el derecho como un sistema de normas, o reglas de conducta [La experiencia
jurdica es una experiencia normativa,(...) creemos ser libres, pero en realidad estarnos encerrados en
una estrechsima r e d de r e g l as de c o n du c t a, p 1 5]
Para una opinin alternativa, V. DEZ PICAZO,L.: Fsperienciasjurdicas y teora del derecho,
3a ed., Ariel, Barcelona, 1993 [La concepcin normativista del mundo jurdico y el Derecho como
conjunto de experiencias vividas, PP 7 y ss]

29KELSEN,H.: Reine Rechtsleit re, p 5

30 LUHMANN,N.: Rechtssoziologa, Tomo 1, Reinbeck, 1972, p 43
31AUSTIN,J.: Lectures on Jurisprudence, Tomo 1, 4aed Londres, 1873, p 98
32 GEI GER Th. : Worstudien zu einer Soziologa des Rechts, Berln, 1964, Pp 61 y 68
133HART,H.L.A.: The ConceptofLaw, Oxford, 1961, Pp 54 y ss
34Para el concepto de norma, en general, en nuestro autor, Cfr. ALEXY, R. : Teora de los
Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1 993, Pp 48 y s s .
53
cuando representa una imposicin por la autoridad legitimada (teora jurdica de la
v al i de z ), o c u an do s e c o n s t i t u ye c o n f u n dam e n t o o v al i de z de c o n t e n i do s m o r al e s
(teora tica de la validez de la norma).
Segn Alexy, el concepto semntico de validez sin aceptar ni excluir ninguna
de estas teoras, tiene la virtud de que cada una de ellas, para poder decir que algo
es vlido, tiene que contar con algo de lo cual pueda predicarse esto y, para ello, lo
ms adecuado es la nonna en el sentido de concepto semntico de norma 135
No s p ar e c e q u e s t a, c o n s e r u n a e x c e l e n t e p r e c i s i n , n o t i e n e l a m n i m a
posibilidad de ser una definicin.
Respecto a la mencionada nona de derecho fundamental, que en la cpula
del sistema de Alexy como estructura jurdica que vincula y no es vinculada la define
de u n a m an e r a c o n v e n c i o n al : e s aq u e l l a q u e e s e x p r e s ada a t r av s de disposiciones
tusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son exclusivamente enunciados
contenidos en el texto de la Ley Fundamental
36.
De aqu slo podemos extraer dos conclusiones: primera, que la teora de la
argumentacin jurdica de Alexy se inscribe en un contexto de una teora de la
sociedad y del Estado y que ambas son inequivocamente democrticos y, segundo,
las reglas y los principios como mimbres bsicos de la argumentacin tienen una
separacin ms conceptual que jerrquica.
I35ALEXYR: Teora de los derechosfundamentales, p 59.
36lbclem
54
4. 2 NATURALEZA DE REGLAS YPRI NCI PI OS
Aunque hemos sostenido que Alexy no hace una buena diferenciacin entre
reglas, principios y normas, en su estudio publicado en Doxa 5, 1968, afirma que
tanto las reglas como principios pueden concebirse como normas y, en ese caso, de
lo que se tratara es simplemente de una distincin dentro de la clase de las normas.
Estos criterios de distincin se basan en la competencia para asumir el hecho
en cuestin. En el caso de la generalidad como criterio de distincin se observa que
los principios la sustentan en un alto grado, en cambio las normas presentaran un
b aj o g r ado de g e n e r al i dad. Par a q u i e n e s t e e l e m e n t o de di s t i n c i n e s s u f i c i e n t e entre
reglas y principios, slo hay una distincin de grado. Es lo que Alexy llama tesis
dbil de la separacin.
Sin embargo, parece que hay que recurrir a otro tipo de diferenciacin de
matiz cualitativo, opinin defendida por Alexy: sera la tesisfrene de la separacin.
Este punto de vista contrasta con la opinin de Dworkin para quien las reglas
son aplicables en forma de todo-o-nada, en cambio los principios no. Alexy formula
que en la colisin de dos principios se da la prerrogativa de la decisin al principio
con un peso relativo mayor, sin menoscabo de la validez del segundo principio. En el
caso de las reglas, la prevalencia de una anula a la otra en el caso en cuestin.
Por tanto la cuestin decisiva entre la distincin de reglas y principios es que
estos son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible en
55
relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas
37. As pues los principio podran
considerarse como mandatos de o p t i m i z ac i n que tienen una cumplimentacin slo
de grado y cuya vinculacin al caso no slo dependede las posibilidades fcticas sino
tambin jurdicas.
Las reglas por el contrario exigen un cumplimiento de pleno derecho. Si la
e
regla es vlida, obliga; es decir, las reglas actan con un criterio de determinacin
entre lo posible fctica y jurdicamente.
En definitiva la naturaleza de los principios implica que, aparte de su carcter
de generalizacin, compiten en el caso c o n c r i t e r i o s de o p t i m i z ac i n . Su f r m u l a e s
j u r di c a, s u f o n do e s m o r al . Al e x y c o n s i de r a q u e e n e s o e s t r i b a s u t e s i s an t i p o s i t i v i s t a
de la vinculacin entre derecho y moral.
4.3 CRITERIOS DE VALIDEZ DE LAS NORMAS
En n u e s t r o au t o r s e dan t r e s t i p o s de v al i de z p ar a l as n o r m as : v al i de z
jurdica, validez moral y validez social. Naturalmente es el concepto tico o moral de
validez el que ms ha tratado. Una norma vale moralmente cuando est moralmente
138 139
justificada . La validez de una norma no se basa por tanto ni en su eficacia
37ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, p 14; V.
Reglas fcticas y reglas normativas en HAYEK,F.A.: Derecho, legislacin y libertad, p
128
1 38 ALEx y, R. : El concepto y la v al i d e z d e l d e r e c h o , Barcelona, 1994, p 88
56
social ni en su legalidad conforme al ordenamiento, sino propiamente en su
correccin que habr de ser demostrada a travs de una justificacin moral ~.
4.4 TEORJA DE LOS PRINCIPIOS Y TEORIA DE LOS VALORES
La distincin entre principios y valores parece radicar en dos cuestiones:
histrica una y aplicativa la otra. Los principios representaran valores que hay que
aplicar a la solucin de un caso. Los valores son elementos a determinar en los
principios que se aplican al caso. Ambos estn estrechamente vinculados entre s en
un doble sentido: por un lado igual que puede hablarse de una colisin de principios
y de u n a p o n de r ac i n de p r i n c i p i o s , p u e de t am b i n hab l ar s e de una colisin de
valores y de una ponderacin de valores
141. Lo que en los principios es un
cumplimiento gradual en los valores es expresin o realizacin tambin gradual. Por
tanto la manera de que sean tenidos en cuenta los valores en la aplicacin de casos es
a travs del reconocimiento que supone la aplicacin del principio que le da cobijo.
Nuestro autor no es partcipe de una teora fuerte de los principios, al modo
de Dwo r k i n , e s de c i r de q u e l a ap l i c ac i n de l o s m i s m o s s u m i n i s t r an u n a n i c a
respuesta correcta. No renuncia sin embargo a los efectos de esta tesis, pero lo hace
39FARI AS DULCE, M. J. : El problema de la validez jurdica [prlogode G. Peces
Bar b a] , Cu ade r n o s Ci v i t as , Madr i d, 1 991 [V. c r i t e r i o s de v al i de z j u r di c a: criterio
normativista, pp 39 y ss]
1 40Cf r . RAZ, J. : P r c t i c al Re aso n am i No n n s, Hutchinson, Londres, 1975
HABERMAS,J.: Legitimation Crisis, (discusin sobre la justificacin de las normas),
Boston, 1975, Pp 10 2-117
41 ALEXY. R. : Teora de los derechosfundamentales, Madrid, 1993, p 138.
57
a travs del concepto de que una teora dbil de los principios en convergencia con la
ap l i c ac i n de l as r e g l as ade c u adas y e l p r o c e d i m i e n t o o p o r t u n o m an t i e n e n e l i de al al
que todo agente jurdico tiene que tender en la pretensin de lograr una nica
respuesta correcta.
Este orden dbil de los principios significa que su concurso se produce sobre
tres supuestos siempre presentes: 1) que entran en juego en un sistema de
condiciones de prioridad; 2) que constituyen un sistema de estructuras de
ponderacin y, 3) que suponen un sistema de prioridades primafacie.
Las c o n di c i o n e s de p r i o r i dad dan cuenta del peso relativo de los principios.
No ag o t an l a ar g u m e n t ac i n s i n o q u e l a di r i g e n . So n e l e m e n t o c e n t r al de u n a t e o r a
de la argumentacin jurdica de carcter ms o menos ideal y con pretensin de
correccin plena.
La p o n de r ac i n s u p o n e as u m i r e l p r i n c i p i o de p r o p o r c i o n al i dad. Lo s
principios entran en la argumentacin en funcin de su peso especfico. Su
competencia lo es ms en funcin de la prdida de competencia de otro principio en
liza. Este tanteo o balanceo determina no solamente la supervivencia de un principio
sino el criterio de racionalidad que impera en la argumentacin.
Siendo el concurso de los principios bsico para una teora de la
argumentacin no constituye sino su parte estructural, que ha de ser completada con
la aplicacin de las consiguientes reglas y el mencionado procedimiento.
58
La connotacin prima facie s u p o n e l a ac e p t ac i n de q u e , i n c l u s o al ap l i c ar
derechos fundamentales o principios que sustentan derechos fundamentales, hay un
orden de prelacin que no contiene una determinacin definitiva. Si son ms fuertes
l o s ar g u m e n t o s e n f av o r de u n a p r i o r i dad de u n p r i n c i p i o que juega en sentido
contrario, se cumple suficientemente con la carga de la prueba. Con ello el orden
de p e n de de n u e v o de l a ar g u m e n t ac i n
42
4. 5 TRES MODELOS Y TRES NI VELES
En t e o r a hay t r e s ads c r i p c i o n e s m e t o do l g i c as e n l a ap l i c ac i n de c u al q u i e r
s i s t e m t i c a j u r di c a q u e i n c l u ya l o s p r i n c i p i o s c o m o e l e m e n t o s f u n dam e n t al e s . En l a
p r i m e r a l a p r e e m i n e n c i a de l o s p r i n c i p i o s i m p r i m e e l c ar c t e r f m al de l a
argumentacin: sera un modelo puro de principios. En la segunda imperara un
m o de l o ap l i c at i v o de r e g l as f u n dam e n t al m e n t e , m s p r o p i o de s i s t e m as p o s i t i v i s t as :
s e r a u n m o de l o p u r o de r e g l as . En l a t e r c e r a s e t r at ar a de u n a c o m b i n ac i n de
ambos al que le faltara el criterio de actualidad y defmicin al caso, es lo que
constituye el procedimiento. Se completara as un modelo de reglas, principios y
argumentacin jurdica. Este es el modelo al que se apunta nuestro autor.
Tcnicamente se pueden construir un modelo puro de principios pero,
tambin se puede confrontar el modelo puro de principios con un modelo puro de
reglas y, desde luego, parece ms justificado intentar construir un modelo
c o m b i n ado 43
142ALEXY,R.: Sistema jurdico p 19
I43ALEXYR: Teora de los derecitos fundamentales, p 1 58 .
59
El modelo puro de reglas impedira por ejemplo la interpretacin del derecho
fundamental, por lo que debe ser considerado como insostenible en su conjunto.
El m o de l o de r e g l as - p r i n c i p i o s - p r o c e di m i e n t o ads c r i t o a u n a t e o r a d b i l de
l o s p r i n c i p i o s t i e n e l a v e n t aj a de q u e p u e da ab o r dar c u e s t i o n e s de l de r e c ho
fundamental y precisiones de cualquier cuestin recogida por ejemplo en el cdigo
civil. Si se quiere lograr un modelo adecuado de sistema jurdico se debe aadir al
nivel de las reglas y al de los principios, o lo que es lo mismo al lado activo y al lado
pasivo del sistema jurdico un mecanismo de activacin de ambos: la teora de la
argumentacin. En palabras de Alexy los niveles de la regla y los principios deben
complementarse con un tercero, a saber, por una teora de la argumentacin jurdica
que dice cmo, sobre la base de ambos niveles, es posible una decisin
racionalmente fundamentada. Una respuesta concluyente a la cuestin de la nica
respuesta slo es posible refirindose a estos tres niveles t
1~ ALEXY,R.: Sistem a jurdico , p 2 0 (El au t o r o f r e c e aq u u n a de l as
explicitaciones ms claras de su teora, que slo en contadas ocasiones se repite)
60
CAPTULO 5
DISCURSO RACIONAL
5. 1 LA I DEA DEL DI SCURSO RACI ONAL
5. 2 TEORI AS POSI BLES DEL DI SCURSO
5.3 LA TEORIA DEL DISCURSO COMO TEORIA PROCEDIMENTAL
5.4 FUNDAMENTACI N Y REGLAS DEL DI SCURSO
5.5 CRITICA A LA TEORIA DEL DISCURSO EN GENERAL
As como la comunicacin supone un acto de la voluntad entre las partes
mediante la aplicacin de un cdigo conocido, para elevarla a la categora de
discurso es necesario cumplir con unas reglas que, en la medida que son producto de
la razn, acreditan a este discurso como racional y que, estando en la base de toda
comunicacin convencional, tiene la facultad de adjetivarse o especializarse dando
lugar a otros tantos discursos. As surgen el discurso filosfico, el social, el prctico,
el jurdico, etc.
El discurso racional es, pues, la condicin de posibilidad de todo lenguaje
especifico quien, adems de las reglas y mtodo que le sean propios, debe transitar
por ese camino comnsi no quiere incurrir en dficits de validez y seguridad.
Alexy cuenta con l como fundamento de la argumentacin prctica o moral,
s o b r e l a q u e p o s t e r i o r m e n t e s e c o n s t r u ye e l di s c u r s o j u r di c o
1 45
base de la teora general del discurso prctico racional la obtiene Alexy de una
amplia valoracin de las teoras Wittgenstein, Austin, Stevenson, Hare, Toulmin, Baier,
Habermas, Lorenzen, Schwemmer y Perelman, de las que extrae tanto las condiciones de
6 1
5.1 LA IDEA DEL DISCURSO RACIONAL
El discurso racional es la raiz de toda argumentacin, no slo porque se
fundamenta en ella sino porque admite la traslacin a otros discursos. Se trata de un
procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por
medio de argumentos t La racionalidad del discurso se determina por un conjunto~
de reglas del discurso. Estas reglas tratan de las condiciones de posibilidad de
intervencin en el discurso y de las condiciones de posibilidad del propio lenguaje en
cuantoa sus objetivos de verdad y universalidad.
La teora del discurso supone que una argumentacin que excluye a personas
o suprime argumentos no entra en el campo de los mnimos de racionalidad y que
p o r t an t o r e n u n c i a a l a p r e t e n s i n de c o r r e c c i n , e s de c i r , a l a o b t e n c i n de u n a
respuesta justificada en derecho.
5.2 TEORIAS POSIBLES DEL DISCURSO
Segn Alexy una teora discursiva puede ser emprica, analtica y/o
normativaI47~ Es emprica cuando trata de la vinculacin con los intervinientes y la
experiencia obtenida en estas intervenciones. De ah se derivan concepciones
posibilidad del lenguaje de la moral como las posibilidades del lenguaje de la argumentacin
jurdica.
146ALEXY,R.: Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional en De r e c i t o y
razn prctica. Mxico, 1993, p 34.
147ALEXY,R.: Te o r a d e l a ar g u m e n t ac i n j u r d i c a. p 177
6 2
predominantes de validez, es decir argumentos validados por la experiencia. Es
analtica cuando aborda la estructura lgica de los argumentos y su mbito de
p o s i b i l i dad. Es , e n f m , n o r m at i v a cuando pretende fundamentar los criterios de la
propia racionalidad del discurso.
Estas tres concepciones de la racionalidad del discurso son dimensiones
conexionadas que adquieren pleno sentido si alcanzan a cumplirse en un mismo
r az o n am i e n t o . No cabe pensar en una suerte de discurso normativo que no cumpla, o
est en condiciones de cumplir, con las exigencias del anlisis y de la empfrie.
5.3 LA TEORIA DEL DISCURSO COMO TEORIA PROCEDIMENTAL
Co r n o he m o s v i s t o , a l a ap l i c ac i n de p r i n c i p i o s y n o r m as l e c ab e e l
consiguiente procedimiento, del que esperamos conseguir la correccin final del
argumento. A esto se refiere Alexy cuando habla de una teora procedimental. Las
caracteristicas de este procedimiento son que: 1) adquiere la forma de una
multiparticipacin (aunque en principio se trata de un concepto dialgico de
argumentacin, no se puede excluir el monolgico). En teora, en el discurso puede
participar un nmero ilimitado de individuos; 2) en el procedimiento se impone una
s e r i e de r e g l as o c o n di c i o n e s y, 3) e l p r o c e di m i e n t o e s p e r f e c t am e n t e m o di f i c ab l e : l as
c o n di c i o n e s f c t i c as y n o r m at i v as de l o s p ar t i c i p an t e s p u e de n c am b i ar e n e l c u r s o de l
mismo.
Respecto a esta concepcin de procedimiento, se le realiza una objecin
habitual en cuanto al concepto de correccin prctica. Se tratara de que la idea de
6 3
procedimiento eliminara la distincin entreel concepto y el criterio de correccin 48;
tal corno por ejemplo, una correccin prctica en el nivel semntico, como plantea
149
Tarski
150
We i n b e r g e r o b j e t a q u e l o s di s c u r s o s t e n g an al g o q u e v e r c o n l a c o r r e c c i n
o con la verdad.
151
Tambin se hacen a Alexy objeciones sobre la posible utilidad de un
criterio terico discursivo de correccin, en base a que las reglas del discurso no
determinaran un procedimiento que permitiera llegar a un resultado concreto en un
n m e r o l i m i t ado de o p e r ac i o n e s . Y e l l o p o r t r e s m o t i v o s : a) n o s e c o n o c e n b i e n l o s
puntos de partida tericos de un discurso; b) parece que, de existir estos puntos,
seran algo as como las convicciones normativas de los participantes, y c) parece
tambin de sentido que las reglas, por numerosas y complejas, slo se puedan
c u m p l i r de m an e r a ap r o x i m ada
1 52 .
1 48 ALEXY, R. : Re s p u e s t a a al g u n o s c r t i c o s e n Teora de la argumentacin
jurdica, Madrid, 1989, p 30 0
49Cfr.TARSKI,A.: Tite Semantic Conception of Trutit and tite Foundation of
Semantics, en Philosophy and Phenomenological Research 4,1943-44, p 343
50Cf r . WEI NBERGER, O. : Lo g i s e he An al ys e al s Bas i s de r j u r i s t i s c he n
Argumentation en Metaheoriejuristischer Argumenzation. Berln, 1983.
51lbdem, p p 1 91 y s s
52ALEXY,R.: Ibdem, p30 0
6 4
5.4 FUNDAMENTACIN Y REGLAS DEL DISCURSO
En principio para fundamentar las reglas del discurso podra seguirse cuatro
vas. La primera alude a una consideracin como reglas tcnicas, es decir, modelos
que prescriben medios para lograr fines. Es el caso de la Escuela de Erlangen que
asume la idea de que el fin a lograr por medio del discurso es la eliminacin del
conflicto por medios no violentos. Una segunda va es la fundamentacin emprica.
Supone que determinadas reglas se corresponden de hecho a nuestras convicciones
normativas realmente existentes, es decir, que ciertas reglas rigen de hecho. La
tercera, es la fundamentacin definitoria, segn la cual el criterio a seguir viene
implcito en el anlisis de las propias reglas que definen un juego de lenguaje. La
cuarta va, pragmtico transcendental o pragmtico universal sugiere que la
v al i de z de de t e r m i n adas r e g l as e s c o n di c i n de p o s i b i l i dad de l a c o m u n i c ac i n
l i n g s t i c a. La p o s t u r a de Al e x y r e s u l t ar a de u n a m o di f i c ac i n de e s t e l t i m o
-53
p l an t e am i e n t o c o n s i s t e n t e e n af i r m ar q u e : 1 ) l a v al i de z de de t e n n i n adas r e g l as e s t
de t e r m i n ada p o r l a p o s i b i l i dad de de t e r m i n ado s ac t o s de hab l a; 2 ) c u an do
renunciamos a estos actos de habla estamos abandonando la posibilidad de formas de
comportamiento que definen lo humano
54.
53ALEXY, R. : Teora de la argumentacin jurdica, p 178
54APEL,K.O.: Analytic Philosophy of Languaje and te Geisteswissenschaften, en
Foundntion of Languaje, Supplementary Series, Vol. 4, Dordrecht, 1967; APEL,K.O.:
Discurso y realidad: en debate con K. O. Ap e l . ed., de Domingo Blanco [et al.], Trotta,
Madrid, 1994
Apel se plantea la imposibilidad de la pura existencia humana como tal de no ser por
la posibilidad de la comunicacin: es decir, la comunicacin como necesidad.
V. (tambin para este tema) APEL,K,O.: El problema de la fundamentacin ltima
filosfica a la luz de una pragmtica trascendental del lenguaje (Ensayo de una metacrtica
del racionalismo crtico) , Dianoia, 21,1975, Pp 140 -173
V. (para la fundamentacin de la tica sobre esta idea de comunicacin ideal de la
comunidad) APEL, K. O. : Teora de la verdad y tica del discurso (trad., de N. Smilg),
Paidos, Barcelona, 1991
6 5
5.5 CRITICA A LA TEORIA DEL DISCURSO EN GENERAL
El concepto de discurso ha sido criticado fundamentalmente a tres niveles: 1)
en cuanto a su estructura lgica, es decir, en su capacidad de sustentar argumentos
con identificacin lgica; 2) en cuanto a su carcter procedimental, es decir, que sea
r e s u l t ado de u n de b at e t i c o i n t e l e c t u al y 3) en cuanto a su carcter comunicativo, o
lo que es lo mismo, su pretensin de que adquiere sentido slamente en el nivel
ac t i v o de t r an s m i s i n de c o n t e n i do s i n t e n c i o n al e s de l l e n g u aj e .
La p r i m e r a c r t i c a s u p o n e u n a ac t i t u d c l s i c a, q u e s u p e r a e n m u c ho e l
planteamiento de Alexy, por lo que no merece aqu un mayor comentario.
En l a s e g u n da c r t i c a l o q u e e s t e n j u e g o e s e l p r o p i o c r i t e r i o de v e r dad. Es
fundamentalmente Weinberger quien pone de manifiesto que no se puede pretender
buscar una verdad objetiva basada en el consenso. En todo caso el planteamiento
seria inverso: el hallazgo final de una verdad objetiva (y recordemos que si se trata
de un discurso integrado en un proceso jurdico dificilmente se podra hablar de
verdades objetivas, sino ms bien de soluciones correctas) debera concluir en un
c o n s e n s o , p e r o n o al r e v s . En de f m i t i v a p ar a We i n b e r g e r n o e s e q u i p ar ab l e e l
resultado obtenido por el empleo de la lgica, de la experiencia o del anlisis crtico,
del que podemos esperar verdad, con el obtenido en el discurso, que todo lo ms,
p u e de o f r e c e r o p i n i o n e s .

55WEI NBERGER, O. : Lo g i s c he An al ys e al s Bas i s de r j u r i s t i s c l i e n Ar g u m e n t at i n ,

en Metatheorie juristisciter Argumentasin (cd. de R. Al e x y), Du n c k e r - Hu m b l o t , Berln,
1983, Pp 20 5 y ss.
6 6
En l a t e r c e r a c r t i c a al u de Tu g e n dhat a u n e q u v o c o i n t r o du c i do e n e l
p l an t e am i e n t o de Al e x y, al n o hab e r di s t i n g u i do e n t r e e l as p e c t o s e m n t i c o y
pragmtico de las reglas (que sern parte integrante del discurso). El que una norma
sea buena para todos es algo apreciable a nivel individual, es decir se puede constatar
monolgicamente por la simple aplicacin de reglas semnticas
56. Por otra parte la
pretensin fmal del consenso no alcanza para Tugendhat sino al acuerdo sobre el
derecho de expresin de voluntades, ms que de opiniones, de cada uno de los
p ar t i c i p an t e s . Se r a e s t e u n c o n s e n s o de buenas intenciones que en nada respaldara
157
una respuesta as obtenida en sus pretensiones de verdad
La respuesta de Alexy a estas crticas la iremos tratando a lo largo de esta
investigacin.
56TUGENDHAT,E.: Zu r En t wi c l du n g v o n m o r al i s e he n Be g r n du n g s s t r u k t u r e n i n
m o de r n e n Re c ht , A. R. S. P . , Nueva serie, Cu ade r n o 14, 1980 , Pp 8 y ss
57TUGENDHAT,E.: Tres lecciones sobre problemas de la tica, en P r o b l e m as d e
la ica (trad. de J.Vigil), Barcelona, 1988, Pp 129-138
6 7
CAPTULO 6
DISCURSO JURIDICO
6.1 CONCEPTO Y MBITO DE APLICACIN
6.2 LA LGICA DEL DISCURSO JURIDICO
6.3 NECESIDAD Y DISCRECIONALIDAD
Cuando el discurso de la razn sin ms, o de la razn prctica por aadidura,
se aplica a resolver cuestiones del ordenamiento civil, estamos en el lenguaje propio
del derecho y en su partems dinmica: el discursojurdico.
Au n q u e hay au t o r e s
58 p ar a q u i e n e s t e l e n g u aj e n o es sino la mxima
e x p r e s i n de l a c o m u n i c ac i n l g i c a; e s de c i r , do n de se manifiesta ms
e v i de n t e m e n t e u n a c o n s t r u c c i n ar g u m e n t at i v a r ac i o n al , l o c i e r t o e s q u e p o r l o
general se conviene en admitir que el lenguaje jurdico como tal tiene seas de
i de n t i dad p r o p i as y e s de u do r de o t r o s l e n g u aj e s ms genricos como el de la lgica o
el de la razn prctica.
58TOULMIN,S.E.: ile ases ofar g u m e n t , Cambridge, 1958, p.7 (El autor se aparta
del modelo tradicional aristotlico, subordinado al mbito matemtico: Logic, we may say,
~sgeneralized jurisprudence).
68
6.1 CONCEPTO Y MBITO DE APLICACIN
El discurso jurdico est en la base de toda dialctica jurdica. Las
pretensiones de credibilidad de sta dependen de la confianza que inspire aqul
respecto a su naturaleza, estructura y verosimilitud.
Su m b i t o ap l i c at i v o s e c o n c r e t a e n t r e s n i v e l e s : e l de l a do g m t i c a, e l de l
debate institucional que dar lugar a la gnesis del cuerpo legislativo y reglamentario,
y el propio proceso judicial
59. Cabra aadirle un cuarto espacio operativo, el de la
c r t i c a j u r di c a q u e ag l u t i n ar a l a c o n t r o v e r s i a suscitada en cualquiera de las
instancias mencionadas.
De n t r o ya de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a, e l di s c u r s o t i e n e do s m b i t o s de
i n t e r v e n c i n . El p r i m e r o e s t c i r c u n s c r i t o a l as l e ye s de l a l g i c a, p u di e n do r e s o l v e r
casos de un primer nivel de justificacin. Se comporta como una inferencia ~<~<>. La
conclusin a un caso jurdico es verdadera si las premisas son 16l~ Lo q u e
determina la regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, la respuesta
tambin verdadera. Esta cuestin raramente se puede plantear en un caso real, donde
59ATIENZA,M.: Las r az o n e s d e l d e r e c i t o . Te o r as d e l a ar g u m e n t ac i n j u r d i c a,
Madrid, 1993, Pp 19 y ss
~DEAO,A.: Introduccin a la lgica fonnal, Alianza editorial, Madrid, 1981, p
1 33
La obligatoriedad en el paso de las premisas a la conclusin, la imprime una regla
de inferencia, un dispositivo lgico que, a partir de unas premisas con una forrna
determinada, arrastra una determinada conclusin
6 1 A r I ENZA, M. : Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Madrid, 1993, p 31
69
lo natural es, precisamente esto, una d e d u c c i n n at u r al
6 2 . Pe r o , au n dan do p o r
bueno un modelo axiomtico de deduccin, el discurso jurdico, que antes que nada
es discurso prctico en la concepcin de Alexy, tiene que dar cuenta no slo de una
c o r r e c c i n f o r m al , s i n o de l a c o r r e c c i n m at e r i al . Par e c e , p u e s , q u e l a l g i c a s e r i a
163
un instrumento tan necesario como insuficiente para el control de los argumentos
As el argumento ha de dar cuenta tanto de su parte formal como de su parte
164
material
6.2 LA LGICA DEL DISCURSO JURDICO
El discurso jurdico siempre se ha movido entre dos poos de
fundamentacin: la necesidad de consolidarse como mtodo cientfico reconocido de
interpretacin universalizable, para lo que necesariamente ha tenido que ofrecer una
imagen de articulacin lgica ms o menos estable, y la obligatoriedad de la
flexibilidad, la versatilidad o lo que en trminos jurdicos es ms acorde, la
162DEA0 A o. cit., p 142
La diferencia fundamental entre el modo axiomtico de deducir y el modo natural
de hacer inferencias deductivas es que en el primer caso se partede enunciados formalmente
verdaderos y a enunciados formalmente verdaderos se llega al cabo de deduccin, mientras
que en el segundo se puede partir - y e s o e s l o m s f r e c u e n t e - de e n u n c i ado s i n de t e r m i n ado s
en su valor de verdad o incluso declaradamente falsos, llegndose a enunciados que tampoco
son tautolgicos.
63ATIENZA,M.: Las razones del derecho, p 32
TMLa lgica formal sera suficiente si en el derecho slo se ventilasen asuntos de
carcter formal, pero no es as, intervienen factores psquicos, sociales, consuetudinarios,
etc., por tanto no nos basta con la lgica formal. (N. del A.)
70
discrecionalidad. La teora de la argumentacin jurdica pretende dar una idea de
165
discurso lgico, discrecional y seguro
Alexy justifica la necesidad del discurso jurdico, entre otras razones, por la
falta de seguridad con que opera el discurso prctico o, ms aun, por la debilidad de
ste en sus reglas y formas
166, lo que se traduce en que en la solucin de un caso no
167
g ar an t i z ar a l a s e g u r i dad j u r di c a s u f i c i e n t e
Pe r o e s t e p u n t o de v i s t a v i e n e r e f r e n dado de al g u n a m an e r a, t an t o e n s u s
hal l az g o s c o m o e n s u s c ar e n c i as p o r aq u e l l as t e o r as q u e l e dan c o b e r t u r a. As e n l a
T p i c a ya s e p l an t e a q u e l a l g i c a ap e n as r e b as a l o s p r o b l e m as de l a j u s t i f i c ac i n
i n t e r n a y q u e e l i n t e n t o de n u e s t r a s o c i e dad de do t ar de c i e n t i f i c i s m o al de r e c ho
hac i e n do q u e ab o r de l o s p r o b l e m as c o n e l m t o do de du c t i v o , s e r a e q u i v o c ado p u e s
de s n at u r al i z ar a p r e c i s am e n t e al de r e c ho c o n v i r t i n do l o e n u n i n s t r u m e n t o al s e r v i c i o
del mtodo cientfico. El derecho, segn la concepcin tpica, y ms concretamente
de Vi e hwe g , s e r i a i n s i s t e m at i z ab l e , p o r q u e n o p u e de e n c o n t r ar s e e n s u c am p o
ningn principio que sea al mismo tiempo seguro y objetivamente fecundo 68, por
unto no queda sino abandonar la va sistemtica por la ap o r t i c a, aquella que resulta
I 6 5ATI ENZAM: So b r e l o s l i m i t e s de l an l i s i s l g i c o de l de r e c ho , e n Ti t e o r a,
Universidad de Alicante, Facultad de Derecho, 1992, 7 (16-18), Pp 10 0 7 y ss
6 6 ALEXY. R. : Teora de la argumentacin jurdica, p 273
6 7VERNENGO, R. J. : L g i c as n o r m at i v as y l a r e c o n s t r u c c i n de l r az o n am i e n t o
jurdico, en Titeora, 1992, 7 (6-18), Pp 1.115-1.124
1 6 8 VI EHWEG, T. : Tpica y jurisprudencia,(trad. de Dez Picazo. Prlogo de Garca
de Enterra), Taurus, Madrid, 1964, p 164
71
de construir la estructura argumental (la t c n i c a d e p e n sam i e n t o problemtico)
69 en
t o r n o al p r o b l e m a.
Es i n c u e s t i o n ab l e l a i n f l u e n c i a de e s t a c o r r i e n t e e n el complejo trama
argumentativo de Alexy, quien reconoce que la tpica propone la bsqueda de todos
los puntos de vista que se puedantener en cuenta70 . De hecho, de la triple definicin
de Otte de la tpica: 1) una tcnica de bsqueda de premisas; 2) una teora de la
naturaleza de las premisas, y 3) una teora del uso de las premisas en la
f u n dam e n t ac i n j u r di c a 71 , e n t e n de m o s q u e l a p r i m e r a y l a l t i m a, p o r l o m e n o s ,
e s t n p r e s e n t e s e n l a c o n c e p c i n de Al e x y. En de f i n i t i v a, e s u n m o de l o ab i e r t o de l
172
de r e c ho q u e c o n v e r g e f m al m e n t e e n u n a s o l u c i n n i c a al c as o p l an t e ado
En e l c as o de l a r e t r i c a j u r di c a, y m s c o n c r e t am e n t e de l a de Pe r e l m an , l a
influencia que ejerce sobre la teora de la argumentacin jurdica es importante,
aunque finalmente slo tome de ella ms bien la intencin que e l de s ar r o l l o . Se g n
Perelinan la idea de decisin razonable es variable, no slo histrica sino
169
GARCA AMADO,J.A.: Teoras de la tpico jurdica, Madrid, 1988, Pp 90 y ss
70 ALEXY,R.: Ibdem, p40
71 0 TTE, G. : Zwanzig Jitare Topik-Diskussion: Ertrag un Aulgaben, en
Rechtstheorie 1 , (1 970), Pp 1 8 4
172V (para este tema en general) VIEHWEG,Th.: T p i c a y f i l o so f l a d e l d e r e c i t o
(trad. de 1KM. Sea y revisin de E. Garzn Valds y R. Zimmerling), Gedisa, Barcelona,
1990
GARCA AMADO,J.A.: Tpica, Derecho y mtodo jurdico en Do m , 4, 1 98 7,
pp 161-188
72
socialinente, incluso en un mismo momento histrico podran darse un abanico de
173
decisiones razonables
La verdadera contribucin de Pereinian al discurso jurdico es su intento de
r e hab i l i t ar l a r az n p r c t i c a; e s de c i r , r ac i o n al i z ar e l di s c u r s o e n e l m b i t o de l a
moral, el derecho, la poltica, etc. Aunque bien es verdad que su teora argumental,
74
q u e ap ar e c e e n l a n u e v a r e t r i c a , es c r i t i c ada e n c u an t o al c o n c e p t o , e n c u an t o a l a
175
ideologa y en cuanto a la concepcin del derechoy del razonamiento jurdico
Concretamente el modelo jurdico de Perelman viene a consolidar una especie
de statu quo sobre todo en l a u t i l i z ac i n de l o s t p i c o s y e n la idea de que, por
defecto, la solucin a los casos est en el derecho vigente, no en el innovado. La
diferencia fundamental con Alexy es que ste plantea un discursojurdico amplio que
afecta a diversas esferas de la sociedad; es ms bienun debate de carcter jurdico en
instancias que pueden serlo o no, en cambio Perelman apenas se sale del discurso
judicial y en concreto el que se ejerce en tribunales superiores, con lo que queda
b as t an t e c o n s t r e i do s u p l an t e am i e n t o .
Otra similitud importante la observamos en Maccormick, quien parte de que
l a r ac i o n al i dad del discurso se puede derivar de la justificacin de que exista un

73Cf r . WROBLEWSKI , J. : L g i q u e j u r i di q u e e t t he o r i e de l a ar g u m e n t at i o n de Ch.

Perelman, en Justice a argumentation, 1986.
74Cf r . PERELMAN, Ch. : La L g i c a j u r d i c a y la nueva retrica (trad. de Dez
Picazo. Titulo original: Lo g i q u e j u r i d i q u e - n o u v e l l e r i t e t o r i q u e , Dal l o z , Par s , 1 976 ), Ci v i t as ,
Madrid, 1979
75ATI ENZA, M. : Ibdem, p 87.
73
procedimiento jurdico racional que incluya no slo la existencia de normas
u n i v e r s al e s y c o n s i s t e n t e s , s i n o l o s j u e c e s y l e g i s l ado r e s q u e l as ap l i q u e n . En e s t e
s e n t i do e l r az o n am i e n t o j u r di c o e s u n a f o r m a de r ac i o n al i dad p r c t i c a au n q u e n o
l i m i t ado a e l l a, p e r o a di f e r e n c i a de Al e x y, q u e c o n s i de r a e l r az o n am i e n t o m o r al e n
el mismo plano que el jurdico, Marcconnick entiende que el razonamiento jurdico
es un caso especial, altamente institucionalizado y formalizado de razonamientQ<
moral.
Ot r a di f e r e n c i a c o n Al e x y p r o c e de de l o r i g e n de s u p e n s am i e n t o jurdico, en
la lnea de Hume y Hart y en concreto de ste, de la necesidad de aceptar la regla de
reconocimiento, por un lado y la obligacin de los jueces de aplicar el derecho
vigente, por otro
176.
Un p u n t o de c o n t ac t o e n e s t a r e c o n s t r u c c i n l g i c a de l di s c u r s o l o
encontramos en Toulmin para quien el discurso jurdico representa el foro ms
i n t e n s o p ar a l a p r c t i c a y an l i s i s de l r az o n am i e n t o , p o r e n c i m a de c u al q u i e r mbito
de de b at e s o c i al . El de r e c ho r e p r e s e n t a un campo propicio para esgrimir los mil
m at i c e s q u e p u e da p r e s e n t ar u n a ar g u m e n t ac i n ~
176MACCORMICK,N.: Le g al Reasoning anil Legal Th e o r y , Ox f o r d Un i v e r s i t y Pr e s s ,
1978, Pp 272 y ss
177RODRGUEZ MOURULLO,G.: Aplicacin judicial del Derecito y lgica de la
argumentacin jurdica, Civitas, Madrid, 1988. [El autor sostiene, siguiendo a Recasns
Siches, que la lgica del derecho es no slo una lgica de lo racional, sino tambin de lo
humano y de lo razonable, por tanto estimativa y axiolgica] p 27. [As, en nuestro
quehacer cotidiano de juristas prcticos (los abogados) nos vemos obligados a saltar una y
otra vez fuera del campo de la lgica formal], p 17
74
Por argumentacin entiende Toulniin la actividad total de plantear
pretensiones, ponerlas en cuestin, respaldarlas produciendo razones, criticando esas
razones, e incluso refutando esas criticas
78. Por argumento entiende al m e n o s do s
cosas, o bien un tramo de razonamiento: secuencia de pretensiones, razones
encadenas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de proposicin en
favor de la que argumenta un determinado hablante, o bien, algo en lo que la gente
se ve envuelta, es decir, interacciones humanas en las que formulan y debaten estos
as u n t o s o e s t o s t r am o s de r az o n am i e n t o .
En definitiva la equivalencia entre lgica y jurisprudencia permite situar en el
centro la funcin crtica de la razn79. Es un concepto coronado de idealismo como
se ve cuando afirma que nuestras pretensiones extrajurdicas tienen que ser
,,180
justificadas no ante sus majestades los jueces, sino ante el tribunal de la razn
Un concepto en cierta medida equiparable a la comunidad ideal de dilogo de
Habennas.
El modelo de Toulmin supera en definitiva un anlisis tradicional de la
lgica, quien no respondera a las exigencias reales del discurso jurdico y que por
tanto no puede ni debe tomarse como paradigma de todos los dems. En tanto que la
lgica slo distingue entre premisa y conclusin, considera que al menos se deben
diferenciar seis tipos de proposiciones, que cumplen adems funciones distintas en la
argumentacin: el respaldo, la garanta, las razones, el cualificador, la condicin de
78TOULMIN-RIEKE-JANIX,: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New
York, 1984, Pp 14 y ss
79TOULMIN,S.: Tite Uses ofArgument, Cambridge University Press, 1958, p 7
80Ibdem, p 7
75
181
r e f u t ac i n y l a p r e t e n s i n , q u e c o n s t i t u ye l a f o r m u l ac i n m s c o m p l e j a p l an t e ada
p o r e s t e au t o r
52 .
La l t i m a v ar i an t e l g i c a q u e v am o s a r e v i s ar e s l a de t e o r a c o n s e n s u al de
Habermas que representa la inmediata referencia de nuestro autor. Se basa en un
criterio de verdad basado en el acuerdo potencial de todos los participantes. Al
tratarse de proposiciones normativas plantea que se hable de c o r r e c c i n en vez de
verdad, aunque considera que ambos trminos son equiparables.
183
La crtica principal que se le viene haciendo y que Alexy matiza es que
tendra dos puntos dbiles: primero, no puede ser cumplido y segundo, incluso su
cumplimiento no seria suficiente.
184
Hab e r m as c o n s i de r a s u f i c i e n t e c r i t e r i o de v e r dad e l consenso fundado e s
decir, una convergencia colectiva de verdad: el sentido de la verdad no es la
circunstancia de que se haya alcanzado cualquier consenso, sino que en cualquier
momento en todas panes, si entramos en un discurso, puede ser obtenido un
c o n s e n s o e n c o n di c i o n e s q u e l o ac r e di t e n c o m o u n c o n s e n s o f u n dado 185 Hab e r m as
81E1 modelo sinttico de argumentacin de Toulmin se representa en cuatro
eslabones: las razones, el respaldo, la garanta y la pretensin. (N. del A.)
182Dado que en la argumentacin no se dan razonamientos esquemticos sino que
tambin los hay de tipo substancial, no sera posible dar cuenta de los mismos con el modelo
simple de Toulmin. (N. del A.).
8 3ALEXY, R. : Ibdem, p 119
8 4HABERMAS, J. : Wahriteitstiteorien, p 239
~5bdem, p 343
76
f u n dam e n t a e s t a p o s i c i n e n q u e l a l g i c a de l di s c u r s o e s u n a l g i c a p r ag m t i c a e n l a
q u e l o s c o n t e x t o s de l a ar g u m e n t ac i n e s t n c o m p u e s t o s n o de e n u n c i ado s s i n o de
ac t o s de hab l a. La u n i dad e s t r u c t u r al s e r a e l ar g u m e n t o o f u n dam e n t ac i n q u e n o s
m o t i v a a r e c o n o c e r l a p r e t e n s i n de v al i de z de u n a af i n n ac i n o de u n a o r de n o , e n
su caso, de una valoracin.
Al e x y u t i l i z a e s t e c o n c e p t o de ar g u m e n t ac i n , q u e a s u v e z e n l az a c o n l a
r e p r e s e n t ac i n e s t r u c t u r al de To u l n i i n q u e ya p l an t e b am o s ; e s de c i r , e l ar g u m e n t o
di s o c i ado e n r az o n e s , r e s p al do , g ar an t a y p r e t e n s i n
8 6 . En e l c as o de Hab e r m as e l
consenso se produce de la fuerza que tenga el paso del respaldo a la garanta y en
de f i n i t i v a de l a ade c u ac i n de l s i s t e m a l i n g i s t i c o u s ado p ar a l a ar g u m e n t ac i n . La
f u e r z a de u n ar g u m e n t o p ar a p r o du c i r c o n s e n s o de s c an s a e n u n de s ar r o l l o c o g n i t i v o
q u e g ar an t i z a l a ade c u ac i n de l s i s t e m a de de s c r i p c i n q u e p r e c e de a t o da
~~187
ar g u m e n t ac i n s i n g u l ar . Pe r o Hab e r m as c o n s i de r a q u e e n t o do s i s t e m a l i n g i l s t i c o
naturalmente regulado la pretensin de verdad se da si existe la posibilidad
e s t r u c t u r al de i n t e r r o g ar , m o di f i c ar y s u s t i t u i r e l r e s p e c t i v o l e n g u aj e de
f u n dam e n t ac i n e n q u e s o n i n t e r p r e t adas l as e x p e r i e n c i as .
Es t e p u n t o de v i s t a s o b r e l a v e r dad y e n g e n e r al s o b r e l a l g i c a de l di s c u r s o
es asumido en buena parte por Alexy88, pero alega que en el discurso prctico, base
de su discurso jurdico y que Habermas llama principio de universalizacin (nico
principio en el que se manifiesta la razn prctica), no ha habido una investigacin
1 8 6 TOULMI N, S. E, : Ti t e Use s o f Ar g u m e n t , p 95
87HABERMAS,J.: Ibdem, p 249
188ALEXY,R.: Ibdem, p 123
77
s u f i c i e n t e , p o r l o q u e hab r a q u e r e t o m ar l as c o n c e p c i o n e s de Har e , Bai e r y Si n g e r .
Este principio de universalizacin ser el precedente de su teora de la situacin ideal
de dilogo.
6.3. NECESIDAD Y DISCRECIONALIDAD
En e l p l an o de l a m o de r n a m e t o do l o g a j u r di c a p o de m o s e n c o n t r ar de s de u n
p l an t e am i e n t o c o m o e l de Ne i l Mac c o r m i c k q u e s i t a e l di s c u r s o c o m o u n a
j u s t i f i c ac i n de du c t i v a de c ar c t e r l g i c o has t a e l de Al e x y, c o m o u n a
argumentacin lgico-deductiva con triple limitacin (a la ley, a la dogmtica y al
precedente)
89. Entre uno y otro cabe toda una serie de posibilidades y
planteamientos intermedios~.
El di s c u r s o j u r di c o de Mac c o r m i c k e s t a m e di o c am i n o e n t r e l a r ac i o n al i dad
y la afectividad, es decir entre la ortodoxia de la razn y la pragmtica de la
racionalidadt9t. Esto tiene su razn de ser en el propio origen de su pensanuento,
t an t o p o r l a v a de l a r ac i o n al i dad de Kan t , c o m o p o r l a de l e s c e p t i c i s m o de Hu m e , e l
deber ser y el empirismo, la pragmtica universal y la t e o r a de l p r e c e de n t e .
1 8 9STEI NER, J. M. : Ju di c i al Di s c r e t i o n an d t he Co n c e p t o f Law, e n Cambridge Law
Journal 35 (1 976 ), Pp 1 35- 1 57
~V. para el complejo caso de la discrecionalidad tcnica y, en e s p e c i al , l a de r i v ada de
rganos comisionados y colegiados no revestidos de autoridad jurdica propiamente dicha,
IGARTUA SALAVERRIA,J.: Discrecionalidod tcnica, motivacin y control jurisdiccional,
Instituto Vascode AdministracinPblica, cd., Civitas, SA., Madrid, 1998
91MACCORMICK,N.: Le g al Re aso n i n g an d Le g al Th e o i y , p 270
78
La j u s t i f i c ac i n de du c t i v a, s e g n Mac c o r m i c k e s p o s i b l e e n l o s c as o s f c i l e s
e n q u e a p ar t i r de p r e m i s as f c t i c as s e r e s u e l v e e l c as o p o r de du c c i n ; o c as o s
difciles, en que la premisa normativa habr de ser justificada. En estos casos se
plantea un cudruple problema a valorar: la i n t e r p r e t ac i n , esto es, cuando tenemos
la norma pero no hay homogeneidad en su interpretacin. La r e l e v an c i a, o cmo ha
de interpretarse una determinada norma. La p r u e b a, q u e s e r e m i t e a l a i de n t i f i c ac i n
de la premisa menor, y la cal< ficacin, q u e t r at a de l o s he c ho s de ac o m p a am i e n t o al
caso; es decir, los llamados hechos secundarios
92.
La n e c e s i dad de l r az o n am i e n t o s e da e n e l m b i t o de l as p r e m i s as f c t i c as , e s
de c i r e n u n c am p o ab o c ado a s o l u c i o n e s i n c o n t e s t ab l e s 1 93. La i n c l u s i n de p r e m i s as
normativas amplia el abanico de la solucin y generalmente habr que recurrir al
194
r e q u i s i t o de l a u n i v e r s al i dad , p e r o , e n c u al q u i e r c as o , l o de c i s i v o de l p u n t o de
v i s t a de Mac c o r m i c k e s q u e e n s u m o de l o de r az o n am i e n t o l o q u e l a l g i c a de t e r m i n a
es la obligacin del juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo del juez en
cuanto tal ~.
92 ATI ENZA, M. : La ar g u m e n t ac i n j u r di c a e n u n c as o di f c i l . La hu e l g a de ham b r e
de los Grapo , en Ju e c e s p ar a l a d e m o c r ac i a, n 0 9, Madrid, 1990, PP 31-37
193HAYEK,F.A.: De r e c h o , Le g i sl ac i n y Li b e r t ad : f o n n as y o r d e n [Tit. original: Law,
Legislation ami Liberty], V. 1, Unin Editorial, S.A., Madrid, 1978 [y. Reglas fcticas y
reglas normativas, p 125, y La fijacin de la ley y la predecibilidad de las decisiones
judiciales, p 181]
94v. t am b i n MACCORMICK,N.: On Reasonableness, en Le s n o t i o n s a c o n t e n u
variable en Droil. Etudes publide par Citam Perelman et Raymond Vander Est, Bruselas,
1 98 4; ATI ENZA, M. : So b r e l o r az o n ab l e e n e l De r e c ho , Re v i s t a e s p a o l a de De r e c ho
c o n s t i t u c i o n al , n 0 2 7, Madr i d, 1 98 9, Pp 93- 1 1 0
MACCORMI CK, N. : Co he r e n c e e n Le g al Ju s t i f i c at i o n , e n Weinberger-Festschrft,
1984, Pp 37-53
95ATIENZA,M.: Las razones del derecho, p 136
79
La c o n t r o v e r s i a q u e s s c i t a q u e e l r e s u l t ado l g i c o de u n p r o c e s o de n t r o Je l
r az o n am i e n t o j u di c i al , n o s e c o r r e s p o n da ab s o l u t am e n t e c o n l a de c i s i n 196, v e n dr a
de n o e n t e n de r l a di f e r e n t e n at u r al e z a de l s i l o g i s m o p r c t i c o , c o n u n p r o c e di m i e n t o
institucionalizado al que sedebe atener el juez. 197
Alexy parte de la diferenciacin kantiana entre principium diudicationis y
principium executionis p ar a di s t i n g u i r e n t r e l o q u e e s l a f o r m ac i n de l j u i c i o y l a
formacin de la voluntad y entiende que el procesojudicial va un punto ms all que
el propio discurso jurdico al tener que acotar una solucin que, aunque l plantea
como idealmente alcanzable, debe ser ajustada ex aequo entrerazn y autoridad.
196
AARNIO,A.: Sobre la predecibilidad de las decisiones jurdicas [publicadoen
finlands en el Festschnft en honor de G.H. von Wright en su 70 aniversario] y en Derecho,
Racionalidad y Comunicacin So c i al , [trad., cast., de P. Larraaga], Fontamara, Mxico,
1995, Pp 83 y ss
97
y. para la crtica a Maccormick, WILSON,A.: The Nature of Legal Reasoning: A
Commentary with special reference to professor MacCormick - s Theory. en Legal Studies,
n
0 2, 1982, Pp 269-285
80
CAPTULO 7
DERECHOS Y ARGUMENTACIN
7.1 LOS DERECHOS COMO POSICIONES Y RELACIONES JURIDICAS
7.2 TEORIA DE LOS DERECHOS
7.3 LA TESIS DE LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL
7.4 DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURIDICO
Se g n c o n v i n i m o s al hab l ar de l o s s i s t e m as de m o c r t i c o s , de p ar t i c i p ac i n o ,
s i s e q u i e r e , c o n s e n s u al e s , l o s de r e c ho s e s t n e n l a b as e de t o da ar g u m e n t ac i n . So n ,
al m i s m o t i e m p o , e l o b j e t o y e l r e s u l t ado de l r az o n am i e n t o j u r di c o p o r an t o n o m as i a.
Esta relacin de necesidad que a primera vista podra aparecer como entirnemtica la
r e s u e l v e e l au t o r c o n l a ap l i c ac i n de l di s c u r s o r ac i o n al . Se n e c e s i t a u n a r az n p ar a
hacer necesaria dicha relacin. Esta razn puede encontrarse en la teora del discurso
racional que est en la base del sistema en su totalidad
98.
98 ALEXY, R. : De r e c ho s Raz o n am i e n t o Ju r di c o y Di s c u r s o Rac i o n al , i n c . e n
Derecho y Razn Prctica, Mxico, 1993, p 23
81
7.1 LOS DERECHOS COMO POSICIONES Y RELACIONES JURIDICAS
Es t e c o n c e p t o q u e , s i n s e r n u e v o , e s t r at ado p o r Al e x y c o n o r i g i n al i dad,
supone reconocer a los derechos la fuerza necesaria para desatar toda la tensin
jurdica que condicionar el ordenamiento199~ Tan to los p rin cip ios como las
subsiguientes reglas de acompaamiento tendran su razn de ser en la definicin y
proteccin de estos derechos
20 t y estos, a su vez, se constituiran en fundamento de
unos y otras20 1.
Alexy analiza previamente el concepto de derecho individual, sobre la base de
l o q u e i l am a u n m o de l o de t r e s n i v e l e s 2 02 , p ar a p o s t e r i o r m e n t e de s ar r o l l ar u n a
t e o r a de l o s p r i n c i p i o s de e s t o s m i s m o s de r e c ho s i n di v i du al e s 2 03.
El m o de l o de t r e s n i v e l e s s e c o n s t r u ye s o b r e : 1 ) l a f u n dam e n t ac i n de l o s
derechos individuales; 2) la consideracin de los derechos individuales como
p o s i c i o n e s y r e l ac i o n e s j u r di c as , y 3) l a i n i p o n i b i l i dad de l o s p r o p i o s de r e c ho s
20 4
individuales
99ALEXY,R.: El concepto y validez del derecho, p 17
? c OALEXYR: De r e c ho s i n di v i du al e s y b i e n e s c o l e c t i v o s , p 1 8 0
201lbdem, pp 182 y ss
2 0 2 Ib d e m
20 3ALEXY,R.: Te o r a d e los derechos findamenrales, p 178
2~Ibdem, p 186
V. tambin (para la relacin de los derechos subjetivos con las cuestiones
normativas) KANT,I.: Metafisica de las Costumbres (Metaphysik der Sitien, 1 979), Al t aya,
Barcelona, 1973, p 48 y p 96; y HART.H.L.A.: Bentham on Legal Rights en A.W.B.
Simpson ed., Oxf o r d e ssay s i n Ju r i sp n d e n c e , Ox f o r d, 1 973, p 1 8 9; PAZ). : Han o n
Moral Rights and Legal Duties, en Oxford Journal ofLegal Studies, y, 4, n0 1,1984
82
La n at u r al e z a de e s t as p o s i c i o n e s o r e l ac i o n e s j u r di c as e s di f e r e n t e s e g n
hablemos de d e r e c h o s a al g o , l i b e r t ad e s, o c o m p e t e n c i as, en una distincin
originaria presente tanto en Bentham que habla de r i g h t s t o se r v i c e s , l i b e r t i e s y
20 5
powers ; o e n Bi e r l i n g , p r e t e n s i o n e s j u r di c as , s i m p l e s p r e t e n s i o n e s j u r di c as
y p o de r hac e r j u r di c o
2 ~.
20 7
Lo s de r e c ho s a al g o s e c o n f i g u r an c o m o r e l ac i o n e s t r i di c as e n t r e e l s u j e t o
del derecho (a),los destinatarios (b) y el objeto del derecho ( G) , representado segn
la frmula general:
ab C
q u e s u p o n e q u e s l o c u an do o c u r r e e s t a r e l ac i n t r i n o m i al p o de m o s de c i r q u e s e da
e n a la necesaria posicinjurdica q u e l e c ar ac t e r i z a p o r t e n e r u n de r e c ho a G f r e n t e
ab.
No analizamos aqu los dos niveles siguientes por no ser relevantes para el
punto aqu considerado. De lo que se trata es de poner de manifiesto la preeminencia
de l o s de r e c ho s c o m o p o s i c i o n e s j u r di c as y q u e l o s de r e c ho s i n di v i du al e s as i g n ado s
a este segundo nivel tienen un carcter deontolgico, es decir son reducibles a
20 5BENTHAM,J.: OfLaws in General, cd. de H.LA. HART, London, 1970 , Pp 57,
82, 119, l73yss
2 O BI ERLI NG, E. R. : Zur Krihik derjuristischen Grundbegriffe, 2~ parte, Ghota, 1983,
PP 49 y 55
20 7ALEXY,R.: Derechos individuales y bienes colectivos, p 182
83
modalidades denticas relacionales
20 8, lo que es fundamental a la hora de asignarle
su papel en la argumentacin2~.
7.2 TEORIA DE LOS DERECHOS
El p ap e l de g ar an t e de l o s de r e c ho s q u e e n c u al q u i e r s i s t e m a de m o c r t i c o
suele reservarse al orden constitucional y su intrprete (en este caso comnmente
referido al Tribunal Federal), hace que Alexy coloque en el vrtice de la pirmide a
los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos210 . Aunque su anlisis es
p o s t e r i o r al de l a ap ar i c i n de l a Te o r a de l a ar g u m e n t ac i n p u e de i n f e r i r s e
211
perfectamente que este concepto y su valoracin normativa, emprica y analtica
est presente a la hora de diseara.
Un a v e z e s t ab l e c i da l a p o s i c i n de l o s de r e c ho s c o m o s o p o r t e y j u s t i f i c ac i n
de l t e j i do j u r di c o , Al e x y da u n p as o m s y ab o r da s u p ap e l e n r e l ac i n c o n l o s
bienes colectivos22.
208Ibdem
2 ~Cf r . p ar a e l c o n c e p t o de m o de l o a t r e s niveles: GEWILRTH,A.: Why Rights are
I n di s p e n s i b l e e n Mmd 95 (1 98 6 ), p 32 8
210 ALEXY,R.: Teora de los derechos fundamentales (del ttulo original Titeorie der
grundrechte, Suhrkamp-Verlag,1986, trad. de E. Garzn Valds), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, Pp 173 y ss
Ibdem, pp 174 y ss
212
ALEXY, R. : De r e c ho s i n di v i du al e s y b i e n e s c o l e c t i v o s , p 1 90
84
Cat al o g a l o s de r e c ho s e n u n do b l e c o n c e p t o : f u e r t e y d b i l . El p r i m e r o
basado en el supuesto de que todos los rasgos que se consideran importantes en
conexin con los derechos son elementos del concepto de derecho
213, cuya mxima
214
expresin est en los intereses jurdicamente protegidos de Jhering , o en el
concepto diferencial de Windscheid como un poder de la voluntad o superior a la
v o l u n t ad q u e c o n f i e r e e l o r de n j u r di c o 2 5
El concepto fuerte de derecho que propone Alexy supone el handicap de l a
conceptualizacin de problemas de la teora del derecho, aun en vigente debate.
En tanto, la concepcin dbil de los derechos se sustenta en la consideracin
216
de los mismos como relaciones jurdicas . Ahora bien , aun que n o todas las n ormas
expresan un derecho, si hay un derecho hay obligacin relativa y un enunciado que
e x p r e s a u n a o b l i g ac i n r e l at i v a e s u n a n o r m a. Cu an do hab l am o s de de r e c ho s l o
hacemos de un tipo especial de normas, lo que lleva a una diferenciacin ms
p r e c i s a, l a di s t i n c i n e n t r e de r e c ho s de f i n i t i v o s y de r e c ho s prima facie, q u e he m o s
217
visto y que equivale ni ms ni menos que a la propia entre reglas y principios
2 1 3ALEXY, R. :De r e c ho s , r az o n am i e n t o j u r di c o y di s c u r s o r ac i o n al , p 2 4
214cfr . JHERI NG, R. : Ge i st r m i sc i t e n Re c h t s aufden verscitiedenen Siufenseiner
Entwicklung, ~a ed., parte 3~, Leipzig, 190 6
2 1 5Cf r . WINDSCHEID.B.: Lehrbucit des Pandektenrechts, 9~ ed., edicin de ni.
Kipp, . 1 , Fr an c f o r t de l Me n o , 1 906
216ALEXY.R.: Te o r a d e l o s d e r e c h o s f u n d am e n t al e s, p p 1 73 y s s
2 1 7ALEXY, R. : De r e c ho s , r az o n am i e n t o y di s c u r s o r ac i o n al , p 2 6
85
7.3 LA TESIS DE LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL
To da l a t e o r a di s c u r s i v a p r e t e n de s e r as i e n t o de u n a t e o r a de l a c o r r e c c i n y
- . 2i8
de l a r ac i o n al i dad p r ac t i c a , e n e s t e s e n t i do l o s de r e c ho s , c o m o o b j e t i v o de u n a y
o t r a, s e c o n v i e r t e n e n l a c l av e p ar a de s ar r o l l ar l a. No s e t r at a ya de u n a r e l ac i n
- 219
n o r m at i v a, q u e t am b e n , s m o de u n a r e l ac i n l g i c o - ar g u m e n t al n e c e s ar i a.

Segn la teora del discurso, lo sujeto a las reglas del discurso, es decir, lo
o r de n ado , de b e s u s t e n t ar s e e n l a g ar an t a de p r e s e r v ar e l de r e c ho de c ada p e r s o n a a
p ar t i c i p ar e n e l m i s m o , i n c l u ye n do o c r i t i c an do c u al q u i e r ar g u m e n t o (s i m e t r a). Si n o
s e dan e s t as p r e t e n s i o n e s , j u n t o c o n o t r as de c ar c t e r t c n i c o - l i n g t i s t i c o , n o p u e de
hablarse de racionalidad. Ahora bien, este reconocimiento de la participacin, no
obstante la individualidad, es la expresin mxima de la garanta de los derechos de
c ada u n o , au n q u e s e a e n l a p r o p i a i de a de q u e e s t o s p u e de n s e r e x p l i c i t ado s . Lo q u e
e s v e r dad e n l o s ar g u m e n t o s r ac i o n al e s ac e r c a de c u e s t i o n e s j u r di c as o p o l t i c as t i e n e
i m p l i c ac i o n e s p o r l as r e s p u e s t as q u e s e de n a t al e s c u e s t i o n e s . Mi t e s i s e s q u e e l
r e s u l t ado de u n di s c u r s o r ac i o n al s e r a u n s i s t e m a de de r e c ho s f u n dam e n t al e s q u e
incluyera una p r e f e r e n c i a prima facie de l o s de r e c ho s i n di v i du al e s s o b r e l o s b i e n e s
colectivos
220
Las c o n s e c u e n c i as de e s t a af i r m ac i n s o n c l ar as : p o r u n l ado hab l am o s e n
Al e x y de u n s i s t e m a i m p r e g n ado de m o r al c o m o s o p o r t e de l a de f e n s a de l o s
2 1 8 ALEXY, R. : Un a c o n c e p c i n t e r i c o - di s c u r s i v a de l a r az n p r c t i c a, i n c l u i do e n
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1 994, p 1 36
2 1 9ALEXY, R. : De r e c ho s i n di v i du al e s y b i e n e s c o l e c t i v o s , p 2 00
220 ALEXY,R.: Ei n e di s k u r s t he o r e t i s c he Ko n z e p t i o n de r p r ak t i s c he n Ve m u n f t .
Co n f e r e n c i a p r e s e n t ada e n e l 1 5 Co n g r e s o Mu n di al de l De r e c ho y Fi l o s o f a So c i al , Go t t i n g a,
1991
86
derechos fundamentales y, por otro, su idea de argumentacin gira en torno a la
proteccin de los derechos por un ms o menos ortodoxo y complejo sistema
procedimental.
7.4 DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURDICO
To da v e z q u e l o s de r e c ho s y s u s al v ag u ar da s e c o n v i e r t e n e n o b j e t o s de l
di s c u r s o r ac i o n al y e n f i n e s de l di s c u r s o j u r di c o , p ar e c e q u e t o da ar g u m e n t ac i n q u e
no tenga presente este presupuesto queda viciada al dejar de lado la pretensin de
c o r r e c c i n i m p e r an t e e n c u al q u i e r s i s t e m a j u r di c o q u e s e p r e c i e . Bi e n e s v e r dad q u e ,
221
desde Jher ng , n o e s f c i l de t e r m i n ar q u e e l p o s t u l ado a de f e n de r e n l a
ar g u m e n t ac i n n o s e a af m a l a o r t o do x i a p r c t i c a p o r e l he c ho de s e r l o al i n t e r s
e n t r e l o i n di v i du al y l o c o m u n al . Es de c i r , q u e n o p o dam o s hab l ar de l a m e j o r
r e s p u e s t a p o s i b l e e n f u n c i n de de r e c ho s e n ab s t r ac t o , y e s t a e s u n a de l as c r t i c as a
Alexy y a su teora.
En e s t a c u e s t i n n o s p o de m o s r e m o n t ar has t a do n de q u e r am o s . Ya e n Kan t
222
e n c o n t r am o s e s t a c o n t r o v e r s i a al hab l ar de c o n c e p t o s u s u r p ado s al q u i d j u r i s desde
e l quid fact. Ade x y p ar e c e as u m i r q u e r e p r e s e n t an p o s i c i o n e s j u r di c as t an t o l o s
2 2 1 JHERI NG, R. : Ibdem, p 351
222
KANT, I . : Crtica de la Razn Pura (Kritik der Reinen Vernunft), Madrid, 1978, p
1 2 0. Al hab l ar de de r e c ho s y p r e t e n s i o n e s , l o s j u r i s t as di s t i n g u e n e n u n as u n t o l e g al l a
cuestin de derecho (quid juris) de la cuestin de hecho (quid factt). De am b as e x i g e n u n a
de m o s t r ac i n y l l am an a l a p r i m e r a - l a q u e e x p o n e e l de r e c ho o l a p r e t e n s i n l e g al -
deduccin..., y se produce una gran perplejidad ante la deduccin de tales conceptos, ya que
n o s e p u e de i n t r o du c i r n i n g u n a j u s t i f i c ac i n c l ar a, n i de s de l a e x p e r i e n c i a n i de s de l a r az n ,
para poner de manifiesto la legitimidad de su empleo.
87
derechos ms o menos universales o fundamentales, como los ms especficos
223
derechos a algo
Un s i s t e m a j u r di c o p u e de c o n t e n e r m u c ho s de r e c ho s i n di v i du al e s q u e n o s e
s o s t e n g an e n p r i n c i p i o s , c o m o l o s de l a l e g i s l ac i n c o n t r ac t u al , f i s c al , adm i n i s t r at i v a,
etc., y, en estos casos, plantea Alexy una dificultad real de la aplicacin de la regla
c o r r e s p o n di e n t e a l a de f e n s a de l de r e c ho e n c u e s t i n p o r e l s i s t e m a de de du c c i n . En
e s t o s s e n e c e s i t a al g o m s y e s e l r az o n am i e n t o j u r di c o q u e e l p r o p o n e c o m o n i c o
224
m e di o p ar a l l e g ar a u n a s o l u c i n ac e p t ab l e
En l o s s i s t e m as de m o c r t i c o s l o hab i t u al e s q u e l o s de r e c ho s e s t n p r o t e g i do s
jurdicamente e identificados en el razonamiento prctico. Segn Alexy, en estos
s i s t e m as j u r di c o s e l p ap e l de l o s de r e c ho s f u n dam e n t al e s s e de b e a l a p r c t i c a
j u r di c a, y de n t r o de e s t a p r c t i c a j u r di c a e s t e p ap e l s e m an i f i e s t a e l r az o n am i e n t o
p r c t i c o . De s de u n p u n t o de v i s t a c r t i c o s e p o dr a de c i r q u e l o s de r e c ho s
f u n dam e n t al e s s o n p r o m o v i do s p o r l a p r c t i c a j u r di c a e i n s t i t u c i o n al i z ado s p o r l a
,,225
decisinpoltica
El r az o n am i e n t o j u r di c o af r o n t a e l t e m a de l o s de r e c ho s a t r av s de l a
f r m u l a de p o n de r ac i n o b al an c e o , de s de l u e g o , n o c o m o m t o do m s o m e n o s de
e l e c c i n di s c r e c i o n al , s i n o b aj o l as e s t r i c t as l e ye s de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a
226
p l an t e adas p o r e l au t o r
223ALEXY,R.: Teora de los derechosfundamentales, p 20 1
224
Par a e l c o n c e p t o de i n t e r p r e t ac i n m s f av o r ab l e p ar a l a e f e c t i v i dad de l o s
derechos fundamentales y. EZQUIAGA GANUZAS, F.J.: La argumentacin en la justicia
constitucional espaola, Instituto Vasco de AdministracinPblica, Ofiati, 1987, Pp 30 2 y ss
225
ALEXY,R.: Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional, p 31
226Ibdem, p 32
88
CAPTULO 8
ARGUMENTACIN PRACTICA
8 . 1 EL LENGUAJE DE LA ARGUMENTACI N
8.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIN
8.3 VARIABLES HISTRICAS Y METODOLGICAS DE
LA ARGUMENTACI N PRACTI CA
8.4 LA APORTACION DE ROBERT ALEXY
El he c ho de q u e u n r az o n am i e n t o t o m e c o m o b as e l o s de r e c ho s y de q u e l o s
de r e c ho s s e e v i de n c i e n e n e l r az o n am i e n t o n o s i n di c a q u e l a n at u r al e z a de s t e , an t e s
q u e j u r di c a, e s m o r al . Es e f e c t i v am e n t e e l r az o n am i e n t o p r c t i c o e l ade c u ado e n l a
p o n de r ac i n y e v al u ac i n de l o s p r i n c i p i o s q u e e n t r an e n l i z a e n t o do de b at e j u r di c o ,
y q u e n o s o n s i n o e l s o p o r t e de e s o s de r e c ho s q u e s e p r e t e n de n j u s t i f i c ar . Re s u l t a
obvio que esta afirmacin en la lnea de nuestro autor no es necesariamente
c o m p ar t i da p o r o t r o s t e r i c o s de a ar g u m e n t ac i n , e s p e c i al m e n t e s i hac e m o s
referencia a corrientes marcadamentepositivistas.
La i m p o r t an c i a de l a ar g u m e n t ac i n p r c t i c a y c o n s i g u i e n t e m e n t e s u
fundamentacin, queda patente en el prefacio con que el autor presenta la obra en
8 9
221
1 978 , do n de j u s t i f i c a q u e e l g r u e s o de l a m i s m a e s t de di c ado p r e c i s am e n t e a e s t e
c o m e t i do , e n de t r i m e n t o de l a p r o p i a f u n dam e n t ac i n de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a,
ya que en buena medida esta descansa en la anterior.
8 . 1 EL LENGUAJE DELA ARGUMENTACI N
Par a af i an z ar s u t e o r a Al e x y s o m e t e a r e v i s i n l as p r o p u e s t as m s
au t o r i z adas s o b r e e l an l i s i s de l l e n g u aj e e n g e n e r al , de l l e n g u aj e p r c t i c o e n
e s p e c i al , y de s t e m i s m o c o m o s o p o r t e v l i do de c o n t e n i do s de v e r dad y c o r r e c c i n
228
en el mbito del d e b e r se r . Es de c i r , s e t r at a de c o m p r o b ar s i e n e l m b i t o de l a
229
v e r dad p o de m o s t r an s c e n de r e l p l an o de l a o p i n i n , e in stalarn os en la racion alidad
230
de la interpretacin
De e s t a r e v i s i n e x t r ae l a c o n s e c u e n c i a de q u e , au n q u e l a c r t i c a a l o s
s i g n i f i c ado s de l l e n g u aj e de l a m o r al y, p o r t an t o , a s u s p o s i b i l i dade s c o m o di s c u r s o
227
ALEXY,R.: Te o r a d e l a Ar g u m e n t ac i n Ju r d i c a, Madrid, 1989, p 19
~
8 KANT, I . : Fundamentacin de la netafisica de las costumbres, s a ed., trad. de
Gar c a Mo r e n t e , Es p as a Cal p e , 1 98 3, p 49
La duda permanente sobre la moral como algo predicable y objeto de experiencia, es
clsica, pues aunque muchas acciones suceden en conformidad con lo que el deber ordena,
siempre cabe la duda de si han o c u r r i do por deber y, por tanto, de si tienen un valor moral.
9KANT, I . : Cr t i c a de la Razn Pura, p 641
I g u al q u e e n l o s j u i c i o s de r az n p u r a n o e s t p e r m i t i do o p i n ar c o m o f u e n t e de
v e r dad, e n l o s p r i n c i p i o s de l a m o r al i dad t am p o c o , a n o s e r q u e l o s o m e t am o s a l as
caractersticas de universalidad y necesidad. A travs de la si t u ac i n i d e al d e h ab l a de
Hab e r m as , e n t e n de m o s q u e Al e x y c o n e c t a c o n e s t a i de a, do t an do a s u s j u i c i o s m o r al e s de l a
suficiente capacidad de verdad.
30HABERMAS, J. : Conciencia moral y accin comunicativa, p 43
90
e s c o n s i s t e n t e , e s r e s c at ab l e , n o o b s t an t e , u n hi l o c o n du c t o r q u e hab l a de u n di s c u r s o
p r c t i c o c o n e n t i dad c o m o p ar a s e r de p o s i t ar i o de u n av al de v e r dad s u f i c i e n t e e n e l
campodel razonamiento.
En c u al q u i e r c as o , e s t a e s u n a hi p t e s i s de t r ab aj o q u e n o ac ab a de de s p e j ar l a
du da de l a c ap ac i dad de c o n v i c c i n , o al m e n o s de j u s t i f i c ac i n , de l as di s c u s i o n e s
m o r al e s y, q u e da p e n di e n t e t am b i n l a l ag u n a q u e s u p o n e t e n e r q u e s u s t i t u i r e l
concepto de acuerdo p or el de verdad.
La p o s t u r a e x p e r i e n c i al i s t a de l n at u r al i s m o , p r e t e n di e n do q u e t o do di s c u r s o
m o r al e s t r as l adab l e a l o e m p r i c o , l a r e f u t ab a Mo o r e
2 3 m e di an t e e l ar g u m e n t o de l a
open-question ar g u m e n t , q u e de s m o n t ab a l a f al ac i a n at u r al i s t a.
La c ap ac i dad de i n t e l e c c i n ap r i o r s t i c a de l i n t u i c i o n i s m o p ar a al g u n o s
t r m i n o s c l av e de l m b i t o p r c t i c o n o p ar e c e m u y as u m i b l e ho y. La m o t i v ac i n
232
psquica de l e m o t i v i s m o de St e v e n s o n ap u n t a a u n a i de a de i n f l u i r e n l o s de m s
ms acorde con la idea de argumentacin.
La c u e s t i n c e n t r al , q u e Al e x y q u i e r e s u g e r i r , e s la necesidad de descubrir las
r e g l as de l di s c u r s o p r c t i c o , i de a q u e q u e da m s c l ar a a t r av s de l o s c o n c e p t o s de
Wi t t g e n s t e i n , q u e l o s c o n c i b e c o m o j u e g o s ar t i c u l ado s de l l e n g u aj e y de u n t i p o
2 31 Cf r . MOORE, G. E. : P r i n c i p i a e t i t i c a, Cam b r i dg e , 1 970 (t r ad. c as t . de N. Ro i g ,
Principia tica), Laj a, Bar c e l o n a, 1 98 2
2 32 Cf r . STEVENSON, Ch L Etzcs andLanguaje, NewHaven, London, 1 944
91
.233
p r o p i o . En t an t o , p ar a Au s t i n , e l ac t o d e h ab l a e n t e n di do c o m o ac t o
iocucionario
234, supone el suficiente ar r ai g o c o n v e n c i o n al (e s de c i r s u j e t o a r e g l as ).
del habla.
Har e p ar t e de l a u n i v e r s ab i l i dad de l as e x p r e s i o n e s de s c r i p t i v as , as c o m o de
l as v al o r at i v as 2 35. An al i z a l a e q u i v al e n c i a e n t r e r e g l a y r az n e n e l s e n t i do de q u e
4
cuando hacemos un juicio moral sobre algo, lo hacemos porque posee ciertas
propiedades no-morales. La nocin de razn lleva siempre consigo la nocin de
236
r e g l a . Es t e p u n t o de v i s t a c o n c r e t ado e n u n an l i s i s p r e s c r i p t i v i s t a de l l e n g u aj e
m o r al s e t r adu c e e n q u e n o p u e de hab e r u n a de du c c i n l g i c a de j u i c i o s m o r al e s a
p ar t i r de af i r m ac i o n e s s o b r e he c ho s
2 37.
En fin, de Baier y su punto de vista mora]238, se desprende que hay razones
de m s p e s o q u e o t r as y q u e c o m p i t e n s e g n l as r e g l as de p r i o r i dad, y q u e l o s
233
WI TTGENSTEI N, L. : Tractatus Igico-pitilosphicus, (traduccin e introduccin
de J. Muoz e 1. Reguera), Alianza Universidad, Madrid, 1992; tambin, Tractatus lgico-
pitilosphicus, en: L.Wittgenstein, Schrften, vol.1, Frankfiirt, a. M.,1969 PP 279-544).
Edicin a la que hace referencia la Teora de la Argumentacin Jurdica de Alexy
234AUSTIN,J.L.: Ho w t o d o t h i n g s wi t i t Words, London, Oxford, New York, 1962,
p3
2 35Cf r . HARE, R. M. : The Languaje of MoraL, London/Oxford/New York, 1952; y.
tambin el punto de vista de Bobbio en su Teora dellordinamento [enRUIZ MIGUEL,A.:
Filosofo y Derecho en Norberto Bobbio, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983,
p p 340 y 341 : Es c i e r t o , s i n e m b ar g o , q u e e n Bo b b i o n o e s t t an c l ar a l a r e du c c i n de
valoraciones a las prescripciones, pero aunque no haya prorndizado en el problema ha
tendido a ver la moral como un conjunto de proposiciones descriptivas derivadas de
proposiciones valorativas, todas ellas integradas en un conjunto sistemtico]
236
Cfr.HARE,R.M.: Freedom andReason, Ox f o r d, 1 96 3
237V. tambin, para este tema, FRANKENA,W.K.: Analytische Etitik, Mnchen, 1972
2 38 Cf r . BAI ER, K. : Ti t e M o r al P o i n e o f Vi e w, Lo n do n , 1 958
92
j u i c i o s m o r al e s e n c u e s t i n , de b e n at e n e r s e a u n as c o n di c i o n e s q u e s o n l as q u e
c ar ac t e r i z an e s e p u n t o de v i s t a m o r al . Es t as r e g l as t i e n e n c o o r de n adas f o r m al e s : l a
exigencia de enseabilidad general, y materiales: afectas al bien comn, reversibles
(at a e n p o r i g u al a s u s p r o m o t o r e s q u e a s u s de s t i n at ar i o s ) y an t i n e g at i v i dad (l as
consecuencias indeseables las invalidande pleno).
En definitiva lo que se pone de manifiesto en estos planteamientos, por otra
parte tan dispares, es que existe un lenguaje moral diferenciado, con unas
caractersticas determinables y, desde luego, en mayor o menor medida sujeto a
239
reglas
Alexy extrae las conclusiones convenientes a la mejor fundamentacin de su
t e o r a, e m i n e n t e m e n t e p r c t i c a, au n q u e a v e c e s da l a i m p r e s i n de q u e s t as r e s u l t an
algo forzadas, como tendremos ocasin de analizar.
8.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACION
Si los acontecimientos del mundo prctico pueden ser recogidos en un
lenguaje propio, ms o menos contestado, pero con suficientes pretensiones de
239Esta afinnacin es compatible con la de un lenguaje jurdico que, como tal, aun
teniendo seas de identidad propias puede asemejarse al lenguaje general (N. del A.). Para
autores como Aulis Aarnio la base para entender el lenguaje jurdico es la misma que para
entender el lenguaje en general. Lingisticamente el lenguaje jurdico no puede distinguirse
de, por ejemplo, el lenguaje de la literatura,.., aspecto clave cuando se intenta definir la
teora del derecho [AARNIO,A.:Derecho, Racionalidad y Comunicacin Social, (trad.,
cast. de P. Larraaga), Fontamara, Mxico, 1995, p 15]
93
240
r ac i o n al i dad c o m o p ar a ar t i c u l ar s e e n u n a c o n s t r u c c i n di s c u r s i v a, l a c u e s t i n e s
p o de r p as ar c o n e s t e di s c u r s o a l a s o l u c i n de l o s c o n f l i c t o s q u e s e p l an t e an e n e l
m u n do r e al . Aho r a b i e n , e l p r o b l e m a p ar e c e r adi c ar e n q u e e l r az o n am i e n t o p r c t i c o
t i e n e u n t r am o ar g u m e n t at i v o fcil y o t r o d< flcil.
Es t o s e t r adu c e e n q u e , e n l a p r c t i c a, e l j u e z o ag e n t e j u r di c o e n c u e s t i n , s e
e n c u e n t r a c o n do s t i p o s de r az o n am i e n t o a ap l i c ar : u n o de c ar c t e r s i m p l e e n q u e p o r
deduccin se puede, a partir de las premisas, establecer la conclusin al caso. En este
c am p o de s u p u e s t o s e n t r ar an t o do s l o s c as o s j u r di c o s o p ar aj u r i di c o s q u e n o p o n e n
e n c u e s t i n n i l as p r e m i s as n i l a de du c c i n c o m o m t o do de r e s o l v e r as u n t o s de
orden prctico. El otro procedimiento surge cuando se necesita, a su vez, justificar la
ap l i c ac i n de de t e r m i n ado s r e f e r e n t e s , c o m o s o n l as n o r m as . En t r am o s aq u e n u n a
meto-justficacin en que lo que puede resultar relevante en ltimo caso no es la
s o l u c i n o b t e n i da, q u e i n c l u s o p u di e r a s e r as u m i da de s de u n p u n t o de v i s t a hi s t r i c o -
241 242
jurdico, sino el dar cuenta de la validez , op ortun idad y p roceden cia de ap licar
de t e n n i n adas n o r m as y do c t r i n a j u r di c a o , i n c l u s o , l a n e c e s i dad de n o hab e r l as
tenido en cuenta.
El m b i t o e s t r u c t u r al i n t e r n o s e c o r r e s p o n de c o n l o q u e s e l l am a correccin
formal de l a ar g u m e n t ac i n . El m b i t o e x t e r n o s e c o r r e s p o n de c o n e l de l a
2 ~BAI ER, K. : ibdem, p44
2 41 BAI ER, K. : Val u e Ju dg m e n t s , e n Tite Moral Point of View: A Rational Basis of
Ethics, Cornel University Press, Itaca and London, 1974, Pp 47 y ss
2 42 MACCORMI CK, N. : Un i v e r s al i z at i o n an d I n du c t i o n i n Law e n Re aso n i n Law.
P r o c e e d i n g s o f d e Co n f e r e n c e He i d i n Bo l o g n a 1 2 - 1 5 De c e m b e r 1 98 4, Giuffre, Miln, 1987,
pp 10 3 y ss
94
correccin material. En e l p r i m e r o o p e r am o s p o r de du c c i n , p e r o al i g u al q u e s e
o b t i e n e v e r dad de p r e m i s as v e r dade r as , s e o b t i e n e n o - v e r dad de p r e m i s as f al s as ,
p u di e n do s e r , p o r l o de m s , i m p e c ab l e e l r az o n am i e n t o .
Es t a e s u n a c u e s t i n de di s t i n c i n e n t r e ar g u m e n t o s i n c o r r e c t o s (i n v l i do s ),
de l o s c o r r e c t o s (v l i do s
2 43) y, l o q u e e s u n a c u e s t i n m s e s c u r r i di z a, di s t i n g u e l o s
244
absolutamente invlidos de los que parecen vlidos (falacias ).
A t r av s de l a l g i c a f o r m al de du c t i v a p o de m o s e v i t ar l as f al ac i as f o r m al e s ,
e n t an t o q u e c o n l a ar g u m e n t ac i n p o dr am o s e v i t ar l as m at e r i al e s . Es t o ,
naturalmente, con todas las reservas del caso.
En de f m i t i v a, e l r az o n am i e n t o de du c t i v o - i n f e r e n c i al p ar e c e q u e e s
m an i f i e s t am e n t e i n s e g u r o e n e l m b i t o p r c t i c o , e n t an t o q u e n o s hac e ab an do n ar e l
c am p o e s t r i c t o de l a v e r dad y o c u p ar l o p o r e l t r m i n o m s e q u i v o c o de l a
correccin245
Se g n At i e n z a, t e n dr am o s u n a i n f e r e n c i a l g i c a o u n a ar g u m e n t ac i n v l i da
(deductivamente), cuando la conclusin necesariamente es verdadera (correcta, justa,
v l i da, e t c . ) s i l as p r e m i s as s o n v e r dade r as (c o r r e c t as , j u s t as , v l i das , e t c . )
243ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p
32; V. tambin, ATIENZA,M., y RUIZ MANERO>.: Las piezas del derecito: teora de los
enunciados jurdicos, Ariel, Barcelona, 1996
2tfr.COPI,I.: Introduccin a la lgica (trad. de N.A. Minguez), Fudeba, Buenos
Aires, 1986
245EDWARDS,P.: Tite Logic of Moral Discourse, New York/London, 1955;
FOOT,Ph.: MorolArguments, en Mmd 67(1958), Pp 50 2-513
95
Salvando todas las dificultades podramos llegar a asumir una suerte de
s i l o g i s m o p r c t i c o q u e e s t u v i e r a au s p i c i ado p o r l a ar g u m e n t ac i n p r c t i c a y s u s
reglas
2t
8.3 VARIABLES HISTRICAS Y METODOLGICAS DE LA
ARGUMENTACIN PRACTICA
Un m o de l o de ar g u m e n t ac i n j u r di c a c o m o e l p l an t e ado p o r Al e x y, c o n u n
componente estructural de tipo prctico evidente, no pretende ser revolucionario en
el contexto de la moderna metodologa jurdica, sino adecuado a una mayor exigencia
de ajuste de las decisiones jurdicas y parajurdicas. Y todo ello, en el horizonte de
u n a s o c i e dad m s c r t i c a c o n l o s m o de l o s y s o l u c i o n e s q u e , s i b i e n s o n ac o r de s a
derecho, no lo son en relacin al momento de m adu r e z s o c i al q u e n o s c o r r e s p o n de .
Como en tantas ocasiones, ms que ideas novedosas, es en la revisin de los
clsicos donde se pueden encontrar respuestas ya agotadas en la jurisprudencia
inmediata.
La Tpica, al modo como la con cibe Vi e hwe g , i n c l u ye t r e s e l e m e n t o s
definicionales: puede entenderse como una tcnica de pensamiento problemtico
(s e g n e l o b j e t o ), u n l u g ar o topos comn (s e g n e l i n s t r u m e n t o o m t o do ), o u n a
247
bsqueda y anlisis de premisas
2 46 Cf r . GI ANFORMAGGI O, L. : In d < f e sa d e l si l l o g i sm o p r at i c o o v v e r o al c u n i
argomenti kelseniani alla p r o v a, Giuffr, Milano, 1987
247Cfr.GARCA AMADO,J.A.: Teora de la Tpica jurdica, Cvitas, Madrid, 1988
96
La t p i c a r e p r e s e n t a u n caso claro de preeminencia del razonamiento sobre el
problema, m s q u e de i de n t i f i c ac i n de l p r o b l e m a e n e l sistema, como hemos visto.
La estructura total de la jurisprudencia slo se puede determinar desde el
problema, segn Viehweg
248. La jurisprudencia acta tpicamente dentro del propio
sistema jurdico, movindose en un sistema abierto en el que el punto de vista no
est adoptado de antemano249.
En la Retrica encontramos otro modelo clsico de argumentacin activa,
podramos decir que de origen tan antiguo como los propios razonamientos
dialcticos de Aristteles. Su mximo exponente, Perelinan, desarrolla en su obra
250
central Tr ai t d e 1 ar g u m e n t at i o n . La n au v e l l e r h e t o r i q u e , esta forma de razonar
adaptada al mbito jurdico. Un razonamiento jurdico, que vendra a ser el
paradigma del razonamiento prctico, o una confirmacin o prueba de lo que se
supone en el razonamiento prctico.
En ltima instancia los argumentos retricos, que persiguen un inters lgico
en vez de psicolgico, ms que poner de manifiesto verdades evidentes, quieren
2 48 VI EHWEO, Th. : Tpico y jurisprudencia (t r ad. de Diez Picazo, prlogo de Garca
de Enterra), Taurus, Madrid,1964, p 130
y, tambin, para este tema: RECASNS SICHES,L.: Nueva filosojia de la
interpretacin del derecho, Di an o i a, M x i c o , 1 956 ; y ESSER, J. : Principio y norma en la
colaboracin jurisprudencial del derecho privado (trad. de E. Valenti), Bosch,
Barcelona, 1961
249ATIENZA,M.: Ibdem, p 55
250 PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentacin. La
nueva retorico (ttulo origin al Troit de 1 orgumentation. La nouvelle rhetorique, trad. cast.
de J. Sevilla Muoz), Gredos, Madrid, 1989
97
m o s t r ar e l c ar c t e r r az o n ab l e de u n a de c i s i n o b t e n i da p o r m e di o de . . l a
- 251
argumentacion
8.4 LA APORTACION DE ROBERT ALEXY
i
253
Desde l o s lugares comunes
252 de la Tp ica hasta el con cep to de coherencia
en Maccormick, la argumentacin prctica de Alexy sigue un hilo conductor que
transita a travs de las ideas de universalidad, justicia, pretensin de correccin,
participacin, consenso y procedimiento. En el fondo se trasluce la idea de que existe
la mejor de las respuestas posibles a un caso, que es cuestin de grados acercarse
ms o men os a ella y que el modelo a seguir in cluye un a base argumen tal de carcter
moral o prctico.
Sobre la crtica constructiva a la filosofia analtica funda Alexy las
posibilidades del lenguaje. Las intenciones y los contenidos tienen su origen
filosfico-jurdico en estas corrientes de pensamiento y autores que hemos revisado.
El autor formular as su idea de argumentacin prctica sobre la base de esas
conclusiones.
251V. tambin, para este tema, PERELMAN, Ch. y OLBRECHT-TYTECA,L.:
Lgique el Rhetorique en Revue Philosopitique de la France et de 1 Etranger, Paris, 1950
252
V. VIEHWEG,Th.: Tpico y jurisprudencia..., ct.
253
MACCORMI CK, N. : Co he r e n c e i n Legal Justification en Weinberger-
Festschrift, 1984, PP 38 y ss
98
1 . El l e n g u aj e de l a m o r al n o s e r e s u m e e n u n a de s c r i p c i n de o b j e t o s , o
propiedades de objetos, empricas, o no.
2 . Qu e el discurso moral es una actividad guiado por reglas, q u e dan do p o r
determinar su formulacin, anlisis, justificacin y fundamentacin.
3. Esta actividad, aunque no es equiparable al mbito cientfico, puede
considerarse racional de pleno derecho.
4. Po de m o s di f e r e n c i ar c l ar am e n t e u n a p ar t e an al t i c a de l di s c u r s o y de s u s
reglas y una parte normativa.
5. Existe lo que se llamafonnos de argumento n o i de n t i f i c ab l e s c o n l as r e g l as
254
propiamente dichas
6 . So b r e u n a de s e ab l e i de a de generalizacin de l as p r o p o s i c i o n e s n o r m at i v as ,
e s t as s o n de s de l u e g o universalizables.
Estas conclusiones, cuando menos discutibles, no recogen buena parte de las
o b j e c i o n e s q u e s e l e hac e n a u n l e n g u aj e c o n e s t as p r e t e n s i o n e s de r ac i o n al i dad y
u n i v e r s al i dad. El au t o r l as ha t o m ado m s c o m o p r e s u p u e s t o s de s u p l an de
argumentacin que como condiciones a fundamentar exhaustivamente
2
2S4ALEXYR: Ib d e m , p 110
2 55Es t a ac t i t u d e s u n o de l o s p u n t o s q u e he m o s c o n s i de r ado o b j e t o de r p l i c a (y. e l
cap. correspondiente a Crtico)
99
CAPITULO 9
ARGUMENTACIN JURIDICA
9.1 NOCIN DE ARGUMENTACIN JURIDICA
9.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
9.3 VARIABLES HISTRICAS Y METODOLGICAS DE
LA ARGUMENTACI N JURI DI CA
La ar g u m e n t ac i n j u r di c a e s e l l e n g u aj e de l De r e c ho r e s u l t an t e de u n a
aplicacin actual de reglas y principios a la solucin de los conflictos tericos y
256
prcticos que la sociedad se plantea en el mbito del propio Derecho
Preten de otorgar un plus de r ac i o n al i dad y eficacia al fro concurso de las
n o r m as e n e l de b at e de l o s p r o b l e m as j u r i s di c c i o n al e s de l o s s u j e t o s de De r e c ho , al
t i e m p o q u e otorga la necesaria versatilidad a sus administradores a la hora aplicar los
recursos que le son propios.
Si b i e n s u c am p o de ac c i n p r o p i o v a de l a i n t e n c i n de l o s l e g i s l ado r e s a l a
decisin de los jueces, tanto en la hermenutica como en la dogmtica jurdicas y en

6Defmicin que ya adelantbamos en la introduccin como compatible con el

planteamiento de Alexy
100
la propia valoracin social de las acciones de unos y de otros, se manifiesta el talante
argumentativo de la sociedad moderna.
La actualidad de la argumentacin jurdica se aparece a la sociedad
de m o c r t i c a c o m o u n l t i m o e s f u e r z o p o r o f r e c e r u n De r e c ho j u s t o , m o t i v ado y
257
razonable , hasta tanto sea posible, combinando la complejidad de las interacciones
humanas y sus derechos con el rigor y la metodologa ms elaboradas.
9. 1 NOCI N DE ARGUMENTACI N JURIDICA
Hemos visto ya que el mbito de desarrollo del discurso es cada vez ms
p l u r al , c o m o l o e s l a p r o p i a s o c i e dad a l a q u e s i r v e . La argumentacin jurdica, hoy,
n o p u e de e n t e n de r s e n i c am e n t e c o m o u n a m e t o do l o g a p ar a resolver conflictos
sociales. Su papel est tambin en el campo de la crtica y la investigacin social de
todos aquellos fenmenos susceptibles de una solucin ms o menos coactiva, ms o
menos vinculante; es decir de una solucinjurdica.
Podemos diferenciar, al menos, dos conceptos de argumentacin jurdica: o,
bien, la metodologa aplicativa de reglas y principios confrontada con los hechos en
cuestin y utilizando una mecnica procedimental como la que propone Alexy u
o t r o s ; o , b i e n , u n c o n c e p t o m s c o m p l e j o q u e i n c l u ye l a e l e c c i n de l p r o p i o m o de l o
(modelo de principios, modelo de reglas, orientacin moralista, o r i e n t ac i n
positivista, etc.), p ar a l u e g o ap l i c ar al p r o c e di m i e n t o , o n o . El p r i m e r m o de l o u t i l i z a
257
Cf t . n o t a u t s u p r a n5.
10 1
el tejido jurdico como referencia para un posterior actuacin argumental; es decir,
una fase pasiva seguida de una fase activa. En cambio, el segundo modelo estara
constituido por una sla fase activa, que consistira en identificar o reconocer el
problema dentro del ordenamiento. En ltima instancia, de lo que se trata es de un
- . 258
modelo aporetico que pone el sistema a disposicin del problema, frente a un
modelo sistemtico
259, que ha de encajar el problema en el sistema.
Por otra parte, aunque en Alexy no encontramos una separacin explcita
entre lo que entiende por argumentacin jurdica y lo que entiende por discurso
jurdico, puede inferirse por el diferente contexto en que los ubica que no son
trminos equivalentes. En tanto el discurso puede entenderse como construccin
terica disponible para su utilizacin en el mbito del debate jurdico all donde se
produzca, la argumentacinjurdica representara la parte activa del debate, es decir,
la pretensin de intervenir, modificar (argumentar) desde una situacin de partida
que incluye la eleccin de unas normas y la aplicacin de un procedimiento (en
defmitiva, el uso del discurso)2~
258V. VIEHWEG,T.: T p i c o y jurisprudencia,(trad. de Dez Picazo. Prlogo de
Garca de Enterra), Taurus, Madrid, 1964
259V. LUHMANN,N.: Sistema jurdico y dogmtica jurdica (trad. de 1. de Otto),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983
2~GR CREMADES,J.J.: Razn prctica y razn jurdica, en An al e s d e l a C t e d r a
Francisco Surez, 1977 (017), Pp 1-41; PATI ARO,E.: Mo de l o s de r az n y t i p o s de r az n
jurdica, en Estudios de Deusto, 1 98 9, V. , 37 (2), Pp 423 y ss; OSUNA FERNNDEZ-
LARGO,A.: La razn prctica y la legitimacin del derecho, en Estudiosfilosficos, 1988,
(37), 9-12
10 2
9.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
La necesidad de dar respuesta tanto a los casos clsicos, o en la terminologa
261
de Aarnio, rutinanos , c o m o a aq u e l l o s m s complicados, hace que la
argumentacin pase de ser un proceso de simple deduccin a un debate complejo
donde hay que tener en cuenta a los actores, a los hechos y a todo tercero
susceptible de ser, no ya sujeto de derecho, sino posible sujeto de argumentacin.
En los casos simples las resoluciones toman la forma de inferencias, ms o
menos complejas, pero el eje central del argumento tiene carcter ms deductivo que
mterpretativo. Puede tratar aspectos eminentemente fcticos y hasta cierto punto
evidenciables mediante un proceso argumentativo simple, que no se sale de lo que se
llama jusftficocin interna en la terminologa de Wrblewski
262
En estos casos la justificacin interna puede decirse que es una cuestin de
lgica. Podran ser resueltos con un silogismo igualmente simple del que vendra a
deducirse una aplicacin derivada de una norma general a un hecho, o supuesto de
hecho, dado.
Se tratara de un silogismo judicial o silogismo jurdico en su forma ms
simple)63
261
AARNI O, A. : Lo Racional corno Razonable, p23
2 6 2 WROBLEWSKI , J. : Le g al Syl l o g i s m an d Rat i o n al i t y o f Ju di c i al De c i s i o n , e n
Recittstheorie, nm, 5, 1974, Pp 33-46
263ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p
40
10 3
Ax Px - > OQx
Pa
OQa
La p r i m e r a p r e m i s a av i s a de u n a s i t u ac i n e n q u e x (v ar i ab l e de i n di v i du o )
del que se predica P, se encuentran en condicin de obligacin respecto a las
consecuencias, O.
La s e g u n da p r e m i s a hab l a de l he c ho e n q u e i n t e r v i e n e e l i n di v i du o (a) del que
se predica algo (P).
La conclusin determina que efectivamente se le debe aplicar a a lo obligado
por la norma.
Lo hab i t u al , e n l a p r c t i c a, e s q u e l o s c as o s s e an m s c o m p l e j o s y, ade m s ,
se precise dar cuenta y razn de las propias normas a aplicar. Esto descarta la
reconstruibilidad del s i l o g i s m o judicial, al t r at ar s e p o r l o c o m n de u n t i p o de
articulacin entnemtica.
Estaramos entonces en la argumentacin jurdica ordinaria, que ha de
abordar el campo de la just< ficacin externa, o lo que es lo mismo, de la validacin
de las premisas utilizadas. El mbito de la lgica jurdica estara rebasado por el de la
264
argumentacin jurdica. Bobbio distingue dentro de aquella entre lgica del
Derecho, q u e s e o c u p ar a de l a e s t r u c t u r a l g i c a de l as n o r m as , y l a lgica de los
264CErBOBBION y CONTE,A.: De r e c h o y l g i c a. Bi b l i o g r af t a d e l a l g i c a
jurdica (1936-1960 ), Centro de Estudios Filosficos, UNAM, Mxico, 1965
10 4
juristas, que se ocupa del anlisis de las argumentaciones terico-prcticas de los
j u r i s t as y o t r o s adm i n i s t r ado r e s de l de r e c ho
265
En KJug vemos una aplicacin ortodoxa de la lgica jurdica (como parte
de la lgica general) al tratamiento de las cuestiones jurdicas, distinguiendo entre lo
que sera una forma standar del razonamiento jurdico, equivalente al silogismo
jurdico y los argumentos especiales de la lgica jurdica, entre los que se
266
e n c o n t r ar an l o s ar g u m e n t o s i n t e r p r e t at i v o s , que no son elementos lgicos, sino
herramientas de la lgica aplicativa.
Ge o r g e H. v o n Wr i g ht da u n p as o m s y e n s u De o n t i c Lo g i c
2 6 7 se plantea
una lgica propia del derecho o lgica dentica, a la que se deben los razonamientos
268
jurdicos. Estos, por su parte, son desdoblados por Kalinowski en razonamientos
de coaccin intelectual o propiamente lgicos, de persuasin o retricos y los
jurdicos propiamente dichos. Considera que el derecho no debe nutrirse slo de
razonamientos de lgica jurdica sino que debe acompafiarse de todas aquellas reglas
265
Cf r . KLUG, U. : Lgica jurdica (Juristiscite Logik, trad. de J.C. Gardella), Temis,
BogotA, 1990
266fbdem, p 196 [Comoargumentos interpretativos se han de entender aqu las
formas de argumentacin que sirven para establecer aquellas tesis jurdicas partiendo de las
cuales pueden despus efectuarse deducciones conforme a los principios de la lgica
jurdica]
267Cfr.WRIGHT,G.H. von.: Lgica dentica (Deontic Logic, 1951, trad. J.
Rodrguez Marn), Cuadernos Teorema, Valencia, 1979
2 6 8 Cf r KALI NOWSKI , G. : In t r o d u c c i n a l a l g i c a j u r d i c a. El e m e n t o s d e
semntica jurdico, lgica de las normas y lgica jurdica (Introductin o la lgique
jurdique, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1 96 5, t r ad. de J. A. Cs au b n ),
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1973
10 5
extrolgicas o de interpretacin que son las que dan e l v e r dade r o s e n t i do a l a
- 269
argumentaclon
9.3 VARIABLES HISTRICAS Y METODOLGICAS DE LA
ARGUMENTACI N JURDI CA
Lo s c o n c e p t o s , m o de l o s y autores en los que se refleja el planteamiento de
Al e x y s o n e n b u e n a m e di da l o s r e v i s ado s p ar a l a ar g u m e n t ac i n p r c t i c a, j u n t o a
o t r o s m s c e r c an o s e n e l t i e m p o , c o n t e m p o r n e o s e i n c l u s o c o p ar t c i p e s c o n l de
algunos de estos conceptos en trabajos conjuntos.
La Tpica, y en particular su mximo defensor, Viehweg, defiende un
c o n c e p t o de de r e c ho i n s i s t e m at i z ab l e c o n u n m o de l o ar g u m e n t al ab i e r t o , r e c o g i e n do
e l c r i t e r i o c l s i c o : u n a techn de l p e n s am i e n t o de p r o b l e m as .
El m t o do ax i o m t i c o - de du c t i v o
2 1 0 n o s e r i a ac o r de c o n u n a di s c i p l i n a e n q u e
el problema es el que debe suministrar el criterio de aplicacin. La pretensin de
dotar a la argumentacin de este mtodo llevara a un cientificismo cuyas
c o n s e c u e n c i as s e r an l a ax i o m at i z ac i n de l de r e c ho y l a p r c t i c a i m p o s i b i l i dad de
i n t e r p r e t ar l as n o r m as .
269lbdem, p 146 17V. en concreto, El raciocinio j u r di c o , p 1 46 , y ap l i c ac i n de l
derechoy silogismo jurdico, PP 179 y Ss]
2 70Vi e hwe g at r i b u ye s u o r i g e n a HI LBERT, (Dav i d) y s u Gr u n d l a g e n d e r Ge o m e t r i e
106
A travs de los topos esta lnea de pensamiento encuentra cauces apropiados,
au n q u e n o de f i n i t i v o s , c o m o p ar a p o s i b i l i t ar u n a ar g m n e n t ac i n r i c a y ac t i v a q u e
persigue fundamentalmente un ordenamiento justo desde la propia idea de justicia.
El c am p o ap l i c at i v o p ar a l a ar g u m e n t ac i n q u e l a t p i c a p r o p i c i a e s i n n e g ab l e
y esta es la idea que recoge Alexy, si bien considere que la mayor parte de estos
topol catalogados son de tal grado de generalidad que son inaplicables de hecho a las
271
situaciones ordinarias . En c o n c r e t o e s t a g e n e r al i dad s u p o n e q u e n o s e di f e r e n c i a
entre las distintas premisas que se utilizan en las fundamentaciones jurdicas,
alcanzando la mxima vaguedad en expresiones como la de Struck, la ley es un
topos entre otros
272. La evolucin posterior de esta corriente no la rehabilita como
mtodo de argumentacin sino ms bien como campo de investigacin273
En l a Retrico r e c u p e r a Al e x y u n c o n c e p t o de ar g u m e n t ac i n m s e l ab o r ado .
Por primera vez aparece un criterio que ser en cierto modo similar a la situacin
ideal de dilogo habermasiana, el auditorio universal o foro lmite de contraste de
los argumentos. El auditorio es el conjunto de aquellos sobre los que quiere influir el
orador por medio de su argumentacin. Argumentar supone adaptarse a las
exigencias de este auditorio mediante razonamientos eficaces y vlidos en tal grado
que determinen su propia fuerza. Fuerza que le viene, por cierto, de su conveniencia
ALEXY, R. : Teora de la argumentacin jurdica, p p 40 y 41
2STRUCK,G.: Topische Jurisprudenz, Frankfurt a. Main, 1971, p 7
3V. para este tema, BALLVEG,O.: Re c l u swi sse n sc h af t u n d Ju r i sp r u d e n z , Helbing-
Lichtenhahn, Basel, 1970 ; HAFT,F.: Juristische Rhetorik (32 edicin), 1985;
RODINGEN,H.: Progm atik der juristischen Argumentation was Geseize anrichten und
rechtens ist, Freburg/Mnchen, 1977
10 7
a la regla de justicia: lo que en cierta situacin ha podido convencer parecer
convincente en una situacin anloga.
Sin embargo, la retrica, que busca soluciones justas, no busca sin embargo
soluciones nicas. En la argumentacin jurdica resulta dificil el acuerdo entre panes,
dejando una campo de controversia que en ltima instancia es cubierto con una
274
decisin por va de autoridad
La nocin de argumentacin de Perelman, supeditada al auditorio, es ms
c o n t r o v e r t i da. Gi an f o r m ag g i o
2 75 c o n s i de r a q u e t i e n e do s i n t e r p r e t ac i o n e s di f e r e n t e s :
que un buen argumento ante el auditorio es el avalado por la seriedad y buena fe; o
b i e n , q u e ar g u m e n t a f r e n t e al au di t o r i o q u i e n n o ar g u m e n t a ad hominem, lo q u e
implica no slo la correccin del procedimiento, sino una evidencia de las premisas
utilizadas.
Sobre este concepto vago rescata Alexy un tipo de argumentacin basado en
unas coordenadas (el auditorio) que slo existira para quien lo reconoce como tal276;
para quienno lo reconoce as, es un auditorio particular.
Un a r ac i o n al i dad de l f i n , s i e n do e l f i n de l a t i c a l a e l i m i n ac i n p r c t i c a de
277
c o n f l i c t o s , es l o q u e s u g i e r e l a t i c a c o n s t r u c t i v i s t a. La Es c u e l a de Er l an g e n y s u
~4PERELMAN,Ch.: La lgica jurdica y la nuevo rnrica, p 232
5GIANFORMAGGIO,L.: Gl i ar g o m e n t i d i P e r e l m an : d al l a n e u t r al i t d e l l o
scienziao al imparzialita del guidice, Edizione di Comunit, Milano, 1973, p 218
6ALEXY,R.: Ibdem, p 1 6 2
7SCHWEMMER,O.: Philosophie der Praxis, Frankfurt a. Main, 1971, p 20
10 8
mentor Lorenzen proponen la aplicacin de este mtodo constructivista al campo de
278
la tica y la base sonsus reglas del dilogo para la construccin de la lgica
Tanto las ffindamentaciones como el propio lenguaje de las fundamentaciones
- 279
han de s e r o b j e t o de r e v i s i o n , si queremos movemos en los terrenos seguros de la
ar g u m e n t ac i n . Es t e c o n c e p t o de s ar r o l l ado p o r Lo r e n z e n y Sc hwe m m e r
2 8 0, s i bien
propone un uso comn de las palabras y el propio mtodo para llevarlo a cabo, no
dice que palabras hay que emplear ni que p as o s s o n adm i s i b l e s u o b l i g at o r i o s , s e g n
281
Alexy
Con Toulmin se introduce un concepto de argumentacin que est presente en
nuestros modos de comportamiento. Antes de tener pretensiones de argumentar ya
argumentamos. Dar razones en favor de lo que hacemos o pensamos es una
c o n di c i n hu m an a y e s t a ac c i n n o s e p u e de c o n s t r e i r al campo de la lgica, que no
puede dar cuenta sensu estricto sino de los argumentos matemticos. Pero la
realidad, nuestra realidad, es ms amplia: una proposicin es verdadera si para la
8LORENZEN,P.: Pensamiento metdico (Methodisches Denken, trad. de E.
Garzn Valds), Sur, Buenos Aires, 1973, p 29 y ss
9ALEXY,R.: Ibdem, p 144
280
LORENZEN, P. y SCHWEMMER, O. : Konstruktive Logik, Ethik und
Wissenschaftsrheorie, Man n he i m / Wi e n / Z i r i c h, 1 973
La idea de eliminacin pacfica de conflictos podra conectar perfectamente con la
pragmtica universal de Habermas y con su raz filosfica matriz, la accin comunicativa,
corno uno de los elementos clave en la comprensin de la racionalidad. Alexy ve en este
punto de vista un enclave no desdeable para una teora de la argumentacin jurdica que
incluye ambas nociones como presupuesto de racionalidad, universalidad y buen fin,
c ar ac t e r s t i c o de u n di s c u r s o de l a r az n m o r al .
281ALEXY,R.: Ib d e m , p 145
109
m i s m a s e p u e de n dar ade m s b u e n as r az o n e s
2 8 2 , p o r q u entonces emplear como
paradigmas de nuestras razones un modelo que n o l as i n c l u ye e n ab s o l u t o ? . La l g i c a
283
idealizada debe cambiarse por una lgica prctica u operativa , que tiene su campo
de expresin ms acorde precisamente en los litigios jurdicos, donde pueden
confrontarse los razonamientos con unas coordenadas e s t ab l e c i das p o r u n e n t e i de al :
el tribunal de la razn284.
Po r o t r a p ar t e , ade m s de l o s ar g u m e n t o s an al t i c o s , (o ms bien sobre todo),
285
e n l a p r c t i c a l o q u e s e dan s o n ar g u m e n t o s s u b s t an c i al e s (substancial argumenis )
donde el paso de las premisas a la conclusin no est claro. El que no se d la
necesidad de la conclusin no es bice, segn Touhnin, para que un argumento
pueda ser perfectamente vlido. Es lo que otros autores, y parece que el mismo
To u l n i i n e n s u s o b r as p o s t e r i o r e s , reconoce como argumentos formales y no
formales.
282
TOIJLMIN,S.E.: El puesto de la razn en lo tica (An examination of tite Place of
Reason iii Ethics, Cambridge, 1950 , trad. de J. F. Ar i z a), Al i an z a Edi t o r i al , Madr i d, 1 979
283TOULMIN,S.E.: Tite Use ofArgument, Cambridge Universiy Press, 1958, p 7
284Ib1dem, p 8
Este concepto recuerda en alguna medida al auditorio universal de Perelnian, si bien,
e n aq u e l t e n a u n as c ar ac t e r s t i c as de s u j e t o de l a ar g u m e n t ac i n a l a q u e s t a de b a adap r ar s e
y en este caso se trata de un rgano juzgador inerte, a medio camino de la comunidad ideal
de dilogo habermasiana. Ser otro punto de contacto con la teora de la argumentacin
jurdica de Alexy, en lo que sta tiene de ideal.
285Ibdem, pp 125 y 126
2 8 6 Cf r TOULMI NRI E~. JAN~ An Introduction to Reasoning. MacMillan, New
York, 1984
110
Toulmin reserva a la argumentacin jurdica <y a su debate real en los
tribunales) un papel fundamental para esta argumentacin material. Si bien la
c o n s i de r a u n a p ar t e e s e n c i al de u n e s q u e m a g e n e r al de ar g u m e n t ac i n , e s
preeminente su posicin como campo de anlisis de argumentos. Aunque finalmente,
e s e n l a p r o p i a i n t e r ac c i n humana donde se producen los verdaderos debates lgico-
fonnales y lgico-materiales
281.
Alexy, a pesar de que critica el procedimiento emprico-definitorio288 de
f u n dam e n t ac i n de l as r e g l as m o r al e s de To u l m i n , y e n c o n c r e t o l a de b i l i dad de s u
regla fundamental evita el sufrimiento evitable289 porque seria un trmino
impreciso susceptible a su vez de ser defmido, as como la existencia de lo que llama
regla valorativa de inferencia2~, considera ampliamente aprovechable el
planteamiento general29 del autor.
La c o n c e p c i n de ar g u m e n t ac i n j u r di c a de Mac c o r m i c k p e s e a p r o v e n i r de
la tradicin del common law, de origen cercano en Hart y lejano en Hume,
aparentemente distante de la de nuestro autor, viene a tener de hecho con la de ste
287C1r.JANIK,A. y TOULMIN,S.E.: Wittgenstein s Vienna, To u c hs t o n e , Ne w Yo r k ,
1973
Estos autores llevan a cabo, sobre la base del concepto wittgenstenianode los juegos
del lenguaje, una peculiar crtica al formalismo en detrimento del lenguaje natural.
V.tambin para este tema, TOULMIN,S.E.: Human Understanding, Princeton, 1972
288ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 10 0
289Jbdem, p 10 1
2 ~Cf r . HARE, R. M. : An Examinaions of the Place ofReasons in Ethics. By Stephen
Ede l s o n To u l m i n , e n Phi l o s o p hi c al Qu ar t e r l y, 1 (1 950/ 51 ), Pp 371 - 374; y PI KE, N. : Rules
ofInference in Moral Reasoning, en Mmd 70 (1961), Pp 391-399
291lbdem, p 10 2
1 1 1
01>11>~r~c A
bastantes similitudes. Ms prctica o cercana a la prctica la de Maccormick, ms
terica la de Alexy.
292
Mac c o r m i c k ap o r t a u n a t e o r a de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a e q u i di s t an t e de l
i r r ac i o n al i s m o de Ro s s y de l u l t r ar r ac i o n al i s m o de Dwo r k i n
2 93, c o n u n p r o f u n do
c o n t e n i do m o r al q u e e n e l f o n do e s l o q u e de t e r m i n a l a o b l i g ac i n de l o s j u e c e s de
ac e p t ar l a r e g l a de r e c o n o c i m i e n t o y e n c u adr a e n e l m ar c o g e n e r al de q u e l a
argumentacin jurdica tiene esencialmente una funcin de justificacin. Algo que
c o n e c t a p e r f e c t am e n t e c o n la idea de un razonamiento bajo los auspicios de la
motivacin como necesidad, en la teora de la argumentacin jurdica de Alexy2~.
Esta teora queda gravada en buena parte por un componente lgico-material
e n c u an t o al m t o do , e i de o l g i c o - m o r al e n c u an t o al c o n t e n i do .
La fundamentacin del lenguaje de la moral surgida de la revisin de
conceptos como el juego del lenguaje de Wittgenstein, o los actos de habla de
295
Au s t i n , sugieren u n c am p o o p e r at i v o m u y ac t i v o p ar a u n l e n g u aj e m o r al . La
2 92 MACCORMI CK, N. : Legal Reasoning and Legal Theo,y, Ox f o r d Un i v e r s i t y Pr e s s ,
1978
Buena parte de su teora ya se anticipa en esta obra, que ser posteriormente
reelaborada como contestacin a diversas criticas:
y. MACCORMICK,N.: The Limits of Reason and t e I n f m i t y o f Ar g u m e n t
(Rplica a H.Haakonssen), A.R.S.P. n0 67, 1981
MACCORMICK,N.: The Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr.
Wilson, Legal Studies, n0 2,1982, Pp 286-290
293ATIENZA,M.: Ib d e m , p 153
2 ~ALEXY, R. : r e c e n s i n de N. Mac Co r m i c k , Le g al reasoning and Legal The o r y
en Rechtstheorie, n 0 1 1 , 1 98 0, Cu ade r n o 1 , PP 1 2 0- 1 2 8
295AUSTIN,J.: Cmo hacer cosos con palabras (How to do things with Words,
Lo n do n , Ox f o r d, Ne w Yo r k , 1 96 2 , t r ad. de G. R. Car r i y E. A. Rab o s s i ), Pai do s ,
Barcelona, 1982
112
obtencin de reglas para este razonamiento prctico, matriz del futuro razonamiento
jurdico, provenientes del propio anlisis de las expresiones morales, la obtiene de
Har e y de s u c o n c e p t o de l a t i c a c o m o e l e s t u di o l g i c o de l l e n g u aj e de l a
296
m o r al . La p o s i b i l i dad de u n i v e r s ab i l i dad de l as expresiones valorativas, recogidas
297
e n e l p r i n c i p i o de u n i v e r s ab i i dad e s f u n dam e n t al p ar a de l i m i t ar e l e s p ac i o de
v al i de z de l a ar g u m e n t ac i n n o c i e n t f i c a n i p u r am e n t e l g i c a, q u e t i e n e s u s o t r as
298
coordenadas en el concepto de generalizabilidad de Baier , sobre el supuesto de que
la mejor accin es la que est apoyada en mejores razones, lo que constituye de
cara a una futura teora de la argumentacin jurdica un punto de vista moral (moral
point of view) afortunado.
La consistencia de la pretensinde verdad en la comunicacin, de la teora, la
lleva a cabo Alexy a travs de la fundamentacin y conjuncin que aporta la teora
consensual de Habermas, junto a la metodologa purista de la Escuela de
Ear l an g e n . q u e se cuestiona hasta el lenguaje incuestionado.
En f i n , e l i n g r e di e n t e de fundamentacin pre-jurdico lo aportan los puntos de
v i s t a de l a j u s t i c i a de l a t p i c a, de la racionalidad v e r su s realidad dependiendo del
au di t o r i o de l a r e t r i c a, y de l as n e c e s i dade s c o yu n t u r al e s de l a t e o r a de l a
ar g u m e n t ac i n j u r di c a de ho y: j u s t i f i c ac i n , coherencia, integralidad en la cultura,
e t c . , de Mac c o r m i c k , Pe c z e n i c k , Aarnio y otros.
~HARE, R.M.: Tite Longuoje ofM o r al s, London/Oxford/New York, 1952, p III; y
HARE, R.M.: Freedom andReason, Oxford, 1963
297
Entendemos que este trmino debera traducirse por universalizabilidad y no por
universabilidad. (N. del A.)
298
BAIER,K.: Tite Moral Point of View, Itaca, London, 1958
113
SEGUNDA PARTE
EL CONTEXTO FILOSFICO-JURIDICO DE LA ARGUMENTACIN
EN ROBERT ALEXY
114
CAPTULO 10
JUSTIFICACIN
10.1 LA FUNDAMENTACIN DEL MTODO JUBIDICO
10 .2 RESPUESTA A LAS DEMANDAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD
10 .3 IDEAS PARA ENCUADRAR LA ARGUMENTACIN JURIDICA EN UN
MARCO DE JUSTIFICACIN MS AMPLIO
10 .4 NECESIDAD DE UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
ACORDE AL DEBATE METODOLGICO ACTUAL
La teora de la argumentacin de Alexy nos parece que cumple al menos
cinco condiciones, que le dan sentido, oportunidad y razn de ser en el espacio
interpretativo y metodolgico-jurdico de este fmal de siglo.
Pretende un desarrollo de la argumentacin jurdica, o lo que es lo mismo, ir
un paso ms adelante en la fundamentacin del mtodo jurdico. Dar respuesta a las
actuajes, y a veces urgentes, demandas de la sociedad. Encuadrar la argumentacin
jurdica en un marco de justificacin ms amplio, que incluye preguntas nuevas a la
idea de realidad social, de tica y del propio derecho. Aspira a abrir un campo para
la investigacin en materia de nuevas razones y, desde luego, ms complejas
justificaciones a los problemas del observador (el ciudadano comn) y del
115
participante (el juez). Por ltimo, quiere cubrir la necesidad de una teora de )a
argumentacin jurdica racional en la discusin metodolgica actual.
10 .1 LA FUNDAMENTACIN DEL MTODO JURIDICO
1
La evolucin de la metodologa jurdica discurre paralela a la propia
29 9
evolucin de otros intereses sociales: cientficos, culturales, de identidad, etc
El nivel de madurez de la investigacin en el plano de la argumentacin
jurdica de nuestro tiempo no ha de contentarse con arreglo al lugar que tericamente
le corresponde en un sistema jurdico dado, sino que ha de dar tambinuna respuesta
social, al menos en todas aquellas circunstancias ms o menos comprometidas que
se salen del cauce rutinario del ordenamiento. En este sentido, adems de la ley, la
dogmtica y el precedente, la argumentacin jurdica ha de dar cuenta a la
expectativa social generada, orientndose ms hacia la necesidad de una buena
justificacin que a la ortodoxia en la aplicacin del cdigo vigente.
En este sentido, la aportacin de la argumentacin jurdica de Roben Alexy
es manifiesta. Sin renunciar a la ortodoxia que supone la fidelidad al ordenamiento,
su propuesta pretende cubrir todo el campo de actualidad, real o virtual, en que el
derecho se ve impelido a pronunciarse.
2~ITURMENDI MQRALES,J.: Una aproximacin a los problemas del mtodo jurdico
desde la fitosofla del derecho [Separatade Estudios de Filosofa del Derecho y Ciencia
Jurdica en memoria y homenaje al catedrtico Legaz y Lacambra], Centro de Estudios
Constitucionales, Facultad de Derecho de la U.C.M., Madrid 1983, Pp 571-60 8
116
En general, las actuales teoras de la argumentacin jurdica vienen a recoger
la vieja aspiracin de fundamentacin del mtodo jurdico, habitualmente ms
discutido y discutible que el propio objeto del derecho. Nos referimos a las de
300
Aarnio, Peczenick y Maccormick especialmente
La necesidad de dar respuestas, no slo cada vez ms precisas, sino ms
justificables, ha propiciado el desarrollo de estas modernas teoras, entre las que se
encuentra la de Alexy, de gran complejidad en la elaboracin de propuestas que
intenten dar cuenta de fondo y forma de las cuestiones jurdicas deliberativas.
Como ya hemos tenido ocasin de mencionar aqu, los mximos rganos
jurisdiccionales de las sociedades modernas dan al derecho la prerrogativa de superar
los contornos de la ley, no para incurrir en dflcits de injusticia de la mano de la
sublegalidad o de la supralegalidad, sino precisamente para no librarse ante la propia
sociedad de ofrecer una justificacin legal, jurdica y, adems, social
30 1.
Esta idea de dar respuesta a los nuevos retos de la sociedad viene de la mano
de la propuesta de Habermas en tomo al papel que le cabe al discurso prctico
racional en este asunto. Parte (contra los no cognitivistas> de que las cuestiones
prcticas pueden ser debatidas racionalmente, evitando la vieja pretensin de
3~ADOMElT,K.: Introduccin a la Teora del Derecho: lgica normativa, teora del
mtodo, polirologa jurdica [trad., cast., de E. Bacigalupo], Civitas, Madrid, 1984, [elautor
se plantea si podemos hablar con propiedad de un mtodo jurdico], pp 130 y Ss
30 1ALEXY,R.: El concepto y la validez del derecho, p 21. Alexy afirma que quien
desee responder a la pregunta de cual es el concepto de derecho correcto o adecuado tiene
que relacionar tres elementos: El de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la
eficacia social y el de la correccin material.
117
ontologistas y naturalistas de reducir la ortodoxia nonnativa al mbito de verdad.
Mantiene el criterio de que las innegables diferencias entre la lgica de la
argumentacin terica y de la argumentacin prctica no son tales como para
desterrar a esta ltima del mbito de la racionalidad, y que las cuestiones prctico-
morales pueden ser decididas mediante razn, (concretamente) mediante la fuerza del
mejor argumento 30 2
Segn esto, las pretensiones de rectitud estaran explcitas en los distintos
modos de comunicacin basados en las condiciones de habla consensual. Sobre esta
premisa se construye la teora de la argumentacin jurdica de Alexy, es decir, sobre
la base de que desde el derecho actual se puede llegar a una comprensin ms ampla
de lo social (en cuanto a su mtencin) y dar respuestas con pretensiones de verdad
(en la metodologa). En cualquier caso, bien puede decirse que si no est concluso el
planteamiento, al menos est bastante delimitada la idea.
10 .2 RESPUESTA A LAS DEMANDAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD
El desarrollo del pensamiento cientfico y tecnolgico y la apertura, ms o
menos forzada de la mentalidad social respecto a cuestiones pendientes del mbito
de lo tradicionalmente intocable: cuestiones de biotica, moral individual versas
moral social, etc., hacen que el derecho, en su mbito de aplicacin, se sienta no
slo desbordado por la realidad, sino urgido a dar respuestas rpidas y contundentes
30 ~MACCARTHYjh.: La Teora Crtica de Jrgen Habermas (Pie Critical Theory
ofJUrgen Habermas, trad. M. Jimnez Redondo), Teenos, Madrid, 1987, p 360
118
desde una ms que probable inmadurez histrica. Es lo que Habermas llama
jurid~ficacin de la sociedad.
El mbito argumental del derecho se convierte en esta tesitura en asunto
clave, tanto para dar una respuesta razonada aceptable, como para que alrededor de
la misma se pueda seguir articulando nuevo tejido jurdico. En definitiva, en este
estado de hiperactividad, es precisamente la parte ms activa del derecho: la de la
tentativa de las respuestas previas de la argumentacin, la que mayor representacin
y responsabilidad ante la sociedad le cabe. Esto lleva a conflictos en el espacio de lo
que llama mundo de la vida, cuando los mbitos de accin comunicativainente
estructurados quedan transformados en mbitos formalmente realizados: en esto
consiste la Verrechtlchung, regulacinjurdica o jurificacin
30 3
30 4
En definitiva puede decirse que es un asunto del derecho contra el derecho
Cuanto mas densa se hace la red de garantas institucionalizadas del estado social,
30 5
ms visibles se hacen ambivalencias de otro tipo motivadas por la juridificacin
En otras palabras, es la propia forma jurdico-burocrtica de tratar
auniinistrativamente ciertos problemas lo que que acaba estorbando su solucin.
Puede, entre otras cosas, obligar a una redefinicin de situaciones existenciales en
30 6
unos trminos que resultan contraproducentes
30 3MACCARTHY,Th.: Ibdem, puS
30 4(N. del A.)
305HABERMAS,J.: Teora de la accin comunicativa (Theorie des kommunzkonven
Handelns, trad. de M. Gimnez), Taurus, Madrid, 1987, Pp 532 y ss
3t>~MACCARTHY,Th.: Ibdem, p476
119
Desde un punto de vista estructural la teora de la argumentacin jurdica de
Alexy aborda una triple funcin: analtica o de investigacin de la estructura de los
argumentos, normativa o de anlisis de las normas, y descriptiva o de estudio de los
complementos de tipo emprico que la acompaan30 7, aunque dado el carcter
eminentemente terico podra catalogarse su teora de analtico-normativa3O8~
El objeto de la teora es, segn el autor, la elaboracin de un procedimiento
que asegure la racionalidad de la aplicacin del derecho
30 9
La cuestin es si dicha teora tiene una verdadera utilidad social. Tuori pone
en tela de juicio que los discursos prctico-morales proporcionados por la tica
discursiva sean realmente tiles, toda vez que les faltara el ingrediente de la
,,310
formacin de la voluntad general
Por otro lado, y dado que la aplicacin del derecho est orientada no slo a
argumentar sino tambin a decidir, quedara limitada su aplicacin, ya que, segn
reconoce el propio Alexy, el procedimiento discursivo es ms una cuestin hipottica
30 7
ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, PP 178 y ss
30 8AARNIO,A., ALEXY,R., y PECZENICK,A.: me Foundatin of Legal
reasoning, en Rechtstheorie, n0 . 12, 1981, Pp 133-158, 257-279 y 423-448
3<99ALEXY,R.: Sistema jurdico y raznprctica, p 174
Cfr. tambin, NEUMANN , U.: Juristische Argurnentationslehre, Darmstadt, 1986;
AARNIO,A.: Lo Racional como Razonable, (Ttulo original en ingls: Pie Rational os
Reasonable. A Treatise on Legal Justification, D. Reidel Publishing Company, 1987, versin
castellana de E.Garzn Valds y R.Zimmerling), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991
310 AARNIO,A.: Lo Racional como Razonable..., c t.
120
que de realizacin prctica
311. De esta manera no se producira una ventaja aplicativa
al pasar de una instancia monolgica (el espectador imparcial de Maccormick) a otra
dialgica (comunidad ideal de dilogo); quedando la postura del autor a medio
camino entre el decisionismo y el cognoscitivismo312
Abundando en el punto anterior, el aparente mantenimiento en el pano de lo
discursivaniente posible en que se enmarca la teora, no le restara pese a todo un
valor prctico. Lo que Alexy pretende es llegar a un mbito de solucin que en el
mundo real reconoce que no es unvoca, aunque si deseable que lo fuera. A partir de
ese campo de posibilidad el tribunal o el juez tienen un margen de aplicacin del
resultado obtenido, pero no la inexcusable aplicacin del resultado313.
31ATIENZAM Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p
229
312Creemos que esta crtica de Atienza no tiene en cuenta que el paso de la decisin
(inexcusable por otra parte en todo procedimiento institucionalizado donde se juzga o ejecuta
un asunto jurdico), es complemento de la argumentacin, pero no forma propiamente parte
de ella. En otras palabras, el que el proceso argumentativo sea puramente terico, e incluso
ideal, no mininilza su aplicabilidad prctica. (N. del A.)
313AARNIO,A.: Lo Racional como Razonable..., PP 154 y ss
El autor analiza las dificultades surgidas del margen de desacuerdo que normalmente
se produce en el tramo final de la
interpretacin.
MACCORMICK.N.: Legal Reasoning and Legal Theoty, PP 195 y ss
El autor propone que la decisin que le viene marcada al juez por los principios de
universalidad, consecuencia y coherencia, debe constreirse finalmente al criterio
consecuencialista.
MACCORMICK,N. and WEINBERGER,O.: An Institutional Theory of Low: New
Approaches to Legal Positivism, Reidel Publishing Company,
Doordrecht/Boston]Lancaster/Tokyo, 2~ ed. 1992, p 20 1
Analizan Maccormick y Weinberger el mbito operativo del razonamiento legal
dentro de los lmites de la racionalidad.
121
Robert Alexy ha pretendido un modelo de argumentacin que, aunque, l
mismo reconoce que es uno entre los posibles, puede dar respuesta a estas cuestiones
que se debaten en una sociedad moderna y deseosa de cambios y revisiones
profundas. Y, si no ha acertado con el modelo, s cree, al menos, que la idea es
rescatable para futuras investigaciones.
10.3 IDEAS PARA ENCUADRAR LA ARGUMENTACIN JURDICA EN UN
MARCO DE JUSTIFICACIN MS AMPLIO
La sociedad actual necesita respuestas respecto a la moral social, enmarcadas
en el ordenamiento, pero sobre todo, matizadas.
La tarea previa de la argumentacin jurdica hoy es proporcionar razones an
en las fronteras del derecho, es decir, all donde el juez o el administrador del
derecho aplicado se siente desasistido del manual de la dogmtica o del corpus
jurdico codificado.
Los sistemas jurdicos occidentales se sitan hoy entre dos tendencias: el
vnsttucionalisnw y el legalismo, como lmites conceptuales de un ordenamiento de
314
carcter democrtico . Cuando estas posturas se acentan se podra llegar por la va
del constitucionalismo a lo que consideraba tirana de los valores
315 C.
314WROBLEWSKI,J.: Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica
[trad., de A. Azurza, revisin y notas de J. Igartua Salaverra], Civitas, Madrid, 1988
315SCHMflT,C.: Die Tyrannei der Werte en Sicularisation und Utopie flir E.
Forsthoff, Stuttgart/Berlin/Colonia/Maguncia, 1967, Pp 37 y ss (Nota n0 6 de ALEXY,R.:
Sistema jurdico y razn prctica, p 160 )
y, tambin, HARTMANN,N.: Ethik, Berlin/Leipzig, 1926
122
Schmitt, en una concrecin exagerada, que encierra una crtica al peso excesivo que
puede cargar las argumentaciones jurdicas cuando se juzga en un marco de sobre-
salvaguarda de los valores fundamentales.
Este orden objetivo de valores tales como la libertad, dignidad, igualdad,
Estado de derecho, democracia y Estado social, que expresa la Ley Fundamental al
modo como lo hacen otras Constituciones europeas y que otorga directrices a la
administracin, a la legislacin y a la justicia
316, puede manifestarse en la
suplantacin efectiva del tpico modelo de subsuncin bajo reglas jurdicas, por una
preeminente consideracin de dichos valores como criterio de ponderacin segn la
mxima de proporcionalidad. Estaramos en un modelo en el que el efecto
irradiacin317 que proyecta el cuerpo constitucional sobre el ordenamiento, llegara a
vaciarlo de contenido. En palabras de Forsthoff318: si cambiamos el criterio de la
correcta subsuncin por una axiologa, pasamos de una conceptuacin clara a una
charlatanena
En lo que a la argumentacin en general y al juez en panicular respecta, se
llega a un campo de maniobra ms grande para ste y a un mbito de interpretacin
ms amplia para aquella. El derecho aplicable no radicara en la Constitucin sino
,.3l9
en el juicio de ponderacin de juez
316ALEXY,R.: Sistemajurdicoy razn prctica, p 159
317Cfr.KRrELE,M.: Recht undpraktische Vernunft, Gotinga, 1979
Sobre la base de la supeditacin de obediencia al derecho, Kriele asume la tesis de
la irradiacin como un contrapunto a lo aqu expresado: la falta de carcter jurdico de las
normas sustantivas de un sistema jurdico trae consigo la falta de carcter jurdico de todas
las normas del sistema
318FORSTHOFF,E.: Der Staat der Industriegesellschaft, 2~ ed. Munich, 1971, p 69
319ALEXY,R.: ibdem, p 161 (nota 12)
123
El legalismo plantea precisamente lo contrario, la asuncin de un modelo
sobre la subsuncin correcta en el sentido de la inferencia silogstica de Forsthoff;
es decir, que en la propia aplicacin correcta y jerarquizada de las normas del
ordenamiento, a travs de los mecanismos usuales de la argumentacin, tiene el juez
el camino y el lmite a su labor. Labor que se traducir en una cudruple exigencia:
1) eleccin de norma en vez de valor; 2) subsuncin en vez de ponderacin; 3)
independencia del derecho ordinario en relacin al sobre-amparo de la Constitucin;
y 4) autonoma del legislador democrtico (en el mbito de la Constitucin, desde
luego) en vez de preeminencia del juez arropado en la Constitucin y su Tribunal
- 320
interprete
321
Alexy adscribe su teora a un constitucionalismo moderado , amparado
precisamente por las ltimas resoluciones del Tribunal Constitucional Federal, que
tercia en la polmica resaltando la clara estructura normativa de la Constitucin
322
y sobre la base de que: a) una posicin estrictamente legalista sera inadecuada; b)
una axiologa libre de suposiciones -como pretende el constitucionalismo exagerado-
puede replantearse como teora de los principios; y c) llegar al sistema clsico de
nuestro autor con tres niveles de articulacin del sistema: reglas, principios y
procedimiento, sin exclusividad ni exclusiones. Un modelo propicio para una
argumentacin jurdica que se autorregule.
320Ibdem, p 160
321Ibdem, p 161
322lbdem, nota 8
124
En ltima instancia, la tarea de la argumentacin hoy, en el mbito de la
aplicacin del derecho, y ms concretamente, en el modelo propuesto por Alexy,
pretende, ms que ofrecer una solucin metodolgica a los problemas de
hermenutica jurdica, abrir un campopara la investigacin.
10 .4 NECESIDAD DE UNA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
ACORDE ALDEBATE METODOLGICO ACTUAL
La oportunidad de un nuevo debate sobre metodologa jurdica y, en
concreto, por un modelo como el planteado por el autor, responde a dos exigencias:
primera, adaptarse a un nuevo criterio de racionalidad propuesto por autores como
Habermas
323 que forma parte de una precomprensin de la realidad como sujeto de
explicaciones que tradicionalmente se han buscado fuera de ella324. Y segunda,
localizar el papel que el derecho, y en concreto su expresin funcional como es el
325
caso de la argumentacin, en una tipologa de sociedad jurid< ficado donde parece
323Cfr. HABERMAS,J.: Teora y praxis. Estudios de filosojia social (titulo original
Theorie und Praxis, Frankfurt a. Main, 1972, trad. de S. Mas y C. Moya), Tecnos, Madrid,
1987
324HABERMAS,J.: Aspects of te Rationality of Action, en Gerats, Tb.F. (edt.)
Raonaliry To-day, Ottawa, 1977, PP 195 y ss; y. tambin, HAHERMAS,J.: he Dialectics
of Rationalization: An Interview with J. Habermas, Telos, 1981; HABERMAS,1.: Teora de
la accin comunicativa (Theorie des kommunikativen Handelns, trad. de M. Jimnez), Vol.
y II, Taurus, Madrid, 1987
325HABERMAS,J.: Teora de la accin comunicativa..., PP 510 y ss
V. tambin, MACCARTHY,TH.: La Teora Crtica de JUrgen Habermas... cit. PP
475 y 476
Con el trmino juridificacin o Verrechtlichung, en definitiva exceso de regulacin
jurdica, los mbitos de accin comunicativamente estructurados quedan transformados en
mbitos formalmente organizados lo que de alguna manera generar conflictos dentro del
mundo de la vida habermasano.
125
que las exigencias de uno y otra son, no slo reguladoras, sino abiertamente
instrumentales, y encajar este sistema en un constitucionalismo moderado. Es
decir, en una posicin que le supone al administrador del derecho, tanto al legislativo
como al aplicativo, la sujecin a una cierta autorregulacin permanente ya sea en el
sistema como en el procedimiento.
Por su parte, considera justificado el autor su modelo de argumentacin
apoyndose en diferentes valoraciones: primero, en el propio talante del Tribunal
Constitucional Federal, quien recuerda al juez que el derecho es algo ms que el
conjunto de leyes escritas; y segundo, que mediante una argumentacin racional
exenta de parcialidad es legtimo que incluya en sus valoraciones el orden de la razn
prctica, que pueden servirle para compensar las posibles lagunas del sistema
326
jurdico. Algo as como una argumentacin racional relevantejurdicamente
La expresin Verrechtlichungse refiere en trminos generales a la tendencia que
puede observarse en las sociedades modernas a un incremento del derecho escrito. Podemos
distinguir entre la extensin del derecho, es decir, la normacin jurdica de nuevas
situaciones sociales que antes eran objeto de una
regulacin informal, y el adensamiento del derecho, la
descomposicin especializada de un asunto jurdico global en varios asuntos jurdicos ms
particulares (Nota 17>.
La traslacin del trmino Verrechtlichung es algo equvoca; podra entenderse como
juridizacin, pero en nuestro idioma resulta pobre (N. del A.). El criterio de M. Jimnez es
el siguiente: traduzco Verrechtlichung por juridizacin cuando aperece en solitario y por
juric4ficacin cuando aperece acompaado de genitivo objetivo.(HABERMAS,J.: Teora de
la accin comunicativa, p 50 4)
326
ALEXY,R.: Teora de la argumentacinjurdica, p44 (nota 78)
1/. KRIELE,M.: Recht undpraktische Vernunft, Gotinga, 1979
Y ESSER,J.: Princzio y norma en la colaboracin jurisprudencial del derecho
privado (trad. de E. Valenti), Bosch, Barcelona, 1961
126
327
La idea de consenso fctico recuperada de Esser , como una anticipacin a
una idea colectiva que hay que afianzar
328, y preludio de una correccin social
que los ciudadanos buscan tcitamente en modelos de argumentacin racional, tiene
su marco coordenado en dos ejes o lmites: el inters general y el inters
fundamental329, y su fundamento en un ensamblaje propositivo entre tica y derecho,
trasladado a los tiempos que a ambos le corresponden.
Apela el autor, por otra parte, a diferentes opiniones autorizadas que vendran
reclamando una respuesta parecida a la que l propone. Desde una teora retrica de
la argunientacin contempornea ampliamente desarrollada en Viehweg330 , una
teora que da cuenta de las vicisitudes actuales de la ciencia jurdica en
Hassemer331, o Rdig que propone que el fallo del juez deba incorporar un
procedimiento (argumentacin) que no se limite a un razonamiento lgico-deductivo
de la correccin332.
Junto a estas necesidades histricas y los cauces abiertos por la teora de la
comunicacin, las posibilidades del consenso como objetivo de inters en la verdad y
327ESSER,i.: Vorverstandnis und Methodenwahl iii der Rechtsfindung, Frankfurt,
1972, Pp 9 y ss
328IbrIem, p 28
329ALEXY,R.: Ibdem, p4S
330
Cfr. VIEHWEG,T.: Tpica y jurisprudencia,(trad. de Dez Picazo. Prlogo de
Garca de Enterra), Taurus, Madrid, 1964
331HASSEMER,W.: Juristische Argwnentationstheorie und juristische Didalaik, en
Jahrbuch ffir Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), Pp 467 y ss
332ALEXY,R.: Ibdem
127
la propia equiparacin de este trmino con los resultados obtenidos en una teora
consensual al modo de Habermas, suponen margen suficiente a nuestro autor para
seguir en la tarea de perfilar una teora de la argumentacin jurdica que supere las
crticas de ciertos enemigos. Enemigos como, por ejemplo, Luhmann, bajo la forma
de uno de sus presupuestos fundamentales: a la hora de decidir, lo relevante no son
las convicciones motivadas, sino sobre todo, un marco de aceptacin libre de~
motivacin, independiente de las peculiaridades de las personalidades
333
individuales
Como el propio Alexy reconoce, no se trata de presentar un modelo cerrado
de argumentacin, sino ms bien un camino, un campo para la investigacin. Postura
esta, por otra parte, ms defendible.
333ALEXY,R.: Ibdem, p46 (Nota 89, sobre Luhmann)
128
CAPTULO 11
IDEAS FUNDAMENTALES DE ESTA INVESTIGACION
11.1. UNA CONCEPCIN PECULIAR DEL DISCURSO
11.2. TEORA ANALTICO-NORMATIVA DEL DISCURSO JURDICO
11.3. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO JURIDICO
11.4. LA TESIS DEL CASO ESPECIAL, CON LMITES
11.5. LOS TRES NIVELES DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
11.6. ARGUMENTACIN, JUSTIFICACIN Y DECISIN
Aunque el ncleo de la investigacin sobre la obra de Alexy se centra
fundamentalmente en su teora de la argumentacin jurdica
334, es en otras
producciones donde hemos podido encontrar los conceptos complementarios
necesarios a la comprensin global de su pensamiento en el plano del razonamiento
jurdico. As, un asunto que nos parece esencial, cmo es el papel de los derechos y
su tratamiento dentro de la metodologa jurdica, apenas aparece nombrado en su
teora, cuando a la postre sta no puede ser cabalmente fundada sin una definicin de
334ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica (trad. de M. Atienza e 1. Espejo,
del titulo original Theorie der juristischen argumentatin, Surkamp, Frankfurt del Meno
1978 (reimpresin Frankfurt del Meno 1983), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989; y. nota utsupra, a0 5, enCap 1.1.
129
los mismos. Defmicin que, por otra parte, tratar exhaustivamente Alexy en un
335
monogrfico cronolgicamente posterior a la teora.
Aparte de la valoracin que esta teora como tal nos merezca y que
analizamos en otro momento, consideramos particularmente interesante el tratamiento
de asuntos tales como la concepcin del discurso, el soporte analtico normativo de
este discurso en su versin jurdica y el tratamiento de los derechos ya mencionados.
As mismo, nos parece una aportacin exclusiva la consideracin del discurso
jurdico como caso especial de la argumentacin prctica, es decir, del mbito de
lo prescriptivo y la consecuencia que de esto se deriva para el derecho en su
vinculacin inexcusable con la moral, representada en la tesis de la integracin. En
fm, es tambin de destacar la identificacin de los tres tramos activos del derecho:
argumentacin, justificacin y decisin y, sobre todo, la articulacin de la
argumentacin jurdica en tres niveles, dimensiones o categoras, en los que hemos
querido concentrar nuestra propia aportacin a un elemento del pensamiento de
Robert Alexy que consideramos no suficientemente identificado.
11.1. UNA CONCEPCIN PECULIAR DEL DISCURSO
El concepto de discurso es esencial en el planteamiento de Alexy, porque es
parte integrante de la concepcin tica que lo sustenta, constituye la base estructural
335
ALEXY,R.: Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional, texto ledo en
el Simposio sobre Problemas de Argumentacin en el marco del Primer Seminario Eduardo
Garca Mynez, ITAM-Escuela Libre de Derecho (trad. de Pablo Larraaga), Mxico, 1991,
inc. en Derecho y razn prctica, Mxico 1993,
130
de la argumentacin y es, en fin, el elemento que da la necesaria versatilidad a todo
el proceso para adaptarse a las situaciones nuevas.
Es un elemento central por el que transita todo el planteamiento del autor. En
el discurso se fundamenta la argumentacin y desde l se puede ir de lo general a lo
particular y viceversa. Lo que en principio es una primera presentacin de carcter
racional, va tomando el perfil propio de lo moral en el discurso prctico y de lo
jurdico en el discurso del mismo nombre.
El discurso racional constituye una condicin previa de la argumentacin, una
pre-comprensin de una discusin jurdica organizada; se identifica, por tanto, una
actividad lingstica. De lo que se trata en esta actividad lingilstica es de la
correccin de los enunciados normativos; ser conveniente designar tal actividad
como discurso, y, puesto que se trata de la correccin de enunciados normativos,
como discurso prctico ,,336~
El carcter de racionalidad de un discurso se da desde una manifestacin de
mnimos, como en Stevenson: Una fundamentacin es racional si pueden aducirse
337
como razones hechos y no racional, cuando pretende influir por otros medios
hasta una de mximos: una aspiracin a la universalidad, cuya realizacin definitiva
,,338
no est nunca asegurada , perteneciente a la concepcin perelmaniana.
33ALEXYR: Ibdem, p34
337STEVENSON,Ch.L.: Erhics and Languaje, (Etica y Lenguaje, trad. cast. de E.
Rabossi, Madrid, Paidos, 1984) New Rayen/London, 1944, p 43
338ALEXY,R.: Ibdem, p 70 , (nota, 578)
131
Este discurso puede aparecer bajo una triple dimensin, segn lo
consideremos desde un punto de vista emprico o de repercusin prctica de los
argumentos; analtico, si nos interesamos por su estructura lgica; o normativo, si
destacamos las claves de su racionalidad
339. Esta racionalidad supone en principio
340
estar sujeto a reglas
El modelo de discurso al que se adscribe Alexy tiene su origen en el modelo
kantiano, quien confiere al concepto o teora del discurso un carcter de
procedimentalidad. La concepcin de la racionalidad de la teora del discurso es la
de una racionalidad procedimental universalista341. En el caso de la aplicacin a la
razn prctica: una norma es correcta si puede ser el resultado de un procedimiento.
11.2. TEORIA ANALTICO-NORMATIVA DEL DISCURSO JURDICO
Esta doble condicin de la que participa el discurso jurdico, incluyendo
primero una estructura analtica que le permite ser revisado desde una perspectiva
lgico-formal, y segundo, una vertiente normativa que le permite ser analizado desde
la perspectiva de la lgica de las nonnas342, supone riqueza de matices, por un lado,
343
y complejidad de estudio, por otro
33Vbdem, PP 177 y 178
~ALEXY,R.: Derechos, razonamientojurdico y discurso racional, p 34
341ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, p 136
Cfr. HFFE,O.: Kategorische Rechtsprinzipien, Frankfort del Meno, 1990 , PP 346
y ss (y. ALEXY,R.: Ibdem, nota n0 22)
342B0 BB10 ,N. y CONTE,A.: Derecho y lgica. Bibliografla de la lgica jurdica
(1936-1960 ), Centro de Estudios Filosficos, UNAM, Mxico, 1965
343
Aunque en el apartado anterior hemos aludido a una racionalidad emprica, no es
este el punto que mayor desarrc!lo alcanza en el autor y es esta precisamente una de las
132
El determinar que el discurso racional se base en una construccin del
lenguaje que tiene sentido y que, adems, est guiada por reglas, la obtiene Alexy de
su particular interpretacin de la tica analtica. La tarea ms importante de una
teora del discurso prctico racional es la elaboracin de reglas que determinen esa
actividad. A estos efectos, hay que diferenciar entrela descripcin y el anlisis de los
juegos del lenguaje fcticamente existentes y la justificacin de tales reglas. Lo
primero corresponde a la parte emprica y analtica de una teora del discurso
prctico, lo segundoa su parte rma
3M.
A travs de una explicacin emprico-descriptiva no conseguimos
345
fundamentar las reglas del discurso, segn Alexy , para lo que tendramos que
acudir al marco de una teora normativa. La teora del discurso racional es una
teora 3t El problema es que estemos cayendo en la circular idad de
recurrir a normas para fundamentar normas.
Alexy propone salir de esta situacin aplicando las reglas del discurso,
concretamente un discurso terico~discursivoM7 o discurso sobre las propias reglas
crticas ms contundentes que ha de afrontar [y. ATIENZA,M.: Los razones del derecho.
Teoras de la argumentacin jurdica, p 230 ]: La teora de argumentacin jurdica de Alexy
no aporta demasiado en el plano emprico; no puede considerarse que lleve a una descripcin
adecuada de la argumentacin jurdica tal y como, de hecho, tiene lugar. Una posible
explicacin, no aceptada por Alexy, es que su teora no sea ni descriptiva ni analtica, sino
prescriptiva.
344ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 110
345Quiz en esta creencia del autor est la explicacin del por qu no se apresta a una
fundamentacin emprica ms completa, objeto de la crtica ut supra, Cap. 10 .2. (N. del A.)
346ALEXY,R.: Ibdem, p 178
347ibdem, p 184
133
del discurso que, en cualquier caso, tendr una cudruple interpretacin: a) como
fundamentacin tcnica, que se basa en su necesidad para conseguir fines
348; b)
fundamentacin emprica, o establecimiento de que una norma rige ya de hecho; c)
fundamentacin definitoria, que supone la aceptacin de los sistemas de reglas que
definen un juego de lenguaje y acepta as mismo el sistema de reglas obtenido por su
349
mtodo, y d) fundamentacin pragmtico-universal , que parte del supuesto de que
1
la condicin de posibilidad de la comunicacin lingstica en general viene detentada
por la validez de determinadas reglas
350 . O bien, siguiendo a Searle, que la validez
de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de determinados actos de
,,351
habla
No obstante la prevencin contra las limitaciones que estas variables de
fundamentacin maneja el autor, como son los fines no justificados de la
fundamentacin emprica, la necesidad de partir de la praxis con la que ya contamos
de facto en el mtodo emprico, la posible arbitrariedad del definitorio y la
restriccin real del pragmtico-universal en el sentido de poder fundamentar slo
ciertas reglas, advierte Alexy de su matizada utilidad. Las reglas de vigencia fctica
348Ibdem, p 178
Cfr. WRIGHT,G,H,V.: Norm ami action, London, 1963, Pp 6 y
ss(V. ALEXY,R.: nota 12>
Cfr. LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Konstruktive Logik, Ethik und
Wissenschaftstheorie, MannheinilWien/Ztirich, 1973
349Trmino propuesto por Habernus en lugar de pragmtico-trascendental.
Cfr. HABERMAS,J.: Was is Universalpragmatik, en Sprachpragmatik und
Philosophie, ed. de KO. Apel, Franfurt a. Main, 1976, Pp 20 1 y ss
350 ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 182
351SEARLE,J.R.: Actos de habla (Speech Acts, trad. cast. de L. Valds Villanueva,
Cambridge, 1969), Ctedra, Madrid, 1986, Pp 33 y ss
134
son un punto de partida como cualquier otro para el agente discursivo
352; las reglas
empricas admitiran la crtica comparativa con otros sistemas y usos. El modelo
definitorio, a pesar de lo arbitrario, ejercera una crtica positiva ventajosa en el
353
sentido de llevarse a cabo sobre lo ya formulado
Las reglas bajo el modelo pragmtico-universal parecen, no obstante su
escasez prctica real, las ms defendibles.
Alexy plantea, en fin, que la falta de reglas fundamentales, o la
354
provisionalidad de las dems, no es irrazonable como base de la argumentacin,
y, dado que es razonable empezar de alguna manera la discusin, es tambin
razonable empezarla sobre reglas nojustificadas355.
11.3. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO JURIDICO
La inclusin de los derechos como eje sobre el que gira las discusiones
jurdicas hace de la argumentacin de Alexy un foro de debate de carcter ideal,
352Alexy viene a decir que las reglas de facto son el punto de partida de situaciones
argumentativas que, igualmente defacto, han de empezar a partir de ellas, so pena de mayor
irracionalidad, pero no justifica por qu. Una laguna importante en todo su planteamiento.
(N.del A.)
~ igualmente muy lbil esta posicin, que no hace sino debilitar el
planteamiento del autor en general. (N. del A.)
34ALEXYR: Ibdem, p 184
355Consideramos que este es uno de los graves dficits de la teora de la
argumentacin de Alexy, que grava en definitiva la credibilidad del procedimiento en general
y del jurdico en particular. (N.del A.: V. Crtica)
135
substrato mora] y aplicacin actual, con pretensiones de servir tanto para lo universal
como para lo panicular, pero teniendo como lmite la salvaguarda de los derechos
individuales de carcter fundamental.
La evolucin del tratamiento de los derechos en el planteamiento de Alexy va
desde su identificacin, primero, su fundamentacin, despus y el papel relevante
que le corresponde en su idea de discursojurdico.
Ya se coment en el capitulo siete su idea de concepto y fundamentacin del
derecho y su articulacin en tres niveles, que, aunque lo denomine igual, no hay que
confundir con el modelo en tres niveles del su sistema del razonamiento jurdico.
Como objeto de inters protegible del sistema jurdico, los derechos
individuales compiten con los bienes colectivos ideal y fcticamente, enfrentando no
slo dos posiciones jurdicas, sino dos posiciones vitales
356. Desde el punto de vista
juridico algo es un bien colectivo cuando hay una norma que as lo establece357;
segn esto, la fundamentacin de bienes colectivos viene a ser el problema de la
358
fundamentacin de las propias normas
356WRIGHT,G.H.v.: Pie Logic ofPreference, Edimburgo, 1963, p 7
Desde su posicin, podran considerarse hasta tres versiones conceptuales desde un
punto de vista del tratamiento de los bienes colectivos: axiolgica, antropolgica y
deontolgica (y. ALEXY.R.: Derechos individuales y bienes colectivos, nota, 17).
357ALEXY,R.: Derechos individuales y bienes colectivos, p 188
358Cfr.MACCORMICK,N.: Rights in Legislation en Law, Morality, anA Socieiy,
Essays in Honour ofH.L.A. Han, cd. Hacker/Raz, Oxford, 1977, Pp 20 3 y ss
136
Aunque existe una estrecha vinculacin conceptual y normativa entre
derechos individuales y bienes colectivos, Alexy se decanta por la precedencia prima
facie en favor de los primeros. Si bien, tericamente podemos llegar a situaciones
argumentativas de equiparacin de buenas razones para unos y otros, que igualmente
son posibles en caso de enfrentamiento abierto o colisin
359, y que podran ser
360
tratados con un sistema de ponderacin , es finalmente la necesidad de que el
individuo sea tomado en serio36 lo que parece tener el peso suficiente como para
que esta precedencia general prima facie se exprese de hecho en una carga de la
argumentacin en favor de los derechos individuales sobre los bienes 362
Esto no quiere decir que desde las reglas del discurso, la seriedad del
interlocutor en cuanto a sus derechos individuales y la seriedad de la persona en
cuanto a sus derechos humanos, sean equiparables. Alexy es tajante en esto: No es
posible una inferencia directa desde las reglas del discurso a los derechos
humanos363. Esta traslacin imposible desde el reconocimiento de los derechos en e]
35V,em, p 20 4
360 En ltima instancia llegaramos a posiciones extremas de defensa de las
valoraciones (generalmente adscritas a posturas de defensa de derechos individuales) y por
extensin constitucionalistas o de defensa de los derechos fundamentales
[y. SCHMITf.C.: Die Tyrannei der Werte en SJcularisation und Utopiefi E. Forsdzoff,
Stuttgart/Berlin/Colonia/Maguncia, 1967] y, por el contrario, a una defensa de lo no
valorativo sino legislativo (casi siempre adscrito a lo colectivo> y por extensin a las tesis
catalogadas como legalistas [y. FORSTI-{OFF,E.: Der Staat der Industriegesellschaft, 2~ ed.
Munich, 1971 (N. del A.)
361ALEXY,R.: Ibdem, p20 7
362lbdem; V. tambin DWORKIN,R.: Los derechos en sedo, quien va ms all al
proponer una teora del derecho basada en los derechos individuales, lo que significa que sin
derechos individuales no existe el Derecho.
363
ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido en
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 152
137
mbito del hablar al del aduar
3<>4 impide que puedan tomarse los derechos humanos
como fundamento o como objetivo del discurso365. Slo sobre la base de que todos
los participantes tienen un inters en la correccin, los derechos humanos podran ser
366
fundamentados (y slo hipotticamente) bajo ese supuesto inters comn
Ahora bien, esto no es tan incompatible como para que, abordado desde el
punto de vista de los resultados quepa, no obstante, la formulacin clsica de Alexy:
Mi tesis es que el resultado de un discurso racional sera un sistema de derechos
fundamentales que incluya una preferencia prima facie de los derechos individuales
,,367
sobre los bienes colectivos
En cualquier caso, lo que Alexy aporta con este concepto de los derechos
dentro del sistema jurdico es que, cuanto ms evidente sea la fundamentalidad del
derecho, es decir ms incontrovertible su entidad como derecho asociado a la
persona, mayor dependencia tendr en cuanto a su salvaguarda, de un razonamiento
prctico. En los sistemas jurdicos, el papel de los derechos fundamentales se debe a
364Ibdem p 153
3<>5CORTINA,A.: Diskursethik und Menschenrechte, en Archiv flir Rechts unS
Sozialphilosophie 76 (1990 ), p 44
La tesis de Cortina de que el reconocimiento de los derechos humanos podra estar
implcito al reconocimiento de ser un participante en el discurso prctico, toda vez que ira
asociado al termino persona, es desechado por Alexy en el sentido de que el discurso no
entiende, en principio, de personas sino de interlocutores vlidos. [y. ALEXY,R.: Ibdem, p
152]
3<>6ALEXY,R.: Ibdem, p 153
3<>7ALEXY,R.: Derechos, razonamientojurdico y discurso racional, p 35
Esta tesis se incluye en: ALEXY,R.: Eine diskurstheoretische Konzeption der
praktischen Vemunft. Conferencia presentada en el 15 Congreso Mundial del Derecho y
Filosofta Social, Gottinga, 1991
138
la prctica jurdica, y, dentro de la prctica jurdica, este se manifiesta en el
razonamiento prctico~
3<>S.
11.4. LA TESIS DEL CASO ESPECIAL, CON LIMITES
Las pretensiones de universalidad de la teora de Alexy quedan recortadas con
esta doble condicin con la que se halla gravada. El mbito de lo jurdico supone una
restriccin sobre el mbito del deber ser, y adems se recorta en sus posibilidades
con lo prescrito en la ley, lo sugerido en la dogmtica y lo establecido en el caso
369
juzgado . Bienes cierto, que esta aparente limitacin es slo formal, pues ya en el
mbito del derecho germnico, en el que se desarrolla el pensamiento del autor, el
propio Tribunal Federal propona un modelo de debate jurdico ms ambicioso, lo
que confiere a la argumentacin un carcter cuasi plenipotenciario para abordar
cuestiones en la frontera del derecho positivo, siempre que naturalmente pueda dar
buenas razones.
Este modelo parte a su vez de la tesis de la integracin en lo que se refiere a
esa conjuncin entre los planos de lo jurdico y lo moral. Para Alexy, esta relacin
entre argumentacin jurdica y argumentacin prctica, en su definicin de caso
3< > 8lbdem, p 31
369Considerbamos una cierta limitacin la de la propia crtica sociojurdica, ms
plural y abierta que la contenida en la dogmtica, con una cada vez mayor relevancia en
sociedades democrticas con gran desarrollo del pensamiento y capacidad de evaluacin
social de los fenmenos de mbito tico-jurdico que
le ataen.
139
370
especial, puede significar o adoptar tres formas posibles . La primera supone que la
argumentacin jurdica slo sirve para legitnar secundariamente lo acordado en el
debate o discurso prctico general, es lo que se conoce como tesis de la
secundariedatt
71. La segunda parte de una supuesta limitacin del discursojurdico,
tras la cual hay que echar mano de argumentos de tipo prctico para acabar de
- 372
ofrecer una solucin al caso; se trata de la tesis de la adicion . La tercera va
propone la utilizacin conjunta de ambos tipos de argumentos indistintamente y all
donde sean necesarios, lo que constituye la tesis de la integracin.
El criteriofuerte de esta tesis viene de la mano de la supuesta subordinacin
del mbito jurdico al moral, de dificil, o incluso imposible, aceptacin por parte de
corrientes prximas al positivismo jurdico. El criterio dbil, esto es, el de la triple
condicin limitadora del discurso jurdico, seria de amplia aceptacin en mbitos
jurdicos actuales de carcter democrtico. De la interaccin de ambos criterios
resulta un modelo jurdico tenido en cuenta de una u otra manera bajo el sentido
genrico de una necesidad de obediencia moral del derecho~ en la lnea de
mantener un cierto freno a las posibilidades de expansin coyunturalista de los cauces
del derecho, para los que la sociedad en general no estara preparada.
370 ALEXY,R.: Teora de la arguinenracin jurdica, p 38
Ibdem, p 39
2Ibdem
3HOERSTER,N.:EI deber moral de obediencia al Derecho, mcl., en En defensa
del positivismojurdico, Barcelona, 1992,
PP 1 47 a 1 58
140
Que el discurso jurdico sea un caso especial del discurso prctico general
quieredecir fundamentalmente que: a) en su seno se discutencuestiones prcticas; b)
se persigue una pretensin de correccin y, c) todo ello, bajo condiciones
374
limitadoras (ley, dogmtica y precedente), por lo que se trata de un discurso cuya
racionalidad lo es dentro del ordenamiento jurdico vigente
375. De igual forma, as
como se le reconoce esta triple vinculacin, puede hablarse de otras tantas formas de
expresin de este discurso: el cientfico-jurdico, el jurdico-deliberativo y el
legislativo, amn de otros pseudodiscursos como el que pueda llevarse a efecto en
otros mbitos sociales que no tienen otra vinculacin que no sea decantar la propia
opinin pblica hacia una determinada propuesta debatida o debatible.
Este concepto, original y razonado de Alexy, tiene su marco filosfico en
376
Habermas , su correspondencia jurdico-terica en Kriele3 y su equivalencia
jurdico-prctica en Maccormick378.
Bsicamente lo que pretende es dar cuenta de la coyunturalidad que imprime
l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a a l as s o l u c i o n e s e n t i e m p o p r e s e n t e , s i n p e r de r l a do s i s de
4ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica. p 20 7
5ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p
193
<>HABERMAS,J.: Teora de la accin comunicativa (Theorie des kommunikariven
Handelns, trad. de M. Jimnez), Taurus, Madrid, 1987, Pp 62 y ss
377KRI ELE, M. : Rechr un prak4sche Vernunft, Gotinga, 1979, p 33 y ss
8MACCORMICK,N.: Legal Reasoning and Legal Theo,y, Oxford University Press,
1978, p 272
141
universalidad a que aspira todo discurso racional. El tributo que ha de pagar es,
desde luego, alto y la crtica de que es objeto es especialmente contundente. Esta
crtica le parece al propio autor ms asumible cuando hace referencia al
procedimiento jurdico institucionalizado, especialmente el proceso judicial, que
cuando se trata de un discurso jurdico no institucionalizado; es decir como ejercicio
t e r i c o , y au n as s e l e n i e g a s u c ap ac i dad de ap o r t ac i n o enriquecimiento al
379
discurso prctico
11.5. LOS TRES NIVELES DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
Este es uno de los pensamientos ms relevantes dentro del planteamiento del
autor. La estructuracin del proceso argumentativo en tres niveles supone dotar a la
valoracin de los acontecimientos jurdicos de un criterio ideal como es la aplicacin
del principio correspondiente, de un criterio racional, como es la identificacin de la
regla adecuada, y de un criterio real, como es el seguimiento del procedimiento
380 .
Aqu estndefinidos los tres pasos del razonamiento jurdico final.
Esto supone de entrada la no aceptacin de lo que Alexy la ma teora ftierte
de los principios, al modo de Dworkin381, que aboga por encontrar una respuesta
9NEUMANN,U.: Juristische Argumentationslehre, Darmastadt, 1986, Pp 86 y ss
V. tambin, para crtica general al discurso jurdico como caso especial,
KRAWIETZ,W.: Rationalit& des Rechts versus Rationalitt der Wissenschaften?, en
Rechtstheorie 15
380 V. tabla del Cap., 29
381DWORKIN,R.: Los derechos en serio (ttulo original, Taking Righs Seriously, G.
Duckworth & Co. Ltd. Londres, trad. de M. Gustavino), Ariel Derecho, Barcelona, 1984,
pp 61 y ss
142
correcta mediante la confrontacin selectiva de los principios aplicables a un caso. La
t e s i s d b i l , p o r c o n t r a, p e r m i t e u t i l i z ar e s t o s p r i n c i p i o s c o m o s o p o r t e c o m b i n ado c o n
las reglas o normas positivas, mediante el criterio de ponderacin. Los principios,
como las reglas, no regulan por s mismos su aplicacin. Si se quiere lograr un
modelo adecuado del sistema jurdico, entonces se debe aadir a estos dos niveles
que expresan, en relacin con la cuestin de la correccin de la decisin, el lado
pasivo del sistema jurdico, otro lado activo referido a esta cuestin. Los niveles de
las reglas y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a
saber, con una teora de la argumentacin jurdica
382
Alexy parece sugerir que la bsqueda de una solucin racionalmente
fundamentada383 no es posible con la aplicacin de modelos mono o bidimensionales
y que, precisamente el procedimiento, esto es, la aplicacin de la teora de la
argumentacin jurdica, que desde luego incluye una severa seleccin del principio o
de los principios y la identificacin de la regla adecuada, es lo que confiere la
seguridad previa de la racionalidad. La argumentacin jurdica no slo constituye el
tercer nivel, sino que es el nivel de interpretacin de los otros dos, aquel en el que
384
auquieren sentido
382
ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica (trad. de M.
Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 19
383Ibdem
384
La incorporacin de una teora de la argumentacin jurdica parece presuponer,
segn nuestro autor, que la simple aplicacin de reglas o principios, (o ambos, si hablamos
de un sistema en dos niveles), no incluye, de suyo, un sistema de aplicacin [V. explicacin
c o m p l e m e n t ar i a e n n o t a a l a 6 a crtica general a l a t e o r a] . (N. de l A)
143
En c u an t o al al c an c e c o m p e t e n c i al , l o s p r i n c i p i o s s o n c o n c e b i do s p o r Al e x y
como mandatos de optimizacin
385, es de c i r t i e n e n u n a o b l i g ac i n de g r ado , s e g n
l as p o s i b i l i dade s j u r di c as y f c t i c as 38 6 , e n t an t o l as r e g l as s u p o n e n mandatos
387
definitivos . Esto quiere decir que tienen un grado de aplicacin y por tanto de
cumplimiento de todo o nada388, y la argumentacin, en fm, constituira una
adaptacin a tiempo presente y a las peculiaridades del caso de unos y otras.
Alexy pretende haber superado las objeciones clsicas que soportan los
m o de l o s p u r o s . La objecin sustancial, q u e p o s t u l a q u e u n a t e o r a de l o s p r i n c i p i o s
e s t r u c t u r al m e n t e c o i n c i de n t e c o n l a t e o r a de l o s v al o r e s s i g n i f i c ar a l a de s t r u c c i n de
l a l i b e r t ad i n di v i du al e n sentido liberal389, de la que ya hemos tratado desde otros
n g u l o s . La objecin competencial, q u e r e c e l a de q u e u n a t e o r a de l o s p r i n c i p i o s
390
acabe dando a los jueces las atribuciones cuasilegislativas propias del parlamento
La objecin tnetodolgica, p o r l t i m o , q u e s o s p e c ha q u e u n a s e m p i t e r n a
c o n f r o n t ac i n de p r i n c i p i o s , n i a ade n i q u i t a, a l as de c i s i o n e s j u di c i al e s y q u e s l o
38 5ALEXY, R. : Si s t e m a j u r di c o y r az n p r c t i c a, i n c l u i do e n El concepto y la
validez del Derecho, Bar c e l o n a, 1 994, p 1 6 2
para este tema, CANARI S, C. W. : Systemdenken unS Systembegnff Pi der
Jurisprudenz, Berlin, 1983
38 7Cf r . ALEXY, R. : Re c ht s r e g e l n u n d Re c ht s p r i n z i p i e n e n ARSP Beibeft 25 (1985),
pp 13 y ss
38 8 DWORKI N, R. : Los derechos en serio, pp 10 2 y ss
p ar a e s t e t e m a, FORSTHOFF, E. : Der Staat der ndustriegesellschaft, 2~ e d.
Mu n i c h, 1 971
390ALEXY, R. : Teora de los derechosfundamentales (de l t t u l o o r i g i n al Theorie der
grundrechte, Su hr k am p - Ve r l ag , 1986, trad. de E.Garzn Valds), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, Pp 115y ss
144
s e r v i r a c o m o u n m ar c o ap ar e n t e de de c i s i n
391 . Es de c i r , de l a p r e t e n s i n de ab o r dar
cualquier posible caso con capacidad de r e s p u e s t a ~, p as ar am o s a q u e e s t e s i s t e m a
l o q u e ap o r t a e s q u e , s i b i e n s i e m p r e s e r i a p o s i b l e un argumento jurdico, no
s i g n i f i c a q u e e l s i s t e m a j u r di c o c o n t e n g a s i e m p r e u n a s o l u c i n ~. Es t a ap ar i e n c i a
de c l au s u r a de l s i s t e m a n o s e r a s i n o u n cierre en falso de o s p r o b l e m as p l an t e ado s ,
e n u n a f al az as p i r ac i n de u n i v e r s al i dad de l as s o l u c i o n e s .
Es p o r e s t o q u e Al e x y de j a c l ar o q u e s u s i s t e m a e n t r e s g r adas o n i v e l e s ,
b as ado e n u n a c l ar a distincin entre reglas, principios y fase argumental, s e
i n s c r i b e e n u n claro mbito de constitucionalismo moderado~ y e n u n marco ms
amplio que es donde adquiere su plena significacin: en el contexto de una teora
396
general del Estado y del Derecho
391
En esta postura se destaca especialmenteForsthoff (y. za sup ra)
392 DWORKI N, R. : ibdem, p372
DWORKI N, R. : El imperio de la Justicia (Law s Empire,
Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986, trad. de C. Ferrari), Gedisa, Barcelona,
1988, p 251 y ss
393
ALEXY,R.: Sistema jurdico y razn prctica, p 170
394cfr. ALEXY,R.: Rechtsregeln und Rechtsprinzipien en ARSP Eeiheft 25 (1985)
395ALEXY,R.: Sistema juridico y razn prctica. p 162
396ALEXY,R.: Ide et structure d un systme du droit rationnel en Archives de
Philosophie dii Droir, n0 33, 1988, Pp 30 y ss
No queda muy clara sin embargo, como bien seala Atienza [ATIENZA,M.:Las
razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p 20 3], qu entiende finalmente el autor por este concepto
tan ambiguo; o si ha habido una evolucin en su planteamiento por cuanto al formular su
teora de la argumentacin jurdica, hace ms hincapi en una teora de la sociedad.(N. del
A.). V. tambin ga crtica general a la teora.
1 45
Es t e m o de l o tridimensional
97 de e n t e n de r l a p r c t i c a j u r di c a c o m o e l q u e
propone Alexy aporta una secuencia de accin que parece bastante acorde con la
necesaria seguridad jurdica que est en la base de toda experiencia aplicativa del
398
derecho
El problema parece estar ms bien en cmo entender el tramo fmal, es decir
E
lo concerniente a ese modelo de argumentacin jurdica impregnado de reglas ticas,
jurdicas, lgicas y convencionales, que parece dar al intrprete del derecho ms
expectativas que soluciones . En definitiva, parece que un sistema tal, que el propio
autor reconoce ser uno ms de los posibles en cuanto a la configuracin definitiva de
sus componentes, bien podra llevar a un mismo agente jurdico a proponer
soluciones alejadas a problemas cercanos. O, bien, si se trata de distintos
administradores, a soluciones dispares a un mismo problema. En el fondo, si no se es
extremadamente riguroso en su aplicacin, lo que finalmente nos aporta este modelo,
es una mayor disponibilidad de herramientas para la interpretacin y un mayor
margen de posibilidades de poder equivocarse con dichas herramientas399
nota 1, del captulo 29, donde se relaciona la teora de la argumentacin con el
tridimensionalismo jurdico (Cfr.REALE,M.: Teoria Tridimensional do Direito, 4~ ed.,
revisada y actualizada, Saraiva, Sao Paulo, 1995 [TeoraTridimensional del Derecho, trad.,
e introduccin de Angeles Mateos, cd., Tecnos, SA., Madrid, 1997]
contra de esta postura cabe citar a DEZ PICAZO,L.: Experiencias jurdicas y
teora del derecho [Laseguridad jurdica impone que las decisiones sobre casos iguales sean
tambin iguales y que los ciudadanos puedan en una cierta medida saber de antemano cuales
van a ser los criterios de decisin que han de regir sus asuntos... El derecho de los
ciudadanos a la seguridad jurdica obliga a rechazar la llamada libre bsqueda del Derecho y
al intrprete a actuar de acuerdo con unos criterios conocidos, p 250 ]
399ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 36
Respecto al ncleoprctico-argumentativo que soporta el discurso jurdico, el propio
autor no lo considera como algo estable o defmitivo, ms bien sugiere que la formulacin
explcita de las reglas pudiera parecer, pedante, superflua, o incluso inadecuada. Su objetivo
quiz ms importante consiste en hacer aparecer ms claramente sus defectos.., referidos al
1 46
1 1 . 6 . ARGUMENTACI N, JUSTI FI CACI N YDECI SI N
Aunque la argumentacin est construida en tres niveles, no da cuenta final
del resultado del acto jurdico. Este en trminos aplicativos no termina sino en la
e j e c u c i n de l a de c i s i n ~. Po r t an t o e n l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a ac t u al , u n a vez
confeccionada la solucin al caso, quedan pendientes dos fases: la justificacin que
en algunos mbitos se conoce como nwtivacitC y l a de c i s i n .
Hemos visto como el autor sita su teora de la argumentacin jurdica en un
espacio de posibilidad que va desde la idea de pretensin de correccin ms absoluta,
hasta un escepticismo evidente, en el sentido de que la misma no represente acaso
sino un punto de vista ms en la metodologa jurdica acmal~l<)
2.
contenido de las reglas, a lo incompleto de su enumeracin, al carcter superfluo de algunas
reglas y formas, y tambin a la insuficiente precisin de su formulacin.
~ diferenciacin kantiana entre Principio diudicationis y Principio executionis,
que se encontrara en la terminologa de Alexy en el mbito del observador, tiene su
correlato en el mbito del partic~ante (el juez). Entre la argumentacin, como una
deduccin sujeta a las reglas procesales, y la decisin, como una consecuencia de activar
jurdicamente el fallo, el sistema se humaniza incluyendo un tramo de razonamiento que
traduce lo jurdico a lo social: la motivacin.
~>ZUBIRI SALINAS,F.: La motivacin de las sentencias, en Cuadernos de
derecho judicial. 1992, (13), pp 355-376; BACIGALUPO,E.: La motivacin de la
subsuncin tpica en la sentencia penal, Cuadernos de derecho judicial, 1992, (13), Pp 161-
179
40 2
AARNIO,A.: Sobre a predecibilidad de las decisiones jurdicas en Derecho,
Racionalidad y Comunicacin Social, [trad., cast., de P. Larraaga], Fontamara, Mxico,
1995, Pp 83 y ss
1 47
Entre una y otra opcin parece quedar conciliada su posicin definitiva: la de
la idea de una respuesta correcta como idea regulativa~~< ~, es decir, algo a lo que se
debe tender por medio de la argumentacin, considerando si bien a sta como un
procedimiento con limitaciones respecto a aquella.
El modelo de argumentacin de Alexy parte del supuesto de que las
decisiones jurdicas pueden ser justificadas (admiten un procedimiento racional) y
deben ser justificadas (exigen una motivacin que excede al mbito puramente
procedimental). Tiene por tanto, dos dimensiones: prescriptiva y descriptiva. Su
s i s t e m a p r e t e n de m o s t r ar n o n i c am e n t e c m o s e j u s t i f i c an de he c ho l as de c i s i o n e s
jurdicas, sino tambin, como se deberan justificar ~. Su p l an t e am i e n t o s e s i t a,
segn el autor, en algn punto intermedio entre posiciones subjetivistas, relativistas,
,,40 5
decisionistas y/o irracionalistas , asentadas en la idea de que estas decisiones no
dejan de ser sino actos de voluntad del juez o del legislador, y las posiciones
objetivistas, absolutistas, cognoscitivistas y/o racionalistas, resultados de la
consecuencia inapelable de la lgica y la razn combinadas con las directrices de la
ley. En otros trminos, entre un determinismo y decisionismo metodolgicos~
~
3ALEXY,R.:Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, p 22
~ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p
24
~5ALEXY,R.:Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, p 20
40 6
NEUMANN,U.: uuristische Argumenrationslehre, Darmastadt, 1986, Pp 2 y ss
148
La p r i m e r a p o s t u r a s e r a i n s o s t e n i b l e e n e l de r e c ho ac t u al , do n de e s p r c t i c a
i r r e n u n c i ab l e l a o b l i g ac i n de m o t i v ar l as de c i s i o n e s
407 p ar a hac e r l as ac e p t ab l e s , as
como por un reconocimiento de que el derecho cumple de cualquier modo una gua
de la conducta humana40 8. La postura decisionista se ve hoy ampliamente rebasada,
incluso por la realidad que representa la presencia del jurado popular, am p l i am e n t e
demandado por un sector de la sociedad~
De s de u n p u n t o de v i s t a e s t r u c t u r al , l a de c i s i n jurdica que pone fm a una
disputa jurdica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue
lgicamente, en muchos casos de las formulaciones de las normas jurdicas que hay
q u e p r e s u p o n e r c o m o v i g e n t e s , j u n t o c o n l o s e n u n c i ado s e m p r i c o s q u e hay q u e
reconocer como verdaderos o probados410 , admite un margen de interpretacin, o lo
que viene a ser lo mismo de valoracin. Se t r at a de l a p o s i b i l i dad de p r e f e r i r y, e n
40 7
ATI ENZA, M. : Ibdem, p 25; RODRIGUEZ MOURULLO,G.: Aplicacin
judicial del Derecho y lgica de la argumentacin jurdica, Civitas, Madrid, 1988 [El autor
precisa dos tipos de razones para motivar. Una de carcer concreto: contar con la adhesin
del Tribunal superior para que no revoque la sentencia, sino la confirme Otra de carcter
abstracto: convencer al auditorio universal y cualesquiera otros jueces y ciudadanos para que
s u s c r i b an l a de c i s i n ] , p 2 2 . [Co m o ap u n t am o s e n e l c ap . , 2 8 . 2 n o e s t ab l e c e m o s u n a
e q u i p ar ac i n e n t r e de c i s i n y s e n t e n c i a, s i n o q u e e n t e n de m o s l a s e g u n da c o m o r e s u l t ado de
la primera (N. del A.)]
40 8ATIENZA,M.: Ibdem
Cf r . GOLDING,M.P.: Legal Reasoning, Borzoi, NewYork, 1984
~Cf r . FRANK, J. : Law ami the Modern Miad, Pe t e r Sm i t h, Gl o u c e s t e r ,
Massachusetts, 1970
Este autor es el representante ms significado de la corriente que sugiere que los
jueces primero deciden y luego racionalizan estas decisiones desde el punto de vista
procedimental.
410ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 23
V. tambin, TARSKI,A.: On ihe Concept of Logical Consequence, en Logic,
Semantics, Metamathemauics, Ox f o r d, 1956, pp 40 9 y ss
1 49
l a b as e de t al ac c i n e s t , u n e n j u i c i am i e n t o de l a al t e r n at i v a e l e g i da c o m o l a m e j o r
e n al g n s e n t i do .
4 Es t a f al t a de r i g o r matemtico e n l a de du c c i n , u n i da a l a
variable valor en la accin de sopesar la decisin, no es mitigada por la aplicacin
ms o menos rigurosa de las reglas del discurso, si bien es verdad que sobre la
aparente debilidad del sistema y admitiendo que no se puede producir ninguna
certeza definitiva en el mbito de lo discursivamente posible, (las reglas) son de
enorme importancia como explicacin de la pretensin de correccin, como criterio
de correccin, como instrumento de crtica de flindamentaciones no racionales y
t am b i n c o m o p r e c i s i n de u n i de al al q u e s e as p i r a41 2 . Su p o n e , ade m s , n e u t r al i z ar
en buena medida la arbitrariedad que supone incluir el paso de un acto ejecutivo
como es la decisin, en un proceso de retrofundamentacin de las proposiciones
normativas que acabara en un crculo lgico del que difcilmente se podra salir413
Tanto el juez como el legislador necesitarn recurrir ya al prembulo, o a la
e x p o s i c i n de m o t i v o s , p ar a dar r az o n e s de u n a de c i s i n o de u n a l e y. Esta
motivacin de l m o do de p r o c e de r s u p o n e , de s u yo , reconocer precisamente ese
g r av am e n e n de b i l i dad c o n q u e ha de c o r r e r e l s i s t e m a j u r di c o - l e g i s l at i v o e n s u
t o t al i dad y de l q u e e l m o de l o de Al e x y e s de s de l u e g o de u do r , m s o b l i g ado s i c ab e ,
e n l a m e di da q u e r e c o n o c e q u e n o s o n p o s i b l e s t e o r as m o r al e s materiales q u e p ar a
c u e s t i n p r c t i c a p e r m i t an e x t r ae r c o n s e g u r i dad i n t e r s u b j e t i v am e n t e c o n c l u ye n t e
4t 1 Cf r . WI EACKER. Fr . : Zur Topikdiskussion in der zeitgenssischen deutschen
Rechtswissenschaft, e n Xenion. Festschrrftft2r P.J. Zepos. Atenas, 1973, p 40 7
412ALEXY.: Ibdem, p p 37 y 38
413ALEXY,R.: Ibdem, pp 176 y 177
150
p r e c i s am e n t e u n a r e s p u e s t a; p e r o s i q u e s o n p o s i b l e s t e o r as m o r al e s procediinentales
que formulan reglas o condiciones de la ar g u m e n t ac i n o de c i s i n p r c t i c a
racional
414. Con esto est reconociendo sus complejas dificultades metodolgicas y
su capacidad de ser entendido de manera diferente segn los distintos aplicadores,
dado su carcter moral.
414
ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica (trad. de M.
Adenza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 21
151
CAPITULO 12
FUENTES FILOSFICAS
1/
12.1 LA TICA ANALTICA
12.2 LA TICA JURIDICA EN KANT
12.3 JURGEN HABERMAS Y LA TICA DISCURSIVA
12.4 LA ESCUELA DE ERLANGEN
En b u e n a m e di da t o da l a f u n dam e n t ac i n de l di s c u r s o j u r di c o e n Al e x y t i e n e
un carcter filosfico, imprescindible, tanto para construir los discursos previos,
como para fundamentar a cada paso la propia argumentacinjurdica.
Esta naturaleza filosfica de las races de la argumentacin se manifiesta en
su estructura analtica (filosofa analtica), en su carcter formalista (filosofa
kantiana), en su voluntad discursiva (tica discursiva) y en su pretensin de pureza y
originalidad en el lenguaje (escuela filosfica de Erlangen).
Este carcter de la teora de la argumentacin jurdica tiene su justificacin en
la necesidad de tener que ser explicada sobre presupuestos ms cercanos al mbito de
la filosofa que al del derecho. El autor los ha elaborado sobre tres pilares filosficos
clsicos, como son: 1) las condiciones de posibilidad del lenguaje de la moral de ser
152
identificado en estructuras analticas ms o menos estables; 2) la vigencia de
c o n t e n i do s de l a r az n p r c t i c a de c ar c t e r u n i v e r s al i s t a y 3) e n l a p r e t e n s i n de
c o m u n i c ab i l i dad de c o n t e n i do s m o r al e s b aj o di r e c t r i c e s q u e ac o t an e l m ar c o de
posibilidad y necesidad de dicha comunicacin.
12.1 LA TICA ANALTICA
Pr o p o r c i o n a a Al e x y c r i t e r i o s u f i c i e n t e p ar a f u n dam e n t ar l as p r o p o s i c i o n e s
normativas. Se trata de un lenguaje del propio lenguaje de la moral; en defmitiva, de
una especie de metatica.
A l a c u e s t i n g e n e r al de s ab e r s i e s p o s i b l e l a j u s t i f i c ac i n de l as as e r c i o n e s
m o r al e s , p ar e c e q u e p u e de c o n t e s t ar s e af i r m at i v am e n t e s e g n l a v al o r ac i n q u e e l
au t o r hac e de l a r e v i s i n de di s t i n t o s p u n t o s de v i s t a y e s c u e l as . Par a e l l o , p r i m e r o
i n dag a e n l o s f ac t o r e s i n s t r u m e n t al e s de e s e l e n g u aj e s u p u e s t am e n t e di s t i n t o q u e
utilizamos para las prescripciones, para lo que debe ser he c ho , o b e de c i do , r e c o r dado ,
etc., y luego en los factores estructurales, esto es, en la composicin de este lenguaje
y su articulacin ms o menos evidente en esquemas, representaciones o juegos, c o n
c ar c t e r p r o p i o q u e l o di f e r e n c i a de o t r o s l e n g u aj e s , p e r o m an t e n i e n do l a p r e t e n s i n
de p o de r l l e g ar a c o n t e n i do s s l i do s y v e r dade r o s . Au n q u e l o c i e r t o e s q u e
detenninar esta capacidad de verdad es precisamente la tarea paralela a la propia
fundamentacin de la argumentacin.
En de f m i t i v a, p ar e c e q u e p ar a c o n c i l i ar l a v e r dad de s c u b i e r t a a t r av s de l a
razn y el acuerdo obtenido por el concurso de un razonamiento con limitaciones
153
c o m o e s e l p r c t i c o (o c o n s u p e r l i m i t ac i o n e s c o m o e s e l j u r di c o ), s e n e c e s i t a
r e c u p e r ar c o n c e p t o s m s o m e n o s r e l e v an t e s de au t o r e s q u e han t r at ado l as
condiciones de validez de este tipode comunicacin.
Que se trata de un lenguaje con connotaciones emocionales, parece evidente
p ar a au t o r e s c o m o St e v e n s o n , ya q u e j u n t o a su dimensin cognitiva incluyen otra
e m o t i v a. Las e x p r e s i o n e s m o r al e s s o n i n s t r u m e n t o s de i n f l u e n c i a p s q u i c a~~
41 5, s e a e l
oyente consciente de ello o no, y no existe r e l ac i n lgica al g u n a (n i de du c t i v a n i
inductiva), sino slo una relacin psquica e n t r e l as r az o n e s adu c i das a f av o r o e n
contra de una proposicin normativa y esta proposicin416. Por tanto, no hay reglas
q u e p e r m i t an di f e r e n c i ar l as p r o p o s i c i o n e s v l i das de las invlidas; para ello
tendramos que equiparar vlido a verdadero417
Pese a la objecin general de Alexy al planteamiento de Stevenson, en el
sentido de que parece desconocer que el discurso moral est sujeto o guiado por
41 5STEVENSON, Ch, L. : The Emotive Meaning of Ethical Terms, en Facts ami
Values, NewHaven/London, 1963, p 16
41 6 STEVENSON, Ch. L. : Ethics and Languaje, (tica y Lenguaje, trad. cast. de E.
Rabossi, Madrid, Paidos, 1984) NewMayen/London, 1944, PP 90 y 10 9
417lbdem, p 146
Stevenson analiza esta cuestin exhaustivamente en el capitulo La validez de la
tica comparada con la validez de la Lgica. As como si la argumentacin recurre a
razones empricas, el fundamento emprico que se les da puede ser considerado vlido o
invlido en el mismo sentido que los mtodos empricos utilizados son vlidos o invlidos.
Cuando se emplean en la tica de una manera directa los mtodos de la lgica de la ciencia,
los criterios comunes de validez son los mismos que rigen para cualquier otro tipo de
argumentacin. Por el contrario, la v al i de z nada tiene q u e v e r c o n l o s m t o do s p e r s u as i v o s .
Carece de significado cognoscitivo hablar de persuasin vlida o invlida. Si nos vemos
o b l i g ado s a c o m e t e r e r r o r e s l g i c o s e n e l v al o r de la persuasin, es el aspecto lgico y no
el persuasivo el que resulta i n v l i do . . . Es t c l ar o q u e l a i n f e r e n c i a n o s e r p o r hi p t e s i s n i
demostrativa ni deductivamente vlida. De acuerdo con estos criterios de validez, ser
siempre invlida
1 54
r e g l as . r e c u p e r a s i n e m b ar g o de l l a c u e s t i n de q u e , p e s e a t o do , p ar e c e q u e hay
que buscar la existencia de estas reglas en un lenguaje que, aunque no las contenga
de suyo, permitan diferenciar las fundamentaciones vlidas de las proposiciones
n o r m at i v as de l as i n v l i das
41 8 . As m i s m o c o n v i e n e a s u c o n c e p c i n de l a
argumentacin la diferenciacin entre mtodos racionales y persuasivos, sin
preeminencia de los primeros respecto a los segundos, toda vez que ambos pueden
j u s t i f i c ar s e , v al o r ar s e y, f i n al m e n t e , e l e g i r s e s e g n s u i do n e i dad41 9. En s u m a, e l
di s c u r s o m o r al de St e v e n s o n e s e l ade c u ado a u n a ar g u m e n t ac i n de e s t a n do l e , s i
bien contenga dficits de fundamentacin.
Pe r o e s o p i n i n m s c o m n l a v i g e n c i a de r e g l as e n l o s di s c u r s o s m o r al e s , l o
que se manifiesta en Wittgenstein a travs de su concepcin del lenguaje como
e l e m e n t o de r e p r e s e n t ac i n de l m u n do 42 0, e n q u e s u s o b j e t o s s o n n o m b r ado s p o r
palabras y las proposiciones resultan de agrupaciones con sentido (juegos del
lenguaje) de esos objetos; o por mejor decir, de esos nombres. Los juegos del
lenguaje a travs de sus reglas y convicciones propias forman un sistema o, si se
quiere, una determinada forma de vida421, u n a r e p r e s e n t ac i n de l m u n do q u e j u n t o
- 422
con otras contribuye a la praxis vital comun
4t8Entendemos, sin embargo, que Stevenson no dice exactamente esto, sino ms
bien, que los juicios morales son susceptibles de verdad.
41 9STEVENSON, Ch. L. : Retrospective Comments, en Facts ami Values, New
1-laven/London, 1963, p 197; Ibidem, llze emotive Meaning of Ethical Terms, p 1 7
420 WIrrGENSTEIN,L.: Tractatas lgico-philosphicus, (traduccin e introduccin
de J.Muoz e 1. Reguera), Alianza Universidad, Madrid, 1992, Pp 50 y ss
Cf I XAMBROSE, A. y LAZEROWITZ,M.(ed): Ludwig Wittgenstein. Philosophy ant!
Language, London/New Yo r k , 1 972 ; WRI GHT, G. E. v o n (e d). : Le t t e r s t o Ru s s e I l , Ke yn e s
andMoore, 1974
para este tema, HUNTER, J F M Fo r n i s o f Li v e e n Witrgenstein s
Philosophical Investigations, en American Philosophical Quarterly, 5 (1968), Pp 233-243
42 2 Cf r . KENNY, A. : Wittgenstein, Frankfurt a. Main, 1974
155
A u n o de e s t o s j u e g o s de l l e n g u aj e c o r r e s p o n de n l o s di s c u r s o s m o r al e s y l o s
j u r di c o s , q u e n at u r al m e n t e e s t n s u j e t o s a r e g l as . Es t a e s p ar a Al e x y u n a de l as
r az o n e s p ar a ado p t ar e n p ar t e l as c o n c l u s i o n e s
42 3 de e s t e p e c u l i ar t r at am i e n t o de l
lenguaje.
Aho r a b i e n , s o b r e u n c o n c e p t o t an l i v i an o de regla (l o q u e e s s e g u i do p o r
diferentes personas en diferentes momentos) y falta (v u l n e r ac i n de l a r e g l a y. p o r
tanto, reconocimiento de la misma), Wittgenstein deja claro que slo podemos hablar
de la validez de las primeras dentro de formas de vida o de representacin del mundo
determinadas y que stas no son fundamentables a su vez, es decir no son ni
c o r r e c t as n i f al s as . Po r t an t o s l o p o de m o s p e r s u adi r de n u e s t r o p u n t o de v i s t a, p e r o
424
n o f t r n dam e n t ar l o
Mucho ms conveniente a una fundamentacin del discurso moral es la
concepcin de Hare, quien lo considera tan racional como cualquier formulacin
- . 425
e m p i r i c a . La l g i c a de l a m o r al e s t i m p l c i t a e n e l e s t u di o de l l e n g u aj e de l a
m o r al . Lo s j u i c i o s de v al o r (l o s j u i c i o s m o r al e s ) i m p l i c an i m p e r at i v o s , p e r o e s t o s
no se encuentran en las proposiciones descriptivas426, por lo tanto, no se pueden
423ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 68
42 4Co n s i de r am o s q u e , e n b u e n a m e di da, e s t o i n v al i da l a p r e t e n s i n de Al e x y de
pretender rescatar, pese a todo, el concepto de actividad guiada por reglas que
Wittgenstein atribuye a los discursos morales y jurdicos, toda vez que el objetivo del
primero es tratar de fundamentar la existencia de reglas de validez ms o menos universal en
estos campos, en tanto que el segundo la restringe a campos de significacin
predeterminados.
42 5Cf r . HARE, R. M. : The Lo.nguaje of Morais, London/Oxford/NewYork, 1952
426lbidem, pp 28 y ss
156
derivar imperativos de proposiciones puramente descriptivas. Esto invalida la
posibilidad de una lgica de la moral a partir del lenguaje comn. El prescriptivismo
niega que pueda haber una deduccin lgica de juicios morales a partir de
427,,
afirmaciones sobre hechos
Descripcin y valoracin son aparentemente dos caras complementarias pero
irreductibles de la realidad. Cmo, pues, sepuede razonar lo moral?.
Lo q u e hay de c o m n e n l as e x p r e s i o n e s de s c r i p t i v as e s q u e o b e de c e n a
n e c e s ar i o s ac u e r do s e s t ab l e s s o b r e e l s i g n i f i c ado de l o s t r m i n o s q u e l as c o m p o n e n .
A e s r o j o
42 8 c o n s t i t u ye u n a m an e r a de de c i r q u e o b l i g a a u n ac u e r do u n i v e r s al
i m p l c i t o s o b r e l o q u e e n t e n dam o s p o r r o j o , y e s t o l l e v ado a u n a r e g l a de
c u m p l i m i e n t o o b l i g ado s u p o n e ac e p t ar u n p r i n c i p i o q u e l a i n f o r m a: e l p r i n c i p i o de
universabilidad429. El equivalente en el discurso valorativo (moral) es el principio de
prescriptividad que soporta las correspondientes reglas de racionalidad de este
di s c u r s o s o b r e l a b as e de q u e e s t o s t r m i n o s v al o r at i v o s s o n tambin describibles, es
de c i r , e s t n c o n s t r u i do s c o n c ar ac t e r s t i c as q u e p u e de n s e r de s c r i t as . Es t o o c u r r e c o n
conceptos como bueno430, que incluye de suyo una valoracin traducible a lenguaje
definicional c o m n . Cu an do hac e m o s u n j u i c i o m o r al s o b r e al g o , l o hac e m o s e n l a
427HARE,R.M.: Freedom ant! Reason, Ox f o r d, 1 96 3, p 2
425lbdem, pp 10 y ss
429
Entendemos que universabilidad no recoge plenamente el trmino universalizabiliy
q u e i n c l u ye l a di s p o s i c i n de l p r i n c i p i o a r e c o g e r l as t e r m i n o l o g as n o s l o de he c ho , s m o
posibles.(N. del A.)
430 HARE,R.M.: ibdem, Lo n do n / Ox f o r d/ Ne w Yo r k , 1 952 , Pp 1 45 y s s
157
m e di da q u e p o s e e c i e r t as p r o p i e dade s n o - m o r al e s
431 , q u e , e f e c t i v am e n t e , s i s o n
s u s c e p t i b l e s de r az o n e s y, p o r t an t o , de r e g l as q u e l as o r g an i c e n .
Am b o s p r i n c i p i o s e s t ar an c o n e c t ado s n o s l o p o r l a r a z r ac i o n al de s c r i p t i v a
que comparten. Segn Alexy432, lo relevante del argumento de Hare es que con su
ayuda debe ser posible, slo en base a la lgica del lenguaje normativo expresada poi~
e l PP (p r i n c i p i o de p r e s c r i p t i v i dad) y e l PU (p r i n c i p i o de u n i v e r s ab i l i dad>, l l e g ar , a
partir del conocimiento de hechos, de los deseos y de las inclinaciones433
(inclinations and interests) de los afectados y de la representacin (imagination) de la
s i t u ac i n de l o s o t r o s 434 (e s de c i r , s i n u s o de p r e m i s as de s c r i p t i v as ), al e n j u i c i am i e n t o
de la correccin o incorreccin de un juicio moral ~. En suma, a la aceptabilidad de
sus consecuencias lgicas436. Esta concepcin, que descansa en el imperativo
kantiano, parte de las convicciones morales de l o s p ar t i c i p an t e s c o m o c r i t e r i o de
exigencia en los otros. El que juzga se coloca en situacin de todos los afectados, se
de b e p r e g u n t ar e n c ada c as o , q u l i m i t ac i n de i n t e r e s e s p u e de l ac e p t ar c o m o
r ac i o n al o m o r al m e n t e j u s t i f i c adat f l . Al e x y c r e e q u e e s t o de b i i t a l a f u e r z a de l
431HARE,R.M.: The Langueje ofMorals, Lo n do n / Ox f o r d/ Ne w Yo r k , 1 952 , p 30
432 ALEXY, R. : Teora de la argumentacin jurdica, p 84
433Lo que se manifiesta en la suposicin de veracidad, una de las cuatro condiciones
del discurso prctico habermasiano, como veremos (N. del A.)
reverso de situacin ideal de dilogo de Habermas
435HARE,R.M.: Freedom ant! Reason, Ox f o r d, 1 96 3, p 94
436Esta pretensin constituye la base de una de las reglas de fundamentacin del
discurso prctico general en Alexy.
437ALEXY,R.: ibdem, p86
158
procedimiento de Hare, toda vez que es difcil determinar el peso entre intereses e
ideales que conforman el resultado final de una verdadera conviccin m o r al .
Con todo, el concepto de comprobabiidad de los juicios morales y,
especialmente el de su supuesta universabiidad, sern inexcusables para la
construccin de la teora de Alexy en su primer tramo, el de carcter fundamentativo
o prctico.
El punto de vista moral (moral point of view) y sus connotaciones representa,
en fm, el ltimo punto de apoyo al planteamiento de nuestro autor, desde la analtica
del lenguaje moral. En este caso es Baier
438 quien da un pasoms en el conocimiento
de la estructura de este lenguaje completando el planteamiento de Hare.
Constituye una serie de reglas o condiciones que deben atender los juicios
morales para ser tenidos como tales, es decir que soporten la calificacin de
verdaderos. El criterio de las buenas razones, que es en definitiva lo que apoya a este
tipo de juicios es equivalente al c r i t e r i o de l as mejores razones439 posibles,
suponiendo el encontrarlas una verdadera tarea deliberativa~. Las proposiciones
438BA1ER,K.: The Moral Point of View, Comel University Press, Itaca and
London, 1974
439lbdem, PP 85 y ss
En The Best Thing Do PP 85-10 5 analiza la equivalencia entre What shall 1 do?
ant! What is the best thing ro do, as como la naturaleza de las mejores razones, la verdad y
peso de estas razones y las razones prima facie y presuntivas dentro de un razonamiento de
corte moral.
idem
La diferencia entre razones y motivos acota el campo entre las buenas razones y los
mtereses que pueden llegar a incluir lo que llama la paradoja de la subjetividad, por tanto,
al proceso de deliberacin es conveniente afiadirle otros dos: la justificacin y la explicacin
o, ms bien, explanacin (Reason and Motive, PP 140 -162)
159
normativas surgidas de las mejores razones estn determinadas por verdaderas reglas
de prioridad. Las seas de identidad de estas reglas son, que sean de vigencia
,441
universal: han de regir para todos (Moral rules are meant everybody ) y que sean
442
abiertas y enseables en forma general . A estas exigencias formales hay que
superponerle al menos tres condiciones de carcter material: a) Que el seguirlas
contribuya al bien comn (Moral rules must be fon the good evetyone alike%, b>
Que el comportamiento que se propone, o los resultados de su aplicacin, puedan ser
aceptados por todos, tanto si se est del lado del que prescribe como del que recibe la
prescripcin (que recuerda por cierto el punto de vista homlogo en Hare) y, c) Que
se autoprohiba en tanto su generalizacin tenga consecuencias negativas (compatible
con el argumento de generalizacin de Singer~).
Estos conceptos complementan en buena parte los de Hare y son igualmente
incorporados por Alexy en la base de su teora de la argumentacin.
La idea de que el lenguaje de la moral est sometido a reglas, es decir, siga
un esquema organizado en cualquiera de sus variantes y que, al mismo tiempo, se le
reconozca en sus pretensiones de correccin un mbito de verdad similar a lenguajes
emprico-analticos, o al menos no se le niegue o se fundamente suficientemente esta
negacin, sirve a Alexy para cimentar las aspiraciones de un discurso prctico como
441ibdem, p 195
442
Compatible con el principio de publicidad de mbito kantiano.
44Vbdem, p 20 0
444
Cfr.SINGER,M.G.: Generalizafion in Erhics, NewYork, 1961
160
f u t u r a b as e de u n a ar g u m e n t ac i n j u r di c a t an p o s i b i l i s t a c o m o r e al i s t a, t an u n i v e r s al
c o m o ac t u al .
12.2 LA TICA JURDICA EN KANT
Tanto el concepto de moral autnoma como el histrico del derecho
convienen en grado sumo al pensamiento de Alexy, encontrando en el primero el
ltimo reducto de los derechos que tanta relevancia tienen en su planteamiento, as
como la coyunturalidad presente en las reglas y procedimientos propios del segundo.
La imposibilidad de la metafsica, o lo que es lo mismo, su probatura terica,
no la descarta de pleno del mbito del razonar humano. Su proyeccin en la
moralidad s tiene posibilidades de ser fundamentada, porque es del mbito de lo
humano. Razn terica y razn prctica no son distintas, es su uso el que es
445
diferente ; as la moralidad es perfectamente explicable ya sea de una manera
h~ortica o de fonna categrica o absoluta. La moral kantiana tiene pretensiones de
absoluto a medida que pretende mayores niveles de cunpliniiento o rigor en un
mandato inserto en el concepto de buena voluntad, y cuya explicitacin, el deber,
constituye la ms alta cota de racionalidadt El deber, resultante de la buena
445GARCLX MORENTE,M.: La Filosoja de Kan, Espasa Calpe, Madrid, 1982, p
138
Kant deshizo por completo las postreras confusiones an vivas entre la verdad
moral y la verdad terica. Al demostrar que la metafisica -ltimo baluarte de estas
confusiones- carece de verdad terica, hubo de completar su crtica, instituyendo la
independencia y autonoma de la tica. As Kant fue el fundador de lo que se ha llamado
moral independiente.
6ibdem, p 166
1 6 1
v o l u n t ad c o m o m ar c o y de l i m p e r at i v o c at e g r i c o c o m o g u a, c o n s t i t u ye u n a e s p e c i e
de r ac i o n al i dad e n t r e s di m e n s i o n e s : l o personal y lo universal en lo humano.
Aho r a b i e n , de l a v o l u n t ad p u r a, de l a q u e s al e e l b i e n o l a p e r f e c c i n ~,
s u r g e n g r ado s de m o r al i dad (de l i b e r t ad) o de p o s i b i l i dade s de c u m p l i r c o n e l de b e r
s e r (de e j e r c e r l a ac c i n m o r al e n c u an t o s u j e t o s l i b r e s )
448 . Vo l u n t ad e s u n a e s p e c i e
de causalidad de los seres vivos, en cuanto que son racionales, y libertad sera la
p r o p i e dad de e s t a c au s al i dad, p o r l a c u al p u e de s e r e f i c i e n t e , i n de p e n di e n t e m e n t e de
l as e x t r a as c au s as q u e l a de t e r m i n e n 449. Es t a l i b e r t ad as e n t e n di da, ha de s e r
p r e s u p u e s t a e n t o do s l o s ho m b r e s ~ y, e n t an t o q u e r ac i o n al e s , v al e n p ar a l t o das
l as l e ye s q u e e s t n i n s e p ar ab l e m e n t e u n i das c o n l a l i b e r t ad451 . Te n e m o s as u n a
moralidad individual en lo universal, base de toda ulterior concepcin discursiva de
452
l a t i c a de l a q u e Al e x y, a t r av s de Hab e n n as s e r de u do r
7lbdem, p 168
448 KANT, I . : Fundamentacin de la metafisica de las costumbres,
8a cd., trad. de
Garca Morente, Espasa Calpe, 1983, p 111

9ibdem
450ibdem, p 113
45Vbdem
452
Esta abstraccin: comparacin del nivel de moralidad en relacin con el mximo o
buena voluntad, supone que la libertad individual contingente, se mueva en un mbito
universal ideal, en condiciones coyunturales de ejercicio de esa libertad como son los actos
concretos, es decir en un mbito real. Esto constituye el primer marco terico del discurso
prctico (y del jurdico por extensin) en el que acabaremos por decir que el discurso
jurdico tiene (pues) tres momentos: ideal, racional, y real, en que se constituye y se
fundamenta. (y. Cap. 29)
1 6 2
El de r e c ho k an t i an o e s u n a c o n s e c u e n c i a de l a Crtica de la razn prctica,
e x p l i c i t ada e n l a Metajsica de las costumbres, do n de s e p o n e de m an i f i e s t o de s de l o s
Principios metafisicos del derecho
453 y Principios metafisicos de la moral4M u n a
diferenciacin de ambos conceptos. En lo que al derecho respecta, se trata de un
c o n c e p t o f o r m al i s t a, de f i c i t ar i o de c o n t e n i do s m o r al e s y c o m p r e n di do de n t r o de l
marco del estado455. De la moralidad, e n t e n di da c o m o r e s p e t o a l a l e y de l a v o l u n t ad
au t n o m a, a l a legalidad c o m o r e s p e t o a l a l e g i s l ac i n e x t e r n a, de l p as o de u n de b e r
en abstracto al cumplimiento de los deberes externos o concretos. Esta vocacin de
ac t u al i dad j u n t o a s u r e f e r e n c i a m s c ar ac t e r s t i c a, l a c ap ac i dad de c o ac c i n ,
constituyen la eliminacin del obstculo de la libertad a modo de un conjunto de
condiciones bajo las cuales la voluntad de uno concuerda con la del otro segn una
l e y de l i b e r t ad456 .
Es t e c o n c e p t o de l o j u r di c o , r e c o g i do b aj o l a f r m u l a de Principio universal
del derecho, e n q u e u n a ac c i n es conforme a derecho (recht> c u an do p e r m i t e , o
c u ya m x i m a p e r m i t e a l a l i b e r t ad de l ar b i t r i o de c ada u n o c o e x i s t i r c o n l a l i b e r t ad de
t o do s s e g n u n a l e y u n i v e r s al 451 s e r de g r an i n f l u e n c i a e n t o das l as c o r r i e n t e s
453KANT, I . : Metafisica de las Costumbres (Metaphysik der Sitten, 1797, trad. de A.
Co r t i n a y J. Co n i l ), Al t aya, Bar c e l o n a, 1 973, Pp 3 y s s
454ibdem, pp 221 y ss
455La r e f e r e n c i a de Al e x y a s u Te o r a c o m o c o m p r e n di da de n t r o de u n a t e o r a
general del estado y del derecho (ALEXY,R.: La idea de una teora procesal de la
argumentacin jurdica, Mxico, 1993, p 69; ALEXY,R.: Ide et structure d un systme
du droit rationnel en Archives de Philosophie du Droil, n 0 33, 1 98 8 , p 30), p o dr a t e n e r s u
o r i g e n e n e s t a c o n c e p c i n k an t i an a, ya q u e e l au t o r n o da c u e n t a e x ac t a de l p o r q u de e s t a
apreciacin.
456KANT,L: ibdem, p 39
45Vbdem
16 3
f o r m al i s t as de l a c i e n c i a de l de r e c ho , i n c l u i das l as ac t u al e s . Es t e de r e c ho estricto, ~s m
mvil moral, que se constituye como reglamentacin coactiva de las libertades
e x t e r n as p ar a as e g u r ar u n o r de n s o c i al , hay q u e s e p ar ar l o de l a m o r al , q u e m i r a s l o
a los deberes internos. Con este principio, Kant ha consumado la escisin entre el
derecho y la moral, ya iniciada en Thomasius y Wolft
58, situndose en la pura
l e g al i dad e x t e r i o r de l as ac c i o n e s b aj o l a f u e r z a c o ac t i v a de l a l e y. 0
Esta aparente separacin no ser, sin embargo, incompatible con la tesis de la
integracin459 o de la necesidad de llegar a argumentos jurdicos slidos desde la
complementariedad de los argumentos prcticos, defendida por Alexy. Tanto el
c o n c e p t o de r az n p r c t i c a~, c o m o e l de u n a t e o r a de l di s c u r s o e n t an t o t e o r a de
la correccin y de la racionalidad prctica kantianos, son uno de los puntos de
partida de nuestro autor en su propuesta de una inexcusable presencia de argumentos
p r c t i c o s g e n e r al e s e n e l m ar c o de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a46 1 .
La r ac i o n al i dad p r c t i c a k an t i an a p ar t e de s u i de a de u n i v e r s ab i l i dad, q u e
llevada a trminos discursivos se traduce en una racionalidad procedimental
458 URDANOZ, T. : Kan t , i de al i s m o y e s p i r i t u al i s m o , e n Historia de la Filosofla,
BAC., t. IV, Madrid, 1975, p 10 9
459ALEXY, R. : Teora de la argumentacin jurdica, p 39
4~No c i n n e g ada p o r au t o r e s r e l e v an t e s , p o r t r at ar s e de u n c o n c e p t o l g i c am e n t e
insostenible. (y. KELSEN,H.: Derecho y lgica, t r ad. de U. Sc hm i l l y 1 . Cas t r o . e n
Cu ade r n o s de Cr t i c a, Un i v e r s i dad Nac i o n al Au t n o m a de M j i c o , 1 978 ; ROSS, A. : Lgica
de las normas (Directives ant! norms, Routledge and Kegan paul; Londres), trad. 1.5.P.
Hierro, Tecnos, Madrid, 1971
461lbdem, p p 2 77 y s s
164
46 2
u n i v e r s al i s t a , t r o n c o c o m n de l as p o s i c i o n e s de l a t i c a di s c u r s i v a, p r i n c i p al m e n t e
de Hab e n n as
46 3 y de l o s p l an t e am i e n t o s j u r di c o s at i n e s al p r e s e n t ado p o r Al e x y ~.
Contraria por cierto a toda moral contractualista de inspiracin hobbesiana y cuyos
principales representantes seran Gauthier465 y Buchanan~; as como la de fuente
ar i s t o t l i c a, q u e t i e n e e n Mac l n t yr e 46 7 s u m s r adi c al e x p o n e n t e . En de f i n i t i v a s e
trata de negociacin contra argumentacin, conteniendo sta criterios de racionalidad
q u e , c o n l a ap l i c ac i n de l as reglas c o r r e s p o n di e n t e s , de t e r m i n a j u i c i o s p r c t i c o s c o n
p r e t e n s i o n e s de l l e g ar a l a v e r dad a t r av s de l a c o n e c c i n ~8
Es t as r e g l as , r e c o g i das p o r Al e x y, af e c t an t an t o al f o n do c o m o a l a f o r m a
argumental. De tipo estructural~9 son las reglas o exigencias de: no contradiccin
(1 . 1 ), u n i v e r s al i dad e n e l u s o y c o he r e n c i a de p r e di c ado s (1 . 3 y 1 . 3 ), c l ar i dad
linglstico-conceptual (6.2), verdad en la utilizacin de premisas empricas, la
462ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido en
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 136
463V. HABERMAS,J.: Moralitdr und Siulichkeit, Francfort del Meno, 1986
44ALEXYR: Teora de la argumentacin jurdica, p 1 34
46 5GAUTHI ER, D. : Morals by Agreement, Ox f o r d, 1 98 6
Desde la idea de una maximizacin individual de utilidades responde, a travs de
la metodologa de la negociacin racional, de una concepcin contractualista basada en
razones precisamente utilitaristas antes que morales.
4~BUCHANAN,J.M.: The Limits ofLiberry, Chicago/Londres, 1975
46 7MACI NTYRE, A. : 4/ter Virtue, Londres, 1985
La m o r al i n di v i du al i s t a s e r a i n s o s t e n i b l e , s e g n e s t e au t o r , c o n l o q u e e l l o
f i n al m e n t e t i e n e de n e g ac i n p ar a s u b as e de s u s t e n t ac i n e n e l c am p o de l de r e c ho : l o s
derechos humanos.
468ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, p 137
469lbdem
16 5
consideracin de las consecuencias (4.2 y 4.3), criterios de ponderacin (4.5 y 4.6),
i n t e r c am b i o de r o l e s (5. 1 . 1 ) y c r i t e r i o s de l a g n e s i s de l as c o n v i c c i o n e s m o r al e s
(5. 2 . 1 y 5.2.2). Las de t i p o p r o c e di m e n t al adv i e r t e n : de l de r e c ho de t o do hab l an t e a
p o de r p ar t i c i p ar e n e l di s c u r s o (2 . 1 ), de l de r e c ho a c u e s t i o n ar , m o di f i c ar o i n t r o du c i r
c u al q u i e r as e r c i n (2 . 2 ), l a l i b e r t ad s i n r e s t r i c c i o n e s r e s p e c t o a l o s de r e c ho s
reconocidos en las reglas (1), (2 y 2.3)470 .
Segn esto, a las normas argumentalmente aceptadas por todos, de
ap r o b ac i n u n i v e r s al p o r t an t o , p u e de r e c o n o c e r s e l e l a c o r r e c c i n y l a v al i de z m o r al
i de al o c o r r e s p o n di e n t e al p r i n c i p i o de l p o de r l e g i s l at i v o de Kan t : De ah s l o l a
v o l u n t ad c o n c o r dan t e y u n i da de t o do s , e n l a m e di da e n q u e de c i de n l o m i s m o c ada
u n o s o b r e t o do s y t o do s s o b r e c ada u n o , p o r c o n s i g u i e n t e , s l o l a v o l u n t ad p o p u l ar
universalmente unida puede ser legisladora.
Es t a p l at af o r m a i n t e l e c t u al k an t i an a, de c ar c t e r t e r i c o , t i e n e s u v e r t i e n t e
aplicativa en la distincin entre correccin de la norma y su obediencia472, e n t r e l o
adecuado y la motivacin para llevarlo a cabo. En definitiva, el trnsito entre el
estado de naturaleza, q u e p r o p o n e c m o l as c o s as deben ser, al estado civil q u e
o b l i g a a c m o tienen que s e r
473. El de r e c ho e s t ar a l i g ado a l a c ap ac i dad de
coaccionar474, de constituirse como tal en la aplicacin de las normas correctas. Es
470 V. Tabla de reglas en ANEXO
471 ALEXY, R. : Ibdem, p 138
472La distincin kantiana ya anotada entre princzium diiudicationis y princiium
executionis
473KANT,.: Metaftsica de las Costumbres... cit., Introduccin a la doctrina del
derecho.
474lbdem, p 40
166
decir, la teora del discurso puede alcanzar importancia prctica slo si se inserta en
u n a t e o r a de l de r e c ho ~ de ah q u e Al e x y c o n s i de r e e s e n c i al , au n q u e i n s u f i c i e n t e
c o m o v a de v al i dac i n de l de r e c ho , e s t a c o n di c i n de c o r t e p r ag m t i c o
trascendental, y le aada otras dos: la ma.ximizacin individual de utilidades, que se
ap r o x i m a m s al q u e hac e r hab i t u al e n l o s f o r o s de l a ar g u m e n t ac i n al u s o , y u n a
premisa tcnica, que confirmara q u e l a c o r r e c c i n s e m an t i e n e p o r q u e e s u n a
premisa de partida de la mayora
476.
En c u al q u i e r c as o , s i b i e n r e c u r r e Al e x y a Hab e r m as c o m o r e f e r e n t e
inmediato en la fundamentacin ideolgica y filosfica de su teora de la
ar g u m e n t ac i n j u r di c a, e s Kan t y s u v i s i n de l a m o r al , de l de r e c ho y de l a
c o n j u n c i n de am b o s (de s de l a au t o n o m a) e n l a o r de n ac i n de experiencia civil, su
referente remoto e irrebasable.
12.3 JURGEN HABERMAS Y LA TICA DISCURSIVA
Es , s i n du da, e s t a i n f l u e n c i a l a m s p e r c e p t i b l e e n Al e x y, a c u al q u i e r n i v e l .
Desde el propio concepto de comunicacin, como sopo;te de un campo de accin
p r c t i c a do n de l o s c o n t e n i do s j u r di c o s s o n s l o u n g r ado m s de de f i n i c i n , has t a l as
propias reglas de participacin en lo que llamamos discurso jurdico y que no son,
475ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, p 151; y
ALEXY, R. : La i de a de u n a t e o r a p r o c e s al de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a (t r ad. de E.
Garzn Valds), en Derecho y filosofla, Pontamara, Mxico, 1992, inc. en Derecho y razn
prctica, Mxico, 1993, p 69
476 Las do s l t i m as c o n di c i o n e s i n c l u i das p o r Al e x y s o n de m u y di s c u t i b l e e n c aj e e n s u
esquema general de fundamentacin de la argumentacinjurdica, donde parece abandonar la
lnea de defensa moral, para acercarse ms a una jurisprudencia de la que en otros
momentos recela.
1 6 7
de s de l u e g o , al g o aj e n o a c m o l o s ac t o r e s e n s u m u n do r e al s e v i e n e n c o m p o r t an do .
El c ar c t e r i de al q u e p r e s i de e s t a c o m u n i c ac i n n o e s s i n o e l l m i t e l g i c o a q u e ha
de t e n de r t o da i de a de p r e c i s i n m e t o do l g i c a, e n e s t e c as o de c o r r e c c i n , c u ya
fmalidad, en lo que se refiere al derecho, es tambin un mximun p r e t e n di b l e a l a
adm i n i s t r ac i n de j u s t i c i a.
La i de a p r i n c i p al a ap o r t ar a u n a t e o r a de l di s c u r s o e s l a de s u i n m e r s i n e n
477
el sentido amplio en que se inscribe la comunicacin humana en general . Una
especie de casa comn del significado o pragmtica universa(78 e n q u e Hab e r m as
pretende una reconstruccin racional de mbito trascendental de las condiciones del
hab l a y de l a ac c i n
479, b as e e n l a q u e as e n t ar t o da u l t e r i o r p r e t e n s i n de c o n f i g u r ar
unas reglas del bien argumentar, de carcter ms o menos ideal, sobre la que se
c o n s t r u ye e l p l an t e am i e n t o de Al e x y.
El hab l a c o n p r e t e n s i o n e s de e n t e n di m i e n t o s u p o n e u n a c o n du c t a o ac c i n
c o m u n i c at i v a c o n u n c o n s e n s o de f o n do , f o r m ado a p ar t i r de l r e c i p r o c o
planteamiento y mutuo reconocimiento de cuatro pretensiones de validez: las
477Cf r . HABERMAS, J. : El discurso filosfico de la modernidad, [versincast., de
M. Jimnez, a ed., a reimnp..], Taurus, Madrid, 1991
478HABERMAS,J.: Was he i s s t Un i v e r s al p r ag m at i k ? , e n Sprachpragmatik unO
Philosophie, ed. de EliO. Apel, Franfurt a. Main, 1976, Pp 174-272 (trad. inglesa: What is
Universal Pragmatics e n Comunication and ihe Evolution ofSociety, Boston, 1979)
Ex i s t e t r ad. c as t e l l an a de M. Ji m n e z : HABERMAS, J. : Qu s i g n i f i c a p r ag m t i c a
universal?, en J. Habermas, Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios
previos, Madrid, 1989
479MACCARTHY, TH. : La Teora Crtica de Jargen Habermas (lite Crifical Theory
ofJllrgen Habermas, trad. M. Jimnez Redondo), Tecnos, Madrid, 1987. p, 315
V. t am b i n , HABERMAS, J. : So m e Di s t i n c t i o n s i n Un i v e r s al Pr ag m at i c s , e n
TheotyandSociey3 (1976), p 161
1 6 8
pretensiones de que las emisiones del hablante son inteligibles y de que sus
contenidos proposicionales son verdaderos, y las pretensiones de que el hablante es
sincero o veraz al emitirlas y de que es correcto que lo haga
480 .
Ya e n Conocimiento e Inters~ p r e t e n de l i b e r ar a l a v e r dad p r e c i s am e t e de
ese transfondo de inters del que parece imposible escapar toda argumentacin,
l l e v n do l o a u n o s e s t adi o s s u p e r i o r e s : e l i n t e r s cognoscitivo prctico y el inters
cognoscitivo emancipatorio y se apresta a afrontar los dficits de objetividad y verdad
que una teora, que supone formas de conocimiento sujeta a imperativos
profundamente enraizados en la vida humana482, pueda presentar.
La aportacin de Habermas a una futura teora de l a ar g u m e n t ac i n v a de s de
lo puramente ideolgico o fundante hasta lo explcitamente metodolgico.
Par t e de q u e l o s as u n t o s p r c t i c o s (m o r al e s ) p u e de n s e r de b at i do s y de c i di do s
r ac i o n al m e n t e 48 3 e n t an t o o b e de c e n a u n a l g i c a as e q u i b l e a l as f o r m u l ac i o n e s
ar g u m e n t al e s . La r az n y l a j u s t i f i c ac i n adm i n i s t r adas a t r av s de e s t o s ar g u m e n t o s
han de atender a un doble objetivo: pretender la verdad y conseguir que sta sea
480ibdem, p 334
481HABERMAS,J.: Erkenntnis und Interesse. Mit einen neuen Nachwort, Frankfurt
a. M., 1973 [Trad. cast. de F. Ivas y M. Jimnez, Conocimiento e inters, Tau r u s , Madr i d,
1 98 6 ]
4~HABERMAS, J. : Teora y praxis. Estudios de filosofo social (titulo original
Theorie unO Praxis, Fr an k t t r t a. Mai n , 1 972 . t r ad. de 5. Mas y C. Moya), Tecnos, Madrid,
1987, Pp 30 y ss
48 3HABERMAS, J. : Wahrheitstheorien e n Wirklichkeit, unO Refiexion, Fesschrftffir
W Schulz, edicin de H. Fahrenback, Pfullingen, 1973, Pp 220 y ss
169
ac e p t ada c o m o t al . Es de c i r , n o s e t r at a de u n a v e r dad e m p r i c a o c i e n t f i c a, o v e r dad
de c o r r e s p o n de n c i a e n t r e e n u n c i ado s y he c ho s , s i n o u n a v e r dad r e c o n o c i da e n e l
marco de un consenso
4M. Esta teora consensual l o q u e p r o p o n e e s q u e e n r e al i dad
las expresiones normativas, como mandatos y valoraciones, pueden ser
f u n dam e n t adas de m an e r a e s e n c i al m e n t e i d n t i c a a l as p r o p o s i c i o n e s e m p r i c as 48 5. A
la verdad de l as p r o p o s i c i o n e s e m p r i c as c o r r e s p o n de aq u l a correccin de las
expresiones nonnativas486.
Al t r at ar s e c u e s t i o n e s p r c t i c as , hab l am o s p r e f e r e n t e m e n t e de c o r r e c c i n o
incorreccin en vez de verdad o falsedad. Hay, por tanto, una traslacin desde el
- . 487
nivel semntico al nivel pragmatico , con lo que Habermas trata de mostrar que, de
488
hecho, el uso comn del lenguaje est recorrido por presupuestos racionales que
globalmente obedecen a una especie de pragmtica universal.
Es t a ap e r t u r a de l l e n g u aj e al c am p o de l o m o r al i n t r o du c e p o s i b i l i dade s t an
489
ilimitadas que habrn de ser dirigidas por reglas de comportamiento del
48 4Cf r . CORTI NA, A. : Crtica y Utopa: La escuela de Francfort, Cincel, Madrid,
1985; APEL, K. O. : Penser avec Habermas contre Habermas [trad., del alemn por M.
Charrire], LEclat, Pars, 1990
485HABERMAS,J.: ibdem
486ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 1 1
4~Cf r . AUST1 N, J. L. : Cmo hacer cosas con palabras (How to do things witlz Words,
London, Oxford, New York, 1962, trad. de G.R. Carri y E.A. Rabossi), Paidos,
Barcelona, 1982
4SSCfrSEARLEJR: Actos de habla (Speech Acts, trad. cast. de L. Valds
Villanueva, Cambridge, 1969), Ctedra, Madrid, 1986
48 9HABERMAS, J. : To war ds a Co m m u n i c at i o n - c o n c e p t o f r at i o n al c o l l e c t i v e wi l l -
f o r i n at i o n . A t hu g t h- e x p e r i n x e n t , Ratio Juris, y. 2, n 0 2 , 1 98 9, Pp 1 4. 4 y s s
1 70
paticipante, tanto en la intencin (sinceridad) como en la accin (simetra). Y, en el
c am p o j u r di c o e n c o n c r e t o , de b e r n ac l i m at ar s e a s u s l i m i t ac i o n e s e s p e c f i c as y a l as
propias reglas procesales.
El c o n c e p t o hab e r m as i an o de c o m u n i c ac i n e s ap ar e n t e m e n t e c o m p at i b l e c o n
la idea de discurso como conquista social y, en la medida que la realidad se explora a
travs del contexto discursivo, el derecho como ocupante de un contexto discursivo
propio ha de ser solidario con ese proceso comun, contribuir a su gnesis; y eso,
desde el punto de vista de Alexy, slo puede hacerse si se considera desde esa
naturaleza discursiva.
En definitiva, un modelo de derecho aplicado bajo la influencia de un modelo
tico-discursivo~ pretende, como parece sugerir nuestro autor, que el derecho aun
m an t e n i e n do p at r o n e s ideales
491, debe revestirse de una realidad tica no abstracta
s i n o hu m an a y ac t u al , q u e s i r v a al m i s m o t i e m p o c o m o i n s t r u m e n t o al c o n c e p t o de
e s t ado i m p e r an t e . Un e s t ado p l u r al y de de r e c ho
4~AROSO LI NHARES, J. M. : Hab e r m as y l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a, e n Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1991/92, (79), Pp 27-53
49tAun as no se librar de la critica de los partidarios de la teora de sistemas,
e s p e c i al m e n t e de Ni k l as Lu hm an n (y. LUHMANN, N. : Systemtheoretische
Argumentationen. Fine Entgegnung auf J. Habermos, en J.Habennas/N. Luhmaxm, Theorie
oder Gesellschaft der Sozaltechnologie, Frankfurt a. M., 1972, Pp 328 y ss) quien considera
improcedente detenerse en la exigencia d condiciones ideales, sino que se puede trabajar
sobre cualquier sistema de discusin y mostrar las posibilidades de aumentar su utilidad
mediante organizaciones alternativas del discurso (nota 40 0 , ALEXY.R.: Teora de la
argumentacin jurdica, p 131).
V. tambin, LUHMANN,N.: Fin y racionalidad en los sistemas < Zweckbegrzff unO
Systemrationalirt, trad. 3. N. Muiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
492 HABERMAS, J. : C m o e s p o s i b l e l a l e g i t i m i dad a t r av s de l a l e g al i dad? ,
Doxa, n0 5, 1988, Pp 21 y ss
171
12.4 LA ESCUELA DE ERLANGEN
El i n t e n t o de e s t a c o r r i e n t e f i l o s f i c a de ac r e di t ar l a c r e di b i l i dad de l a m o r al
r e c u r r i e n do a u n a c r t i c a r e t r o ac t i v a q u e r e v i s e , n o s l o s u f u n dam e n t ac i n
m e t o do l g i c a, s i n o l a p r o p i a v al i de z de l l e n g u aj e c o m o e l e m e n t o v i c i ado y c o n f u s o ,
recuerda y se hace presente en el propio esfuerzo de Alexy por dotar a su modelo de
argumentacin jurdica de la solidez necesaria. Solidez que cree encontrar en la
revisin y cuestionamiento de buena partede posiciones tanto ticas como f i l o s f i c as ,
en cierto modo ya revalidadas histricamente
493.
Lo que esta escuela propone, a travs de sus representantes ms significados,
Lo r e n z e n y Sc hwe m m e r 494, e s u n a e s p e c i e de r e t r o f u n dam e n t ac i n de l a m o r al
mediante una crtica integral de su medio de expresin y de sus objetivos, de donde
ha de e r r adi c ar s e t an t o e l l e n g u aj e c o n f u s o , c o m o l a de s v i ac i n i n s t r u m e n t al de f i n e s .
La eluninacin no violenta del conflicto a travs de una actitud de los
participantes y la sujecin a unas reglas que lo posibiliten supone dos cosas: por un
l ado , q u e l a t e n s i n di s c u r s i v a s e de b e e n c i e r t o m o do a d f i c i t s m e t o do l g i c o s y, p o r
otro, que a travs de una argumentacin ms difana deben perseguirse fines no
meramente instrumentales, ni siquiera particulares o asociados al sujeto, sino
objetivos comunes de los que el individuo obtenga un mejor tratamiento en la defensa
di al c t i c a de s u s i n t e r e s e s .
493ALEXY,R.: Teora de la argumentacinjurdica, pp 143 y ss
una consulta m s c o m p l e t a de e s t a e s c u e l a, c f r . KAMBARTEL, F. : Pracuische
Philosophie unO konsrul~tive Wissenschaftstheorie, en Kambartel,F., ed., Frankfurt a. Main,
1974, [Filosofiaprctica y teora constructiva de la ciencia, trad. de J.Sea, Alfa, Barcelona,
1975]
172
La c l ar i dad de t o da e x p o s i c i n e m p i e z a e n u n u s o c o m n de l as p al ab r as , p o r
tanto toda duda o falta de fluidez en el dilogo debe ser revisada desde el anlisis del
l e n g u aj e , ya s e a de s de e l c o n s t r u c t i v i s m o a t r av s de l as r e g l as de l di l o g o p ar a l a
construccin de la lgica
495, ya desde la filosofia analtica.
Las r e g l as de Lo r e n z e n p r e t e n de n e v i t ar , t an t o l a f al t a de s e g u r i dad e n e l
m t o do , c o m o l o s s al t o s l g i c o s , p e r m i t i e n do el anlisis crtico de las proposiciones
compuestas496. Este anlisis desde un punto cero, propone que no usemos una
p al ab r a de cuyo uso comn no estemos convencidos y constituye el modelo
constructi vista de la lgica o del lenguaje que es aplicado al campo de la tica por
Lo r e n z e n 497, s i s t e m at i z ado p o r Sc hwe m m e r 498 , y r e e l ab o r ado p o r am b o s 499.
De s de l a r ac i o n al i dad, desde la precomprensin y establecimiento de
principios para la eliminacin de conflictos a travs del dilogo se obtiene este
objetivo, por cierto, slo vlido para quien lo pretende. Los mtodos estaran
precomprendidos en los fmes o, si se quiere, las reglas de la argumentacin racional
que se fundamentan en la tica slo son obligatorias para quien acepta el fm de la
495LORENZEN,P.: Pensamiento metdico (Methodisches Denken,
Garzn Valds), Sur, Buenos Aires, 1973, Pp 29 y ss
496LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Konstruktive Logik,
Wissenschaftsrheorie, Mannheim/Wien/Zrich, 1973, Pp 45 y ss
491 LORENZEN, P. : Normative Logic ant! Ethics, Man n he i m / Z r i c h, 1 96 9
498 SCHWEMMER, O. : Philosophie der Praxis, Frankfurt a. Mai n , 1 971
4~LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibdem, p 1 2 0
~SCHWEMMER, O. : Ibdem, p 10 6
trad. de E.
Erhik u nd
173
t i c a
501 ; q u i e r e de c i r s e q u e n o s o n v i n c u l an t e s p ar a q u i e n n o l o ac e p t a 50 2
di f e r e n c i a c o n Hab e r m as e s t r i b a e n q u e p ar a s t e l a r ac i o n al i dad de l di s c u r s o t i c o e s
una obligacin esencial o categrica de la comunicacin humana, esto es, implica a
todos, en tanto para Schwemmer slo lo hace hipotticamente.
Aunque no cabe duda que a una teora de la argumentacin como la que
tratamos conviene ms la postura de Habermas, Alexy acepta los objetivos
constructivistas partiendo de la base de que una eliminacin pacfica de conflictos
est implcitamente contemplado en toda tica discursiva50 3. Sera algo as como
aceptar un grado ms de definicin en los fines.
I g u al o c u r r e c o n l a metodologa empleada, que incluye la aceptacin y
cumplimiento de dos mximas: e l princz~io de razn y e l princ~io de moral. Ambos
c o n e c t an c o n di v e r s as e x i g e n c i as de l a t e o r a de l a ar g u m e n t ac i n .
El p r i n c i p o de r az n o de de l i b e r ac i n p r o p o n e t r e s n i v e l e s o c o n di c i o n e s de
cumplimiento en la comunicacin racional~. El primer nivel p r e t e n de e l u s o
equivalente de las palabras entre el que habla y aquel para quien se habla, para lo que
necesitamos no un lenguaje natural sino artificial o c o n s t r u i do ; u n a e s p e c i e de
o r t o e n g u aj e 05 q u e v aya c o n f i g u r n do s e c o n p al ab r as de c e r t e z a p r o b ada5~ e n q u e
~t > ALEXY, R. : Teora de la argwnewacinjurdica, p 146
LORENZEN.P. y SCHWEMMER,O.: ibdem, p 121
50 3La tica discursiva rechaza tanto la posicin de dominio en el dilogo como el
inters en tanto que finalidad del mismo.(N. del A.)
~Ibdem, p 115
~t>5LORENZEN,P.: Nonnative Logic ami Ethics, pp 75y 85
174
e l ap o yo de l l e n g u aj e o r di n ar i o
507, o l o s l e n g u aj e s e s p e c f i c o s , s e an c ada v e z m e n o s
necesarios50 8
El r e s u l t ado , c o n r e p ar o s , de e s t a p r e t e n s i n c o n c l u ye e n u n a de l as r e g l as
f u n dam e n t al e s de l di l o g o e n Al e x y: c u al q u i e r hablante debe poder en cualquier
momento entrar en un discurso analtico-lingiiistico5t1t
El segundo nivel pretende que se cumplan las condiciones de sinceridad y
seriedad en la discusin o, lo que es lo mismo, que el emisor del razonamiento
acepte los propios enunciados con que trata de convencer al receptor510 , que ser
recogida por Alexy en forma de regla general y que tiene su referente ltimo en
Austin51 y la necesidad inexcusable de excluir de las emisiones toda contradiccin
para poder hablar de un lenguaje como tal.
El tercer nivel, en fm, pretende que el contenido de los enunciados trascienda
a los interlocutores en dos direcciones: que sea enseable a cualquiera y que sea
aceptable en general, es decir, tanto por los que lo conocen, como por aquellos que
512
lo pudieran llegar a conocer
~%ORENZEN,P.y SCHWEMMER,O.: ibdem, 20 y 75
51~7Ibdem, p 18
~8ibdem,PP 18 y ss
~ALEXY,R.: ibdem, p 148
510 LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibdem, p 115
511AUSTIN,J.L.: Others MinOs, en: J.L. Austin, Philosophical papers,
London/Oxford/NewYork, 1970 , Pp 82 y ss
512LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Ibdem
175
Estos tres niveles de cumplimiento garantizan un nivel deliberativo de la
comunicacin racional
513 en la medida que podemos dar cuenta de la triple
fundamentacin que perseguimos: de una accin mediante la indicacin de un fm
(primer nivel); de un fin a travs de una norma (segundo nivel) y de la propia norma
(tercer nivel). Por otro lado, el establecimiento de fines posibilita que estos sean de
naturaleza moral. Estaramos hablando entonces de un principio de la razn prctica,
que en la formulacin de Schwemmer se correspondera con el principio del
prescriptividad, con el propio principio de universabiidad de Hare514, y compatible
con el de generalizacin de Habennas.
Pero, para saber qu normas y qu contenido normativo hay que aplicar al
objetivo comn de resolucin de conflictos, hemos de recurrir al princz~io de moral,
que en una situacin de conflicto, establece cuales son las normas superiores
compatibles entre s, respecto a las normas que se usan como razones para fines
incompatibles entre s, y formula subnormas de estas supernormas que sean
compatibles entre s515
Este principio, desarrollado por Schwemmer, constituye ms bien una forma
especial de argumento de uso en determinados casos, que un procedimiento de
fundamentacin moral general; si bien, Alexy considera que la idea que le sirve de
base merece ser mantenida516, aun considerando que pueda tener una aplicacin
513 Ibdem
514HARE,R.M.: Freedom anO Reason, Oxford, 1963, p 90
515LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Ibdem, p 119
51 6 ALEXY, R. : Ibdem, p 151
176
restringida. En la triple tarea de impregnar nuestras acciones de conocimiento,
comprensin y voluntad, hemos de transitar desde la subjetividad (nuestra manera de
entender las normas) a la transubjetividad
517 (nuestra manera de justificarlo ante los
dems), que es el pano donde se fundamenta la moral.
Por ltimo, estos autores plantean la necesidad de efectuar una verdadera
gnesis crtica de los sistemas normativos58, en la que estn representados los
intereses de los participantes reales y posibles y que supone algo as como reproducir
la historia del sistema normativo519, que nos lleve a comprender las normas actuales.
Esta gnesis fctica precisa adems una crtica de la evolucin de estos sistemas
normativos a la luz de la propia cultura y sus fines, de manera que podamos
determinar si en este decurso se ha respetado el principio de razn. A travs de una
520 - . ,521
deliberacin racional integral , de u n a r e c o n s t r u c c i n c r i t i c a de l a g n e s i s
fctica del sistema normativo y del convencimiento de que se ha desarrollado en
condiciones sociales racionales podemos asumir la validez (o el grado de aceptacin)
que le cabe a una determinada norma en el sistema.
En de f i n i t i v a, l a e s c u e l a de Er l an g e n p l an t e a l a n e c e s i dad de u n o s
cumplimientos metodolgicos adecuados a los fmes de la tica, teniendo sta que dar
cuenta de los criterios racionales y morales en los que se instala. Alexy considera
517
LORENZEN,P.: ibdem, pp79 y ss
51Vbdem, pp 84 y ss
9LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibdem, p 196
520ibdem, p 210
52tlbdem, p 212
177
particulannente til la aportacione relativa al uso comn de las palabras, sujeto en
cualquier caso a los parmetros clsicos de anlisis del lenguaje: el principio de
razn, por cuanto refuerza ms que desdice el punto de vista de Habermas y el
concepto de gnesis crtica, especialmente en lo que respecta al argumento
gentico
522 y sus consecuencias; como que determinadas reglas hayan podido perder
su vigencia, o que nunca debieron tenerla.
Si bien pueda suponer una sobrecarga de purismo523 el pretender suplementar
con un lenguaje ms bien ideal conceptos as mismo ideales, como son los que
propone cualquier variante discursiva del deber ser. Lo cierto es que de alguna
manera resultara improcedente rebajar de facto esas pretensiones atendiendo a la
coyunturalidad de la realidad. En este sentido una aportacin como la de la escuela
de Erlangen contribuye a afianzar el rigor metodolgico en la herramienta esencial
de la argumentacin, como lo es el lenguaje, toda vez que concede tan alto valor a su
pretendida utilidad: la eliminacin de la tensin que provoca la confrontacin de las
acciones en defensa de los derechos, del vivir en suma, confiando en un medio firme
como es el lenguaje slido. El lenguaje como armazn conceptual apropiado, no
sesgado por el desgaste permanenteque supone su aplicacin.
52 2 ALEXY, R. : ibdem, p 199
52 3Al e x y s e s u m a a u n a ac e p t ac i n m o de r ada de l a f ab r i c ac i n de l o r t o l e n g u aj e c o m o
una meta alcanzable, pero considera, en cambio que es posible aceptarla como un nivel de
desarrollo mayor de la filosofla analtica, o una va ms rigurosa para su cumplimiento
[ALEXY.R.: ibdem, p 148; V.tambin, sobre ordinary language, AUSTIN,J.L.:
Phitosophical Papers, London/Oxford/New York, 1970 y, sobre lenguaje ideal
CARNAP,R.: Meaning and Necessity, Chicago/London, 1956]
178
CAPITULO 13
FUENTES JURIDICAS
13.1 LA TPICA Y RETRICA JURDICAS
13.2 STEPHEN TOULMIN
13.3 GUSTAV RADBRUCH Y RONALD DWORKIN
13.4 NEIL MACCORMICK
13.5 NORBERT HOERSTER
El pensamiento de Alexy se desenvuelve a medio cammo entre el mbito
terico, ajeno a la prctica jurdica que se lleva a cabo de hecho en la sociedad
moderna y un mbito tan conscientemente aplicativo que ninguna virtualidad jurdica
queda al margen de su concurso. Es, a primera vista, una terica disponible en el
marco del derecho actual, ya sea como herramienta, ya como referencia.
Este carcter universalista y al mismo tiempo verstil procede de, al menos,
media docena de campos de referencia, como son los lugares comunes de la
Tpica
524, los auditorios tambin comunes de la 525, las respuestas nicas526
524VIEHWEG,T.: Tpica y jurisprudencia,(trad. de Dez Picazo. Prlogo de Garca de
Enterra), Taurus, Madrid, 1964
1 79
de l de r e c ho a t r av s de l a m e t o do l o g a ar g u m e n t at i v a de c ar c t e r i de al i s t a, e l o b j e t i v o
527
de l a p r e t e n s i n de c o r r e c c i n c o m o f r e n o a l a i n j u s t i c i a l e g al , e l p o s t u l ado
g e n r i c o de l a m o r al de ac u e r do c o n e l de r e c ho
52 8 y, e n f i n , aq u e l l o s
planteamientos positivistas que suponen implcitas al desarrollo del derecho ciertas
529 530
normas , o r e g l as , de c ar c t e r m s o m e n o s u n p e r e c e de r o q u e s e r e c l am an c o m o
di r e c t r i c e s de l de r e c ho . Y, t am b i n de aq u e l l o s q u e ab u n dan e n l a n e c e s i dad de u n a
mayor seguridad jurdica, por la va de la aplicacin de normas subjetivas, pero
tambin racionales.
Las fuentes que citamos a continuacin, no son exclusivas ni excluyentes.
Tratan de recoger algunas ideas esenciales que estn presentes en el autor, ya sea
para apoyarse en ellas, ya sea para rechazarlas como en el caso de Hoerster.
525PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentacin.La
nueva retrica (ttulo original Trait de 1 argumemation. Lo nouvelle rhetorique, trad. cast.
de 3 Sevilla Muoz), Gredas, Madrid, 1989
526DWORKIN,R.: El imperio de la Jusicia (Law s Empire, Harvard University
Press, Cambridge, Mass., 1986, trad. de C. Ferrari), Gedisa, Barcelona, 1988
52 7RADBRUCH, G. : Rechtsphilosophie, 7~ e di c i n . , Ko e hl e r , St u t t g ar , 1 970
528MACCORMICK,N.: Legal reasoning ant! legal theory, Ox f o r d Un i v e r s i t y Pr e s s .
1978
529
KELSEN,H.: Die algemeine Theorie der Normen, Wien, 1979 [trad. de M. Torre
(de la ed. italiana de M. G. Lnsano, Teoria generale delle norme, Einaudi, Torno, 1985)]
530HART, H. L. A. : Theconceproflaw,Oxford, 1 96 1
1 8 0
13.1 LA TPICA Y RETRICA JURDICAS
La voluntad en obtener una claridad de conceptos y la formacin de un tejido
de lugares comunes, alumbrado por la luz de la justicia, constituyen el marco de
referencia previo que la Tpica puede aportar a una argumentacin jurdica moderna.
El ncleo central de este pensamiento se desarrolla en torno a Theodor
Viehweg y su obra Tpica y Jurisprudencia, donde se propone una lnea
metodolgica para el derecho, liberada del cors de la lgica deductiva como
elemento esencial del razonamiento. Supone una contraposicin a esta lgica y a sus
531
revitalizadores, como es el caso de Klug que, con su Juristische Logik, haba
instaurado una especie de formalismo lgico en el derecho; o el intento ms avanzado
532
de von Wright de construir una lgica jurdica adaptada al mbito normativo
La lgica va contra un concepto de derecho que depende del momento de
madurez de la sociedad y de la conveniente influencia mutua. El mtodo, sin duda
ms cientfico, de la deduccin resultara impracticable en el derecho porque se trata
533 . - 534
de una disciplina insistematizable y con su axiomatizacion y codificacin se
531KLUG,U.: Lgica jurdica (Juristische Logik, trad. de J.C. Gardella), Temis,
Bogot, 1990
532WRIGHT,G.H. von.: Lgica dentica (Deontic Logic, 1951, trad. J. Rodrguez
Marn), Cuadernos Teorema, Valencia, 1979
533VIEHWEG.T.: ibdem, p 129
534
ibdem, PP 111 y ss
Cfr. GARCA AMADO,J.A.: Tpica, Derecho y mtodo jurdico en Doxa, 4,
1987
181
perderan dos de sus seas de identidad ms significativas: la adaptacin a los matices
de la realidad y la interpretacin por agente distinto al legislador. Por el contrario, un
de r e c ho ac t i v o ha de e n t e n de r s e c o m o u n c o n j u n t o de r e g l as
535 adap t ab l e s q u e
cambian de un caso a otro y son reformuladas en cada uno de ellos536. Como un
sistema abierto y circular537 o recurrente donde las reglas generales surgen desde
la necesidad de dar a casos similares tratamientos similares. En ningn caso puede la~
lgica apropiarse del lugar que le corresponde al razonamiento jurdico, que tiene su
propia lgica, derivada del sentido que la comunidad, a travs de la madurez
jurdica, le da.
En definitiva, el empeo en dotar al razonamiento jurdico de una
metodologa deductiva de carcter lgico, llevara a tal grado de axiomatizacin del
derecho que prcticamente eliminara el campo de la interpretacin; es decir, el
margen de maniobra que ha de tener no slamente el juez sino tambin el ciudadano
o su representacin legal.
Esta capacidad de poner la estructura a disposicin del problema, el margen
de interpretacin que posibilita el sistema, y la propia prosecucin de lo justo,
suponen la suficiente base de encuentro entre la tpica de Viehweg o los autores que
535VIEHWEG,Th.: Tpica yfilosofta del derecho (trad. de J.M. Sea y revisin de E.
Garzn Valds y R. Zimmerling), Gedisa, Barcelona, 1990 , [V. Algunas observaciones
sobre el razonamiento jurdico pp 114-128]
536VIEHWEG,T.: Ibdem, p 10
537ibdem, p 18
182
l a han v e n i do de s ar r o l l ado p o s t e r i o r m e n t e c o m o Bal l we g
538 , Ro di n g e n 539 o Haf t 5t y
la argumentacin en Alexy54
La m e t o do l o g a j u r di c a ac t u al , e n l a m e di da e n q u e s e ap o ya s o b r e t c n i c as
cada vez ms elaboradas y complejas, parece alejarse paulatinamente de los criterios
de la Tpica. No obstante, esto es tanto ms manifiesto si nos referimos a la forma,
ms desarrollada, q u e al f o n do , do n de l o s l u g ar e s c o m u n e s ap ar e c e n b aj o o t r o s
ropajes como son los derechos fundamentales.
En cuanto a la Retrica, su presencia en el debate jurdico actual ha y que
identificarla sobre todo en su capacidad de estructuracin, jerarquizacin y tanteo
argumentales.
El inters que suscita como una posible fuente a tener en cuenta a la hora de
fundamentar la teora de Alexy, arranca ya desde un posicionamiento respecto del
538Cfr. BALLVEG,O.: Rechtswissenschaft unO Jurisprudenz, Helbing-Lichtenhahn,
Basel, 1970
539Cfr. RODINGEN,H.: Pragmatik der juristischen Argumentation was Geseize
anrichien unO was rechtens isr, Freiburg/Mtinchen, 1977
540 Cfr HAFT,F.: Juristische Rhetorik (33 edicin), 1985
tratar Alexy de <las condiciones de posibilidad del discurso prctico racional
general y del discurso jurdico como caso especial del primero [ATIENZA,M.:Las razones
del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p 61], ha de procurar un amplio campo
de razonamiento surcado de propuestas ms o menos universales y acordes con los lugares
comunes de la tpica.
Alexy, pese a reconocer deficiencias importantes en el planteamiento general de la
tpica como es el caso de la deficiente valoracin de la estructura de los argumentos,
asume, en cieflo sentido, las intenciones de la tpica para su investigacin [ALEXY,R.:
Teora de la argumentacin jurdica, p 42] y reconoce la utilidad supletoria que la propia
tpica se arroga de estar presente incluso all donde no son posibles fundamentaciones
concluyentes.
183
positivismo; ms radical, eso s, que en nuestro autor. Siguiendo a Perelman, su
principal valedor, se atribuyen al positivismo tres caractersticas que destruyen en
buena parte todo intento de construccin de una argumentacin: primera, excluye del
derecho toda referencia a la justicia; segunda, resalta la capacidad coactiva del
542
derecho promulgado , y tercera, reduce el papel del juez al tenor literal o
intencional de la ley, sin poder apoyarse en principios morales o mximas
543
jurdicas
En la estructura genuinamente dialctica
5 de la argumentacin tambin
puede reconocerse la de nuestro autor; si bien la idea de justicia comparativa5~5, mas
que distributiva, que se persigue con la misma, la haga excesivamente cerrada y
dependiente para los criterios actuahnente vigentes.
El modelo discursivo de Perelman es de carcter persuasivo, imbuido no por
la necesidad de las conclusiones a partir de las premisas, sino ms bien por la
razonabilidad de las mismas. Se trata, no de demostrar categricamente la validez de
un razonamiento, sino la bondad del mismo hasta lograr la persuasin; por ello no es
542PERELMAN,Ch.: La Lgica jurdica y la nueva retrica (trad. de Dez Picazo.
Titulo original: Logique juridique-nouvelle rhetorique, Dalloz, Pars, 1976), Civitas. Madrid,
1979, p 231 y ss
543ATIENZA,M.: Los razones del derecho..., p 95
544En detrimento de los razonamientos deductivos o analticos, segn la conocida
distincin de Aristteles en la Retrica, que es por otra parte el fundamento que emplea
Perelman (N. del A.)
S4SPERELMAN CH: De la justicia (trad. de R. Guerra, con introd. de L. Recasns
Siches), Centro de Estudios Filosficos, Cuaderno, 14, Universidad Autnoma de Mxico,
1964
184
necesaria la lgica formal, sino la dialctica en su expresin ms discursiva: la
retrica.
Discurso, orador y auditorio son los ejes de toda argumentacin, gobernada
esencialmente por ste ltimo, si bien deba de ser completada con dos variantes: la
argumentacin dialgica y la deliberativa o con uno mismo. O, incluso otra categora
ms, que supone la argumentacin ante auditorios particulares. El auditorio universal
es un concepto controvertido con connotaciones entre lo ideal, lo emprico y lo
filosfico
5t que demanda del orador una actitud argumentativa basada no en la
demostracin547, sino en la accin expresada en l a persuasin y el convencimiento.
La persuasin es el nivel que requieren los auditorios particulares548, en tanto el
convencimiento tiene como objetivo el auditorio universal549. O, si se quiere, en la
terminologa de Perelinan, el primer nivel pretende la validez y el segundo la
550
eficacia
En cualquier caso, es la conveniencia de la razn prctica para debatir las
c u e s t i o n e s j u r di c o - s o c i al e s l a ap o r t ac i n m s r e l e v an t e de Pe r e l m an , l o q u e ya de
entrada le v i n c u l a desde la base con el planteamiento de Alexy para quien el grueso
551
de las discusiones jurdicas son en realidad cuestiones prcticas ; es decir,
546PERELMAN ,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: ibdem
S47ATIENZAM: ibdem, p 70
548
Auditorios particulares son al fm y al cabo los mbitos judiciales, entre otros. (N.
del A.)
~ sera el mbito propio de la dogmticajurdica(N. del A.)
550
PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: ibdem, pp38 y ss
551ALEXY,R.: Teora de la argumentacinjurdica, p 2 07
1 8 5
cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, sobre lo que puede ser hecho u
o m i t i do . Es t a s e a de i de n t i dad s e m an i f e s t ar e n t r e s c ar ac t e r e s m as c o n c r e t o s : l a
primaca del sentido pragmtico del lenguaje; la importancia del aspecto sociocultural
e n q u e s e de s ar r o l l a l a ar g u m e n t ac i n y l a p r e t e n s i n de s i t u ar s e bajo la regla de
justicia, al amparo del principio de universalidad. Todo ello constituye, junto a la
nocin central del auditorio universal, un avance de las ms desarrolladas y actuales
teoras de la argumentacin, basadas como la de Alexy, muy especialmente, en el
acuerdo pluscuamperfecto que representa la comunidad ideal de dilogo de
Habermas
552
La i n f l u e n c i a de l c o n c e p t o de au di t o r i o e n Al e x y e s r e l at i v am e n t e g r an de ,
bajo cualquiera de las dos formulaciones recogidas por ste: bien como construccin
del orador553 (limitado al individuo o individuos que lo reconocen como tal, e ideal
desde su perspectiva monolgica); bien como el acuerdo de todos los seres
racionales554, de raz kantiana. La cuestin es que, tal y como se plantea Aarnio~,
deriva de la necesaria ambivalencia que preside este concepto: ideal y universal por
556
un ladoe, histrico y contingente por otro
552Podra decirse que Habermas es el vnculo necesario entre la razonabilidad como
medio de convencer en Perelman y la racionalidad como necesidad de demostrar en Alexy.
(N del A.)
553ALEXY,R.: ibdem, p 168
El auditorio universal slo lo es tal para quien lo reconoce como tal.
554ibdem
556Desde un punto de vista filosfico esta ambivalencia participara tanto de la tica
discursiva kantiana como del escepticismo humeano (N. del A.). Desde un punto de vista
sociolgico la argumentacin ha de responder tanto a la racionalidad metodolgica como de
la relatividad histrica [y. NEUMANN,U.: Juristische Argumentadonslehre, Darmastadt,
1 98 6 1
186
Tam b i n do s i n t e r p r e t ac i o n e s l e at r i b u ye Le t i z i a Gi an f o r m ag g i o : ac t i t u di n al
u n a, o de s e r i e dad y b u e n a f e
55t l o q u e s u p o n e al m e n o s u n ac u e r do e n l o s m o do s
e intenciones de los participantes. Procedimental otro, o de demostrabilidad de las
premisas558 que intervienen en el argumento. A ello habra que aadir adems que el
grueso del material argumental lo es sobre valoraciones559; es decir, conceptos que a
su vez son susceptibles de acuerdoen cuanto a lo que verdaderamente significan para
560
cada cual
En cualquier caso, la estrategia retrica tendra hoy una ms perceptible
utilidad en los dos primeros niveles de la argumentacin: eleccinde los principios y
manejo de las reglas, que en el tercero, el procedimiento, que aboca a una solucin
(especialmente en el proceso judicial) donde los jueces han de ajustar decisiones a
derecho muy acotadas al mbito de las pruebas. Lo irrecusable jurdicamente,
557GI ANFORMAGGI O, L. : Gli argoment di Perelman: dalla neutralit dello
scienziato al imparzialita del guidice, Edizione di Comunit, Milano, 1973. p 218
558ibdem, p 119
559Este triple matiz tiene su equivalencia de alguna manera en la solucinde Al e x y a
base de la participacin conjunta de reglas, principios y procedimiento, en un resultado que
conjuga acuerdo de conceptos y mtodos. (N. del A.). [Cft.PERELMAN,CH.: me
Dialectical Maethod and dic Part played by Interlocutor in dialogue, en Pie Idea ofJastice
and the Problem ofrgument, London, New York, 1963, p 167. La adhesin explcita de
los interlocutores es necesaria en cada paso, a fin de permitir que el razonamiento avance]
560 Alexy es de la opinin de Pereirnan de que lo habitual es que en la mayor parte de
los razonamientos las conclusiones no se siguen necesaria o lgicamente de las premisas en
juego; por ejemplo, cuando proponenmos que una forma de estado e s b u e n a e n f u n c i n de
que esa tal forma de estado asegura un ptimo de libertad individual, necesitamos no slo el
acuerdo en premisas sino en el trnsito a la c o n c l u s i n [ALEXY, R. :Teora de la
argumentacin jurdica, p p 159 y 160 ]
1 8 7
primando sobre lo justificable socialmente561, es una tendencia que aparta en cierta
medida a la Retrica del juegoargumental.
13.2 STEPHEN TOULMIN
La apertura del campo de la lgica fuera de la Lgica y su identificacin en
otros modos aplicados del lenguaje, especialmente el jurdico, sita el pensamiento
de Touhnin en una posicin especialmente atractiva y til a los fmes de una
56 2
ar g u m e n t ac i n c e r c an a al m o do c o m o l a g e n t e s e s u e l e e x p r e s ar
La ar g u m e n t ac i n , tal y c o m o de he c ho s e c o n f i g u r a e n l a v i da 563 es el
c au c e p r o p i o de u n a l g i c a r e al i s t a, m s c o he r e n t e c o n e l m b i t o hu m an o de l q u e
p r o c e de , q u e c o n e l m o de l o ab s t r ac t o p u r o o m at e m t i c o al q u e s e s u e l e ads c r i b i r .
Lo s e s q u e m as m e n t al e s que proceden de este modelo no pueden representar la parte
esencial del razonar, en tanto no recogen en absoluto los elementos motivacionales
que estn en la base de toda controversia. El mundo de lo jurdico representara
segn Touhnin con mayor fidelidad este panorama, pues en l se producen toda una
561Esta es una evidencia que se manifiesta hoy en lo que Habermas trata como
juridificacin social (V it supra Cap . 1 . 3, y HABERMAS,J.: Teora de la accin
comunicativa (Theorie des kornmunikativen Handelns, t r ad. de M. Ji m n e z ), Tau r u s , Madr i d
562V. TOULMIN,S.E.: Lgica y vida en El puesto de la razn en la tica 44n
eiamination ofthe Place ofReason in Ethics, Cambridge, 1950 , trad. de J.F. Ariza), Alianza
Editorial, Madrid, 1979, Pp 85-135
563lbdem. Toulmin analiza este asunto en el captulo razonamiento y realidad,
ofreciendo su versin de que la naturaleza de la realidad tiene poco que ver con la lgica
tradicional, que, en defmitiva, no es capaz de abordarla en su aspecto substancial.
188
complejsima gama de posibilidades discursivas, avaladas adems por la necesaria
s e r i e dad q u e l e c o n f i e r e e l c ar c t e r i n s t i t u c i o n al q u e l o p r e s i de .
564
Ni siquiera para el mbito de la ciencia servira esa especie de lgica ideal
versus la lgica operativa o aplicada, especialmente acorde con la estructura de lo
tico~ y que conectar con la idea esencial de Alexy de sustentar su teora
fundamentalmente en la componente tico-racional que subyace a todo planteamiento
jurdico. Esta tica tiene como principal misin la de mediar entre deseos e intereses,
c o r r e l ac i o n an do n u e s t r o s s e n t i m i e n t o s y c o n du c t a de t al m an e r a q u e e l c u m p l i m i e n t o
de fmes y deseos de cada uno resulten entre s tan compatibles como sea posible ~.
Esta adecuacin supone e n m u c ho s c as o s i n f l u i r e n ac t i t u de s y c o m p o r t am i e n t o s p o r
l o q u e , ade m s de r az o n e s , n o s v e m o s p r e c i s ado s a u t i l i z ar u n n i v e l m s e l ab o r ado
de c o m u n i c ac i n : l o s ar g u m e n t o s
56 7.
La argumentacin es un tejido estructurado en aras de la obtencin de
razonamientos. Cada uno de estos lo entiende Toulmin como la actividad central de
presentar las razones en favor de una pretensin568, siendo sta el primero de los
564
Cfr.TOULMIN,S.E.: Human UnOerstanding, Princeton, 1972
56 5Cf r . TOULMI N, S. E. : El puesto de la razn en la tica < An e.xamination of the Place
ofReason in Ethics, Cambridge, 1950 , trad. de J.F. Ariza), Alianza Editorial, Madrid, 1979
566ibidem, p p 1 37 y s s
567Como veremos en el captulo 21, Toulmin distingue entre un uso convencional y un
uso argumentativo del lenguaje. Este se caracteriza p o r p r e s e n t ar r az o n e s adi c i o n al e s c o m o
p u e de n s e r l as p r u e b as ; s i b i e n , n o q u e da de m as i ado c l ar o que aquel corresponda a lo que l
entiende por nivel de razonamiento o sea nicamente la base estructural del mismo.
56 8 TOULMI N- RI EKE- JANI K. : An Introduction lo Reasoning, MacMillan,New York,
1 98 4, p 1 4
1 8 9
cuatro elementos de un argumento. Quien participa slo de hecho se limita al nivel
instrumental de la comunicacin; quien lo hace de derecho as u m e e l c o m p r o m i s o de
actuar desde el campode la racionalidad, ha de mostrarse abierto al argumento
569 y
c o n s t r u i r t r am o s de r az o n am i e n t o 570 de s de u n a t e n t at i v a ar g u m e n t al q u e
desemboque en el razonamiento acabado.
La argumentacin moral o pre-juridica se presentara bajo dos aspectos o
571
formas, deontolgica u n a, teleolgica otra . La p r i m e r a s e e s c u da e n u n a r e g l a
572
vigente ; la segunda en criterios finalistas o consecuencialistas573, lo que Alexy
574
admite, no slo como una forma de utilitarismo negativo , smo tambin positivo.
La p r i m e r a f o r m a de ar g u m e n t o u n e l a ar g u m e n t ac i n m o r al a l as n o r m as m o r al e s
existentes. La segunda, al desarrollo de su funcin crtica575. La argumentacin
moral permanece vigente al conectarse, por un lado, con la situacin existente y,
por otro lado, sirve al ideal de una sociedad576. Algo que, por otra parte, ha de
569Quien abandona esta actitud de apertura (open to agument) queda fuera del juego
discursivo (deaf o argumenz)
570lbdem
TOULMI N, S. E. : El puesto de la razn en la tica, p 132
572ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 93
573Lo que en la terminologa de la Escuela de Erlangen se consideraba evitar el
sufrimiento evitable (N del A).
574ALEXY, R. : ibdem (n o t a n 0 2 2 2 )
FRANKENA,W.K.: Analytische Ethik, Mnchen, 1972. Pp 32 y Ss; BROAD,C.D.:
Five Types of Ethical Theoy, London, 1930 , Pp 1930 y Ss; Cfr. SMART,R.N.: Negative
Utilitarism en MinO, 67 (1985); [Sobrela posible compatibilidad de un utilitarismo positivo,
TOULMI N, S. E. : ibdem, pp 159 y 160 ]; HARE, R. M. : An &aminations of the Place of
Reasons iii Ethics. By St e p he n Ede l s o n To u l m i n , e n Phi l o s o p hi c al Qu ar t e r l y, 1 (1 950/ 51 ),
p 371 y Freedom andReason, Ox f o r d, 1 96 3, Pp 1 30 y s s
5 5ALEXY, R. : ibdem, pp 193 y ss. Lo desarrolla e n l o q u e l l am a l as f o r m as de
argumento.
576ALEXY,R.: ibdem, p 94. AARNIO,A., ALEXY,R., y PECZENICK,A.:
Foundatin of Legal reasoning, en Rechisiheorie, n 0. 1 2 , 1 98 1 , Pp 1 33- 1 58 y 2 57- 2 79
1 90
s o p o r t ar n u e s t r o au t o r c o m o u n a de l as m ayo r e s l n e as de c r t i c a p o r de j ar m ar c ada
de idealismo la futura argumentacinjurdica~ Estas dos formas se remiten a otros
tantos niveles de argumentacin: en el primero se justifican o critican las acciones
individuales, en el segundo la validez de las normas; cuando se rebasa el primero ha
de echarse mano del segundopara llegar a una justificacin plena.
La c o n t r i b u c i n de To u l m i n a u n m o de l o ar g u m e n t al ac t u al , e s t a m e di o
camino entre la prdida de vigencia que le imponen teoras tan estructuradas como la
de Alexy
578 y la necesidad de ir a modelos que puedan ser identificados no slo por
los expertos (participantes579), sino por los afectados (observadores).
13.3 GUSTAV RADBRUCH Y RONALD DWORKIN
La evolucin del pensamiento de Radbruch va desde un primigenio
580
p o s i t i v i s m o has t a u n c o n c e p t o de de r e c ho i n v adi do p o r la pretensin de justicia y
por la necesidad de criterios de correccin para que no se acabe envileciendo y
ab o m i n an do de e s e o b j e t i v o .
577TUGENDHAT,E.: Zur Entwicklung von moralischen Begrndungsstrukturen in
modernen Recht, A.R.S.P., Nueva serie, Cuaderno 14, 1980 , Pp 8 y ss. Segn este autor
Alexy se movera en un terreno ideal, como si el nuestro fuera el mejor de los mundos
jurdicos imaginables.
578 ALEXY, R. : En l a Teora de la argumentacin jurdica, e l au t o r r e c o n o c e q u e e l
ab an i c o de r e g l as p r o p u e s t o p o dr a s e r au n m s c o m p l e t o .
9En la terminologa de HOERSTER, N. : En defensa del positivismo jurdico...
580
RADBRUCH, G. , SCHMI DT, E. , WELZEL,H.: Derecho injusto y Derecho nulo,
Introduccin, seleccin de textos y traduccin de 3. M. RODRGUEZ PANIAGUA, Ag u i l ar ,
Madr i d, 1 971
191
Al e x y de s c o m p o n e p ar a s u an l i s i s algunos criterios manejados por este
au t o r , p ar a c o n s o l i dar s u p r o p i o p u n t o de v i s t a r e s p e c t o a l as i m p l i c ac i o n e s e n t r e
de r e c ho y m o r al . De s de l a o r i g i n al p o s i c i n de l argumento de la injusticia tal y como
lo entiende Dreier
581, segn el cual las normas o sistemas de normas pierden su
c ar c t e r j u r di c o c u an do s o b r e p as an c i e r t o s l m i t e s de i n j u s t i c i a, Radb r u c h m an t i e n e
s u p e r s o n al adap t ac i n de e s t e ar g u m e n t o al m b i t o de l as n o r m as i n di v i du al e s ,
582 583
resultando una frmula , e n t r e l a j u s t i c i a y l a s e g u r i dad j u r di c a . F r m u l a q u e
t e n dr c i e r t o c ar c t e r de p ar adi g m a: El c o n f l i c t o e n t r e j u s t i c i a y c e r t e z a j u r di c a
p u e de r e s o l v e r s e de f o r m a q u e s e d p r i o r i dad al de r e c ho p o s i t i v o , as e g u r ado p o r l a
p r o m u l g ac i n y e l p o de r , i n c l u s o s i s t e n o e s r az o n ab l e y e s i n j u s t o e n s u s
c o n t e n i do s , e x c e p t o e n e l c as o e n q u e l a c o n t r adi c c i n e n t r e e l derecho positivo y la
justicia se vuelva tan intolerable que la condicin de derecho incorrecto t e n g a q u e
584
hacer lugar a la justicia
La polmica en torno esta frmula parece que apunta a que nunca podra estar
basada en argumentos analticos o conceptuales, sino que debe ser justificada con
ar g u m e n t o s n o r m at i v o s 58 5. Al e x y sugiere que para que se d una vinculacin
58tCfr. DREIER,R.: Recht und Moral en Ral Dreier Recht-Moral-Ideologie,
Francfort del Meno, PP 180 -216
58 2 ALEXY, R. : So b r e l as r e l ac i o n e s n e c e s ar i as e n t r e e l De r e c ho y l a m o r al (t r ad.
de P. Larraaga), en Ratio Juris, V. 2 , N02 , 1 98 9, p 1 77
583
RADBRtJCH,G.: Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht, en
Radbruch,G., Rechtsphilosophie, 7~ Ed, Koehler, Stuttgart, 1946, p 352
584ib1de,n, p 353
585ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho (trad. de Jo r g e M. Se a),
Barcelona, 1994
1 92
conceptual necesaria entre derecho y moral tiene que operarse entre los
586
participantes una pretensin de correccin a la hora de elaborar o aplicar derecho.
587
Es t a t e s i s q u e s e i n s c r i b e e n e l argumento de la correccion m an i f e s t ar a, s i b i e n e n
una forma dbil, una correlacin suficiente para que este autor fundamente en ella
u n a b u e n a p ar t e de s u m e t o do l o g a de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a.
Au n q u e l a p o s t u r a post-positivista de Radbruch suponga una reaccin ante la
evidencia en algunas situaciones histricas de indefensin de los juristas (y del
pueblo) frente a leyes arbitrarias, crueles y criminales
588, procedentes de un
positivismo extremo, que abocaran a un derecho injusto559 y, por extensin, a un
590
estado injusto , e l r e c u r s o a f u n dam e n t o s m o r al e s c o m o e l e m e n t o de i n de p e n de n c i a
de los jueces que ahora preconiza e s v i s t o c o n r e c e l o p o r au t o r e s c o m o Han o
Hoerster. Para el primero, porque las cuestiones de injusticia legal no se resuelven
desde un modelo de derecho ms moralistaSQt. Se trata de u n a i l u s i n q u e l l e v a
p u e s t o e l v e l o de l a t i c a, al e j n do s e de l a verdadera cuestin; esto es, que aquello a
l o q u e s e n i e g a o b e di e n c i a s i g u e s i e n do de r e c ho 592 . Par a e l s e g u n do , l a p r e t e n s i n de
58 6 Es t c l ar o q u e n u e s t r o au t o r e n t i e n de c o m o p ar t i c i p an t e s a l o s j u e c e s y ap l i c ado r e s
del derecho. Se supone que este concepto es extensivo a los legisladores y a los crticos o
elaboradores de la dogmtica jurdica (N. del A.)
58 7ALEXY, R, : So b r e l as r e l ac i o n e s n e c e s ar i as e n t r e e l De r e c ho y l a m o r al , p 45
588Rechtsphilosophie 8~ edicin, Stuttgart, 1973, p 174
589
Ibdem, pp 175 y ss
590bdem, p 347
591 Cf r . HART, H. L. A. : Pie Concept of Law, Ox f o r d, 1 96 3
5~HART, H. L. A. : De r Po s i t i v i s m u s u n d di c Tr e n n u n g v o n Re c ht u n Mo r al , e n
HART, H. L. A. Recth unO Moral, Gotinga, 1971, p 42
193
correccin como elemento justicialista del derecho, supone cuando menos qna
s o b r e v al o r ac i n p r e c i s am e n t e n o j u s t i f i c ada
593.
De s de l u e g o l a o p i n i n de Al e x y e s q u e e l ar g u m e n t o de l a i n j u s t i c i a t i e n e
f u n dam e n t o , p e s e a l as c r i t i c as 594. La c u e s t i n e s q u e e s t o s d f i c i t s q u e af e c t an a l as
normas individuales pueden, por adicin, arruinar el sistema por injusticia extrema
~1
Dos tesis vendrana confirmar este punto de vista: la tesis de la irradiacin, s e g n l a
c u al l a f al t a de c ar c t e r j u r di c o de l as n o r m as b s i c as de u n s i s t e m a j u r di c o t r ae
consigo la falta de carcter jurdico de todas las normas tpicas del sistema,
ejerciendose una especie de efecto irradiacin. Y, la tesis del derrumbe, q u e s u p o n e
q u e e l s i s t e m a t o t al c l au di c a c o m o t al s i s t e m a c u an do hay q u e n e g ar e l c ar c t e r
jurdico a un nmero de normas lo suficientemente significativo~ Nat u r al m e n t e e l
p e l i g r o m ayo r v e n dr a de l a n at u r al e z a de l p r o p i o s i s t e m a j u r di c o y, s i n o s m o v e m o s
de n t r o de p l an t e am i e n t o s de u n c o n s t i t u c i o n al i s m o de m o c r t i c o 596 , c o m o hac e Kr i e l e
de s de l a de f e n s a de e s e c ar c t e r i i - r adi ado r , v e n dr a a r e s u l t ar u n a e s p e c i e de c i r c u l o
vicioso protector de una especie de juridicidad justa: el deber tico de prestar
o b e di e n c i a al de r e c ho s i e m p r e q u e e l de r e c ho , e n g e n e r al , t e n g a e n c u e n t a l a
593HOERSTER,N.: Etica jurdica sin metafisica, en En defensa del positivismo
jurdico, Barcelona, 1992, PP 50 y ss. En contra de Larentz,K y Fiikentscher,W., el autor
desecha que exista un modelo de derechojusto superpuesto o anterior al derecho psositivo.
y. tambin, HOERSTER,N. : Prejuicio, consenso e interpretacin del Derecho,
incl.en En defensa del positi vismojurdico, Bar c e l o n a, 1 992 , Pp 1 05 a 1 2 1
autor analiza stas a travs de ocho argumentos posibles [ALEXY,R.:El
concepto y la validez del Derecho..., p 46 y s s ] f o r m u l ado s p o r di s t i n t o s au t o r e s ,
concluyendo que dicho argumento de la injusticia sale fortalecido [ibdem,p 6 7]
595ALEXY,R.: ibdem, ph
~A e x y, r e c o n o c e q u e s u Te o r a de l a ar g u m e n t ac i n , e s t a i n t e g r ada e n e l m ar c o de
un sistema de esta naturaleza y que slo adquiere pleno sentido dentro del mismo
194
tica ~ O, si se quiere. desde un planteamiento menos esttico, la moralidad
interna del derecho invocada por Fuller y que estara iluminando los cuatro
principios del estado de derecho: legalily, generality of law, promulgation anO
598
irretroactivzty
Co n e s t o n o s e ha e s t ab l e c i do l a n e c e s ar i a v i n c u l ac i n e n t r e m o r al y de r e c ho ,
pero s las graves consecuencias de una significativa desvinculacin. Alexy precisa
r e c al ar e n el argumento de los princ~ios p ar a dar l e f u n dam e n t ac i n a l a c o n e x i n .
La necesidad de tales principios es asumida por los positivistas en el mbito de la
apertura del derecho
5~ all donde hay un caso no acotado por las leyes, o en el de la
propia interpretacin de las mismas al caso.
Ahora bien, el argumento de los principios exige que el juez, tambin en el
mbito del derecho positivo, es decir, del derecho impuesto y eficaz, est
jurdicamente ligado de tal m an e r a q u e c r e a u n a v i n c u l ac i n n e c e s ar i a e n t r e de r e c ho
y moral ~. Es el caso planteado, entre otros>l, por Dworkin.
597KRIELE,M.: Recht unO praktische Vernunft, Gotinga, 1979, p 117
598 FULLER, L. : Pie Moraliy ofLaw, NewHaven Conn, 1969, p 46
599Especialmente desarrollado este concepto por Hart de open texture [HART,H.L.A.:
Pie Concept ofLaw, Oxford, 1963]
~ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, p 74, (recogiendo e l p u n t o de
vista especialmente de Dworkin>.
~1Cfr.BYDLINSKY,F.: Juristische Merhodenlehre unO Rechtsbegrzff, Viena/Nueva
York, 1982; LARENZ,K.: Richtiges Recht. Crundzige elner Rechtsethik, 1979;
BITTNER,C.: Rech als interpretative Praxis, Berln, 1988; FULLER,L.: Pie Moraliy of
Law, Ne w Hav e n Co n n , 1 96 9.
195
Ro n al d Dwo r k i n r e p r e s e n t a s i e m p r e u n o de l o s l i m i t e s q u e c i e r r a p o r ar r i b a
el campo de posibilidades de la argumentacin, respecto a la pretensin de que, con
la metodologa que proporcionan las reglas morales al uso y un derecho subsidiario
de las mismas, se pueda llegar en el debate jurdico a aproximaciones justas,
soluciones inequvocas y en fm, respuestas nicas.
Frente a la tesis fiarte de los principios ~, esto es que su participacin en el
debate en forma de total reconocimiento o nulo reconocimiento, propone Alexy una
tesis d~b~r
3, o de participacin proporcional al peso que le cabe en la argumentacin
al principio invocado en cuestin.
Tomado a la letra el punto de vista de Dworkin, ms que un norte idealista
para la argumentacin, podra suponer una suerte de encorsetamiento metodolgico
que acabar por ahogar el discurso en su propia necesidad de aportar respuestas
concretas. Tomado en el espritu, aporta la ineludible obligacin de transitar por
itinerarios de la argumentacin donde la estrategia est subordinada a la bsqueda de
soluciones moralmente justas, socialmente justificadas y jurdicamente apoyadas en
lugares de identificacin comn de valores y comportamientos, como son los
principios. Aunque Alexy no lo reconoce abiertamente como fuente~, si se
reconocen en su teoria de la argumentacin la suficiente presencia de reglas de
carcter tan general y de origen moral, como para que en esa pretensin de
~ALEXY ,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica (trad. de M.
Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, Pp 9-22
~3ALEXY,R.:ibdem , p 11
~ALEXY,R.: ibdem, p 15
19 6
c o r r e c c i n ~
5 q u e i m p e r a e n s u s i s t e m a p u e da i de n t i f i c ar s e e l e s p r i t u , q u e n o l a l e t r a,
de l p l an t e am i e n t o de Dwo r k i n ~
60 7
En t o do c as o , r e s u m e Al e x y, q u e n i l a tesis de la incorporacin (todo
sistema jurdico mnimamente desarrollado contiene necesariamente principios), ni la
tesis morat08 (a p ar t i r de c i e r t o g r ado de desarrollo todos los sistemas parece que no
p u e de n de j ar de t e n e r p r i n c i p i o s , l o q u e , e n o t r o s t r m i n o s q u i e r e de c i r q u e hay
c o n e x i n e n t r e de r e c ho y al g u n a m o r al ), p u e de n f u n dar e s a c o n e x i n n e c e s ar i a
entre derecho y moral en abstracto. l p r o p o n e l a tesis de la correccin~ q u e
vendra a ser el resultado de una aplicacin del argumento de la correccin dentro
del argumento de los principios, una especie de ideal metodolgico y fmalista y que
sera la base de lo que ser su modelo de argumentacin jurdica.
13.4 NEIL MACCORMICK
Su i n f l u e n c i a e n Al e x y e s r e l at i v a, t e n i e n do m s q u e v e r c o n e l e s t ado de
m adu r e z de l as c u e s t i o n e s q u e am b o s s e p l an t e an r e s p e c t o a l a m e t o do l o g a j u r di c a,
6 05ALEXY, R. : Ibdem, PP 2 1 y 2 2
~Alexy parte de irreductibilidad de los derechos individuales, as como de su
precedencia sobre los bienes colectivos. Los derechos fundamentales seran la mxima
expresin como garantes de los mismos. Si stos, a su vez, se sustentan en principios
igualmente lbndamentales, podra deducirse que la tesis dbil de Alexy no lo es tal y que su
s e p ar ac i n de l as t e s i s de Dwo r k i n s o n m s m e t o do l g i c as q u e c o n c e p t u al e s (N. de l A. ). V.
Tambin crtica general
7a a la teora de la argumentacinjurdica.
607ALEXY,R.: El concepto y validez del Derecho. p 75
~8Jbdem,p 79
~ibde,n, p 81
1 97
compartida por autores como Aulis Aarnio o Alexander Peczenick, entre otros, que
con una preeminencia del uno sobre el otro. Aparentemente siguen desarrollos
divergentes en el tratamiento de las cuestiones relativas al debate jurdico, aunque al
fm se denote una evidente proximidad en el pano de la utilidad de sus programas:
m s p r c t i c o y ap l i c at i v o a l o s c as o s r e al e s e l de Mac c o r m i c k ; m s as e q u i b l e y
ab i e r t o al e s p e c t r o de ac t i v i dade s q u e e l de r e c ho m o de r n o ha de ab o r dar , e l de
Alexy.
Persuadir o convencer es el objetivo del razonamiento jurdico, y para ello
hay que justificar, aunque se trate de r az o n e s n o s l o f o r m al e s , s i n o t am b i n
materiales o vitales. En Legal Reasoning and Legal Theory
610, y posteriormente en
o t r a s e r i e de e s t u di o s611, expone e l au t o r u n a t e o r a b i e n ar t i c u l ada, s e n c i l l a y
p r c t i c a, q u i z s m s c e r c an a a l a j u r i s p r u de n c i a de l o s al t o s t r i b u n al e s , i n c l u i do s l o s
de ap e l ac i n , q u e a l a l ab o r de b as e de l o s t r i b u n al e s o r di n ar i o s ; p e r o e n c u al q u i e r
caso realista y til.
610MACCORMICK,N.: Legal Reasoning anO Legal Pieoiy, Ox f o r d Un i v e r s i t y Pr e s s ,
1978.
Aparece en el mismo ao que la obra de referencia de ALEXY [ALEXY,R.:Teora
de la argumentacin jurdica...] y, aunque en esta obra no aparezca citado Maccormick, la
influencia en nuestro autor es evidente en las posteriores reformulaciones de su teora, que se
evidencia en los trabajos de colaboracinque ambos autores acometen.
6 t 1 Cf r . MACCORMI CK, N. : The Li m i t s o f Re as o n an d t he l n f l n i t y o f Ar g u m e n t
(Rplica a H.Haakonssen), .R.S.P. n0 67, 1981; MACCORMICK,N.: fle Nature of
Legal Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson, Legal Siudies, n0 2,1982, Pp 286-290 ;
MACCORMICK,N.: Legal Reason and Practical Reason, Midwest Muelles in Philosophy,
n0 7, 1982; MACCORMICK,N.: On Reasonableness, en Les notions a contenu variable
en Droir. Etueles publie par Chafm Perelman et Raymond Vander Est, Bruselas, 1984
1 98
A medio camino entre lo formal y lo escptico, entre la razn kantiana y el
empirismo humenano, o en el mbito ms cercano al derecho, entre el
ultrarracionalismo de Dworkin (hay una respuesta correcta a cada caso planteado) y
e l ar b i t r ar i s m o o i r r ac i o n al i s m o de Ro s s (l as r e s p u e s t as s o n v o l u n t ad m s o m e n o s
peculiare de los jueces), el pensamiento de Maccormick tiene sin embargo una
identidad muy marcada, delimitado por las coordenadas de lo lgico y lo justificable.
612
S l o s e p u e de p e r s u adi r s i l o s ar g u m e n t o s e s t n j u s t i f i c ado s , lo que (en el mbito
j u r di c o ) q u i e r e de c i r , q u e han de s e r c o n f o r m e s n o s l o c o n l o s he c ho s s i n o c o n l as
normas legales. En la esfera del individuo, tanto la racionalidad como la afectividad
intervienen en la eleccin de los principios que han de hacerse valer en la
argumentacin
613. En la esfera de la comunidad, las razones no slo han de perseguir
lajusticia en abstracto, sino la justicia de acuerdo con el derecho614.
En e l f o n do s e t r at a de p r e s e r v ar u n a e q u i v al e n c i a de p ap e l e s e n t r a m o r al y
derecho, con pretensiones de actualidad y de utilidad. El plano moral no es inferior
al j u r di c o s i n o e n e l he c ho de n o e s t ar hab i l i t ado p ar a o f r e c e r s o l u c i o n e s al o r de n
612ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p
1 33, n o t a n 0 3. Se g n e s t e au t o r , Mac c o r m i c k hab l a de p e r s u adi r de s de e l n i v e l s u b j e t i v o y
de justificar desde un nivel objetivo; lo que, por otra parte, ya se advertira en Perelman
6 1 3MACCORMI CK, N. : Legal Reasoning anO Legal lbeory, Ox f o r d Un i v e r s i t y Pr e s s ,
1 978 , Pp 2 1 0 y s s
6 1 4Cf r . HARMS, J. W. : Legal philoshphies, Bu t t e r wo r t hs . Lo n do n , 1 98 0
An al i z a e s t e au t o r q u e u n a s u j e c i n a l a n o r m at i v a v i g e n t e di f i c u l t ar a l a p r o p i a
e v o l u c i n o i n n o v ac i n de l de r e c ho . En t e n de m o s s i n e m b ar g o q u e Mac c o r m i c k l o q u e
pretende al dificultar la justificacin contra legem es buscar un plus a la cohesin de la
argumentacin; es decir, quien pretende innovar ha de correr con la carga de esa innovacin
(N. del A.).
En Alexy se da una triple exigencia: adems de la adecuacin a la ley, habr de
tenerse en cuenta el precedente y la propia dogmtica (V. captulo 27).
1 99
civil de la comunidad y, en este sentido, seprecisa del razonamientojurdico en tanto
q u e e s u n c as o e s p e c i al , al t am e n t e i n s t i t u c i o n al i z ado y f o r m al i z ado de l r az o n am i e n t o
m o r al
6 1 5. Mac c o r m i c k p ar e c e n o r e c haz ar e l i de al de Dwo r k i n , p e r o s i n ac e p t ar l a
c r t i c a de s t e al m o de l o de de r e c ho p o s i t i v o (e n e s t e c as o de Han ) q u e p ar e c e r a
i n t e r f e r i r e n di c ho i de al 6 1 6 .
E
Lo que ocurre es que en el de r e c ho l l e g ar a l a v e r dad, a t r av s de juicios de
valor y utilizando una metodologa aparentemente de lgica deductiva ms o menos
617
pura , es harto complicado. Pero, qu es l a v e r dad s i n o , s e g n Mac c o r m i c k , l o q u e
hayan de t e r m i n ado c o m o t al e l j u e z y e l r e s t o de l as i n s t i t u c i o n e s j u r di c as . La
v e r dad e n de r e c ho e s l a m i s m a q u e e n e l r e s t o de l as c i e n c i as , s al v o l as ac o t ac i o n e s y
l i m i t ac i o n e s q u e l e i m p o n e l a n e c e s i dad de c o n t ar c o n la prueba618. Fu e r a de e s t o , l a
c ap ac i dad de l de r e c ho de e s t ab l e c e r p r o p o s i c i o n e s u n i v e r s al e s v e r dade r as hac e (de l
derecho) un hogar seguro para la lgica619
615ibdem, p 272
Aq u r e s i de l a p r i n c i p al c o n v e r g e n c i a c o n e l p e n s am i e n t o de Al e x y, q u i e n s e p l an t e a
el discursojurdico no slo como un caso especial de la discusin general sobre cuestiones
prcticas [ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica. p 20 7], sino como una
necesidad [ibdem,p 2 73] q u e n o de s v i r t a l as p r e t e n s i o n e s de l l e g ar a l a v e r dad a t r av s de
la correccin [Ibdem,pp 20 8 y 275]
616Esta crtica es abordada y matizada por Maecormick en Legal Reasoning anO Legal
Theory, concrtamente en el ltimo captulo: Law, Morality, and Limits of Prctical
Reason y en el apndice: On the Internal Aspec of Nomis
6 1 7MACCORMI CK, N. : f l e Nat u r e o f Le g al Re as o n i n g : A b r i e f Re p l y t o Dr .
Wilson, Legal Studies, n0 2, 1982, Pp 286 y ss
618
MACCORMI CK, N. : Le g al De du c t i o n , Le g al Pr e di c at e s an d Ex p e r t Sys t e m s , e n
Lgica-Informntica-Diritto (conferencia internacional), Florencia, 1989
619MACCORMICK,N.: The Nature of Legal Reasoning p 290
2 00
La c u e s t i n e s q u e e n de r e c ho s e u t i l i z an n o r m as , s u s c e p t i b l e s de v e r dad o
f al s e dad. Mac c o r m i c k i n v o c a l a au t o r i dad de l a q u e p r o c e de n , l o q u e c o n s t i t u ye u n a
620
de las principales crticas a su planteamiento , t o da v e z q u e p o dr a e s t ar
confundiendo verdad y prueba.
Lo s j u i c i o s v al o r at i v o s p o dr an c o n s i de r ar s e e n un principio como elementos
desvirtuadores en la bsqueda de una verdad de corte objetivo, sin embargo, para
bien o para mal son recursos de aplicacin del propio derecho y se manifestaran en
l o s t r e s m o m e n t o s m s s i g n i f i c at i v o s de l a p r c t i c a j u r di c a: 1 ) e n l a e x p l i c ac i n de
l o s he c ho s ; 2 ) e n l a i n t e r p r e t ac i n de l as n o r m as , y 3) e n l a p r o p i a ap l i c ac i n de u n a
serie de trminos como adecuado, justo, etc., que salpican el lenguaje de las
n o r m as y q u e e s t n s u j e t o s a c o n t r av al o r ac i o n e s 2~
De t o do s m o do s , l a di f e r e n c i a e n t r e c as o s c l ar o s y c as o s di f c i l e s , de l n i t a e l
campo de la lgica deductiva como medio de encontrar una respuesta correcta a los
l i t i g i o s j u r di c o s . Wi l s o n c r i t i c a e l m t o do y l a n at u r al e z a de l a secuencia siandar que
p l an t e a Mac c o r m i c k e n u n o de s u s e j e m p l o s m s c l s i c o s de ar g u m e n t ac i n j u r di c a
622
deductiva, como es el caso Daniels. Este autor entiende que el razonamiento
620 Cfr. ALCHOURRN,C.E. y BULYGIN,E.E.: Lmites of Lgic and Legal
Reasoning, 1990
621ibdem,
Al c ho u r r n y Bu l yg i n c o n s i de r an s o b r e e s t i m ada e s t a ap r e c i ac i n de Mac c o r m i c k
sobre las valoraciones, replicando a 1) que se trata de una valoracin epistmica (la de los
hechos) semejante a la que se hace en el resto de las ciencias; a 2) que la aplicacin de las
reglas, en lo que a su nivel semntico se refiere, no supone valoracin; silo es en todo caso
e l ac e p t ar t al n o r m a; y, al p u n t o 3) q u e e s t o s t n n i n o s c o m o b u e n o y j u s t o s o n ya de
suyo ambiguos.
622
WILSON,A.: me Nature of Legal Reasoning: A Commentary with special
reference to professor MacCormicks Theory, en Legal Studies, n 0 2 , 1 98 2 , Pp 2 6 9- 2 8 5
20 1
e m p l e ado (e n u n a f o r m a c l s i c a modus ponens) n o r e s p o n de f i e l m e n t e al e s q u e m a
inferencial deductivo
623 que pretende Maccormick; si bien ms parece que el he c ho
de no estar bien reconstruido este razonamiento, en el caso en cuestin, no lo
i n v al i da c o m o m o de l o 6 2 4. En s e g u n do l u g ar , ac hac a al au t o r u n a i n ade c u ada
u t i l i z ac i n de l a l g i c a p r o p o s i c i o n al 6 2 5, al g o p e r f e c t am e n t e as u m i do p o r Mac c o r m i c k
q u i e n c o n s i de r a q u e p ar a dar c u e n t a de l r az o n am i e n t o j u r di c o e s s u f i c i e n t e l a l g i c a
de p r e di c ado s e n c u al q u i e r a de s u s v ar i an t e s : 1 > p r e di c ado s e s e n c i al m e n t e
de s c r i p t i v o s ; 2 ) p r e di c ado s de s c r i p t i v o - i n t e r p r e t at i v o s ; 3) p r e di c ado s v al o r at i v o s , y 4)
p r e di c ado s n o r m at i v o s . La p r o p i a l g i c a de n t i c a o l g i c a de l as n o r m as s e r a
626
innecesaria para confeccionar un argumento vlido
As p u e s , e n l o s c as o s f c i l e s o s i m p l e s , l a j u s t i f i c ac i n de u n a de c i s i n p u e de
627
ser una simple cuestin de lgica . Lo hab i t u al , si bien, es que la aceptacin o no
628
de la prueba sea ms determinante que la ortodoxia de la propia argumentacin , y
623lbdem, pp 272 y ss
624ATIENZA,M.: Las razones del derecho..., p 158. Este autor considera que la
crtica es especfica y no atae a la parte genrica del argumento
6 2 5WI LSON, A. : ibdem, p 283
ALCHOURRON, C. E. y BULYGI N, E. E. : Ibdem, p 17
y. tambin ALCHOURRN,C.E. y MARTINO,A.E.: Logic without Truth, Rano
Juris, vol. 3, n0 1, 1990 , PP 46-67
626
Maccormick utiliza de forma equivalente las nociones de norma y proposicin
normativa lo que sera inadmisible [ALCHOURRN,C.E. y BULYGIN,E.E.: ibdem], para
quienes la proposicin normativa es una forma aplicada de la norma, pero no la norma
misma
627ALDISERT,R.J.: sobre Legal Reasoning and Legal Theory, en Duquesne Law
Revue, n0 20 , 1982, p 384
625ibdem, p p 38 6 y s s
20 2
lo ms complicado, la justificacin de las propias normas aplicadas; es decir, la
justificacin de segundo nivel. En buena parte, en esto consiste la necesidad de un
discurso jurdico racional pretendida por Alexy
629.
Es t e m o de l o di s c u r s i v o q u e n o r e n u n c i a a l a b s q u e da de l a n i c a r e p u e s t a
v e r dade r a s i n , p ar ad j i c am e n t e , ab an do n ar l a c o yu n t u r a de l de r e c ho v i g e n t e ,
encuentra su referente ideal en una figura terica o de ficcin que Maccormick
denomina espectador imparciat30 . Una construccin filosfica vislumbrada por
Hu m e y r e e l ab o r ada e n e l m b i t o s o c i al p o r Adam Sm i t h6 31 , q u e e n e l m b i t o de l
de r e c ho n o s p e di r a c u e n t a de n u e s t r o s ar g u m e n t o s s o b r e l a b as e de t e n e r q u e adu c i r
autnticas razones, ajenas por completo a la estrategia de cualquier inters ms o
menos oculto. Razones que no queda suficientemente claro que ataan a la
determinacin de las pruebas632, al criterio de interpretacin633, o a ambos casos a la
634
vez . En c u al q u i e r c as o , e s t a e s p e c i e pluscuam-fundamentacin remite a la
t r adi c i n de o t r o s au t o r e s c o m o Pe r e l m an o To u l m i n q u i e n e s , a t r av s de l as f i g u r as
del auditorio universal y del tribunal de la razn han pretendido enmarcar la
j u s t i f i c ac i n l t i m a de l a ar g u m e n t ac i n e n c r i t e r i o s n o c o n t am i n ado s p o r l a p r c t i c a
jurdica. En esta dimensin hay que incluir la comunidad ideal de dilogo de
629ALEXY,R.: Teora de la argumentacinjurdica, 278
630MACCORMICK,N.: Universalization and Induction in Law en Reason in Law.
Proceedings of de Conference HeId in Bologna 12-15 December 1984, Gi u f f r e , Mi l n , 1 98 7,
pp 91-10 5.
6 31 MACCORMI CK, N. : I n t r o du c c i n a Legal Reasoning anel Legal Theory, pp 3-5
6 32 MACORMI CK, N. : Un i v e r s al i z at i o n an d I n du c t i o n i n LaW, PP 95 y ss
633ibidem, pp 10 4 y ss
634ibdem
20 3
Habermas, validada para el plano jurdico por Alexy como un refuerzo terico y
c o n t r as t e l t i m o de ar g u m e n t o s q u e , s e q u i e r a o n o , e s t n a m e n u do de m as i ado
sujetos a lo contingente.
Mac c o r m i c k e s e n de f m i t i v a m s q u e f u e n t e de r e f e r e n c i a de Al e x y, s u alter
ego. Parece arriesgado asumir el punto de vista de cada uno sin tener en cuenta el
mnimo de realismo del primero, o de universalismo del segundo, en que
necesariamente se traduce el derecho en su vocacin de servir a la coyuntura
mediante soluciones particulares, sin renunciar a la generalidad en su diniensi6n
universal de gua de la conducta.
13.5 NORBERT HOERSTER
En l a m e di da q u e p u di e r an as u m i r s e s u s t e s i s s o b r e l a c o m p e t e n c i a de l
m o de l o p o s i t i v i s t a p ar a p r o v e e r e l n i c o de r e c ho c o n g ar an t as y, p o r e x t e n s i n , l a de
una argumentacin libre de valoraciones morales como brazo ejecutivo del mismo, el
s i s t e m a de Al e x y q u e dar a p r c t i c am e n t e de s p r o v i s t o de s e n t i do . Es as c o m o l a
i n f l u e n c i a de Ho e r s t e r hay q u e b u s c ar l a a l a c o n t r a. En u n a e s p e c i e de c o n t r ao f e n s i v a
epistemolgica que busque las races de una argumentacin en que la justicia y la
eficacia, no slo tengan cabida, sino que no puedan limitarse sin menoscabo de su
u t i l i dad f m al .
Del mismo modo, si la tesis de la conexin entre derecho y moral fuera
c o r r e c t a, p u n t o s de v i s t a c o m o l o s de Ho e r s t e r q u e dar an de s l e g i t i m ado s . Aho r a
b i e n , c o m o e l p r o p i o Al e x y r e c o n o c e e s t e e s u n as u n t o q u e t i e n e s u f u n dam e n t ac i n a
204
l a i n v e r s a; e s de c i r , e n p r i n c i p i o l a t e s i s de l a c o n e x i n c o r r e c o n l a c ar g a de l a
p r u e b a y ha de j u s t i f i c ar s e
6 35. Po r c o n t r a, e l e s p ac i o f u n dam e n t ac i o n al do n de s e s i t a
Ho e r s t e r , e s e n u n de r e c ho b as ado e n l a de c i s i n de l a au t o r i dad y e n l a e f e c t i v i dad
s o c i al , e l e m e n t o s am b o s r e f e r i do s a s u c ar c t e r de v al i de z . En t r e u n o y o t r o c ab e n
636
muchas variantes y puntos de vista, y muchas clases de positivistas , t an t o l o s q u e
p r o p o n e n u n de r e c ho neutro637, c o m o l o s q u e c o n s i de r an u n de r e c ho ajeno a l a
moral.
Ho e r s t e r hac e u n e s p e c i al hi n c ap i e n e l ar g u m e n t o analtico, o de q u e n o hay
u n n e x o c o n c e p t u al m e n t e n e c e s ar i o , c o m o ya s e v i o 6 38 . Se g n e s t o , e l de r e c ho n o
639
p u e de de f m i r s e c o n c o n c e p t o s i m p o r t ado s , c o m o s o n e l ap o yo e n l a m o r al . Algo
ms ambiguo es e l ar g u m e n t o normativo, p o r l as i m p l i c ac i o n e s q u e p u di e r a t e n e r c o n
l a di m e n s i n j u s t i c i al i s t a de l de r e c ho , l o q u e p r e c i s am e n t e l l e v a a af i n n ar a Al e x y
q u e e l p o s i t i v i s m o t i e n e b u e n as r az o n e s p ar a t r an s f e r i r e l p r o b l e m a a u n n i v e l
normativo. La tesis positivista de la separacin dice que el concepto de derecho debe
de f m i r s e de t al m an e r a q u e e x c l u ya e l e m e n t o s m o r al e s n o s l o e n al g u n as s i n o e n
6 35ALEXY, R. : So b r e l as r e l ac i o n e s n e c e s ar i as e n t r e e l De r e c ho y l a m o r al (t r ad. de
P. Larraaga), en Rado Juris, V.2, N0 2, 1989, p 170
636Cfr. Ofl,W.: Der Rechispositivismus, Du c k e r u n d Hu m b o l , Be r l i n , 1 976 , Pp 33-
98
Cfr. DREIER,R.: Recht und Moral en Ralf Dreier Recht-Moral-Ideologie,
Francfort del Meno, PP 180 -216
637
Fu n dam e n t al m e n t e Ke l s e n , Har t y Ro s s . Cf r . HOERSTER, N. : Te o r a i u s f i l o s f i c a
del concepto de derecho, e n En defensa del positivismo jurdico, Bar c e l o n a, 1 992 , p 1 33
638V. Captulo 2.5
639A la falsa suposicin de que el derecho subjetivo a algo tiene que estar basado en
el derecho vigente contribuye el que ambos se denominen con el trmino derecho, e n al e m n
rechr; algo que en ingls queda perfectamente diferenciadocon los trminos rigth y laiv, o s i
se quiere, moral right y legal rigth [y.Cap . 2 . 5]
20 5
t o das s u s ap l i c ac i o n e s ~. Si p r e t e n de p r o s p e r ar s i n al u s i o n e s a l a m o r al , . , e l
razonamiento analtico slo podra ser viable si la inclusin de la moral fuese
conceptualmente imposible en todas sus aplicaciones ~ Precisamente a negar ste
supuesto se apresta Alexy y aleja su punto de vista del de Hoerster, que apuesta por
lo contraro
TM2, acuando una definicin de derecho como un orden normativo
estructurado escalonadamente que posee obligatoriedad en una sociedad, prev laL;
c o ac c i n f s i c a y, e n c as o de c o n f l i c t o , s e i m p o n e f r e n t e a r de n e s n o n n at i v o s de
o t r o t i p o ~. Adm i t e u n a p r o b ab l e f u n dam e n t ac i n i n t e r s u b j e t i v a de l as n o r m as ,
producto ms de la necesidad que de la conveniencia, objeto de la tica jurdica~,
pero es l a metodologa jurdica l a c o m p e t e n t e p ar a ar b i t r ar u n au t n t i c o o r de n
jurdico donde las normas generales se encuentran en una conexin sistemtica 645
Segn Hoerster todo intento de fundamentacin suprapositiva de las normas
646
habra fracasado por dos motivos fundamentales: no hay ninguna norma que sea
obligatoria por lgicaTM7; es decir, que su negacin fuera una contradiccin.
Tampoco por intuicin, porque a lo que tenemos un acceso emprico es a los hechos,
TM0ALEXY, R. : ibdem
MVbdem, p 178
4ZHOERSTERN: En defensa del positivismo jurdico, Barcelona. 1992, Pp 9 y ss
M3HOERSTER,N.: Teora iusflosfica del concepto de derecho p 1 46
~HOERSTER, N. :t i c a j u r di c a s i n m e t af s i c a, e n En defensa del positivismo
jurdico, Bar c e l o n a, 1 992 , p 54
645Cfr BYDLINSKY,F.: Juristische Methodenlehre und Reclusbegrzff, Viena/Nueva
York, 1982
M6 HOERSTER, N. : En defensa del positivismojurdico..., p 23
TM7ibdem, p 24
2 06
a lo que es; pero no a las nonnos; e s t o e s , a l o q u e de b e s e r . Par a e s t e au t o r e s
i n adm i s i b l e u n a f u n dam e n t ac i n t r an s c e n de n t al de l as n o r m as
6 48 , l o q u e l e l l e v a a
defender u n a tica jurdica sin metaftsica649. Si b i e n t o do de b e r s e r s u p o n e u n a
directiva de accin, sta depende de la voluntad y no hay que buscarla en supuestos
s u p r av al o r e s o n o r m as o b j e t i v am e n t e dadas ; au n q u e e s v e r dad q u e r e s u l t ar a b e l l o
que fuera posible una fundamentacin objetiva650 . As pues, pretender que existeun
de r e c ho justo an t e r i o r al de r e c ho p o s i t i v o n o de j a de s e r u n a q u i m e r a, p e s e a c o n t ar
651 652
con partidarios de la talla de Karl Larenz o Wolfang Filcentscher
Una cuestin a la que han de enfrentarse planteamientos como el de Hoerster
es el modo de como salvar la crtica a las extralimitaciones del derecho que incurren
e n d f i c i t s de j u s t i c i a; a l a c u e s t i n de l a i n j u s t i c i a l e g al , e n s u m a. Par a s u de f e n s a
hay q u e p ar t i r de u n a c o n c e p c i n de l e s t ado al m o do c o m o l a e n t i e n de H. L. A.
Han 6 53, c o m o u n a o r g an i z ac i n q u e , n o r m al m e n t e , r e s p o n de a l o s i n t e r e s e s de c ada
c i u dadan o , e n t o do c as o m i e n t r as e l Es t ado p r o t e j a s u s b i e n e s e i n t e r e s e s
TM8lbdem, p 25
TM9HOERSTER, N. : Et i c a j u r di c a s i n m e t af s i c a p 50
65iiibdem, p 68
6 51 Cf r . LARENZ, K. : Richriges Recia. Grundztge elner Rechtsethik, 1979
Es t e au t o r , e n c i e r t a s i n t o n a c o n p l an t e am i e n t o s he g e l i an o s , o t o r g a al p e s o de l a
t r adi c i n f i l o s f i c a m i l e n ar i a [p 1 6 ] y a l a c u l t u r a j u r di c a o c c i de n t al c i e r t o c ar ac t e r de
p ar adi g m a, e n c u yo s e n o t i e n e c ab i da e l de r e c ho p o s i t i v o e n l a m e di da e n q u e p r o f u n di z a y
nos hace avanzar en el descubrimiento progresivo de los criterios del derechojusto [p 184]
652
Cfr.FIKENTSCHER,W.: Methoden des Recias iii vergleichender Darstellung,
1977
653Cfr.HART,H.L.A.: The Concept ofLaw, Ox f o r d, 1 96 3
207
f u n dam e n t al e s , e n e l q u e e l de r e c ho a j u r di c o y de r e c ho a m o r al p u e dan
654
e n g l o b ar s e e n u n deber moral general de obediencia al derecho . Un a o r g an i z ac i n
en suma que recoge las pretensiones moralistas de u n o s y juridicistas de o t r o s y q u e ,
s e g n e s t e au t o r , har an m u y di f c i l u n a j u s t i f i c ac i n de u n as u n t o t an e s p i n o s o c o m o
la desobediencia civil
655, en aras precisamente de ese supuesto lastre de injusticia que
en ocasiones muestra el derechopositivo bajo alguna de sus peores caras656.
Posturas como la de Hoerster obligan a replantearse de forma integral la
necesidad de no asumir sin ms modelos de ordenacin conductual de la experiencia
civil kantiana, en que se constituye un derecho que si bien es autnomo se
c i r c u n s c r i b e a c n o n e s m o r al e s , y r e s p o n de r c o n l a m e t o do l o g a al t e r n at i v a, e n e s t e
c as o l a t e o r a de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a, a l a c o n v e n i e n c i a de s u u s o s o b r e
657
situaciones planteadas en la vida real . Un anlisis pormenorizado de esta
c o n f r o n t ac i n ar r o j ar a e n l a ac t u al i dad m s i n c g n i t as q u e s o l u c i o n e s .
6 S4HOERSTERN: El de b e r m o r al de o b e di e n c i a al De r e c ho , m c l . e n En defensa
del positivismo jurdico, Bar c e l o n a, 1 992 , p 1 47
655lbdem, p 148
6 56 Es hab i t u al q u e e s t e au t o r s e r e f i e r a a l a p o c a m s de n o s t ada p o r l o s e n e m i g o s de l
positivismo jurdico: el periodo
del nazismo en Alemania.
657Hoerster plantea el caso peculiar del americano blanco que ha de viajar a Africa y
se plantea diversas valoraciones jurdicas a las diferentes situaciones a que se tendr que
enfrentar.
20 8
CAPITULO 14
LAS PRINCIPALES TEORIAS DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
14.1 LA TPICA JURDICA
14.2 LA ARGUMENTACIN RETRICA
14.3 LA ARGUMENTACIN EN STEPHEN E.TOULMIN
14.4 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE NEIL
MACCORMICK
La m ayo r p u j an z a de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a c o m o e l e m e n t o ac t i v o de l
derecho moderno se observa en un perodo que no va ms atrs de veinte aos y se
produce a la luz de desempolvar criterios revisionistas de cada uno de los elementos
que estnpresentes en esta argumentacin. Criterios como el lenguaje, las normas y
l o s de r e c ho s ; e l an l i s i s de l o s e l e m e n t o s q u e t i e n e n q u e v e r c o n e l p r o p i o de r e c ho ,
c o m o s u c o n c e p t o , o r i g e n , n at u r al e z a y v al i de z , s i b i e n , e n e s t e c as o hab r a q u e
an o t ar l e u n a u b i c ac i n hi s t r i c a al g o an t e r i o r .
No p o de m o s aq u hac e r r e f e r e n c i a al am p l i o g r u p o de c o n c e p t o s , i de as y
p l an t e am i e n t o s m s o m e n o s o r g an i z ado s q u e s e han m an i f e s t ado c o n p r e t e n s i o n e s de
t e o r as s o b r e ar g u m e n t ac i n j u r di c a, s i n o s l o aq u e l l as q u e s i r v e n de r e f e r e n c i a a l a
de n u e s t r o au t o r , e n e s p e c i al l o s p l an t e am i e n t o s de l a t p i c a y l a r e t r i c a, l a
209
concepcin funcionalista de Toulniin y, ms modernamente los estudios de Neumann
y Maccormick sobre el particular. Es bien cierto que las afinidades ms detectables
se producen con la idea de argumentacin planteada por Aulis Aarnio y Alexander
Pe c z e n i k , s i b i e n , e n b u e n a m e di da, t an t o p o r e l g r ado de c o l ab o r ac i n hab i da e n t r e
e l l o s , c o m o p o r e l p r o p i o he c ho de q u e Al e x y haya i do m s al l t an t o e n l as
pretensiones como en el propio desarrollo de su teora, no parece necesario detenerse
demasiado en estos dos autores sino para aportar algn concepto ms o menos
afortunado de sus respectivos puntos de vista.
14.1 LA TPICA JURDICA
En l a tpica se reconoce un modo elaborado de argumentar que se adapta al
problema, a la situacin~ y, en cierto sentido, al sistema jurdico vigente
659, si bien
quiere tener a este ltimo como un elemento ms en la valoracin y no como un
c am p o c o n f i g u r ado q u e c o ar t e l a l i b e r t ad de l e v al u ado r de l c as o .
La p r e s e n c i a de l a r a z c l s i c a c o n f i e r e a e s t e m o de l o u n s u s t r at o de s e n s at e z
m e t o do l g i c a i n c u e s t i o n ab l e y u n m o do de ab o r dar l a p r o b l e m t i c a s o c i o j u r di c a q u e ,
e n c i e r t o s e n t i do , e s u n i v e r s al y e s t ab l e al p as o de l t i e m p o . Es t o s m o de l o s
6 58 VI EHWEG, Th. : Tpica yfilosofla del derecho (trad. de EM. Sea y revisin de E.
Garzn Valds y R. Zimmerling), Gedisa, Barcelona, 1990 , Pp 196 y ss
6 59VI EHWEG, T. : Tpica y jurisprudencia,(trad. de Dez Picazo. Prlogo de Garca
de Enterra), Taurus, Madrid, 1964
210
g r e c o l at i n o s ~ e s t n p r e s e n t e s e n l o s au t o r e s q u e de s de l o s a o s c i n c u e n t a q u i e r e n
rescatar el valor de esta opcin en el debate jurdico actual.
El desarrollo de Vieheweg, sin duda el de mayor notoriedad pese a ser
c al i f i c ado p o r al g u n o s de do g m t i c o e i m p r e c i s o , r e p r e s e n t a e l at r ac t i v o de ab o r dar
las soluciones de lo jurdico desde el epicentro del problema. La idea de escapar de
un derecho sistematizado y atrapado en las coordenadas de la lgica formal requiere
de u n arte en el manejo de los ar g u m e n t o s n o e x e n t o de s u p e r f i c i al i dad,
e s p e c i al m e n t e al n o s u b o r di n ar s e a u n a t r i ada q u e p o c as m e t o do l o g as j u r di c as
cuestionan: la ley, la dogmtica y el precedente
661. Tal y como seala AlexyM2, esta
e s u n a de b i l i dad q u e p r o v i e n e de l a i m p o t e n c i a de l a t p i c a p ar a dar c u e n t a de l
e n c u adr e de l a ar g u m e n t ac i n j u r di c a, t an t o de n t r o de l a do g m t i c a j u r di c a
,,663
institucionalinente e l ab o r ada, c o m o t am b i n e n e l c o n t e x t o de l o s p r e c e de n t e s
En t o do c as o , t al m e t o do l o g a de b e e s t ar c ar ac t e r i z ada p o r , al m e n o s , e s t as
c i n c o c o n di c i o n e s ~: (1 ) o r i e n t ar s e i n e q u v o c am e n t e hac i a e l p r o b l e m a, (2 ) p r o c e de r
660 LaS Tpicas de Aristteles y Cicern fundamentalmente.
661Ms evidente en el caso de la ley. La dogmtica es considerada en su parte ms
superficial, pues no hay que olvidar que los topos son en defmitiva pensamientos recurrentes
que perviven a travs de una dogmtica ms o menos universal, el precedente sera en este
caso una especie de recurso que activa el tpico. (N. del A.)
~2ALEXY,R.:Teora de la argumentacin jurdica, p 41
6 3DI EDRI CHSENU: To p i s c he s u n d s ys t e r n at i s c he s De n k e n i n de r Ju r i s p r u de n z ,
en NJW, 1966, PP 697-70 5
6 MALEXY, R. : Ibdem
Al e x y, e n p r i n c i p i o s i g u i e n do al p r o p i o Vi e hwe g , r e c o n o c e c u at r o c ar ac t e r s t i c as
[VI EHWEG, Th. : So m e Co n s i de r at i o n s Co n c e m i n g Le g al Re as o n i n g , e n Law, reason and
jusrice, ed. de G. Hu g he s , Ne w Yo r k / Lo n do n , 1 96 9, p 2 6 8 ] . Co n s i de r am o s , s i n e m b ar g o ,
que la referencia a la justicia es esencial en este modelo y uno de los vnculos ms fuertes
con la propia Teora de la argumentacin de Alexy.
211
a la seleccin y ordenacin de l o s topoi c o r r e s p o n di n t e s al p r o b l e m a o p r o b l e m as ~
5,
(3) e j e r c e r e l t an t e o de s o l u c i o n e s , (4) de s de l as f o r m as de u n a ar g u m e n t ac i n
r ac i o n al 6 6 6 , (5) q u e d c o b e r t u r a al f i n l t i m o de l de b at e : l a p r o s e c u c i n de l a
667
justicia
Cas i c o i n c i de n t e s e n e l t i e m p o s o n l o s m o de l o s de ar g u m e n t ac i n j u r di c a
Re c as n s Si c he s 6 6 8 y de Es s e r 6 6 9 q u e , c o n m at i c e s , m an t i e n e n u n a l n e a s e m e j an t e a
l a de Vi e hwe g y r e p r e s e n t an p r o p i am e n t e u n a c o r r i e n t e de n t r o de l p e n s am i e n t o
jurdico contemporneo.
Otro autor como es Levi670 , publicaba algo antes, una suerte de pensamiento
organizado respecto de una teora de la argumentacin jurdica de carcter funcional,
6 6 5E1 c o n c e p t o topos n o e s n i m u c ho m e n o s u n v o c o . Par e c e q u e ha s u f r i do n o s l o
variaciones histricas de significado, sino diferentes interpretaciones por autores que
podemos entender de ac t u al i dad [Cf r . STRUCK,G.: Topische Jurisprudenz, Frankfurt a.
Mai n , 1 971 ; HORN, N. : To p i l c i n de r r e c ht s t he o t i s c he r Di s k u s s i o n , en TopiL Beitrage zur
znterdisz4nliniiren diskussion, Breuer y Schanze e ds . Fi n k , M n c he n , 1 98 1 , PP 57- 6 4]
6 6 6 E1 c ar c t e r de racional puede considerarse la marca de clase que identifica a esta
argumentacin con la de Alexy. (N. del A.)
667VIEHWEG,T.: Tpica y jurisprudencia, p p 1 33 y s s
La tcnicajurdica, los razonamientos aplicados al caso, en suma, no tienen razn de
ser en el momento que abandonan las pretensiones de justicia. No es que estn bien o mal
construidos, sino que caen fuera del mbito de lo jurdico. Es ms, los propios principios
de l De r e c ho s l o adq u i e r e n s u v e r dade r o s e n t i do de s de l a c u e s t i n de l a j u s t i c i a.
M8Cfr.RECASNS SI CHES, L. : Nueva filoso/la de la interpretacin del derecho,
Dianoia, Mxico, 1956
669Cfr. ESSER,J.: Princzio y norma en la colaboracin jurisprudencial del derecho
privado (trad., de E. Val e n t i ), Bo s c h, Bar c e l o n a, 1 96 1
670 LEV1,E.H.: Introduccin al razonamiento jurdico (An introduction to legal
reasoning, 1951), trad. de GR. Carri, Eudeba, Buenos Aires, 1964
212
s i g u i e n do m o de l o s an g l o s aj o n e s de l c as o a c as o o e j e m p l ar . Se t r at a de u n s i s t e m a
con una lgica interna subordinada a un compromiso con la comunidad desde la que
s e o p e r a; u n s i s t e m a ab i e r t o
6 7 y e n c i e r t o m o do c i r c u l ar 6 72 o r e c u r r e n t e , q u e t r at a
de reconocer la similitud de casos por medio de la doctrina del precedente a travs de
tres fases: a) se emite una proposicin descriptiva del c as o p ar t i c u l ar , b ) s e l a
c o n v i e r t e e n r e g l a de de r e c ho , y c ) e s t a r e g l a e s t di s p o n i b l e p ar a ap l i c ar l a a u n c as o
p ar t i c u l ar s i m i l ar . En l a p r c t i c a s e i n t e n t a p r i m e r o e q u i p ar ar l o s c as o s , de s c u b r i r l a
regla despus, y aplicarla al caso actual finalmente. Este modo arginnental no precisa
de l c o n s e n s o p l e n o , s i n o de l ac u e r do m e t o do l g i c o o de p r o c e di m i e n t o , as c o m o de
la aceptacin de que es la madurez social la que acredita las nuevas reglas.
Au n q u e n o p u e de de c i r s e q u e e s t e s i s t e m a p e r v i v a c o n s u s p l an t e am i e n t o s
tradicionales en el sistema jurdico actual, e incluso se cuestione que pueda constituir
673
u n a v e r dade r a t e o r a de l a ar g u m e n t ac i n , s e de j a s e n t i r s u i n f l u e n c i a e n o t r as
p o s i c i o n e s de l a m e t o do l o g a j u r di c a ac t u al 6 74, e s p e c i al m e n t e e n l a b as e de l
675
planteamiento de Alexy y su teora de la argumentacinjurdica
6 71 CARRJ, G. R. : Apndice a LEVI,E.H.: An Introduction to legal reasoning,
Endeba, Buenos Aires, 1964, p 135
6 72 Ms q u e c i r c u l ar , au n q u e e l au t o r as l o af i r m e [LEVI , E, H. : Ibdem, p 1 8 ] , c ab r a
definirlo como espiral, pues el sistema va ingresando conceptos nuevos a medida que la
sociedad les reconoce como valores jurdicamente estables [y. el concepto de invariantes
ax i o l g i c as , de s ar r o l l ado p o r Re al e e n s u s p u b l i c ac i o n e s m s r e c i e n t e s (Cf r . REALE, M. :
Novo Fase do Dereito Moderno, Saraiva, Sao Paulo, 1990 ; REALE,M.: Estudos de Filoso/la
Luso Brasileira, Lisboa, 1994; REALE, M. : Paradigmas da Cultura Contempornea,
Saraiva, Sao Paulo, 1996)] y van engordando el circulo que representa al sistema
673Ms bien podra considerase un primer estadio de tal teora[GARCA
AMADO, J. A. : Teoras de la tpica jurdica, Madrid, 1988, Pp 180 y ss]
674VIEHWEG,Th.: Tpica y filoso/la del derecho, p 176
675ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 39
213
14.2 LA ARGUMENTACIN RETRICA
El m o do r e t r i c o de ar g u m e n t ar r e p r e s e n t a u n a di s c r e c i o n al i dad o r g an i z ada
de s de l a p o s i c i n de l i n t r p r e t e , c o n do s l i m i t ac i o n e s : l a m e t o do l g i c a, e n c u an t o ha
de seguir las pautas de actuacin propias de la retrica, y la de la finalidad, esto es,
persuadir o convencer al auditorio, que se convierte no slo en el destinatario final
del ar g u m e n t o , s i n o e n e l s u j e t o de l m i s m o . Al i g u al q u e l a t p i c a, de l a q u e t o m a
buena parte de concepcin metodolgica
676, se mueve entre lo general y lo particular
o , e n l a p e r c e p c i n de Al e x y, e n t r e l o u n i v e r s al y l o hi s t r i c am e n t e dado 6 77.
De s de e l p u n t o de v i s t a de l o s f i n e s s e t r at a de u n a t c n i c a p e r s u as i v a6 78 q u e
t r at a de o b t e n e r l a v al i de z de s de l a r ac i o n al i dad y l a e f i c ac i a de s de l a
razonabilidad679. Una racionalidad que tiene en cuenta la coyuntura histrica.
Desde el punto de vista metodolgico pretende mantenerse en los criterios de
680
la lgica , ab o r dan do c o n s u p ar t e n o n n at i v a e l v al o r de l o s ar g u m e n t o s y c o n s u
p ar t e an al t i c a l a e s t r u c t u r a de l o s m i s m o s . Co n e s t e an l i s i s l g i c o p e r s i g u e
676VIEHWEG,Th.: Ibdem, pp 177 y ss
ALEXY,R.: Ibdem, p 172
678lbidem p 164
679lbdem, p 164
6 8 0Co n c r e t am e n t e s o b r e l a l g i c a de Fr e g e , Cf r . PERELMAN, Ch. : La Ldgica
jurdica y la nueva retrica (trad. de D e z Pi c az o . Ti t u l o o r i g i n al : Logiquejuridique-nouvelle
rhetorique, Dalloz, Pars, 1976). Civitas, Madrid, 1979; ATIENZA,M.: Recensin de la
L g i c a j u r di c a y l a n u e v a r e t r i c a de Ch. Pe r e l m an , Sistema, n0 34, Madrid, 1980 , Pp
142-151
214
Pe r e l m an u n e s t u di o de l o s ar g u m e n t o s aj e n o a l o p s i c o l g i c o o s o c i o l g i c o 681, lo que
682
s e g n Al e x y e s t l e j o s de c o n s e g u i r
Ms interesante sin duda es su concepto de argumentacin como nivel
superior a la propia deduccin. En tanto sta se refiere a una operacin lgica en el
que poco tiene que ver el foro de debate, la argumentacin debe pretender la
adhesin tanto a las premisas como a cada paso de las pruebas. Es decir, el
razonamiento supera el campo aplicativo de la pura lgica adaptndolo a los fines
683.
Y estos fines van de la persuasin (en el mbito de foros particulares) al
convencimiento (en el del foro o auditorio universal> ; de l o r az o n ab l e , t al c o m o
he m o s di c ho , a l o r ac i o n al 6 M. Aho r a b i e n , e n e l f o n do de t o do e l p l an t e am i e n t o
ac e c ha l a i m p o s i b i l i dad de l ac u e r do e n e l p l an o de e s t e au di t o r i o , t o da v e z q u e e s t e
ac u e r do m x i m o p r e c i s a q u e todos c o n o z c an , c o m p r e n dan y c o m p ar t an l o s
razonamientos en cuestin. Perelman termina aceptando que se trata de un acuerdo
de de r e c ho , m s n o de he c ho 6 8 5; e l au di t o r i o u n i v e r s al n o e x i s t e e s u n a au di e n c i a
ideal, una construccin mental ,,686~
681PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA.L.: Tratado de la argumentacin. La
nueva retrica (ttulo original Traite de 1 argumentation. La nouvelle rhetorique, trad.,
cast., de J.Sevilla Muoz), Gredos, Madrid, 1989, Pp 2 y ss
682ALEXY,R.: Ibdem, p 158
este paso considera Alexy la inevitable presencia psicolgica en este mtodo
argumentativo (N. del A.).
684
El aspecto psicolgico ms parece una cuestin procedimental que intencional; as a
medida que se pretenda un acuerdo mayor transitaremos de lo psicolgico a lo lgico o, si se
quiere, de lo subjetivo a lo objetivo (N. del A.)
PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibdem, p4O
685lbdem, p 41
686PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Act and Person in Argument en
Ethics 61(1950 /51) Pp 252 y ss
215
En c u al q u i e r c as o , s e t r at a de u n a e s t r u c t u r a di al c t i c a q u e e n t i e n de l a
ar g u m e n t ac i n c o m o u n a f o r m a m s e l ab o r ada q u e l a de u n a s i m p l e l g i c a f o r m al o
687
deductiva y la argumentacin jurdica en concreto, como un estadio de plenitud de
los razonamientos; una lgica o retrica jurdica adaptada a la comunidad a la que
sirve.
La tcnica argumentativa en Perelman cuenta con una prolija clasificacin de
argumentos
688, en la que lo fundamental son los conceptos de interaccin y fuerza de
- 689 . 690
l o s m i s m o s . La i n t e r ac c i o n p e r s i g u e f i n al m e n t e l a convergencia e n c u al q u i e r a de
sus dos manifestaciones: de refuerzo691, cuando se obtiene una respuesta o solucin
6 8 7ATI ENZA, M. : Los razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p
10 0 . Atienza atribuye esta dicotoma entre modelos lgicos a una falta de distincin de lo que
Wroblebski entenda como justificacin interna y justificacin externa dentro del
razonamiento jurdico [V.WROBLEWSKI,J.:Legal Syllogism and Rationality of Judicial
Decision, en Rechtstheorie, nm, 5, 1974, Pp 35 y ss]; es decir, a la identificacin de dos
tramos perfectamente diferenciados: la simple deduccin o aplicacin lgica de la que se
deriva unaconclusin y a una deduccin de m ayo r al c an c e q u e af e c t a a l a n e c e s i dad de l a
propia justificacin de las premisas
688PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentacin, p
299
Los autores dividen los procedimientos argumentativos en dos grandes bloques,
segn aborden la realidad (jurdica) a travs de la asociacin o adicin de elementos o panes
del discurso para una comprensin comn, o de disociacin o desmembramiento de esa
complejidad. Los primeros, a su vez, recogen multitud de tipologas que bsicamente se
agrupan en tres modalidades: argumentos cuasi-lgicos que responden a patrones de la
llamada lgica pura; argumentos basados en la estructura de lo real, que responden a la
propia estructura sociocultural de la sociedad, y argumentos que fundan la estructura de lo
real a travs de la proyeccin y ejemplificacin, como es el caso de dos modelos bien
p r e s e n t e s e n e l de r e c ho de c u al q u i e r s i g n o : e l r az o n am i e n t o p o r an al o g a y el argumento por
el caso particular
689bdem, p 299
690lbdem, p70 0
691lbdem, p 70 2
216
(p r c t i c a o j u r di c a) p o r do s o m s c am i n o s o r az o n am i e n t o s di f e r e n t e s . De
- 692
regresion , c u an do s e p r e c i s an f u n dam e n t ac i o n e s r e t r o ac t i v as de l o s ar g u m e n t o s o
693
premisas en juego
El c r i t e r i o de l a f u e r z a c o m o e l e m e n t o de i m p o s i c i n de l p e s o de l o s
r az o n am i e n t o s p ar e c e q u e dar as o c i ado al p r o p i o r e c o n o c i m i e n t o de l a r e g l a de
694
j u s t i c i a : l o q u e , e n c i e r t a s i t u ac i n , ha p o di do c o n v e n c e r , p ar e c e r c o n v i n c e n t e e n
u n a s i t u ac i n s e m e j an t e , o an l o g a
6 95.
En de f i n i t i v a, l a ar g u m e n t ac i n r e t r i c a p ar e c e de m as i ado i n m o v i l i s t a o
conservadora, en la medida que la tradicin, la inercia de los contextos jurdicos
establecidos y la preeminencia del derecho vigente, la reducen a un modelo ms
t e r i c o q u e f u n c i o n al .
14.3 LA ARGUMENTACIN EN STEPHEN E.TOULMIN
En e s t e au t o r s e o b s e r v a u n g r ado de p e n e t r ac i n e n l a e s t r u c t u r a de l o s
r az o n am i e n t o s y u n a c l ar i dad a l a ho r a de ab o r dar l o s c o m o p ar a p e n s ar q u e e s t
692lbidem
693No debe confundir con el llamado trilema de Miinchhausen [y. ALEXY.R.: Teora
de la argumentacin jurdica, p 177] donde lo que se ventila es una fundamentacin
retroactiva de proposiciones nonnativas de distinto nivel, o si se quiere, de cada vez mayor
entidad.
p ar a e s t e t e m a, APOSTEL, L. : What i s t e f o r c e o f an ar g u m e n t , e n Revue
Internationale de Philosophie, num. 127, 1979
695
PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibdem, p7OS
217
e l ab o r an do u n t e o r i a c o m o t al . Co m o v i m o s e n e l c ap t u l o an t e r i o r , n i l a l g i c a
t r adi c i o n al da c u e n t a de l m u n do de l a t i c a, n i s t a p u e de s u s t r ae r s e a l as r az o n e s de l
m b i t o de l o hu m an o m e di an t e u n a l g i c a s u b s t an c i al y n o m e r am e n t e an al t i c a,
donde se aborden las cuestiones de estructura interna, como las de estructura externa;
es decir, las inferencias y l a j u s t i f i c ac i n de l as m i s m as c u an do s o n de n at u r al e z a
moral.
1~
Si , c o m o s o s t i e n e To u l m i n , u n a p r o p o s i c i n e s v e r dade r a c u an do s e p u e de n
adu c i r b u e n as r az o n e s p ar a l a m i s m a
6 ~, e s p o r q u e e x i s t e n r e g l as m o r al e s de
i n f e r e n c i a p r o p i as p ar a e l p as o de p r o p o s i c i o n e s s o b r e he c ho s a p r o p o s i c i o n e s
normativas. Con este salto se puede abordar la justificacin lgica de las normas,
b i e n e s v e r dad q u e c o n l a r m o r a c r t i c a de n o p o c o s au t o r e s , i n c l u i do Ke l s e n , q u e
negaran la capacidad de inferencia en el mbito de las mismas.
Si e s e n The Place ofReason in ethics do n de s e p r e g u n t a p o r l a n at u r al e z a de
normas, en Pie Uses of Argument697 analiza To u l m i n l a e s t r u c t u r a ar g u i n e n t al
llevada al campo de l de r e c ho , de s de s u p e c u l i ar e n t e n di m i e n t o de q u e l a l g i c a, c o m o
698,,
jurisprudencia generalizada , es all do n de t i e n e u n a m s c ab al c o m p r e n s i n . Es t a
applied logic699 se equipara a la lgica tradicional en cuanto a su validez y la rebasa
e n c u an t o q u e s t a n o e s c ap az de dar c u e n t a de l a e s f e r a m o r al de l o s ar g u m e n t o s .
6 96 TOULMI N, S. E. : El puesto de la razn en la tico (An examination of the Place of
Reason in Ethics, Cambridge, 1950 , trad. de J.F. Ariza), Alianza Editorial, Madrid, 1979,
pp 141 y ss
697
TOULMIN,S.E.: Pie Uses ofArgumen, Cambridge, 1958
698lbdem, p 7
690lbdem, pp 95 y ss
218
Toulmin plantea la argumentacin en dos niveles, segn consideremos su
g r ado de c o m p l e j i dad: u n m o de l o simple de an l i s i s de l o s ar g u m e n t o s y u n m o de l o
general.
En e l m o de l o s i m p l e de s c o m p o n e m o s e l ar g u m e n t o e n c u at r o e l e m e n t o s : l a
p r e t e n s i n , l as r az o n e s , l a g ar an t a y e l r e s p al do
7~. La p r e t e n s i n e s l a p r o p u e s t a
i n i c i al a de f e n de r 70 p l an t e ada p o r e l assertor702 y que dar l u g ar a l a e n t r ada de l as
razones en el caso de que no prospere por s misma; es decir, en el caso de que sea
contestada por el interrogado?03. El paso de las razones a la pretensin es
e s e n c i al m e n t e l o q u e l l am am o s ar g u m e n t ac i n . En l a p r c t i c a j u r di c a e s t as r az o n e s
s o n l o s he c ho s , o m s c o n c r e t am e n t e , l o s he c ho s q u e i n t e g r an e l s u p u e s t o de he c ho
de l a n o r m a ap l i c ab l e al c as o . En c as o de n o s e r ac e p t ado s , o b i e n n e c e s i t ar s e r
justificados, precisarn de un aval o garanta bajo la forma de principio, ley, regla,
etc., con mayor solvencia jurdica cuanto ms universal sea7%
Hay casos en que las garantas no son suficientes, por criticables o por
alternativa diferente en la defensa de la pretensin. Para fundamentar estas garantas
ha de recurrirse al respaldo70 5, que en su condicin de enunciado categrico70 6 cierra
el ciclo de la argumentacin.
7~En la terminologa de Toulmin claim (C), grounds (0), warrant (14Q y backing
(B).
70 1TOULMIN-RIEKE-JANIX.: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New
York, 1985, p 29
7~~Ibdem, p 30
70 3Ibdem
7~TOULMIN,S.E.: Pie Uses ofArgument, Cambridge, 1958, p 10 1
70 5Ibdem
219
La r e p r e s e n t ac i n e s q u e m t i c a v e n dr a a s e r de e s t e m o do :
w
B .
G
El m o de l o g e n e r al o c o m p l e j o de l a e s t r u c t u r a ar g u m e n t al c o m p l e t a e l
e s q u e m a an t e r i o r c u an do p ar t i m o s de q u e l a p r e t e n s i n , e n l o s c as o s q u e e n t r an e n l o
q u e he m o s v i s t o e n Wr o b l e ws k i c o m o j u s t i f i c ac i n e x t e r n a
1 07, o l o q u e e n u n p l an o
ms prctico denomina Maccormick justificacin en los casos dificiles70 8, est
condicionada por la propia fuerza de los argumentos. Lo habitual es que no se
o b t e n g a l a p r e t e n s i n m e di an t e u n a i n f e r e n c i a l g i c a; o l o q u e e s l o m i s m o , q u e n o s e
d de forma necesaria, sino que aparezca con matices, presupuestos o, segn
Toulmin, condiciones de refutacin (R) q u e m i n an l a f u e r z a de l o s ar g u m e n t o s y
g r av an l as c o n c l u s i o n e s a t r av s de l o s l l am ado s cualWcadores <Q)70 9, r e f o r z n do l o s
o invalidndolos.
7~Ibdem, pp 10 5 y ss
707Cf r . WROBLEWSKI , J. : Le g al Syl l o g i s m an d Rat i o n al i t y o f Ju di c i al De c i s i o n , e n
Rechtstheorie, n0 5, 1974
708
MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ant Legal Theoiy, Oxford University Press,
1978; MACCORMICK,N.: The Nature of Legal Reasoning: A b r i e f Re p l y t o Dr . Wi l s o n ,
Legal Studies, n0 2, 1982, Pp 287 y ss
~ cualificadores se incluyen trminos como razonablemente, preswniblemente,
de mayor ambigtiedad lgica que jurdica.
220
La forma compleja del argumento sera ahora as:
w
E
G
R
Toulmin incorpora tres caractersticas, ciertamente sui generis, que en
principio pueden considerarse como un deficit de s o l v e n c i a f m al de s u t e o r a.
Considera una especie de autodependencia
710 de unos argumentos con otros, de
forma que la pretensin en uno sirva como razones del siguiente y otra serie de
vinculaciones que los constituiran en un verdadero tejido, al modo como lo haca la
tpica desde otro planteamiento. En segundo lugar es necesario asumir la legitimidad
de ciertos puntos de p ar t i da c o m u n e s , c o m o s o n l o s p r i n c i p i o s g e n e r al e s de l a t i c a,
la ciencia, el derecho, etc. En fin, invoca el sentido comn, en tanto que elemento
p at r i m o n i al de c o n v e r g e n c i a de n e c e s i dade s y p u n t o s de vista vitales bsicos, como
l t i m o r e s p al do de l o s ar g u m e n t o s 71 1 . Aq u e s do n de ap ar e c e e l c o n c e p t o de tribunal
710 TOULMIN-RIEKE-JANIK.: Ibdem, p 120
Ibdem
Finalmente parece que lo que empieza siendo una argumentacin racional individual,
en el marco de la comunidad se convierte en un asunto de la comunidad racional, lo que le
acerca sin duda al pensamiento de Alexy. La cuestin es si este trnsito est bienjustificado u
obedece a necesidades de fundamentacin.
221
de la razn, como rgano ideal de apelacin que conecta en buena medida con todas
las teoras que estamos analizando, ya sea en unos casos desde la idealizacin de los
procedimientos (comunicacin) a la idealizacin de los resultados (correccin y
bsqueda de una y nica respuesta correcta a los problemas prctico-jurdicos).
14.4 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA DE NEIL
MACCORMICK
Pu e de de c i r s e e n u n a p r i m e r a i m p r e s i n q u e esta teora quiere ser universal
712
y actual713 a un tiempo, conciliando la validez formal y la utilidad. Ms cercana a la
prctica jurdica habitual que la de Alexy, con la ventaja aplicativa que esto supone,
ha de considerarse, sin embargo, menos verstil a la hora de enfocar el derecho
desde posiciones menos tradicionales que l as hab i t u al e s e n e l common 1aw714.
Sobre la base de que los argumentos, adems de bien c o n s t r u i do s , han de
estar debidamente justificados Maccormick propone que esta justificacin, en lo que
712MACORMICK,N.: Universalization and Induction in Law en Reason in Law.
Proceedings of de Conference Red in Bologna 12-15December 1984, Giuffre, Miln, 1987,
pp 91-10 5
713MACCORMICK,N.: Law as Institutional Fact, en MACCORMICK,N. and
WEINBERGER,O.: An Institutional Theory of Law: New Approaches o Legal Positivism,
Reidel Publishing Company, Doordrecht Boston/Lancaster/Tokyo, 2~ ed. 1992, Pp 50 y ss
714MACCORMICK,N.: Institutional Morality and The Constitution, en
MACCORMICK,N. and WEINBERGER,O.: An Institudonal Theory of Low: New
Approaches to Legal Positivism, Reidel Publishing Company, Doordrecht 1 Bo s t o n 1
Lancaster 1 Tokyo, 2~ ed, 1992, Pp 183 y ss
222
afecta al mbito interno del razonamiento, es de tipo lgico
715, tal y como intenta
716
demostrar en la reconstruccin del razonamiento del caso Daniels . Pe r o , ade m s
de esta concepcin deductivista simple, e n l a q u e p o r l o de m s e n t r ar an m u y p o c o s
casos de la actividad jurdica real, existen otros dos conceptos o niveles de lgica
compatibles con el planteamiento de Maccormick. En derecho, debe procurarse
adems una lgica justa, es decir que atienda desde la coherencia metodolgica los
conflictos humanos y, en fm, una lgica condicionada, e s t o e s q u e t e n g a e n c u e n t a
las limitaciones o presupuestos del mbito operativo en el que se mueve. En este
caso, una supuesta capacidad de los jueces para reconocer las reglas del derecho
vlido que hay que aplicar717, y la aceptacin de razones subyacentes o ineherentes al
hecho de juzgar, como es la comn confianza en la certeza del derecho, la
l e g i t i m i dad de l m i s m o , e t c . 71 8
En cualquier caso, la construccin final de un razonamiento jurdico tiene que
sortear dos tipos de dificultades, interna o de tcnica jurdica una, externa, ejemplar
o de adecuacin al sistema, la otra.
715
MACCORMICK,N.: Deductive Justification in Legal Reasoning anil Legal
Theory. Oxford Uiversity Press, 1978, p 19
716MACCORMICK,N.: Ibdem.
My example is te case of Daniels ami Daniels y. R. Whie & Sons ant! Trabard
([1 938 ] 4AII E.R. 258)
717
ATIENZA,M.: Las razones del derecho..., p 138
718
Legitimacin del derecho que, como hemos visto, no descarta que se acente en un
concepto ms o menos legalista, o ms o menos constitucionalista, segn las corrientes y que
supondra una doble limitacin de las que hemos llamado razones inherentes (N. del A.)
223
La primera dificultad atiende a cuatro frentes. Al problema de, la
interpretacin, cuando conocemos la norma a aplicar, pero esta plantea ms de una
lectura. El segundo problema se refiere a la relevancia, o lo que es lo mismo, si
existe una norma tal que deba aplicarse al caso y cmo encontrarla. En este caso
acta como refuerzo la bsqueda del precedente. El tercer problema es el de prueba,
o si se quiere, el de la premisa menor. Y, en fm, un problema colateral, peri
igualmente importante es el de la cuaftficacin o de calificacin de derechos
secundarios; es decir, partiendo de la base de hechos probados o primarios se intenta
incluir dentro de l a n o r m a t o do s l o s c as o s q u e ac o m p a an a di c ho c as o p r i n c i p al . En
de f i n i t i v a, Mac c o r m i c k p l an t e a q u e e s t e p r o c e s o i n t e r n o o de t c n i c a j u r di c a p u e de
invalidarse en cualquiera de e s t o s n i v e l e s s i n o s e dan l as r az o n e s ade c u adas
7t 9.
Te n e r e n c u e n t a e l s i s t e m a c o i n c i de c o n l o q u e Mac c o r m i c k l l am a
justificacin en los casos difciles, lo que se produce cuando no es suficiente una
justificacin puramente deductiva, que atiende esencialmente a la propia
fundamentacin de las normas. En otras palabras, atiende a lo que llamamos
cuestiones de derecho, n o ya a l as de hecho o de la prueba.
En estos casos Maccormick coincide con otros autores y con Alexy, en que
ha de procurarse que el razonamiento cumpla con el requisito de universalidad y
adems (y en esto entran ya sus condiciones especificas>, que se adapte o tenga
sentido respecto al sistema; es decir, que sea consistente y coherente y, en relacin
con la sociedad, que sea consecuente.
7 9MACCQRMICK,N.: Ibdem, pp25 y ss
224
Las decisiones jurdicas son universales cuando su premisa ms relevante o
mayor recoge la esencia de una norma general: vincular causa y efecto del asunto a
tratar desde la cabida en dicha regla general. Esto, que constituye una especie de
u n i v e r s al i z ac i n de l a j u s t i f i c ac i n , e s lo que Maccormick denomina exigencia de
j u s t i c i a f o r m al y q u e de al g u n a m an e r a s e c o r r e s p o n de r an a las razones general o
720 -
warrant (garanta) que Touhnin consideraba como condicin de la conclusin , asi
corno con la exigencia de justicia formal de Perelinan. Pero Maccormick adviene
que la norma general no administra justicia general
721, si por tal entendemos la
722
equidad , por tanto, es la universalidad y no la generalidad la que asume la
administracin equitativa de la justicia723, incluso en las excepciones, si stas pueden
tomarse como modelos o precedentes124.
Esta universalidad como caracterstica de tipo lgico dentro del razonamiento
cierra las posibilidades de las operaciones de deduccin pura y constituye el lmite de
lo que se llamara primer nivel de justificacin. Los casos que entran dentro de este
I2CkTOULMINSE: Pie Uses ofArgumen, Cambridge, 1958, Pp 10 0 y ss
MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ant! Legal Theory, p 75
722AND~DA HERRERO,N.: Li equidad como elemento catalizador entre la norma
jurdica y la justicia, [tesis doctoral dirigida por J. Iturmendi], Editorial de la Universidad
Complutense, Madrid, 1988
723lbidem. p p 97 y 98
Este punto de vista se compadece mal con la idea de una nica respuesta correcta,
que sera slo una pretensin formal en Maccormick, quedando entonces en un principio de
razonabilidad como el administrador de esa justicia equitativa. En esta lnea coincidira en lo
esencial con Alexy en su valoracin del uso de los precedentes como reglas estables
[ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, pp 261 y ss]
24lbdem, p 128
I t i s t e p e r c e i v e d reason and equity of te matter which justi~ te ultimate
result.
225
marcojurdico son ms claros, aunque inusuales en derecho, y todo lo que exigen es
pulcritud en la aplicacin lgica entre pruebas y conclusiones con el apoyo de una
regla slidajurdica y socialinente.
Hasta aqu estaramos en el mbito de los casos fciles, que requieren una
justificacin de primer nivel o justificacin interna. Lo habitual, sin embrago, es que
presenten un mayor grado de complejidad, lo que se traduce en tener que dar cuenta
no slo de la conveniencia de las normas a aplicar, sino de la propia fundamentacin
de las mismas; es decir, de la justificacin externa o de segundo nivel
25. Para este
Second-Order Just< fication considera Maccormick que las normas elegidas han de
tener sentido dentro del sistema y pertenecer a la cultura jurdica en la que adquieren
pleno significado; esto es, evitar la contradiccin con las normas vlidas o
726
vigentes . En esto consiste lo que llama requisito de consistencia727 y que en la
728
prctica supone en los jueces la obligacin de no vulnerar el derecho vigente
El r e q u i s i t o de coherencia29 es una cualidad del razonamiento de carcter
f o r m al i s t a, q u e p r o p u g n a l a s u b s u n c i n de las normas aplicadas en principios y
25lbdem, p 10 0
726Esto constituye un indicador de conservadurismo en primer grado en Maccormick;
una de las crticas habituales que recibe en lo que supone cierta renuncia a la evolucin de la
cultura jurdica, pareja a la propia evolucin de la sociedad.
727MACCQRMICK,N.: The Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr.
Wilson, Legal Siudies, n0 2, 1982, Pp 286 y ss
28MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ant! Legal Theory, pp 10 3 y ss
ATIENZA.M.: Ibdem, p 144. Este autor considera que la consistencia no es
cuestin que obligue slo respecto de la premisa normativa, sino tambin con respecto a la
prueba; esto es, a la premisa fctica.
~MACCORMICK,N.: Ibdem, PP 10 5 y ss
226
valores, sobre los que supuestamente asienta el derecho como empresa racional a la
que reconocemos como ordenadora de conductas colectivas. Aunque el trmino, en
730
castellano, pudiera ofrecer otras expectativas y, si bien no sean equivalentes -en
Maccormick sobre todo- principios y valores, lo cierto es que esta caracterstica
argumentativa podra llevarnos en su celoso cumplimiento a absurdos jurdicos de no
ir acompaada por la consistencia. Tiene dos obejtivos o expresiones: coherencia
narrativa~
1, vlida para un mundo en abstracto y coherencia normativa, vlida para
el mundo de nuestras creencias732. Las razones en derecho se componen de ambas
vertientes y las verdades, por tanto, tienen esta doble naturaleza. Precisamente de
esta nocin de coherencia normativa penden dos argumentos esenciales en el
razonamiento jurdico: los argumentos por analoga y los argumentos a partir de
principios. Especialmente estos ltimos, sobre la base de la idea de principio que
pueda tener Maccormick como reglas de amplio espectro que no slo hay que
cumplir sino que es deseable y bueno en abstracto hacerlo, separan al autor de
posiciones como la de Dworkin (les confiere distinta naturaleza y mecanismo de
accin) y Alexy (distinta naturaleza y subordinacin de las unas a los otros>.
730 Quiz el de congruencia como proponen algunos autores [ATIENZA,M:Ibdem,
recogiendo la sugerencia que para el idioma italiano proponen COMANDUCI,P. y
GUASTINI,R.: Lanalisi del ragionamienro giurdico. Materiali ad uso degli studenti,
Giappichelli, Tormo, 1989]
731MACCORMICK,N.: Coherence in Legal Justification en Weinberger-Fesrschnft,
1984, Pp 37 y ss
732
Ibdem, p 53; V. p ar a e s t e t e m a, la coherencia del orden jurdico vigente, en
RODRGUEZ MOLINERO,M.: Introduccin a la Ciencia del Derecho, p 185. El autor
distingue entre una coherenciaformal en la que, en la creacin y aplicacin de las normas
jurdicas se acta mediante sucesivas delegaciones de las normas superiores a las normas
inferiores, y una coherencia material que supone que las normas jurdicas de un orden
jurdico positivo se conexionan entre s de tal manera que el contenido normativo de las
normas inferiores es un desarrollo y una concrecin del contenido normativo de las normas
superiores
227
En f m , l o s ar g u m e n t o s han de s e r consecuencialisra.s
733 en relacin al mundo,
solidarios con el futuro a la hora de administrar justicia presente y calculando las
repercusiones sociales734 y jurdicas que devengan de las decisiones735. Pero,
736
advirtiendo que son tres tramos diferenciados los que se producen : razonamiento,
decisin y resultados.
733MACCORMICK,N.: Legal Reasoning and Legal Theory, p 129
734
ibdem, p 135
735Cfr.MACCORMICK,N.: Qn Legal Decisions and their Consequences: from
Dewey to Dworkiu, New York Universizy Law Review, vol. 58, n0 2, 1983, Pp 239-258
utsupra Cap. 11.6
228
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE
531405571X
y ~2 gLlz~0
4io ?/f211
TERCERA PARTE
LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE ROBERT ALEXY
A TRAVES DE SUS CONCEPTOS FUNDAMENTALES
24475
II
ML. L IZ( P
229
CAPTULO 15
Todo el complejo campo de las acciones prcticas (de la accin moral en suma),
admite un tratamiento o explicacin racional.
15.1 DEL SENTIMIENTO A LA RAZN
15.2 LA POSIBILIDAD DEL LENGUAJE DE LA MORAL
15.3 ACCIN MORAL Y RAZN PRACTICA. EL CONCEPTO KANTIANO
DE RACIONALIDAD PRCTICA
15.4 GR/Ti CA
La fundamentacin racional no es privativa de mbitos empricos, lgico-
matemticos o cientficos en cualquiera de sus expresiones, la estructura racional est
tambin presente en la vida prctica, en el anlisis de los rditos morales que produce
toda conducta humana.
La pretensin de que tanto de la naturaleza de la moral
737 como de los actos
constitutivos de la inisma7~ se puede dar cuenta cabal, es el presupuesto esencial de
esta investigacin.
insupra, Cap. 2
738HARE,R.M.: An &am inafions of he Place of Reasons iii Ethics. By Stephen
Edelson Toulmin, en Philosophical Quarterly, 1 (1950 /51), p 372; Cfr. Ibdem, ILe
Languaje ofMorais, London/Oxford/New York, 1952
230
15.1 DEL SENTIMIENTO A LA RAZN
Incluso cuando partimos de conceptos tan poco ambiciosos para la definicin
de juicios morales, como aquellos que consideran que su papel es modificar las
conductas de quienes los reciben, apelando a su sensibilidad, podemos advertir en
ellos su estructura esencialmente racional
739. El emotivismo analiza una dimensin
muy importante en toda argumentacin, que es la conversin de actitudes no afmes
en actitudes afines entre interlocutores.
Influir en alguien es lo que pretenden los juicios morales7~% ms que referirse
a situaciones o describir hechos741. En principio cabe pensar que no existen
relaciones lgicas entre las razones o argumentos a favor o en contra de una
proposicin normativa742, lo que no es bice para que la reaccin psquica que
determina pueda cambiar de hecho las actitudes de un interlocutor. Ahora bien, la
diferencia que propone Stevenson para considerar racional una argumentacin, es que
en la misma se aduzcan hechos743 como razones7t dejando como argumentacin
739ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 56
740
STEVENSON,Ch.L.: Ehics and Languaje, (tica y Lenguaje, trad. cast. de E.
Rabossi, Madrid, Paidos, 1984) New
Haven/London, 1944
741STEVENSON,Ch.L.: ILe Emodve Meaning of Ethical Terms, en Facis and
Values, New Mayen/London, 1963, p 17
742
STEVENSON,Ch.L.: Ethics and Languaje. PP 115 y ss
~ Ibdem, p 140
Cfr. tambin para este tema, AYER,A.J.: Longuage, Truth ami Logic,
Hardmondsworth, 1971; OGDEN,C.K. y RICHARDS,LA.: ILe Meaning of he Meaning,
London, 1923
231
puramente persuasiva aquellas que no los aportan aunque persigan los mismos fines.
Estara sta tan fuera de las pretensiones argumentativas como las posiciones
subjetivistas
745 o descripcionistas, que niegan a las proposiciones normativas la
capacidad de estimular sentimientos en el hablante.
Tanto el mtodo racional como el persuasivo son igualmente vlidos para
Stevenson, dentro de la estrategia de la intervencin comunicativa. Alexy considera
que su defecto es no reconocer que la argumentacin moral es una actividad guiada
por reglas746, o el de que los juicios morales no sean susceptibles de verdad, si bien
incorpora a su tesis la diferenciacin entre mtodos racionales y persuasivos, as
como la sugerencia de buscar las reglas que Stevenson no percibe.
En resumen, ello no resta carcter de racionalidad a los argumentos
planteados con esta intencin~ lo que lleva a Alexy a aceptar este concepto emotivo
como uno ms de los que avalan su propia idea de argumentacin748
15.2 LA POSIBILIDAD DEL LENGUAJE DE LA MORAL
Dotar a las expresiones morales de credibilidad como lenguaje, o lo que es lo
mismo, de construir juicios morales749 con pretensiones de verdad, constituye una
745
URSOM,J.O.: The Emotive Theo,y of Ethics, London, 1968, PP 15 y ss
746ALEXY,R.A.: Ibdem, p62
747ALEXY, R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 63
748lbdem
232
exigencia previa de toda argumentacin que, en buena parte, es de naturaleza lgico-
deductiva.
Ahora bien, parece que en buena medida, esto se consigue equiparando estas
expresiones a otras con similar estructura, o lo que es lo mismo, que constituyan
juegos de len guc{je con identidad propias, o que pertenezcan a una misma familia.
Cuando argumentamos, lo que pretendemos es organizar significados con
sentido, esto es en definitiva el pensamiento: una organizacin con sentido
750 que
se explcita en el lenguaje. Lenguaje cuya funcin no es otra que la representacin
del mundo con el que finalmente se identiflca751, de tal modo que le haga decir a
Wittgenstein que los lmites del lenguaje sonlos lmites de mi mundo752
Esta organizacin dotada de sentido se compone de palabras y se articula en
proposiciones. Las palabras del lenguaje nombran objetos; las proposiciones son
749GARCA MORENTE,M.: La Filosofia de Kan, Espasa Calpe, Madrid, 1982, p
179
750 WITTGENSTEIN,L.: Tractatus lgico-philosphicus, (traduccin e introduccin
de J.Muoz e 1. Reguera), Alianza Universidad, Madrid, 1992, p 49
Cfr. sobre Wittgenstein y este tema, AMBROSE,A. y LAZEROWITZ,M.(ed):
Ludwig Wiagensein. Philosophy ami Language, London/New York, 1972; BINKLEY,T.:
Wiagenseins Language, 1973; ENGELMANN,P.: Letters ftom L.W, with a memoir,
1967; FANN, K.T.: Wiagenstein s Conception of Philosophy, 1969. (Trad. esp. El concepto
de filosofla en Witrgensein, Madrid, 1975); KENNY,A.: Wiagensein, Frankfurt, a.
1973 (trad. esp.1974); WRIIGHT,G.E. von (cd).: Letters to Russell, Keynes ami Moore,
1974
151WIITGENSTEIN,L.: Philosophische Untersuchungen, en Schnften,I, Frankfurt
aM., 1969, Pp 279-544 (Ttulo en castellano Investigacionesfilosflcas, trad. de E. Garca y
U. Moulines, Instituto de Investigaciones Filosficas, Editorial Crtica, Barcelona, 1988)
2WIflGENSTEIN,L.: Tractazus..., p 143
233
combinaciones de tales nombres
753. Ahora bien, cualquier proposicin ha de tener
ya un sentido5t la afirmacin no puede drselo puesto que es lla quien afinna el
sentido. Igual ocurre con la negacin: la negacin se refiere ya al lugar lgico que
determina la proposicin negada~. Respecto a la verdad de estas proposiciones y a
su relacin con el mundo del que decimos forman parte, resultar segn Wittgenstein
que la realidad es comparada con la proposicin y ... slo en la medida en que es
,,756
una figura de la realidad puede la proposicinser verdadera o falsa
Naturalmente los juegos del lenguaje son posibles cuando se siguen (o porque
se siguen) determinadas reglas757. Cumplir una regla supone que varias personas la
758
sigan en diversos momentos . Junto a estas reglas estaran otro grupo de reglas y
convicciones fundamentales que se dan por supuestas a todo individuo y que forman
una especie de praxis vital comn; es decir un sustrato de entendimiento colectivo
759
que constituye la forma de vida o representacin del mundo. Esto es
particularmente aplicable al caso de la argumentacin7W, puesto que slo se puede
en ALEXY,R.: Teora de la argwnentacin jurdica, p 65
7S4WIflGENSTEINL: Ibdem, p63
5Ibdem
6Ibdem, p 59
757WIrlGENSTEIN,L.: Philosophische Untersuchungen, p 66
8ALEXY,R.: Ibdem, p
759WITTGENSTEIN,L.: Ibdem, p 162
7~Cfr. WRIGHT,G,H,V.: Wirrgensein on Cerainy, en Problems in he Theory of
Knowledge, DenHaag, 1972
234
mtentar convencer desde la persuasin (no desde la fundamentacin
761), ya que slo
762
hay razones dentro de una forma de vida o una representacindel mundo
Si bien conviene a la teora de Alexy el que los discursos morales y jurdicos
tambin estn guiados por reglas, el hecho de que hubiera distintas formas de vida o
representaciones del mundo implicara una relatividad de esos discursos; o lo que es
lo mismo, un deficir de universalidad, estando condenados los razonamientos a no
poder fundamentarse fuera de estos mbitos. Sin negar esta cuestin, lo que postula
Alexy, es que, en, cualquier caso, lo que no est negado es la posibilidad de
discusin de los argumentos desde distintas formas de vida o representacin; esto es,
763
no estn negadas las reglas universales a las que tienen que dar cuenta
15.3 ACCIN MORAL Y RAZN PRACTICA. EL CONCEPTO KANTIANO
DE RACIONALIDAD PRATICA
El intento de rehabilitar la razn prctica supone una base suficiente donde
asentar una teora como la de Alexy de inexcusable sustrato VM que, sobre la
idea de un derecho autnomo, considera que ste gana en mayor rango de aplicacin
761lbdem, PP 58 y Ss
762
Cfr. para un desarrollo de este tema, WHTGENSTEIN,L.: Uber Gewissheit,
Frankfurt a. M., 1970 [Sobrela certeza, trad. cast. de J.L. Prades y y. Raga, Gedisa,
Barcelona, 1987]
763ALEXY,R.: Ibdem, p68
V64ALEXYR: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido en
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, PP 131 y ss
235
(universalidad) y perdurabilidad en el tiempo (estabilidad), al sustentarse~ en
principios morales; lo que denomina como tesis de la adiccin~.
La razn posee una tendencia natural a sobrepasar el campo de la
~ Las ideas trascendentales son tan naturales a la razn como las
categoras al entendimiento, si bien con la diferencia de que mientras las ltimas not
conducen a la verdad, es decir, a la concordancia de nuestros conceptos con su
objeto, las primeras conducen a una simple ilusin, pero una ilusin irresistible,
apenas neutralizablepor medio de la crtica ms severa
767. El verdadero objeto de la
razn, no ser sino el entendimiento y su adecuada aplicacin al objeto; en cuanto a
las ideas tienen un uso regulador, indispensablemente necesario, a saber: dirigir el
entendimiento a un objeto determinado en el que convergen las lneas directrices de
todas sus reglas768, una especie de punto imaginario fuera del campo de la
experiencia, que sirve para dar a los conceptos la mayor unidad a la vez que la
mayor amplitud769. La razn se manifiesta en una doble dimensin: apodctica,
cuando deriva lo particular de lo universal, e hipottica, cuando lo universal es
asumido como problemtico. Este uso es simplemente regulador y su fmalidad
consiste en unificar, en la medida de lo posible, los conocimientos particulares y en
aproximar as la regla a la universalidad770
165ALEXY,R.: Teora de la argumentacinjurdica, p 39
V6KANTI: Crtica de la Razn Pura (Ki*ik der Reinen Vernunft, trad., de P.
Ribas), Alfaguara, Madrid, 1978, Introduccin, p XXXIII
767KANT,I.: Ibdem, p 530
768lbdem, p 531
76Vbdem, p 532
770
Ibdem
236
Ahora bien, nuestra razn nos impone imas leyes morales, por ello es
posible un canon de la razn en su uso prctico o moral. Este canon regula, no slo
su uso especulativo, sino su uso prctico
171. El carcter universal y la explanacin
imperativa de la razn prctica hay que buscarla segn Kant en la propia idea de
libertad aUn al sujeto y la propia posibilidad de suponer el imperativo772; es decir, el
cauce que nos obliga a seguir leyes o mximas universales comunes a todas las
morales, sustrato de todos los modelos de derecho.
El concepto Kantiano de racionalidad prctica puede considerarse como el
punto de partida de la concepcin de la argumentacin en Alexy773. Concepto ste
diferenciado de otros modelos histricos como el aristotlico o hobbesiano
que, junto con la postura nietzscheana de crtica frontal al mismo, sigue dando que
hablar y discutir, mxime cuando lo que de verdad est en juego es el fundamento
normativo de la convivencia humana774.
La idea de universabilidad es lo que sustenta la concepcin kantiana de
racionalidad, que en lo que se refiere a la teora del discurso, asunto que es del que
aqu se trata, se convertira en una racionalidad procedimental universalista que
tiene en la argumentacin (en el juicio racional) su herramienta para conseguirla.
Naturalmente ha de atenerse a una serie de pautas o reglas, de forma que esta razn
Ibdem, Introduccin, p XXXIV
772
KANT,I.: Fundamentacin de la metafisica de las costumbres, 8~ ed., trad. de
Garcia MoTente, Espasa Calpe, 1983, p 134
773ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido en
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 131
tbdem, p 133
237
prctica no sea sino la facultad que permite llegar a juicios prcticos de acuerdo con
este sistema de reglas
775.
En cuanto que supone un procedimiento, conviene a lo que luego ser
procedimiento tambin en la argumentacin jurdicafl; y en cuanto incluye tambin
m
principios, es aplicable a todas las normas
Contra esta idea de racionalidad procedimenta] universalista estara otra gran
corriente de corte ms funcionalista que propondra la maximizacin individual de
utilidades como el eje de los debates prctico-jurdicos y que agrupara en ms o en
menos todas las teoras contractualistas, desde las posiciones hobbesianas con autores
como Buchanan778, hasta las ms extremas de la corriente de Nietzsche en
Foucault779, que niegan validez y/o legitimidad a dicha idea de racionalidad en el
derecho.
775Ibdem, p 137
776ALEXY,R.: La idea de una teora procesal de la argumentacinjurdica (trad. de
E. Garzn Valds), en Derecho y filosofla, Fontamara, Mxico, 1992, mcl. en Derecho y
razn prctica, Mxico, 1993. p 60
777ALEXY,R.: Teora de los derechos fundamentales (del ttulo original Theorie der
grundrechte, Suhrkamp-Verlag, 1986, trad. de EGarzn Valds), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid. 1993, Pp 49, 82 y ss
8Cfr.BUCHANAN,J.M The Lunas ofLibefly, Chicago/Londres, 1975
Buchanan intenta desvirtuar una argumentacin racional por la que podra llegarse a
justificar cuestiones tan rechazables como los contratos de esclavitud.
HARTMAN,G.: Rationality iii Agreement en Social Philosophy and Policy 5,
(1988)
779FOUCAULT,M.: L ordre da discours, 1971 (trad. cast. El arden del discurso,
1974). Segn este autor tras la voluntad de verdad y del discurso as concebido, se
esconden el afn y el poder ~1. ALEXY,R.: Una concepcin terico discursiva..., p
135]
238
15.4 GR/TICA
La racionalidad del discurso, que puede entenderse como depositaria de cierta
homogeneidad, al menos cuando participa de las condiciones ideales sobre las que se
fundamenta, se enfrenta sin embargo a una considerable heterogeneidad de la mano
del procedimiento. La eleccin de determinadas reglas o cnones, unida a la
complejidad de la interaccin en un mismo procedimiento
780 , hace que sea discutible
781
mantener pese a todo las pretensiones de verdad, aunque aqu se llame correccin
La racionalidad del discurso es en ltimo trmino una necesidad de la
comunicacin. El problema surge al tratar de derivar que de esta racionalidad y el
buen uso de las reglas de la argumentacin puedan deducirse construcciones, no ya
conectas desde el punto de vista lgico-semntico, sino tambin desde un criterio de
la verdad, en los trminos tan controvertidos como los planteados en un debate
782
jurdico, que pretende dilucidar conflictos entre derechos y sus titulares
En definitiva, el razonamiento prctico discurre en un mbito de racionalidad
suficiente como para constituir fundamento, gua y contraste de nuestras acciones
780 Para una crtica al procedimiento, V.WEINBERGER,O.: Logische Analyse als
Basis der juristischen Argumentatin, en Metatheorie juristischer Argumentatin (cd. de R.
Alexy), Duncker-Humblot, Berln, 1983, Pp 20 5 y ss; ALEXY,R.: Respuesta a algunos
crticos en Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, 1989, p 291
78tPara una crtica a la comunicacin, V.TUGENDHAT,E.: Zur Ent-wicklung
von moralisclien Begrndungsstrukturen iii modenien Recht, A.R.S.P., Nueva serie,
Cuaderno 14, 1980 , PP 6 y Ss; ALEXY,R.: Ibdem, p 295
782 como Norbert Hoerster estn en contra de que una racionalidad
procedirnental pueda ser garanta de la aplicacin de un derechojusto [HOERSTER,N.:En
defensa del positivismojurdico, Barcelona, 1992, p 50 ]
239
(sobre lo que debe ser hecho u omitido) o, en su defecto, no conocemos alternativa
que nos ofrezca mayores seguridades en el orden prctico que estas directrices
universales y sus reglas de aplicacin a la diversidad, como son las formas concretas
783
que nuestro autor, entre otros, propone
783V. Tabla de reglas en ANEXO
240
CAPTULO 16
La pretensin de argumentar supone un intento de articular una verdadera
accin comunicativa.
16.1 ACCIN COMUNICATIVA Y CONTEXTO DIALCTICO
16.2 LA COMUNICACIN ORGANIZADA: LOS ACTOS DE HABLA
16.3 ACCIN COMUNICATIVA Y ARGUMENTACIN
16.4 CRITICA
En el espacio argumentativo existen dos campos bien diferenciados: el de la
ocasin y el de la voluntad. Ocasin u oportunidad de hacerse or, y voluntad de
intervenir. Este ltimo elemento es el motor de la accin comunicativa, la que ejerce
un sujeto consciente de sus facultades de llevar a cabo el derecho a argumentar con
todas las posibilidades, pero, al mismo tiempo, con la pretensin de que su accin
(comunicativa) sea consciente, activa y productiva; es decir, pata de un individuo
que percibe se encuentra en acto comunicativo, que este acto influye y modifica un
contexto argumental y, por tanto, produce efectos.
241
16.1 ACCIN COMUNICATIVA Y CONTEXTO DIALCTICO
Este concepto tiene una especial relevancia en esta investigacin, por cuanto
tiene de revolucionario dentrode la participacin del lenguaje en la realidad
184.
Habermas lo desarrolla desde una perspectiva que supera ampliamente<j
conceptos linglsticos y argumentativos, dentro de lo que se conoce como una nueva
Dialctica de la ustracin7~ que, para algunos autores, entre los que se encuentra
Richard J. Bernstein, lejos de ser una ilusin o una ideologa es una tarea prctica
pendiente de realizar786. Una tarea que histricamente arranca de los aos 60 187 y la
confrontacin positivista entre Popper y Adorno, metodolgicamente a partir de la
revisin de Verdad y mtodo de Gadamer y conceptualmente en la revisin que del
marxismo hay en la nueva Teora Crtica, donde Habermas diferenciar entre lo
racional deliberado y la racionalidad comunicativa, llegando a una sntesis, a una
necesidad de objetivacin de esta ltima en la nueva realidad social788.
Con la idea de racionalidad comunicativa pretende Habermas hacer frente al
relativismo de las tendencias filosficas imperantes, incorporndola al mundo de la
vida (Lebenswelt) o conjunto de formas de vida en las que se plasma la conducta
784RICOEUR,P.: El discurso de la accin, [trad.de P. Calvo, Ctedra, Madrid, 1981
~85Cfr.ADORNO,T.: Dialectica negativa, [versincast. de J.M Ripalda, revisada por J.
Aguirre, a cd.,], Taurus, Madrid, 1986
786BERNSTEIN,R.J.: Habermnas y la modernidad (Habennas ami Modernity, trad.
cast. de F. Rodrguez Marn), Ctedra. Madrid, 1988
787lbdem, p 58
788lbdem, p 52
242
cotidiana y que estn dirigidas por la accin racional deliberada. Un concepto
procedente de Weber que Habermas utiliza y desarrolla y que se manifiesta ya sea en
las tres esferas del valor del primero, o en los tres mundos del segundo:
789
cognitivo, moral y expresivo; o si se quiere, social, cultural y personal . As
racionalizacin significa el ordenamiento de la vida de acuerdo con unos principios
de validez universal o universalizables7~. El lenguaje, ms importante que los otros
agentes de integracin social parsonianos (el poder, el dinero, etc.) est inmerso en
toda la actividad social, que se construye en lo que atae a su dimensin prctica, en
condensaciones racionales o zonas comunes (consenso) y zonas en tensin (disenso).
La racionalidad comunicativa es un vehculo de interculturalidad, un patrimonio
comn en las sociedades modernas, quiz el nico estndar de racionalidad vlido
para todas las culturas 791 que mide o supone aquello que un hablante debe admitir
como racional y que comprende la relacin interna existente entre los requisitos de
validez intersubjetiva y el compromiso respecto a dar y recibir argumentos ~.
Precisamente esta carga idealista supone, segn A. Wellmer, que la racionalizacin
comunicativa como idea utpica adems de no dificultar ni negar los procesos de
diferenciacin de las sociedades modernas, hace que podamos dar un significado
nuevo a las viejas ideas, inseparables a la tradicin marxista, de superacin de la
789GIDDENS,A.: Razn sin revolucin? La meorie des Kommunikativen Handelns
de Habermas, en < bermas y la modernidad (Habermas ami Moderny, trad.. cast., de F.
Rodrguez Marn), Ctedra, Madrid, 1988, p 167 [eneste caso utilizando la traduccin segn
la terminologa de Parsons]
~Vbdem
791WELLMER,A.: Razn, utopa y dialctica de la ilustracin, en < bermas y la
modernidad (< bermas ami Moderniy, trad., cast., de F. Rodrguez Marn), Ctedra,
Madrid, 1988, p 90
792lbdem
243
forma burguesa de la ley, de la poltica o del arte en una sociedad emancipada
4793
postcapitahsta
El itinerario evolutivo de Habermas complica el seguimiento de su modelo
conceptual que, con los consiguientes saltos lgicos, hemos situado entre Kant y
Alexy para los propsitos de esta investigacin7
9t
16.2 LA COMUNICACIN ORGANIZADA: LOS ACTOS DE HABLA
El primer nivel de anlisis de una comunicacin estructurada lo busca Alexy
en estudios del lenguaje tales como los que 11eva a cabo J L. Austin en tomo a lo
que denomina actos de habla o acciones que se ejecutan diciendo algo795; son
emisiones lingilsticas en las que no slo se dice algo sino que tambin se hace
algo796. Estas emisiones adoptan la forma de acto locucionario cuando expresan la
793Ibdem, p 10 4
794v. HABERMAS,J.: Ihe Dialecties of Rationalization: An lnterview with J.
Habermas, Telos, 1981. El autor reconoce que se puede reconstruir un segmento de la
teora crtica de los aos 30 , si se consigue encauzar sistemticamente en lo que va de Kant a
Hegel. incluyendo Schelling..., acercndose despus a Marx va Lukcs IV. Bernestein,
Ibdem, nota 4]
795AUSTIN,J.L.: Philosophical papers, London/Oxford/New York, 1970 , p 234
96AUSTIN,J.L.: Cmo hacer cosas con palabras (Row o do things with Words,
London, Oxford, New York, 1962, trad. de G.R. Carri y E.A. Rabossi), Paidos,
Barcelona, 1982, p 5 y 6; Ibdem, How to talk in Philosophi cal papen,
London/Oxford/New York, 1970 , p 136
y. tambin SEARLE,J.R.: Actos de habla (Speech Acts, trad. cast. de L. Valds
Villanueva, Cambridge, 1969), Ctedra, Madrid, 1986
y. STRAWSQN,P.F.: Austn and Locutionary Meaning, in
Essays on J.L. Austin, Oxford, 1973, Pp 46-68
V. URSOM,J.O.: The Emotive Theoiy ofEthics, London, 1968
244
fonna de un enunciado con un significado detenninado7
97 y de acto ilocucionario,
que no es sino el que se hace diciendo algo, un acto de naturaleza convencional,
798
diferente a aquel que persigue efectos prcticos (perlocucionario: el que se hace
799
por decir algo) . El lenguaje est sustentado segn Austin en actos ilocucionarios o
convencionalesS~><> y por lo tanto sujetos a regas de amplia aceptacin por la
comunidad80
As pues, si en un acto se dice y se hace, ste puede ser defectuoso no slo
porque lo que se dice sea falso (incorrecto segn la teora de la verdad como
80 2
correspondencia), sino que tambin puede ser desafortunado como accin . As, un
acto de habla ha de dar cuenta de dos dimensiones: ser vlido para sus fmes y ser
verdadero para su estabilidad. En otras palabras, que verdadero o falso son
condiciones de convencionalidad que dependen de circunstancias dadas, auditorio
determinado..., ciertas intenciones y ciertos fines80 3. Y esto vale tanto para
80 4
establecer la verdad de una proposicincomo lajusticia de una sentencia
797
ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 70
798AUSTIN,J.L.: Howto talk p 99
7v Ibdem, PP 10 0 y ss
8~Ibdem, p 118
80 1There must exist an accepted conventional procedure having a certain
conventional effect, te procedure to include te utrering of certain words by certain persons
in certain circunstances [AtJSTIN,J.L.:How o do rhings with Words, p 26, de la ed. de
Oxford University Press, N.Y,19621
~ALEXY,R.: Ibdem, p71
80 3AUSTIN,J.L.: How to talk PP 145 y ss
V. tambin WHITE,A.R.: Truth, LondonlBasingstoke, 1970
~ALEXY,R.: Ibdem, p72
245
Especialmente aprovechable para una teora de la argumentacin resulta la
aportacin de Austin de que el lenguaje normativo se parece en lo esencial al
descriptivo y que, en todo caso, es por tanto, y como ste, una actividad guiada por
reglas y que a todos involucra
80 5. La teora consensual de la verdad de Haberinas
estar precisamente fundamentada en este concepto de actos de habla, toda vez que,
segn Habermas, la verdad es una pretensin de validez que unimos a actos de
habla constatativos. Una proposicin es verdadera si est justificada la pretensin de
validez de los actos de habla con los que afirmamos cualquier proposicin mediante
el uso de enunciados ,,8fi6 Es a travs de esta teora como Alexy incorpora el concepto
de actos de habla en la fundamentacin de su modelo argumentativo.
Por tanto, la argumentacin parte de un contexto de comunicacin
organizada, ms o menos consciente, pero siempre presente.
16.3 ACCIN COMUNICATIVA Y ARGUMENTACIN
Alexy lo incorpora a su investigacin, derivando algunas de sus reglas de la
argmnentacin prctica de este concepto.
Partiendo del concepto weberiano de accin-racional-deliberada80 7, desde el
que habra que preguntarse si propiamente -como niega Popper-, existen en el
me procedure must be executed by al participants correctly, en [AUSTIN,J.L.:
How to do things with Words, p 35]
8~MxlABERMAS,J.: Wahrheisheorien en Wirkichkeh, und Reflexion, Fesschnft fiar
W. Schulz, edicin de H. Fahrenback, Pfullingen, 1973, p 218
80 7
Segn el estudio que realiza Habermas sobre este autor, obtiene un concepto de
racionalizacin que opera en las estructuras de la conciencia, del que surge un modelo de
racionalidad del derecho en el que lo que se da es la racionalidad estratgica de sujetos
jurdicos, que actan de forma racional con arreglo a fines... en un mbito de actuacin
246
lenguaje acciones no racionales, lo significativo es que puede valorarse positiva o
negativamente. Habermas considera que la irracionalidad no es ms que un modo de
racionalidad, quiz un dficit de racionalidad~
8, perfectamente encajable en el
Lebenswelt, mundo de la vida o universo de la actividad social cotidiana ~ Lo
racional tiene que ver con lo opinable, con lo enunciable, con lo que puede decirse
con proposiciones y, desde luego, tiene menos que ver con el conocimiento (...) que
con la forma en que los sujetos capaces de lenguaje y de accin hacen uso del
,,810
conocimiento
La cuestin es que los enjuiciamientos ms que verdaderos lo que pretenden
es ser eficaces; es decir, que promuevan aceptacin o crtica, y objetivos, es decir
transubjetivos o vlidos para todos; que tengan para el destinatario el mismo
significado que para el sujeto agente811. Tendran que darse, pues, dos tipos de
racionalidades una cognitivo instrumental o de posibilidad de la comunicacin y otra
comunicativa o de progresin de la comunicacin812. (Esto constituye)813 el
jurdicos, que actan de forma racional con arreglo a fines... en un mbito de actuacin
ticamente neutralizado jHABERMAS,J.: Aspects of the Rationality of Action, en Gerats,
mP. (edt.) Rationality To-day, Ottawa, 197, p 191]
y. tambin para este tema, HABERMAS,J.: Conciencia moral y accin
comunicativa, Pennsula, Barcelona, 1985; HABERMAS,J.: La unidad de la razn en la
multiplicidad de sus voces, en J. Habermas, Pensamiento postmetaJisico, Taurus, Madrid,
1990
80 8Tal como hemos mantenido en otros lugares (N. del A.)
8~~GIDDENS,A.: Ibdem, p 162
810 HABERMAS,J.: Teora de la accin comunicativa (Theorie des kommunikativen
Handelns, trad. de M. Jimnez), Vol. 1, faurus, Madrid, 1987, p 24
8tVbdem, p 26
812lbdem, p 27
813Entre parntesis, nuestro.
247
entendimiento comunicativo o capacidad de generar consenso que tiene un habla
argumentativa en que diversos participantes superan la subjetividad inicial de sus
respectivos puntos de vista y, merced a una comunidad de convicciones
racionalinente motivada
814, se aseguran a la vez de la unidad del mundo objetivo y de
la intersubjetividad del contexto en que se desarrollan sus vidas815. Esta perspectiva
un tanto utpica estara arraigada en las propias condiciones de la socializacin
comunicativa de los individuos~ en que la intersubjetividad estara basada en 45
entendimiento mutuo y en el libre reconocimiento de la libertad. Una tesis que
podra abocar a un universalismo ~ toda vez que tiene como fin integrar el
universalismo de las nociones ticas de autodeterminacin racional (por ejemplo el
imperativo categrico de Kant) con el particularismo de las nociones psicolgicas de
autorrealizacin818.
esto el razonamiento jurdico que, de suyo, ha de estar motivado; es decir,
dar cuenta de pruebas y normas a aplicar al caso, contara con una doble motivacin, y ello
por estar sustentado en un discurso racional al que tambin se le exige. Una doble motivacin
desde luego presente en el modelo jurdico de Alexy (N. del A.)
815HABERMAS,J.: Ibdem
V. Tambin para este tema [Cfr. notas de Habermas] CARR,D.: The Logic of
Knowing and Ability in Mmd, 88, 1979; CAVELL, St.: Pie Claim of Reason, Oxford,
1979; POLE,D.: Condions of Rational Inquiry, Londres, 1971; RYLE,C.: Pie Concepr of
Mini], Londres, 1949
816MACCARTHY,TH.: Eplogo a la edicin castellana: La Teora de la Accin
Comunicativa, en Lo Teora Crtica de Jtirgen Habennas (Pie Critical Theory of Jtirgen
Habermas, trad. M. Jimnez Redondo), Tecnos, Madrid, 1987, p 460 [AludeMaccarthy a
que esta tesis procededa de la nocin de Mead de discurso universal]
817Ibdem,p461 (nota 11)
818/ibdem [Lacrtica de universalismo moral carecera de sentido, segn Maccarthy,
toda vez que el individuo no se despersonaliza en lo universal, sino que manteniendo la
capacidad de disenso, lo que si acepta es que hay reas de vida en comn sujetas a normas
sociales vinculantes, resultado de un acuerdo obtenido en una comunicacin libre de
dominio
248
Siguiendo a Max Black
8t9, para que una accin pueda ser considerada como
racional y discutible, ha de cumplir estas cinco condiciones: (1) Slo las acciones que
caigan bajo el control actual o potencial del agente son susceptibles de un
enjuiciamiento crtico... (2) Las dirigidas a la consecucin de un determinado
propsito. (3) El enjuiciamiento crtico es relativo al agente y a su eleccin del fin.
(4) Los juicios sobre razonabilidad o no razonabilidad slo vienen al caso cuando se
dispone de un conocimiento parcial sobre la accesibilidad y eficacia de los medios.
(5) El enjuiciamiento crtico siemprepuede respaldarse con razones.
Habermas distingue entre racionalidad instrumental de carcter tcnico-
emprico; racionalidad estratgica de carcter especulativo entre las propias opciones
y las de otros interlocutores y racionalidad normativa o de solucin racional de
tareas prcticas en el marco de una moral regida por principios820 . Es esta ltima la
que subyace en el modelo argumentativo, equidistante entre las normas y las razones.
Estas razones, tienen el carcter de acciones plenas de sentido e inteligibles -
como se ver en el captulo 18- en su contexto y, si se trata de acciones reguladas
por normas (...) tienen el carcter de manifestaciones provistas de sentido (...) van
vinculadas a una pretensin de validez susceptible de crtica821. La diferencia, en
todo caso, es que en lugar de hacer referencia a hechos o datos, lo hacen a normas, y
si esta crtica a las normas lo es doblemente a su validez y a su aplicabilidad,
822
estaramos aqu ante un caso de justificacin externa
que recurre Habennas [BLACK.M.:Reasonableness, en DEARDEN,R.F.,
HIRST,D.H., PETERS,R.S., (editores), Reason, II, Londres, 1972]
820 HABERMAS,J.: Aspects of the Rationality of Action, p 192
821HABERMAS,J.: Teora de la accin comunicativa, p 34
822ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 222; MACCORMICK,N.:
Legal Reasoning and Legal Theory, p 144; MACCORMICK,N.: Coherence lii Legal
Justifications, en Weinbergwr-Festschrft, 1984, PP 37-53 [la razonabilidad en el mbito
249
Ahora bien, lo que en otros modelos pudieran ser hechos o enunciados
cientficos, cuando se trata de razones, hay que apelar a la naturaleza de las mismas
como requisitos de validez. Cuando (los requisitos de validez) se hacen explcitos, y
cuando su fundamentacin se valora puramente en trminos de hasta qu punto
pueden ofrecerse buenas razones para ellos (en lugar de la coaccin o la fuerza),
existe entonces lo que Habermas denomina un proceso de argumentacin. La
argumentacin, segn l, es un tribunal de apelacin de la racionalidad que est
inherente en la comunicacin cotidiana: hace posible la continuidad de la accin
comunicativa cuando surgen las disputas, sin recurrir a la coaccin. De aqu se
desprende que la nocin de racionalidad comunicativa puede explicarse mejor
examinando las propiedades generales de la argumentacin
823
824
En la argumentacin pueden diferenciarse tres aspectos . Entendida como
proceso, se trata de una fonna de comunicacin infrecuente y rara825 por tener que
dar cuenta de condiciones ideales implcitas en lo que Habermas llama situacin ideal
de habla. Entendida como procedimiento o forma de interaccin sometida a una
,,826
regulacin especial . Y como producto, en tanto su finalidad de producir
argumentos convincentes y vlidos. Estos argumentos son los medios con cuya
ayuda puede obtenerse un reconocimiento intersubjetivo para la pretensin de validez
que el proponente plantea por de pronto de forma hipottica, y con los que, por
tanto, una opinin puede transformarse en saber827.
jurdico la trata Maccormick como un problema de calificacin, de interpretacin y de carga
de la prueba, interrelacionados entre s]
823GIDDENS,A.: Razn sin revolucin9 PP 159 y 160
824HABERMAS,J.: Ibdem, p 46
825lbdem
826lbdem
827lbdem, p 47
250
Como apoyo a esta propuesta de argumentacin Habermas utiliza el
planteamiento de Touhnin de articulacin del proceso por niveles de complejidad,
que hemos desarrollado en el captulo 14.3828, as como el de KIein~, si bien
convenientemente modificados. As, aborda la lgica de la argumentacin como un
fenmeno o proceso de coaccin sin coacciones que caracteriza al mejor
argumento
830 y que pretende conciliar, lo vlido, lo pragmtico y lo que pueda ser
aceptado universalmente por los sujetos presentes y posibles.
16.4 CRTICA
En la nocin de comunicacin como voluntad de interlocucin activa intenta
Habermas encontrar la respuesta no ya a la correccin discursiva y al acuerdo como
frmula de convivencia, sino a verdades o realidades no discursivas y la explicacin
de una comprensin pural del mundo y lo mundano831.
Bien es verdad que tal nocin no queda cenada, sino ms bien abierta a
diferentes presentaciones que, en el caso de la argumentacin prctica, pueden
aparecerse como niveles diferentes. Entendemos que se puede hablar de accin
comunicativa como voluntad (de las panes); accin comunicativa como realidad (del
discurso); accin comunicativa como demanda de contexto de interlocucin (al que
828Cfr. Captulo 14.3;TOULMIN,S.E.: Pie Uses of Argumen:, Cambridge, 1958;
TOULMIN,S.E.: Human Undersranding, Princeton, 1972; TOULMIN,S.E.: Lgica y
vida en El puesto de la razn en la tica (An examination of the Place of Reason in Ethics,
Cambridge, 1950 , trad. de J.F. Ariza), Alianza Editorial, Madrid, 1979, Pp 85-135;
TOIJLMIN-RIEKE-JANIK.: An Introduction to Reasoning, MacMillan, NewYork, 1984.
829KLEIN,W.: Argumentation und Argument, en Z.F. Litwiss. u. Ling. fase. 38-39,
1980
830 HABERMAS,J.: Ibdem, p51
831Ibdem
251
las partes tienden); accin comunicativa como creencia en la comunicacin
(condicin de participacin de las partes> y, en fin, accin comunicativa como nico
marco de expresinde juicios prcticos (condicin y fin de la argumentacin).
En cuanto a su alcance, la accin comunicativa debe superar dos umbrales, el
de la pretensin humana de hacerse entender en claves de comprensin de
interlocucin local o coyuntural y el de la pretensin universal, abstracta o
supracoyuntural, que le d la credibilidad defmitiva. La cuestin es si una ordenacin
reglada de esta comunicacin puede hacerla ms actual y menos universal en virtud
del dficit de capacidad de las propias reglas del dficit de aplicacin que
consiguen los participantes. Robert Alexy reconoce que quiz no estn formuladas
todas las reglas necesarias, que puede que sean excesivas; o incluso no sean ms que
832
la direccin en que apunta un planteamientofuturo posiblemente ms atinado
832ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 46
252
CAPTULO 17
La accin comunicativa se apoya en un uso racional del lenguaje
17.1 UN DISCURSO RACIONAL DE INSPIRACIN KANTIANA
17.2 LA DIFERENCIA ENTRE ACCIN Y DISCURSO (HABERMAS)
17.3 MODELO DIALCTICO DE DISCURSO RACIONAL
17.4 EL PRINCIPIO DE RAZN
17.5 CRITICA
Adems de la ocasin y la voluntad, condiciones de la posibilidad de la
accin comunicativa en un auditorio cualquiera, es necesario un instrumento de
intervencin adecuado y ste no es otro que la razn; la razn en este caso aplicada
al mejor fin de la comunicabilidad; es decir, la ineludible necesidad de llevar a cabo
un uso racional del lenguaje.
17.1 UN DISCURSO RACIONAL DE INSPIRACIN KANTIANA
La tica formalista imprime toda la concepcin argumentativa de Alexy, hasta
el punto de que el propio modelo de derecho en que sta se inscribe es
conceptualinente solidario de la tica
833 y metodolgicamente deudor de la razn
- . 834
practica
833ALEXY,R.: Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral (trad. de
P. Larraaga), en Raao Juris, V.2, N0 2, 1989, Pp 167-183; ALEXY,R.: lde et structure
dun systme du droit rationnel en Archives de Philosophie dii Droit, n0 33, 1988, Pp 22 y
55
834ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido en
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, PP 131 a 157
253
El discurso racional as concebido ha de reunir una serie de condiciones o~ si
se quiere, cumplir con una serie de reglas que atienden las unas a la estructura de los
argumentos y las otras al procedimiento. Las primeras, las que se ocupan de la
conformacin de los argumentos, tienen un carcter dialgico, aunque lo monolgico
tambin est recogido en ellas, y regulan cuestiones como la necesidad de la
universabiidad; la no contradiccin; la claridad linglstico-conceptual; la verdad de
las premisas; la capacidad deductiva de los argumentos; las ponderaciones; 14
consecuencias derivadas; el intercambio de roles y la gnesis orgnica de las
convicciones morales
835. La segundas, que pretenden la imparcialidad de la
argumentacin y reforzar su carcter eminentemente universalista, son esencialmente
no-monolgicas y afirman que en el mbito argumentativo: Todo hablante puede
participar en el discurso; Todos pueden cuestionar cualquier asercin y, Todos
pueden introducir cualquier asercin en el discurso; Todos pueden expresar sus
opiniones, deseos y necesidades y, en fin que: A ningn hablante puede ser
impedido a travs de una coaccin dentro o fuera del discurso ejercer los derechos
establecidos que le corresponden, segn las reglas antes mencionadas836
Las objeciones ms contundentes a una racionalidad del discurso as
entendida se concentran en tomo a las manifestadas por Weinberger sobre la cuestin
de la correccin, que en ningn modo debera ser el resultado de un proceso
discursivo, sino de que puedan aducirse en su favor buenas razones837. Ms
835bdem, p 137; ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 186
836ALEXY,R.: La idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica, p 60 ;
ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 189; ALEXY,R.: Una concepcin
terico-discursiva de la razn prctica, pp 137 y 138
837WEINBERGER,O.: Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentatin,
en Metatheorie jurisrischer Argumenzatin (cd. de R. Alexy), Duncker-Humblot, Berln,
1983, p 191
254
concretamente, le achaca que la lgica y la empine estn sustituidas por (un
,,838
concepto de) consenso
En otro sentido se critica la pretensin de que la fundamentacin racional est
vinculada necesariamentecon el discursoracional
839, pudindose dar perfectamente
una fundamentacin de carcter no comunicativo, posiblemente en el mbito
monolgico, segn sugiere E. Tugendhat~. Aqu estaramos ante una concepcin
comunicativa que pretende la defensa de intereses prioritariamente. O bien, como
sugiere Alexy, con Habermas, la necesidad de esa estructura comunicativa de la
fundamentacin prctica que concilie un equilibrio de intereses justo y por lo tanto
correcto con la exigencia de tomar en serio al otro como individuo, dentro del
mbito de una argumentacin en que la defensa de intereses pasa por la igualdad de
oportunidades a la hora de expresar las opiniones~.
Un paso ms en la defensa de la fundamentacin de estas reglas, sobre la base
de ese derecho de participacin, que superara la presunta racionalidad terica del
discurso, que equiparara universalidad de contenido y validez universal, la resume el
autor cuando asume que mi tesis afirma que la validez universal de las reglas del
discurso puede ser fundamentada con un argumento constituido por tres partes 842:
838ALEXY,R.: Respuesta a algunos crticos en Teora de la argumentacin
jurdica, Madrid, 1989, p 293; WEIN?BERGER,O.: Ibdem, PP 195 y ss
839TUGENDHAT,E.: Zur Entwick]ung von moralischen Begrndungsstrukturen in
modernen Recht, A.R.S.P., Nueva serie, Cuaderno 14, 1980 , Pp 2 y ss
8tlbdem, pp 6 y ss
841ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, p 141
TM2Ibidem, p 143
255
1.- una versin muy dbil de un argumento pragmtico-trascendental; 2.-
Complementariamente, un argumento que se dirige a la maximizacin individual de
utilidades, y 3.- Una premisa emprica como presupuesto o condicin.
El argumento pragmtico trascendental resume la condicin trascendente del
discurso tico kantiano y la exigencia inexcusable de los usuarios de una pragmtica
o uso comn de un lenguaje racional, al modo como lo entienden Habermas o Apel.
Y fundamenta el carcter universalista de las reglas del discurso
843. La aparente
contradiccin utilitarista y contractualista que supone la segunda parte, la resuelve
Alexy planteando que, en el fondo opera en un sentido corrector para el derecho,
pues refuerza la tesis de que aquellos que esperan sacar ventajas partidistas en
argumentaciones basadas en intereses o grados de poder, slo habrn de mantenerlo a
la larga convenciendo al resto de la bondad de tal ~t La premisa o tesis
emprica opera en el sentido de que el inters por la correccin de los argumentos y
del propio sistema es anhelado siempre por la mayora; lo que supone de facto que
prevalece el inters de las minoras en justificar los argumentos, antes que imponer
845
sus criterios
843lbdem
Kant, no obstante, diferencia entre el principium diudicationis y el principio
executionis (N. del A.)
8~Pese a la explicacin del autor, esta posicin introduce un dficit de racionalidad y
de moralidad al sistema en general (N. del A.)
845La mxima expresin sera la invocacin del argumento de la injusticia legal (N. del
A.)
256
En resumen, podemos afirmar que esta procedencia le da un carcter ms
universal a la argumentacin del autor, un mayor campo de aplicacin y,
probablemente, un menor rango de utilidad.
17.2 LA DIFERENCIA ENTRE ACCIN Y DISCURSO (HABERMAS)
Estos dos conceptos delimitan lo que pudiera entenderse, salvando las
distancias, qu es un modo de estar y un modo de actuar. Diferencia esencial para
entender que toda argumentacin supone un modo activo y que, de entrada, parece
que debera cumplir con condiciones especiales. Una accin que puede tener
diferentes fines, pero que en lo que aqu nos concierne es, en cualquier caso, una
accin regulada por nonnas que recoge la voluntad de dos o ms actores de
846
comunicarse aceptando valores comunes . Pero efectuar una valoracin, segn
entiende Habermas, trasciende los hechos y los objetos, supone nada menos que
intentar comprender las razones desde el mbito vital de los interlocutores. La
descripcin de las razones exige ipso facto una valoracin847; slo as entramos en
una experiencia comunicativa que (quien quiera conseguirla
848) debe adoptar una
actitud realizadora y participar, aunque slo sea virtualmente, en el proceso original
FAQ
intentando conseguir la comprensin . Segn esto, Habernias asume que un
846HABERMASJ.: Teora de la accin comunicativa, p 123
847lbdem
848Entre parntesis, nuestro (N. del A.)
S4Q Ibd
257
intrprete no podra comprender las razones simblicas sin tomar partido por ellas,
sin reaccionar ante el requisito de validez surgido
850 , sin implicar su juicio de
validez de los requisitos. Para Habermas los requisitos de validez normativos de
verdad, son susceptibles de admitir un consenso que est racionalmente motivado851.
La diferenciacin entre accin y discurso ser clave para entender la
estructura de la argumentacin de Alexy. Ambos tienen su campo, pues cuando se
entra en un debate, incluso tcnico-jurdico, se da por supuesto un cmulo de
acciones, en tanto que son juegos del lenguaje al modo como los describa
852
Wittgenstein, en las que se dan por supuestas las condiciones de validez ; es decir,
stas no son objeto de cuestin. Por el contrario, los discursos son cuestionados y,
por tanto, han de ser justificados853. Ahora bien en los discursos no hay que buscar la
obtencin de informaciones porque no es esta su misin; los discursos estn
descargados de acciones y libres de experiencias854. En el discurso no se produce
850 MACCARTHY,T.: Reflexiones sobre la racionalizacin de la Teora de la Accin
Comunicativa, en f-Iabermas y la modernidad (Habennas and Modernity, trad. cast. de F.
Rodrguez Marn), Ctedra, Madrid, 1988, p 291
851bdem, p 293
para este tema, AUSTINJ.L.: Truth, in Philosophical papers,
London/Oxford/New York, 1970 , Pp 117-133; FOUCAULT,M.: Lordre dii discours, 1971
(trad. cast. El orden del discurso, 1974); TARSKI,A.: The Semandc Conception of Truth and
the Foundation of Semantics, en Philosophy and Phenomenological Research 4, 1943-44,
pp 341-375; WHITE,A.R.: Tnuth, London/Basingstoke, 1970
853HABERMAS,J.: Wahrheirsheorien en Wirklichkeit, md Reflexion, Festschrzft fl2r
W Schulz, edicin de H. Fahrenback, Pfiillingen, 1973, Pp 218; ALAEXY.R.: Teora de la
argumentacin jurdica, p 114
8S4HABERMASJ: Erkennrnis und Interesse. Mii einen neuen Nachwort, Frankfurt a.
M., 1973 [Trad. cast. de F. Ivas y M. Jimnez, Conocimiento e inters, Taurus, Madrid,
1986], p 386; ALEXY,R.: Ibdem, p 115
258
855
nada salvo argumentos . La cuestin es si en las cuestiones ms obvias, cuando se
trata de proposiciones sobre observaciones, sigue existiendo esa diferenciacin entre
accin y discurso. Alexy recurre a Popper para recordar que incluso los enunciados
ms bsicos no se libran de una posible comprobacin discursiva, ya que pueden ser
atacados y su aceptacin se basa tambinen un acuerdo
856. Con ms motivo se dar
en las proposiciones ms complejas. Pero, lo ms relevantede cara a una teora de la
argumentacin, es que de esta diferenciacin entre accin y discurso surge el
concepto de hecho, como resultado de una proposicin que puede ser fundada
857
discursivamente . El elemento sobre el que circulan las proposiciones y~ por
extensin, las argumentaciones.
17.3 MODELO DIALCTICO DE DISCURSO RACIONAL
Si los actos de habla constituyen las clulas del tejido discursivo y se
explicitan en una accin que llamamos comunicativa, no es sino en la dialctica
donde se reconoce una presencia como tal de la argumentacion.
Chaim Perelinan es uno de los autores que ms ha profundizado en la
naturaleza dialctica de la argumentacin858, en su compleja metodologa859, as como
en el anlisis de sus elementos8~
855HABERMAS,J.: Ibdem, p398
856ALEXY,R.: Ibdem
857Ibdem, p 116
858
PERELMAN,Ch.: Lo Lgica jurdica y la nueva retrica (trad. de Dez Picazo.
Titulo original: Logigme juridique-nouvelle rherorique, Dalloz, Pars, 1976), Civitas, Madrid,
259
La naturaleza de la argumentacin es, desde luego, lgica como no poda .,ser
menos si se inspira en los estudios lgico-formales de Gottlob Frege. En este caso
Perelman considera que los trminos valorativos como lo bueno o lo justo pueden ser
analizados con estos parmetros
861. Dotar de racionalidad al razonamiento del mbito
de las valoraciones ser el objetivo de Perelinan; conseguir una argumentacin
lgica, no psicolgica en la que se distingan perfectamente una parte analtica, qu~
trata de las estructuras de los argumentos y una parte nonnativa, que trata del valor
862
de los argumentos . Ahora bien, toda vez que el mtodo consiste en persuadir y el
resultado en convencer, parece dificil desprenderse de esas connotaciones
863
psicolgicas, cuestin que, segnAlexy, restara aplicabilidad a esta propuesta.
Como quiera que de lo que se trata es de convencer a un auditorio8%
conseguir la adhesin del mismo a las propuestas del orador, parece que habra que
influir en l con estrategias, ms que lgicas, psicosociolgicas. Ahora bien, de lo
1979; ATIENZA,M.: Recensin de la Lgica jurdica y la nueva retrica de Ch.
Perelman, Sistema, n0 34, Madrid, 1980 , Pp 142-151
859PERELMAN,CH.: me Dialectical Maethod and te Pan played by Interlocutor in
dialogue. en Pie Idea of uustice and tite Problem ofArgumene, London, New York, 1963,
PP 161-167
8~PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Att and Person lii Argument en
Ethics 61(1950 /51), Pp 25 1-269
861PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentacin. Lo
nueva retrica (ttulo original, Trait de 1 argumentation. La nouvelle rherorique, trad. cast.
de J.Sevilla Muoz), Gredos, Madrid, 1989, p 12
862Ibdem, PP 613 y ss
86bdem, p 13; ALEXY,R.: Teora de la argumentacn jurdica, p 158
concepto de auditorio Universal de Perelman se desarrolla en el captulo 22 (N.
del A.)
260
que habla Perelinan es de una adaptatin du discours lauditoire
865, con lo que
ms acaba parecindose a una coimplicacin o influencia mutua entre emisor y
auditor.
La racionalidad de la argumentacin se manifiesta como algo ms
problemtico de lo que sugiere este autor, si bienha desarrollado toda una tipologa
de argumentos y de tcnicas argumentativas que, en buena medida pudieran dar
cuenta de esta problemtica8~. Para el punto que tratamos es especialmente relevante
la diferenciacin que efecta entre argumentos basados en lo estructura de lo real867,
que tratan de conectar aqullos socialmente admitidos con otros que se incorporan, y
868
del que es el paradigma el argumento pragmtico , y argumentos que fundan la
865PERELMAN,Cb y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibdem, p31
866M Pereinian has reached. by aix independent Toute, conclusions similar to tose
of contemporary English philosophers who have also been critical of both te rationalism and
te empiricism of te past. Many English readers therefore will certain]y be now disposed to
agree with M. Perelman s dictum that reasoning is infinitely more varied tan anything to be
found in te manual of logic or scientiflc methodology mt tey cannot fail to be instructed by
te range of novel and important considerations which M. Perelman urges in its support
[HART, H.L.A.: Introduction en Ch. Perelman Tite Idea of Justice ant) Problem of
Argument, koutledge & Kegan Paul (eds.), London and Henly, 1977, p XI]
867PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibdem, 40 0 y ss
El argumento pragmtico tiene una gran relevancia en la argumentacin de Alexy.
Para una valoracin de este argumento, segn la interpretacin constitucional en nuestro
pas, y. EZQUIAGA GANUZAS, Fi.: La argumentacin en la justicia constitucional
espaola, cit., p 277
868Es el argumento consecuencialista por excelencia, presente en el sistema de Alexy
que como hemos visto remite a la pragmtica trascendental o pragmtica universal buena
parte de la fundacin de las reglas de su modelo. Igual ocurrira con el modelo de
Maccormick, en este caso, precedentista y consecuencialista (N. del A.)
PERELMAN, CH.: Pragmtic Arguments, en Tite Idea ofJustice and Problem of
Argwneru, Routledge & Kegan Paul (eds.), London and Hen]y, 1977. The prag natic
argument may be based on a generally recognised causal relation, which nay or may not be
verifiable; or it may be based on a relation which is known only to a single person, who is
prepared to give a justification of this working (p 198). The pragmatic argument is not
261
869
estructura de lo real, cuyo paradigma en el mbito jurdico es la analoga en
cualquiera de sus variantes
870
En Maccormick tambin se aprecia ese modelo dialctico dentro de un
discurso racional integrador.
17.4 EL PRINCIPIO DE RAZN
La argumentacin prctica tiene por su naturaleza dos dimensiones, moral
una y racional otra. La filosofa de la Escuela de Erlangen planteaba que la primera
estaba sustentada en el principio de moral y la segunda en el principio de razon.
871
Tanto P. Lorenzen en sus primeros trabajos de fudamentacin lgica y
872
metodolgica de la tica, como O. Schwenimer en la indagacin de la estructura
limited to te transference of a given value from an effect to another event which is taken to
be its cause (p 199)
Pero lo que conecta este argumento o grupo de argumentos con la teora de Alexy es
la dimensin de moralidad que supone: The pragmatic argument (according to Scheler in
Der formalismus in der Ethic und die Wertet/zik -n. del a.-) is liniited by its very nature dio
the assessment of what is socially useful or harmful; it si far from yielding us an appreciation
of true moraliy (Ibdem, p 20 7)
569EZQUIAGA GANUZAS,F.].: ibdem, 55Y ~s
870 PERELMAN,CIi y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibdem, PP 410 y Ss; V. tambin
ATIENZA, M.: Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de anlisis de un razonamienw
jurdico, Civitas, Madrid, 1986
871LORENZEN,P.: Normative Logic andEthics, MannheinilZric, 1969
872LORENZEN, P.: Pensamiento metdico (Metitodiscites Denken, trad. de E. Garzn
Valds), Sur, Buenos Aires, 1973
262
de la filosofia prctica
873, analizan dicha naturaleza. Y, desde luego, se analiza en la
obra de madurez de ambos, confluente en una sntesis analtico constructiva del
lenguaje de la tica que persigue no slo la claridad sino tambin la precisin de su
874
discurso
La tica constructivista presupone que hay reglas bien delimitadas sobre cmo
se deben emitir los enunciados sobre el deber ser o los comportamientos, y que estas
reglas en muchos casos deben reconstruirse, sospechando, e incluso desechando
875
muchas de las ya establecidas por no resistir un supuesto test de coherencia lgica
Una metodologa segura para el discurso prctico pasara por aplicar una
hermenutica y construir una filosofia analtica en la que cada afirmacin, exigencia
876
o norma que planteemos est fundamentada y cumpla, en definitiva, los postulados
del programa del mtodo constructivista.
La correcta comunicacin racional precisa, en primer lugar, de un mnimo
vocabulario que nos permita argumentar a favor o en contra de la aceptacin de
,877
normas , construido a partir del lenguaje ordinario sometido a ciertas reglas de
interaccin recproca rigurosa; una suerte de ortolenguaje, lenguaje bsico o
pragmtico878 del que Alexy, an reconociendo excesiva e incluso innecesaria esta
873SCHWEMMER,O.: Philosopitie der Praxis, Frankfurt a. Main, 1971
874SCHWEMMER,O. y LORENZEN,P.: Konstruhive Logik, Etitik und
Wissenschaftstheorie, MannheimlWienlZtirich, 1973
875
LORENZEN,P.: Pensamiento metdico, PP 28 y ss
876ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 144
877LORENZEN,P.: Normative Logic ami Ethics, PP 75y 76
878
SCHWEMMER,O. y LORENZEN,P.: Konstruictive LogiL.., PP 18 y ss
263
pretensin, toma la regla siguiente: Cualquier hablante debe poder en cualquier
momento entrar en un discurso analitico-lingstico ~ que tiene cumplida respuesta
desde la propia filosofa analtica.
La segunda condicin es la de seriedad y sinceridad en el discurso, que se
traduce en la obligacin de aceptar lo que se propone que acepten los dems en un
enunciado. Es una regla de reciprocidad que Alexy reformula desde los postulados de
880
Lorenzen y Schwemmer , que estaran comprendidos tambin en el marco de un
pragmtica universal.
La tercera condicin de razn del discurso es que los enunciados sean para
todos, para cualquiera y en general; es decir, para los que son, para los que estn, y
para los posibles. Si hablamos de discurso prctico, cuyos enunciados pueden ser
normas, se traducira en lo que Schwemmer llama principio de razn prctica; una
especie de construccin equidistante entre el principio de universabilidad de Hare y
de generalizacin de Habermas, por un lado y el principio del prescriptivismo, por
otro. En definitiva, la aceptacin no slo de enunciados, sino de normas.
Ahora bien, teniendo en cuenta que este principio, al que Alexy reconoce
debilidades, Schwemmer considera que hay que aadirle la exigencia de un principio
moral que nos diga qu normas hay que aplicar.
879ALEXY,R.: Ibdem, p 148
8~%CHWEMMER,O. y LORENZEN,P.: Ibdem, pp 115 y ss
264
De aqu procede, entre otras fuentes, la aparente pureza de una
argumentacin como la de Alexy, y su alejamiento de la estrategia que aparentemente
requieren los conflictos reales.
17.5 CRITICA
Por accin comunicativa puede entenderse no slo el papel activo del discurso
smo el mantenimiento de una actitud comunicante, lo que podramos llamar
expectativa de comunicacin.
La pregunta es, si en algn caso, como dice Apel
881, son posibles momentos
de desconexin en la comunicacin o esto es ms bien imposible. En este sentido
habra que diferenciar entre una interferencia en la comunicacin, que implica desde
luego una actitud activa, y de abandono de la comunicacin que, en caso de ser
882
posible, asla al sujeto no slo del discurso sino de la propia realidad
La accin comunicativa, como elemento racional de interaccin con los otros
no slo deber apoyarse en un uso racional del lenguaje, sino que en el caso de
cualquier razonamiento en tanto que construccin ordenada de un pensamiento a
881APEL,K.O.: Teora de la verdad y tica del discurso (trad., de N. Smnilg), Paidos,
Barcelona, 1991, Pp 35 y Ss; APEL,K,O.: El problema de la fundamentacin ltima
filosfica a la luz de una pragmtica trascendental del lenguaje (Ensayo de una metacrtica
del racionalismocrtico), Dianoia, 21, 1975, p 155
882Ibdem, PP 157 y ss
265
travs de conceptos
883, slo se ejercita en y por medio de expresiones racionas.
Expresiones que confonnan eso que llamamos discurso racional, que no alcanzar a
cuestiones de comportamiento, del deber ser, sino cuando abordamos ese nivel y nos
sometemos a sus reglas propias.
Como complemento a las variantes dubitables que proponamos en el caPtulo~
anterior, se nos puede plantear este concepto desde una triple vertiente. La accin
comunicativa necesita un uso racional del lenguaje. La accin comunicativa supone
un uso racional del lenguaje. Y, por ltimo, la accin comunicativa no puede existir
sin un uso racional del lenguaje.
883TOULMIN-RIEKE-JANIX.: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New
York, 1985, Pp 30 y Ss; PERELMAN,CH.: me Dialectical Maethod and te Pan played
by Interlocutor iii dialogue, en Tite Idea of Justice ant) the Problem ofArgument, London,
New York, 1963, PP 161-67
266
CAPITULO 18
intencionalidad, inteligibilidad y veracidad son condiciones inexcusables de un uso
racional del lenguaje.
18.1 RACES DE ESTOS CONCEPTOS
18.2 TEORIAS DE LA VERDAD
18.3 CRTICA
Entre las condiciones de comunicabilidad presentes en el pensamiento
habermasiano
884, la intencionalidad supone primero, estar dispuesto a tomar parteen
el discurso, y segundo, respetar las condiciones de participacin propias y ajenas. Es
885
pues, una caracterstica del sujeto
884
HABERMAS4L: Qu significa pragmtica universal?, en J. Habermas, Teora
de la accin comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M. Jimnez), Madrid,
1989
885HABERMAS,J.: Intencin, convencin e interaccin lingtistica en J. Habernias,
Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M. Jimnez),
Madrid, 1989 Pp 265 y ss; HUSSERL,E: Investigaciones Lgicas, (trad. esp. de M. Garca
Morente y J. Gaos), 2 vols. , Madrid, 1967, Pp 389 y ss
267
La inteligibilidad es una condicin objetiva, ajena en principio al sujeto, que
responde a la necesidad de que el discurso rena los mnimos de claridad en cuanto a
estructura, significado y sentido. Abunda en la idea universalista de todo discurso,
bienest planteado, o no, para auditorios ms o menos restringidos.
El concepto de veracidad es equvoco en grado sumo, toda vez que la propia
886
idea de verdad que proviene de las teoras consensuales no equivale en absoluto a la
teora de la verdad como correspondencia. En esencia, esta diferencia corresponde a
la de una verdad obtenida por acuerdo de contenido, en el primer caso, y la obtenida
por acuerdo en el procedimiento, en el segundo.
En cualquier caso, supone un tercer paso en el discurso al que debe conferir
la pretensin de que los criterios presentes en la argumentacin son mantenidos y
defendidos sobre la base inexcusable de ser veraces.
18.1 RACES DE ESTOS CONCEPTOS
Aunque procedan de diferentes autores, Alexy los incorpora desde la
comprensin de la aceptacin de la filosofa de Habermas. Esencialmente lo que
plantea este autor es que en el lenguaje existen una serie de presupuestos que todos
debemos asumir y que todos podemos identificar; una especie de pragmtica
886HABERMAS,J.: Wahrheirstheorien (...) [versincast. Teoras de la verdad en 1.
Habermas, Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M.
Jimnez), Madrid, 1989, Pp 115 y ss]
268
universal
887 o cdigo general. Bajo las condiciones de esta pragmtica lo que
intentamos es una validacin o validez mutua de nuestras emisiones. Ahora bien,
dependiendo del acto de habla a que aludamos tendramos que referir esta pretensin
de validez en los siguientes trminos: verdadero888 cuando se trata de actos de habla
constatativos (afirmar, negar, explicar, etc.); correcto en los regulativos
(recomendaciones, consejos, etc.); o veraz en los representativos (descubrir, admitir,
engaar, etc.). Es decir, la comunicacin necesita el cumplimiento de categoras tales
como la inteligibilidad, la intencionalidad o pretensin del hablante de comunicar un
contenido verdadero y la veracidad o capacidad de infundir crdito a las emisiones.
Complementariamente, si hablamos de normas, deberemos referirnos ms
propiamente a la correccin como criteriode concordancia con las mismas.
Se trata de una serie de conceptos coaligados y complejos. El hablante tiene
que elegir una expresin inteligible para que (a su vez)889e1 hablante y el oyente
puedan entenderse entre s; el hablante tiene que tener la intencin de comunicar un
contenido proposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del
hablante; el hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente para que
oyente pueda creer en sus emisiones (confianza); fmaL-nente, el hablante tiene que
elegir una emisin correcta en relacin a las normas y valores vigentes para que el
887HABERMAS,J.: Was heisst Universalpragmatik?, en Rationality of Action, en
Gerats, Th.F. (edt.) Rationality To Sprachpragmatik und Philosopitie, ed. de K.O. Apel.
Franfurt a.M, Ottawa, 197, Pp 192 y ss] Main, 1976, p 174
888Ibdem, p 175
889Entre parntesis nuestro
269
oyente pueda aceptar su emisin, de modo que hablante y oyente puedan coincidir
entre s en lo que se refiere al trasfondo normativo reconocido 890
E] origen de estos conceptos es complejo, pues atienden a aspectos lgicos,
morales y, por supuesto, linguisticos
89t. En las Investigaciones Lgicas IIusserl892
habla de la intencin como la propiedad de referirse a algo en el modo de la
representacin o en cualquier modo anlogo- un concepto procedente de Brentano-;
a la propiedad de ser conciencia de algo que se manifiesta y adquiere significado
propio en cuestiones como el percibir, valorar, juzgar, etc., que se manifiesta en las
893
Ideas
En cuanto al significado tico y en contraposicin a las ticas materialistas y
su pretensin de que en los juicios ticos el resultado de la accin moral es lo que
determina, est la postura formalista y especialmente kantiana segn la cual, en
sentido estricto son morales slamente los actos que tienen una intencin moral.
Al describir un comportamiento como accin intencional adoptamos la
perspectiva del agente mismo (...). Explicamos una accin intencional sealando
890Ibdem, p 176
89 1
HABERMAS,J.: Intencin, convencin e interaccin lingtistica en J.
Habermas, Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M.
Jimnez), Madrid, 1989, p 264
892
HUSSERL,E.: Investigaciones Lgicas, (trad. esp. de M. Garca Morente y J.
Gaos), 2 vols. , Madrid, 1967
893
HUSSERL,E.: Ideas relativas a una fenomenologa pura y una filosofo
hermenutica, Fondo de Cultura Europeo, Mxico, 1962, p 205 (donde se analiza la
estructura de la conciencia intencional)
270
como motivo la vivencia intencional del agente (...). Ahora bien, las vivencias
intencionales (intenciones, necesidades y sentimientos), no pueden identificarse con
894
independencia de sus contenidos proposicionales . En la medida que nos atenemos a
la lgica de la explicacin de la accin intencional, presuponemos que el agente
domina un lenguaje intencional
895. Cuando nos referimos a una accin regulada por
normas, el concepto de accin intencional supone, de suyo, la referencia de los actos
cognitivos, a la verdad como elemento dado. As como en el saber teortico no
precisamos de la intersubjetividad como marco de validez, cuando hablamos de
razones o argumentos en el marco de valores o normas necesitamos presuponer que
aceptamos un mbito de validez reconocido. As como en el marco del concepto de
intencionalidad la verdad no es entendida como una pretensin de validez que funda
896
la intersubjetividad (...) y la pretensin de verdad puede ser reinterpretada en
trminos monolgicos, de suerte que no quede en peligro el marco conceptual de
espfritu subjetivo, (...) tenemos, en cambio, que un concepto de accin orientada a
valores, plantea una segunda cuestin de validez; presupone la validez normativa
897 -
de valores y reglas de accin de caracter subjetivo-dialgico.
La pretensin de veracidad se plantea en los actos de habla representativos898
que expresan intenciones y actitudes del hablante899; aunque en ltimo trmino,
894HABERMAS,J.: Ibdem, p267
895lbdem, p 268
896lbdem, p 271
897lbdem
Habermas se remite al planteamientode Parsons en el desarrollo de estos conceptos.
898HABERMAS,J.: Teora y praxis. Estudios de filosofa social (titulo original
Theorie und Praxis, Frankfurt a. Main, 1972, trad. de 5. Mas y C. Moya), Teenos, Madrid,
1987, Pp 24 y ss
271
parece difcil que pueda reconocerse en el discurso la presencia o ausencia de ver@d,
sino por la adecuacin de los hechos~. La pretensin de inteligibilidad es
condicin no objeto de la comunicacin
90 para Habermas. En cuanto la justificacin
de la pretensin de correccin o adecuacin planteada en los actos de habla
regulativos (...) slo puede ser resuelta discursivamente. Con esto los juicios de valor
y de deber se equiparan a los juicios empricos en cuanto a su capacidad de
E
90 2
verdad
18.2 TEORIAS DE LA VERDAD
Si en toda argumentacin se suscita una pretensin de verdad, es cuestin de
saber si los procedimientos que constituyen aqulla soncapaces de garantizarla90 3. Ya
se viene advirtiendo que las expresiones normativas parten tradicionalmente de un
dficit de credibilidad en cuanto a sus objetivos de verdad, en relacin a las
proposiciones empricas. Relacionar enunciados con hechos y extraer de ello
conclusiones verdaderas es lo que hace la teora de la verdad conw correspondencia.
A un juicio o proposicin le cabe como verdadero lo que afirma si existen las cosas
8~HABER?vIAS,J.: Wahrheitsriteorien, p 228
~Salvo en ticas formalistas puras, como en el caso de la intencionalidad (N. del
A.) Algo que, por otra parte, parece asumir Habermas en la teora consensual.
90 1ALEXY,R.: Teora de la argumentacin, p 117; HABERMAS,J.: Ibdem, p 222
90 2
ALEXY, R.: Ibdem; SEARLE,J.R.: Actos de habla, PP 24 y Ss; AUSTIN,J.L.:
Truth, iii Philosophical papers, London/Oxford/New York, 1970 , Pp 117 y Ss;
90 3Cfr. WHITE,A.R.: Trurh, London/Basingstoke, 1970
272
90 4
(o hechos) que expresa . Habermas considera que las expresiones normativas
pueden ser contrastadas como verdaderas aplicndoles la teora consensual de la
verat
5, de forma que puedo atribuir a un objeto un predicado si tambin
cualquier otro que pudiera entablar un dilogo conmigo, atribuyera al mismo objeto
el mismo predicado ,,90 6~ En la calificacin de verdaderas o falsas habr que tomar el
enjuiciamiento de los otros, entendiendo por estos, todos con los que yo pudiera
entablar un dilogo (con lo que incluyo contrafcticamente a todos los interlocutores
que yo podra encontrar si mi historia vital fuera coextensiva con la historia del
gnero humano) ~% Es decir, un marco terico de acuerdo en el tiempo y en el
espacio con todos los interlocutores posibles.
Habennas plantea que no es tan obvio un concepto de verdad como
concordancia entre enunciados y hechos; porque los hechos no son algo en el
mundo de la misma manera que los objetos90 8. Pero esto es lo que deberan ser, en
90 4
V. para este tema, AUSTIN,J.L.: Truth, iii Pitilosopitical papers,
London/Oxford/New York, 1970 , Pp 117-133; STRAWSON,P.F.: Truth, en Truuh, ed.
de G. Pitscher, Englewood Cliffs, N.J., 1964, Pp 32-53; TARSKI,A.: Tite Semantic
Conception of Truth ami tite Foundation ofSemantics, en Philosophy and Phenomenological
Research 4,1943-44. PP 341-375
965HABERMAS,J.: Ibdem, p22O
~Ibdem, p 219
~ ALEXY,R.: Teora de la argumentacin ..., p 111; HABERMAS,J.:
Systemtheoretische Argwnentationen. Eme Entgegnung aufJ. Habermas, en J. Habermas/N.
Luhmann, Theorie oder Gesellschaft der Sozialtechnologie, Frankfrt a. M., 1972. p 241
9 08 Cmo se relacionan los hechos que afinnamos, con los objetos de nuestra
experiencia? Strawson ha vuelto a sacar a relucir en su discusin con Austin la diferencia
entre hechos y objetos de la experiencia o sucesos, tratados ya por Ramsey, y la ha sometido
a una ulterior aclaracin recurriendo a la diferencia entre descripcin y denotacin (o
referencia). Aquello que justificadamente podemos afirmar lo llamamos un hecho. Un hecho
es lo que hace verdadero a un enunciado; de ah que digamos que los enunciados reflejan,
describen, expresan, etc., hechos.., en cambio los objetos de la experiencia son aquello
273
opinin de Habermas, si la teora de la correspondencia pretendiera tener pleno
sentido. En otro caso, dicha teora quedara limitada al campo lingiistico~. Esto
parece inconsecuente con que las proposiciones se tengan que regir por hechos y no
los hechos por las proposiciones. La explicacin pudiera ser que, de hecho, exista
910
una especie de reciprocidad o coimplicacin entre hechos y proposiciones ~: los
hechos dependen del lenguaje, pero los enunciados a su vez dependen de los hechos
en lo que se refiere a su valor de verdad. La teora consensual de la verdad es la
nica que cumple estas condiciones, segn Habermas.
As, volviendo a la teora de los actos de habla que es la que da soporte a la
teora consensual, tendramos que una proposicines verdadera si est justificada la
pretensin de validez de los actos de habla con los que afirmamos cualquier
proposicinmediante el uso de enunciados
9t1; de ese modo, y en las pretensiones de
verdad de una argumentacin en la que se dan razonamientos sobre hechos a los que
avalan o niegan, la justificacin de una asercin no debe depender, como se crea,
de la verdad de la asercin, sino que la verdad de la asercin debe depender de la
acerca de lo que hacemos afirmaciones o de lo que enunciamos algo: aquello que afirmamos
de los objetos, es un hecho cuando tal afirmacin est justificada.. .-Hechos son lo que las
afirmaciones, cuando son verdaderas afirman; no son aquello sobre lo que las afirmaciones
versan (...), STRAWSON,G.: Ibdem-. Con los objetos hago experiencias, los hechos los
afirmo; no puedo experimentar hechos ni afirmar objetos. Y si los objetos de nuestra
experiencia son algo en el mundo, entonces no podemos decir igualmente de los hechos que
sean algo en el mundo, As, pues, (a una teora de la verdad como correspondencia le
corresponde la idea de que): los enunciados verdaderos deben corresponder a
hechos[HABERMAS,J.: Teoras de la verdad en J. Habermas, Teora de la accin
comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M. Jimnez), Madrid, 1989, p 117]
~ALEXY,R.: Ibdem, p 113
9 10PATZIG,G.: Sprache und Logik, en Sprache und Logik, Gttingen, 1970 , Pp
20 y Ss; PATZIG,G.: Satz und Tatsache, en Sp rache und Logik, p 47
911HABERMAS,J.: Warheitstorien, p 218; ALEXY,R.: Ibdem
274
justificacin de la asercin. Con esto, segn Habermas, se igualan las pretensiones
912
de verdad de las proposiciones normativas de las no normativas
Una cuestinde tipo metodolgico que seplantea y no queda clara es si existe
una suficiente diferenciacin entre los criterios de verdad y los criterios de
desempeo argumentativo de pretensiones de verdad
913. Si, la idea de verdad slo
puede desarrollarse por referencia al desempeo discursivo de pretensiones de
validez914, entonces, segn Thomas Maccarthy, la lgica de la verdad de
Habermas adopta la forma de una lgica del discurso terico, esto es, de un exmen
de las condiciones (pragmticas) de posibilidad de alcanzar un consenso racional
,915
mediante argumentacin
Otra cuestin de tipo aplicativo, o quiz cabra decir social, es la que
Albrecht Wellmer denomina idealizacin normativa916 de Habermas, que viene
derivada de su nocinde racionalidad comunicativa y que traducida al mundo vital o,
si se quiere a la forma de vida, supone que la accin comunicativa en el caso ideal,
se convertira en el mecanismo exclusivo (...) de asegurar el consenso y considerar la
,,917
Givergencia. Ni que decir tiene que tal forma de vida nc se har nunca realidad
Parece, no obstante, que para este autor es una forma de superacinde la diversidad
912ALEXY,R.: Ibdem
913MACCARTHY,Th.: La Teora Crtica de Jirgen Habermas, p 351
914HABERMAS,J.: Ibdem
915MACCARTHY,Th.: ibdem
916WELLMER.A.: Razn, utopa y dialctica de la ilustracin, p 10 4
91Vbdem
275
inherente a los procesos de diferenciacin de las sociedades modernas, para los que
constitura al menos un referente comn.
18.3 CRITICA
Desde un punto de vista puramente competencial puede decirse que la
intencionalidad es asimilable al sujeto emisor del mensaje discursivo; la
inteligibilidad es el resultado intersubjetivo positivo de este mensaje, y la veracidad
es el resultado objetivo pretendido. Son, pues, tres tiempos del razonamiento
interdependientes en el orden descrito.
Aunque el autor no lo materialice as, entendemos que bajo estos conceptos
de intencionalidad, inteligibilidad y veracidad, el discurso viene a manifestarse en
tres dimensiones: quiere ser; ser reconocido (ser aceptado, en trminos de discurso
moral) y mantenerse (ser legitimado, en trminos del discursojurdico).
Del mismo modo entendemos que representan tres momentos diferentes del
discurso: la intencionalidad es pasado, la inteligibilidad presente y la veracidad se
resuelve en el futuro
9t8
En el caso de la intencionalidad, dos temas no resueltos por Alexy, ni sus
fuentes, seran los siguientes supuestos: a> Hay contenidos de comunicacin carentes
918Aunque no corresponda aqu su desarrollo esta idea apunta a la importancia de una
descomposicin analtico temporal del discurso, para su ms completo anlisis. (N. del A.>
276
de intencionalidad?; b) La inclusin de los intereses
919 como objeto del debate
jurdico, anula las pretensiones de comunicabiidad de contenidos verdaderos?920 y,
sobre todo, c) Es compatible la legtima defensa de intereses jurdicos con la
sinceridad intencional que se supone debe presidir la accin comunicativa?; Qu
ocurre con las defensas jurdicas estratgicas?921; Qu ocurre en el planteannento
extremo de la defensa mnima del sujeto y su derecho a no autoinculparse?.
919Cfr.JHERJNG,R.: Geist rmisciten Rechis aufden verscitiedenen Siufen seiner
Entwicklung, 53 ed., parte3~, Leipzig, 190 6
920 Cfr.HABERMAS,J.: Erkenntnis und Interesse. Mii einen neuen Nachwort,
Frankffirt a. M., 1973 [Trad. cast. de F. Ivas y M. Jimnez, Conocimiento e inters, Taurus,
Madrid, 1986]
921V Crtica de Tugendatht y Richards sobre el carcter comunicativo de los
enunciados prcticos; TUGENDHAT,E.: Tres lecciones sobre problemas de la tica, en
Problemas de la tica (trad. de J.Vigil), Barcelona, 1988; Pp 120 y Ss; RICHARDS,D.A..
A Theory of legal Argumentation, (recensin de R.Alexy), Ratio Juris, vol. n0 2, 1989,
pp 310 y ss
277
CAPITULO 19
Esta racionalidad supone el consenso de los implicados o afectados por estas.
E
acciones.
19.1 CARACTERIZACIN DEL CONSENSO
19.2 CONSENSO DE MEDIOS (DE LA ARGUMENTACION)
19.3 CONSENSO DE FINES (DE LA ARGUMENTACIN>
19.4 ARTICULACIN DE MEDIOS Y FINES EN ALEXY
19.5 CRITICA
El concepto de consenso manejado por Robert Alexy es uno de los puntos
ms controvertidos de su teora y probablemente el ms vulnerable.
Bsicamente es un mtodo de bsqueda de verdades, formales o de hecho, y
de tanteo de soluciones cuya solvencia y fundamento proviene de asumir
colectivamente tanto los sistemas como los procedimientos que se aplican al hallazgo
de las mismas.
Al tratar, como en el caso que nos ocupa, contenidos de la razn prctica, ha
de asignrsele un origen cercano a las propuestas de la moral de corte
278
922 por la que sta pretende llegar a obtener aserciones de la suficiente
universalista
confianza cientfica como la que pueda aportar la propia metodologa cientfica.
923
Habermas desarrolla convenientemente este concepto que ser clave para el buen
fm de la accin comunicativa: a travs de este mecanismo, la razn prctica puede
transitar con toda la seguridad que ayala su teora consensual de la verdad
924. Alexy
la retoma como eje de una argumentacin que basa su grado de confianza en el rigor
procedimental, en la crtica integral de los intervinientes y en la posibilidad de ser
revisada permanentemente, lo que le otorga el necesario punto de equilibrio entre lo
virtual y lo real, entre lo ideal y lo coyuntural.
19.1 CARACTERIZACION DEL CONSENSO
Esta idea de consenso despierta desde la controversia ms variada hasta la
negacin ms radical. Autores como Luhmann consideran inviable una pretensin
intelectual de este calibre toda vez que no encajara en la dinmica de sistemas por
las que regira la formacin de pensamiento en las sociedades modernas925.
922Fundamentalmente kantianas [V.KANT,I.: Metafsica de las Costumbres
(Meaphysik der Sitien, 1797, trad. de A. Cortina y 1. Conil), Altaya, Barcelona, 1973;
KANT,I.: Fundamentacin de la metafsica de las costumbres,
8a ed., trad. de Garca
Morente, Espasa Calpe, 1983]
923Cfr.HABERMAS,J.: Teora de la accin comunicativa (Titeorie des
kommunikativen Handelns, trad. de M. Jimnez), Vol. 1 y II, Taurus, Madrid, 1987
924
HABERMAS,J.: Warheitsrorien, PP 220 y ss
925LUHMANN,N.: Fin y racionalidad en los sistemas < Zweckbegnff oid
Systemrationalitit, trad. J.N. Muiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
279
Otros como Weinberger, dudan de la solvencia de los resultados obtenidos
por un procedimiento poco cientfico o demasiado discrecional, como son los
926
criterios de buenas razones en la argumentacin ; o, como Hoerster, rechazan
que en cualquier caso ste sea un procedimiento de garantas en la toma de decisiones
927
que afectan a la defensa de derechos e intereses de los ciudadanos
La base terica plantea menos problemas, pues como ya se ha venido
manifestando tiene un mbito de aplicacin lo suficientemente amplio como para
escapar a la comprobacin emprica. Advierte Habermas que trata de desarrollar
una tesis en que todo agente que acta comunicativemente tiene que entablar en la
ejecucin de cualquier acto de habla pretensiones universales de validez y suponer
que tales pretensiones pueden desernpearse~. Es decir, tiene que presuponer: 1.-
estar expresndose inteligiblemente; 2.- dando a entender algo; 3.- estar dndose, a
entender, y 4.- entenderse con los dems. En el mbito del discurso se dar un
transfondo normativo intersubjetivamente reconocido
929. El objetivo es la
consecucin de un acuerdo, que concluya en la comunidad intersubjetiva de la
comprensin mutua, del saber compartido, de la confianza reciproca y de la
930
concordancia de unos con otros
926
WEINBERGER,O.: Logisehe Analyse als Basis der juristischen Argumentatin,
en Meratiteorie juristischer Argumentatin (cd. de R. Alexy), Duncker-Humblot, Berln,
1983
927
HOERSTER,N. : Prejuicio, consenso e interpretacin del Derecho, incl.en En
defensa del positivismojurdico, Barcelona, 1992, Pp 10 5 a 121
928
HABERMAS,J.: Qu significa pragmtica universal?, en J. Habermas, Teora
de la accin comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M. Jimnez), Madrid,
1989, p 30 0
929Ibdem
930lbdem, p 30 1
280
Adems de las cuatro condiciones de validez que Habermas propone
inteligibilidad, verdad, veracidad y rectitud, el acuerdo asienta en un entendimiento
sobre la base presupuesta de pretensiones de validez reconocidas en comn~t93 ; lo
que Apel llama condiciones normativas de la posibilidad del entendimiento; o si se
quiere, presupuestos universales del entendimiento.
19.2 CONSENSO DE MEDIOS (DE LA ARGUMENTACIN)
Actitudes y objetivos son los elementos ms evidentes en el logro del
consenso, si bien estos deban estar conectados y gobernados por una metodologa
adecuada. Uno de los autores que ms la ha desarrollado es Chaxm Perelinan,
delimitando sus fases: las condiciones previas o presupuestos, las tcnicas o
procedimientos, los puntos de partida, la lgica de la argumentacin y el marco en el
que se lleva a cabo. Constituye una suerte de argumentacin en la que todos los
elementos interaccionan constantemente.
Los elementos previos: discurso, orador y auditorio constituyen tres
dimensiones coimplicadas y con capacidad para sugerir un tipo de emisiones u otro,
con distinta mecnica, aunque con igual estructura: las deliberativas o asamblearias,
932
las judiciales y las epidcticas o ante auditorios pasivos
931Ibdem
9 32
PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Trazado de la argumentacin. La
nueva retrica ...
281
Adems de hechos, en la argumentacin se analizan valores, y la nica
seguridad previa respecto a este anlisis es que ya se tenga constancia de situaciones
similares, tanto en la doctrina del precedente como en la de la dogmtica. Pero, en
cualquier caso, se trata de convencer a un auditorio universal, referente complejo en
el que no vamos a entrar aqu sino para advertir que se trata de un ente dialctico
activo
933 al que hay que convencer, pero que al mismo tiempo sugiere el tipo de
discurso que le conviene. Conseguir el consenso en esta especie de foro utpico,
supone partir del acuerdo, la elecciny la presentacin de las premisas.
La tcnica argumentativa es compleja, el autor ordena los mltiples tipos de
argumentos en tres grupos segn su naturaleza: a> los de estructura cuasi-lgica
(quiz no de lgica pura pese a inspirarse en los anlisis lgico-matemicos de Frege,
toda vez que persiguen no la demostracin sino la persuasin); b) los basados en la
estructura de lo real, y c) los que fundan la estructura de lo real.
La esencia tpica de este modelo discursivo y su explicitacin retrica hacen
que deba considerarse este modelo como uno de los ms representativos de la
bsqueda del consenso como frmula de ejecucin934. No obstante, esto es tanto ms
evidente en los discursos de tipo prctico o de naturaleza moral que en mbitos
jurdicos en los que el statu quo935, por un lado, y la autoridad del derecho
936
vigente , imponen o fuerzan las vas para un consenso libre.
933PERELMAN,CH.: The Dialectical Maethod and te Pan played by Interlocutor
in dialogue, en Tite Idea of Justice ant tite Problem ofArgwnent, p 167
934Cfr. PERELMAN,CH y OLBRECHT-TYTECA,L.: Logique et Rhetorique, en
Revue Philosophique de la France n de 1 ~Erranger, Paris, 1950
935GIANFORMAGGIO,L.: Cli argomenti di Perelman: dalla neutraliz dello
scienziato al imparzializa del guidice, p 226
936
PERELMAN,Ch.: La Lgica jurdica y la nueva retrica (trad. de Dez Picazo,
pp 230 y ss
282
19 .3 CONSENSO DE FINES (DE LA ARGUMENTACIN)
En Habermas la nocin de consenso parece que representa una conquista de
la razn, un estado o situacin que implica no slo reglas de uso de la comunicacin,
sino posibilidades de la misma. No quiere decir esto que en la comunicacin real no
se den zonas grises entre la no comprensin y el malentendido
937. A las cuatro
condiciones bsicas requeridas para el total consenso, hemos de reconocerle un
entendimiento como proceso de consecucin de un acuerdo sobre la base
presupuesta de las condiciones de validez reconocidas en comn,,938~ Cuando alguna
de las pretensiones de validez queda en suspenso, no queda ms alternativa que pasar
a una accin estratgica con tcnica y fines propios; o, si se persevera en el objetivo
ms o menos ideal del consenso por acuerdo pleno, habr que retomar la accin
argumentativa con las propuestas modificadas. El consenso de fondo, basado en la
confianza mutua respecto a la validez, que es posible dentro de un marco que admite
a su vez bases para la validez universal del habla o pragmtica universal939, supone
dos condiciones. La primera es que los interlocutores saben que han de entablar las
mencionadas pretensiones de validez para que en general pueda producirse una
comunicacin en el sentido de accin orientada al entendimiento~t La segunda es
que precisamente esto significa la conviccin comn de que las pretensiones de
validez planteadas en cada caso, o bien (como sucede en el caso de la inteligibilidad
de las oraciones emitidas) han quedado ya resueltas, o bien (como sucede en el caso
937HABERMAS,J.: Ibdem
938Ibdem
939Ibdem, p 30 2
~Ibde,n, p 30 1
283
de la verdad, la veracidad y la rectitud) podran desempearse porque las oracioncs,
proposiciones, intenciones manifestadas y emisiones cumplen las correspondientes
condiciones de adecuacin~.
La nocin de consenso no es, ni mucho menos, aceptada comnmente; o no
lo es al menos en todo lo que implica la concepcin habermasiana. La teora
E
consensual de la verdad, columna vertebral de este planteamiento, ha sido
cuestionada entre otros por Nildas Luhmann~
2 que confan ms en una explicacin
de la racionalidad desde la teora de sistemas. El propio Thomas Maccarthy, sin duda
uno de los ms cualificados analistas del pensamiento de Habermas, pone de
manifiesto algunas objeciones a dicha teora de la verdad y teoras afines. Por
ejemplo, lo que considera una confusin categorial que se da en las mismas, al
identificar prcticamente el concepto verdad y los mtodos para llegar a enunciados
verdaderos943. O, lo que es lo mismo, la equiparacin entre es verdadero y
existe. Habermas postulara que con la pretensin de verdad hay tambin una
pretensin de alcanzar un consenso racional9 y que las condiciones de obtencin
de verdad de su sistema son las propias condiciones pragmticas universales del
discurso en general ~1 Otra objecin sera que la verdad es un concepto normativo
~Ibdem, PP 30 1-30 2
~2Cfr.LUHMANN,N.: Syszemzheoretische Arguznentationen. Eme Enrgegnung auf
J. Habennas, en J. Habermas/N. Luhniann, Titeorie oder Gesellschaft der Sozialtecitnologie,
Frankffirt a. M., 1972, pp 291405; LUHMANN,N.: Fin y racionalidad en los sistemas
< Zweckbegriffund Systemrationalir&, trad. .T.N. Muiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
943MACCARTHY,TH.: La Teora Crtica de JUrgen Habermas, p3Sl
9HABERMAS,J.: Wahrheizstheorien, p 219
~5Ibdem
284
y por tanto no puede ligarse a la obtencin de un consenso de fado ~. La cuestin
aqu es cmo diferenciar, o si hay diferencia, entre un acuerdo racional de un
acuerdo aparentemente racional. Aqu habra dos posibilidades: o no hay criterios
fiables y la teora de Habermas fracasa; o hemos de recurrir a una nuevajustificacin
discursiva del consenso obtenido, lo que evidentemente es un crculo. Habermas
propone como solucin el recurso a un consenso racionalmente motivado que
descanse en la fuerza del mejor argumento
9~, lo que supone, en prmcipio, moderar
las pretensiones de verdad; o ms bien, un dficit mismo de verdad.
Albrecht Wellmer critica el consenso relativo a las normas, instituciones y
valores bsicos de la sociedad, de lo que considera un mundo vital idealizado
segn el concepto de Habermas , pero vigente de alguna manera y especialmente
948
conectado a las sociedades democrticas desde su perspectiva utpica , en las que
opera el principio de coordinacin consensual en sentido amplio. Es evidente que
para que la legitimidad democrtica se mantenga viva no es suficiente un consenso
acerca de las normas y reglas de procedimiento bsicas, sin tener en cuenta distintas
posibilidades de acuerdo racional; porque ms all el d ~sacuerdo acerca de las
cuestiones sustantivas se convertir necesariamente en un desacuerdo acerca de las
reglas de procedimiento o un desacuerdo acerca de la; normas bsicas. Esto
demuestra que existe un mas o menos con respecto a la le ;itimidad democrtica; el
~MACCARTHY,T.: Ibdem, p352
~1Esteconcepto de fuerza de un argumento es aix pliamente desarrollado por
Toulmin, de quien lo toma [TOULMIN,S.E.:Lgica y vida en El puesto de la razn en la
tica, cap VI: El razonamiento y sus usos, PP 85 y ss; Cfr. TE ULMIN,S.E.: Tite Uses of
Argument, Cambridge, 1958]
~8WELLMER,A.:Razn, utopa y dialctica de la il istracin, p 10 4
285
estandar (interno> de este ms o - menos se expresa precisamente por medio de la
idealizacin normativa que Habermas deriva de su nocin de racionalidad
949
comunicativa
19.4 ARTICULACIN DE MEDIOS Y FINES EN ALEXY
La cuestin que quiz debiera plantearse es, si esta excesiva connotacin
terica que subyace en el concepto de consenso, as como el idealismo de las teoras
consensuales para obtener la verdad, pueden ser una base lo suficientemente slida
para una teora de la argumentacin que, si bien se interna en el anlisis del
pensanijento jurdico y epistemologa jurdica, tiene como fm esencial debatir
cuestiones del prctico social.
La pretensin de que por la va del acuerdo proveniente de la teora
consensual se llega a la verdad de una proposicin no normativa y a la correccin de
una proposicin normativa, tendra dos debilidades
950 : o bien no puede ser
cumplido, o en cualquier caso, su cumplimiento no sera suficiente951. El primer
dficit se refiere a que el acuerdo potencial de todos, es en el fondo el acuerdo de
algo actual, de personas reales o en un mbito de realidad y mentalidad cercano. El
9491b1de,n, p 10 4
Esta postura presupone un plus de carcter democrtico a los sistemas normativos
que se atreven con el test de racionalidad que plantea Habermas. Nos parece que esto sera
en todo caso ms explicable desde un constitucionalismo normativo que desde un legalismo
normativo (N. del A.)
950 ALEXY,R.: Teora de la argumentacin..., p 119
HABERMAS,J.: Waizrheftstheorien..., p 237
286
segundo a que, incluso habiendo acuerdo, ste podra estar conseguido con ayudas de
elementos transversales como el inters, la coaccin, etc. Habermas intentaba
solucionar estas deficiencias recurriendo a un planteamiento ms asequible, a los
modos y situaciones que se dan en la vida real. La pretensin es la de llegar a un
consenso razonado
952 que se obtenga de la credibilidad o flierza del mejor
argumento953 inscrita en una lgica pragmtica del discurso que se nutre de actos de
habla, en una superacin de la lgica de enunciados.
As pues, podemos concebir el planteamiento de llabennas en un sentido
frene o en un sentido dbil. La teora de la argumentacin de Alexy, que parece
recurrir en buena medida a los postulados de este autor, se mueve entre ambas
opciones y por tanto en lo que de ella es solidaria pueden hacrsele las mismas
954
objeciones . Apuesta abiertamente por un debate prctico jurdico en el marco de
una sociedad plural y democrtica sin renunciar en ningn caso a los criterios de
correccin que suministran los argumentos, cuando adems del cumplimiento de las
leyes se quiere seguir en la estela de los principios.
Alexy admite que la fundamentacin pragmtico trascendental con la
pretensin implcita de comprensin mxima, veracidad, correccin y verdad en los
enunciados pudiera ser un deber slo para quien se decide a tomar parte en el juego
952Ib1dem, p 239; ALEXY,R.: Ibdem, p 120
953lbdem, p 240
nuestro entender buena parte de estas objeciones se producen por no
diferenciar convenientemente entre verdad y correccin; ya que el primer trmino sugiere un
estado de opinin aceptado; o, si se trata de mbitos empricos incontrovertible, en tanto que
el segundo es una tendencia, una aspiracin intelecto-moral, por tanto cuanto ms ideal mejor
(N. del A.)
287
del lenguaje de la argumentacin prctica y por tanto carecer de validez
955, aunque
reconoce que lo que se est dispuesto a hacer y lo que se debe hacer son custiones
diferentes que no desvirtuan tal pretensin. Por tanto no debe admitirse como
objecin a la fundamentacin pragmtico trascendental de Habermas, ya que el que
alguien no pueda o quiera cumplir una pretensin no dice nada sobre la existencia de
dicha pretensin956.
Ahora bien, cuando nos referimos a una articulacin de medios y fines en
Alexy, pretendemos que su pensamiento no es excluyente o ajeno a posiciones
positivistas, que ms que un derecho de base moral sugieren la conveniencia de una
cierta obediencia moral al derecho, por entender que le confieren un plus de justicia
o, al menos, de mecanismos correctores frente a la injusticia957. Algo as le reconoce
a la posicin de Niklas Luhmann quien afirma que los supuestos como el de
Habermas estn condenados al fracaso dada la complejidad actual del sistema
jurdico958, que tiene que rendir cuentas a un mundo muy rico en posiblidades. El
papel de las cuestiones de verdad, funmnenzabilidad y justicia pudiera no ser tan
trascendental para comprender las directrices de comportamiento de las sociedades
modernas, donde el debate de fondo quiz no convenga buscarlo en el anlisis del
955ALEXY,R.: Ibidem, p 133
956Ibdem, p 134
95HOERSrER,N.: El deber moral de obediencia al Derecho, mcl., en En
defensa del positivismo jurtdico, Barcelona, 1992, Pp 149 y ss
958LUHMANN,N.: Syszemzheoretische Argumentationen. Fine Entgegnung auf J.
Habermas, en J. Habermas/N. Luhmann, Theorie oder Gesellscliaft der Sozialtechnologie.
Frankfiirta. M., 1972, p 330
288
lenguaje, sino a travs de una aproximacin a la teora de sistemas
959, que tiene la
ventaja de no presentar un mundo ideal o de laboratorio, sino un mundo real con
sistemas de discusin realistas y con limitaciones, pero con todas sus posibilidades de
desarrollo.
19.5 CRITICA
Cmo se puede conciliar la estrategia propia de la argumentacin, que
llevada al mbito jurdico puede suponer la defensa de intereses a los que hemos
aludido y, por tanto, asentada en razonamientos convenientes ms que veraces, con
la pretensin fmal de consenso?. Qu tipo de consenso sera el obtenido?: de
comunicacin %% de intereses 9 6 1, de niveles de desacuerdo962?
Aunque el consenso habermasiano supone la aceptacin de un concepto de
naturaleza ideal, su explicitacinprctica o prctico-jurdica slo puede entenderse en
trminos graduales, es decir, de grados o gradas963 de cumplimiento. Entendemos,
959bdem, pp 330 y ss; Cfr.LUHMANN,N.: Fin y racionalidad en los sistemas
para un anlisis del carcter comunicativo de los enunciados prcticos y el
consenso; TUGENDHAT,E: Tres lecciones sobre problemas de la tica, en Problemas de
la tica (trad. de iVigil), Barcelona, 1988, p 122; RICHARDS,D.A.: A Theory of legal
Argumentation, (recensin de R.Alexy), Ratio Juris, vol. n0 2, 1989, Pp 312 y ss
96!
JHERING,R.: Der Zweck im Recht, Leipzig, 1884 [trad. cast. De la 3~ ed. De D.
Abad, Cajica, Puebla, Mjico, 1961]
9~V. Un anlisis de la concordia discorde en MUGUERZA,J.: La alternativa del
disenso en El fundamento de los derechos humanos [Ed. De G.Peces Barba], Debate,
Madrid, 1989
~3Trininoms utilizado por el autor
289
en cualquier caso, que bien pudiera haber sido reformulado por Alexy en trmmos,de
una triple significacin: consenso terico, consenso fctico y consenso de derecho,
respondiendo a otras tres expresiones compatibles con lo racional, lo coyuntural y lo
jurdico. Estos tres momentos representaran el acuerdo querido, el habido y el
964
debido
E
964Entendemos que este ltimo tnnino es fundamental al abrir el campo del consenso
al debate jurdico, donde quiz las pretensiones de los participantes no se agotaran en una
defensa real de su derecho a participar, ni al nivel de participacin conseguido, sino a su
derecho a ser representado por el derecho en la defensa de sus derechos. Es decir, su
derecho a la tutela jurdica en la defensa de sus planteamientos, incluso los desconocidos por
la propia parte, y del que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sino una pobre
explicacin del pleno alcance implcito en este concepto. (N. del A.)
290
CAPTULO 20
Este consenso implica, a su vez, el acuerdo sobre verdad (validez) y correccin de
los argumentos.
20 .1 LA VERDAD COMO VALOR ESTRUCTURAL DE LA DISCUSIN
20 .2 LA CORRECCIN COMO VALOR FUNCIONAL DE LA DISCUSIN
PRACTICA
20 .3 ELEMENTOS DE INTEGRACIN DE AMBAS EN ALEXY
Acordar las condiciones de verdad de un momento argumental equivale a
establecer el rango de validez sobre el que asumimos esa verdad. Ahora bien, ya
hemos apuntado la sospecha permanente que pesa sobre el discurso prctico de no
poder llegar a conclusiones verdaderas en el sentido lato del trmino, por lo que slo
desde la ortodoxia argumental, desde la absoluta correccin de los argumentos
manejados, se podra llegar a resultados correctos.
Esta verdad, en suma, obtenida no por correspondencia entre enunciados y
resultados, sino por acuerdo de interlocucin entre razn y procedimiento, nos
291
ofrece un intervalo de confianza tan cercano al de la metodologa lgico-emprica o
lgico-matemtica que pudieran llegar a ser equiparables.
Aunque ampliamente contestados, tanto el criterio de correccin~
5, como el
966
de procedimiento , son dos presupuestos inexcusables en la Teora de la
Argumentacin Jurdica967.
20 .1 LA VERDAD COMO VALOR ESTRUCTURAL DE LA DISCUSION
La principal dificultad que se plantean las argumentaciones morales es aportar
conclusiones en forma de verdad a partir de valoraciones. La explicacin es que
aunque se trate de valores, el enjuiciamiento de estos a travs de un
procedimiento968, en el marco general de la bsqueda de criterios de amplio
consenso, reproduce condiciones de verdad tan slidos como los aportados por la
metodologa lgico-deductiva969.
965LUHMANN,N.: Systemtheoretische Argumentationen. Fine Entgegnung auf J.
Habermas, en J. Habermas/N. Luhmann, Theorie oder Gesellschaft der Sozialiechnologie,
Frankfurt a. M., 1972, Pp 335 y ss
966Cft WEINBERGER,O.: Logische Analise als Basis der juristisehen
Argumentation, en Metaxheorie juristischer Argumentation (ed. de R. Alexy), Duncker-
Humblot, Berln, 1983
~Cfr. SUMMERS,R.S.: Comments on The Foundation of Legal Reasoning
(Aarnio-Alexy-Peczenik, en Rechsiheorie, n0 . 12, 1981). en Metatheorie juristiseher
Argumentation (ed. de R. Alexy), Duncker, Berln, 1983
968ALEXY,R.: La idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica (trad. de
E. Garzn Valds), en Derecho y filosofo, Fontamara, Mxico, 1992, inc. en Derecho y
razn prctica, Mxico, 1993, p 60
969
Consideramos que el pretender equiparar ambos criterios de verdad constituye en si
mismo una inconveniencia toda vez que la naturaleza de las verdades objetivas obtenidas
por mtodos lgico-empricos no dara tampoco respuesta a cuestiones sobre valores. En
292
En el habla habitual se da una interaccin de pretensiones de validez de una
naturaleza ciertamente ingenua, algo que en el discurso, segn la concepcin de
Habermas, deja paso a una virtualizacin de las pretensiones de validez a una
forma peculiarmente improbable de comunicacin en que los participante se
someten a s mismos a la coaccin no coactiva del mejor argumento que posibilite
un consenso racional. La verdad que se busca est en la propia ortodoxia del
discurso en cuanto ste representa la condicin de lo incondicionado. En este
acuerdo vlido para nosotros, pero tambin vlido para todos los sujetos racionales
se da la suficiente objetivacin como para que podamos hablar de verdad. Un
concepto de discurso argumentativo ciertamente ideal, pero que representa un ideal
que ha estado operando en nuestra tradicin, no solamente en las vidas de individuos
ejemplares, sino tambin en las tentativas histricas de institucionalizacin de modos
,970
discursivos de exmen de ciertos tipos de pretensiones de validez
Habermas pretende integrar en una teora del conocimiento la constitucin
de los objetos de la experiencia posible con la defensa argumentativa de
pretensiones de validez, siguiendo el planteamiento kantiano: las condiciones de
posibilidad de la experiencia en general son a la vez condiciones de posibilidad de
los objetos de experiencia, y por tanto tienen validez objetiva en un juicio sinttico a
priori
971. Pero, superando el esquema kantiano y tratndose no de un sujeto
otras palabras, si pretendemos objetivar los juicios sobre valores, atentamos contra la
naturaleza misma de stos (N. del A.)
970 MACCARTHY,Th.: La Teora Crtica de Jrgen Habennas, p 338
971KAN1,.: Crtica de la Razn Pura (Kritik der Reinen l/ernunft, trad., de P.
Ribas), Alfaguara, Madrid, 1978, Pp 156 y ss y 161 y ss
293
972
trascendental sino de un sujeto emprico en relacin con otros , la experiencia
objetual posible ha de resultar de una interaccin sistemtica entre receptibidad
sensible, accin y representacin lingiistica . El mbito de verdad presente en la
lgica del discurso procede de esta sntesis en la concepcin de su teora del
conocimiento. Su tesis es que, aunque la estructura de un mbito objetual dado -las
categoras y principios bsicos mediante los cuales ese mbito se organiza- y, en
consecuencia, las pretensiones fundamentales de verdad que se refieren a ese mbito,
reflejan efectivamente un inters cognoscitivo subyacente, la comprobacin de esas
pretensiones en el discurso argumentativo garantiza que las que salgan indemnes se
les puedan adjudicar los ttulos de verdaderas, objetivas, vlidas, etc.
973
Ahora bien, la casi equiparacin entre verdad y pretensiones de verdad nos
lleva a que un enunciado es verdadero si se puede (est justificado) enunciar como
verdadero974, por lo que la lgica de la verdad de Habermas es una lgica del
discurso terico; esto es de un exAmen de las condiciones (pragmticas) de
posibilidad de alcanzar un consenso racional mediante argumentacin~ Pero
tambin hay que tener en cuenta, recuerda Habermas, que la pretensin de
veracidad es una implicacin universal de habla, mientras no queden en suspenso los
976
presupuestos de la accin comunicativa . As como en el uso constatativo del
lenguaje la veracidad de pensamientos y opiniones se consideran de suyo, en la
972MACCARTHY,Th.: Ibdem, p342
973Ibdem, p 340
974HABERMAS,J.: Wahrheistheorien, p 218
975MACCARTHY,Th.: Ibdem, p35l
976HABERMAS,J.: Qu significa pragmtica universal?, p 358
294
proposicin que afirma, lo que importa no es la veracidad de su intencin, sino la
977
verdad de la proposicin
20 .2 LA CORRECCIN COMO VALOR FUNCIONAL DE LA DISCUSIN
PRACTICA
A la argumentacin prctica le cabe ms hablar de criterios de correccin que
de criterios de verdad. Incluso cuando se parte de posturas radicales, como la
representada por Ronald Dworkin
978, en la que se sustenta la posibilidad de obtener
respuestas indubitales de la mano de la argumentacin cuando nos remitimos a
principios igualmente contrastados, se habla de correcta y no de verdadera. Esto
determina el carcter funcional de la correccin como factor a buscar en la
argumentacin y no como factor dado. Si a esto aadimos la necesidad de un
procedimiento979; es decir, un mecanismo de tanteo en la bsqueda de respuestas
utilizando una u otras reglas y unos u otros principios, necesariamente es ms
compatible hablar de grados de correccin que de grados de verdad y,
consiguientemente, las soluciones razonablemente obtenidas quedan gravadas con el
estigma de posibles, ms que de incuestionables.
La tesis general habermasiana es que las discusiones prcticas pueden ser
decididas racionalinente, bien que la naturaleza de las pretensiones de rectitud
977Ibdem
978Cfr. DWORKIN,R.: El imperio de la Justicia (Law s Empire), Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1986
979ALEXY,R.: Ibdem
295
normativa no sean exactamente equiparables a las pretensiones de verdad
980 . As
como en el discurso terico la falta de consistencia de los argumentos se resuelve con
la retirada de los mismos, con su sustitucin o su refuerzo, en el caso del discurso
prctico cuando se plantea la falta de legitimidad de las normas invocadas, puede
recurrirse a la retrofundamentacin de las mismas con normas de mayor rango; o
bien si el bloqueo discursivo es considerable, pasar a la argumentacin estratgica o,
0
incluso en segn qu casos, retroceder hasta donde se pueda formar de nuevo una
situacin consensual de acuerdo que permita continuar. La finalidad del discurso
prctico es la bsqueda cooperativa de la solucin correcta para llegar a un acuerdo
racionalmente motivado sobre las pretensiones problemticas de rectitud; a un
acuerdo que no sea producto de coacciones externas o internas ejercidas sobre la
discusin, sino slamente del peso de la evidencia y de la argumentacin,,981
La argumentacin prctica tiene una ventaja sobre la terica: cuenta con
directrices previas intersubjetivamente reconocidas como vlidas o vinculantes982
como son las normas, los principios o los valores; sin embargo esta validez se
desmorona cuando se sospecha de ellas o de su carcter moral, lo que las deja en
desventaja983. Ahora bien, tal como sugiere Maccarthy, el modelo discursivo de la
correccin normativa es algo ms fcil de evaluar que el modelo discursivo de la
verdad. Al tratarse no de un modelo de validez externa u objetiva sino de un modelo
de reconocimiento intersubjetivo con una validez interna o existencial, la conexin
9~MACCARTHY,Th.: Ibdem
98 1 l b d e m
952lbdern, p 363
983HABERMAS,J.: Wahrheitstheorien, pp 250 y ss
29 6
entre consenso y rectitud es en principio ms plausible que la conexin entre
consenso y ~ Estos dos trminos estn directamente conectados en el
principio de universalizacin: para que una norma sea digna de ser reconocida en un
acuerdo racionalinente motivado, tiene que suponer que esa norma representa de
suyo algo que todos (los supuestamente afectados) pueden querer. En realidad, el
consenso alcanzado argumentativamente no es otra cosa que una realizacin
procedimental de la realizabilidad
985.
Habermas reproduce las conexiones entre validez, verdad, rectitud y
9 86
veracidad, mediante el siguiente esquema ,al que hemos aadido elementos de otro
que utiliza como modelo de comunicacin ingnstica987.
9~MACCARTHY,Tb.: Ibdem
985Ibdem
986HABERMAS,J.: Qu significa pragmtica universal?, p 358
987Ibdem p 368
297
Modos y modelos de comunicacin lingi2stica
Modo de
comunicacin
Tipode acto de
habla
Tema Pretensin de
validez que
determina los
temas
Cognitivo
Interactivo
Expresivo
Constatativo
Regulativo
Representa
tivo
Contenido
proposicional
Relacinpersonal
Intencin del
hablante
Verdad
Rectitud
adecuacin
Veracidad
20 .3 ELEMENTOS DE INTEGRACIN DE AMBAS EN ALEXY
En principio, la argumentacin de ste autor no renuncia ni a la verdad ni a la
correccin. Su arraigo en la defensa de los principios, como una de las garantas en
la defensa de los derechos
988 (fm ltimo, en cualquier caso, de todo proceso
argumentativo), ya sean del orden moral o del jurdico, le lleva a posturas de cierta
rigidez para el debate social actual en que la verdad se puede convertir ms en un
problema conceptual que en una solucin institucionalizada. Por otro lado, la
985ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica (trad. de M.
Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prcrica, Mxico, 1993, Pp 11 y ss
298
989
incorporacin del procedimiento , bastante complejopor lo dems, como elemento
de adaptacin de reglas y principios a la aplicacin de los casos reales, dentro de un
marco en el que se advierte omnipresente la justicia, hace que la correccin sea el
elemento de mayor peso en su sistema. Una correccin que en el pensamiento de
Alexy hay que buscarla a tres niveles: el filosfico, el moral y el jurdico.
Naturalmente aqu se trata de una correccin m at e r i al que habra que
superponer a la formal y que podra tener su mxima expresin en formulaciones
como el p r i n c i p i o d e r az n de la Escuela de Erlangen. La misma radicalidad en la
exigencia argumental la pretende la tica constructivista mediante el princio de
moral que Alexy suscribe dbilmente. Este principio, en una situacin de debate o
conflicto, establece cuales son las normas superiores compatibles entre s, respecto a
las normas que se usan como razones para fmes incompatibles entre s
991. La
exigencia o principio de deliberacin para argumentaciones prcticas puede
considerarse una resultante del principio de universabilidad de Hare y el principio del
992
prescriptivismo . Aunque Alexy reconoce que puede utilizarse muy limitadamente,
la idea que le sirve de base merece ser mantenida si se quiere llegar a una
correccin transubjetiva que no quede en la simple interpretacin individual de los
principios en el mbito de la argumentacin. Es la idea de una filosofla moral que
tiene la tarea de formular principios que nos permitan trabajar sobre deseos, dados
989ALEXY,R.: La idea de una teora procesal de la argumentacinjurdica, pp 60 y
55
~ALEXY,R.: Teora de la argumentacin... p 146; LORENZEN,P. y
SCHWEMMER,O.: Konstrukuive Logik, Ehik und Wissenschaftsheorie, pp 115 y
~ Ib d e m , p t19
992
ALEXY,R.: Ib d e m , p 149
29 9
de manera subjetiva, y as disciplinados de manera que nuestra decisin acerca de
cmo actuar sea
Esta manera de actuar es precisamente justificable si no hay otra u otras que
lo sean ms. Por eso, el juegode la argumentacin busca soluciones con la exigencia
de que sean las mejores soluciones (o buenas razones>. Aqu radica la mayor
convergencia de la teora de Alexy hacia la correccin: la necesidad de buscar una
nica respuesta correcta
994, aunque en cuestin no sea ms que una pretensin de
partida; una idea regulativa995. Esto quiere decir que no presupone que exista para
cada caso una nica respuesta correcta . Slo que en algunos casos se puede dar una
nica respuesta y que no se sabe en qu casos es as996, por lo tanto merece la pena
buscarla en todos y cada uno.
En el discurso jurdico se plantea un nivel de exigencia condicionado a su
marco de aplicacin. Por un lado ha de cumplir con las exigencias de la racionalidad
moral de la que es solidario, al menos en el modelo de este autor, pero por otro ha
de atenerse al contexto jurdico vigente donde, desde luego, ha de ser racionalniente
fundamentado.~ cuestin es observar si en la prctica judicial, la correccin de
los argumentos (entendiendo por tal, la eleccin de principios, reglas y
993LORENZEN,P.: No r m at i v e Lo g i c am i Et h i c s, Mannheim/Zric, 1969, p 79
994ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica (trad. de
M. Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 21
995Ibdem, p 22
9~Ib d e m
997
ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica..., p 20 8
300
procedimiento) es determinante en la decisiny, an ms, en la sentencia. Alexy, en
la lnea de otros ~ aduce que la falta de la pretensin de correccin de una
decisin no la priva de ser una decisinjudicial vlida, pero la hace ser defectuosa en
un sentido relevante no slo moralmente ~. Bien es cierto que son legin los que
negaran este extremo, tanto en su fundamento~<>~ como en su aplicacinu.
Una versin menos rigurosa en la idea de correccin de los razonamientos
corresponde al modelo argumental de Neil Maccormick, quien entiende que no puede
pretenderse que para cada caso (casos dificiles o complejos, se entiende) exista una
nica respuesta ~ Este concepto viene de la propia utilizacin de los
998Cfr.FRANKENA,W.K.: Analytische Ethik, Mnchen, 1972;FULLER,L.: 77 e
Morality ofLaw, New Haven Conn, 1969
999ALEXY,R.: Ibdem, p2O9
~HART,H.L.A.: Der Positivismus und die Trennung von Recht un Moral, en
HART,H.L.A. Recth und Moral, Gotinga, 1971, Pp 39 y ss; HOERSTER,N.: Etica jurdica
sin metafsica, en En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, 1992, p 74. Segn este
autor sera superfluo plantearse una correccin suplementaria a la que ya el derecho vigente
confiere defacto: las normas jurdicas fundamentables intersubjetivamente van acompaadas
-funcionalmente y tambin en gran medida en la realidad- por las correspondientes normas de
una moral social generalmente aceptada que refuerzan aquellas.., as pues, derecho y moral
social estn al servicio del mismo fin, es decir la proteccin general de intereses individuales
~HOERSTER,N.: Prejuicio, consenso e interpretacin del Derecho, incl.en En
defensa del positivismo jurdico, Barcelona, 1992, p 10 8: induce a una gran confusin el
que los partidarios de la retricajurdica conserven la forma habitual de una interpretacin
correcta o justificada y, sin embargo, no quieran saber nada de lo que normalmente se
designa con estos conceptos. Procederan ms coherentemente si, juntamente con la cosa en
que no creen, echaran por la borda la terminologa correspondiente. Segn este autor, en la
lnea de muchos otros por cierto, el modelo retrico del consenso, versus un modelo de
sometimiento a la ley, compromete la igualdad de los ciudadanos ante la ley y, en definitiva,
la seguridad jurdica.
~2MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ami Legal Theory, Oxford Uiversity
Press, 1978, PP 240 y ss
30 1
principios, no ya de manera autoexeluyente, sino como normas generales que
racionalizan reglas existiendo entre ambos algo parecido a un equilibrio
reflexivo
10 0 3. Maccormick entiende que posturas como la Dworkin estaran ms
justificadas en debates de tipo terico. Los debates de tipo prctco excluyen la
posibilidad de una nica respuesta, pues estn animados de una racionalidad (en este
caso prctica) que tiene especificidades, tales como que en estos argumentos se han
de dar razones valorativas o razones finalistas, y adems estn impreganadas de
subjetividad y de temporalidad. Como colofn est la obligacin de aplicar el
derecho vigente bajo los cnones de utilizacin de la regla de reconocimiento 1~.
Todo esto le aleja en cierto modo de una pretensin de correccin al modo de
1005
Alexy
Por ltimo, la idea de correccin como resultante de un procedimiento en el
que rigurosamente se utilizan las reglas del discurso, tan en la esencia del
pensamiento de este autor, es contestada por autores como Weinberger~, para
quienes las reglas del discurso en modo alguno pueden garantizar la correccin de los
p 245
~Ibdenz, PP 270 y ss; MACCORMICK,N.: Re Etbics of Lcgalism, en
Ratio Juris, vol. 2, n0 2, 1989, p 187
0 0 5ALEXY,R.: La idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica
(trad. de E. Garzn Valds), en Derecho y filosoJTa, Fontamara, Mxico, 1992, mcl. en
Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 60 [Nota 3,... la cuestin acerca de hasta qu
punto las tesis expuestas (en esta obra) son conciliables o hasta coinciden con las e
Maccormick quedar aqu abierta. Sin embargo... puede afirmarse que ambas teoras llegan a
los mismos resultados en algunos puntos esenciales, tales como el que en la argumentacin
jurdica no siempre exactamente una es la respuesta correcta]
1~WEINBERGER,O.: Logische Analyse als Basis der juristisehen
Argumentatin, en Mewtheorie juristiseher Argumentatin (ed. de R. Alexy), Duncker-
llumblot, Berlin, 1983, p 188
30 2
resultados. As, el que un enunciado sea correcto o verdadero no depende de que
pueda ser el resultado de un discurso, sino de que se puedan apuntar buenas razonas
en su 10 0 7 La cuestin, entiende Alexy, es que la diferencia entre la
concepcin de Weinberger de la racionalidad prctica y de la teora del discurso, no
consiste en que este autor considere la razn prctica como una capacidad racional-
operativa que se puede abordar por medio del anlisis lgico y de la experiencia
mientras que la teora del discurso entiende algo distinto por razn prctica 10 0 8
Weinberger sera demasiado rgido al sugerir que la teora del discurso reemplaza a
la experiencia y el anlisis por el simple consenso ~. A parte de que esta crtica
proceda de un no-cognoscitivista, Alexy mantiene no obstante la teora del discurso
como instrumento de correccin, y hasta donde sea posible, tambin en el campo
valorativo
10 10
0 0 7Ib d e m
10 0 8
ALEXY,R.: Respuesta a algunos crticos en Teora de la argumentacin
j u r d i c a, Madrid, 1989, p 293
1 ~ Ib d e m ; WEINBERGER,O.: Logische Analyse , p 191; ALEXY,R.: Ibdem
1 0 1 0 Ib d e m
303
CAPTULO 21
Por tanto: la argumentacin no se puede fundamentar en un uso convencional
del lenguaje, sino en un uso argumentativo.
21.1 NIVEL ESTANDAR DE LA ARGUMENTACIN: EL USO
CONVENCIONAL
21.2 NIVEL ORGANIZADO DE LA ARGUMENTACIN: USO
ARGUMENTATIVO DEL LENGUAJE (5. TOULMIN)
21.3 TRANSPOSICION AL MODELO DE ALEXY
21.4 CRTICA
La argumentacin necesita aportar razones lgico-formales en cuanto est
construida sobre un discurso racional, razones emotivas en tanto que animada de un
discurso prctico y razones justificatorias o motivacionales en tanto que, en ltima
instancia, se resuelve en un discurso jurdico. Podramos decir, pues, que razonar,
convencer y justificar son los equivalentes pragmticos de estos tres tramos de
razonamiento.
El lenguaje ha de adaptarse a las exigencias del mtodo y transitar desde lo
convencional a lo argumentativo.
30 4
21.1 NIVELESTANDAR DE LA ARGUMENTACIN: EL USO
CONVENCIONAL DEL LENGUAJE
En el lenguaje ordinario se vierten continuamente juicios con sentido que,
incluso, pueden ir avalados por razones ms o menos obvias. Es un lenguaje de
rutina cuya construccin es aceptada tcitamente y que puede ser permitida dentro de
la argumentacin como un papel de sostn de la misma
0 11 A nivel de gnesis del
lenguaje Wittgenstein anticipaba esta ordenacin en forma de juegos del lenguaje;
una especie de agrupacin de submodelos linglisticos conformados por intereses
comunes o parecidos de familia0 12. Respecto al significado, el lenguaje bsico,
aquel que dispone de buena parte de los mecanismos que usamos en la argumentacin
de manera mecnica o incosciente, es igualmente significativo y cargado de sentido.
De no ser as constituira un freno en el trnsito de la conversacin; ms an, la
comunicacin slo es posible aceptando este uso del lenguaje como vlido y
l0 3~ Habermas da un paso ms aceptndolo como el punto de sustento de la
0 11ITURRALDE,V.: Lenguaje legal y Sistema jurdico, Tcnos, Madrid, 1988, V.
cap II. PP 31 y ss, El lenguaje comn, fundamento del lenguaje legislativo. No obstante,
siendo el lenguaje legislativo un lenguaje especial (p. 42) es as mismo valorativo: toda
aplicacin de la ley, aun estando determinada por el conjunto del sistema jurdico, lleva
aparejados elementos valorativos relativos a un triple orden de factores: la naturaleza del
lenguaje legal, las antinomias y las lagunas que eventualmente puede contener el sistema
jurdico (Contraportada)
0 12Cfr . WIrIGENSTEIN, L.: Tr ac t at u s l g i c o - p h i l o s p h i c u s, (traduccin e
introduccin de J.Muoz e 1. Reguera), Alianza Universidad, Madrid, 1992
0 13APEL,K,O.: El problema de la fundamentacin ltima filosfica a la luz de una
pragmtica trascendental del lenguaje (Ensayo de una metacrtica del racionalismo critico),
Dianoia, 21, 1975, Pp 151 y Ss; Cfr.APEL,K.O.: Teora de la verdad y tica del discurso
(trad., de N. Smilg), Paidos. Barcelona, 1991
30 5
pragmtica universal donde se construye el discurso
0 14. Constituye por tanto un
primer nivel de validez y aceptacin recproca entre los interlocutores, sin el cual no
sera posible no ya el acuerdo o el disenso, sino la propia posibilidad de iniciar el
debate.
El anlisis previo de este uso del lenguaje lo encontramos de nuevo en
Habermas, al estudiar las reglas de accin instrumental y las reglas de accin social.
Las reglas de accin instrumental se basan en generalizaciones empiicas y se
refieren a su contexto de forma generalizante. Las reglas de accin social tienen, en
tanto que convenciones, la tarea de regular un contexto en el que ya se
,,10 15
encuentran . Las acciones convencionales son comunicativas por defecto, esto es,
en la medida que se reconocen implcitamente reglas comunes de validez del lenguaje
y normas comunes de comportamiento. En cambio, en las acciones instrumentales el
sujeto no adopta frente a los otros una relacin comunicativa o recproca, sino
unilateral, es decir, orientada a la consecucin de un fin 10 16
As como este lenguaje convencional se basa en normas vigentes o
intersubjetivamente reconocidas, las reglas de accin instrumental y estratgica no
gozan per se de validez en el sentido de reconocimiento intersubjetivo de una
pretensin de validez normativa0 17.
att
Cfr.HABERLMAS,J.: Qu significa pragmtica universal? p 30 1
10 15HABERMAS,J.: Acciones, operaciones y movimientos corporales en
J. Habermas Te o r a d e l a ac c i n c o m u n i c at i v a: c o m p l e m e n t o s y e st u d i o s p r e v i o s (trad. de M.
Jimnez), Madrid, 1989, p 235
0 1 6 Ib d e m , p 236
IOIlHABERh4ASJ: Intencin, convencin e interaccin lingistica en J.
Habermas, Te o r a d e l a ac c i n c o m u n i c at i v a: c o m p l e m e n t o s y e st u d i o s previos (trad. de M.
Jimnez), Madrid, 1989 p 263; dr. ROCHE,M.: Conceptual Analysis, en M. Roche,
30 6
En cuanto a su construccin o estructura, ms que argumentos lgicos
podran considerarse argumentos cuasi lgicos segn la terminologa de
Perelman
0 8, aunque este autor los asocie a un catlogo ms restringido,
fundamentalmente referido a las nociones de contradiccin, identidad y transitividad,
de gran representacin en el lenguaje ordinario, porque de no respetarse se
mterrumpe la continuidad del discurso. La contradiccin, en cualquiera de sus
variantes: contradiccin f o r m al que deriva fcilmente en el absurdo; la
i n c o m p at i b i l i d ad que lo hace fcilmente en ridculo cuando se desentiende de
opiniones absolutamente admitidas, y la irona o juicio en que se quiere dar a
entender lo contrario de lo que se dice, es un elemento de permanente actividad en el
lenguaje, por ms convencional que sea su uso. La identidad tiene su mxima
expresin en la inclusin de la definicin en el lenguaje como trmino equivalente a
lo que defme, convirtindose las mismas en argumentos0 19. Los argumentos
implcitos de transicin, introducen una equiparacin cuasi-lgica, aunque no de
certeza tcita de ms difcil admisin, al menos en el mbitojurdico.
P h e n o m e n o l o g y , Lan g u ag e am i So c i al Sciences. Londres, 1973; TAYLOR,Ch.: Explaning
Action, In q u i r y , 13, 1970 , Pp 54-89
10 18PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentacin. La
n u e v a retrica (ttulo original Tr ai t d e 1 argumentation. La nouvelle rhetorique, p 30 0
este sentido, en lo que podra entenderse como identidad parcial, el uso del
precedente se puede considerar como argumentacin cuasi-lgica dentro de la regla de
j u st i c i a I<Zfr. PERELMAN, CH.: Pragmtic Arguments, en Pie Idea of Justice ami
P r o b l e m o f Argument, p 86 The fact is, the me ofjustice results from a tendency, natural
to the human mind, to regard as normal and rational, and so as requiring no supplementary
justification, a course of behaviour in conforniity with precedent; KELSEN,H.: Society and
Natu re, Chicago University Press, 1943; ATIiENZA,M.: Las razones del derecho. Teoras
d e l a ar g u m e n t ac i n j u r d i c a, p 76]
30 7
Este lenguaje convencional es insuficiente para concitar una atencin
suplementaria de los interlocutores, no pretende imponerse como criterio, sino
sustentar un trnsito razonable de la comunicacin, pero es imprescindible para
iniciar o recuperar el nivel argumentativo en cualquier contexto; suponemantener el
estado de vigilia necesario en el discurso.
21.2 NIVEL ORGANIZADO DE LA ARGUMENTACIN: EL USO
ARGUMENTATIVO DEL LENGUAJE (5. TOULMIN)
Supone aceptar unas reglas del lenguaje y una metodologa de aplicacin
propia, donde se trata no slamente de entenderse entre interlocutores, sino de llegar
a un acuerdo terico (discurso racional), valorativo (discurso prctico) y vinculante
(discursojurdico).
Perelman propone dos tipos de argumentos que ganan en complejidad sobre
aquellos ms presentes en lenguaje convencional: los que estn basados en la
estructura de lo real y los que propiamente fundan la estructura de lo real 10 20 Los
primeros se construyen por derivacin de juicios admitidos hacia otros que tratan de
10 21
implantar . Relacionan los sucesos con sus causas y sus consecuencias: hecho
consecuencia, medio-fin. Entre los argumentos basados en la estructura de lo real
estn el argumento pragmtico en su aspecto consecuiencialista al menos, el
ar g u m e n t o d e l a direccin, el de la superacin e, incluso, el propio argumento de la
~PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tr at ad o d e l a ar g u m e n t ac i n . La
n u e v a r e t r i c a, p 40 2
1 ~ Ib d e m , p 40 4
30 8
au t o r i d ad
0 2 2 . Entre los que fundan la estructura de lo real: el ejemplo, la ilustracin
y el modelo tienen la mxima aplicacin no slo en el nivel prctico sino tambin en
el jurdico y especialmente en el tratamiento de la analoga.
En cualquier caso, los argumentos seguirn su propio curso a travs de dos
coordenadas: la capacidad de interaccionar1023 y la de desarrollarse en funcin de si.k
propiaffiena024.
Pero, es en Toulmin donde se observa ms claramente el paso al nivel
argumentativo. Los enunciados en su uso convencional10 25 e, incluso en el
instrumental, pueden convencer sin tener que aducir razones expresas. Cuando esto
no es suficiente hemos de ingresar en el campo de la argumentacin propiamente
dicha0 26: en el u so argumentativo, que precisa de razones, argumentos o, en su caso,
pruebas.
Parece que este autor no concede a la argumentacin la potestad de pasar de
un discurso terico a uno aplicativo; esto es, que defienda una determinada posicin
~2 Ib d e m p 40 5; PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Act and Person in
Argument en Et h i c s 61(1950 /51), Pp 251-269
~3PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentacin. La
n u e v a retrica, p 695
10 24Ib d e m , pp 70 2 y ss
025TOULMIN,S.E.: Lgica y vida en El p u e st o d e l a r az n e n l a tica (An
e xam i n at i o n o f t h e P l ac e o f Re aso n i n Et h i c s, p 132 (y. sobre los juicios cotidianos)
~6 Ib d e m , PP 122 y ss (y. sobre los modos de razonar)
309
ms ala de lo terico<>~. Por argumentacin entiende la actividad total de plantear
pretensiones, ponerlas en cuestin, respaldarlas produciendo razones,
contraargumentando las crticas, ~ Pero, esta argumentacin cambia con las
diferentes situaciones, lo que obliga a un ajuste a la realidad mediante el
r az o n am i e n t o como actividad central de presentar las razones en favor de una
pretensin, as como de mostrar de qu manera estas razones tienen xito en dar
fuerza a la pretensin
0 29.
Un campo de aplicacin lo constituye el mbito moral, con una metodologa
10 30 10 31
propia , dentro de sus diferentes tipologas ; no obstante es en el marco del
derecho donde Touhnin considera que se dan las condiciones para un mayor
desarrollo argumentativo en el que la lgica, como jurisprudencia generalizada0 32,
tenga un desarrollo aplicativo tanconsistente como en cualquier disciplina formal0 33
Dentro de lo que Toulmin llama modelo simple de los argumentos, con sus
cuatro elementos esenciales: pretensin, razones, garantas y respaldo, la pretensin
~TOULMIN-R1EKE-JANIK.: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New
York, 198, Pp 10 y ss
1 0 2 8 Ib d e m , p 14
i b d e m
0 3~tOULMIN.S.E.: La Naturaleza de la tica en El p u e st o de la r az n e n l a t i c a
( An e xam i n af i o n o f t h e P l ac e o f Re aso n in Ethics, pp 166 y ss
0 3 1 l b d e m , p 173
0 32TOULMIN,S.E.: Th e Use s o f Ar g u m e n t , Cambridge, 1958. p 7
0 3 3 l b d e m , p 95 y ss
y. para este tema, cap. 14.3
310
podra hacerse valer por medio del lenguaje convencional y/o instrumental. Slo en
los casos en que no es as necesitamos pasar al uso argumentativo, y posiblemente a
tener que suministrar las garantas o recurrir al respaldo. En el razonamiento
jurdico, adems hablamos de hechos, que intentamos cubrir bajo el supuesto de
hecho correspondiente, la norma y el principio adecuados; pero hay veces que hay
que recurrir a fundamentaciones de segundo nivel cuando las propias normas son
10 34
refutadas
21.3 TRANSPOSICIN AL MODELO DE ALEXY
Estara de acuerdo el autor en que existe un nivel convencional en toda
argumentacin que, por no suscitar ningn tipo de controversia, puede tener una
validez implcita y universal. Esto permite aligerar el debate, no entorpeciendo las
vas de acceso al mismo, y situarlo en un lugar de compromiso dialctico
suficientemente identificado por las panes.
Tambin aceptara el nivel instrumental bajo el presupuesto de que se
argumenta para fmes; es decir, hay una necesidad de utilizacin del discurso para
que las situacin previa cambie. Y, desde luego, en tanto que argumentativo, el
discurso tiene voluntad de que las situaciones cambien de manera suficientemente
estable y para ello se precisa del convencimiento de los interlocutores. Por eso, el
autor recurre a otras fuentes que refuerzan la base de este discurso, acudiendo a la
pureza del lenguaje tanto en la construccin como en el uso. Considera, aunque sea
10 34V. condiciones de refutacin, en la necesidad de una justificacin mayor o
justificacin externa (Cap. 14.3)
311
~rrc \
en los mnimos, los presupuestos de la escuela de Erlangen sobre la necesidad de que
se adopte un vocabulario cribado
0 35que nos permita argumentar a favor o en contra
de las normas0 36, la exigencia de sinceridad y seriedad de la discusin que supone
la aceptacin de los enunciados entre interpelante e interpelado0 37, y la exigencia,
as mismo, de que los enunciados sean aceptables para cualquiera y sean
configurados en general, o lo que es lo mismo, sin utilizar nombres propios.
Cumplir con esta triple condicin es acatar el principio de razn que Alexy adopta en
su concepcin menos ambiciosa: la posibilidad de poder pasar del discurso prctico,
al de anlisis del lenguaje en cuanto aparezcan dudas razonables sobre su
correccin0 38
El Princ~io de moral o de razn prctica aade que estas condiciones son,
obviamente, de obligado cumplimiento cuando se trata del establecimiento de
fmes0 39. Este principio sera una especie de resultante del principio de
universabilidad de Hare, el principio del prescriptivismo y el principio de
generalizacin de Habermas. La idea esencial es que la generalizacin de
enunciados usados para la adopcin de acuerdos en el mbito de la argumentacin
prctica consiste en la comn aceptacin de las normas
0 35LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Konstruktive Logik, Ethik md
W i sse n sc h af t st h e o r i e , MannheimlWien/Zrich, 1973, p 37
0 36LORENZEN,P.: No r m at i ve Logic ami Et h i c s, Mannheim/Ztirich, 1969, p 75
0 31LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: i b d e m , p 115
10 38ALEXY,R.: Te o r a de la argumentacin jurdica, p 155
0 39LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibdem, p 116;
~ ALEXY,R.: i b d e m , p 149
312
Alexy considera excesiva la pretensin del principio de moral, pero reconoce
que, cuando menos, deja claro que la naturaleza del discurso prctico va ms all de
una conciliacin de deseos subjetivos y convicciones normativas previas, ya que
propicia que estas convicciones puedan ser modificadas. De ah el carcter activo de
un uso argumentativo del lenguaje. En otro momento posterior el autor va ms lejos,
al reconocer que el discurso (la teora del discurso en general) slo puede alcanzar
una importancia prctica cuando se inserta en una teora del derecho 10 41
Sin embargo, la aportacin ms significativa al discurso la toma Alexy de la
nocin de consenso, que ya se ha tratado en diferentes niveles. Lo que queremos
sealar aqu es que esta nocin que Habermas rebaja a la categora de consenso
10 42
f u n d ad o y no consenso total o integral como acuerdo que puede ser conseguido
mediante argumentos, lo basa este autor en la fuerza del mejor argumento,
concepto recogido a su vez de Touhnin
0 43. Para Habermas, la fuerza que tenga el
paso de la B (la nonna) a W (la regla particular de aplicacin> para producir
consenso depende de la adecuacin del sistema lingistico usado para la
argumentacin. Las condiciones en que se lleve a cabo esta argumentacin seria
deseable que fueran las mejores, a ser posible en una situacin ideal, como
veremos en el siguiente captulo.
0 41ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido en
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 151
10 42HABERMAS,J.: Wahrheirstheorien ..., p 239
10 43V. Cap. 14.3
313
21.4 CRITICA
Es difNcil erradicar de la argumentacin jurdica un uso instrumental, sobre
todo cuando en el decurso de la misma se plantea no slo la obtencin de la
aquiescencia al razonamiento propuesto; es decir, una afeccin intelectual a las
propuestas propias, sino la comunin, incluso emotiva, con las posturas del
p ar t i c i p an t e .
En suma, no puede decirse que estos dos usos del lenguaje sean excluyentes o
exclusivos. Lo que ms bien cabe suponer es que el plano argumentativo se
superpone a una accin instrumental de sostn que est presente sin duda en buena
parte del razonamiento. Podra decirse que la accin argumentativa supone un
abandono momentneo de la accin instrumental para volver a recalar en ella.
Cuando el uso instrumental (incuestionado, rutinario, impreciso y actual> se vuelve
ineficaz para cambiar, o refrendar actitudes o posiciones conceptuales, surge el uso
argumentativo (cuestionado y cuestionable, construido, preciso y potencial o
proyectivo).
No obstante estas peculiaridades de las construcciones argumentales, una vez
sedimentadas en un metalenguaje jurdico ms o menos estable y conocido, tienden
finalmente a la instrumentalizacin, en una inexcusable exigencia de economia
linglstica que slo se troca en argumental en lo esencialmente relevante.
314
CAPITULO 22
El consenso supone la aceptacin implcita del mejor argumento posible de entre~
todos los participantes posibles: situacin ideal de habla.
22.1 UN MARCO TERICO PARA LA ARGUMENTACIN PRCTICA
22.2 CARACTERISTICAS DE LA SITUAClON IDEALDE HABL4
22.3 EL AUDITORIO UNIVERSAL
22.4 CRITICA
La situacin ideal de habla constituye un espacio de reflexin incontaminado
por la contingencia, por la interpretacin y, en ltimo trmino, por la propia
realidad. Desde el mbito jurdico, precisamente tan contingente, tan interpretativo y
tan real parece difcil aceptar este ideal~.
19 44
Aceptar un concepto total como es la situacin ideal de habla implica,
creemos, asumir dos presupuestos previos que limitan el contorno de idealidad de dicho
concepto: primero, aceptar que la elaboracin de un argumento incluye la condicin de
perfectibilidad del mismo en cuanto a su estructura y oportunidad; segundo, aceptar tambin
que ya est compitiendo de hecho con todos los argumentos posibles, ente ellos los
supuestamente perfectos en cuanto a estructura y oportunidad...
En otras palabras, el argumento compite consigo mismo y con los otros.
315
Naturalmente su nivel de plenitud est, antes que en el plano jurdico, en el
pano de la razn prctica, pero su aceptacin como marco de debate til, supone que
todo modelo de debate jurdico que se sustente en l, como es inequvocamente el
caso de la argumentacin jurdica de Alexy, queda estigmatizado de idealismo.
La cuestin desde luego est en aceptar el por qu no ha de ser as; es decir,
por qu no aceptar la misma pretensin de correccin, de justicia, de etc., etc., para
el derecho que para cualquier moral.
22.1 UN MARCO TERICO PARA LA ARGUMENTACIN PRCTICA
La propuesta que planteaba Habermas (partiendo de Toulmin) pretende una
argumentacin que ha de generar decisiones racionainiente motivadas acerca de
pretensiones de validez teorticas y prcticas. Si esto es as, sugiere el autor, el
discurso tiene que tener una forma que permita la revisin del sistema de lenguaje
nicialmente elegido
0 45
En el caso del discurso terico, es el trnsito desde las afirmaciones
problematizadas a afirmaciones cuya controvertida pretensin de validez se ha
convertido en objeto del discurso (entrada en el discurso) W46~ Un segundo paso
permite la explicacin teortica de la afirmacin problematizada; es decir, dar
10 45HABERMAS,J.: Wahrheitstheorien en W i r k l i c h k e i t , und Refiexion, Festschnftfir
W Schulz [versincast. Teoras de la verdad en J. Habermas, Teora de la accin
comunicativa: complementos y estudios previos, trad., de M. Jimnez], Madrid, 1989, p 150
046lbdem, p 151
316
argumentos (discurso terico). Un tercer paso permite el trnsito a una modificacin
del sistema de lenguaje inicialmente elegido a (...) la ponderacin de sistemas del
lenguaje alternativos (discurso metaterico)
0 47. El ltimo paso, en fin, consiste en
una reflexin de la fundamentacin del lenguaje, reconstruccin del proceso de
conocimiento y crtica sustancial del lenguaje. Una crtica cclica del conocimiento
con sucesiva superacin de sistemas de lenguaje que nos asegura qu debe valer
como conocimiento.
En el discurso prctico el proceso es el siguiente: en un primer paso, se pasa
desde mandatos/prohibiciones cuestionados, a recomendaciones en que se analiza su
posible validez (entrada en el discurso) 10 48 Un segundo paso, es la justificacin
teortico-argumental (discurso prctico). En el tercer paso, se pondera la posible
modificacin del lenguaje de eleccin por sistemas de lenguaje alternativos (discurso
metatico o metapoltico). El ltimo paso responde a la necesidad de criticar lo que
sabemos y lo que podemos saber; o ms exactamente, qu debemos querer
conocer? ~ De esta forma, segn Habermas, el discurso prctico se hace
extensivo a una evolucin cognitiva que por su parte vuelve a quedar ligada a la
argumentacin, en un lenguaje recurrente donde la fuerza generadora de consenso
de un argumento descansar en que podamos ir y venir entre los distintos niveles del
discurso, tan a menudo como sea menester, basta que surja el consenso 10 50
041lbidem
1 945i b d e m
949i b d e m , p 152
0 50 Ib d e m p 153
317
22.2 CARACTERISTICAS DE LA SITUAClON IDEALDE HABIZA
La cuestin sobre la que circulan las teoras de la argumentacin: el consenso
alcanzado argumentativamente es, segnsu autor, condicin suficiente de resolucin
o desempeo de situaciones de validez discursivas si, y slo si, en virtud de las
propiedades formales del discurso est asegurado el paso libre entre los distintos
niveles del ~ (Adviene Alexy, no obstante, de que la equiparacin entre
actos de habla que son proposiciones normativas, como juicios de valor y del deber y
los actos de habla de comportamientos futuribles como promesas, que son agrupados
por Habermas como actos de habla regulativos indistintamente, podra inducir a
error, sugiriendo para los primeros la denominacin de actos de habla normativos
propiamente dichos)
0 52
Para Habermas, la realidad donde se dan las cualidades formales que
cumplen esa condicin es la de la situacin ideal de habla, que debe tener estas
10 53
caractersticas:
1) En el ejercicio del discurso todos los participantes han de tener la misma
oportunidad de emplear actos de habla comunicativos, de abrir el discurso, replicar y
contrarreplicar.
1 0 51 i b d e m
10 52ALEXY,R.: Teora de la argumentacin j u r d i c a. p 119
0 53HABERMAS,J.: i b d e m
318
2) Todos los participantes en el discurso gozarn de las mismas oportunidades
de hacer interpretaciones, afirmaciones, recomendaciones y justificaciones y de
cuestionar las pretensiones de validez suscitadas.
Habermas cataloga como triviales las dos condiciones anteriores. Se referiran
especficamente al discurso, en tanto las siguientes exigencias trataran del
encuadre
0 54
3) Slo se consideran y permiten agentes que empleen actos de habla
representativos; es decir, que recojan sus actitudes, sentimientos y deseos, en un
ejercicio de transparencia y veracidad.
4) Slo se consideran y permiten agentes que en tanto hablantes tengan la
misma oportunidad de emplear actos de habla regulativos: mandar exigir, prometer,
pedir razones, etc.
En lneas generales Alexy acepta estos presupuestos, pero con una serie de
reservas, cuestionando si tiene o no sentido formular estas condiciones de un modo
10 55
tan estricto
10 ~ALEXY,R.: ibdem, p 127
1 0 55i b 1 d e m
319
22.3 EL AUDITORIO UN!VERSAL
Un concepto que guarda algunas similitudes con el que venimos analizando
sera el de auditorio universal de Perelinan, por cuanto pretende aportar un marco
ideal de contraste de una argumentacin ms o menos idealizada; una especie de
criterio regulativo calibrador y examinador de la argumentacin. La difrencia
esencial no obstante est en la posicinque ambos ocupan en el discurso. En tanto la
situacin ideal de habla es una construccin activa de la comunicacin; es decir, un
estado a conseguir cuando se siguen las reglas de participacin propuestas por
10 56 10 57
Habermas , el auditorio es una construccin pasiva o preestablecida que
validara una argumentacin capaz de convencerle con formas, criterios y razones
adecuadas. La argumentacin vendra a ser un medio para influir en el
0 58
auditorio . Aunque, segn otras afirmaciones de Perelman, lo que se produce en
realidad es un condicionamiento del auditorio por el discurso
Se trata igualmente de una entidad ideal porque quien se dirige a este
auditorio no pretende llegar a todos los seres que lo componen, sino ms bien,
formular pretensiones para, en caso de que lo conocieran poder convencerles
convenientemente. Naturalmente este convencimiento ha de ser con argumentos
10 56HABERMAS,J.: ibdem
10 57PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Trazado de la argumentacin.La
nueva retrica (ttulo original Trait de 1 argumentation. Lo nauvelle rhetorique, trad. cast.
de J.Sevilla Muoz), Gredos, Madrid, 1989, Pp 216 y ss
0 58ALEXY,R.. ibdem, p 161
320
racionales, o ms propiamente, la adhesin del auditorio universal es el criterio
1059
para la ojetividad y la racionalidad de la argumentacin
En su acepcin ms ambiciosa podra entenderse nada menos que como la
totalidad de los hombres en un estado pleno de desarrollo de sus capacidades
argumentativas. Segn Alexy, tal estado se corresponde con la habermasianat
situacin ideal de ~ As, lo que en Perelman es el acuerdo del auditorio
universal, en Habermas es el consenso alcanzado en condiciones ideales ~
La concepcin de Perelinan no es todo lo clara que fuera deseable ni en
cuanto a la procedencia, pues llega incluso a enlazara con el imperativo categrico
kantiano: debes comportarte como si fueras un juez cuya ratio decidendi deba
,,10 62
proporcionar un principio vlido para todos los hombres que plantea en sus
Cinco lecciones sobre la justicia; ni en cuanto al alcance, pues llega a considerar
que un auditorio es slo universal para quien lo reconoce como tal. Para quien no lo
reconoce as, es un auditorio particular
0 63
Por ltimo est la cuestin de la aplicabilidad o utilidad prctica. Segn
Perelman, es un concepto ms en la rbita del filsofo que del jurista. En el mbito
0 59PERELMAN,Ch y OLBRECI4T-TYTECA,L.: ibdem, p40
~Ya hemos dejado clara nuestra posicin disientiendo de esta equivalencia, al
reflejar el lado activo del primero y el pasivo de la segunda (N. del A.)
~Volvemos a insistir en la necesidad de diferenciar, contra Alexy, entre consenso
como situacin, y acuerdo como estado (N. del A.)
1~2Fonnulacin modificada por Alexy [ALEXY,R.:ibdem, p 162]
1~3PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: ibdem, p44
321
de la filosofa, la racionalidad y la objetividad perseguidas serian legtunas y
deseables. En cambio el juez y el legislador debenorientar sus decisiones nicamente
de acuerdo con los deseos y convicciones de la comunidad 1O&4 Esto plantea un
problema de conservadurismo en Perelman respecto al derecho vigente que se
compadece mal con el punto de vista de Habermas en general y el de Alexy en
particular, pese a que, como apuntbamos, este autor los equipara en muchos
momentos.
22.4 CRITICA
La nocin de situacin ideal de habla supone un concepto lo suficientemente
feliz como pare ser tenido en cuenta como foro ideal de cualquier manifestacin
argumentativa, sobre todo si no trasciende el mbito de lo prctico; si bien
consideramos que se aviene mal con, al menos, estas tres variables del mundo
jurdico. Con la estrategia, por cuanto es uno de sus elementos centrales, que va
desde la prudente cautela procesal ms acorde con el callar que con el decir, hasta la
elaboracin de supuestos donde las condiciones del dilogo habermasianas son
difcilmente mantenibles. Con los acuerdospre-jurdicos donde priman las vicisitudes
del proceso sobre las posibilidades del pano argumental abierto. Con el propio
l e n g u aj e j u r d i c o en suma, convenido casi en un metalenguaje a medida que se hace
ms profesional, ms subordinado a la tcnicajurdica.
1~V. nota 523 [ALEXY.R.:ibdem, p 161]
322
Al trasladarnos al mbito jurdico esta situacin ideal de habla lleva aparejada
una situacin real de reconocimientos; desde los derechos fundamentales, a otros ms
especficos, como el derecho a la informacin, a la tutela judicial, etc., sin los cuales
parece imprudente referirse a una tal situacin. Es decir, el plano terico tiene unas
exigencias de cumplimiento, el prctico otras y el jurdico otras.
323
CAPTULO 23
La situacin ideal de habla es un desideratnm de partida irrenunciable, si bien no
sea fcticamente alcanzable.
23.1 UTOPA Y ARGUMENTACIN
23.2 LA COMUNIDADIDEALDEDILOGO
23.3 LA INTERPRETACIN APLICATIVA DE ROBERT ALEXY
23.4 CRTICA
Si consideramos ineludible para todo concepto de sistema jurdico, cualquiera
que sea, que debe incluir pretensiones de llegar al mximo nivel de administracin de
justicia, al mximo de rigor en la aplicacin de la metodologa procesal y, desde
luego, al mximo en aportar una motivacin o justificacin lo ms elaborada y
ajustada posible, hemos de convenir en que todas esas consideraciones de carcter
ideal han de estar sustentadas en opciones operativas ideales.
La situacin ideal de habla responde a esta exigencia de establecer el marco
de optimalidad terica a lo que ms tardese traducir en argumentacin prctica.
324
A la cuestin de si es o no alcanzable ya hemos tenido ocasin de contestar a
travs de Dworkin~
5 y su concepto de bsqueda ideal de soluciones jurdicas, y de
Ross~6, con su escepticismo ante las soluciones predeterminables
argumentativarnente.
A la cuestin de si es irrenunciable un concepto lmite como ste, que supone
una deseable participacin equitativa entre los agentes de opinin a la hora de
plantear sus pretensiones, parece probado (si admitimos la tesis de Alexy) que s, que
efectivamente debemos asumir que existe un espacio argumentativo previo, de
condicin ideal, que condicionar toda ulterior pretensin de equidad del sistema
mismo.
23.1 UTOPA Y ARGUMENTACIN
Un concepto tal como el aqu planteado tiene ms que ver con una situacin
previa a las contingencias del discurso (reglas bsicas) y de la argumentacin jurdica
(reglas procesales), que con una metodologa para abordar estas situaciones.
En sentido amplio, la situacin ideal de habla responde a un concepto que
pretende poner marco a la realidad en cuanto esta tiene de participacin, y
entendiendo que esta realidad es, en definitiva, el propio resultado de la
~5DWORKIN,R.: Los derechos en serio (ttulo original, Talcing Righzs Seriousiy, O.
Duckworth & Co. Ltd. Londres, trad. de M. Gustavino>, Ariel Derecho, Barcelona,
1984,capitulo 3; DWORKJN,R.: A matrer ofprincipies, Harvard University Press, 1985
1~Cfr.ROSS, A.: Lgica de las nonnas (Directives and norms, Routledge and Kegan
Paul; Londres), trad. J.S.P. Hierro, Tecnos, Madrid, 1971
325
participacin. A la luz de este significado Habermas quiere recuperar un concepto de
realidad interpretada, vivida y fundamentada de una manera interrelacionada y donde
cabran realidades ms especficas como son las que tienen que ver con la
comprensin de las razones (discurso racional) y de los comportamientos (discurso
prctico). Este segundo discurso, a decir de Habennas, puede operar con la misma
legitimidad que el propio discurso cientfico, y esto es lo que da pie a que las teoras
de la argumentacin que tienen en cuenta este modelo resulten tan acreditadas, tanto
cientfica como socialinente. Son tambin ambiciosas en grado sumo, aunque bien es
verdad que suscitan recelos desde las posturas ms tradicionales.
23.2 LA COMUNIDAD IDEAL DE DILOGO
Las libertades (en todos sus modos) de participacin en el discurso, la
simetra en cuanto a la forma de participacin y la correccin como elemento de
superacin de la injusticia son tres de las sefias de identidad ms significativas del
discurso prctico. La necesidad de contar con un marco de participacin libre,
recproco y democrtico que respete adems las reglas de la semntica y el
significado y tenga pretensiones de solucionar conflictos desde la claridad de los
enunciados, parece condicin metodolgicamente coherente para cumplir con tales
pretensiones.
La cuestin es su traslado al mundo real; en definitiva, la respuesta de si
existe una sociedad equivalente a estas pretensiones, una comunidad ideal de habla
capaz de llevarla a cabo. En opinin de Habermas el hecho de que nunca podamos
tener la certeza absoluta de si acertamos cuando emprendemos un discurso, hace
326
necesario contar con un hilo conductor que nos permitan superar constantemepte
las distorsiones de la comunicacin, all donde se ~ Con esto parece
querer decir que ha de haber un mtodo que nos reintegre permanentemente en el
campo del razonamiento correcto; pero con respecto al mbito en el que se produce,
ms bien parece concebirlo como una inevitable suposicin de las propias estructuras
de la comunicacin. La anticipacin formal del dilogo idealizado (...) garantiza el~
acuerdo contrafctico ltimo (...) que ha de unir ex antecedente a los
hablantes/oyentes potenciales y acerca del que no ha de exigirse ya un entendimiento
si es que los argumentos han de poseer, en general, una fuerza generadora de
consenso. En este aspectoel concepto de una situacin ideal de habla no es solamente
un principio regulativo en el sentido de %8, pero tampoco un concepto
existente en el sentido de Hegel, pues ninguna sociedad histrica coincide con la
forma de vida que podemos caracterizar en principio por referencia a la situacin
ideal de ~10 69~ Ir ms all en la definicin de este concepto habermasiano
1070
plantara no pocos problemas
<~~
1HABERMAS,J.: Walzrheitstheorien en W i r l d i c h k e i t , u n d Re f l e xi o n , F e s sc h n f t f l r
W . Sc h u l z [versin cast. Teoras de la verdad en J. Habermas, Teora de la accin
c o m u n i c at i v a: c o m p l e m e n t o s y e st u d i o s p r e v i o s (trad. de M. Jimnez), Madrid, 1989, p 157
1 ~5Ib d e m , p 156
Ib d e m
10 70 Desde la utpica positiva que estara representada en original position de Rawls
[RAWLS,J.:A Th e o y o f j u < st i c e , Oxford, 1972, Pp 118 y SS] a la que recurre el autor para la
fundamentacin de la tica en trminos de una innovada teora del contrato social; hasta la
negativa, representada en la aterradora irrealidad de Schulz [SCHULZ,W.:Philosophie in
der v e r an d ar t e n , Welt, Pfllingen, 1972, Pp 173 y Ss] que supone asumir las suposiciones de
la situacin ideal de habla, en lo concerniente a tener que hacer tambin frente a la carga de
la prueba, derivadas del carcter cuasitrascendental que llevan implcito las reglas
pragmtico-universal (a partir de HABERMAS,J.: Ibdem, nota 45)
32>7
23.3 LA INTERPRETACIN APLICATIVA DE ROBERT ALEXY
En diversos momentos de esta exposicin ha quedado constatada la esencial
contribucin que la teora del discurso de Habermas supone a la construccin de la
teora de la argumentacin de Alexy, con lo que en justa reciprocidad las crticas a la
primera gravan la credibilidad de la segunda.
Una cuestin previa que est omnipresente es la de si un planteamiento
terico-discursivo tiene pleno sentido hoy en cuanto garante del trinomio: verdad,
fundamentabiidad y justicia
0 71. Quiz a la justicia habra que buscarle un marco
10 72
propio ; o tal vez sea excesivo pensar que todo el proceso de la praxis jurdica
tenga que estar mediatizado por un sentido tal de la justicia0 73, lo que derivara en
10 74
un tipo de sociedad que, en principio, no se da en la prctica
Esta es una crtica a incluir en otra ms general, que pudiera llamarse
enmienda a la totalidad, proveniente de autores que, como Lulimann, consideran
que esa tripleta es ms propia de una filosofa del lenguaje que de una filosofa
jurdica. Los sistemas de discusin para resolver las cuestiones de las sociedades
0 71ALEXY,R.: Te o r a d e l a ar g u m e n t ac i n j u r d i c a, p 132
10 72HABERMAS,J.: Le g i m ar i o n sp r o b l e m e i m Sp t k ap i t al i sm u s, Frankfurt a. M.,
1973 [trad. en cast., P r o b l e m as d e l e g i t i m ac i n e n e l c ap i t al i sm o t ar d o , Buenos Aires,
1975], p 130
0 73DREIER,R.: Recbt und Moral en Ralf Dreier Recht-Moral-Ideologie, Francfort
del Meno, PP 185 y ss
1~174ALEXY,R.: i b d e m , p 133
328
actuales, complejas y heterogneas, han de ser necesariamente limitados
0 75 y los
trminos ideales planteados por la teora del discurso la haran poco menos que
inoperante. Estos problemas se resolveran ms adecuadamente con organizaciones
,,10 76
alternativas del discurso
Alexy construye su tesis sobre la necesaria incorporacin de los niveles de
justicia en los sistemas 10 77, que necesariamente estnamparados en criterios
de correccin10 78. Respecto a la cuestin de la verdad, que estara contenida de lleno
en la aceptacin de la teora consensual de la verdad, segn el autor, si bien ha
aclarado algunos aspectos del concepto de verdad, con la elaboracin de las reglas
fundamentales del procedimiento de comprobacinde las proposiciones verdaderas o
conectas, tanto su plena validez como la del anlisis comparativo con otras
aproximaciones, se tendr que aclarar en una investigacin propia 0 79~ As, parece
querer decir que est en perodo de maduracin el modo y el grado en que acepta tal
teora.
En resumen, y con reservas, aceptara una teora tal de la argumentacin
racional que descansase en la fundamentacin pragmtico-universal de las normas
0 75Cfr. LUHMANN,N.: F i n y racionalidad en los sistemas (Zweckbegnff und
Sy st e m r at i o n al i t d t , trad. J.N. Muiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
0 76ALEXY,R.: ibdem; LUHMANN, N.: Systemzheorerische Argumentationen. Eme
En t g e g n u n g au f J. Hab e r m as, en J. Habermas/N. Luhmann, Th e o r i e o d e r Ge se l l sc / i af t d e r
So z i al t e c h n o l o g i e , Frankfurt a. M., 1972, Pp 330 y ss
0 77ALEXY,R.: El c o n c e p t o y la validez del Derecho (trad. de Jorge M.Sea),
Barcelona, 1994, p 37
0 78 i b d e m , p 41
~9ALEXY,R.: ibdem, p 142
329
- 10 80
fundamentales del dilogo racional. En lo concreto, tanto las tres reglas de razon
derivables de la regla general de fundamentacin y las dos reglas de
10 81 10 82
fundamentacion , pasaran a engrosar su modelo de argumentacin jurdica y a
fundamentar su base: el discurso prctico racional.
Por otro lado, y en nuestra opinin, el concepto de condicin ideal de habla
se aviene mal con la coyunturalidad que ineludiblemente preside todo discurso en el
plano real. Cualquier mbito de interlocucin supone dos dficits manifiestos
Objetivo el uno, que se resume en las mermas de participacin en el debate,
imputables a una situacin colectiva ms o menos compleja y subordinada a causas
externas a la intencin de los participantes. Subjetiva la otra, imputable al propio
individuo, a sus limitaciones coyunturales, a sus propias interferencias; en definitiva,
a su presunto dficit de capacidad real de comunicabilidad respecto a su capacidad
ideal de comunicacin. Es decir, el individuo participante en una dialctica prctico-
jurdica, cuenta con la doble limitacin del contexto, por un lado, y de la suya propia
respecto a cualquier situacin ptima de posible expresin de sus ideas que fuera
10 83
susceptible de poder ejercer

0 8 0 b d e m , pp 187 y ss
0 8 1 l b d e m , PP 197 y ss
0 82V. tabla de reglas y formas elaboradas, en Anexo
0 83No hemos constatado referencia alguna en el autor a este segundo dficit
(subjetivo), ni siquiera cuando alude a la instancia monolgica de la comunicacin. Alexy se
limita a responder a la crtica de Tugendha [TUGENDHAT,E.:Tres lecciones sobre
problemas de la tica, en Problemas de la tica (trad. de J.Vigil), Barcelona, 19881 sobre
que la fundamentacin de los enunciados prcticos no precisa de un proceso comunicativo o
dialgico, afirmando que la accin de fundamentar tenga efectivamente una estructura
necesariamente de tipo comunicativo, si bien esta pueda ser de mbito monolgico
[ALEXY,R.: Respuesta a algunos crticos en Teora de la argumentacin jurdica,
Madrid, 1989, Pp 298 y ss]. No tiene en cuenta, pues tampoco se le critica, que el
participante afronta la instancia dialgica desde la obligacin de estar situado en una instancia
330
23.4 CRITICA
Aunque la propuesta de Alexy no podra ser viable sin este campo de
inteleccin que supone la situacin ideal de habla, nos parece que sin abandonar esta
condicin lmite del contorno argumental virtual, se pueden establecer en la prctica
tres estadios (si lo vemos como proceso) o planos (si lo cencebimos como resultante)
de representacin de la realidad comunicativa: la si t u ac i n i d e al d e h ab l a, ya
suficientemente descrita, la situacin real de habla, devenida por la coyuntura
natural por un lado, y por la coyuntura parajurdica (estrategia, acuerdos, tcnica,
1084
etc.) por otro y, en fin, una situacin transicional de habla , que tendera a una u
otra de las anteriores posiciones, segn transitramos de mbitos jurdicos naturales a
mbitos jurdicos convencionales.
Por otra parte, en la situacin ideal de habla bien podramos reconocer no
slo el aspecto individual, es decir las condiciones ideales del sujeto que participa en
el debate
10 85, de las que ya hemos tratado en profundidad. Existe un aspecto,
llamemos institucional, de la cuestin, donde el individuo tiene delegada su
representacin en rganos, poderes y valores colectivos, con capacidad para
sustituirle en el debate y que supone una complejidad afiadida al ya de por s
controvertido concepto10 86.
monolgica deficitaria respecto a su posicin ptima, deficitaria sta a su vez en su posicin
real en la comunicacin comunal.
0 84En alguna medida esta manifestacin trifsica de la accin recuerda la nocin de
una argumentacin en tres niveles de Alexy: principios (situacin ideal), reglas (situacin
real) y argumentacin (situacin transicional), aunque como ya hemos comprobado, el autor
no se circunscriba a estas posiciones tan simplificadas.
10 85Observador (ciudadano comn) y participante (juez y otros) tendran un
tratamiento diferenciado en el marcode la situacin ideal de habla. La idea de Habernias es
ms acorde con la figura del primero [ALEXY,R.:El c o n c e p t o y l a v al i d e z d e l De r e c h o
(trad. de Jorge M. Sea), Barcelona, 1994. Pp 31 y 41]
0 ~Sera el caso de la asistencia letrada al detenido (N. del A.)
331
CAPITULO 24
El discurso prctico general es perfectamente fundamentable en reglas, si bien tiende
a un decurso lgico hacia el infinito.
24.1 JUSTIFICACIN INTERNA Y JUSTIFICACIN EXTERNA. CASOS
FCILES Y CASOS DIFCILES
24.2 LA NATURALEZA DE LAS REGLAS DEL DISCURSO
24.3 CARACTER DE LAS REGLAS
24.4 TIPOS DE REGLAS
Un argumento prctico medianamente complejo, incluye dos tramos de
razonamiento perfectamente diferenciados: el de la premisa fctica y el de la premisa
normativa. Mientras de las primeras podemos obtener razonamientos por deduccin
directa, de las segundas slo los podemos obtener por deduccin indirecta. Primero
hemos de identificar la norma a aplicar, para luego proceder a justificar
10 87
deductivamente la propia norma . Esto nos llevara a quedar prendidos en un
10 87Cfr.WRJGHT,G.H. von.: Lgica dentica (Deontic Logic, 1951, trad. 3.
Rodrguez Marn), Cuadernos Teorema, Valencia, 1979
332
crculo lgico de difcil salida: una situacin que se conoce como el trilema de
,oss
Munthaussen
Alexy considera que, desde luego, el discurso prctico es fundamentable, ya
que disponemos de reglas que dan la suficiente seguridad al razonamiento como para
que podamos hablar de un normativismo lgico que combinado con otros
discursos: el emprico, el lgico, etc., dan a la argumentacin prctica (sustento de la
propia argumentacin jurdica> solvencia y credibilidad suficientes.
24.1 JUSTIFICACIN INTERNA Y JUSTIFICACIN EXTERNA. CASOS
FCILES Y CASOS DIFCILES
En algnos casos la argumentacin podra plantearse en trminos tan sencillos
que el juez, o el analista del derecho, podra establecer conclusiones directamente a
travs de las premisas. Tal situacin se produce cuando es posible manejar
argumentos deductivamente vlidos; es decir cuando podemos operar sin salimos de
la lgica deductiva. Desdeel punto de vista de la lgica formal podemos proceder en
derecho como en cualquir otra disciplina que nos permita establecer conclusiones por
el procedimiento al uso. Pero, lo habitual en el mbito del derecho, y ms si
seguimos el modelo jurdico que aqu se viene postulando, es que tenga que
recurrirse a la lgica material, y esto plantea algunos problemas de legitimidad de los
resultados. Estaramos de nuevo ante la controvertida cuestin de si la lgica puede
aplicarse en rigor a las normas. Contra la postura de Kelsen, quien en su Teora
10 85POPPER,K.: Lo g i k d e r F o r sc h u n g , ? ed., Tubingen, 1973 ltrd. cast. de R.
Puppo, Lo lgica de la investigacin cientifica, Laia, Barcelona, 1986], Pp 60 y ss
333
general de las normas
089 mantiene categricamente que la inferencia silogstica n~ es
10 90
aplicable a las normas , estara la del propio Alexy y la de aquellos autores que le
conceden similar importancia a una verdad obtenida por metodologa prctica que
por metodologa terica. La cuestinestara en la validez de Ambos procedimientos.
Entendemos que la cuestin no es ni mucho menos tan meridiana, pero, a~
E
efectos de un posicionamiento clarificador, podramos decir -siempre dentro de la
lnea de legitimacin de la argumentacin prctica- que cuando el paso de las
premisas a la conclusin tiene un carcter necesario, podramos hablar de un caso
10 91
que se resuelve en un mbito simple : el de la justificacin interna. En esencia no
cabra hablar aqu de argumentacin jurdica propiamente dicha, o en todo caso, de
una ligazn directa entre premisas y hechos, que permite conclusiones inequvocas.
Lo ms corriente es que la identificacin, tanto de la premisa fctica como de la
premisa normativa, exija una nuva fundamentacin, o incluso una
retrofundamentacin con normas de mayor rango si an no son del todo aceptadas las
primeras, estando en este caso en lo que puede llamarse justificacin externa10 92; es
0 89Cfr.KELSEN,H.: Die algemeine Theorie der Normen, Wien, 1979 [trad. de M.
Torre (de la ed. italiana de M. G. Losano, Teoria generale delle normne, Einaudi, Tormo,
1985)
~ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, p
33
0 91 i b d e m , p 45
10 92
Jerzy Wrblewski es uno de los autores que le ha dedicado mayor atencin a estos
conceptos [Cfr.WROBLEwSKI,J.: Legal Decision and its Justification, en Le raisonnemen:
j u r i d i q u e , Actas del Cogreso mundial de Filosofa jurdica y social, Bruselas, 1971, PP 40 9-
419; Cfr. WROI3LEWSKI,J.: Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, en
Re c h t st h e o r i e , nm, 5, 1974, Pp 3346]
334
decir, en el campo propio de lo que la estrategia de la argumentacin jurdica debe
abordar.
La cuestin por tanto es que desde la pura silogstica no se pueden tratar
problemas tan complejos, que adems incluyen premisas de un tenor especial como
son las normas. El silogismo judicial
0 93 podra ser un marco director del
razonamiento, pero en ningn caso puede derivarse de l exclusivamente la
conclusin. Ya apuntamos que el razonamiento jurdico no es reproducible o
desmontable; no se puede recomponer desde sus tramos, o seguir la va deductiva-
inductiva transitando por l sin alterarlo. Su naturaleza entimemtica supone que se
va construyendo con aadidos o subjustificaciones.
A los efectos de la investigacin se asume la conveniencia de contar con la
metodologa silogstica, aprovechable en gran medida en el modelo de Alexy, y quiz
de una menera ms operativa en Neil Maccormick. Eso si, su aplicacin quedara
restringida a los c aso s f c i l e s, no as a los casos dftciles0~.
24.2 LA NATURALEZA LAS REGLAS DEL DISCURSO
El gran problema de las normas est en la diferente naturaleza entre
formulacin y aplicacin. El establecimiento de una regla general y las condiciones
0 93Segn el modelo de silogismo propuesto en Cap. 9.2
~V. Cap 14.4; MACCORMICK,N.: Deductive Justification iii Legal Reasoning
an d Le g al Th e o , y , Oxford Uiversity Press, 1978, Pp 25 y Ss; MACCORMICK,N.: Legal
Re aso n i n g an d Le g al Th e o r y , Oxford Uiversity Press, 1978, p 156
335
de aplicacin particular de la misma afectan a los individuos desde un prisma
diferente en cuanto emisores o cumplidores. Algunas de estas formulaciones llevaran
al conocido dilema de Jorgensen
0 95, ap~irde presupuestos tales como que las
reglas de la lgica son aplicables tambin a las proposiciones normativas, y que las
proposiciones normativas no fueran susceptibles de verdad, se podra llegar al
convencimiento de que las leyes de la lgica no valen para las proposiciones
nonnativas0 96
Alexy propone salvar esta situacin, siguiendo a Ross,0 97 sustituyendo las
valoraciones verdadero y falso de excesiva carga significativa, por las de
vlido o invlido o lcito o ilcito. La segunda opcin sera la de la
utilizacin de una terminologa del tipo: y, si.. .entonces, todos y algunos,
quedando los enunciados de las proposiciones normativas con la suficiente ligazn
lgica0 98. Aunque la mejor opcin sera recurrir a construcciones o modelos
10 99
semnticos que sean susceptibles de ser evaluados como verdaderos o falsos
0 95Cfr.JORGENSEN,J.: Imperatives and logic, Er k e n n i s, 7, 1937-38
1~ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 185; Cfr.ROSS, A.: L g i c a
d e l as n o n n as ( Di r e c t i v e s an d n o n n s, Routledge and Kegan Paul; Londres). trad. J.S.P.
Hierro, Tecnos, Madrid, 1971.(A Ross se debe la denominacin de dilema de Jorgensen)
10 97R0 SS,A.. ibdem, p 177
0 98Cfr.HARE,R.M.: Tite Langueje ofMorals, London/Oxford/New York, 1952
1~ALEXY,R.: ibdem, p 186; V. para tales construcciones semnticas, y segnnota
n0 35 de Alexy, KANGER,S.: New Foundations for Etitical Theoy, en Deontic Logic:
Introducto> y and Systematic Readings, cd. de R. Hilpinien, Dordrecht-Holland, 1971, PP 44
y 55
336
Algunas de estas propuestas, como se ha visto, estn en el centro mismo de
las crticas a la legitimidad del lenguaje sobre lo normativo. As, la la utilidad
operativa en el seno del discurso prtico-juridico sera muy discutible, toda vez que
obliga a un continuo desdoblamiento de dicho lenguaje para evitar los trminos
propios que lo caracterizan.
24.3 CARACTER DE LAS REGLAS
La libertad e igualdad en el discurso y la garanta sobreaadida de tomar a los
individuos en serio, en tanto que interlocutores, sobrepasa la cuestin de la
legitimidad metodolgica para llevamos a una cuestin ms relevante. Ni ms ni
menos que el posible carcter universalista de la racionalidad prctica ~
Las crticas que se efectan a esta pretensin son bsicamente de dos tipos:
las que se refieren al contenido y las q~ie se refieren a la validez. En lo concreto, las
que sugierenque bajo tal racionalidad no hay otra cosa que una determinada forma
de vida
0 1, por cierto occidental, europea, actual y cercana a nosotros. Y las que se
remiten al superado concepto de racionalismo de la Ilustracin, reparando en anlisis
como el de Feyerabend~ que sugiere que otras formas de vida, equiparables a la
10 0 ALEXYR~ Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido en
El c o n c e p t o y l a v al i d e z d e l Derecho, Barcelona, 1994, p 142
1 0 1 l b d e m
fr.FEYERABEND,P.:Irrwege der Vernunft, Frankfort del Meno 1989: En
Europa, segn este autor, lo que se da es en definitiva una ideologa tribal con
caractersticas propias. La teora del discurso conduce a los derechos fundamentales y
humanos que aseguran los espacios para diferentes formas de vida y. con esto, confieren
forma jurdica al postulado de la igualdad de derechos de las tradiciones (en p 46)
337
desarrollada en europa occidental, tendran igual jerarqua. De ello se derivara que
de la petendida universalidad de las reglas, pasaramos a que no seran sino reglas
c o n d i c i o n ad as (histricamente) y ms o menos relativas (socioculturalmente>.
Alexy, en relacin a Feyerabend, pone de manifiesto que la tica discursiva
intenta fundamentar derechos fundamentales y humanos y no deja librada la decisin
sobre los mismos nicamente a tradiciones e iniciativas ciudadanas, tendencias y
sentniento; dicho brevemente: a razones subjetivas
110 3.
La que hasta aqu podramos llamar tesis provisional quedara, siguiendo a
Alexy, en que la validez universal de las reglas del discurso puede ser fundamentada
en el argumento pragmtico trascendental en su versin dbil, un argumento del
mximo individual util y un componente empicolN. Tesis que ya fue analizada0 5.
24.5 TIPOS DE REGLAS
El conjunto de reglas del discurso pretende, segn el autor, configurar una
especie de cdigo de la razn prctica que, no slo complementa las reglas
especficas del discurso jurdico, sino que constituye tambin la base para su
justificacin y crtica, en el marco de una justificacin y crtica del sistema jurdico
en su conjunto~
03ALEXY. ibdem, nota n0 42
1104ibdem p 143
0 5V. Cap. 17.1
110 6
ALEXY,R.: Sistema jurdico. principios jurdicos y razn prctica (trad. de M.
Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 21
338
La importancia de este cuerpo de reglas es evidente por cuanto fundamenta la
argumentacin en general y se encarga de la racionalidad y la correccin, a travs de
sus expresiones ms significativas: la exigencia de no contradiccin, claridad
lingiistica y verdad emprica (...), aquellas que expresan la idea de
universalizabilidad (...), las que aseguran a cada uno el derecho a tomar parte en el
discurso y a cada uno la misma consideracin en el discurso, hasta aquellas que rigen
para la argumentacin consecuencialista, la ponderacin y el anlisis de la formacin
,,110 7 s exigen un cumplimiento estricto, otras en
de convicciones normativas . Alguna
cambio, slo le cabe un cumplimiento ~ Unas regulan el
comportamiento dentro del discurso prctico, otras son reglas transicionales que
posibilitan y guan el paso a otras formas de discurso. En fin, hay tambinreglas de
tipo propio, que rigen en determinadas situaciones argumentativas, que Alexy
denomina formas de argumento
La participacin de estas reglas en el debate jurdico plantea naturalmente
posturas escpticas si no se parte de la idea de correccin, desde la cual tendran
perfecto sentido e, incluso, gran rendimiento en una estrategia arguniental compleja.
Robert Alexy plantea dos condiciones limitadoras de su validez final. Primero, estas
reglas no parten de la nada; exigen una base de reglas implcitas en la
argumentacin. El autor entiende (sin dar la debida explicacin, a nuestro parecer),
que hay que empezar de alguna manera la discusin, (y, por tanto) es tambin
razonable empezarla sobre reglas no justificadas Uit 10 La fijacin en 28 reglas, sin ser
arbitraria, no parece que sea sino una de las posibles, toda vez que algunas ms
pudieran surgir de la combinacin entre ellas y algunas incluso pudieran resultar
~i b d e m
~ALEXY,R.: Te o r a d e l a ar g u m e n t ac i n j u r d i c a. . . , p 184

0 9i b d e m
1 0 i b d e m
339
irrelevantes. Reconoce el autor que una posible finalidad de su elaboracin es hacer
resaltar sus defectos ms claramente. Defectos que podran afectar al contenido, al
carcter incompleto de su enumeracin, al carcter superfluo de algunas reglas y
formas, as como a su insuficiente expresin formal.
En sntesis, estas reglas se ordenan bajo seis grupos: 1.- Reglas
f u n d am e n t al e s, condicionantes de toda comunicacin que persiga 14
- 1112 - 1113
verdad/correccion ; 2.- Reglas de razon , que razonan tanto afirmaciones
como negaciones deficitarias de fundamentacin; 3.- Reglas sobre la carga de la
argumentacin1114; 4. - Las f o r m as d e ar g u m e n t o
5; 5.- Reglas de
f u n d am e n t ac i n 6 de reglas menores y formas de argumento; 6.- Reglas de
transicin7 a otros modelos de discurso.
En algunos momentos el autor enfatiza de tal modo las carencias de su
sistema que pudiera entenderse ste como la base de un ensayo de futuros ajustes de
1118
un posible cdigo de la razn prctica . Cdigo que aqu slo quedara
apuntado9.
i b d e m , p 185
2 i b d e m
3 i b d e m , p 187
i b d e m , p 191
Vb d e m , p 193
6 i b d e r n , p 197
7i b d e m , p 20 0
8ibdem
1119
Para su formulacin explcita V. Tabla de reglas y formas elaboradas, en Anexo
340
CAPITULO 25
El discursojurdico es slo un caso especial del discurso prctico general.
25.1 LA CONEXIN CLASIFICANTE: UN MODELO DE DERECHO
MORAL
25.2 UN MODELO DE DERECHO CORRECTO
25.3 EL DISCURSO PRCTICO COMO SOPORTE DEL DISCURSO
JURIDICO
25.4 EL DISCURSO JURIDICO COMO UN CASO ESPECIAL DEL
DISCURSO PRCTICO
25.5 CRITICA
La razn prctica en abstracto plantea cuestiones del deber ser en cualquier
mbito social y en cualquier resquicio de actuacin humana. Las reglas que la
animan prevn soluciones metodolgicas para la conveniencia en el hacer o el omitir
que, en general, pueden considerarse directrices de la recta razn para situaciones
tipo, ajenas a la circunstancia histrica. Ahora bien, la conducta humana, entendida
en un plano de contingencia y coyuntura, parece necesitada de precisiones o
concreciones ms ajustadas a su peripecia actual. Estas referencias metodolgicas
para cumplir, no slo con la esencia de la norma, sino con la norma aplicada
(asumida en cualquier sociedad como derecho) se encuentran en el discurso jurdico.
341
De aqu parte Alexy
20 para considerarlo como un caso especial; es decir, es
prctico por su origen y es especial por su manera de representarse dentro del
1121
ordenamiento jurdico vigente
Lo que Alexy pretende reflejar es el necesario nivel subordinado de lo
jurdico respecto a lo moral22 como paso obligado para encajar los hechos en un
marco de valores, mediante el oportuno reconocimiento de estos en las normas.
25.1 LA CONEXIN CLASIFICANTE: UN MODELO DE DERECHO
MORAL
En diferentes momentos de esta investigacin ha quedado suficientemente de
manifiesto qu tipo de derecho estaba debajo de la estructura argumental propuesta.
Precisamente porque detr de la argumentacin se supone implcita una decisin,
estamos tambin hablando de la fase ms ejecutiva del derecho: la de la toma de
decisiones que afectan al comportamiento pretrito, presente y futuro de las personas,
y el que en estas decisiones se incorporen abiertamente valoraciones da un carcter
moral y/o moralizante al sistema jurdico que lo promueve. Lo que se sopesa adems
I12OALEXYR: Teora de la argumentacin jurdica, p 20 6
21La acotacin que hacemos de que se trate slo de un caso especial, se debe a su
condicin de subordinacin respecto al discurso prctico. Tal y como lo entiende Alexy, no
implica menoscabo de la propia entidad del discurso jurdico con respecto a otro tipo de
discursos.
22Quiz sera ms oportuno hablar de un nivel subsiguiente que subordinado, en la
lnea de que la argumentacin jurdica es una parte esencialmente posterior a la
argumentacin prctica. En el sistema de gradas propuesto por Alexy quedan enmarcados
como en compartimentos estancos, pese a que asegure el trnsito de una a otra (N. del A.)
342
es un comportamiento que, en alguna medida, es preferido a otro. En la base de tal
accin de preferir est, sin embargo, un enjuiciamiento de la alternativa elegida como
mejor en algn sentido y, por tanto, una valoracin
123 Muchos son los autores que
sustentan la necesariedlad de secundar las decisiones jurdicas en valoraciones, as
como la propia naturaleza moral del derecho24. E, incluso, algunos lo llegan a
1125
fundamentar desde un punto de vista intelectual y religioso
La postura del positivismo tradicional habra que buscarla en la linea
explicitada por Han, para quien el juez o el encargado de emitir la decisin, puede
obviar las razones morales y atender a cualquier otro objetivo social,
independientemente de la catalogacin moral que tenga26. Un paso ms lo dara
HoersteT quienen su anlisis de la fundamentacin objetivista de las normas, y desde
1123 del ncleo de la ley susceptible de subsuncin, y especialmente en la
integracin del Derecho... todos los problemas de aplicacin del Derecho... pueden ser
formulados com decisiones entre alternativas valorativas [WIEACKER.Fr.: Zar
Topikdiskussion in der zeitgenssischen dewschen Rechtswissenschaft, en Xenion. Festschrrft
fiar pj. Zepos, Atenas, 197, P 40 7], seg. nota 21 de [ALEXY,R.: Teora de la
argumentacin jurdica.... p 27]
124Cfr. ESSER,J.: Vonerstandnis md Methodenwahl in der Rechtsflndung,
Frankfurt, 1972; ENGISCH,K.: Einflhrung in das juristische Denken, 5> cd.,
StuttgartlBerlin/Kln/Mainz, 1971 [Trad. cast. de E. Garzn Valds, Introduccin al
p e n sam i e n t o j u r d i c o , Guadarrama, Madrid, 1975]; KRIELE,M.: Titeorie der
Re c l u sg e wi n n u n g , 2 cd., Berlin, 1976 y Recit undpraktische Vernunft, Gotinga, 1979
25FIKENTSCHER,W.: Malioden des Rechts ti vergleichender Darnellung,1977,
tomo IV, cap 34. Para este autor el tico del derecho se convierte de manera absoluta en
meraftsico del derecho, en telogo del derecho. La decisin de cuestiones jurdicas
valorativas (...) necasriamente est enraizada en una imagen de la persona y desde la
imagen de la persona, el paso a la condicionalidad religiosa (...) es slo una cuestin de
honestidad intelectual. Para valorar se necesita un punto donde apoyar la palanca, una
r e l i g i o .
1126HART,H.L.A.: Der Positivismus und dic Trennung von Recht un Moral, en
HART,H.L.A. Recth und Moral, Gotinga, 1971, p 31
343
una perspectiva no metafsica y si empiista, afirma que las normas tan slo son
1127
fundamentables racionalemente en un sentido limitado, hasta un cieno grado . En
todo caso, esto lleva al autor a presentar un proyecto y mtodo de tica juridica
intersubjetivamente aceptable, sobre la base de una concepcin subjetivista de
fundamentacin de las normas
28 una idea que dice recoger de los epicureos,
pasando pos Thomas Hobbes y David Hume hasta la moderna tradicin del
positivismo de H.L.A. Han y John L. Mackie29.
La postura, que pudieramos llamar estandar del positivismo, es consecuente
con la tesis de la separacin, que pretende un derecho perfectamente definible sin
elementos de la moral30 . Una separacin que, en ltima instancia se podra
formular entre el derecho que es y el derecho que debe ser~~1~3~ que alcanza su cnit
de negacin en la afirmacin kelseniana de que cualquier contenido puede ser
y que asume el denominador comn de la legalidad conforme al
ordenamiento, o bajo autoridad y el de la eficacia social. A ella habra que
contraponer las de los no positivistas, y en especial la Robert Alexy con su tesis de la
conexin, o de la definicinde un derecho que ha de incluir elementos morales para
adquirir plena validez
I127HOERSTERN: Etica jurdica sin metafsica, en En defensa del positivismo
j u r d i c o , Barcelona, 1992, Pp 58 y 60
28ibdem, p 71
129Cft.MACKIE,J.L.: Et h i k , Stuttgart, 1981
30 ALEXY,R.: Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral (trad.
dc P. Larraaga), en Ratio Juris, V.2, N0 2, 1989. p 167
1131ALEXY,R.: El c o n c e p t o y la validez del Derecho (trad. de Jorge M.Sea),
Barcelona, 1994, p 13
132KELSEN,H.: Reine Rechtslehre, 20 edicin, Viena, 1960 , p 20 1
344
25.2 UN MODELO DE DERECHO CORRECTO
Las concepciones puramente positivistas han dejado paso a tendencias
positivistas. Del mismo modo se podra decir que apenas puede ya hablarse de
posturas iusnaturales o iusracionales radicales.
Desde el punto de vista de la argumentacin la diferenciacin entre un
modelo y otro es capital, toda vez que la tesis de la conexin o de la vinculacin
podra, en esencia, llevar al juez y al aplicador del derecho a un terreno no
reconocido por la ley escrita que se podra traducir en la creacin judicial de nuevo
derecho y, en lo concreto, a tomar verdaderas decisiones contra legem. El estado de
derecho y el modelo tradicional de la divisin de poderes, mantena al juez bajo la
estricta disciplina de la ley, algo que, como vimos, ha sido modificado en el caso
alemn a travs de su Ley Fundamental precisando que sobre las disposiciones
positivas del poder estatal, puede existir un plus de derecho reconocible por el juez,
que tiene su origen en el corpus constitucional, y que puede actuar como modulador
y correctivo frente a la ley escrita
1133
En el fondo lo que est en juego es la bsqueda de una pretensin de
correccin que esta presente en todos los modelos jurdicos de contenido o
reconocimiento moral y explcitamente en el de Alexy, donde la racionalidad jurdica
hereda tal pretensin de la propia racionalidad discursiva, hasta el punto de que
un fallo que negara explcitamente esta pretensin incurrira en una contradiccin
33ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, PP 18 y 19
345
,,1134
performativa ; siendo por tanto incorrecto por partida doble: desde el punto..de
vista lgico y desde el moral.
35
Alexy la formula propiamente como la teora de la pretensin que sostiene
que las decisiones judiciales, las normas jurdicas individuales y, por extensin el
propio sistema jurdico, tienen una pretensin de correccin. Los sistemas que no
tienen como objetivo, no deberan ser considerados como tales, y los que no la
cumplen son, cuando menos, sistemas defectuosos
36. En el primer caso, la
pretensin de correccin tendra una relevancia clasificante, y en el segundo, una
1137
relevancia cualificante . Para el caso de las decisiones jurdicas y las propias
normas, la relevancia slo puede entenderse como cualificante, toda vez que los
1138
defectos no contaminaran al sistema en su conjunto
El conjunto de afirmaciones y postulados en este sentido son recogidos por
Alexy bajo la frmula del argumento de la correccin que ha sido analizado en
diferentes fases de esta investigacin y que l entiende que est en la base de dos
argumentos esenciales en su planteamiento: el argumento de la injusticia (con el
lmite ponderativo mximo de Radbruch39> y el argumento de los principios ~
34ALEXY,R.: Respuesta a algunos crticos en Te o r a d e l a ar g u m e n t ac i n
j u r d i c a, Madrid, 1989, p 313
135ALEXY,R.: Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral, Pp 178
y 55
36ibdem
37ALEXY,R.: El c o n c e p t o y la validez del Derecho, p 41
1t38ibidem, p 42
39RADBRIJCH,G.: Gesetzlichcs Unrecht und ubergesetzliches Recht, en
Radbruch,G., Re c h t sp h i l o so p h i e , 7~ Ed, Koehler, Stuttgart, 1946, p 353
346
Aunque este argumento no est exento de crticas respecto a su
justificacin
4 y su aplicabilidad, constituye uno de los ncleos de fundamentacin
ms slidos de la teora de la argumentacinjurdica.
25.3 EL DISCURSO PRCTICO COMO SOPORTE DEL DISCURSO JURIDICO
Por lo apuntado hasta aqu, resulta obvia la importancia que el discurso
prctico ha de tener en una argumentacin que tiene en la pretensin de correccin la
condicin indispensable de validez.
Su necesidad remota proviene del hecho de que hay supuestos en que la
decisin de un caso singular no se sigue lgicamente ni de las normas presupuestas,
ni de enunciados slidamente fundamentados de un sistema cualquiera; ni puede ser
fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologa
jurdica ~ El juez ha de decidir eligiendo entre normas jurdicas, reglas
metodolgicas y enunciados de sistemas 1143 En esta accin de valorar o
140ibdem, p 41; Cfr.DREIER,R.: Recht und Moral en Ralf Dreier Rechr-Moral-
Ideologie. Francfort del Meno, PP 180 -216
1141Weinberger plantea una crtica frontal contra la teora del discurso en tanto que
teora de la correccin prctica, en el sentido de que la correcin de una tesis no depende
del hecho de que pueda ser el resultado de un discurso sino tan slo de que puedan aducirse
en su favor buenas razones [WEINBERGER,O.:Logische Analyse als Basis der
juristischen Argumentatin. en Metaiheorie juristischer Argwnentatin (cd. de R. Alexy),
Duncker-Humblot, Berln, 1983, Pp 188 y ss]
1142ALEXY,R.: Te o r a d e l a ar g u m e n t ac i n jurdica, p 27
43ibdem
347
preferir
TM el juez o el decisor ha de recurrir en toda la medida de lo posible a reglas
lo ms universales y justas que admita el sistema jurdico. Es decir, el sistema no le
provee de un cdigo de identificacin lo suficientemente completo como para poder
catalogar en todos los casos (o hacerlo de un modo conveniente), el hecho o supuesto
que est juzgando.
En este recurso a una instancia de ms amplio espectro, como es el caso del
discurso prctico, la validez de las reglas puede admitirse, si cumplen con tres
condiciones45: una del mbito de la verdad/credibilidad (pragmtica)4t otra del
campo de la aplicabilidad (utilidad); y la condicin empfrica (facticidad)47.
El discurso prctico constituye la base del discursojurdico, adems de por el
apoyo estructural que le confiere, porque est tambin en la base de la forma de
operar del juez; esto es, en permanente actitud de crtica y revisin de lo
fundamentado. En este sentido son herramientas imprescindibles las reglas de razn
que establecen que cualquiera pueda en cualquier momento atacar cualquier regla y
cualquier proposicin normativa48.
1144V. La postura Maccormick versus Wilson sobre la postura del juez, entre una
discrecionalidad y una necesidad lgica [MACCORMICK,N.: The Nature of Legal
Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson, Legal Studies, n0 2, 1982, Pp 286-290
MACCORMICK,N.: Legal Deduction, Legal Predicates and Expert Systems, en Lgica-
In f o r m t i c a- Di r i t i o (conferencia internacional), Florencia, 1989, Pp 10 y ss;WILSON,A.:
The Nature of Legal Reasoning: A Commentary with special reference to professor
MacCormiclCs Theory, en Le g al St u d i e s, n0 2, 1982, Pp 275 y ss]
45V. Caps. 17.1 y 24.3
46ALEXY,R.: Ibdem, p 182
1147ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido
en El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 143
148ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, PP 187 y ss, y 20 1
348
La implicacin de ambos tipos de discurso tiene un orden, o si se quiere, va
de atrs a delante: la argumentacinjurdica dependera, en condiciones normales, de
la argumentacin prctica general. As se puede decir que la argumentacin prctica
general constituye el fundamento de la argumentacin jurdica~~
1149.
Esto es as y es posible, en cierta medida por la compatibilidad estructural
que se da en las reglas de ambos tipos de discurso. Esta equivalencia es esencial para
poder construir una argumentacin mixta.
La argumentacin prctica sirve como sustrato, herramienta y contraste en la
argumentacin como tal.
En lo metodolgico, la argumentacin prctica puede ser necesaria, segn
Alexy150 (1) en la fundamentacin de las premisas normativas que se requieren
para la saturacin de las distintas formas de argumentos; (2> en la fundamentacin de
la eleccin entre distintas formas de argumentos que llevan a diferentes resultados;
(3) en la fundacin y comprobacin de enunciados dogmticos; (4) en la
fundamentacin de los distinguishing y overruling, y (5) directamente en la
fundamentacin de los enunciados a utilizar en la justificacin interna.
En lo concreto, estas compatibilidades se manifiestan ms explcitamente en:
a) La aplicacin ambivalente de la argumentacin emprica y especialmente de la
regla (6.1> que permite la traslacin, cuando es necesaria, a un discurso terico-
49lbdem, p 277
1 1 ~Ib d e r n , p 271
349
emprico
15, b) El principio de universabiidad y sus aplicaciones (1.3)
fundamentan ambos discursos dando cobertura a las reglas y formas de justificacin
interna y al principio de justicia formal (su equivalente) de tratar igual a lo
igual1152. c) Algunas variantes de formas de argumentos prcticos de tipo general y
los llamados cnones en particular, producen un cierto carcter vinculante en la
argumentacin jurdica; d) En el caso de la dogmtica jurdica seala Alexy que se
da una revalorizacin de los argumentos prcticos de tipo general, ya que con la
institucionalizacin la discusin experimenta una considerable ampliacin en los
aspectos temporal, personal y objetual. Para el autor este fenmeno se produce de
una manera consecuente al reconocimientoque en las propias funciones bsicas de la
dogmtica (progreso, control, heurstica y estabilizacin1153) tienen los principios
de no contradiccin, universabilidad e inercia5te) As mismo, el principio de
universabilidad y de inercia que dan fundamento al uso del precedente, constituyen
un ejemplo de cmo los principios prcticos generales sirven como fundamento para
dicho uso55; y e) Algunas formas de argumentos jurdicos especiales utilizan tanto
la deduccin lgica directa como argumentos prcticos. Es el caso de la analoga
como caso especfico del principio de universabilidad (1.3), y el argumento de
reduccin al absurdo como variante de una forma csquemtica del argumento
consecuencialista~.
5l b d e m , pp 224 y 275
52 l i b d e m , p 214
Ibdem, pp 226 y ss
~Ibdem, pp 185 y ss y 276
55lbidem, pp 262 y 276
56 l b d e m , pp 228 y ss y 277
350
a
25.4 EL DISCURSO JURIDICO COMO UN CASO ESPECIAL DEL
DISCURSO PRACTICO
Esta afirmacin constituye una de las tesis fuertes del planteamiento de
Alexy, por cuanto resume el carcter esencial de una argumentacin jurdica que
tiene en la dimensin prctica no slamente su vocacin moral, sino una metodologa
Y slida y rigurosa.
Al igual que ocurre con un modelo de derecho de carcter moral, en el que a
decir de los positivistas no redunda en una mayor claridad conceptual,
corresponsablemente una argumentacin que se sostiene en una trama moral, pudiera
adolecer de similares defectos. Hart apuntaba que si disponemos de los ricos medios
del lenguaje claro no debernos presentar la crtica moral a las normas 1157 Desde la
postura del argu m ento de la claridad, donde un concepto de derecho positivista que
renuncie a la inclusin de elementos morales es ms simple y, al menos en esta
medida, ms claro que un concepto de derecho que contenga elementos morales ~
podra trasladarse a la argumentacin la misma afirmacin. Lo cierto, sin embargo,
es que Ja mayor simplicidad del derecho positivo y su argumentacin propia,
proviene de su coyunturalidad. Entendido en parmetros histrico-universales
tendramos que convenir en la mayor claridad y, sobre todo, estabilidad de la
argumentacin prctico-jurdica.

5THART,H.L.A.: Ocr Positivismus und die Trennung von Recht un Moral, en

HART,H.L.A. Recrh und Moral, Gotinga, 1971, p 45
1155ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, p 49
351
EJ discurso jurdico surge como necesidad de superar los limites del nivel
prctico, donde ni se garantiza que se pueda obtenerse un acuerdo para cada
cuestin, ni el que cualquier acuerdo alcanzado sea definitivo o irrevocable
1159; esto
es, no se garantiza el carcter vinculante de lo acordado. Rebasando dichos lmites
estn tambin las reglas jurdicas procedirnentales y las propias reglas de la
legislacin par1amentaria~.
El discurso jurdico sera un caso especial del discurso prctico general en
tanto que trata cuestiones prcticas (del deber hacer o evitar), que plantean
pretensiones de correccin y, sobre todo, porque se autoimpone limitaciones,
temporales y procednentales fundamentalmente.
La posible crtica parcial o total a esta tesis la resuelve Alexy apuntando las
siguientes consideraciones.
En primer lugar,es cierto que hay cuestiones slo jurdicas (de sociologa,
teora, descriptiva y prognosis jurdicas, etc.) pero son las menos. Lo habitual es que
la argumentacin jurdico-prctica est presente no slo en la praxis, sino tambin
en la ciencia jurdica ~, precisamente por su componente de sustrato, herramienta
y contraste que apuntbamos supra. A la segunda afirmacin hay que contestar con
Ja aclaracin previa de que se trata aqu de una pretensin distinta a Ja de discurso
1= . que propugna enunciados jurdico-normativos y sentencias racionales; aqu
prctico,
59ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 20 1
11%dem, p 20 2
61Ibdem, p 20 7
352
de l o q u e s e t r at a e s de q u e u n o s y o t r as e n e l c o n t e x t o de u n o r de n am i e n t o j u r di c o
~1162
vigente puedan ser racionalmente fundamentados . Tanto en la exigencia de
algunas leyes fundamentales (como la de Alemania) y en la de la propia sociedad
o c c i de n t al , de p e di r a l o s j u e c e s q u e f u n dam e n t e n c ada v e z m s s u s de c i s i o n e s ,
subyace la necesidad de la correccin como condicin. Por otra parte esto no sera
sino un p l u s de exigencia tal y como lo plantea Larenz
63, en el sentido de que si los
propios juicios morales plantean una necesidad de mnimos en cuanto validez, buen
juicio, etc., cmo no pedirle esto a los juicios de valor jurdicost La tercera
cuestintiene dos mbitos de anlisis posible: las condiciones limitadoras son de tipo
terico y de tipo prctico. A los efectos podemos entender que pueden tratarse
tambin de dos fases contiguas. Tal como afirma Alexy, en relacin con las
discusiones de la ciencia jurdica, puedenaducirse buenas razones en favor de la tesis
del caso especial 165, no obstante teniendo en cuenta que a la hora de justificarla no
se tratara de pretender que las proposiciones normativas a fundamentar encuentren
el acuerdo de todos en una discusin sin limites, pero s que se pretende que todo el
que orienta su comportamiento segn el ordenamiento jurdico vigente debe estar de
acuerdo con estas proposiciones t En suma, la racionalidad del discurso ha de
darse en el marco que se le habilite; el que sea dentro del ordenamiento le da un
carcter con el que hay que contar (aqu podramos hablar no slo de obediencia
6 2 l b d e m , p 20 8
163LARENZ,K.: Meshodenlehre der Rechtswissenschaft, 32ed..
Berlin/Heidelberg/New York, 1975 [trad. cast. de M. Rodrguez, Metodologa de la ciencia
del Derecho, Ariel, Barcelona/Caracas/Mxico, 1980 ]; Para opinin alternativa
Cfr.FRANKENA,W.K.: Analytische Ethik, Mnchen, 1972
64Segn nota n0 8 de Alexy
11~ALEXY,R.: Ibdem, p2ll
353
moral al derecho sino de obediencia racional al derecho). Y, desde luego que.. se
mantiene el objetivo de correccin, no slo en el acuerdo final, sino tambin en los
acuerdos parciales, en los modelos de procedimiento, en las clusulas limitativas y,
como apunta Alexy, en acordar una proposicin jurdica en los trminos de
1 1 6 7
p o si b l e
1~
25.5 CRITIC
Esta subordinacin al nivel prctico determina un discurso jurdico que, sm
renunciar a sus pretensiones de universalidad y validez general, ha de inscribirse en
un contexto histrico (correspondiente a un nivel de desarrollo del orden jurdico
concreto) y cultural (adecuado al momento de evolucin de las ideas en cuestin).
Del discurso prctico general hereda su vocacin de bsqueda de verdades
objetivas, de la correccin metodolgica, de la persecucin en suma del ideal de la
nica respuesta correcta a la solucin de un caso. Y, as mismo, de que su voluntad
especfica o jurdica inquiere verdades objetivables en un contexto determinado, una
correccin procesal y la presencia de la respuesta ms adecuada al caso.
Supone un trnsito metodolgico de lo general a lo particular, que pretende
conciliar el estatus de coordinador de la conducta social (propia de la moral) en
trminos ms o menos homogneos, con el de aplicador de las recetas
conespondientes y en trminos matizados (propia del derecho>.
1167
Aadiramos la conveniencia de incluir los propios intereses subjetivos, cuando su
defensa es objetiva y no esprea, pero no es el momento de abrir este debate (N.del A.)
354
Los enemigos de un concepto del derecho libre de esta servidumbre,
criticarn precisamente la imposibilidad de esta convergencia, al tratarse de
realidades con objetos diferentes: el deber ser social en un contexto objetivo e
involuntario y el deber ser social en un contexto subjetivo y voluntario; adems de
1168
la innecesariedad de fundamentar el derecho fuera de su campopropio

68HOERSTER,N.: Teora iusfilosfica del concepto de derecho, en En defensa del

p o si t i v i sm o jurdico, Barcelona, 1992, PP 126 y ss
355
CAPITULO26
El discurso jurdico ha de cumplir, tambin, con reglas especficas.
26.1 MARCO DE ACTUACIN DEL DERECHO
26.2 ENTRE EL CONSTITUCIONALISMO Y EL LEGALISMO
26.3 TIPOS DE REGLAS
La pretensin del ordenamiento jurdico de mantenerse como marco de
operatividad de la conducta social en su expresin civil, persiguiendo el mismo grado
de universalidad que el ordenamiento moral , obliga al discurso jurdico a adaptarse
a la ineludible constriccin que le imponen la temporalidad, la subordinacin legal y
la propia necesidad de justificarse
69, mediante reglas especficas.
El resultado as obtenido, ms complejo y elaborado, que responde a la
necesidad de dar cuenta de toda la casustica incluida en lo que se conoce como
justificacin externa, no pierde su pretensin de correccin ni de racionalidad.
1469V Justificacin interna y justificacin externa, en Caps. 9.2 y 24.1
356
Este modelo discursivo es moralizante en cuanto a su naturaleza, arrastrando
con su fundamentacin discursiva prctica un carcter quiz demasiado terico para
una prctica jurdica. En cuanto a su estructura, es compleja y no demasiado familiar
a esa prctica jurdica concreta; es decir, a criterios de utilidad. En cuanto a su
metodologa, es igualmente complicada silo valoramos en trminos de aplicabilidad
a la solucin de los casos reales.
Pese a todo, recuerda al profesional o estudioso del derecho que han de
recorrerse (o tenerse en cuenta al menos) estos caminos, como guas de referencia
solventes en cualquier mbito donde se analicen problemas jurdicos.
26.1 MARCO DE ACTUACIN DEL DERECHO
Cuando analizbamos la diferente ptica usada por el iusracionalismo y el
positivismo a la hora de fundamentar el derecho y acentuar la validez sobre la
correccin o la eficacia social, ya estbamos acotando implcitamente el marco del
derecho.
La teora de la argumentacin jurdica de Roben Alexy se desarrolla sobre un
supuesto previo: la existencia de un modelo jurdico en que las conexiones
conceptuales y normativas entrederecho y moral son evidentes y constatables
10 .
1170 que pueden ser de dos tipos: definitorios y caficativas [ALEXY,R.:
Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral md. de P. Larraaga), en
Rodo Juris, V.2, N2, 1989, Pp 175 y ss]
357
Pero ese modelo jurdico se puede contemplar, o bien como un sistema de normas, o
1171
bien como un sistema de procedimientos . As mismo, puede verse desde la
perspectiva de dos actores principales: el expectador (por decirlo de una manera
genrica, el ciudadano corriente> y el participante (el juez, el decisor) 1172~ En cuanto
sistema de nonnas, se trata de un sistema de productos resultantes de la propia
gnesis o procedimientos de creacin de normas. En tanto que sistem a de
procedim ientos, el sistema juridico es un sistema de acciones basadas en reglas y
guiadas por reglas, a travs de las cuales las normas son promulgadas,
~1173
fundamentadas, interpretadas e impuestas . El sistema de normas representara
algo as como el costado externo del sistema jurdico, en tanto el de procedimientos
constituira el costado interno. O tambin podramos referimos a las externalidades e
inrernalidades del sistema juridico
74.
En lo que respecta al sujeto, la perspectiva del observador la representa aquel
quien no pregunta cual es la decisin correcta en un determinado sistema jurdico
171ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, p 30
172Jbdem, p 31
1 1 73Ibdem ; Cft.:ALEXY , R.: La idea de una teora procesal de la argumentacin
jurdica (trad. de E. Garzn Valds), en Derecho y filosofla, Fontamara, Mxico, 1992,
mcl. en Derecho y razn prctica. Mxico, 1993, pp 60 y SS; ALEXY,R.: Sistema jurdico,
principios jurdicos y razn prctica (trad. de M. Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y
Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 20 ; FULLER,L.: The Moraly of Law, New
Haven Conn, 1969 [Alexy considera similar la distincin que plantea entre norma y
procedimiento, con la postulada por Fuller: The purposive effort thai goes into the making of
law and he law thai infacr emergesfrom thai effort (El esfuerzo deliberado que se dirige a
la elaboracindel Derecho y el resultado que emerge)[p 193]
1 1 74 uno u otro prisma, lo cieno es que en el campo de aplicacin del Derecho existe
la inexcusable necesidad de reconocer un contorno y unos lmites, [IGARTUA
SALAVERRL4,J.: Mrgenes y lmites en la aplicacin del derecho, Librera Carmelo,
Facultad de Derecho, Donostia, 1992]
358
sino cmo se decide de hecho en un determinado sistema jurdico .,La
perspectiva del participante es la propia de quien en un sistema jurdico participa en
una argumentacin acerca de lo que en este sistema juridico est ordenado, prohibido
y permitido o autorizado, , h1 76
Con estos elementos analiza Alexy las posibilidades de un modelo
argumentativo prctico-moral que resuelva con ventaja las situaciones de la
problemtica sociojurdica a la que se le somete, en detrimento de un modelo
positivista que, en lneas generales, no la superara.
Puede decirse que Alexy, si bien sostiene a lo largo de su pensamiento una
conexin necesaria entre derecho y moral, que se traslada tambin a su
argumentacin jurdica, en la prctica se tratara slo de una vinculacin en sentido
dbil. El que una norma sea slo norma jurdica si su contenido es moral, sera un
supuesto no defendido por l, con lo que al menos quedara salvada la posible y
temida legitimacin acrlica del derecho. Esta situacin, en buena medida es debida a
radicalizaciones de autores como Kelsen o Hoerster quienes, bajo la crtica a la

75ALEXY,R.: El concepto y validez del derecho, p 31

11761b1dem; HART,H.L.A.: Pie Concept of 4w, Oxford, 1963, Pp 86 y Ss; Alexy
considera en cierto modo similar este concepto al internal/external poinr of wiew de Han,
aunque considera ste ms ambiguo.
Lo cierto es que la anibigedad tambin se da insistentemente en Alexy, no en la
definicin de estos conceptos, smo en el desarrollo de la argumentacin jurdica, donde en
muchos puntos se puede juzgar de forma equvoca si el sujeto es un observador o es un
participante; o, incluso, ambos (N. del A.)
La perspectiva del observador puede adoptar adems del formato individual, como
en el caso del espectador imparcial de Maccormick, un ser ideal superinfonnado con el que
contrastar nuestras respuestas (MACCORMICK,N.: Universalization and Induction lii Law
en Reason in Law. ?roceedngs of de Conference ReAl in Rologna 12-15 December 1984,
Giuffre, Miln, 1987, p 10 4], el de un ente colectivo, como el tribunal de la razn de
Toulmin.
359
frmula: una norma es slo legal si es moral abocan a la ms extrema de si una
norma es legal entonces es moral; lo que aparentemente podra llevar a una
situacin de una legitimacin ms o menos acritica de cualquier ordenamiento
(incluidos los que nos resultan ms cercanos), en el sentido de haber sido creado de
acuerdo con la Constitucin vigente y aplicado e impuesto por las autoridades
1177
jurdicas . Alexy se adscribe a una tesis dbil de la vinculacin entre derecho y
moral que admite que las normas injustas y, por lo tanto inmorales, pueden ser
derecho
78. Con esto se est admitiendo (en lnea con el positivismo jurdico) una
crtica moral del derecho que permite una actitud crtica con el ordenamiento en
general. La diferencia consiste nicamente en que, a partir de un determinado
umbral este ordenamientocomienza a perder carcter jurdico ~
26.2 ENTRE EL CONSTITUCIONALISMO Y EL LEGALISMO
Una caracterstica moderna de los ordenamientos jurdicos actuales es su
alto grado de desarrollo y complejidad. Paralelamente, estos sistemas, necesitan
reconocerse en construcciones sociojurdicas aparentemente ms simples, ms al
alcance de los ciudadanos. El primer fenmeno podra apuntar a un legalisnw como
mejor modo de recoger y ordenar la problemtica social evolucionada. El segundo lo
hara a un conshrucionalismo, entendiendo que las construcciones jurdicas ms
sencillas, dotadas de un sentido histrico, no coyunturalista, pueden dar mayor juego
77HOERSTER,N.: Die rechtsphulosophische I.ehre vom Rechtsbegrift, en
Jurisdsche Schulung, 1987, p 185
78ALEXY,R.: Ibdem, p53
11791b1dem
360
en la solucin de esa problemtica, dejando abierta la puerta a una mayor
mterpretacin en su aplicacin.
La argumentacin jurdica, tal y como la concibe Alexy, ha de desarrollarse
en ambos sentidos, pero en cuanto a su vocacin de mantener la correccin prctica
como soporte de la justicia en la administracin del derecho, no cabe duda que
encuentra en la Constitucin y su defensa de los derechos fundamentales por la va de
la aplicacin de los principios, el mejor soporte a su legitimidad. Los juristas
pueden ciertamente contribuir a la realizacin de la razn y la justicia, pero esto, en
el sector que ellos ocupan no pueden realizarlo aisladamente. Ello presupone un
orden social racional y justo ~ ~. Este tipo de orden es invocado por los
constitucionalistas y conviene a un modelo de argumentacin que, en principio,
concede grandes prerrogativas al juez en la aplicacin del derecho y un permanente
recurso de ida y vuelta a la Constitucin como elemento de fundamentacin de
1181
decisiones y de creacin de derecho nuevo
Este, no obstante, es un asunto controvertido donde los positivistas ven un
peligro implcito: que el juez, en aras de la justicia, se enfrente a las decisiones del
1182
legislador democrticamente legitimado . A este supuesto argu m ento de la

180ALEXYR Teora de la argumentacin jurdica. p 280

81Adems de la frente de referencia, en la interpretacin de las normas habra que
tener en cuenta el propio proceso de la produccin jurdica y sus diversas categoras
[EZQUIAGAGANUZAS, F.J.: La produccin jurdica y su control por el Tribunal
Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p 17, ... parece oportuno distinguir el
resultado lingstico de la actividad de los rganos con competencia normativa, el soporte
utilizado para incorporar ese resultado al sistema jurdico y la norma jurdica y como el
resultadode la interpretacin de ese material lingilstico]
82MAUS,l.: Dic Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts en
Rechtstheorie, 1989, Pp 191-210
361
1183
democracia , que en esencia denuncia una suplantacin en ciertos casos de
democracia por moralidad, invocando la defensa de la justicia, contesta Alexy con su
referido punto de vista sobre la prdida de legalidad de las normas slo cuando han
llegado a un grado de manifiesta injusticia. As, quien pretenda aducir el argumento
de la democracia o de divisin de poderes en contra de la tesis dbil de la vinculacin
estara negando de hecho la subordinacin del legislador a los derechos
fundamentales~~4%En buena medida el juez ha de estar atento a que no se allane esa
subordinacin, que es judicialmente controlable y argumentalmente explicitable.
Lo cierto es que ste es un terreno sumamente resbaladizo en el derecho y
como tal despierta recelos tanto conceptuales como de cumplimiento. El juez en un
extremo y el Tribunal Constitucional en otro, pueden desdibujar el libre discurrir de
la vida jurdica por un cauce que en teora debera quedar lo ms ntidamente
delimitado: tanto la consecuencia de que el derecho aplicable (no tuviera) su sede en
, , 1 1 8 5
la Constitucin, sino en el juicio de ponderacin del juez , como la versin
caricaturesca de Forsthoff de una Constitucin protoorigen de la que todo surgira,
~1186
desde el Cdigo Penal hasta la ley de fabricacin de termmetros
1183ALEXY,R.: El concepto y validez del derecho, p 61
1184 -
Ibidem; EZQUL4GA GANUZAS, FI.: La argumentacin en la justicia
constitucional espaola, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oftati, 1987, Pp 30 3 y ss
(V. para una interpretacin de los derechos, de manera que siempre tengan la mxima
efectividad>
IlS5ALEXYR: Sistema jurdico y razn prctica, incluido en El concepto y la
validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 161 [Notan0 12 sobre pronunciamiento del TCF]
86FORSTHOFF,E.: Der Sraai der Industriegesellschaft, 2~ cd. Munich, 1971, p 144
362
La idea ms o menos comn a este respecto en el positivismo la recoge Alexy
de una manera un tanto radical en cuatro esquemticas formas: Norma en vez de
valor; subsuncin en vez de ponderacin; independencia del derecho ordinario en vez
de la omnipresencia de la Constitucin y autonoma del legislador democrtico dentro
del mareo de la Constitucin en lugar de omnipotencia judicial apoyada en la
- , , 1 1 8 7
Constitucion
Pronunciamientos como el del TFC en Alemania, al considerar los derechos
fundamentales como un orden objetivo de valores que en tanto decisin
tusconstitucional fundamental alcanza a todos los mbitos del derecho y del cual
1188
reciben directrices e impulsos la legislacin, la administracin y lajusticia , son
suficientemente explcitos en cuanto al fondo, quiz no en cuanto a la aplicacin y al
papel de los actores.
En este sentido Alexy, superando las posiciones estrictamente legalistas e
mcorporando una axiologa libre de suposiciones insostenibles (que) pueda ser
,,1189
reconstruida comoteora de los principios , propone su modelo de argumentacin
jurdica en tres niveles, sustentado en un concepto de razn prctica y un
constitucionalismo ~

87ALEXY,R.: Ibdem, p 160

88lbdem , p 159 [Notan0 1 sobre pronunciamiento del TCF]
8Vbdem , p 161
l~< Vbdem; [Alexy pone el origen de estos anlisis diferenciadores entre
constitucionalismo/legalismo en alguna de las conversaciones mantenidas con Ralf Dreier, si
bien no con sta terminologa. Cfr.DREIER,R.: Recht und Moral en Ralf Dreier Recht-
Moral-Ideologie, Francfort del Meno, PP 180 -216]
363
26.3 TIPOS DE REGLAS
El sentido ms o menos universal e intemporal de la argumentacin en
general, adquiere en el discursojurdico una dimensin histrica, actual y local. Esta
situacin debe ser superada en el modelo de Alexy, quien pretende que estas
caractersticas no desvirten el inequvoco papel ejemplarizante y superador de
mbitos, situaciones y/o sociedades concretas.
Esto lo consigue montando las reglas propiamente jurdicas sobre una
estructura de otras 28 reglas que pretenden recoger algo as como un cdigo de la
razn prctica que no slo complementa las reglas del discurso jurdico, sino que
constituyen la base para su justificacin y crtica, en el marco de una justificacin y
~1191
crtica del sistema jurdico en su conjunto
Se trata de un sistema mixto o superpuesto de reglas y principios, dentro del
marco del mencionado constitucionalismo moderado~. Conceptualmente ocupan un
espacio de mayor definicin del comportamiento: el de los hechos concretos.
Metodolgicamente son los lmites del discurso prctico general (los que)
fundamentan la necesidad de reglas jurdicas
93, y socialmente son necesarias para
alcanzar el carcter de vinculante a las soluciones; cosa que el discurso prctico no
1191
ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica (trad. de M.
Atienza), en Don 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 21
~ALEXY,R.: Sistema jurdico y razn prctica, p 162
193ALEXY,R.: Teora de la argwnentacin jurdica, p 20 2
364
puede garantizart Las reglas jurdicas, en fin, tienen tambin la misin de ligar
los puntos muertos de la argumentacin mediante sus variantes procedinientales,
asegurando los presupuestos que hacen posible fcticamente la realizacin de
, , 1 1 95
discursos
Tcnicamente la argumentacin jurdica no es sino la justificacin de
E
proposiciones normativas en un contexto especial que tiene forma de decisiones
1 1 96
jurdicas
1 1 97
Esta justificacin puede tener dos variantes: La justificacin interna, que
coincide en general con casos simples o de trmite. Tcnicamente se puede inferir

94Ibdem; No obstante, la vinculacin puede ser obtenida tambin a travs de las

reglas del discurso prctico si, en manos del juez, consiguen abarcar el supuesto de hecho a
tratar, cuando este procede por deduccin directa y, en particular, en muchos casos en que
slo es necesario recurrir a una justificacin interna (N. del A.). Ahora bien, Alexy parece
preferir la vinculatoriedad como una caracterstica exclusiva del discurso jurdico: la
cuestin de cmo se distingue la argumentacin jurdica de la argumentacin prctica es una
de las cuestiones centrales del discurso jurdico. Aqu se puede ya establecer un punto: la
argumentacin jurdica se caracteriza por la vinculatoriedad, como quiera que deba
determinarse, al Derecho vigente [ALEXY,R.:Ibdem, p 20 6]
195lbdem, notan0 90
1 1 ~Ib d e m , p 213
97lbdem. El autor considera que los trminos justificacin y fundamentacin son
conceptos ampliamente intercambiables, pese al anlisis que lleva a cabo en p 52 [nota
n0 3]: Entre estos conceptos existen algunas diferencias, pero tambin importantes
coincidencias. El concepto de justificacin es, por una parte, ms amplio que el de
fundamentacin..., ms estrecho. De una justificacin se hablar sobre todo cuando se
ofrezcan razones frente a una objecin o una duda. Sin embargo en muchos contextos se
pueden usar ambas expresiones. Por ello, en adelante se usarn en gran medida como
sinnimos. Entendemos que las diferencias entre ambos conceptos son mayores que las que
el autor percibe, pero, por ceimos al mbito de la argumentacin, podra resultar quiz ms
conveniente el tnnino justificacin para la utilizacin en el mbito de la corre judicial, y el
de fundamentacin en el seno de la dogmtica [N. del A.]
Igartua Salaverra introduce una variable interesante al equiparar justificacin y
motivacin para salvar la arbitrariedad [IGARTUASALAVERRIA,J.: Discrecionalidad
365
una conclusin normativa a partir de una premisa normativa y una premisa
fctica
98. El juez obtiene una decisin directamente de las premisas con las que
cuenta. En principio se utiliza la operativa del llamado silogismo jurdico9t Y la
just< ficacin externa, cuyo objeto es la correccin de estas premisas; es decir, aquella
en la que el papel del juez es la de determinar la premisa fctica y la premisa
normativa a travs de nuevas y sucesivas argumentaciones. Se tratara en este ltimo
supuesto de solucionar lo que se llaman casos dificiles.
La justificacin interna se puede resolver sin salirse del campo de la lgica.
La justificacin externa es en gran medida el campo propio de la argumentacin
jurdica2<)<>
Mediante la justificacin externa se fundamentan las premisas utilizadas en la
justificacin interna, que podran ser de diferentes tipos, como: reglas de Derecho
positivo, enunciados empricos y premisas que no son ni enunciados empricos ni
reglas de Derecho positivo120 1 En la fundamentacin de premisas empfricas se
tcnica, motivacin y control jurisdiccional, Instituto Vasco de Administracin Pblica, ed.,
Civitas, S.A., Madrid, 1998, p 77, ... Si contra el riesgo de la arbitrariedad no se conoce
otro antdoto que la motivacin, a sta habr que considerarla como sinnima dejust< ficacin
(aducir buenas razones en favor de una decisin) y no -por mucho que sea habitual- como si
fuera una descripcin de las razones motivos que han inducido a un sujeto a decidir algo].
98ATIENZA,M.: Los razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p 45
~V. Cap. 9.2
2~ATIENZA,M.: Ibdem, p46
Cfr.WROBLEBSKI,J.: Legal Decision and its Justification, en Le raisonnemen
juridique, Actas del Congreso mundial de Filosofia jurdica y social, Bruselas, 1971, Pp 40 9-
419; y Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, en Rechtstheorie, nm, 5,
1974, Pp 33-46 (a quien pertenece esta terminologa)
20 ALEXY,R.: Ibdem, p222
366
recurre a mtodos emprico racionales clsicos combinados con la carga de la prueba
120 2
cuando corresponda . La fundamentacin de una regla de Derecho positivo
120 3
consiste en verificar su adecuacin al ordenamiento jurdico . La fimdamentacin
de las premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de Derecho positivo
~12O4
corre a cargo de la argumentacinjurdica propiamentedicho.
La argumentacin jurdica, segn Alexy, estara conformada (adems de por
las reglas silogsticas de la justificacin interna) por los seis grupos de reglas y
formas de justificacin externa
120 5 reunidas bajo los siguientes epgrafes: (1) Reglas
y formas de interpretacin (de la ley), (2) de la argumentacin dogmtica (de la
dogmtica jurdica), (3) del uso de los precedentes, (4> de la argumentacin prctica
general (de la razn), (5) de la argumentacin emprica , y (6) las formas especiales
120 6
de argumentos jurdicos
202Ibdem
20 3Esta firndamentacin puede resultar algo ms compleja de lo que se presume aqu,
por lo que no debe descartarse hablar tambin de alguna suerte de argumentacin jurdica
cuando se trata de aplicar los criterios del derechopositivo (N. del A.)
2<>~ALEXY,R.: Ibdem
~5Ibidem, p 223
~Ibdem
La clasificacin de las reglas y formas de la justificacin externa que realiza Mller,
sera bastante similar. Especialmente interesante es la inclusin de un grupo (6> de elementos
de poltica constitucional y jurdica [Cfr.MLJLLER,Fr.: Juristische Merhodik, 2~ ed., Berlin,
1976]
367
CAPITULO 27
El discurso jurdico ha de ser solidario, adems, con la dogmtica, el precedente, y
la ley.
27.1
27.2
LOS LIMITES DEL DERECHO
LAS TRES VAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Esta limitacin del discurso jurdico a la dogmtica, el precedente y, desde
luego, a la ley vigente, es lo que le acaba de convertir en un caso especial de la
argumentacin prctica, pues le impone condiciones muy precisas.
Cuando, adems, el discurso cientfico-jurdico est en ejercicio, es decir,
ocupndose en administrar justicia en la resolucin de los casos reales, entonces le es
de aplicacin la cuarta limitacin, la que le imponen las propias reglas del
1 2 07
ordenamiento procesal
120 7IGARTUA SALAVERRA,J.: Mrgenes y lmites en la aplicacin del derecho, cit.
368
27.1 LOS LMITES DEL DERECHO
Repetidamente hemos aludido a que la interpretacin y aplicacin de la
metodologa jurdica que aqu se propone es el resultado de un determinado modelo
de derecho, a partir del cual se incorporan los supuestos de su aplicacin. Tenemos
por tanto dos posibles contornos limitantes del derecho: conceptual uno, que linda
con el positivismo tradicional sin aceptar sus tesis, y metodolgico el otro, propio del
campo de la argumentacin, donde se aceptan como referentes que la nutren y la
guan la dogmtica, el precedente y la propia ley en vigor.
Si el modelo positivista cifra los objetivos del derecho en la eficacia social y
la legalidad conforme al ordenamiento, se podra decir que le corresponden por tanto
un concepto sociolgico de validez y un concepto jurdico de validez
20 8.
Respecto al mbito sociolgico se puede inferir que una norma vale
socialmente si es obedecida o, en cualquier caso, es cumplida la sancin por su
incumpniento20 9. En resumen, los parmetros que configuran la validez social
serian: a) que es un asunto de grado; b) que depende del binomio obediencia-sancin,
y c) que prev la legitimacin de la coaccin fsica del sistema jurdico 1210
20 8ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, p 87
2%bdem, p 88
210 11ART,H.L.A.: 77w Concept of Law, Oxford, 1963;l-IART,H.L.A.: Der
Positivismus und dic Trennung von Recht un Moral, en HART,H.L.A. Recrh und Moral,
Gotinga, 1971, PP 14-57;ROrlLEUTHNER,H.: Rechtstheorie und Rechrssoziologie,
Friburgo-Mnchen, 1981, PP 91 y ss; ROITLEUTHNER,H.: Rechtsrheorie in die
Rechtssoziologie, Darmstadt, 1987, Pp 54 y ss
369
La validez jurdica, que presupone necesariamente la validez social
211, es
ms restringida, al menos si se considera en su sentido ms estricto: una norma vale
jurdicamente cuando es dictada por la autoridad competente, acorde con el
procedimiento y no vulnera normas o efectos de normas de rango superior.
El concepto jurdico de validez ha de dar cuenta de dos graves
inconvenientes de credibilidad conceptual uno, que se concreta en la circularidad, y
que supone que la definicin de validez jurdica est ya presuponiendo la validez
jurdica. El segundo, institucional, que se traducira en la necesidad de ser
1212
impuesto (a diferencia del sociolgico o el tico). Lo que Hoerster resume en que,
un sistema de normas slo alcanza el rango de sistema jurdico si, en caso de
conflicto abierto, se impone frente a otros sistemas coactivos normativos de la
sociedad213
Pero, para los modelos de derecho natural o racional, la eficacia social o la
legalidad conforme al ordenamiento no son soportes para la validez de una norma;
esta validez que ha de buscarse en la correccin. Una norma vale moralmente
cuando est moralmente justificada.
No cabe duda que estos conceptos y sus expresiones metodolgicas aparecen
entremezclados en los sistemas jurdicos actuales. La ineludible necesidad de
211ALEXY,R.: Ibdem, p89
212libdem
1213HOERSTER,N.: Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegrift, en
Juristische Schulung, 1987, p 184;V. tambin, HOERSTER,N. : El deber moral de
obediencia al Derecho, incl.en En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, 1992, Pp 147
a 158
370
fundamentacin de sus respectivas circularidades, se traduce en la bsqueda de ,la
norma raz o nonna fundamental que, segn desde la perspectiva de validez que se
1214 1215
aborde, podr ser de tipo analtica (Kelsen) , normativa (Kant) o emprica
1 2 1 6
(Han) . Desde luego el modelo jurdico en el que asienta la argumentacin de
Alexy se orienta a la raz kantiana en la pregunta por la validez. En definitiva, es
volver al reconocimiento del importante papel del discurso prctico en su modelo,
E
que, en todo caso, advierte, ha de entenderse en el contexto de una teora completa
, , 1 2 1 7
del Estado y del Derecho
Ese, pues, sera su lmite o marco conceptual.
27.2 LAS TRES VAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Pero, la argumentacin jurdica ha de someterse a otro marco ms estrecho,
,,1218
como son la ley, la dogmtica y el precedente; los vnculos institucionales que
la caracterizan.

214KELSEN,H.: Reine Rechslehre, 20 edicin, Viena, 1960 ; V. tambin, KELSEN,H.:

Die algemeine Theorie der Nonnen, Wien, 1979 [trad.de M. Torre (de la ed. italiana de M.
O. Losano, Teoria generale delle norme, Einaudi, Torno, 1985)]
1215KANT,I.: Metafisica de las Costumbres (Metaphysik der Sitien, 1797, trad. de A.
Cortina y 1. Conil), Altaya, Barcelona, 1973
216HART,H.L.A.: The Concept ofLaw, Oxford, 1963
1217ALEXY,R.: Respuesta a algunos crticos en Teora de la argumentacin jurdica,
Madrid, 1989, p 314; ALEXY,R.: Ide et structure d~un systme du droit rationnel en
Archives de Philosophie du Droit, n0 33, 1988, p 30
218ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, p 20
371
Que el discursojurdico deba supeditarse al precedente, a la legalidad vigente
y a la dogmtica, atiende respectivamente a sus dimensiones histrica, actual y
crtica; algo a lo que cualquier sistema de pensamiento en general est obligado. La
cuestin, en este caso, es que ninguna de estas tres dimensiones en que se incardina
un caso o situacin real, distorsione el modelo argumentativo propuesto por Alexy,
que tiene precisamente expectativas de validez extracontextuales.
La argumentacin interpretativa de la ley es, por defecto, la esencia misma
de la argumentacin. En gran medida corresponde a los llamados cnones llevar a
cabo la interpretacin de las normas ~ En sntesis, un canon interpreta la norma N
valindose de la regla R y ofrece la norma N ya interpretada. La tarea completa del
canon es dar cuenta cabal de esa interpretacin fundamentndola.
La discusin sobre los cnones es antigua (desde Savigny). Repecto a su
estructura lgica
220 , Han los considera reglas generales para el uso del
1 2 2 1
lenguaje ; Larenz: puntos de vista rectores a los que se asigna un peso
variable222, y Rottleuthner sostiene que no son tales reglas sino que slo indican
~1223
lneas de investigacin . Deben emplearse bajo la exigencia de saturacin, lo que
219ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica, p 225; LARENZ,K.:
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Ved., Berlin/Heidelberg/New York, 1975 [trad.
cast. de M. Rodrguez, Metodologa de la ciencia del Derecho, Ariel,
Barcelona/Caracas/Mxico, 1980 ]
220 ALEXY,R.: Ibdem, p 235
1221
HART,H.L.A.: l7he Concepi o Law, Oxford, 1963, p 123
2~LARENZ,K.: Ibdem, p 332
1223
ROflLEUTHNER,H.: Richierliches Handeln. Zar Kritik der juristischen
Dogm atik, Frankfurt a. M., 1973, p 30
372
1 2 2 4
garantiza su racionalidad. Son polivalentes y jerarquizados (si bien no hay
acuerdo sobre su definitivajerarqua).
Alexy, por su parte, considera que los cnones, an siendo un elemento
esencial a la argumentacin, no ofrecen una garanta de que se encuentre un
resultado correcto
1225, al menos con una seguridad relevante; aunque, desde luego,
1 2 2 6 , ,
son algo ms que instrumentos de legitimacin secundaria de una decisin
Instrumentos de los que tiene que servirse la argumentacin jurdica si quiere
cumplir con la pretensin de correccin227; una correccin que, en este caso, ha de
ser formal y legal.
La argumentacin dogmtica, o basada en la dogmtica, es una de las ms
ricas en posibilidades especulativas del discurso. La dogmtica jurdica, como ciencia
,,1228
propia del Derecho, es pluridimensional , compleja y confusa, pero prolfica.
Un resultado de la suma de tres actividades: a) la descripcin del Derecho vigente; b)
224Cfr.ENGISCH,K.: Einflhrung in das juristische Denken, V ed.,
Stuttgart Berlin/Kln/Mainz, 1971 [Trad. cast. de E. Garzn Valds, Introduccin al
pensamiento jurdico, Guadarrama, Madrid, 1975] ;ESSER,J.: Vorverstandnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankflirt, 1972;MEYER-CORDING,U.: Kann der
Jurist heute noch Dogmatik sein?, Tbingen, 1973; MULLER,Fr.: Juristische Methodik, 2~
ed., Berlin, 1976
225ALEXY,R.: Ibdem, p24O
1226Ibdem
idem
1228
DREIER,R.: Was ist und wozu a Algemeine Rechtstheorie?, Tbingen, 1975, p
15; V, tambin, DREIER,R.: Recht und Moral en Ralf Dreier Recht-Moral-Ideologie,
Francfort del Meno,1981, PP 180 -216; KRIELE,M.: Theorie der Rechrsgewinnung, 2~ ed.,
Berlin, 1976, p 85; RADBRUCH,G.: Rechtsphilosophie, 7~ edicin., Koehler, Stttgar,
1970 , p 20 9
373
el anlisis sistemtico y conceptual del mismo, y c) la estrategia de solucin de casos
1229
de problemtica jurdica
En el plano ms cercano a la argumentacin estas actividades se traduciran
en: 1.- Un anlisis lgico de los conceptos jurdicos; 2.- la reconduccin de este
anlisis a un sistema, y 3.- la aplicacin de los resultados de este anlisis en la
fundamentacin de las decisiones urcas
230 .
Son numerosas las crticas, antiguas y actuales que pueden hacrsele a la
argumentativa dogmtica como mtodo de esclarecimiento y anlisis del
razonamiento jurdico, pero vamos a resaltar dos: Primera, que la dogmtica, slo
con los medios del anlisis lgico y de la deduccin lgica, no puede alcanzar nuevos
1 2 31
contenidos normativos , por lo que acabara entrando en una especie de
metalenguaje de naturaleza cuasimatemtica. Segunda, y en alguna medida
dependiente de la anterior, que en la fundamentacin de enunciados dogmticos, si
bien se puede recurrir a nuevos enunciados dogmticos, stos deben ser
1232
fundamentados de nuevo hasta un punto en que se precisar de otros argumentos
Para Alexy, como los enunciados dogmticos tienen contenido normativo, estos
otros argumentos slo pueden ser argumentos de tipoprctico general ~.
229ALEXY,R.: Ibdem, p 241
1230Ibdem, p 243
123Ibdem
1232
ESSER,J.: Vorversrandnis und Merhodenwahl in der Rechtsflndung, Frankfurt,
1972, p 93; Cft.MEYER-CORDING,U.: Kann der Jurist heuse noch Dogmatik sein?,
Ttibingen, 1973
374
Naturalmente esto suscitara una crtica de orientacin positivista en el sentido
de suponer un dficit de fundamentacin
233; no as desde el planteamiento de Alexy
en que se ver reforzada la necesariedad de la argumentacin prctica. En suma, el
uso de argumentos dogmticos puede ser visto no slo como no contradictorio con
los principios de la teora del discurso, sino como un tipo de argumentacin exigido
por sta en el contexto especial del discursojurdico2M. Por ello, concluye Alexy,
1235
con la regla (J. 12): Si sonposibles argumentos dogmticos, deben ser usados
En cuanto al uso de los precedentes en la argumentacin, se basa en la
1 2 36
aplicacin de una norma que subyace o est implcita a la decisin del precedente
La argumentacin, dentro de la exigencia de correccin, ha de ser justificable. El uso
1 2 37
del precedente debe ser lo ms riguroso posible teniendo en cuenta que
precisamente su fundamento lo constituye el principio de universabilidad de Hare, o
su concrecin en la regla (1.3 ). Pero la exigencia de equivalencia de la justicia de
tratar de igual manera lo igual tropieza con la dificultad de que no hay dos casos
completamente iguales y si fueran iguales en teora, las variaciones histrico-
sociales los haran diferentes. Por ello necesariamente ha de estar muy bien
fundamentado.
1233
Cfr.LUHMANN,N.: Sistema jurdico y dogmtica jurdica <trad. de 1. de Otto),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983
1234ALEXY,R.: Ibdem, p 261
235lbdem
1 2 36
Ib d e m , p 266;
237KRIELE,M.: Theorie derRechtsgewinnung, 2~ cd., Berlin, 1976, Pp 240 y ss;
375
Toda separacin de la lnea del precedente lleva aparejado el endosar la carga
de la argumentacin
1238, o regla (J. 14) a quien as proceda.
Podra haber razones para pensar que la utilizacin de las reglas o la doctrina
del precedente contraviene las reglas del discurso (que en sentido estricto as lo es);
ahora bien, teniendo en cuenta la estrechez del espacio de lo discursivamente posible,
nos lleva a considerar, segn Alexy, que debe verse como ~ En este
sentido hay dos caminos: la tcnica del distinguishing que permite interpretar de una
manera ajustada la norma a aplicar desde la perspectiva del precedente, y la tcnica
del overruling por la que se rechaza el precedente. Ambos casos han de ser
debidamente fundamentados, por lo que los argumentos prcticos de tipo general
juegan un papel fundamental2t Considera Alexy, por tanto, que el uso de los
precedentes viene exigido por razones o reglas prctico-generales (Universabilidad y
carga de la argumentacin) y es en buena parte fundamentado en argumentos
prctico-generales; o, lo que es lo mismo, es racional en todos los sentidos.
I23SALEXYR: Ibdem, p 263; ESSER,J.: Vorverstandnis und Methodenwaizl in da
Rechtsfindung, Frankfurt, 1972, Pp 185 y Ss; KRIELE,M.: Ibdem, pp 243 y ss
~9ALEXY,R.: Ibdem, p265
29ibdem, p 266
376
CAPITULO 28
El discurso jurdico tiene finalidad ejecutiva; es decir, lleva incorporada la
necesidad de cerrar el crculo racional discursivo con alguna de sus producciones:
dogmtica, normativa y produccin de sentencias.
28.1 LA RETROFUNDAMENTACIN DE LAS REGLAS Y EL DFICIT DE
RACIONALIDAD DEL DISCURSO JURIDICO
28.2 EL CUARTO TRAMO DE LA ARGUMENTACIN: DE LA DECISIN
A LA SENTENCIA
El discurso jurdico tiene dos cometidos esenciales dentro del proceso
argumentativo: por un lado concretar el discurso normativo, evitando la necesidad de
una justificacin retroactiva ilimitada de la normas en juego y, por otro, abocar la
deliberacin a la emisin de una sentencia (o de una ley, o de una crtica cientfico-
jurdica).
Esta decisin vendr habitualmente determinada por la escrupulosa
aplicacin de principios y reglas, mediante las propias reglas del procedimiento, que
constituye la parte activa de la argumentacin jurdica. Habitualmente, pero no
siempre: la decisin jurdica, que pone fm a una disputa jurdica, expresable en un
377
enunciado normativo singular, no se sigue en muchos casos de las formulaciones de
las normas jurdicas que hay que presuponer como vigentes, conjuntamente con los
enunciados empricos que hay que reconocer como verdaderos o 24~ El
rigor del mtodo jurdico no se debe confundir con un mecanicismo, como veremos.
28.1 LA RETROFUNDAMENTACIN DE LAS REGLAS Y EL DFICIT DE
RACIONALIDAD DEL DISCURSO JURIDICO
Una carga con la que han de correr las proposiciones normativas es la
necesidad de la pretensin de verdad asociada, que incluyen como sellode identidad.
Se precisan criterios externos, reglas o medidas de contraste que aclaren lo que en
ellas hay de buenas o malas razones de manera objetiva, que alejen la sombra de
subjetivismos, influencias psicolgicas y otras distorsiones de un lenguaje que es
institucional y ejemplar.
A propsito de las tesis de Toulmin y Hare
242 aqu analizadas, Alexy
apuntaba que, quien aduce en favor de una proposicin normativa N (por ejemplo,
A ha obrado mal) una razn G (por ejemplo, A ha mentido presupone una regla
R (por ejemplo mentir es malo), de la que conjuntamente con G, se sigue N
1 2 43 N se puede fundamentar desde U, o desde R. Si se pone en duda R
(es malo mentir), es decir hay que fundamentara de nuevo, hay que aducir una
1241ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica. p 23
1242TOULMIN,S.E.: The Uses of Argument, Cambridge, 1958, p 97; HARE,R.M.:
Freedom ami Reason, Oxford, 1963, Pp 21 y ss
243ALEXY,R.: ibdem, p 176
378
nueva razn (G) del tipo mentir ocasiona sufrimientos evitables, que supone la
presencia de una regla (R) del tipo lo que causa sufrimientos evitables es malo.
Pedir, a su vez, la fundamentacin de R supone recurrir a una regla R, etc., etc.
Esto nos podra llevar a un regreso hasta el infinito en el intento de
retrofundamentar aquello que sigue siendo objeto de crtica; lo que evidentemente no
es deseable ni til. Pero, por contra, romper este crculo vicioso con una conclusin,
(en trminos jurdicos, con una decisin), supondra aceptar un dficit de coherencia
argumentativa en favor de una solucin ms o menos forzada. En definitiva, el
discursojurdico ha de correr con la carga de un posible dficit de racionalidad.
La va lgica es llegar a un crculo lgico. Pero, naturalmente esto no es
aceptable ni aprovechable. La posible salida de esta situacin conocida como trilema
de MiXnchhausen
2 seria la de sustituir la exigencia de retrofundamentacin por
una serie de exigencias en la actividad de fundamentacin. Estas exigencias pueden
formularse como reglas de la discusin 1245 y en la medida que transcienden
el campo de la lgica para adentrarse en el de los comportamientos pueden
denominarse reglas pragmticas.
1 2 44
Cfr.ALHERT.H.: Traktat aher kritische Vernunft. Tbingen, 1968, p 13; V,
tambin para este tema, POPPER,K.: Logik der Forschung. 53 ed., Tubingen, 1973 [trd.
cast. de R. Puppo, La lgica de la investigacin cient(fica, Laia, Barcelona, 1986], p 60
245ALEXY,R.: Ibdem, p 177
379
Como ya se ha indicado en otras ocasiones, Alexy entiza en la cuestin de
que el cumplimiento de estas reglas no garantiza ciertamente la certeza del resultado,
1246
lo que sin embargo s garantiza es la racionalidad del resultado
La catalogacin de reglas pragmticas es esencial en la defensa de un
planteamiento como ste. Efectivamente lo que el discurso racional propone no es
slo una gua para llegar a conclusiones verdaderas (o, correctas), sino que hay que
hacerlo desde comportamientos adecuados, mediante reglas que garantizan la
participacin y las condiciones de publicidad/enseabiidad de los enunciados. A
nuestro entender, las supuestas deficiencias en los niveles de verdad de los que ha de
dar cuenta pueden ser compensados con las garantas que ofrecen las reglas de la
participacin. En realidad Alexy hubiera podido formular el discurso prctico general
como un procedinulento complejo y seguro que operase con condiciones limitadoras
respecto a la garanta de verdad/verdad y sin condiciones limitadoras respecto a la
garanta verdad/correccin.
La cuestin de lmites del discurso prctico general es precisamente lo que
1247
cdnduce a la necesidad de la utilizacin de reglas jur&cas , con la consiguiente
prdida de grado en las exigencias de racionalidad.
ibdem

247Ibdem, p 20 2
380
28.2 EL CUARTO TRAMO DE LA ARGUMENTACIN: DE LA DECISIN
A LA SENTENCIA
El ingrediente fundamental de la decisin jurdica est, no en la aplicacin
sistemtica del ordenamiento, ya que existen elementos tangenciales que dan al
administrador del derecho un margen de discrecionalidad relativamente importante.
1248
Estos contingentes son: la propia vaguedad del lenguaje jurdico , la posibilidad de
1249
conflictos entre normas , el hecho de que existan casos con vaco jurdico, es
1250
decir, que no se puedan adscribir a la correspondiente norma vigente , y la
posibilidad de poder decidir contra la expresin literal de una norma en casos
especiales
25
La jurisprudencia se mueve necesariamente entre dos lmites: aquellos casos
que no admiten duda, a los que se puede llegar por deduccin directa, y casos que
son objeto de especulacin y, por lo tanto, de valoracin. Los casos simples, a los
que se llega por deduccin directa, o que se resuelven bajo argumentos, presentan
una dificultad implcita. La claridad de un caso no es una tarea fcil, pues acarrea
como imputable al decisor una valoracin negativa de todos los potenciales
1 2 48
HART,H.L.A.: Pie Concepto Law, Oxford, 1963, Pp 121 y ss
249Cfr.KELSEN,H.: Derecho y lgica, trad. de U. Schmill y J. Castro, en
Cuadernos de Crtica, Universidad Nacional Autnoma de Mjico, 1978
250 Cfr.LARENZ,K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3 3ed
Berlin/Heidelberg/New York, 1975 [trad. cast. de M. Rodrguez, Metodologa de la ciencia
del Derecho, Ariel, Barcelona/Caracas/Mxico, 1980 ]
1 2 51
ALEXY,R.: Ibdem, p23
Alexy considera, sin embargo, que estas razones podran ser insuficientes,
incompletas y tambin excesivas, por lo que la cautela procesal debe tenerlas en cuenta,
aunque no sobrevalorarlas.
381
~1252
contraargumentos En cierto modo supone un cierre a la argumentacin y, en tal
sentido, el juez deber correr con la carga de la simplicidad.
Lo ms habitual es tener que entrar en valoraciones y, por tanto en
1253 y, en este sentido, deberan estar sustentadas en alguno de estos
tres 1254 En primer lugar, atenerse a los valores de la colectividad como
marco de legitindad social. Si bien, esto supone un gran margen de subjetividad,
sugiere la presencia de un derecho vivo que responde a problemas actuales. En
todo caso no se tratara de especular en un campo libre para las convicciones
morales subjetivas del (o de los) aplicadores del Derecho
1255. Por lo tanto debe
basarse en convicciones fcticamente existentes, as como en normas no jurdicas
fcticamente vigentes o seguidas256.
En segundo lugar, tener preferentemente en cuenta aquellos en cuyo nombre
se habla257, en detrimento de las propias ideas del decisor. Un marco de seguridad
para determinar si se est en el camino adecuado es recurrir al sistema interno de
1252
ibdem, p 29; CANARIS,C.W.: Systemdenken und Systembegnff in deriurisprudenz.
Berlin, 1983, PP 46 y ss; ESSER,J.: Vonerstandnis md Methodenwahl iii der Rechtsflndung,
Frankfurt, 1972, p 175; LARENZ,K.: Methodenlehre (...), p 155
253V. Diferencia establecida entrejustificaciones y flmdamentaciones en Cap. 26.3
IZS4ALEXYR: ibdem, p 30
255ibdem, p 31
1256Ibdem p 33; ESSER,J.: ibdem, pp 9 y ss; Cfr.FRANKENA,W.K.:
Decisionism and Separatism in Social Philosophy, en Rational Decision, Nomos, vol. 7
[1964]
257ALEXY.R.: Ibdem, p3l
382
1258
valoraciones del ordenamiento jurdico o de forma ms genrica, al propio
1259
sentido del ordenamiento jurdico . La manera de no desviarse en la correcta (y
actual) interpretacin de estas demandas metodolgicas, debera ir en la lnea de
recurrir al modelo de ordenamiento que asienta en la Constitucin y las grandes leyes
de desarrollo.
1
En tercer lugar, recurrir al orden valorativo objetivo, normalmente
reconocido en principios suprapositivos y recogido por los corpus mximos
(Constitucin) y rganos de mxima competencia (del rango o equivalencia del
1260
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo)
Inferencia lgica y valoracin son los posibles lmites metodolgicos en que,
dependiendo donde se site el juez, tendr un protagonismo u otro. El
ultrarracionalismo de Ronald Dworkin
26 le otorga el papel de llegar a respuestas
255CANARIS,C.W.: Systemdenken und Systembegnff in der Jurisprudenz, Berlin,
1983, Pp 40 y ss; HOHFELD,W.N.: Sorne Fundamental Legal Conceptions as Aplied in
Judical Reasoning, en ibdem, Fundamental Legal Conceptions as Applied iii Judicial
Reasoning ami orher Legal Essays,[trad. Cast. De G.R. Carri, Conceptos jurdicos
fundamentales, Buenos Aires , Centro Editorial de Amrica Latina, 1968] New Haven, 1923
pp 30 y ss; WIEACICLER.Fr.: Zar Topikdiskussion in der zeitgeniissischen deutschen
Rechtswissenschaft, en Xenion. Festschrrftflir P.J. Zepos, Atenas, 1974
259ALEXY,R.: ibdem, p 32
y. Como alternativa a este punto de vista, ROSS, A.: Lgica de las normas
(Directives ami norms, Routledge and Kegan Paul; Londres), trad. J.S.P. Hierro, Tecnos,
Madrid, 1971
1260 ALEXY,R.: Ibdem
V. Tamben, CANARIS,C.W.: Ibdem, PP 65 y ss; HOHFELD,W.N.: ibdem, PP
60 y Ss; LARENZ,K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3 1~ Berlin/Heidelberg/New
York, 1975 [trad. cast. de M. Rodrguez, Metodologa de la ciencia del Derecho, Ariel,
Barcelona/Caracas/Mxico, 1980 ], p 439
261Cfr.DWORKIN,R.: El imperio de la Justicia (Law s Empire, Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1986, trad. de C. Ferrari), Gedisa, Barcelona, 1988
383
nicas a travs del uso racional de los principios. El intuicionismo de Jerome
1 2 6 2
Frank representa una va donde el juez racionalizar a posteriori lo intuido: una
1 2 6 3
suerte de decisin diferida. En fm, en el decisionismo de AIf Ross sepretende que
las decisiones no sonproducto sino de la voluntad del juez.
De estos modelos, se est de acuerdo con ellos o no, se extrae
concluyentemente que, a ms interpretacin menos decisin; o en otras palabras, el
juez tiene en la argumentacin jurdica una herramienta para no hacerse notar y que,
por tanto, la decisin sea un producto de la correcta metodologa argumental y no de
la impronta personal
264.
En esta lnea se reconocen algunos de los modernos planteamientos que llegan
a un tratamiento de la decisin bastante similar recorriendo caminos diferentes. Es el
caso de Maccormick, para quien la decisin es el resultado de una justificacin
deductiva de carcter lgico y, desde luego del propio Alexy, quien la considera el
producto final de una argumentacin deductiva sujeta a limitaciones. En cierto
modo comparte la tesis de que dicha decisinest a medio camino entre la necesidad
1 2 6 5
y la discrecionalidad ; es decir, entre la lgica y la interpretacin: lo que la lgica
262Cfr.FRANX,J.: Low ami ihe Modern Mmd, Peter Smith, Gloucester,
Massachusetts, 1970
263R0 SS, A.: Lgica de las normas (Directives ami norms, Routledge and Kegan
Paul; Londres), trad. J.S.P. Hierro, Tecnos, Madrid, 1971; NEUMANN,U.: Juristische
Argumentationslehre, Darmastadt, 1986, Pp 3 y ss
2MIGARTUA SALAVERRIA,J.: Discrecionalidad tcnica, motivacin y control
jurisdiccional, cit., contraportada, merced a la motivacin racional de las decisiones cabe
efectuar la demarcacin entre lo arbitrariot y lo legtimamente discrecional.
265ALEXY,R.: ibdem, p 123; MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ami Legal
Theory, pp 270 y Ss:
384
determina es la obligacin del juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo
del juez en cuanto tal
266
En resumen, dentro del planteamiento del autor, la decisin es el resultado de
aplicar los tres niveles. Los niveles de la regla y de los principios, que han de ser
complementados con un tercer nivel, a saber, una teora de la argumentacin
jurdica que dice cmo sobre la base de estos niveles es posible una decisin
racionalinente fundamentada267
Tcnicamente la decisin constituye el fin de una disputa jurdica, expresable
en un enunciado normativo singular que no se deriva con necesidad lgica, al menos
en muchos casos, de normas vigentes y enunciados supuestamente probados ~268;
admite el margen de discrecionalidad otorgable a la interpretacin. Esta
discrecionalidad tiene su expresin terica en la falta de unanimidad en las decisiones
de los tribunales y su expresin prctica en la necesidad de formulacin de votos
1 2 6 9
particulares
Cuando afirmamos que el discursojurdico tiene finalidad ejecutiva y ha de
cenar en algn momento el crculo racional discursivo, creemos interpretar el
1266
ALEXY,R.: Ibdem, PP 24 y 239; MACCORMICK,N.: ibdem, pp 275 y Ss;
MACCORMICK,N.: me Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson, Legal
Siudies, n0 2, 1982, Pp 289 y Ss; MACCORMICK,N.: Deductive Justification in Legal
Reasoning ami Legal Theoy, Oxford Uiversity Press, 1978, Pp 32 y ss
267ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, p 19
1268
ALEXY,R.: ibdem, p 23; V. a supra, Cap. 11.5 y 11.6
1 2 6 9
Cfr.EZQUIAGA GANUZAS, F.J.: El voto particular [estudiointroductorio de J.
Igartua Salaverra] Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990
385
sentido que est implcito en el planteamiento de Robert Alexy y con ello estamos
sugiriendo una cierta debilidad en la racionalidad del sistema. El camino de esa
racionalidad discurre aproximadamente as: Primero intentar atrapar el caso dentro
del silogismo jurdico
270 . Segundo, si no es posible, fundamentar las normas de
aplicacin que se incorporan. Tercero, retrofundamentar las normas hasta dar cuenta
cabal del por qu de su adecuacin al caso. Cuarto, utilizar las reglas de la
argumentacin pragmtica para evitar caer en el crculo lgico27 a que llevara la
situacin anterior. Quinto, concluir con las reglas procedimentales de la
argumentacin jurdica. Sexto, formular la 1 2 72 (La sentencia1273, las
proposiciones legislativas, la propia analtica dogmtica y cualquier otro resultado
producto de la decisin, hay que considerarlo como un elemento estructuralmente
independiente de la secuencia propuesta).
Como el autor sugiere a lo largo de su planteamiento, su modelo es racional
discursivo. En este sentido la decisin supone en cierto modo romper o, al menos
debilitar, esa racionalidad.
1 2 70
Segn el modelo de silogismo jurdico planteado. y. u supra, Cap. 9.2
1271Equivalente al llamado trilema de Mtinchhausen. y. a supra, en este captulo
272Deber acompailarse de motivacin (elaboracin legislativa y desarrollos de la
misma), fundamentacin (dogmtica) y justificacin (mbitojudicial). (N. del A.)
V. tambin, IGARTUA SALAVERRIA,J.: ibdem, p 85. A propsito de la
motivacin, el autor destaca, adems de su lado endoprocesal, su vertiente extraprocesal:
adems de esta mcta garantista, la obligatoriedad de motivar apunta tambin a un principio
jurdico-poltico (dentro de la estructura del Estado de derecho que la Constitucin prefigura)
y que en la profundidad de su sentido expresa la exigencia de controlabilidad a cargo del
pueblo mismo, depositario de la soberana y en cuyo nombre se ejercen los poderes
pblicos.
273U sentencia no la reconocemos como un momento de la argumentacin jurdica
sino como uno de sus resultados. Su anlisis quedara fuera del objeto de la presente
investigacin.(N. del A.)
386
CAPTULO 29
El discurso jurdico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se
constituye y se fundamenta.
Como adelantbamos en la introduccin, esta conclusin fmal no constituye
una tesis del autor, sino que es compatible con su planteamiento. Lo recogemos por
tres motivos fundamentales. Primero porque es evidente la descomposicin trinomial
a que se pueden someter buena parte de los conceptos fundamentales de la teora de
la argumentacin jurdica. Segundo, porque estos conceptos son adscribibles a una u
otra de estas categoras resultantes sin que pierdan su pleno sentido. Y, tercero, por
que como ya apuntbamos al principio, responde mejor al esquema de una posible
fundamentacin de la naturaleza ltima de la argumentacin jurdica, pretendiendo en
tanto ser slo una tesis provisional: un nexo entre la teora de Robert Alexy y una
futura propuesta en esta lnea que, por otro lado, el autor no deja de reconocer que
est abierta
274
274Esta reformulacin de la teora de la argumentacin jurdica pasara por la propia
revisin de algunos modelos de derecho, especialmente los que se organizan en torno a lo
que se ha venido llamando Teora Tridimensional del Derecho. [Entoda manifestacin de la
vida jurdica se dan tres aspectos bsicos discriminables pero interrelacionados: un aspecto
normativo (el Derecho como ordenamientojurdico), un aspecto fctico (el Derecho como
hecho, o en su efectividad histrico-social), y un aspecto axiolgico (o el Derecho como
valor de Justicia), REALE,M.: Teoria Tridimensional do Direito, 4~ cd., revisada y
actualizada, Saraiva, Sao Paulo, 1995, p 65; MATEOS,A.: A Teora dos valores de Miguel
Reale:fundamento de seu tridirnensionalismo jurdico (trad., de Talia Bugel del ttulo original
La Teora de los valores en Migeel Reale), Saraiva, 5. Paulo, 1999]. As, la tesis del caso
387
Algunos de estos conceptos, y su correspondiente adscripcin al modelo que
proponemos,
quedan someramente seflalados en la tabla siguiente:
IDEAL RACIONAL REAL
Principios Reglas Argumentacinjurdica
Principios Reglas Procedimiento
Moral universal Contenido material Marco de derecho vlido
Constitucionalismo Legalismo Constitucionalismo
moderado
Justificar Razonar Convencer
Consenso terico
Acuerdo querido
Coyuntural
Consenso fctico Acuerdo
debido Racional
Consenso de derecho
Acuerdo habido Jurdico
Justificacin Argumentacin Decisin
Discurso prctico Discurso racional Discursojurdico
especial (o de que la argumentacin jurdica no es sino un caso especial de la argumentacin
prctica) adquieren ms sentido a la luz del tridimensionalismo jurdico de Miguel Reale: [la
experiencia jurdica es un momento ins de la vida tica. El derecho como experiencia
humana, se sita en el plano de la tica, refiriendose a toda la problemtica de la conducta
humana subordinada a nonnas de carcter obligatorio, REALE,M.: Filosofla do Direito,
16~ ed., Saraiva, Sao Paulo, 1994, p 37]
388
RESUMEN Y CONCLUSIONES
La argumentacin jurdica de Robert Alexy se sita en tomo a la idea de un
1
Derecho justo, razonable y motivado hasta tanto sea posible, pretendiendo combinar
la complejidad de las interacciones humanas y los derechos con el mximo rigor
procedimental.
Aspira, cmo no, a contribuir a la vieja aspiracin de fundamentar el mtodo
jurdico, aplicando en este caso un plus de racionalidad al fro concurso de las
normas en el debate de los problemas jurisdiccionales de los sujetos de derecho, al
tiempo que otorga la necesaria versatilidad a sus administradores a la hora de aplicar
los recursos que le son propios. Aspira igualmente, a la aplicacin de un Derecho
donde las cuestiones prcticas puedan ser debatidas racionaimente, evitando la vieja
pretensin de ontologistas y naturalistas de reducir la ortodoxia normativa al mbito
de verdad. Mantiene (con Habermas) el criterio de que las innegables diferencias
entre la lgica de la argumentacin terica y la argumentacin prctica no son tales
como para desterrar a esta ltima del mbito de la racionalidad, y que las cuestiones
prctico-morales pueden ser decididas mediante razn; ms concretamente: pueden
ser decididas mediante la fuerza del mejor argumento.
La teora pretende resolver, desde lo discursivamente posible, los problemas
actuales que habran desbordado al positivismo jurdico; si bien, ms que ofrecer una
solucin metodolgica a los problemas de hermenutica jurdica, lo que trata es de
abrir un campopara la investigacin.
389
PRIMERA PARTE
EL DISCURSO JURIDICO ACTUAL. FUNDAMENTOS DE LA
ARGUMENTACIN JURDICA
(C. 1) Derecho y sociedad estn obligados a evolucionar
paralelamente. Los cambios sobrevenidos en la sociedad de mediados de siglo, con
situaciones evidentes de injusticia social e injusticia legal, han hecho que muchos
ojos se vuelvan hacia el Derecho en demanda de nuevas soluciones. La ley y el
derecho coinciden, de hecho, en general, pero no siempre y necesariamente, dice el
Tribunal Constitucional Federal alemn, por lo que el derecho y la justicia no se
encuentran a disposicin del legislador. Esta es una nueva toma de postura sobre lo
que representa el derecho y sus modos de administracin. El derecho debe, pues,
dotarse de recursos propios que aporten coherencia a la toma de decisiones
(argumentacin jurdica), y ofrezcan consistencia a los resultados (fundamentacin).
En ese sentido, el mismo Tribunal afirma que las decisiones de los jueces deben
basarse en argumentaciones racionales. No es casualidad que sea en Alemania de
donde con mayor fuerza parten las teoras procedimentales de la justicia, por lo que
Aarnio se pregunta si este derecho correcto tendr un material objetivo, si podr ser
considerado como un producto acabado o podr ser tambin entendido como
proceso.
Las soluciones que la sociedad de hoy demanda no habran quedado
suficientemente resueltas con otros modelos jurdicos recientes, por lo que es
necesario volver a la Tpica para encontrar en sus lugares comunes los tambin cada
vez ms comunes problemas y a partir de ella reconstruir un modelo de
390
argumentacin jurdica ms plural, ms universal, acorde con esta sociedad fin de
siglo. Una sociedad juridificada con una manifiesta revalorizacin del papel de
los derechos, y ms concretamente de los derechos fundamentales, en el seno de
sistemas inequvocamente democrticos. Mi tesis, afirma Alexy, es que hay una
relacin entre la teora de los derechos y la teora del razonamiento jurdico. No
puede haber una teora de los derechos sin tener una teora del razonamiento jurdico,
y una teora del razonamiento jurdico adecuada presupone una teora de los
derechos.
En el autor podemos reconocer hasta tres formas de entender el papel actual
del derecho. Un concepto tico del derecho que prevalecera sobre el concepto
sociolgico y an del propio concepto jurdico. Segn esto, a las teoras del derecho
natural y racional subyace un concepto tico de validez. La validez de una norma no
se basa ni en su eficacia social ni en su legalidad conforme al ordenamiento, sino
exclusivamente en su correccin que, por cierto, ha de ser demostrada a travs de su
justificacin moral. Un derecho tambin racional y moderno que tiene su asiento en
los derechos, ms concretamente en su expresin mxima como derechos
fundamentales a la dignidad, a la libertad y a la igualdad. Si a ellos se suman los
conceptos de los fmes del Estado y los conceptos estructurales de la democracia, del
estado de derecho y del estado social, se obtiene un sistema de conceptos que abarca
las frmulas centrales de este derecho racional moderno. En fin, un derecho que
catalogbamos de especfico racional-procesual argumentativo que dara cuenta de un
plus de racionalidad a travs del consenso y que la metodologa de la argumentacin
jurdica convierte en altamente seguro a la vez que justo.
391
(C .2) Este derecho tiene un fuerte sustrato moral (de moral como contenido
ms que de moral como estructura). Esta moral como contenido es desarrollada de
dos formas; abstracta la una, mediante el anlisis de la argumentacin prctica, que
supone dar cuenta de las continuas valoraciones y controversias que se suscitan en la
catalogacin de los fenmenos sociales; concreta la otra, a travs del anlisis de la
argumentacin jurdica como una de las expresiones ms actuales del derecho. Tiene
tambin una pretensin de correccin que se plasma en una idea de justicia de
acuerdo con el derecho. Es dificil sustraerse a la idea de un derecho no presidido
por la justicia, dice un positivista como Hoerster; al menos hasta la frontera de lo
que llamamos injusticia legal, reafirmar incluso Han.
Fuller habla de una moral interna del derecho, basada en dos pilares
esenciales: la vocacin de generalidad que est presente en el propio derecho, o la
prohibicin de su aplicacin retroactiva, en tanto Hoife va ms lejos al afirmar que el
sistema jurdico que no satisface ciertos criterios de justicia pierde su carcter
jurdico. Para Alexy la exigencia de justicia es consustancial al propio sistema
jurdico, tal como se manifiesta en una de sus caractersticas esenciales: la idea de
correccin que est en el sustrato del concepto mismo de derecho.
El autor defiende abiertamente la tesis de la vinculacin entre derecho y
moral, toda vez que en el fondode la teora de la argumentacin se da una pretensin
de correccin que est por encima de servir a la eficacia social o a la propia legalidad
conforme al ordenamiento. De este modo se asume que a las teoras del derecho
natural y racional subyace un concepto tico de validez que vincula moral y derecho.
Se tratara de un vnculo no slo de naturaleza clasificante, sino tambin calificante:
las normas o sistemas jurdicos que no satisfacen un determinado criterio moral, sin
392
dejar de ser tales, han de considerarse jurdicamente deficientes. Mi tesis, afirma
Alexy, es que hay una relacin conceptual necesaria entre el derecho y la moral,
que supone que el positivismojurdico falla como teora general.
(C .3) Dentro de los sistemas jurdicos, considerbamos que la teGra estaba
representada en lo que llambamos sistemas de participacin o consensuales, que
mantienen perspectivas de correccin mximas dentro de una relativa libertad del
juez para administrar justicia. Y todo ello partiendo de la base de que las decisiones
jurdicas pueden ser, y deben ser, fundamentadas.
El autor se sita en un espacio o sistema jurdico que entiende que los
argumentos han de ser justificados tanto descriptiva como prescriptivamente, y que
esto es posible recurriendo a las normas adecuadas y a los procedimientos procesales
correctos. Y, en consecuencia, que aunque no sean posibles teoras materiales que
para cuestin prctica permitan extraer con seguridad concluyente una respuesta, s
sonposibles teoras morales procedimentales que formulen reglas o condiciones de la
argumentacin o decisin prctica racional.
Este sistema estara en condiciones de dar una mejor respuesta a las demandas
jurdicas que aquellos sistemas o corrientes con los que se ha comparado:
iusnaturalismo, positivismo, ultrarracionalismo o decisionismo. Estara naturalmente
posicionado contra el positivismo y su alegacin clsica resumida en el argumento de
la claridad: esto es, que la exclusin de elementos morales en el discurso
corresponde a un concepto de derecho en principio ms claro y ms simple que un
concepto de derecho que contenga elementos morales; a lo que Alexy aducir que
esa supuesta limpieza conceptual supone despojar a la argumentacin de sus ms
393
altos valores: la complejidad y la capacidad (supuesta> de los jueces para manejarla
Y estara metodolgicamente alejado de la codificacin, si la entendemos con
Hassemer como ideologa de la subsuncin; una pretensin ciertamente ingenua
que pretende que una argumentacin ajustada a derecho es aquella en la que el juez
que deriva su decisin de la ley que subsume el caso en la norma del cdigo, est
atribuyendo a la codificacin la fuente exclusiva de toda decisinjurdica.
(C.4) Normas, reglas y principios son los elementos en que la
argumentacin intentar racionalizar los hechos.
Aunque afirmbamos que Alexy no haca una buena diferenciacin entre
reglas, principios y normas, parece que finalmente su postura estaria en que, tanto
las reglas como los principios podran concebirse como normas y, en ese caso, de lo
que se tratara es simplemente de una distincin dentro de la clase de normas. En el
caso de la generalidad como criterio de distincin, los principios la sustentan en alto
grado, en cambio las normas presentaran un bajo grado de generalidad. Si este
criterio de distincin entre reglas y principios es suficiente slo hay una distincin de
grado.
Para Alexy constituye la tesis dbil de la separacin. Pero l defiende la tesis
fuerte, de matiz cualitativo, donde las reglas exigen un cumplimiento de pleno
derecho, en tanto los principios son considerados como normas que ordenan que se
realice algo en la mayor medida posible. Son mandatos de optimizacin: su frmula
es jurdica, su fondo es moral. A diferencia de Dworkin, aceptar slo un orden
dbil de los principios, lo que significa que su concurso se produce sobre tres
supuestos: 1) que entran en juego en un sistema de condiciones de prioridad; 2) que
394
constituyen un sistema de estructuras de ponderacin; y 3) que suponen un sistema
de prioridades prima facie.
(Ci) Al tratarse de un modelo analtico-normativo y racional, hay que
presuponer la existencia de una estructura base. sta lo constituye el discurso
racional, raz de toda argumentacin; no slo porque se fundamenta en ella, sino~
E
porque admite la traslacin a otros discursos. Se trata de un procedimiento para
probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de
argumentos. La racionalidad del discurso se determina por un conjunto de reglas del
discurso que el autor obtiene de una amplia valoracin de las teoras de Wittgenstein,
Austin, Stevenson, Hare, Baier, Habermas, Lorenzen, Schwemer y Perelman, entre
otros. Reglas que tratan de las condiciones de posibilidad de intervencin en el
discurso y de las condiciones de posibilidad del lenguaje mismo en cuanto a sus
pretensiones de verdad y universalidad.
La racionalidad del discurso se manifiesta de tres maneras: emprica, analtica
y normativa; dimensiones que toman pleno sentido si alcanzan a cumplirse en un
mismo razonamiento.
As mismo, su fundamentacin puede hacerse a travs de cuatro vas: tcnica,
empiica, defmitoria y pragmtico transcendental. Especialmente de esta ltima, que
apunta a que la validez de determinadas reglas y es condicin de posibilidad de la
comunicacin lingistica en la lnea abierta por Apel, arranca el planteamiento de
Alexy, al afirmar que: primero, la validez de determinadas reglas est determinada
por la posibilidad de determinados actos de habla; y segundo, que cuando
395
renunciamos a estos actos de habla abandonamos la posibilidad de las propias formas
de comportamiento que definen lo humano
La teora del discurso de Alexy ha sido criticada, especialmente por
Weinberger y Tugendhat, a tres niveles: 1) en cuanto a su estructura lgica; 2) en
cuanto a su carcter procedimental, y 3) en cuanto a su carcter comunicativo.
(C.7) El discurso racional tendra legitimacin mxima precisamente en el
reconocimiento de los derechos como su verdadero objeto. Mi tesis, afirma Alexy,
es que el resultado de un discurso racional sera un sistema de derechos
fundamentales que incluyera una preferencia prima facie de los derechos individuales
sobre los bienes colectivos. (Aunque esta afirmacin y el consiguiente anlisis de los
derechos desde este peculiar punto de vista son posteriores a la aparicin de su teora
de la argumentacin, cabe deducir que la valoracin normativa, empfrica y analtica
de los mismos estaba presente a la hora de diseara).
Los derechos estaran en la base de la argumentacin, seran algo as como el
objeto y el resultadoa la vez del razonamiento jurdico por antonomasia. Una especie
de relacin de necesidad y, por tanto, si se precisa una razn para hacer necesaria
dicha relacin, esta razn puede encontrarse en la teora del discurso racional que
est en la base del sistema en su totalidad. Tanto los principios como las
subsiguientes reglas de acompaamiento tendran su razn de ser en la definicin y
proteccin de los derechos, constituyndose estos, por su parte, en fundamento de
unos y otras.
396
En el anlisis de la naturaleza de los derechos, diferencia el autor entre un
concepto fuerte, en que todos los rasgos que se consideran importantes en conexin
con los derechos son elementos del concepto de derecho y cuyo referente podramos
encontrarlo en los intereses jurdicamente protegibles de Jhering; o, bien, en el
concepto diferencial de Windscheid entendido como un poder de la voluntad o
superior a la voluntad que confiere el orden jurdico. Y un concepto dbil, asentado
en la consideracin de los mismos como relaciones jurdicas. Desde esta ltima
posicin desarrollar Alexy una teora de los principios sobre la base de los derechos
individuales, en lo que llama modelo de tres niveles: 1) la fundamentacin de los
derechos individuales; 2) la consideracin de los derechos individuales como
posiciones y relaciones jurdicas; y 3) la imponibiidad de los propios derechos
individuales.
As, pues, cuando hablamos de derechos lo hacemos de un tipo especial de
normas. Y si hablamos de derechos definitivos y derechos prima facie estamos
estableciendo la propia diferenciacin entre reglas y principios.
(C .8) Precisamente la consideracin de que el razonamiento tome como base
los derechos y de que los propios derechos se evidencien en el razonamiento, nos
indica que la naturaleza de ste, antes que jurdica, es moral. En este sentido sera el
razonamiento prctico el adecuado para la ponderacin y evaluacin de los
principios que concurren al debate jurdico y que no son sino el soporte de esos
derechos que pretenden justificar.
La teora de la argumentacin jurdica de Alexy est cimentada sobre un
inequvoco sustrato moral. Es por este motivo, que a la fundamentacin de la
397
argumentacin prctica dedique el autor ms espacio y esfuerzo que a la
fundamentacin de la argumentacinjurdica. Alexy somete a revisin las propuestas
ms autorizadas tanto del anlisis del lenguaje en general, como del lenguaje prctico
en especial, con el fin de avalar la idea de que en el mbito de la verdad podemos
transcender el plano de la opinin e instalarnos en la racionalidad de la
mterpretacin. De esta revisin cree rescatar, pese a las dificultades, un hilo
conductor que habla de un discurso prctico con entidad propia como para acreditar
un nivel de verdad suficiente en el campo del razonamiento.
Del emotivismo de Stevenson sale la idea de motivacin o capacidad de
influir en los dems, acorde con los presupuestos de toda argumentacin. Austin y el
acto de habla entendido como acto ilocucionario, aportan el arraigo convencional, o
sujeto a reglas, del habla. De Wittgenstein recupera los juegos articulados del
lenguaje de tipo propio en que pueden reconocerse los razonamientos prctico-
morales. La universabilidad de las expresiones descriptivas y valorativas en Hare,
lleva al concepto de equivalencia entre regla y razn, de modo que cuando hacemos
unjuicio moral sobre algo, lo hacemos porque posee ciertas propiedades no morales.
La nocin de razn lleva siempre consigo la nocin dc regla. Del punto de vista
moral de Baier se infiere que hay razones de ms pesoque otras que compiten segn
reglas de prioridad y que, en lo que atae a los juicios morales, estos deben atenerse
a unas condiciones que sonlas caractersticas de ese punto de vista moral.
De estos planteamientos dispares y en una conclusin algo forzada, se extrae
una pseudofundamentacin de la teora de la argumentacin prctica. El problema
que ha de abordar Alexy es sustituir el mbito estricto de la verdad (donde el
razonamiento deductivo-inferencial es manifiestamente inseguro) por el ms equivoco
398
de la correccin. La cuestin es si, dado que con la lgica formal deductiva podemos
evitar las falacias formales, podremos con la argumentacin evitar las materiales. O,
en otras palabras y efectuando el refundido de ambas consideraciones, que podremos
obtener una inferencia lgica o una argumentacin vlida (deductivamente), cuando
la conclusin necesariamente es verdadera (correcta, justa, vlida, etc.) si las
premisas son verdaderas (conectas, justas, vlidas, etc).
En la crtica constructiva a la tilosofia analtica funda Alexy las posibilidades
del lenguaje. Y en lo que se refiere a su concepto de argumentacin prctica saldra
reforzado con las siguientes conclusiones:
- El lenguaje de la moral no se resume en una descripcin de objetos, o
propiedades de objetos.
- El discurso moral es una actividad guiada por reglas, quedando por
determinar su formulacin, anlisis, justificacin y fundamentacin.
- Esta actividad, aunque no es equiparable al mbito cientfico, puede
considerarse racional de pleno derecho.
- Podemos diferenciar claramente una parte analtica del discurso y de sus
reglas y una parte nonnativa.
- Sobre una deseable idea de generalizacin de las proposiciones normativas,
estas son, desde luego, universalizables.
Por otra parte, y para lo que podemos llamar fundamentacin operativa de la
argumentacin prctica, recurre el autor a la revisin de planteamientos como el de
Viehweg, Perelman y otros. Y as, desde los lugares comunes de la Tpica hasta e
concepto de coherencia de Maccormick, la argumentacin prctica de Alexy sigue un
399
hilo conductor identificable y reconocible en las ideas de universalidad, justicia.
pretensin de correccin, participacin, consenso y procedimiento. La idea nuclear
es que existe la mejor de las respuestas posibles a un caso, que el conseguirla es
cuestin de grados de aproximacin y que el modelo a seguir es el propuesto en la
argumentacin prctica.
(C.9) La argumentacin jurdica supondra un nivel de mayor definicin
ante los problemas, as como de actualidad. Precisamente la definamos como el
lenguaje del Derecho resultante de una aplicacin actual de reglas y principios a la
solucin de conflictos tericos y prcticos en el mbito del propio Derecho. Aunque
su campo de accin propio se site entre la intencin de los legisladores y la decisin
de los jueces, tanto en la hermenutica como en la dogmtica jurdicas y en la propia
calificacin social de las apreciaciones de unos y de otros, se manifiesta la accin
argumentativa moderna. La argumentacin jurdica actual no puede entenderse
exclusivamente como una metodologa para resolver conflictos sociales. Su campo
llega a la crtica y a la investigacin social de todos los fenmenos susceptibles de ser
tratados jurdicamente.
Podramos diferenciar, al menos, dos conceptos de argumentacin jurdica
para una mejor comprensin del fenmeno: como una metodologa aplicativa de
reglas y principios y aadindole la mecnica procedimental, siguiendo a Alexy; o
bien, uno ms complejo, que incluye la eleccin del propio modelo (modelo de
principios, modelo de reglas, de orientacin moralista, de orientacin positivista,
etc.) para luego aplicar el procedimiento, o no aplicarlo. En el primer caso se utiliza
el tejido jurdico como referencia para una posterior accin argumental; o lo que es
lo mismo, una fase pasiva seguida de una fase activa. Por contra, el segundo estara
constituido por una sola fase activa, que consistira en identificar el problema dentro
40 0
del ordenamiento. Es decir, un modelo aportico, frente a uno sistemdti~o.
Naturalmente Alexy se sita cerca del primero.
En cuanto a la complejidad de la argumentacin, habra que diferenciar entre
casos fciles y casos difciles. En los primeros, casos rutinarios en la terminologa de
Aulis Aarnio, las resoluciones toman forma de inferencias ms o menos complejas,
pero el eje central del argumento tiene carcter ms deductivo que interpretativo.
Estaran en el mbito de lo que Wroblewski llama jus4ficacin interna. Pueden llegar
a ser una cuestin de lgica, asumible desde el silogismo jurdico en su forma ms
simple:
AxPx-> Oqx
Pa
OQa
En la prctica, sin embargo, lo habitual es que nos encontremos con casos
complejos o difciles, los propios de la argumentacin jurdica ordinaria, que han de
entrar en el espacio de la justificacin externa, o lo que es lo mismo, de la necesidad
de la propia fundamentacin de las premisas utilizadas. Es aqu donde la
argumentacin de Alexy se manifiesta ms relevante.
El anlisis de los planteamientos de Klug, von Wright, Kalinoswski, o el
mismo Bobbio, nos llev a Viehweh como primera fuente prxima del autor.
As, y como avance, podemos apuntar que el ingrediente de fundamentacin
pre-jurdico lo aportan la idea de justicia de la tpica y de la racionalidad versas
realidad del auditorio de la retrica.
40 1
SEGUNDA PARTE
CONTEXTUALIZACIN DE LA ARGUMENTACIN DE ROBERT ALEXY,
EN EL MBITO FILOSFICO YJURIDICO
(C. 10 ) Si nos planteamos la razn de ser o justificacin de una teora de la
argumentacin como la de Alexy, encontramos que cumple al menos cinco
condiciones, que le dan un sitio en el panorama de la interpretacin y metodologa
jurdica actuales.
- Contribuye a la fundamentacin del mtodo jurdico, superando el concepto
de verdad de ontologistas y naturalistas. Y ello desde el presupuesto de que, en el
mbito de las normas, las cuestiones prctico-morales pueden ser decididas
racionalmente, mediante la fuerza del mejor argumento.
- Pretende responder a las demandas actuales de la sociedad. Desde su
planteamiento analtico-normativo, se observa en su estructura una triple funcin:
analtica o de tratamiento de la estructura de los argumentos; normativa o de anlisis
de las normas, y descriptiva o de estudio de los complementos de tipo empfrico que
la acompaan. Aunque la teora se enmarca en el pano de lo discursivamente
posible, e idealmente persigue soluciones nicas, lo cierto es que desde esa posicin
el tribunal o el juez tienen un margen de aplicacin del resultado obtenido, pero no la
inexcusable aplicacin del resultado.
40 2
Se trata de una teora que pretende conferir racionalidad a la aplicacin del
derecho, discutida en su utilidad por diferentes autores, toda vez que dicha aplicacin
est orientada no slo a argumentar sino tambin a decidir. No obstante, como
reconoce el propio Alexy, el procedimiento discursivo es ms una cuestin hipottica
que de realizacin prctica, lo que deja la postura del autor a medio camino entre el
decisionismo y el cognoscitivismo.
- Ofrece ideas para enmarcar la argumentacin jurdica en un marco de
justificacin ms amplio, proporcionando razones an en las fronteras del derecho.
La polarizacin de los sistemas jurdicos occidentales se extiende entre un
constitucionalismo y un legalismo. Desde el primero podra llegarse a lo que Carl
Scbmitt llama tirana de los valores. Este orden objetivo de valores de las
constituciones europeas, que otorga directrices a la administracin, a la legislacin y
a la justicia, podra llevar a una suplantacin real del clsico modelo de subsuncin
bajo reglas jurdicas. Segn Forsthoff el cuerpo constitucional, mediante este efecto
irradiacin, podra vaciar de contenido al propio ordenamiento, pasando de
subsuncin a axiologa. El juicio de ponderacin del juez, sobre la base de la
Constitucin, sera desproporcionado.
El legalismo plantea lo contrario: eleccin de norma en vez de valor,
subsuncin en vez de ponderacin; en suma, independencia del derecho ordinario, y
autonoma del legislador democrtico, en detrimento del juez apoyado en la
Constitucin.
Alexy enmarca la teora en un constitucionalismo moderado (al hilo de las
ltimas resoluciones del Tribunal Constitucional Federal, que resalta la clara
403
estructura normativa de la Constitucin), sobre la base de que: a) una posicin
estrictamente legalista sera inadecuada; b) una axiologa libre de suposiciones, al
modo del constitucionalismo radical, puede replantearse como teora de los
principios, y c) la adopcin del modelo del autor, de tres niveles autoimplicados de
reglas, principios y procedimiento (que autorregula la propia argumentacin).
- Aspira a abrir un campo para la investigacin en materia de nuevas razones
y, desde luego, ms complejas justificaciones a los problemas del observador (el
ciudadano comn) y el participante (el juez).
- Pretende cubrir la necesidad de una teora de la argumentacin jurdica
acorde al debate metodolgico actual, sobre la base de dos exigencias actuales:
primera, adaptarse a los nuevos criterios de racionalidad de autores como Habermas,
que implica una precomprensin de la realidad como sujeto de explicaciones que
tradicionalmente se han buscado fuera de ella. Y segunda, situar el papel del
derecho, y de la argumentacin como su expresin funcional, en una sociedad
jurid~ficada, donde parece que las exigencias de uno y otra son, no slo reguladoras,
sino decididamente instrumentales, y encajar este sistema en un constitucionalismo
moderado.
El autor defiende su modelo remitindose a diversas valoraciones del
Tribunal Constitucional, que recuerda al juez que, el derecho alcanza ms lejos que
las leyes escritas y que, mediante una argumentacin racional relevante
jurdicamente, la razn prctica puede compensar posibles lagunas del sistema
jurdico. Esta posicindel autor est avalada en otras, de autores como Viehweg y su
teora retrica de la argumentacin; Esser y su idea del consensofcrico, Hassemer,
40 4
Rdig y otros. Y naturalmente encuentra crticas radicales como la de Lubniann, para
quien lo relevante no son las decisiones motivadas, sino un marco de aceptacin libre
de motivacin, independiente de las peculiaridades de los individuos.
(C. 11) Como ideas fundamentales de esta investigacin destacaramos las
siguientes:
- Una peculiar concepcin del discurso, entendido como condicin previa de
la argumentacin, una suerte de pre-comprensin de la discusin jurdica organizada.
Una actividad lingistica en la que de lo que se trata es de la correccin de los
enunciados normativos. Ser conveniente, dice Alexy, designar tal actividad como
discurso, y, puesto que se trata de la correccin de enunciados normativos, como
discurso prctico. La racionalidad de la teora del discurso est inserta en una
racionalidad procedimental universalista; supone por tanto que est sujeto a reglas.
- La teora analtico-normativa de este discurso en su versin jurdica, que se
basa en la doble propiedad del discurso jurdico, con una vertiente analtica que le
permite ser estudiado desde una perspectiva lgico-formal, y una vertiente normativa
que le facilita ser analizado desde la perspectiva de la lgica de las normas. La tarea
ms importante de un discurso prctico racional es la elaboracin de reglas del
lenguaje tcticamente existentes, as como la justificacin de tales reglas. Lo primero
corresponde a la parte emprica, lo segundo a la parte normativa.
El problema es que se puede caer en la circularidad de utilizar normas para
fundamentar normas, por lo que Alexy propone recurrir a las propias reglas del
discurso que, en cualquier caso, estaran sujetas a una cudruple interpretacin: a)
405
como fundamentacin tcnica, que se explica en su necesidad para conseguir fines;
b) como fundamentacin emprica, o afirmacin de que una norma rige ya de hecho;
c) como fundamentacin definitoria, que implica la aceptacin de los sistemas de
reglas que definen un juego del lenguaje, y d) como fundamentacin pragmtico-
universal, que parte de la base de que la condicin de posibilidad de la comunicacin
lingilistica viene posibilitada por la validez de determinadas reglas. O, en la
terminologa de Searle, que la validez de determinadas reglas es constitutiva de la
posibilidad de determinados actos de habla.
- El papel de los derechos en el discurso jurdico pasa por el previo anlisis y
fundamentacin de estos derechos. En tanto que objetos jurdicamente protegidos los
derechos se enfrentan a los bienes colectivos, traducindose no slo en dos
posiciones jurdicas, sino en dos posiciones vitales. Desde un punto de vista jurdico
algo es un bien colectivo cuando hay una norma que as lo establece; segn
esto, la fundamentacin de los bienes colectivos viene a ser el problema de la
fundamentacin de las propias normas. La precedencia prima facie de los derechos
individuales sobre los bienes colectivos puede ser demostrada en el razonamiento
mediante el sistema de ponderacin.
En cuanto a los derechos humanos, como su expresin mxima, Alexy es
categrico: No es posible una inferencia directa desde las reglas del discurso a los
derechos humanos. Traslacin imposible desde el reconocimiento de los derechos
en el mbito del hablar al aduar que impide que los derechos humanos sean objetivo
del discurso. Unicamente sobre la base de que todos los participantes tienen un
inters en la correccin de los derechos humanos podran ser fundamentados (y slo
hipotticamente) bajo ese supuesto comn. Lo cual no es obstculo para la
40 6
formulacin clsica de Alexy, ya aludida: Mi tesis es que el resultado de pn
discurso racional sera un sistema de derechos fundamentales que incluya una
preferencia prima facie de los derechos individuales sobre los bienes colectivos.
En suma, en los sistemas jurdicos el papel de los derechos fundamentales se
debe a la prctica jurdica, y dentro de ella, se manifiesta en el razonamiento
e
prctico.
- Otra idea a destacar en el pensamiento de Alexy es la de que el discurso
jurdico no es sino un caso especial del discurso prctico general. Lo que podra
adoptar al menos tres formas: 1) que la argumentacin jurdica slo sirve para
legitimar secundariamente lo acordado en el debate o discurso prctico general, algo
que se conoce como tesis de la secundariedad; 2) que la limitacin del discurso
jurdico impone echar mano de argumentos de tipo prctico para solucionar los
casos, lo que supondra la tesis de la adiccin; y 3) que lo adecuado es la utilizacin
conjunta de ambos tipos de argumentos mdistintaznente, o tesis de la integracin.
Dado que el autor acepta esta integracin entre derecho y moral, cabra
pensar que parte de la misma en el mbito de la argumentacin; no obstante
consideramos que las tres opciones son compatibles con la tesis del caso especial.
Tesis que, en sntesis, quiere decir que: a) en la argumentacin jurdica se discuten
cuestiones prcticas; b) se persigue una pretensin de correccin y, c) todo ello, bajo
condiciones Imitadoras (la ley, la dogmtica y el precedente), por lo que se trata de
un discurso cuya racionalidad es tal en tanto que entendida dentro del ordenamiento
jurdico vigente.
40 7
A este particular, razonado y original concepto de Alexy, habra que
encontrarle su marco filosfico en Habermas, su correspondencia jurdico-terica en
Kriele y su equivalencia jurdico-prctica en Maccormick. Esencialmente combina la
coyunturalidad de las soluciones de la argumentacin jurdica, con la universalidad
del discurso prctico-racional.
- En cuanto a la alternativa a la tesis de Dworkin, que pretende encontrar una
nica respuesta correcta mediante la confrontacin selectiva de los principios
aplicables a un caso, la tesis dbil de Alexy propone el criterio de ponderacin,
partiendo de que los principios poseen una obligacin de grado, en tanto las reglas
son mandatos definitivos, y que ni unos ni otras regulan por s mismos su aplicacin.
Principios y reglas representan el lado pasivo del sistema jurdico y deben
complementarse con un tercero (activo)~ que no es otro que la argumentacin
jurdica.
Alexy tratara de superar as las objeciones clsicas a los modelos puros. La
objecin sustancial, que afirma que una teora de los principios estructurahuente
coincidente con la teora de los valores significara la destruccin de la libertad
individual en sentido liberal. La objecin competencial, que afirma que una teora de
los principios podra dar a los jueces las atribuciones cuasilegislativas propias del
parlamento. Y la objecin metodolgica, que apunta a que una constante
confrontacin entre principios no aporta nada a las decisiones judiciales y que tan
slo sera un marco de decisin en apariencia.
La argumentacin jurdica de Alexy, en fin, se inscribe entre dos
componentes complementarios: la justificacin y la decisin. Efectivamente las
40 8
decisiones jurdicas pueden ser justificadas (admiten un procedimiento racional) y
deben ser justificadas (exigen una motivacin). Su pensamiento ocupa un cierto
punto intermedio entre posiciones subjetivistas, relativistas, decisionistas e
irracionalistas, que entienden las decisiones como actos de voluntad del juez o
legislador; y las posicione subjetivistas, absolutistas, cognoscitivistas y racionalistas,
que las entienden como resultado incuestionable de la lgica, la razn y la ley. O, lo
que es lo mismo, est entre un determinismo y un decisionismo metodolgicos.
(C. 12) Las fuentes filosficas de la teora son evidentes e importantes, toda
vez que su propia naturaleza es ms filosfica quejurdica.
Esta naturaleza filosfica de las races de la argumentacin se manifiesta en
su estructura analtica (filosofa analtica), en su carcter formalista (filosofa de base
kantiana), en su voluntad discursiva (tica discursiva), as como en su pretensin de
pureza y originalidad en el lenguaje (escuela de Erlangen).
El autor trata de fundamentarla desde tres pilares filosficos: a) las
condiciones de posibilidad del lenguaje de la moral de ser identificado en estructuras
analticas estables; b) la vigencia de contenidos de la razn prctica de carcter
universalista; y c) la pretensin de comunicabilidad de los contenidos morales.
De la tica analtica extrae el autor el soporte a la teora y algunas reglas
concretas. Srevenson, Austin y Wittgenstein, aportan nociones aprovechables a la
teora del discurso moral. Y, especialmente Hare, quien considera este discurso tan
racional como cualquier formulacin emprica. Aunque el prescriptivismo niega que
pueda haber una deduccin lgica a partir de afirmaciones sobre hechos, cree Hare,
40 9
no obstante, que cuando hacemos unjuicio moral sobre algo lo hacemos en la medida
que posee ciertas propiedades no-morales, susceptibles de razonarse y sujetarse a
reglas que las organicen. Lo relevante del argumento de Hare es que, a partir de l, y
slo en base a la lgica del lenguaje normativo expresada por el PP (principio de
prescriptividad) y el PU (principio de universabiidad) se puede llegar desde el
conocimiento de hechos, deseos y representaciones de los participantes, al
enjuiciamiento de la correccin o incorreccin de un juicio moral y, en defmitiva, a
la aceptacin de sus consecuencias lgicas.
El moral point of view de Baier y el principio de generalizacin de Singer
completan la idea del autor de que el lenguaje de la moral es perfectamente sometible
a reglas y que en sus pretensiones de correccin subyace un mbito de verdad similar
al de los lenguajes emprico-analticos. En suma, que el discurso prctico puede
constituir la base de una argumentacin jurdica.
El derecho kantiano (otra fuente esencial) es una consecuencia de la Crtica
de la razn prctica explicitada en la Metajlsica de las costumbres, donde se pone de
manifiesto, desde los Principios metafisicos del derecho y Principios metafisicos de
la moral, una diferenciacin de ambos conceptos: moralidad como respeto a la
voluntad de la ley autnoma, y legalidad como respeto a la legislacin externa.
Se trata de un concepto de lo jurdico que, bajo la frmula de Principio
universal del derecho, postula que una accin es conforme a derecho cuando
permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos segn
una ley universal. Este derecho estricto sin mvil moral (que confirma la escisin
entre derecho y moral iniciada por Tohomasius y Wolff) no ser incompatible con la
410
tesis de la integracin de Alexy. La teora del discurso en tanto teora de la
correccin y la racionalidad prctica, como la propia idea de racionalidad prctica
que, en trminos del discurso sera una racionalidad procedimental universalista, son
conceptos que Alexy recupera a travs de Habermas.
Esta idea de argumentacin (versus la negociacin del contractualismo de
Gautier, Buchanan, o el propio Maclntyre) est sujeta a ciertas reglas que Alexy
recoge as: De tipo estructural son las reglas o exigencias de no contradiccin (1.1);
universalidad en el uso y coherencia de predicados( 1.3 y 1.3); claridad linglistico-
conceptual (6.2); verdad en la utilizacin de premisas empricas y la consideracin de
las consecuencias (4.2 y 4.3); criterios de ponderacin (4.5 y 4.6); intercambio de
roles (5.1.1) y criterios de la gnesis de las convicciones morales (5.2.1 y 5.2.2).
Las de tipo procedimental advierten: del derecho de todo hablante a poder participar
en el discurso (2.1); del derecho a cuestionar, modificar o introducir cualquier
asercin (2.2>, y la libertad sin restricciones respecto a los derechos reconocidos en
las reglas (1), (2 y 2.3).
As, a las reglas argumentalmente aceptadas por todos, debera reconocrsele
la correccin y la validez moral ideal correspondiente al principio del poder
legislativo de Kant.
Habennas constituye la influencia ms directa en el autor. Su idea principal
para una teora del discurso es la que remite la comunicacin humana a una casa
comn del significado: una pragmtica universal en la que Habermas pretende una
reconstruccin racional, de mbito trascendental de las condiciones del habla y de la
accin, base de toda argumentacin de carcter ms o menos ideal, donde se
411
construye la teora de la argumentacin de Alexy. La teora consensual de Habermas,
viene a decir que las expresiones nonnativas, como mandatos y valoraciones, pueden
ser fundamentadas de manera esencialmente idntica a las proposiciones empircas.
Llamaremos correccin en aqullas a lo que llamamos verdad en stas.
Inteligibilidad, veracidad y sinceridad son condiciones a exigir a los participantes que
pretendan participar en este discurso.
As un modelo tico discursivo de derecho, an teniendo un carcter ideal, se
reviste de una realidad tica no abstracta sino humana y actual al servicio del estado
de derecho.
De la escuela de Erlangen recupera el autor la necesidad de revisar el
lenguaje para evitar falsedades y saltos lgicos. Este modelo constructivista de la
lgica del lenguaje, que tiene como objetivo el establecimiento de principios para la
eliminacin de conflictos a travs del dilogo, es aplicado al campo de la tica por
Lorenzen, y sistematizado por Schwemer. Aade, respecto a Habermas, que las
reglas de la argumentacin racional que se fundamentan en la tica slo son
obligatorias para quien acepta el fin de la tica; es decir, no son vinculantes para
quien no las acepta. Este modelo ha de cumplir con dos mximas: el principio de
razn y el princzio de moral que, a la vez, conectan con varias exigencias de la
propia teora de la argumentacion.
Propone, adems, llevar a cabo una gnesis crtica y una gnesis fctica de
los sistemas normativos, que nos llevara a una comprensin histrico-cultural de los
propios sistemas normativos actuales. En definitiva, esta escuela plantea la necesidad
412
de unos cumplimientos metodolgicos adecuados a los fines de la tica, teniendo ~ta
que dar cuenta de los criterios racionales y morales en los que se instala.
(C. 13) Las fuentes jurdicas contribuyen a confirmar ese perfil
necesariamente terico que presenta la argumentacin de Alexy. En principio ajeno a
la prctica jurdica habitual, es paradjicamente tan aplicativo que ninguna
virtualidad jurdica queda fuera de su posible cobertura. Una terica disponible
el marco del derecho actual, habamos dicho de esta suerte de argumentacin.
La versatilidad y universalidad de la teora la achacbamos a media docena de
mbitos de referencia, tales como los lugares comunes de la Tpica, los auditorios
tambin comunes de la Retrica, la metodologa argumentativa idealista que busca
respuestas nicas, la pretensin de correccin versas injusticia legal, el marco de la
moral de acuerdo con el derecho, e incluso, ciertos planteamientos positivistas que
admiten implcitas al desarrollo del derecho ciertas normas o reglas ms o menos
estables y reconocibles, por lo tanto universales.
La Tpica propone una argumentacin que supere la lgica deductiva, en la
medida que sta no tendra en cuenta la madurez de la sociedad. El derecho es
insistematizable, algo activo; un conjunto de reglas adaptables que cambian de un
caso a otro. Viewehg en su Tpica y Jurisprudencia lo entiende como un sistema
abierto y circular donde las reglas generales surgen de la necesidad de dar a casos
similares tratamientos similares. El razonamiento jurdico tiene su propia lgica,
dependiente de la madurez jurdica y del sentido que la comunidad le da. El
planteamiento de Alexy conecta en buena medida con ste y otros autores que la han
desarrollado posteriormente como Ballweg, Rodingen o llaft.
La Retrica plantea una dialctica persuasiva. Discurso, orador y auditorio
son los ejes de toda argumentacin. La persuasin es el nivel que requieren los
413
auditorios paniculares y el convencimiento el que requiere el auditorio universal. O,
en trminos de Perelman: el primer nivel pretende la validez y el segundo la eficacia.
Influye en la teora de Alexy por cuanto plantea la conveniencia de la razn
prctica para debatir cuestiones jurdico-sociales y por sus seas de identidad ms
caractersticas: la primaca del sentido prctico del lenguaje; la importancia del
aspecto sociocultural, y la pretensinde situarse bajo la regla dejusticia.
Stephen Toulmin considera que el mbito jurdico es de los que ms
posibilidades discursivas y de desarrollo de una lgica aplicada tiene. Esta lgica
aplicada es compatible en general con la estructura de lo tico y conecta con la idea
esencial de Alexy de sustentar su teoria fundamentalmente en el componente tico-
racional que subyace a todo planteamiento jurdico. Quienparticipa slo de hecho se
limita al nivel instrumental de la comunicacin; quien lo hace de derecho asume el
compromiso de actuar desde el campo de la racionalidad, ha de mostrarse abierto
al argumento; en suma, construir tramos de razonamiento desde un tanteo
argumental que concluir en un razonamiento como tal.
Hemos de distinguir una argumentacin moral o prejurdica que se presenta
bajo dos formas: deontolgica y teleolgica; la primera se remite a una regla vigente
y en general a las normas morales existentes; la segunda a criterios finalistas o
consecuencialistas y en general a una funcin crtica. Algo que Alexy admite no slo
como forma de utilitarismo negativo, sino tambinpositivo, aunque haya de soportar
la factura de idealismo que supone para su futura argumentacin jurdica.
El argumento de la injusticia de Dreier, segn el cual las normas o sistemas
de normas pierden su carcter jurdico cuando sobrepasan ciertos limites de
injusticia, es adaptado por Radbruch para el mbito de las normas individuales,
afirmando que el conflicto entre justicia y certeza jurdica puede resolverse de
414
forma que se d prioridad al derecho positivo, asegurado por la promulgacin y el
poder, incluso si ste no es razonable y es injusto en sus contenidos, excepto en el
caso en el que la contradiccin entre el derecho positivo y la justicia se vuelva tan
intolerable que la condicin de derecho incorrecto tenga que hacer lugar a la
justicia.
Alexy asume hasta un cierto lmite la posicin de este argumento,
significando en dos tesis el peligro de la injusticia extrema: la tesis de la irradiacin,
o de que la falta de carcter jurdico de las normas bsicas de un sistema trae consigo
la falta de carcter de todas las normas tpicas del sistema; y la tesis del derrumbe, o
del efecto tal que se produce en el ordenamiento cuando el nmero de normas sin
carcter jurdico es suficientemente significativo.
En esta lnea abundaran el constitucionalismo democrtico de Kriele y la
moralidad interna del derecho de Fuller. Si con ello Alexy no justifica la vinculacin
entre moral y derecho, al menos s alerta de las consecuencias de la desvinculacin.
Respecto a Dworkin y su tesis fuerte de los principios, considera Alexy que
llevara a la argumentacin a la bsqueda forzada de respuestas nicas. Por ello
propone la tesis de la correccin, algo as como el resultado de una aplicacin del
argumento de la correccin dentro del argumento de los principios, una especie de
ideal metodolgico y finalista, base de su modelo de argumentacinjurdica.
En Legal Reasoning and Legal Theory y otros estudios, expone Maccormick
una teora de la argumentacin jurdica bien articulada, sencilla y prctica, realista y
til. Entre el ultrarracionalismo de Dworkin y el irracionalismo de Ross, el
pensamiento de este autor utiliza la lgica de la justificacin: slo se puede persuadir
silos argumentos estn justificados, lo que en mbito jurdico supone que han de ser,
415
no slo conformes con los hechos sino con las normas legales. Y todo ello en un
marco de justicia de acuerdo con el derecho.
Para Maccormick el razonamiento jurdico es un caso especial, altamente
institucionalizado y formalizado del razonamiento moral, lo que supone el punto de
mayor convergencia con Alexy, que se plantea el discurso jurdico no slo como un
caso especial de la discusin general sobre cuestiones prcticas, sino como una
necesidad de llegar a la verdad a travs de la correccin.
Variaciones de este planteamiento pueden encontrase en Aulis Aarnio y
Alexander Peczenick, aunque traspasan la condicin de influyentes en Alexy para
llegar a la de colaboradores.
En el positivismo de Norbert Hoerster hay que buscar no una fuente sino una
prueba. En tanto asumiramos sus tesis sobre la competencia del modelo positivista
como derecho de garantas basado en una argumentacin libre de valoraciones
morales, el sistema de Alexy quedara prcticamente desprovisto de sentido. Las
normas, afirma, no tienen un carcter trascendental en absoluto; no hay ninguna que
s....a obligatoria por lgica, ni tampoco por intuicin. Pretender un derecho justo
anterior al derecho positivo es una quimera (pese a la opinin de autores como
Larenz o Fikenscher), lo cual no impide que se pueda hablar de una tica jurdica
(pero) sin metafisica. Autores como l obligan a justificar que, en la argumentacin,
la justicia y la eficacia hayan de estar inevitablemente unidas. De igual manera desde
la postura de Alexy le resultara muy difcil a Hoerster dar cuenta de las situaciones
de injusticia legal inherentes al positivismo.
416
TERCERA PARTE
FORMULACIN CONCEPTUAL DE LA TEORIA DE LA
ARGUMENTACIN JURIDICA DE ROBERT ALEXY
(C. 15) El mundo de las acciones prcticas (de la accinmoral en suma) puede
ser explicado racionaJ.mente.
Cambiar las actitudes no afines en actitudes afines es una tarea argumental. El
emotivismo de Stevenson habla ya de mtodos persuasivos (o de razones) y mtodos
racionales (que aportan hechos como razones). Para construir juicios morales con
pretensiones de verdad hay que recurrir a organizaciones con sentido que se
componen de palabras y se articulan en proposiciones (Wittgenstein). La realidad,
dir este autor, es comparada con la proposicin y slo en la medida en que es una
figura de la realidad puede la proposicin ser verdadera o falsa. Estos juegos del
lenguaje estn sujetos a reglas; es decir, son seguidos por diferentes personas en
diferentes momentos, constituyendo formas de vida o de representacin del mundo.
Alexy supera el relativismo que supone dar razones slo validas dentro de estos
mbitos de representacin, proponiendo que la argumentacin desde los diversos
mbitos, es lo que da sentido a que existanprecisamente reglas universales.
Reglas que ya estn presentes en Kant, para quien la razn posee una
tendencia natural a sobrepasar el campo de la experiencia. La razn se manifiesta en
una doble dimensin: apodctica, cuando deriva de lo particular a lo universal, e
hipottica, cuando lo universal es asumido como problemtico. Nuestra razn nos
417
impone unas leyes morales, por ello es posible un canon de la razn en su uso
prctico o moral, basado en la idea de libertad del sujeto y compatible con la
existencia del imperativo. Este concepto kantiano de racionalidad prctica,
diferenciado de los modelos aristotlico y hobbesiano, y que llevado a la teora
del discurso se traducira en una racionalidad procedimental universalista cuya
herramienta es la argmnentacin, constituye el punto de partida de la propia
argumentacin de Alexy. En contra, estaran naturalmente las concepciones
contractualistas de Buchanan (deudoras de Hobbes) y Foucault (de Nietzsche),
partidarias de una maximt acin individual de utilidades.
(C. 16) La libertad, en trminos del discurso, se cifra en que el argumentar
supone un intento de articular una verdadera accin comunicativa.
Concepto que tiene gran importancia en esta investigacin por cuanto da
cuenta de la participacin del lenguaje en la realidad. La idea de racionalidad
comunicativa de Habermas se inserta orgnicamente en la llamada nueva Dialctica
de la Ilustracin, histricamente en el debate positivista Popper/Adorno,
metodolgicamente en la revisin de Verdad y mtodo de Gadamer y
conceptualmente en la revisin del marxismo de la nueva Teora Crtica, donde
Hebermas diferencia la racionalidad comunicativa de lo racional deliberado,
proponiendo una sntesis en que la primera vea reconocido su papel en la nueva
realidad social. Racionalizacin supone el ordenamiento de la vida de acuerdo con
unos principios de validez universal o universalizables, donde el lenguaje supera los
otros agentes de integracin social parsonianos (el poder, el dinero y otros), estando
presente en toda la actividad social, y que se configura en lo que se refiere a su
418
diemensin prctica, en condensaciones racionales (consenso) y zonas de tensin
(disenso).
Aunque el itinerario evolutivo de Habermas es complejo, a los propsitos de
esta investigacin, y con los consiguientes saltos lgicos, lo hemos situado entre Kant
y Alexy. Distingue Habermas entre racionalidad instrumental de carcter tcmco-,
e
empiico; racionalidad estratgica de naturaleza especulativa y racionalidad
normativa o de solucin racional de tareas prcticas en el marco de una moral
regida por principios. En esta ltima, compatible con un modelo argumentativo
equidistante tanto de normas como de razones, habra que situar el punto de conexin
conAlexy.
Este lo incorporar a su planteamiento derivando algunas reglas de su
argumentacin prctica de este concepto.
(C. 17) La accin comunicativa se apoya, por tanto, en un uso racional del
lenguaje, lo que quiere decir que el discurso racional as obtenido, construido con
argumentos, ha de cumplir con condiciones o reglas tanto estructurales como de
procedimiento. Entre las primeras estn las que regulan la no contradiccin, la
claridad linglistico-conceptual; la verdad de las premisas; la capacidad deductiva de
los argumentos, etc. Las segundas, que atienden a la imparcialidad y universalidad de
la argumentacin, se explicitan en frmulaciones como: Todo hablante puede
participar en el discurso; Todos pueden cuestionar cualquier asercin, etc.
Esta racionalidad procedimental y comunicativa, criticada por autores como
Weinberger o Tugendhat, tiene su mxima expresin en la afirmacin de Habermas
419
de que los requisitos de validez normativos de verdad, son susceptibles de admitir
un consenso que est racionalmente motivado. Y llevar a Alexy a constreir su
propuesta en la tesis de que la validez universal de las reglas del discurso se
fundamenta en tres pilares: a) la argumentacin pragmtico-trascendental, en su
versin dbil (que incluye la racionalidad transcendente de Kant y la implcita de
Apel; b) complementariamente con un argumento que contemple la maximizacin
individual de utilidades, (pues slo con el convencimiento pueden mantenerse los
presuntos intereses), y c) una premisa emprica como presupuesto o condicin,
(sobre la base de que el inters por la correccin es deseado por la mayora).
En este dilogo convincente, que tiene buena parte de su arraigo en Pereinian
(desde su vertiente social en el argumento pragmtico, a la jurdica en la analoga),
se basa la argumentacin de Alexy.
(CAS) El uso racional del lenguaje presupone una intencionalidad, una
inteligibilidad y una veracidad. Conceptos de diferentes autores recuperados por
Alexy como esenciales a su pensamiento, a travs de la filosofa de Habermas. Este
autor plantea que slo bajo el reconocimiento de un cdigo o pragmtica universal
del lenguaje podemos pretender de nuestras emisiones la mutua validez que, por otra
parte, tiene diferentes categoras. La comunicacin necesitar el cumplimiento de
dichas categoras, tales como la inteligibilidad, la intencionalidad o pretensin del
hablante de comunicar un contenido verdadero y la veracidad o capacidad de infundir
crdito a las emisiones.
Para Habermas la pretensin de inteligibilidad es condicin no objeto de la
comunicacin. En cuanto a la justificacin de la pretensin de correccin (verdad) o
420
adecuacin planteada en los actos de habla regulativos, slo puede ser resuelta
discursivamente. Esto quiere decir que en el fondo, los juicios de valor y de deber se
equiparan a los juicios empricos en cuanto a su capacidad de verdad. Por tanto, si
estos se mscriben en una teora de la verdad como correspondencia (adecuacin
entre proposiciones y hechos), aquellos, inscritos en una teora consensual de la
verdad (por la que atribuyo a un objeto un predicado si tambin cualquier otro que
entablara un dilogo conmigo, atribuyera el mismo objeto al mismo predicado> son
igualmente susceptibles de verdad. As, las expresiones normativas pueden ser
contrastadas como verdaderas aplicndoles la teora consensual de la verdad, lo que
supone un punto de apoyo considerable a toda la teora de la argumentacin de
Alexy.
(C. 19) La racionalidad supone el consenso de los participantes, en tanto que
aportan razones, en lo que Habermas llama un transfondo normativo
intersubjetivamente reconocido. El objetivo es la consecucin de un acuerdo que
concluya en la comunidad intersubjetiva de la comprensin mutua, del saber
compartido, de la confianza recproca y de la concordancia de unos con otros.
El acuerdo tiene como marco general unos presupuestos universales del
entendimiento (lo que Apel llama condiciones normativas de la posibilidad del
entendimiento); es decir una base presupuesta de condiciones de validez (adems de
las clsicas habermasianas inteligibilidad, verdad, veracidad y rectitud) que
reconocen los participantes de forma comn.
En sentido amplio el consenso supone el acuerdo de medios y de fines.
ChaXm Perelinan distingue tres elementos: discurso, orador y auditorio y, dado que
421
en la argumentacin adems de hechos se analizan valores, hay que remitirse a la
doctrina del precedente y a la dogmtica para aportar un nivel de seguridad
aceptable. No obstante, reconoce Habermas, que cuando alguna de las pretensiones
de validez queda en suspenso, no queda ms alternativa que pasar a una accin
estratgica con tcnica y fines propios; sobre todo en el mbito jurdico, donde el
stau quo y el derecho vigente, ya imponen un consenso ms o menos forzado.
Alexy trasladar ese consenso relativo a las normas, instituciones y valores,
propio segn Albrecht Wellmer de un mundo vital idealizado, al de un consenso
razonado basado en la fuerza del mejor argumento, al que recurre tambin Habermas
para superar los dos dficits ms significativos de este ideal: que no pueda ser
cumplido; o que su cumplimiento se deba a cuestiones interesadas.
(C .20 ) Este consenso implica, a su vez, el acuerdo sobre verdad (validez) y
correccin de los argumentos.
Aunque las argumentaciones morales tienen dificultades en expresar sus
1 esultados en trminos de verdad, Alexy considera que, si bien traten de valores, el
enjuiciamiento de stos a travs de un procedimiento y bajo las condiciones previstas
en el consenso, reproduce condiciones de verdad tan slidas como las aportadas por
la metodologa lgico-deductiva. Si, siguiendo a Kant, las condiciones de
posibilidad de la experiencia en general son a la vez condiciones de posibilidad de los
objetos de experiencia, la cuasi equiparacin entre verdad y pretensiones de verdad
nos lleva a que un enunciado es verdadero si se puede o est justificado enunciar
como verdadero, por lo que la lgica de la verdad de Habermas es una lgica del
422
discurso terico; esto es, de un exmen de las condiciones (pragmticas) de
posibilidad de alcanzar un consenso racional mediante argumentacin.
El carcter funcional de la correccin vendra del hecho de ser un factor a
buscar en la argumentacin y no como factor dado, ms afin al concepto
verdad. En el discurso terico la falta de consistencia de los argumentos se resuelve
con la retirada, sustitucin o refuerzo de los mismos; en el caso del discurso prctico
la falta de racionalidad o legitimidad de las normas lleva a la retrofundamentacin de
las mismas, al bloqueo o al retroceso a una situacin consensual desde donde retomar
la argumentacin. Ahora bien, como afirma Maccarthy, lo cierto es que el modelo
discursivo de la correccin normativa es algo ms fcil de evaluar que el modelo
discursivo de la verdad, y ello por tratarse, no de un modelo de validez externa u
objetiva, sino de un modelo de reconocimiento intersubjetivo, donde la conexin
entre consenso y rectitud es en principio ms plausible que la conexin entre
consenso y verdad.
La argumentacin de Alexy no renuncia ni a la verdad ni a la correccin,
advirtindose esta convergencia en la necesidad de buscar una nica respuesta
correcta, no de forma categrica al modo de Dworkin, sino como una idea
regulativa. Llevado al mbito judicial, afirma que la falta de la pretensin de
correccin de una decisin jurdica no la priva de ser una decisin vlida, si bien, la
hace ser defectuosa en un sentido relevante y no slo moralmente. Un autor como
Maccormick, sobre la base de la necesidad de la racionalidad, rechaza una pretensin
tal al presuponer en el debate jurdico razones valorativas y finalistas penetradas de
subjetividad y temporalidad; y todo ello con la obligacin del juez de aplicar el
derecho vigente, siguiendo el hilo de la regla de reconocimiento.
423
(C.21) Por tanto: la argumentacin no se puede fundamentar en un uso
convencional del lenguaje, sino en un uso argumentativo. El primero se da en el
nivel que podemos llamar estandar de la argumentacin. Es el lenguaje de rutina, de
sostn, cuya construccin es aceptada de manera tcita. Habermas distingue entre
reglas de accin instrumental y reglas de accin social. Las primeras se basan en
generalizaciones empiicas y se refieren a su contexto de forma (tambin)
generalizante. Las segundas, al tratarse de convenciones, son comunicativas por
defecto, esto es, en la medida que se reconocen implcitamente como reglas comunes
de validez del lenguaje y normas comunes de comportamiento. As, en tanto el
lenguaje convencional se basa en normas vigentes o intersubjetivamente reconocidas,
las reglas de la accin instrumental o estratgica no gozan per se de validez
normativa.
La argumentacin como tal presupone un nivel organizado del lenguaje: un
verdadero uso argumentativo. Supone aceptar unas reglas que posibiliten el
entendimiento para llegar a un acuerdo terico (discurso racional), valorativo
(discurso prctico) y vinculante (discursojurdico).
Como niveles superiores en complejidad a lo convencional propone Perelman
dos tipos de argumentos: los que estn basados en la estructura de lo real (el
argumento pragmtico y el de la autoridad entre otros), y los que propiamente
fundan la estructura de lo real (el ejemplo, la ilustracin y el modelo, esenciales en
el tratamiento de la analoga en la prctica jurdica).
Toulmin va un paso ms y habla de un uso argumentativo all donde se
precisan razones, argumentos o, en su caso, pruebas. Desde lo que llama modelo
424
simple de los argumentos, con sus cuatro elementos esenciales: pretensin, razon?s,
garantas y respaldo. La pretensin podra plantearse desde el lenguaje convencional
y slo cuando no se acepta necesitaremos recurrir al uso argumentativo y, muy
posiblemente teniendo que aportar las garantas o recurrir al respaldo.
Para Alexy es muy aprovechable para la argumentacin el nivel.
convencional, por su validez implcita y universal y por su capacidad de aligerar el
debate. De igual modo acepta el nivel instrumental desde el presupuesto de que se
argumenta para fines. Pero, es con la argumentacin como tal, que conseguimos
que los cambios para conseguir los fines sean estables y llegar a un consenso, aunque
sea en la acepcin menos pretenciosa de Habermas de consenso fundado, como
acuerdo que puede ser conseguido con argumentos (mediante la fuerza del mejor
agumento de Toulmin). Con Habermas tambin, afirmar que la fuerza que tenga el
paso de la norma a la regla particular de aplicacin para producir consenso, depende
de la adecuacin del sistema lingstico usado para la argumentacin. Es decir, que
se produzca en la mejor de las situaciones.
(C.22) En definitiva, una situacin ideal de habla, concepto habermasiano
donde se dan las condiciones para un consenso, que suponga esa aceptacin implcita
del mejor argumento posible entre todos los participantes posibles.
Para que se d una situacin ideal de habla han de producirse estas
condiciones: 1) todos los participantes han de tener la misma oportunidad de emplear
actos de habla comunicativos, de argumentar, replicar y contrarreplicar; 2> todos los
participantes en el discurso tendrn las mismas oportunidades de interpretar y
justificar, as como de cuestionar cualquier pretensin de validez suscitada; 3) slo
425
se considerarn y permitirn agentes que empleen actos de habla representativos; 4)
slo se considerarn y permitirn agentes que gocen de la misma oportunidad de
emplear actos de habla regulativos.
Si la situacin ideal de habla puede considerarse una construccin adiva de la
comunicacin, existe otro concepto donde se apoya la argumentacin de Alexy, al
menos en lo que se puede entender como su mximo ideal. Es el auditorio universal
de Perelman, construccin pasiva o preestablecida, resultando que la adhesin del
auditorio universal es el criterio para la objetividad y la racionalidad de la
argumentacin. Bien es verdad que, en el mbito jurdico, se rebaja esta pretensin
al incluir los propios deseos y convicciones de la comunidad.
(C .23) La situacin ideal de habla puede considerarse un desideratum, un
nivel de desarrollo pleno de la dialctica argumental, que tiene lugar en una
estructura social equivalente, que Habermas llama comunidad ideal de dilogo. Algo
as como una inevitable suposicin de las propias estructuras de la comunicacin,
donde la anticipacin formal del dilogo idealizado, garantiza el acuerdo
contrafctico ltimo que ha de unir a los hablantes y oyentes potenciales en una
fuerza generadora de consenso. La situacin ideal de habla no es slo un principio
regulativo en el sentido de Kant, ni un concepto existente en el sentido de Hegel,
pues en la prctica ninguna sociedad coincide con la forma de vida que podemos
caracterizar en principio por referencia a dicha situacin.
En lo que la teora del discurso de Habermas contribuye al soporte de la
teora de la argumentacin (en general) de Alexy, toda crtica a la primera tambin
afecta a la credibilidad de la segunda. La explicacin del trinomio verdad-
426
fundamentabiidad-justicia desde un planteamiento terico-discursivo es rechazada
por autores como Luhmann, al considerar que dicha explicacin es ms propia de
una filosofa del lenguaje que de una filosofa jurdica. Quiz, y sobre todo a la
justicia, habra que buscarle un marco propio, toda vez que el sentido ideal de
justicia propuesto corresponde a una sociedad que, en principio, no se da en la
prctica. Alexy organiza su tesis sobre la necesaria incorporacin de ambiciosos
niveles de justicia en los sistemas jurdicos, a partir de criterios de correccin que se
explicitan en la teora consensual de la verdad, sobre la que, sin embargo, reconoce
que su plena validez, como la del anlisis comparativo con otras aproximaciones, se
tendr que aclarar en una investigacin propia, pudindose interpretar quiz que tal
teora y sus fuentes estaran en perodo de maduracin.
(C.24) Alexy considera que el discurso prctico es fundamentable en reglas,
aunque stas deban ser a su vez fundamentadas: Lo que Wroblewski llama
just< ficacin externa. Esto nos llevara a un crculo lgico inoperante para el derecho.
Por eso el autor recurre a otro tipo de reglas de uso que permiten concluir la
argumentacin. Por ello, las reglas del discurso prctico otorgan la suficiente
seguridad al razonamiento como para que podamos hablar de un normativismo
lgico ya que, combinado con otros discursos: el emprico, el lgico, etc., dan a la
argumentacin prctica (soporte de la propia argumentacin jurdica) solvencia ms
que suficiente.
Cuando hablamos de casos simples, en derecho, entendemos que pueden en
teora ser resueltos deductivamente en el mbito de la jusficacin interna, al menos
si el caso es directamente subsumible en la regla. Pero, lo ms corriente es que la
identificacin tanto de la premisa fctica como de la premisa normativa exija una
427
nueva fundamentacin con nonnas de mayor rango. Esto que Maccormick llama
casos dificiles, constituye buena parte de la prctica jurdica habitual.
En lo abstracto, el discurso prctico pretende dotar de una validez universal a
sus reglas, sustentndose en tres pilares: a) una versin dedil del argumento
prgamtico-trascendental; b) un argumento que apunta a la maxnizacin individual
de utilidades, y c) el presupuesto de una premisa emprica.
En lo concreto, el autor enumera 28 posibles reglas; un nmero terico si se
tiene en cuenta que algunas pudieran surgir de combinaciones de otras, e incluso ser
superfluas. Se articularan en seis grupos: 1> Reglas fundamentales o condicionantes
de la comunicacin y la verdad/correccin; 2) Reglas de razn; 3) Reglas sobre la
carga de la argumentacin; 4) Las formas de argumento; 5) Reglas de
fundamentacin de reglas menores y formas de argumento, y 6) Reglas de transicin
a otros discursos.
(C.25) En este sentido, el discurso jurdico podra considerarse un caso
especial del discurso prctico general: prctico por su origen y especial por su
manera de representarse dentro del ordenamiento jurdico vigente.
Esto es consecuencia de la propia adhesin de Alexy a la tesis de la conexin
entre derecho y moral, contraria a las positivistas tesis de la separacin que
proclaman una concepcin subjetivista de la fundamentacin de las normas, cuya raz
hay que buscar en Hume y Hobbes y su expresin actual en autores como Han,
Mackie, o Hoerster, pasando naturalmente por Kelsen.
428
El discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general porque
trata cuestiones prcticas (lo que se debe hacer o evitar), plantea cuestiones de
correccin, pero as mismo se impone las limitaciones procesales y temporales que
sugiere el ordenamiento. Se tratara por tanto, como hemos sugerido en algn
momento, no slo de una obediencia moral al derecho, sino de una obediencia
racional al derecho. Por tanto, con la tesis del caso especial no est sugiriendo el
autor que las proposiciones normativas a fundamentar encuentren el acuerdo de
todos en una discusin sin limites, sino que todo aquel que orienta su
comportamiento segn el ordenamiento jurdico vigente debe estar de acuerdo con
estas proposiciones.
(C.26) As, el discurso jurdico ha de cumplir tambin con reglas especficas,
que en el caso del autor, superando las posiciones estrictamente legalistas e
incorporando una axiologa libre de suposiciones insostenibles que pueda ser
reconstruida como teora de los principios, participan en una argumentacin jurdica
en tres niveles, son solidarias con el concepto de raznprctica y compatibles conun
constitucionalismo moderado.
El sentido universal e intemporal de la argumentacin en abstracto, adquiere
en el discurso jurdico una dimensin histrica y actual. Alexy construye las reglas
propiamente jurdicas sobre la estructura de las 28 reglas aludidas, que recogen algo
as como un cdigo de la razn prctica que, no slo complementa el discurso
jurdico, sino que constituye la base para su justificacin y crtica. Se trata de un
sistema mixto de reglas y principios dentro del mencionado constitucionalismo
moderado. La necesidad de estas reglas jurdicas viene de la propia limitacin del
discurso prcticoy de su falta de carcter vinculante. Tcnicamente la argumentacin
429
jurdica no es sino la justificacin de proposiciones normativas en un contexto
especial que adquiere forma de decisiones jurdicas.
La argumentacin jurdica de Alexy estara constituida, adems de por las
reglas silogsticas de la argumentacin interna, por los seis grupos de reglas y formas
de la justificacin externa, que en sntesis son: 1) reglas y formas de la interpretacin
(de la ley); 2) de la dogmtica jurdica; 3) del uso de los precedentes; 4) de la
argumentacin prctica general (de la razn); 5) de la argumentacin emprica, y 6)
de las formas especiales de argumentos jurdicos.
(C.27) Por su carcter histrico y actual, el discurso jurdico se autoimpone
la limitacin de estar subordinado a la dogmtica, al precedente y a la ley.
En concreto la argumentacin interpretativa de la ley puede considerarse la
esencia misma de la argumentacin. En buena medida corresponde a los
denominados cnones llevar a cabo la interpretacin de las normas. Un canon
interpreta la norma N valindose de la regla R y ofrece la norma N ya interpretada.
La dogmtica jurdica, como ciencia propia del derecho, es multidimensional,
compleja y confusa, aunque de gran riqueza a la hora de abrir posibilidades de
solucin. La argumentacin dogmtica persigue un anlisis lgico de los conceptos
jurdicos; 2) la reconduccin de este anlisis a un sistema, y 3) la utilizacin de los
resultados en la fundamentacin de las decisiones jurdicas.
El recurso argumentativo al precedente sebasa en la aplicacin de una norma
implcita a la decisin de dicho precedente. El uso del precedente, cuyo flrndamento
430
originario habra que buscar en el principio de universabiidad de Hare y que.,en
esencia propone tratar de igual manera lo igual, ha de ser riguroso y bien
justificado. Precisamente porque en sentido estricto no hay dos casos completamente
iguales, y ms si tenemos en cuenta las propias variaciones histrico-sociales. Tanto
una aceptacin ajustada del precedente (tcnica del distinguishing), como su rechazo
(overruling) han de estar bien fundamentadas. Cualquier separacin de la lnea de~
precedente lleva implcito el correr con la regla O~ 14) o de la carga de la
argumentacion.
(C .28) El discurso jurdico tiene una finalidad ejecutiva, concluyendo un
circulo racional discursivo en una solucin vinculante, ya sea en el campo normativo,
en el dogmtico o en el de la propia sentencia.
Las proposiciones normativas han de ser fundamentadas con normas de
mayor rango o con reglas ms universales. Esto podra llevar al debate prctico-
jurdico hasta el infinito en el intento de retrofundamentar todo lo que siga siendo
susceptible de crtica. Romper este crculo lgico con una conclusin (o una decisin,
en trminos jurdicos) supone en cierto sentido asumir un dficit de racionalidad, o
de coherencia argumentativa, del discurso jurdico en favor de una solucin ms o
menos forzada. Se trata de pasar de una situacin lgica (crculo lgico trilema de
Milnchausen) a una situacin prctica o de la vida (en la que el juez, en principio,
corre con la carga de la simplicidad), sin que la argumentacin pierda la pretensin
de ser racional. El juez abandona el campo de la mecnica estricta en cuanto ha de
valorar, ya se site segn los valores de la comunidad, segn aquellos en cuyo
nombre habla (el sentido del ordenamiento), o recurra a un orden objetivo de
valoraciones (ciertamente suprapositivo).
431
As, inferencia lgica y valoracin son los lmites entre los que se mover el
juez con un protagonismo u otro (desde un ultrarracionalismo a un decisionismo,
pasando quiz por un intuicionismo; es decir los modelos de Ronald Dworkin, Alf
Ross y Jerome Frank>. En tanto Maccormick propone una justificacin deductiva de
carcter lgico, Alexy entiende que la decisin est a medio camino entre la
necesidad (lgica) y la discrecionalidad (interpretacin): lo que la lgica determina
es la obligacin del juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo como tal .
La decisin en Alexy es el resultado de aplicar los tres niveles: el de las reglas, el de
los principios y, el tercero: una argumentacin jurdica que sobre los dos anteriores
posibilita una decisin racionalmente fundamentada.
El caimno a recorrer por el juez o decisor, sera aproximadamente ste:
Primero, intentar abordar el caso dentro del silogismo jurdico. Segundo, y si no es
posible lo anterior, fundamentar las normas de aplicacin que hay que ir
incorporando. Tercero, retrofundamentar las normas hasta dar cuenta de su
adecuacin al caso. Cuarto, usar las reglas de la argumentacin pragmtica para
evitar caer en el crculo lgico derivado de la situacin anterior. Quinto, continuar
con las reglas procedinientales de la argumentacin jurdica. Sexto, formular la
decisin.
(C.29) Siguiendo el pensamiento de Alexy podra apuntarse que el discurso
jurdico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se constituye y se
fundamenta. Conclusin que, si bien no constituye una tesis del autor, es compatible
con su planteamiento y, en gran medida, una proyeccin del mismo. Algo que
defendimos desde tres evidencias: Primera, los conceptos fundamentales de la teora
tienen un carcter trinomial. Segunda, pueden ser adscritos a una de estas tres
432
categoras sin que pierdan su pleno sentido. Y, tercera, que un planteamiento tal
responde mejor al esquema de una fundamentacin de la naturaleza ltima de la
argumentacinjurdica. En tanto, no pretende ser sino una tesis provisional: un nexo
entre la teora de Robert Alexy y una futura propuesta en esta lnea de investigacin
que, como el propio autor reconoce, permanece abierta.
433
NUEVE CRITICAS GENERALES A LA TEORA
Estas crticas a puntos ms o menos oscuros de la teora de la argumentacin
jurdica, o a supuestos dflcits de fundamentacin de la misma, ya han sido
analizadas, junto con otras y de una u otra manera, en el lugar que le corresponde.
Pretendemos que constituyan un recordatorio para el futuro debate de esta teora,
toda vez que en este estudio slo se han abordado en tanto que cuestiones abiertas a
la discusin.
Primera. - Es manifiesta la arbitrariedad en las conclusiones parciales obtenidas de
los autores de la filosofa analtica. Al rechazar algunas de dichas conclusiones por
no ser compatibles con su teora, el autor debilita considerablemente la
fundamentacin que pretende de aquella.
Segunda. - No diferencia convenientemente entre discurso jurdico y argumentacin
jurdica. Desde nuestro punto de vista estos trminos son slo equivalentes en
algunos contextos. En el planteamiento del autor se transita de uno a otro de manera
que llegan a fu ir
2
275Nos inclinbamos por una nocin de discurso jurdico entendido como construccin
terica disponible para su utilizacin en el mbito del debate jurdico; en tanto la
argumentacin jurdica representara la parte activa del propio debate; es decir, la accin de
434
Tercera. - Sobre los derechos y el discurso jurdico
276
En la teora de la argumentacin jurdica no se habla de los derechos 1277
1 2 78
Parece que Alexy los considera posteriormente . Finalmente aparecen como
esenciales al discurso jurdico, y como base de todo discurso racional1279. Es decir,
se incluye un elemento en la teora de la argumentacin jurdica aparentemente
fundamental, sin dar cuenta cabal de esta modificacin.
Cuarta.- En relacin al punto de partida de la argumentacin, Alexy plantea, que la
falta de reglas fundamentales o la provisionalidad de las dems, no es irrazonable
como base de la argumentacin. En concreto afirma que, dado que es razonable
empezar de alguna manera la discusin, es tambin razonable empezarla sobre reglas
,,1280
no justificadas
intervenir, modificar (argumentar) desde una situacin de partida que incluira la eleccin de
unas normas y la aplicacin de un procedimiento (en definitiva, el uso del discurso).
276V. Cap. 11.3
1277ALEXY,R.: Teora de la argumentacin jurdica (trad. de M. Atienza e 1. Espejo, del
titulo original Theorie der juristischen argumentatin, Surkamp. Frankfurt del Meno 1978
(reimpresin Frankfurt del Meno 1983), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989
278ALEXY,R.: Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional, texto ledo en el
Simposio sobre Problemas de Argumentacin en el marco del Primer Seminario Eduardo
Garca Mynez, ITAM-Escuela Libre de Derecho (trad. de Pablo Larraaga), Mxico, 1991,
mcl. en Derecho y razn prctica, Mxico 1993, p 35: Mi tesis es que el resultado de un
discurso racional sera un sistema de derechos fundamentales que incluya una preferencia
prima facie de los derechos individuales sobre los bienes colectivos
1 2 79
Ibdem, p 31: En los sistemas jurdicos, el papel de los derechos fundamentales se
debe a la prctica jurdica, y dentro de la prctica jurdica, ste se manifiesta este en el
razonamiento prctico
l2SO~ Cap. 11.2
435
Consideramos que ste es uno de los graves dficits de la teora de la
argumentacin de Alexy, que grava en definitiva la credibilidad del procedimiento en
general, y del jurdico en panicular.
Quinta. - Sobre la utilidad de la teora cabran serias objeciones. La racionalidad
discursiva sobre la que asienta se compadece mal con una racionalidad estratgica
(interesada) y con una racionalidad instrumental (de medios para fines), muy
presentes en la prctica habitual del derecho. En esencia, esta racionalidad discursiva
se conviene en hipottica, siendo la comunidad ideal de dialogo un referente ms
terico que prctico
28
1 2 8 2
Sexta.- Crtica a la presunta originalidad del tercer nivel de la argumentacin
La incorporacin de una teora de la argumentacin jurdica parece
presuponer, segn nuestro autor, que la simple aplicacin de reglas o principios, (o
ambos, si hablamos de un sistema en dos niveles), no incluye, de suyo, un sistema de
1251Esta crtica, que conecta con la efectuada por Atienza [ATIENZA,M.:Las razones del
derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, PP 228-230 1, es slo parcialmente compartida por nosotros, como ya hemos dejado
apuntado en su momento. En realidad la situacin ideal de habla, de naturaleza dalgica,
representa frente a otras construcciones metajurdicas (p.e. el espectador imparcial de
Maccormick, el tribunal de la razn de Toultnin, o el auditorio universal de Perelman), las
b as e s ideales de la argumentacin participativa por excelencia, que podra incluir el de la
mxima representacin de los intereses y fines de los participantes. Slo se necesitara
invocar este modelo terico como el mejor medio de canalizar tanto las razones estratgicas
como las instrumentales. Esto, sin tener que apelar al necesario ideal que el foro jurdico
representa, como garante de que toda demanda cabal progrese ilimitadamente hacia el buen
fin que se le supone.
1252
Ahora bien, asumiendo esto, si estaramos en condiciones de aceptar lo que ya
afirmbamos en el captulo 11.5; es decir, que la argumentacin jurdica no slo constituye
el tercer nivel, sino que es el nivel de interpretacin de los otros dos, aquel en el que
adquieren sentido.
436
aplicacin. Es decir, parece como si estuviera obviando que, en cualquier caso,
existe un procedimiento, llmese argumentacin jurdica o no, que supone una
necesidad de identificar los principios, enfrentarlos, ponderarlos, etc. Y que,
igualmente, es inexcusable un determinado criterio de seleccin en la identificacin y
aplicacin de la regla correspondiente. En resumen, no es posible una aplicacin
automtica de unos y otras al caso en cuestin, sino que requiere un procedimiento.
ms o menos complejo, por lo que este tercer nivel que propone Alexy no sera ms
original sino, en todo caso, ms elaborado.
Sptima.- Sobre la tesis dbil de los principios, que bien podra no ser tal.
Frente a la tesis fuerte de los principios de Ronald Dworkin, esto es, que
tienen una participacin en el debate en forma de todo o nada, Alexy propona una
1283
tesis dbil o de participacin proporcional al peso de cada principio en la
argumentacin. Aunque Dworkin no sea una fuente reconocida en nuestro autor, la
evidente preponderancia de reglas de carcter general y origen moral en la teora de
la argumentacin de Alexy, relacionadas con la pretensin de correccin que infunde
todo su sistema, lleva a pensar que est lo suficientemente cerca de l y de su idea de
una nica respuesta correcta. Esto vendra avalado por la siguiente apreciacin: La
preeminencia de los derechos individuales sobre los bienes colectivos en la base de la
argumentacin de Alexy supone el recurso permanente a los derechos fundamentales
como garantes de los mismos. Toda vez que stos, a su vez, se sustentan en
principios igualmente fundamentales, cabria pensar que su tesis dbil no es tandbil
y que su separacin de las tesis de Dworkin es ms metodolgica que conceptual.

283ALEXY,R.: Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica (trad. de M.

Atienza), en Dom 5, Alicante, 1988 y Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 11
437
Octava. - Alexy inscribe su teora de la argumentacin jurdica en una teora
1284 1285
normativa de la sociedad y en una teora general del Estado y del Derecho
Supone que ha pasado de una nocin a otra?. Y, qu quiere decir con esto?. Son
nociones, cuando menos, confusas. Y, as, cuando afirma que Para llegar a una
teora del discursojurdico que contenga tambin la condicin de racionalidad habra
que ampliar la teora del discurso racional prctico general hasta una teora de la
legislacin, y sta hasta una teora normativa de la sociedad, de la que la teora del
discursojurdico constituira una parteIjTeoria de la argumentacin jurdica, PP 274
y 275], creemos que est remitindose a la fundamentacin del propio derecho desde
su teora. Tarea que, obviamente, slo queda sealada.
Novena.- A pesar de la ~
1acrtica , y en relacin con la 5a, Alexy plantea su
escepticismo respecto a las posibilidades de la teora. Consideramos que esto es
consecuencia de lo sealado en la s a y necesariamente coherente con la misma. Es
decir, la teora no queda debidamente fundamentada en un modeJo de derecho donde
encajar.

2MALEXY,R.: Teora de la argwnentacin jurdica, p 275

285ALEXY,R.: Ide et structure dun systme du droit rationnel en Archives de
Philosophie dii Droil, n0 33, 1988, p 30 ; ALEXY,R.: La idea de una teora procesal de la
argumentacin jurdica (trad. de E. Garzn Valds), en Derecho y filosofa, Fontamara,
Mxico, 1992, inc. en Derecho y razn prctica, Mxico, 1993, p 69
438
ANEXO
439
TABLA DE LAS REGLAS Y FORMAS ELABORADAS
Segn adviene el propio autor, esta tabla no es un resumen de las ideas
1286
desarrolladas en la investigacin, sino un resumen de uno de sus resultados
1. LAS REGLAS Y FORMAS DEL DISCURSO PRACTICO GENERAL.
1. Las reglas fundamentales
[1.1] Ningn hablante puede contradecirse.
[1.2] Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree.
[1.3] Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar
dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos
relevantes.
[1.3 ] Todo hablan te slo
que afirmara as mismo en todas
en todos los aspectos relevantes.
[1.4] Distintos hablantes
significados.
puede utilizar aquellos juicios de valor y de deber
las situaciones en las que afirmare que son iguales
no pueden usar la misma expresin con distintos

286ALEXY,R.: Teora de la argumentacinjurdica . . . , p 283

440
2. Las re g l a s d e la razn
[2]. Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no
ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentacin
[2. 1] Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
[2.2] a. Todos pueden problematizar cualquier asercin.
b. Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso.
c. Todos puedenexpresar sus opiniones, deseos y necesidades.
3. Las reglas d e carga d e la argumentacin
[3.1] Quienpretende tratar a una persona A de una manera distinta que a una
persona 13 est obligado a fundamentarlo.
13.2] Quien ataca una proposicin o una nonna que no es objeto de la
discusin debe dar una razn para ello.
[3.3] Quien ha aducido un argumento slo est obligado a dar ms
argumentos en caso de contraargumentos.
[3.4] Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin sobre
sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior
manifestacin, tiene, si se le pide, que fundamentar por qu introdujo esa afirmacin
o manifestacion.
441
4. Las formas d e los argumentos
4 G
R
N
41 1 4.2 F
R R
N N
4.3 FR 4.4 T
R R
R R
4.5 R
1PRkobienRIPRk
4.6 (R1 P Rk >0 bien (R1 P Rk) C
5. Las reglas de fundamentacin
[5.1.1] Quien afirma una proposicin nonnativa que presupone una regla
para la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las
consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara en
la situacin de aquellas personas.
[5. 1.2] Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses
de cada uno debenpoder ser aceptadas por todos.
[5.1.3] Toda regla debe poder ensearse de forma abierta y general.
442
[5.2. 1] Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales.,del
hablante debenpoder pasar la prueba de su gnesis histrica-crtica. Una regla moral
no pasa prueba semejante:
a) Si aunque originariamente se pudierajustificar racionalmente, sin embargo
ha perdido despus su justificacin, o
b) Si originariamente no se puede justificar racionalmente y no se ~uederj
aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes.
[5.2.2] Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del
hablante deben poder pasar la prueba de su formacin histrica individual. Una regla
moral no pasa semejante prueba si se ha establecido slo sobre la base de condiciones
de socializacin no justificables.
[5.3] Hay que respetar los limites de realizabiidad realmente dados.
6. Las reglas de transicin
[6.1] Para cualquier hablante y en cualquier momento es
discurso terico (emprico).
[6.2] Para cualquier hablante y en cualquier momento es
discurso de anlisis del lenguaje.
[6.3] Para cualquier hablante y en cualquier momento es
discurso de teora del discurso.
posible pasar a un
posible pasar a un
posible pasar a un
443
II. REGLAS Y FORMAS DEL DISCURSO JURIDICO
1. Las reglas y formas d e la justificacin inte rna
1.1 Formas
1.1.1 Forma ms simple
[J.l.1] (1)(x>(Tx > ORx)
(2)Ta
(3)ORa (1),(2)
1.1.2 Forma ms general
[J.1.2j (1)(x)(Tx + ORx)
(2)(x)(Mx * Tx)
2 1
(3)(x)(M x 4 M x)
(4)(x)(Sx * Mmx)
(5)Sa
(6)ORa (l)-(5).
444
1.2 Reglas
U .2. 1] Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo
menos una norma universal.
[J.2.2] La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una
norma universal, junto con otras proposiciones.
[12.3] Siempre que exista duda sobre si a es un T o un M, hay que aducir
una regla que decida la cuestin.
[1.2.4] Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular
expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya discutible.
[12.5] Hay que articular el mayor nmero de pasos de desarrollo.
2. Reglas y formas de la justificacin externa
2.1 Reglas yformas de la argumentacin emprica. Rige [6.1]. No se elaboraron
reglas y formas especiales
2.2 Reglas y formas de interpretacin
2.2.1 Formas de la interpretacin semntica
[J.3. 1] R debe aceptarse como interpretacin de R sobre la base de W,
[J.3.2] R no puede aceptarse como una mterpretacin de R sobre la base de
Wk
445
[J.3.3] Es posible aceptar R como interpretacin de R, y es posible no
aceptar R como interpretacin de R, pues no rigen ni W~ no Wk
2.2.2 Forma flindamental de la interpretacin gentica
[J.4.1] (1)R(=I
T~) es queridopor el legislador.
(2)R
[J.4.2] (1)ConR el legislador pretende alcanzar Z
(3)R
2.2.3 Forma fundamental de la interpretacin teleolgica
[J.5] (l)OZ
(3)R
2.2.4 No se elaboraron formas de la interpretacin histrica, comparada y
sistemtica.
2.2.5 Reglas
[J.6] Debe resultar saturada toda forma de argumento que haya de contar
entre los cnones de la interpretacin
446
[J.7] Los argumentos que expresan una vmculacin a] tenor literal de la ley o
a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que
puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros
argumentos.
[J.8j La determinacin del peso de argumentos de distintas formas debe tener
lugar segn reglas de ponderacin.
[J.9] Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea posible
proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cnones de la interpretacin.
2.3 Reglas de la argumentacin dogmtica
[J.10 ] Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda debe ser
fundamentado mediante el empleo, al menos de un argumento prctico de tipo
general.
[J.11] Todo enunciado dogmtico debe poder pasar una comprobacin
sistemtica, tanto en sentido estricto como en sentido amplio.
[J.12] Si son posibles los argumentos dogmticos, deben ser usados.
2.4 Las reglas ms generales del aso de los precedentes
7.13] Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una
decisin, debe hacerse.
[J. 14] Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la
argumentacion.
447
2.5 Formas especiales de argumentosjurdicos
[J. 15] (1)(x)(OGx>Fx)
OGx)
[J. 16] (1)(x)(Fx y F sim x > OGx)
(2)(x)(HxF > sim x)
(3>(x)(Hx >OGx) (1) ,(2)
7.17]
(1)0 -, Z
(2)R >Z
(3)
2.5.2 Reglas
[J. 18] Las formas de argumentos jurdicos especiales tienen que resultar
saturadas.
2 5 1 Formas
448
OBRAS DEL AUTOR
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en Rechtstheorie, n
0 11, 1980 , Cuaderno 1, PP 120 -128
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ALEXY,R.: Metatheohe juristischer Argumentation/in Verbindung mit Aulis
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ALEXY,R.: Rechtsregeln und Rechtsprinzipien en ARSP Beiheft 25 (1985)
ALEXY,R.: Ide et structure d~ un systme du droit rationnel en Archives de
Philosophie du Droit, n0 33, 1988, Pp 22-38
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(reimpresin Frankfurt del Meno 1983), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1989 [1~ed., P reimpresin, 1997]
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ALEXY,R.: Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral (trad. de
P. Larraaga), en Ratio Juris, V.2, N0 2, 1989, Pp 167-183
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9-22
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ALEXY,R.: Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional, texto ledo en el
Simposio sobre Problemas de Argumentacin en el marco del Primer Seminario
Eduardo Garca Mynez, ITAM-Escuela Libre de Derecho (trad. de Pablo
Larraaga), Mxico, 1991, inc. en Derecho y raznprctica , Mxico 1993, pp 23 a
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ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho (trad. de Jorge M. Sea),
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ALEXY,R.: Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, incluido en El
concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, Pp 131 a 157
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(En italiano) ALEXY,R.: Teoria dell arumentazione giuridica: la teoria del discorso
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Guiuffr, 1998
450
(Sobre ALEXY) GARCA FIGUEROA, A.: Princiftios ypositivismo jurdico: el no
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Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998
(Colaboraciones) VZQUEZ, R.: Derecho y moral: ensayos sobre un debate
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