Weinberg de Roca, Inés - Derecho Internacional Privado

I.S.B.N.
950-14-0984-8

itiuoHisQkparxztKVws AIRES
Talcahuano 494
Hecho el deposita que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
VII
A Eduardo A. Roca.
IX
P RL OGO
Los medios de intercomunicacin cientfica con que cuenta
nuestro presente han eliminado toda expresin grandilocuente
y han reducido al mnimo las dificultades semnticas surgidas*
con el empleo de expresiones ambiguas.
Hoy los textos cientficos se caracterizan por su sencillez
y claridad expositivas, por su sobriedad en el lenguaje que
utilizan y por su circunscripcin temtica, todo ello en aras
de la objetividad del conocimiento que trasmiten.
stas son, precisamente, las caractersticas ms notables
de este libro titulado Derecho internacional privado, que, acorde
con el estilo y el ritmo impuestos por los medios contempo-
rneos de difusin del saber, asoma al horizonte universitario
argentino como un nuevo fruto de la experiencia docente e
investigadora de la profesora Ins M. Weinberg de Roca.
No slo en aquellos temas meramente descriptivos como
son los relativos al desarrollo histrico del derecho interna-
cional privado o de sus instituciones especficas, sino asimismo
en las explicitaciones'de las diversas soluciones que la doctrina
jurdica ha dado a temas complejos y controvertidos; y, sobre
todo, en la crtica -favorable o desfavorable- de aquellas so-
luciones, la profesora Weinberg enfoca y expone con simpleza
y claridad cada problemtica, para dar su opinin, en un sa-
ludable movimiento de sntesis, acerca de la solucin que a
su juicio corresponde adoptar en los distintos aspectos del tema
o del problema que considera.
No pocas veces me he preguntado a qu escuela debe la
profesora Weinberg su formacin como docente e investigadora
en derecho internacional privado. Y aun cuando he conocido
las personalidades con quienes desarroll su tarea acadmica,
X
P RL OGO
he concluido, frente a la independencia de sus conceptos, en
que su propio criterio selectivo y su propia capacidad anal-
tico-sinttica han operado como principios autoerganizadores
y autodireccionales de sus conocimientos cientficos.
La obra que la profesora Weinberg entrega a nuestros es-
tudiantes universitarios tiene la estructura coniextual de un
compendio. Dentro de ese marco, se incardina en la temtica
del derecho internacional privado directa y froirtalmente, con
entera ductilidad, evitando -por regla
r
los largos y, en oca-
siones, tediosos prolegmenos histricos propios de un trata-
do magistral que pretende dar razn de todo, o de una in-
vestigacin a nivel de academia, pero inconsecuentes para una
primera toma de contacto con la asignatura como es la del
estudiante.
En este esquema, signado por la simplicidad, cada enfoque
resulta accesible, y cada dificultad allanada en la perspectiva
de un tratamiento parejo y homogneo de los diversos temas
y problemas de la asignatura.
Es posible que los temas mejor desarrollados en la obra
sean los relativos a las relaciones contractuales internaciona-
les, al de los principios criteriolgicos operantes en este mbito
y al de la actuacin extralocal de empresas, con los problemas
conexos relativos al derecho bancario y cambiario, que en nues-
tros das se han intensificado en grado' superlativo como con-
secuencia nada desdeable de aquella actuacin.
En este ncleo temtico es, precisamente, donde la expe-
riencia de la autora se perfila y define-con especializacin al-
tamente vcacional.
Pero lo ms llamativo de la obra es que, como una cons-
tante, el desarrollo de cada tema que con el correr del tiempo
ha originado una polmica doctrinaria o una serie de soluciones
legales o jurisprudenciales dismiles s halla complementado
con congruentes citas de autores, convenciones o fallos nacio-
nales o extranjeros que convergen en la fundamentacion de
una determinada lnea de soluciones.
En sntesis, este libro con que la profesora Weinberg vierte
a nuestro mundo acadmico los resultados de su labor cien-
tfica, satisface ampliamente las expectativas que todo estu-
diante necesita depositar en su libro de texto: avizorar en sus
PRLOGO XI
pginas ese "algo" que para l conforrna el ideal de toda ciencia,
a saber: objetividad y exactitud.
Marzo de 1997.
JUAN CARLOS SMITH.
N D I C E
PRLOGO DEL DR. JUAN CARLOS SMITH . . . IX
CONCEPTO, NOMBRE
Y AUTONOMA DE LA DISCIPLINA.
ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES
I. Concepto y nombre. Contenido. mbito. Autonoma . . . 1
II. Estructura de la norma 4
III. Fuentes 6
HISTORIA
I. Introduccin 11
II. El derecho internacional privado en la antigedad . . . . 12
III. Aplicacin extraterritorial del derecho 14
IV. Los postglosadores 16
V. Los estatutarios franceses 16
VI. El Renacimiento y la Escuela Holandesa 18
VTT Savigny 19
VTII. La nacionalidad y la Escuela Italiana del siglo XDC . . . 20
LAS CALIFICACIONES
Y LA ADAPTACIN
I. Introduccin 23
II. Casos 24
III. Soluciones 26
a) Calificacin segn la lex fori 26
b) Calificacin segn la lex causae 28
c) Calificacin autrquica 29
XIY
N D I C E
IV. La adaptacin 29
V. Conclusin 31
LA CUESTIN PREVIA
I. Introduccin 33
II. Antecedentes 34
III. Conclusiones 35
EL REENVO
I. Introduccin 39
II. Historia 40
III. Reenvo de retorno y de primer y segundo o ulterior grado 41
IV. Conflicto positivo o negativo 43
y. Reenvo y autonoma de la voluntad 43
VI. Conveniencia del reenvo 45
LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
I. Introduccin 49
a) El derecho extranjero como hecho 49
b) Aplicacin del derecho extranjero de oficio 53
c) Aplicacin subsidiaria de la lex fori 58
II. Soluciones legislativas 61
III. Medios de prueba 63
IV. Conclusin 69
EL ORDEN PBLICO
I. Introduccin 71
II. Disposiciones legales 73
III. Soluciones posibles 74
IV. Normas imperativas de aplicacin inmediata 75
V. Orden pblico internacional extranjero 77
VI. Mutabilidad 78
EL FRAUDE A LA LEY
I. Concepto 81
II. Autonoma del concepto 85
NDI C E XV
III. Soluciones legislativas 86
IV. Conclusin 86
PERSONAS FSICAS
I. Estatuto personal 89
II. El domicilio 91
III. La nacionalidad 95
IV. Residencia habitual 96
V. Soluciones legislativas 97
VI. Ley aplicable a las personas fsicas 99
VIL Igualdad de los sexos 101
VIII. Jurisprudencia nacional 103
a) Incapaces 103
b) Menores 104
c) Sustraccin y restitucin internacional de menores . . 105
1. Introduccin al tema 105
2. Restitucin de menores y falta de defensa en juicio 106
3. Peligro para el menor 107
4. Casos de aplicacin del art. 3 de la Convencin de
La Haya 110
5. Casos resueltos por las instancias ordinarias . . . . 112
6. Conclusiones 114
d) Adopcin de menores 114
1. Delimitacin de la materia 114
2. Constitucin de la adopcin 117
3. Efectos 119
4. Forma 121
5. Cambio de estatuto 122
PERSONAS JURDICAS
I. Creacin 125
II. Inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero 127
HI. Personas jurdicas privadas 132
IV. Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas ju-
rdicas 133
V. Reconocimiento extraterritorial de la actuacin societaria 136
VI. Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad.. 138
VII. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileas 147
Vin. Ley aplicable al control societario I*
9
XVI NDI C E
CONCURSOS
I. Unidad o pluralidad 157
II. Efectos del concurso extranjero 160
III. Calificaciones 164
IV. Extraterritorialidad de la declaracin de quiebra 166
V. Jurisprudencia 167
a) Competencia 167
b) Extensin de la quiebra 168
c) Pluralidad de quiebras 169
VI. Proyectos de la Unin Europea 169
VIL Conclusiones 170
CONTRATOS
I. Contrato internacional. Concepto 173
II. Autonoma de la voluntad 176
III. Eleccin permitida 179
IV. Eleccin real o hipottica 181
V. La prestacin caracterstica 184
VI. Tratados de Montevideo 186
VII. Derecho argentino 187
VIII. Derecho extranjero 188
LX. Orden pblico 189
X. "Favor negotii" 191
XI. Compraventa internacional 192
a) Competencia internacional y ley aplicable 192
b) Perfeccionamiento del contrato ' 194
c) Modificacin _ 195
d) Obligaciones recprocas 196
e) La prestacin caracterstica 197
XII. Contrato de trasporte 199
a) Calificacin 199
b) Riesgos del trasporte 202
c) Jurisdiccin argentina en un contrato sin contacto ar-
gentino r 202
XIII. Contrato de intermediacin ' 203
XTV. Proteccin del consumidor 206
XV. Contrato .de trabajo .' 208
a) Eleccin de las partes del derecho aplicable 208
b) Ius variandi internacional 210
c) El lmite a la eleccin de la ley aplicable 213
NDI CE XVII
d) Contrato nulo segn la ley aplicable 214
e) Derechos sindicales 214
f) Conclusiones 215
DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO
I. Generalidades 217
II. Letra de cambio, pagar y cheque 218
III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y de-
ms papeles a la orden 221
IV. Suscripcin de acciones 226
V. Ley modelo sobre trasferencias internacionales de crdito 227
VI. Intercambio electrnico de datos 228
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTAL
I. Introduccin al tema 231
II. Responsabilidad por el producto 231
III. Responsabilidad derivada de accidentes de trnsito . . . . 233
IV. Normas legales 235
F ORMA
I. La forma en general 239
II. En especial 241
a) Contratos 241
b) Letra de cambio o pagar 246
c) Testamentos 246
d) Exhortes y embargos 247
e) Legalizacin de documentos. Poderes 250
f) Prescripcin 251
DERECHOS REALES
I. El estatuto real 253
H. Los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil 254
a) Inmuebles 254
b) Muebles 256
III. Condominio 258
IV. Tratados de Montevideo 259
V. Tiempo compartido 260
XVIII NDICE
VI. Propiedad industrial 261
VE. Bienes vacantes 262
DERECHO SUCESORIO
I. Unidad o fraccionamiento 265
II. Derecho interno argentino 267
III. Tratados de Montevideo 270
IV. Diferencias entre la aplicacin del derecho internacional
privado de fuente interna y los Tratados de Montevideo 271
V. La retorsin del art. 3470 del Cdigo Civil 272
VI. Legislacin extranjera 274
MATRIMONIO
I. Condiciones de validez 277
II. Relaciones personales de los cnyuges 280
III. Relaciones patrimoniales 283
DIVORCIO
289
1
CONCEPTO, NOMBRE
Y AUTONOMA DE LA DISCIPLINA.
ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES
I. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. MBITO. AUTONOMA.
El derecho interno regula la sociedad jurdicamente cons-
tituida como Estado. El derecho interno pblico y privado rige,
pues, las relaciones sociales locales. Pero cuando se establecen
relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos
ltimos, se constituye la sociedad internacional. Esta, a su
vez, responde a directivas que integran el orden internacional,
que se traduce en las normas del derecho internacional
1
.
Tradicionalmente, la distincin entre derecho internacio-
nal pblico y privado se basa en el sujeto de la relacin. Cuan-
do el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano,
estamos en presencia del derecho internacional pblico. Cuan-
do el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal,
estamos en presencia del derecho internacional privado.
Las normas del orden internacional, dirigidas a personas
fsicas o jurdicas, sin imperium, integran el derecho inter-
nacional privado.
El derecho internacional privado est formado por las nor-
mas que determinan la ley aplicable a relaciones jurdicas vin-
culadas a ms de un Estado
2
.
El vnculo con el Estado extranjero puede obedecer a la
participacin de personas domiciliadas en diferentes Estados,
1
Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit International priv, Pars, 1981,
t I, p. 1.
* M. Ferid, Internationales Privatrecht, Berln 1975, p. 1.
2
INS M. WEINBERG DE ROCA
al lugar del ilcito o del cumplimiento de una obligacin en ej
extranjero, al lugar de ubicacin de un inmueble.
El derecho internacional privado es derecho local, pues
no estamos frente a un derecho supranacional o internacional
comn a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento ju-
rdico encontramos, al lado de las normas que regulan las ins-
tituciones del derecho privado, las normas que determinan la
ley aplicable a las relaciones jurdicas vinculadas a ms de
un ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, en nuestro Cdigo
Civil, en el libro IV es reglado el derecho sucesorio argentino
y tambin encontramos la norma de derecho internacional pri-
vado que dice que a la sucesin se aplica la ley del ltimo
domicilio del causante (art. 3283).
El derecho internacional privado, como su nombre lo in-
dica, es derecho privado. Se estudian los casos de derecho pri-
vado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos or-
denamientos jurdicos en los que se debe determinar cul es
la ley aplicable al caso.
La existencia del derecho internacional privado parte de
la existencia de ordenamientos jurdicos diferentes, pues si to-
das las legislaciones fueran iguales o se planteara el inte-
rrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la apli-
cacin al caso concreto.
Por ello, la unificacin del derecho privado hace desapare-
cer el derecho internacional privado dentro del rea de unifor-
midad legislativa. El derecho internacional privado sobrevive
para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integra-
dos. Dentro de un rea comn no se requiere del derecho in-
ternacional privado, pero ste es necesario a los efectos de
determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene con-
tactos con pases que no integran la comunidad.
El objetivo del derecho internacional privado -que consiste
en la determinacin de la ley aplicable a las personas en sus
relaciones privadas de la sociedad internacional- se realiza
por medio del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de
jurisdicciones.
El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del
derecho internacional privado de raigambre continental-euro-
pea. Interesaba en cada caso determinar la ley aplicable a
la relacin jurdica pues se parta de la premisa de que, cual-
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
3
quiera que fuera el juez competente, aplicara la misma ley
por ser la que guardaba mayor vnculo con la relacin.
En el mbito anglosajn, en cambio, impera el territoria-
lismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determi-
nacin del juez competente es de mxima importancia. Un
distinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su pro-
pia ley, y hace variar el resultado del pleito.
El derecho anglosajn, a partir del common law, ha estado
buscando principios generales rectores de un derecho inter-
nacional privado extraterritorial. Por otra parte, el derecho
de raigambre continental-europea ha debido incorporar el con-
flicto de jurisdicciones a la materia. Desde un punto de vista
lgico, la determinacin del juez competente es previa a la
determinacin de la ley aplicable.
El derecho internacional privado comprende, pues, el con-
flicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones. Ambos estn
reglados por normas indirectas. Integran la disciplina, asi-
mismo, algunas normas directas. Son ellas las que tienen re-
lacin con el derecho de extranjera: normas directas del orde-
namiento jurdico aplicables a los extranjeros en su condicin
de tal
3
, y las que son parte de determinadas materias en las
que se ha unificado el derecho entre determinados pases: con-
trato de compraventa de mercaderas
4
, contrato de trasporte
5
,
entre otros.
El derecho internacional privado goza en la Argentina de
autonoma acadmica, pero carece de autonoma legislativa,
consagrada por algunas legislaciones como la alemana y la
italiana, entre otras. En nuestro pas las normas de derecho
internacional privado estn dispersas en la legislacin privada
de fondo.
La finalidad de esta obra es brindar en materia de conflicto
de leyes un panorama actualizado de la doctrina y la juris-
prudencia contempornea internacional, indicando en cada ca-
ptulo las ltimas decisiones jurisprudenciales en la materia
s
Prohibicin de comprar tierras en zonas de frontera.
4
Convencin de Viena -las Naciones Unidas- sobre Contratos de com-
praventa internacional de mercaderas de 1980, ratificada por ley 22.765.
5
Como, por ejemplo, la Convencin de Varsovia.
4
y las normas vigentes en leyes estaduales o tratados inter-
nacionales
8
.
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA.
Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional pri-
vado utiliza normas de colisin o indirectas. La diferencia en-
tre una norma directa y una norma indirecta radica en que
esta ltima no soluciona el caso sino que nicamente nos re-
mite al ordenamiento jurdico aplicable al caso el que a su
vez, en su norma directa, nos indicar la solucin.
La norma jurdica directa nos indica que cuando se pro-
duce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B
en la terminologa kelseniana. La apreciacin de la realizacin
de la condicin y la consecuencia pertenecen al mismo orde-
namiento jurdico.
En la norma indirecta, la condicin alude a un conflicto
posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable.
Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que
una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta
parte de su patrimonio (art. 3593, C.C.). La norma indirecta
nos indica que el contenido del testamento, su validez o in-
validez legal, se juzga segn la ley en vigor en el domicilio
del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.).
La utilizacin de la norma indirecta tiene como corolario
la extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica
su propia ley, utiliza las normas directas que buscan la conse-
cuencia dentro de su propio ordenamiento jurdico (territoria-
lismo). En las normas indirectas, la consecuencia-no alude a
la solucin del caso sino a la ley aplicable. Remite, pues, al or-
denamiento jurdico en el cual se debe buscar la solucin. Cuan-
do sta se halla en un ordenamiento jurdico distinto al del tri-
bunal, el juez aplica ste. De esta manera el tribunal aplica en
su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo)
7
.
s
La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra
Competencia internacional y ejecucin de sentencias extranjeras, Buenos Ai-
res, 1994.
7
Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales apli-
can territorialmente su propio derecho. Cuando el procesado no est dentro
5
Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el
punto de conexin. El punto de conexin "conecta" el caso con
el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la ca-
pacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexin
es ley del domicilio, que nos permite conocer la ley aplicable
a la cuestin que se nos presenta.
La relacin de derecho privado por medio del punto de co-
nexin es localizada en el ordenamiento jurdico con el que pre-
senta los vnculos ms estrechos. Savigny se refera al asiento
de la relacin jurdica, que no es otra cosa que el centro de
gravedad de la operacin, o la conexin ms estrecha*.
La localizacin vara segn el tipo de relacin. La loca-
lizacin puede tener en cuenta el objeto material, mueble o
inmueble, de la relacin. Pero cuando las obligaciones son ge-
neradas por contratos o delitos y la actividad no est vinculada
a un lugar determinado, su localizacin determina su ley apli-
cable. La localizacin tambin es requerida ms all de los
derechos patrimoniales -reales o personales-, en lo que hace
al estado y capacidad de las personas.
Los puntos de conexin pueden, en consecuencia, clasifi-
carse de la siguiente manera:
a personales: cuando contemplan la nacionalidad, domi-
cilio o residencia de la persona;
b reales: cuando se refieren a la situacin de los bienes;
c conductistas: cuando enfocan sucesos como el lugar de
la celebracin o del cumplimiento de un contrato.
Los puntos de conexin pueden ser acumulativos o simples.
El punto de conexin simple es el que remite para el caso
a una sola legislacin aplicable (a los inmuebles se aplica la
lex rei sitae, art. 11, C.C.).
El punto de conexin acumulativo exige la aplicacin de va-
rias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo cons-
tituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, que exige para la validez de la adopcin
del territorio del Estado, es extraditado para que el juez pueda juzgarlo
conforme a su propio derecho (territorialismo).
8
Henri Batiflbl-Paul Lagarde, Droit international priv, Pars, 1983,
1.1, n 266.
6 INS M. WEINBERG DE ROCA
que se conforme a la legislacin del domicilio del adoptante
y del adoptado.
III. FUENTES.
Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por
el derecho estatal, los tratados y la costumbre, los principios
generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina
9
.
El derecho internacional privado es derecho estatal, no
supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra
legislacin de fondo. En el Cdigo Civil el codificador incorpor
normas indirectas en relacin con la capacidad de las perso-
nas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), suce-
siones (arts. 3283, 3612), etc. En materia comercial encontra-
mos las respectivas normas indirectas en la ley de sociedades,
en la ley de quiebras, etc.
Pero amn de la existencia de normas indirectas dentro
de la legislacin de fondo del pas, encontramos normas in-
directas en diversos tratados y convenios suscritos por nuestro
pas.
La labor codificadora internacional en materia de tratados
ha desembocado en la Convencin sobre el derecho de los tra-
tados de Viena, firmada en 1969, que entr en vigencia en
la Argentina en 1980
in
.
Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889
(de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Inter-
nacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal
Internacional, sobre Patentes de Invencin, Propiedad Litera-
ria y Artstica, Marcas de Comercio y de Fbrica, sobre Ejerci-
9
Podest Costa-Ruda, Derecho internacional pblico, Buenos Aires,
1985, t. 1, p. 28.
10
Convencin aprobada por ley 19.865, de 1973. Werner Goldschmidt,
en os tratados como fuente del derecho international privado argentino,
"E.D.", 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa' clasificacin de los tra-
tados. La interpretacin y aplicacin de un tratado internacional corresponde
a los jueces de la Nacin y si la jurisdiccin de la Corte est habilitada,
ella no est limitada por la circunstancia de que la controversia puede afectar
las relaciones internacionales (C.S., 4/5/95, "Juez de Foz de Iguaz -Brasil-
sV pedido de extradicin de Jorge A. Arena", "L.L.", "Actualizacin de Ju-
risprudencia", del 30/8/96).
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 7
ci de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados
de Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Trata-
dos de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Te-
rrestre Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de
Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de Nave-
gacin Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio
Polticos, Convencin sobre el Ejercicio de Profesiones Libe-
rales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicio-
nal)
11
. Estos tratados unifican derecho internacional privado;
no unifican derecho privado pues de haberlo hecho el derecho
internacional privado se hubiera tornado superfluo entre los
pases ratificantes.
Entre los mltiples convenios multilaterales que vinculan
a nuestro pas fuera del mbito americano merecen especial
atencin las convenciones elaboradas por la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales la
Argentina ha ratificado varias
12
.
Asimismo, la Argentina ha sido parte en las conferencias
especializadas de derecho internacional privado convocadas por
la Organizacin de Estados Americanos y conocidas como CI-
DEP. Hasta el presente" se han celebrado cinco: en Panam
(1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989),
Mjico (1994)".
Segn el art. 31 de la Constitucin nacional, la Consti-
tucin, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados
11
El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional privado
y de la integracin regional, fuentes convencionales, sistematizacin, por
Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Zavalia, 1996.
12
Convencin sobre procedimiento civil de 1954 (ley 23.302), sobre re-
conocimiento de la personera jurdica de las sociedades, asociaciones y fun-
daciones extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre supresin de la exigencia
de legalizacin de los actos pblicos extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre
obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial de 1970
(ley 23.480), sobre la ley aplicable a los contratos de intermediacin y repre-
sentacin de 1978 (ley 23.964), sobre aspectos civiles de la sustraccin in-
ternacional de menores de 1980 (ley 23.857), sobre la ley aplicable a la com-
praventa internacional de mercaderas de 1985 (ley 23.916).
13
Ver en el apndice el cuadro de ratificaciones. Jrgen Samtleben
en Internationales Privatrecht in Lateinamerika, J. C. B. Mohr, Tbingen,
1979, brinda una detallada resea del movimiento codificador en el rea
latinoamericana desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atencin al C-
digo Bustamante.
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin.
Este artculo fue interpretado por el procurador general en
1983
M
en el sentido de que el Cdigo Aeronutico y la Con-
vencin de Varsovia tienen igual jerarqua, derogando por ello
la ley posterior -en el caso, Cdigo Aeronutico- a la anterior
-Convencin de Varsovia de 1929- en virtud del principio leges
posteriores priores contrarias abrogant. Sigue la posicin de
la Corte Suprema en los autos "Martn & Ca. Ltda. S.A. c.
Administracin General de Puertos, s./ repeticin de pago"
15
cuando establece que leyes y tratados son iguales y no existe
fundamento para dar prioridad de rango a ninguno.
El art. 31 de la Constitucin no fue modificado en 1994.
Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, a partir de 1994 establece
que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las
leyes. Esta enunciacin del I
a
- prrafo del inc. 22 deja sin
efecto la doctrina de la Corte Suprema reseada. Sin embargo,
el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechos
humanos gozan de jerarqua constitucional. Se establece de
esta manera una distincin entre tratados que versen o no
sobre derechos humanos, nicamente estos ltimos con jerar-
qua constitucional. Los dems tratados al ser equiparados
a las leyes y no a la Constitucin no tendran, por ende, je-
rarqua superior a las leyes a pesar de lo enunciado en el
1" prrafo.
La Constitucin incorpor as la ltima doctrina de la Cor-
te Suprema que en los autos "Ekmekdjian, Miguel ., c. So-
fovich, Gerardo, y otros"
18
, y "Fibraca Constructora S.C.A. c.
Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande"
17
, resolvi que la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada
por ley 19.865 en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere
primaca al derecho internacional convencional sobre el dere-
cho interno
18
.
" C.S., 31/5/83, "La Aseguradora Ro de la Plata, Ca. de Seguros S.A.,
c. Avin vuelo 700/717", "E.D.", 105-260 y ss.
15
"Fallos". 257-99.
16
C.S., 7/7/92, "E.D.", 148-338 y ss.
17
C.S., 7/7/93, F. 433.XXHI.
18
La Corte Suprema, 26/12/95, "Mndez Valles, Fernando, c. A. M. Pes-
cio S.C.A., sJ ejecucin de alquileres", "E.D.", fallo 47.065, con notas de Ral
A. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandon el distingo formulado precedente-
mente por ella segn el cual, cuando las normas de un tratado internacional
9
La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuan-
do el pas ratifica un tratado internacional se obliga interna-
cionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccio-
nales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple,
mxime si stos estn descritos con una concrecin tal que
permita su aplicacin inmediata
1
".
La costumbre internacional en nuestra materia en general
no ha llegado a tener importancia como tal
20
, pues para que
la costumbre internacional sea aceptada como fuente es ne-
cesario que una determinada norma sea aceptada por todos
los ordenamientos jurdicos y que su inobservancia sea con-
siderada por la comunidad internacional como una infraccin
al derecho internacional pblico, lo que no ocurre
21
. Sin em-
bargo, el fundamento de la autonoma de la voluntad en ma-
teria contractual -las partes pueden elegir libremente su de-
recho- es una norma consuetudinaria internacional, si bien
Goldschmidt
22
la encuentra en el derecho natural.
Determinadas reglas, como la lex rei sitae para inmuebles
y locus regit actum aplicable a las formas, son principios ge-
nerales aceptados internacionalmente.
Los principios han sido consagrados como fuente en la Con-
vencin Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos
internacionales de 1994, que en su art. 9 establece que el tri-
bunal tomar en cuenta los elementos objetivos y subjetivos
del contrato para determinar el derecho con el que tiene vacu-
-en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de
1940- funcionan como preceptos de derecho comn, no constituye cuestin
federal su interpretacin. El pas al ratificar un tratado se obliga interna-
cionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen.
Su prescindencia puede generar responsabilidad internacional, que justifica
la intervencin de la Corte.
19
"Mndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sV ejecucin de
alquileres", 26/12/95, "E.D.", suplemento del 4/7/96, Sntesis de jurispruden-
cia, nov.-dic. 1995. Asimismo, Corte Suprema, 13/10/94, "Cafs La Virginia
S.A.", "E.D.", 160-252 y ss., con notas de Miguel ngel Ekmekdjian y Juan
Carlos Bruzzn.
20
Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra
disciplina en la Edad Media, ver el captulo referido a los estatutario fran-
ceses.
21
Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires,
1992, p. 35.
22
Ob. cit., p. 195.
10
los ms estrechos, as como los principios generales del derecho
comercial internacional aceptados por organismos internacio-
nales. La comisin redactora de la norma, que la suscrita in-
tegr, tuvo en consideracin especialmente las normas elabo-
radas por Unidroit.
La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho
internacional privado sern consideradas en relacin con cada
tema en particular.
La Cmara Federal en lo Civil y Comercial consider v-
lidas las clusulas de reserva sobre el contenido del unitari-
zador de la carga -en un contrato de trasporte de mercadera
en contenedores house to house-, teniendo en cuenta los usos
y costumbres internacionales
23
.
23
C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 16/6/96, "Aprimex Importadora S.A.
c. Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque Pro Asia", "E.D.", fallo 95.177.
11
HI S T OR I A
I. INTRODUCCIN.
La existencia misma del derecho internacional privado se
basa en la aplicacin extraterritorial del derecho. Para que
el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es decir,
que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debe
tratarse de derecho privado. El derecho pblico es eminen-
temente territorial y cada juez aplica sus propias normas p-
blicas. Es por ello que en el derecho penal, en que es necesaria
la presencia del imputado, no aplica el juez del lugar del do-
micilio de ste el derecho penal del lugar de la comisin del
delito, sino que el imputado es extraditado. De esta manera,
el juez del lugar del hecho puede aplicar su propio derecho
penal.
La aplicacin extraterritorial del derecho es relativamen-
te reciente pues requiere del convencimiento de los Estados
de que es posible aplicar el derecho de otro con total pres-
cindencia de su carcter valioso o disvalioso. El juez debe en
determinadas circunstancias aplicar el derecho de otro Estado,
siendo sta su obligacin, reverso del derecho de las partes
a exigir la aplicacin de un derecho extranjero en un caso
determinado. El derecho extranjero puede emanar inclusive
de un Estado con el que no mantenga relaciones diplomti-
cas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho p-
blico entre los Estados no deben perturbar la aplicacin del
derecho extranjero que corresponda a una situacin jurdica
determinada.
Esta caracterstica de la ciencia del derecho internacional
privado, que prescinde de los aspectos polticos y pblicos entre
12
INS M.
1
WEINBERG DE ROCA
los pases, es reciente y su evolucin se comprende por medio
del estudio de la historia de la disciplina.
II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGEDAD
24
.
En sus orgenes, el derecho es personal, no territorial. Ca-
da persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjero
es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza
el intercambio el enemigo se trasforma en husped. Sin em-
bargo, en la antigedad no se discute acerca de la aplicacin
del derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en un
proceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero,
el husped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el
proxenos o cnsul
25
. Ante este tribunal posiblemente se ven-
tilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicacin del
derecho extranjero
26
.
En Roma tampoco se suscita la cuestin de la aplicacin
extraterritorial del derecho pues los romanos resuelven la cues-
tin por medio del procedimiento: las cuestiones entre ciuda-
danos son resueltas por el praetor, las causas en que una parte
es extranjera por el recuperator cuando hay tratados; en caso
contrario, por el praetor peregrinus. Y como el praetor pere-
grinus aplica el derecho de gentes, la aplicacin extraterritorial
del derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se parte
de la personalidad del derecho, a los efectos de favorecer el
intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente de
la lex fori y de la ley extranjera, crendose el mbito neutral
del ius gentium entendido por los romanos como el derecho
comn a todos los pueblos civilizados
27
.
24
En el desarrollo de la parte histrica sigo a M. Ferid, Internationales
Priuatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berln, 1975, por su claridad.
25
M. Ferid, ob. cit., p. 13.
28
Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Depalma, Bue-
nos Aires, 1982, n 67, seala que en el mundo griego las ciudades celebraban
convenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos de
ciudadanos de Estados diferentes; en raros casos contenan normas acerca
del derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio derecho.
27
Ferid, ob. ci.t, p. 14.
13
Esta situacin perdura hasta el ao 212 d.C, cuando Ca-
racalla otorga la ciudadana romana a todos los habitantes
del imperio, abortando la posibilidad de elaboracin de un de-
recho universal.
Con la cada del Imperio Romano de Occidente en el ao
476 los pueblos invasores se rigen por su derecho personal,
mientras que los romanos continan rigindose por su derecho
romano. Tambin la iglesia es regida por el derecho romano
(ecclesa vivit lege Romana). Desapareci el comercio al ser
imposible la navegacin en virtud de las guerras entre cristia-
nos y musulmanes. La expansin islmica cerr el Mediterr-
neo en el siglo VII, desapareciendo los mercaderes y derrum-
bndose la vida urbana. Las ciudades romanas subsistieron
como centros de la administracin diocesana
28
. Si bien la apli-
cacin simultnea de los derechos personales tuvo como re-
sultado la poca certeza y claridad, pues era necesario inte-
rrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (qua lege
vivis), el desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolucin
concluye al crearse los pases en los cuales los distintos de-
rechos personales se funden en un derecho territorial.
A partir del siglo VIII la Europa occidental volvi a ser
exclusivamente agrcola. La tierra fue la nica fuente de sub-
sistencia y la nica condicin de riqueza. Toda la existencia
social se funda en la propiedad de la tierra, los ejrcitos son
reclutados entre los detentadores de los feudos y los funcio-
narios entre los latifundistas. El poder central desaparece de
hecho al desintegrarse el poder pblico entre los latifundios.
La aplicacin territorial del derecho no se cuestiona. El pro-
pietario de la tierra es el seor. La preponderancia de la Igle-
sia es econmica y moral pues sus dominios son superiores
a los de la nobleza y slo ella posee en una sociedad que ha
cado en la ignorancia total de dos instrumentos indispensables
a toda cultura: la lectura y la escritura, y los prncipes y reyes
deben reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres, se-
cretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la alta
administracin en sus manos
29
.
28
Henri Pirenne, Historia econmica y social de la Edad Media, Fondo
de Cultura Econmica, Madrid, 1974, p. 11.
29
H. Pirenne, ob. cit., ps. 16/7.
III. APLICACIN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO.
La irrupcin del Islam en la cuenca del Mediterrneo en
el siglo VII cerr el comercio a los cristianos, con excepcin
del Adritico y del Egeo, mares donde las flotas bizantinas
haban logrado rechazar la invasin rabe. El abastecimiento
de Constantinopla, cuya poblacin ascenda a cerca de un mi-
lln de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especias
salan de Constantinopla y eran canjeadas por mercadera pro-
veniente de Venecia. Los venecianos exportaban hacia los ha-
renes de Siria y Egipto jvenes esclavas que iban a raptar o
a comprar en la costa dlmata. A ello hay que agregar el
trasporte de maderas para construccin y de hierro
30
. El co-
mercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de exco-
munin del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio.
El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos
y musulmanes. Los ltimos saquearon Pisa en 935 y 1004,
los habitantes de Pisa y Genova atacaron Cerdea, donde a
la postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron de
Bona en frica. El contraataque cristiano hace retroceder al
Islam, que pierde el dominio del mar Tirreno. La primera Cru-
zada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna
31
y se abre
el Mediterrneo al trfico comercial occidental, dominado por
las ciudades italianas.
En las ciudades-Estado del norte de Italia -como Genova,
Parma, Miln, Bologna, Mdena y Florencia- se crean statuta,
es decir, reglas autnomas de derecho. El intenso trfico co-
mercial en la regin provoca primero la aplicacin de la lex
fori a subditos y extranjeros pero aparece la necesidad de apli-
car el derecho extranjero en determinadas circunstancias.
El Sacro Imperio Romano Germnico, que se erigi en el
ao 910 como un coloso integrado por ms de cincuenta elec-
tores (principados, ducados y corporaciones), tena carcter fe-
deral. El emperador era elegido por el Papa a propuesta de
los electores. El poder poltico y el poder espiritual eran con-
30
t. Pirenne, ob. cit., p. 20.
31
H. Pirenne, ob. cit., p. 28.
15
siderados de origen divino y de carcter representativo
32
. En
el territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecho
local, como en las ciudades del norte de Italia mencionadas;
no exista un derecho privado centralizado ni unificado. Cada
seor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador ca-
reca de poder para juzgar e imponer sanciones.
A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho
unificado dentro del Imperio, en el cual est latente la idea-
de una monarqua universal". El Corpus luris, todava enton-
ces vigente, no ofreca la solucin pues existan multiplicidad
de interpretaciones de sus normas. Aparecen as los glosa-
dores, que son los juristas que estudian el Corpus luris rea-
lizando notas marginales o glosas de las cuales deriva su nom-
bre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vez
comprenda el derecho civil, el derecho penal y el derecho ad-
ministrativo.
Uno de ellos, Accursio, glosa el primer ttulo del primer
libro del Codex (3
a
parte del Corpus luris de Justiniano), el
cual contiene una Constitucin de los emperadores Graciano,
Valentiniano y Teodosio denominada por sus primeras pala-
bras Cunctos populos** y da el siguiente ejemplo: si un bo-
lognense es demandado en Mdena, se pregunta si el juez debe
aplicar el estatuto de Mdena o el de Boogna.
La solucin no est en el Corpus luris, pues como se explic
ms arriba, los romanos resolvieron la cuestin por medio del
procedimiento. La respuesta la busca Accursio en la primera
constitutio del Codex lustinianeus que estableca la religin
catlica para todos los pueblos del Imperio. Resulta difcil com-
prender cmo esta constitutio es parte de la evolucin de nues-
tra disciplina. Accursio, sin embargo, interpreta de la siguien-
te manera: cuando la norma establece quos regit imperium
(donde rige el imperio) el mismo emperador est reconociendo
los lmites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si el
emperador legisla para un mbito determinado, lo mismo rige
para las ciudades-Estado. Concluye explicando que el ciuda-
32
Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosficas,
Buenos Aires, 1995, p. 73.
33
Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosficas,
Buenos Aires, 1995, p. 74.
34
W. Goldschmidt, ob. cit., na 70.
16
dao de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Mde-
na, al que no est sometido, sino por el de Bologna en Mdena.
I V. LOS POSTGLOSADORES.
Los glosadores son seguidos por los postglosadores, cono-
cedores de los derechos locales, creadores de una primera sis-
tematizacin. Descuellan Bartolus y Baldus. Bartolus (1314-
1357) crea la teora de los estatutos, que domina hasta el siglo
pasado y todava en el presente tiene vigencia. Ferid
33
da el
siguiente ejemplo:
Se aplica el derecho ingls del mayorazgo a inmuebles
ubicados fuera, de Inglaterra?
Bartolus explica que la solucin depende de la redaccin
de la norma inglesa, pues si sta dispone primognitas habeat
immobilia, ello significa que el primognito debe recibir todos
los inmuebles, con prescindencia de su ubicacin, pues la nor-
ma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone Immo-
bilia ad primogenitum veniant, es real, pues el sujeto de la
oracin no es la persona sino la cosa. En este supuesto la vi-
gencia de la norma es territorial y de aplicacin nicamente
en territorio ingls. Los postglosadores valoran asimismo la
sumisin a un derecho determinado por medio de la vinculacin
con su mbito de aplicacin.
Del razonamiento anterior se concluye que para las perso-
nas rige la ley del lugar del domicilio (statutum persnate). Las
cosas muebles son regidas por el mismo derecho (mobilia perso-
nan sequuntur). En segundo lugar, en relacin con los inmue-
bles se presume una libre sujecin a la ley del lugar de su si-
tuacin (statutum reale). En tercer lugar, en relacin con los
actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta).
V . LOS ESTATUTARIOS FRANCESES.
En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la ne-
cesidad de ordenar las mltiples normas consuetudinarias te-
Ferid, ob. cit., p. 16.
17
rritoriales (.coutumes). El derecho tradicional, con su proce-
dimiento formalista, sus ordalas, sus duelos judiciales, sus
jueces reclutados en la poblacin rural y que conocan nica-
mente el derecho consuetudinario que se haba poco a poco
elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres con
la tierra, no basta para una poblacin cuya existencia depende
del comercio y del ejercicio de algn oficio
IB
. A partir del siglo
XI se cre un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos
de la prctica, una especie de derecho consuetudinario interna-
cional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transac-
ciones. Como careca de sancin legal, no era posible invocarlo
ante los tribunales sino que era necesario designar arbitros.
En el siglo XII las villas de Italia, Francia, Alemania e In-
glaterra obtienen autonoma judicial, no obligadas a aplicar
el derecho consuetudinario territorial ". El burgus se sustrae,
como el clrigo y el noble, al derecho comn, adquiriendo su
status o clase de excepcin.
Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla
en este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos rivales:
D'Argentr (1519-1590), un jurista de Bretaa quien en repre-
sentacin del feudalismo pregonaba que les coutumes son re-
lles, y Charles Dumoulin (1500-1566), abogado de Pars, quien
se opona al imperio de la lex rei sitae en favor del emergente
poder central
38
.
El conflicto se presentaba en materia de rgimen de bienes
del matrimonio. Cuando los cnyuges haban contrado ma-
trimonio en Pars, Dumoulin infera un sometimiento a la ley
de Pars que deba regir los bienes del matrimonio cualquiera
que fuera el lugar de su ubicacin. Esta interpretacin fue
elaborada por Dumoulin a los 23 aos en un dictamen en el
caso de los cnyuges de Ganey y era contraria a la pregonada
por los partidarios de la aplicacin de la lex rei sitae. Bertrand
D'Argentr, noble de Bretaa que combata la absorcin de
esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del
derecho y de las costumbres de Bretaa, en cuya reforma haba
colaborado.
36
H. Pirenne, ob. cit., p. 44.
37
H. Pirenne, ob. cit., ps. 44 y ss.
38
Wemer Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires,
1982, n* 76.
18
VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA.
El Renacimiento coincide con la aparicin de pases so-
beranos con legislaciones diferentes a diferencia de la poca
anterior en que la legislacin era uniformemente romana o
consuetudinaria.
En los Pases Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) busca la
solucin por medio de la comitas gentium o cortesa interna-
cional siempre que existiera reciprocidad. No se abandonan
los estatutos, pero con la aplicacin del derecho extranjero por
motivos de cortesa y reciprocidad se transita hacia el derecho
internacional privado moderno.
Huber reduce los principios de -la escuela a tres axiomas:
1) las leyes de cada Estado reinan en los lmites de ste y
rigen sobre sus subditos, careciendo de fuerza fuera de estos
lmites; 2) se debe considerar subditos a quienes se hallen
dentro de los lmites de su territorio, en forma transitoria o
permanente; 3) los jefes de Estado, por cortesa, pueden otorgar
validez a la ley de otro Estado
39
.
La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante
en el derecho angloamericano, pues juristas escoceses estu-
diaban en los Pases Bajos. Coincide esta poca con la subida
de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra. Jo-
seph Story, miembro de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos y una de las fuentes de Vlez SarsfieH en materia de
derecho internacional privado en nuestro Cdigo Civil, sigui
las enseanzas de Huber. Story, a su vez, influenci a Foelix,
quien public su Droit international priv en 1843 utilizando
por primera vez la denominacin de la disciplina creada por
Story en 1834. Foelix es, a su vez, fuente de Vlez en el Cdigo
Civil
40
.
La Escuela Holandesa, adoptada en el derecho angloame-
ricano, careci de influencia en el derecho continental, que con-
tinu con la teora de los estatutarios.
W. Goldschmidt, ob. cit., p. 72.
Ver, por ejemplo, nota a los arte. 6, 7 y 8.
19
VIL SAVIGNY.
M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho
romano actual (1849) elabora el mbito de aplicacin territorial
del derecho.
Dice Savigny
41
: "El derecho romano actual, ya definido
( I), tiene una gran analoga con el derecho comn alemn.
Este derecho se refiere a la constitucin poltica de la Ale-
mania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la domi-
nacin imperial, y cada Estado obedeca a un poder doble, bajo
cuya influencia se desenvolva un doble derecho positivo: el
derecho territorial y el derecho comn. Muchos autores han
pretendido que despus de la disolucin del Imperio el derecho
comn haba desaparecido con la autoridad que le serva de
base; pero esta opinin, que es consecuencia de. ideas errneas
sobre la naturaleza del derecho positivo, no ha tenido la menor
influencia en la prctica.
"Dicho derecho comn no es otra cosa que el derecho ro-
mano actual considerado en su aplicacin particular en Ale-
mania, es decir, con las modificaciones que se han experimen-
tado, modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyes
del Imperio, son de poca importancia, pues las grandes des-
viaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la auto-
ridad reconocida a todos los contratos independientemente de
la stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etc., nada
tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido ge-
neralmente adoptadas a medida que el derecho romano se ha
propagado en Europa. As, pues, esta obra, que trata del de-
recho romano actual, podra, con algunas adiciones, ofrecerse
como el derecho comn de Alemania".
Savigny parte de la comunidad jurdica de las naciones
y no de la soberana independiente. Establece que cada re-
lacin jurdica est gobernada por una ley determinada y la
aplicacin de la ley extranjera cuando sta es la que rige la re-
lacin jurdica en cuestin. Crea el concepto del asiento (Sitz)
41
Libro I, Fuentes del derecho romano actual, cap. I, II, Derecho co-
mn de Alemania.
20
de la relacin jurdica, que ha de determinar el derecho apli-
cable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho
de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domici-
liaria; en materia de derechos reales, por la lex re sitae, y
en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento
de la obligacin.
VIII. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX.
El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como
opuesto al domicilio aparece con la Revolucin Francesa. El
art. 3 del Code Ciuil estableci:
- las leyes de polica y de seguridad son obligatorias para
todos aquellos que sean habitantes del territorio;
- los inmuebles son regidos por la ley francesa;
- las leyes relativas al estado y capacidad de las perso-
nas se aplican a los franceses aun cuando residan en pas ex-
tranjero.
La incorporacin de la nacionalidad al art. 3, 3
a
prr.,
del Cdigo Civil francs de 1804 es impulsada por Mancini,
quien en 1851 en un discurso en Turn hace referencia a la
nacionalidad como fundamento del derecho de gentes.
El fundamento de la incorporacin de la nacionalidad como
punto de conexin en el derecho francs y en el derecho italiano
se busc en El espritu de las leyes, de Montesquieu: las leyes
deben existir en relacin con la geografa del pas, su clima
helado, clido o templado; con las caractersticas del terreno,
su grandeza, la calidad de vida de su pueblo, trabajadores,
cazadores o pastores; deben guardar relacin con el grado de
libertad que ofrezca la Constitucin, la religin de sus habi-
tantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc.
42
.
Intentar extraer de esta cita una justificacin del princi-
pio de la nacionalidad es tan complicado como extraer de la
glosa de Accursio la aplicacin extraterritorial del derecho. El
fundamento se debe buscar en motivos polticos.
43
Montesquieu, El espritu de las leyes, Editorial Claridad, Buenos Ai-
res, 1971. libros XVII y XVIII. ps. 294 y
21
Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania
se unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el concepto
de nacin que permite la centralizacin del poder por sobre
los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absor-
bidos por la nueva nacin tenan cada uno su propia legislacin
que se basaba en el principio domiciliario. Al incorporar la
nacionalidad como punto de conexin el nuevo poder central
puede legislar de una manera general para todos los reinos
incorporados poniendo su ley -nacional- por encima de la exis-
tente. As como Dumoulin fortaleca el poder central por me-
dio de la interpretacin de los estatutos mixtos, la recepcin
de la nacionalidad como punto de conexin sirve al mismo pro-
psito.
Aparece asimismo la distincin entre derecho pblico y
privado, debiendo aplicarse la ley de la nacionalidad aun fuera
de los confines de cada nacin a los ciudadanos con prescin-
dencia de la comitas como obligacin de cada Estado.
En materias en las que est comprometido el orden pblico
se aplica la ley territorial.
23
LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIN
43
I. INTRODUCCIN.
Los distintos ordenamientos jurdicos pueden utilizar los
mismos trminos pero asignar a stos un significado diferente.
Asimismo, situaciones o relaciones jurdicas pueden ser tra-
tadas en diferentes partes del ordenamiento jurdico como par-
tes de institutos diferentes.
El ejemplo clsico de la utilizacin de un mismo trmino
con acepciones diferentes es el domicilio.
Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la
persona tiene establecido el asiento principal de su residencia
y de sus negocios (art. 89, C.C.). Requiere del corpus y animus
(art. 91, C.C.). Ninguna persona puede tener ms de un do-
micilio y el domicilio anterior subsiste mientras no se cons-
tituya uno nuevo. El domicilio se conserva por la sola inten-
cin de no cambiarlo o de no adoptar otro (art. 99, C.C.).
Esta definicin de domicilio coincide con la de los Estados
Unidos de Amrica
44
pero difiere del concepto ingls. Para el
derecho ingls el domicilio implica sujecin a un ordenamiento
jurdico. Como Gran Bretaa est dividida en diferentes reas
legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Es-
cocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada regin es judicial-
mente independiente
45
. Este concepto de domicilio difiere a
su vez del continental europeo, que admite la coexistencia de
domicilios en forma simultnea, pudiendo una misma persona
tener ms de un domicilio.
43
Ver Ins M. Weinberg, Las calificaciones y la adaptacin en el derecho
internacional priuado, "L.L.", 1985-A-857.
** Estte of Jones, 192 Iowa 78, 182 N.W. 227, 1921.
45
Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 169.
Asimismo, una nica institucin puede ser tratada en dife-
rentes partes de los ordenamientos jurdicos. As, los derechos
del cnyuge suprstite a los bienes adquiridos durante el ma-
trimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho
sucesorio o como parte de la disolucin de la sociedad conyugal.
Otro supuesto de diferente encuadre de una institucin
se da cuando fallece una persona sin herederos: para el derecho
espaol el Estado es heredero legal (art. 956, C.C. espaol);
para el derecho ingls el Estado tiene dentro de los derechos
reales derecho a los bienes vacantes (Administration of Estates
Act, de Gran Bretaa de 1925).
Las calificaciones se dan en el derecho internacional pri-
vado como consecuencia de la aplicacin simultnea de ms
de un ordenamiento jurdico que pueden utilizar los mismos
trminos con diferente significado o encuadrar una institucin
en diferentes partes del ordenamiento jurdico.
II. CASOS.
El primer caso en el que se vislumbr la cuestin fue el
de las letras de cambio de Tennessee
46
: el 23 de enero de 1882
el Reichsgericht en Berln tuvo que resolver si admita la ex-
cepcin de prescripcin opuesta por el deudor a la ejecucin
de una letra de cambio que haba sido emitida en el Estado
de Tennessee, Estados Unidos de Amrica, donde era pagadera.
Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso nte-
gramente interno y nacional del Estado de Tennessee. El deu-
dor traslada su domicilio a Bremen y cundo el acreedor pro-
mueve la ejecucin, interpone excepcin de prescripcin. Es
premisa del derecho internacional privado que la aplicacin
extraterritorial del derecho, en el caso la aplicacin del derecho
cambiario de Tennessee en Alemania, comprende nicamente
la legislacin de fondo y excluye la legislacin procesal. En
materia procesal, cada tribunal aplica su propio derecho, es
decir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre pres-
cripcin estn en el derecho alemn dentro del derecho de fon-
do, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho
48
25
procesal. El Reichsgericht argument que deba aplicar de-
recho material pero no procesal de Tennessee, llegando a la
conclusin de que las disposiciones sobre prescripcin de Ten-
nessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco eran aplicables
las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo
alemn no era aplicable en el caso. El tribunal concluy que
la letra era imprescriptible.
Vemos, pues, que en este caso para ambas legislaciones
existan plazos de prescripcin pero su ubicacin o encuadre
en diferentes partes del ordenamiento jurdico provoc una so-
lucin disvaliosa, pues se resolvi en forma contraria a lo que
disponan todas las leyes en juego. La solucin, sin embargo,
no puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vista
tico, pues se conden al deudor moroso que en el siglo pasado
haba mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al
pago de sus obligaciones.
Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, "An-
tn c. Bartholo"
47
. Una pareja maltesa se cas y vivi en Mal-
ta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el marido
en 1889, luego de adquirir inmuebles. Argelia era a la sazn
territorio francs. Conforme al Cdigo Rohan, vigente en Mal-
ta, la viuda poda solicitar el derecho de usufructo sobre una
cuarta parte de los bienes del marido; segn el derecho francs
este derecho no exista a la fecha, si bien fue legislado con
posterioridad. La Corte de Apelacin de Argelia deba aplicar
a la sucesin el derecho del ltimo domicilio del marido; al
rgimen de bienes del matrimonio, el. derecho maltes como ley
del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que
el derecho de la cnyuge suprstite integraba el derecho su-
cesorio, su pedido deba ser rechazado y acogido de integrar
el rgimen de bienes del matrimonio. La Corte calific el caso-
como rgimen de bienes del matrimonio y aplic el derecho
maltes.
Un caso de laboratorio, que no ocurri, es el del holands
que otorga en Francia un testamento olgrafo
48
, discutindose
despus de su muerte su validez en Francia. El derecho ho-
*
7
1982, nt 103.
48
Caso creado tienne Bartin, W. Goldschmidt, ob. cit., n* 103.
26
lands prohibe a los holandeses otorgar testamentos olgrafos
en el pas o en el extranjero; el derecho francs admite esta
forma de los testamentos. A ia capacidad se aplica la ley del
domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho ho-
lands; a la forma, la ley del lugar de la celebracin del acto,
en el caso derecho francs. De calificarse a la olografa como
cuestin de forma se aplica derecho francs; si se la califica
como cuestin de fondo, derecho holands, siendo en este l-
timo supuesto el testamento nulo.
111. SOLUCIONES.
En doctrina se proponen tres soluciones para el problema
de las calificaciones: la calificacin segn la lex fori, segn
la lex causae y la calificacin autrquica.
o) Calificacin segn la "lex fori".
Segn los partidarios de esta corriente, el juez debe ca-
lificar conforme a su propia ley. As, por ejemplo, el juez ar-
gentino entender por domicilio lo que le indica su Cdigo Civil
y encuadrar el derecho del cnyuge suprstite en los bienes
dentro de la disolucin de la sociedad conyugal.
Esta postura, sostenida por autores como Kahn
49
y Bar-
tin
50
, evita dar un cheque en blanco a una legislacin extran-
jera, pues cuando la norma de colisin remite a otro derecho
a ser aplicado ste ser aplicado nicamente a aquella parte
del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El le-
gislador, al crear la norma de derecho internacional privado,
no ha renunciado a la soberana de determinar el campo de
aplicacin de su propia ley; por ello, el sentido de la norma
indirecta lo da la ley del juez.
En otras palabras, si mi norma de derecho internacional
privado remite a un derecho extranjero, debo decidir cul es
49
Kahn, Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht, Mnchen-
Leipzig, 1928.
50
tienne Bartin, tudes de droit international priv, 1889; Principes
de droit international priv, 1930/1932/1935.
27
el mbito de aplicacin del derecho extranjero conforme a mi
ordenamiento jurdico. Si a la sucesin se aplica la ley del
ltimo domicilio del causante, el juez argentino debe deter-
minar segn su propia ley lo que se entiende por sucesin y
por domicilio.
La lex fori determina la extensin de las categoras que
utiliza
51
.
La ley de Quebec
32
dispone en el art. 3078, C.C., la cali-
ficacin segn la lex fori, pero la calificacin de cosas como
muebles o inmuebles depender de la lex rei sitae.
Los puntos de conexin son inexorablemente calificados
segn la lex fori para evitar entrar en un crculo vicioso: si
no caiificamos e punto de conexin conforme a a ley del tri-
bunal, no vamos a saber cul es la lex causae.
Si "la calificacin es necesaria para determinar la ley apli-
cable, cmo partir de la calificacin establecida por la ley
extranjera si an se ignora cul ser sta?"
54
.
La excepcin a este principio la constituye el punto de
conexin "nacionalidad" que es calificado por la ley de derecho
pblico del Estado de que se trate: ningn tribunal puede in-
dicar quin ha de ser considerado nacional de un Estado de-
terminado, ya que esto es atributo de su soberana.
La Cmara Comercial de la Capital Federal calific segn
la lex fori un documento
35
y resolvi que deba ser calificado,
segn la lex fori, como pagar y no como letra de cambio dada
la intervencin de nicamente dos personas: el librador y el
beneficiario.
La Corte de Casacin francesa tambin recurri a la ca-
lificacin segn la lex fori
56
. Un automotor conducido por Ga-
briel Merien en la Repbica de Kenya llevaba como pasajero
a M. Defontaine cuando volc, ocasionando la muerte del con-
51
Batiffol-Lagarde, Droit international priv, Pars, 1981, p. 338.
52
Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional
privado en el libro X del nuevo Cdigo Civil.
53
Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 212.
54
Niboyet, citado por Leonel Pereznieto Castro, Derecho internacional
privado, Mjico, 1984, ps. 262 y ss.
55
C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII-
1172.
58
Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 2/2/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv",
1989, t. 78, p. 55.
28 INS M. WEINBERC DE ROCA
ductor y lesiones graves a Defontaine. ste demand al he-
redero del conductor por daos y perjuicios basando su pre-
tensin en la ley francesa, mientras que el demandado y la
aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del
hecho. La cmara de apelacin haba rechazado la demanda
pues deba aplicar el derecho de Kenya, que acoge las deman-
das en caso de culpa. Ante la falta de calificacin de lo que
se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda
fue rechazada. La Corte de Casacin resolvi que si bien la
ley de Kenya era aplicable al caso, la calificacin del trmino
culpa se deba realizar segn la ley francesa del tribunal.
b) Calificacin segn la "lex causae".
Los partidarios de esta doctrina, como Wolff" y Despag-
net
58
, sostienen que debe existir unidad entre la ley que defi-
ne el concepto y aquella que lo regula para evitar contradic-
ciones
59
.
Al calificar segn la lex causae evitamos que una norma
indirecta remita a una ley como aplicable que califique de ma-
nera diferente la institucin de que se trate.
La calificacin segn la lex causae evita, asimismo, las-
lagunas en el derecho del juez, cuando una institucin del de-
recho material extranjero no tiene su equivalente en la lex
fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho
islmico-chita, arts. 1180/1194, Cdigo Civil iran) o el ma-
trimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudn
y Tanzania
60
.
Cheshire
61
y Goldschmidt"
2
sostienen que mientras que el
punto de conexin debe ser calificado segn la lex fori, el caso
debe ser calificado segn la lex causae.
57
Martin Wolff, Prvate internaional law, Oxford, 1950.
58
Franz Despagnet, Prcis de droit international priv, Pars, 1886,
5* ed., 1909.
59
W. Goldschmidt, ob. cit., p. 95.
60
Kegel, Intemationales Privatrecht, Miinchen, 1977, ps. 133/4.
61
Citado por L. Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, M-
jico, 1984, p. 264.
62
Goldschmidt, ob. cit., p. 95.
29
c) Calificacin, autrquica.
Esta solucin, auspiciada por Rabel"
3
, consiste en eman-
cipar la calificacin de leyes determinadas y ubicarla dentro
del derecho comparado.
Una calificacin til a nivel internacional debe ser inde-
pendiente de un derecho material determinado. Por ello, se
buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en
los distintos derechos para aunarlos en una nueva definicin
"supranacional". Se hace una sntesis de las diferentes legis-
laciones con un valor universal.
IV. LA ADAPTACIN.
La otra cara de las calificaciones es la adaptacin. Una
calificacin bien hecha evita la necesidad de adaptar
64
.
Existe un problema de adaptacin cuando a distintas par-
tes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones
contradictorias.
Dentro de un ordenamiento jurdico las normas estn adap-
tadas unas a otras y evitan la superposicin o lagunas legis-
lativas. Pero en los casos con elementos extranjeros, las nor-
mas indirectas pueden remitir simultneamente a normas de
ordenamientos jurdicos diferentes no adaptadas entre ellas.
Como resultado de ello puede existir una contradiccin que
se traduce en la mencionada superposicin o laguna legislativa.
La adaptacin busca solucionar estas contradicciones.
Un ejemplo explicar mejor la necesidad de la adaptacin:
algunos derechos establecen una sociedad de gananciales re-
cibiendo el cnyuge suprstite su porcin al momento del fa-
llecimiento del otro, negndosele un derecho hereditario sobre
estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones estable-
53
Erast Rabel, The conflict of latos: o comparative study, Michigan,
Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1958.
64
Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrecht, Tbingen,
1976, p. 116; Kegel, ob. cit., p. 147, indica que conforme a su estructura se
trata de un problema de calificaciones.
30
cen patrimonios separados entre los cnyuges durante el ma-
trimonio, pero otorgan al cnyuge suprstite un derecho he-
reditario (Inglaterra).
Si un ingls fallece domiciliado en la Argentina y deja
una sucesin mobiliaria, a sta se aplicar la ley argentina.
Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebracin
del matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determi-
nar el rgimen matrimonial. Como el derecho ingls esta-
blece el rgimen de separacin de bienes, no otorga a la mujer
derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido
durante la vida en comn. Por otro lado, la ley argentina le
rehusa a la viuda vocacin sucesoria pues entiende que ha
recibido su parte en los gananciales en la disolucin de la
sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al rgimen
de bienes 'del matrimonio y el derecho argentino a la sucesin,
la viuda no recibe nada ni en la disolucin de la sociedad
conyugal ni en la sucesin.
Cabe observar que la solucin es contraria al espritu de
ambas legislaciones.
La contradiccin entre ambas legislaciones puede ser re-
suelta mediante la adaptacin. Dado que la cuestin promo-
vida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho suce-
sorio argentino a aplicar los derechos del cnyuge suprstite
en la disolucin de la sociedad conyugal.
La cuestin se resuelve, pues, adaptando -es decir, in-
cluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicarlas normas
sobre la disolucin de la sociedad conyugal.
Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francs con
domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra
fallecen en un accidente de aviacin. El padre instituy he-
redera a la hija y en el caso de premoriencia de sta, a un
amigo. La hija instituy heredero al padre y en caso de pre-
moriencia de ste, a una amiga. Los amigos de padre e hija
disputan la sucesin. El derecho sucesorio del padre se rige
por el derecho francs y la sucesin de la hija, por el derecho
ingls. Conforme al derecho ingls sobrevive el padre y segn
el derecho francs, la hija. Kegel
M
propone que el juez aplique,
su propio derecho interno para solucionar el caso.
65
Kegel, ob. cit., p. 155.
31
Neuhaus
66
explica el caso de un testamento mancomunado
otorgado por marido y mujer, l francs y ella alemana. Por
aplicacin del estatuto personal -para ambos pases la capa-
cidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obli-
gara a la mujer por ser vlido conforme al derecho alemn
pero no al marido por contrariar al derecho francs.
V. CONCLUSIN.
Se afirma que una calificacin bien hecha hace superflua
la adaptacin pues al encuadrar el problema en una parte
del ordenamiento jurdico se aplica el derecho extranjero a lo
ya calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar,
sin embargo, que una calificacin no soluciona el caso de la
conmoriencia de padre e hija.
Pero en la mayora de los casos, la calificacin resuelve
las contradicciones. Al categorizar una institucin segn la
lex fori la calificacin debe surgir del derecho internacional
privado, y no necesariamente del derecho interno. En la ma-
yora de los casos, la calificacin segn el derecho privado del
tribunal y segn el derecho internacional privado de ste han
de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho inter-
nacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir
el tipo de cuestin con prescindencia de su ubicacin dentro
del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cnyuge
suprstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar
o "encuadrar" la cuestin como integrante del derecho sucesorio
aun cuando la solucin est dentro de su derecho interno en
el rgimen de bienes del matrimonio.
As, pues, las categoras de la ley interna del juez y las
de su derecho internacional privado son similares pero no idn-
ticas
67
, pues la calificacin debe realizarse con categoras ms
flexibles en el mbito internacional.
Es por ello que el art. 9 de la Convencin Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de
66
P. H. Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, T-
bingen, 1976, p. 135.
67
Raape-Sturm, ob. cit., p. 282; Neuhaus, ob. cit, p. 131.
1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan
ser competentes para regular los diferentes aspectos de una
misma relacin jurdica, sern aplicadas- armnicamente, pro-
curando realizar las finalidades perseguidas por cada una de
dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su
aplicacin simultnea se resolvern teniendo en cuenta las exi-
gencias impuestas por la equidad en el caso concreto".
LA CUESTIN PREVIA"
I. INTRODUCCIN.
El derecho internacional privado, a diferencia del orde-
namiento jurdico interno, no regula una institucin sino que
remite al derecho aplicable.
As, el derecho internacional privado no va a legislar sobre
el matrimonio sino indicar el derecho que se va a aplicar.
Puede ocurrir que una norma de derecho internacional pri-
vado no se refiera a todos los aspectos de una relacin jurdica,
sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho
internacional privado nos puede remitir a un derecho para
que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho
para que determine la capacidad de las partes y a un tercer
derecho para juzgar la validez intrnseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de
diferentes ordenamientos jurdicos que tienen aplicacin simul-
tnea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente, debemos diferenciar esto de la cuestin
previa, incidental o conexa.
La cuestin previa es una cuestin prejudicial o incidental
que surge con motivo de la solucin de un caso determinado.
As, por ejemplo, con motivo de una sucesin en la que
tiene vocacin hereditaria el cnyuge, se puede plantear como
previa la validez del vnculo.
Si bien aceptamos que distintas partes de una relacin
jurdica (capacidad, forma, validez intrnseca) sean reguladas
68
Ins M. Weinberg, Ley aplicable a cuestiones previas y conexas en
una relacin jurdica internacional, "L.L.", 1983-D-876.
por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute
cul debe ser la ley aplicable a la cuestin previa.
La terminologa del instituto puede causar confusin, pues
nos referimos a la cuestin -como previa nicamente en un
sentido lgico, pues el juzgador debe resolver esta cuestin
para decidir el caso sometido a su decisin. En el mismo sen-
tido, la cuestin puede ser denominada incidental o conexa.
Pero la cuestin previa, incidental o conexa no es de ninguna
manera de entidad subalterna a la cuestin denominada prin-
cipal, y una misma cuestin puede ser principal o previa segn
el motivo que d origen a las actuaciones.
La cuestin previa y la cuestin principal no guardan entre
s la relacin que une al contrato de fianza con el de prstamo
del que es accesorio.
II. ANTECEDENTES.
La cuestin previa recin es incorporada a la parte general
del derecho internacional privado por Wengler en 1931 con
motivo del caso Tonnoucannamalle c. Nadimoutoupolle"
69
: el
causante, britnico domiciliado en la India, fallece en 1925
dejando inmuebles situados en Ja Cochinchina, entonces terri-
torio francs. Tiene hijos legtimos y uno adoptivo, este ltimo
prefallecido. El causante haba desheredado al nieto adoptivo
en 1922. El nieto impugna el testamento en virtud de que
la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero le-
gtimo. El Tribunal de Saign. en 1928, la Corte de Saign
en 1929 y la Corte de Casacin; en 1931 rechazan la demanda
del nieto adoptivo en razn de que el derecho francs, que
se aplica a la sucesin de bienes inmuebles en territorio fran-
cs, prohiba la adopcin cuando el adoptante tiene hijos le-
gtimos. La adopcin era, sin embargo, vlida segn la ley
de la India, ley personal de adoptante y adoptado.
A partir de este caso comienza la discusin doctrinaria
sobre la ley aplicable a la validez de la adopcin -cuestin
previa .
69
Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires,
1982, n 20 y 115.
La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de
resolver la cuestin previa segn el derecho internacional pri-
vado del juez que entiende en el caso y los partidarios en re-
solver la cuestin previa segn el derecho internacional pri-
vado del ordenamiento que debe resolver la cuestin principal.
Los defensores de la solucin de la cuestin previa segn
la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del
juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestin
principal como a la cuestin previa.
Los partidarios de la solucin segn la lex causae sostienen
que el derecho internacional privado del juez remite a un or-
denamiento jurdico que debe resolver la cuestin principal y
es ste el que debe, a su vez, determinar por medio de su
norma de conflicto el derecho aplicable a la cuestin previa.
La solucin segn la lex fori favorece la armona interna
de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la va-
lidez de la adopcin debe ser decidida conforme al derecho
interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con pres-
cindencia de la solucin brindada por el ordenamiento jurdico
extranjero. De otra forma, estaramos resolviendo un mismo
caso de manera diferente, segn se presente como cuestin
previa o principal.
As, segn el derecho argentino, la validez del matrimonio
se rige por la ley del lugar de su celebracin (art. 159, C.C.)
y sta debe ser la solucin, ya se promueva como cuestin
previa o principal. De otra manera, aplicaramos esta norma
cuando se discute la validez del vnculo como cuestin prin-
cipal, pero dejaramos librada a la ley que se aplica a la su-
cesin la determinacin de la ley aplicable a la validez del
vnculo, pudiendo llegar a soluciones contradictorias.
La solucin conforme a la lex causae favorecera la armona
internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo
hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin
principal.
III. CONCLUSIONES.
El derecho internacional privado consiste en un conjunto
de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten
a los derechos internos aplicables.
36
INS M. WEINBERC DE ROCA
Va de suyo, entonces, que la mera mecnica del derecho in-
ternacional privado implica una desmembracin del caso, pues
el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello
tiene relacin con la esencia del derecho internacional privado.
En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembra-
cin del caso. Tal el supuesto del matrimonio, en el que la ca-
pacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y va-
lidez de ste se rigen por la ley del lugar d.e su celebracin
70
.
La doctrina est conteste en que la validez del matrimo-
nio no debe ser resuelta como cuestin previa sino como cues-
tin principal, independiente, dada la trascendencia de la so-
lucin
7
'.
La aplicacin de una norma indirecta diferente a distintas
secciones de una relacin jurdica (capacidad, forma, validez)
y su consiguiente solucin posible conforme a diferentes leyes
no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relacin ju-
rdica leyes diferentes segn se plantee como cuestin previa
o principal.
La postura de la doctrina mayoritaria est por la aplica-
cin de la lexfori
1
"
1
. Goldschmidt nos resume la cuestin ex-
plicando que "la ptica del problema de la cuestin previa con-
siste en la presentacin simultnea de problemas concatenados
todava no resueltos, pero no en la presentacin del ltimo
eslabn de una cadena de problemas oportunamente tratados
por autoridades reconocidas como legtimas- por las que in-
tervienen en el problema siguiente".
Ferid
7
* entiende que la cuestin previa se. debe resolver se-
gn la lexfori o la lex causae, dando preeminencia a la armona
interna o internacional de soluciones segn el caso, mientras
que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llama-
70
Art. 159, C.C.; art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1889; art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
1940.
71
Neuhaus, ob. cit., p. 347, quien admite esta excepcin a la solucin
de la cuestin previa segn la lex causae por l impulsada.
72
Kegel, InUrnationales PrvaCrecht, Munich, 1977, p. 159; B. Kaller
de Orchansky, Manual de derecho internacional privado^ Buenos Aires, 1980,
p.97.
73
Goldschmidt, ob. cit, p. 107.
74
37
das cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el
reenvo
75
.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales,
en su art. 8, establece que "las cuestiones previas, preliminares
o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin
principal no se deben resolver necesariamente segn la ley
que regula esta ltima"
76
. Este texto ha sido acogido por la
ley federal mejicana de reformas al Cdigo Civil
77
.
No existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, soy
partidaria de resolver la cuestin previa conforme a las normas
de derecho internacional privado del tribunal, que no deberan
ser dejadas a un lado.
75
A. A. Ehrenzweig, Prvate International law, Leyden-New York, 1967.
p. 173; A. Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos
Aires, 1947, ps. 121 y ss.; Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional
privado, Buenos Aires, 1961, p. 166.
76
Ley 22.921. , _
77
Decreto del 11 de diciembre de 1987, "Diario Oficial, 7/1/Bfl, P- *
39
EL REENVO
I. INTRODUCCIN.
La norma de derecho internacional privado no resuelve
el caso sino que indica el derecho aplicable. Este puede ser el
derecho propio o el extranjero.
Cuando es de aplicacin el derecho propio, la norma de
derecho internacional privado nos remite al derecho interno.
Cuando la norma de derecho internacional privado remite
al derecho extranjero, puede remitir al derecho interno extran-
jero o al derecho internacional privado extranjero, que a su
vez remite a otro derecho interno determinado.
Segn se adopte una u otra posicin, se aplica una mayor
o menor cantidad de derecho extranjero, puesto que si enten-
demos que nuestro derecho internacional privado remite al de-
recho interno extranjero (civil, comercial, etc.) aplicamos una
porcin menor de derecho extranjero que si entendemos que
la remisin es a todo el ordenamiento jurdico extranjero, in-
cluido su derecho internacional privado. En este ltimo caso,
el derecho internacional privado extranjero puede efectuar una
nueva remisin.
Estas remisiones de un derecho a otro se dan como con-
secuencia de la utilizacin de puntos de conexin diferentes.
Un ejemplo ilustra lo presente:
Un argentino fallece con ltimo domicilio en Madrid, de-
jando un patrimonio mobiliario en la Argentina. El juez ar-
gentino aplica a la sucesin la ley del ltimo domicilio del
causante (art. 3283, C.C.), es decir, el derecho espaol. Si se
78
Ver Ins M. Weinberg, Reenvo o cantidad de derecho extranjero apli~
cable, "L.L.", 1984-B-974.
40
entiende que el derecho internacional privado argentino en el
art. 3283, C.C., remite al derecho interno espaol, ste se apli-
ca. Pero se puede, en cambio, entender que el derecho inter-
nacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite a todo
el ordenamiento jurdico espaol, incluido su derecho inter-
nacional privado. Como el derecho internacional privado es-
paol dispone que a la sucesin se aplica la ley nacional del
causante al momento de su fallecimiento, cualquiera que sea
la naturaleza de los bienes y el pas donde estn (art. 8, C.C.),
el derecho internacional privado espaol considera aplicable la
ley de la nacionalidad del causante, que es la ley argentina.
De aceptar el derecho sucesorio espaol el mismo punto
de conexin -ley del ltimo domicilio del causante- la cuestin
no se presentara.
Es ste un tpico caso de reenvo.
II. HISTORIA.
La cuestin del reenvo surgi con motivo del caso "For-
go"
79
.
Forgo naci en Baviera en 1801 como hijo extramatrimo-
nial. A los cinco aos su madre lo llev a Francia, donde se
cas con una rica francesa a la que sobrevivi. Falleci en
1869 en Francia, viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando
gran cantidad de bienes muebles que haba heredado de su
esposa y que estaban situados en Francia. El litigio se entabl
entre el fisco francs y los parientes colaterales de la madre.
El primero invocaba la aplicacin del derecho francs segn
el cual los parientes colaterales de los padres de hijos extra-
matrimoniales no heredan; los segundos, el derecho bvaro,
favorable a sus pretensiones.
La Corte de Casacin aplic a la sucesin el derecho de
Baviera por ser sta la ley del domicilio del causante. El de-
recho internacional privado de Baviera, declarado aplicable por
el derecho internacional privado francs, consider en cambio
aplicable el derecho francs como ley domiciliaria del causante,
pues ste haba trasladado su domicilio a Francia segn la
79
Wemer Goldschmidt, ob. cit., n"*- 20, 137 y 140.
41
ley bvara, si bien segn la ley francesa segua domiciliado
en Baviera pues la ley francesa exiga la obtencin de un per-
miso administrativo para constituir domicilio en Francia.
La Corte de Casacin acept el reenvo del derecho in-
ternacional privado francs al bvaro y de ste al derecho inter-
no francs, para t ermi nar aplicando su propio derecho suce-
sorio, segn el cual heredaba el fisco excluyendo a los herederos
extramatrimoniales del derecho bvaro.
El caso "Forgo" fue el punto de partida para la incorpo-
racin del reenvo al derecho internacional privado.
Si bien t ant o el derecho francs como el derecho bvaro
utilizaban el mismo punto de conexin -ltimo domicilio del
causant e-, ello slo ocurra en apariencia, pues la calificacin
de domicilio era totalmente diferente para cada una de las
legislaciones en juego, constituyendo, por ende, puntos de co-
nexin diferentes.
III. REENVO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDO
o ULTERIOR GRADO.
En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece
con ltimo domicilio en Espaa, el derecho declarado aplicable
por el derecho internacional privado del juez enva a otro de
recho. Tenemos aqu un caso de reenvo de primer grado. En
virtud de que el envo es al derecho de origen, nos encontramos
con un caso de reenvo de retorno.
La ley italiana de derecho internacional privado
80
en su
art. 13 b acepta expresamente el reenvo de retorno cuando el
derecho internacional privado italiano remite al derecho in-
ternacional privado extranjero y ste a su vez enva al derecho
italiano.
En el reenvo de retorno el tribunal aplica su propio de-
recho interno, pues considera que cuando su norma de colisin
remite a un derecho internacional privado extranjero que a
su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad
de aplicar otro derecho que no quiere ser aplicado.
80
Ley del 31 de mayo de 1995, "Gazetta fficiale' 3/6/95.
42
El art. 4 de la ley de introduccin al Cdigo Civil alemn
81
establece que cuando una norma designa una ley extranjera,
debe ser aplicado su derecho internacional privado en tanto
no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana.
Cuando la ley extranjera reenva al derecho alemn, debe ser
aplicado el derecho interno alemn.
La ley federal suiza de derecho internacional privado
82
en
su art. 14 dispone que en materia de estado civil el reenvo
de la ley extranjera al derecho suizo es aceptado.
Un caso de reenvo de retorno fue resuelto por la Corte
del Condado de Nueva York en 1950*
1
. Se trataba en el caso
de la sucesin de.un suizo naturalizado ciudadano de los Esta-
dos Unidos de Amrica con ltimo domicilio en el condado de
Nueva York que haba dispuesto testamentariamente de bienes
inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho interno sui-
zo, contraviniendo la legtima de los herederos forzosos. El
tribunal aplic a la sucesin la lex re sitae, es decir, el derecho
suizo, pero entendiendo por tal" af derecho internacional pri-
vado suizo que a su vez dispone que a la sucesin se aplica
la ley del ltimo domicilio del causante, que estaba en Nue-
va York. De esta manera aplic el derecho sucesorio de Nueva
York, que no conoce la legtima de los herederos forzosos.
Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional
privado del juez declare aplicable un derecho extranjero cuyo
derecho internacional privado enve a un tercer derecho. Un
ejemplo lo constituye el caso de un alemn que fallece con
ltimo domicilio en Madrid, dejando bienes en la Argentina.
El derecho argentino remite en su art. 3283, C.C., al derecho
espaol como ley del ltimo domicilio y el derecho internacional
privado espaol remite a su vez al derecho alemn como ley
de la nacionalidad. El derecho .alemn concuerda con el de-
recho espaol pues ambos tienen el mismo punto de conexin
-ltima nacionalidad del causante- y declara aplicable su pro-
pia ley interna sucesoria. Estamos, pues, en presencia de un
reenvo de segundo grado.
81
Ley de introduccin al C.C. alemn reformada por la ley del 25 de
julio de .1986 (publicada en el "Bundesgesetzblatt" el 30/7/86).
82
Ley del 18 de diciembre de 1987, publicada el 12/1/88.
83
Re "Schneider's Estte", 198 Mise. 1017, 96 NYS2d 652; "S.Ct
NYCo.", 1950, 100 NYS2d 371.
Puede ocurrir que la cadena de derechos que envan unos
a otros no se corte por s sola, produciendo un reenvo circular.
Queda en este caso a criterio del tribunal decidir cundo corta
la cadena.
La ley italiana, en el art. 13 mencionado, admite el reen-
vo de retorno ya mencionado y el de segundo grado. En el
inc. b establece que cuando la norma de colisin italiana remite
a la ley extranjera se tiene en cuenta el reenvo operado por
el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro
Estado si el derecho de ese Estado acepta el reenvo.
La ley alemana de derecho internacional privado en su art.
4, inc. 1, acepta el reenvo en tanto no sea contrario al senti-
do de la legislacin de derecho internacional privado alemana.
IV. CONFLICTO POSITIVO o NEGATIVO.
Una consecuencia del reenvo es la posibilidad de que se
produzcan conflictos positivos y negativos.
a) Conflicto negativo: ste se da cuando ninguno de los
derechos internacionales privados quiere aplicar su propio de-
recho interno. El caso se puede dar cuando un argentino fa-
llece domiciliado en Madrid. Segn el derecho internacional
privado espaol se aplica a la sucesin el derecho argentino
como ley de la nacionalidad y conforme al derecho argentino
es aplicable el derecho espaol como ley del lugar del ltimo
domicilio.
b) Conflicto positivo: en este supuesto ambos derechos quie-
ren ser aplicados. Si un espaol fallece con ltimo domicilio
en la Argentina, el derecho internacional privado espaol quie-
re aplicar el derecho interno espaol como ley de la naciona-
lidad, y el derecho internacional privado argentino, el derecho
interno argentino como ley del lugar del ltimo domicilio.
V. REENVO Y AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
Pero para que se produzca el reenvo, las partes no deben
haber pactado la aplicacin de un derecho determinado. Cuan-
44
do las partes contractualmente someten un negocio a una ley
determinada, se entiende que hacen referencia al derecho ma-
terial que debe ser aplicado.
en su inc. 2 expresamente aclara que cuando las partes eligen
la aplicacin de un derecho extranjero se trata de derecho in-
terno extranjero.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica tam-
bin rechaza el reenvo cuando las partes han elegido la apli-
cacin de un derecho. En "Siegelman v. Cunard White Star
Ltd."
84
promueve la demanda Siegelman por derecho propio
y como administrador de la sucesin de su mujer por lesiones
sufridas por sta en el "Queen Elizabeth" viajando de Nueva
York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva York, dis-
pona que las demandas deban interponerse dentro del ao
de la produccin del dao, que ningn agente de la demandada
Cunard, propietaria del navio, poda modificar estas condicio-
nes sin conformidad por escrito d representantes de la de-
mandada y que todas las controversias que se suscitaran seran
resueltas de conformidad con el derecho ingls. En una con-
versacin entre el abogado de Siegelman y el agente de Cunard
en Nueva York, once meses despus del accidente, este ltimo
ofreci u$s 800 a los efectos conciliatorios. El abogado acept
informar a su cliente, pero indic que promovera la accin
a los efectos de evitar la prescripcin. El agente contest que
ello era innecesario pues Cunard mantendra su oferta. El
actor no interpuso la demanda y no se lleg a ningn acuerdo
dentro del plazo anual. Tres meses despus, la oferta de la
demandada fue revocada. Once meses ms tarde, el actor in-
terpuso su demanda, que fue desestimada en primera instan-
cia. La Corte de Distrito de Nueva York confirm la decisin.
El tribunal consider que el contrato se rega por el derecho
interno ingls pues las partes as lo haban, estipulado. La
eleccin del derecho ingls deba ser entendida como derecho
sustantivo ingls, y no todo el derecho ingls, incluidas sus
normas de conflicto. La demandada haba querido asegurar
contractualmente la ley aplicable y el tribunal no vea obs-
tculo en permitirlo.
84
221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955).
VI. CONVENIENCIA DEL REENVO.
Una de las metas del derecho internacional privado es
la solucin de un caso de manera igual en cualquier pas. Para
ello, el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver como
resolvera el juez cuyo derecho es aplicado. Goldschmidt cre
la teora_del uso jurdico
85
explicando que cuando las normas
de conflicto declaran aplicable el derecho extranjero, el juez
buscar la sentencia probable del juez extranjero aceptando
por ello el reenvo. Pero la diferencia de la teora del uso jur-
dico y del reenvo consiste en que la primera incorpora a la
solucin el razonamiento judicial del juez extranjero. Se ase-
meja la teora del uso jurdico a la foreign court theory adop-
tada en pases del common law donde la jurisprudencia y no
las leyes determina la solucin de los casos. As, en el caso
"Ross"
8S
el tribunal ingls deba entender en la particin de
la sucesin de una inglesa con ltimo domicilio en Italia. La
norma de colisin inglesa remite al derecho italiano como ley
del ltimo domicilio de la causante, pero el tribunal ingls
decidi que el juez italiano aplicara la ley de la nacionalidad,
es decir, la ley inglesa. Como consecuencia de este razona-
miento, el juez ingls aplic el derecho ingls. La solucin
aceptando el reenvo de retorno hubiera sido la misma.
Mayer
87
expresamente critica esta teora, pues entiende
que el derecho internacional privado del juez autoriza a ste
a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su propio
razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente
de Justicia Internacional en el caso de los emprstitos serbios
y brasileos
88
declar que se debe atribuir a la ley nacional
el mismo sentido que le.dan sus tribunales.
85
Ob. cit., p. 140.
86
Clunet, 1930-1092, citado por Pierre Mayer, Droit international priv,
Ed. Montchrestien, 1983, p. 194.
87
Pierre Mayer, Droit international priv, Ed. Montchrestien, 1983,
p. 193.
88
12 de julio de 1929, Serie A, n"s- 20/1.
46
La Cmara de Paz de la Capital
RB
decidi que dado que
deba aplicar una ley espaola, nada mejor para su interpre-
tacin que la jurisprudencia que dichas disposiciones legales
ha establecido, y en especial la sentencia del Tribunal Supremo
-fallo de casacin del 15 de febrero de 1928 en los autos su-
cesorios "X. X.", cuya autenticidad y alcance lo da la forma
como vienen a los autos por medio de la Embajada de Espaa-.
El rechazo del reenvo lleva al frum shopping, que se
da cuando las partes promueven la demanda en el pas cuyos
tribunales van a resolver el caso de manera ms favorable.
Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces recha-
zan el reenvo. En "Haumschild v. Continental Cas. Co."
90
una
mujer demand a su ex esposo por daos y perjuicios como
consecuencia de un accidente de trnsito. El accidente se pro-
dujo en California pero las partes se haban casado y estaban
domiciliadas en Wisconsin. El derecho de Wisconsin permita
acciones entre cnyuges, no as el de California. El tribunal
de Wisconsin aplic el derecho de California como ley del lugar
del accidente, entendiendo que deba aplicar el derecho sus-
tantivo de California y no su norma de conflicto, que reenviaba
al derecho de Wisconsin. Argument el tribunal que la acep-
tacin del reenvo implica entrar en un crculo vicioso. Re-
chaz pues la demanda que hubiera sido acogida segn el de-
recho estadual de Wisconsin.
El rechazo del reenvo conduce a aplicar el derecho ex-
tranjero interno aun cuando ste no sera aplicado por el juez
de ese Estado.
La ley de Quebec
91
en su art. 3080 dispone que cuando
en virtud de las reglas del presente libro corresponde aplicar
una ley extranjera, se entiende que se trata de la legislacin
interna de ese Estado con exclusin de sus normas de conflicto.
El rechazo del reenvo conduce a la aplicacin de una ley
interna extranjera cuyo derecho internacional privado puede
no querer aplicarla.
^ Cmara de Paz, Sala 3, "Cordo, Mara M. Romay Gmez de, v. Brea,
Dolores, y otro", 27/8/58, "J.A.", 1960-11-657 y ss.
90
7~Wis.2d 130, 95 NW 2d 814 1959.
91
Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional
privado en el libro X del nuevo Cdigo Civil.
47
El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones
92
se da cuando nuestra norma de derecho internacional privado
remite a un derecho extranjero que quiere ser aplicado. Tam-
bin se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer
o ulterior derecho que acepta su propia aplicacin.
La uniformidad de soluciones, en cambio, es imposible cuan-
do el derecho extranjero no acepta ser aplicado, produciendo
el conflicto negativo.
En este caso, slo se puede lograr una decisin uniforme
si los jueces de ambos pases aceptan posiciones diferentes
en relacin con el reenvo, por ejemplo, aceptando uno de ellos
el reenvo y desistiendo el otro de una nueva remisin
93
- "*.
92
Neuhaus, ob. cit., p. 270.
93
Kegel, ob. cit., ps. 167 y ss., propone una solucin intermedia en
materia de reenvi, aceptndolo con limitaciones que tienen en cuenta los
intereses en juego.
94
Goldschmidt, ob. cit., p. 132, aclara en relacin con la calidad del
derecho extranjero que la teora dominante afirma que se aplica proprio ot-
gore, es decir, como derecho extranjero y no como derecho nacionalizado.
49
LA PRUEBA DEL DERECHO
EXTRANJERO
I. INTRODUCCIN.
Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es
un derecho como el nacional o un hecho a ser probado por
las part es, no se discute en cambio que el principio iura novit
curia no se aplica en relacin con el derecho extranjero, ya
que un juez no puede conocer todos los derechos.
Las soluciones posibles son varias, a saber:
a) el derecho extranjero debe ser probado por quien lo
invoca;
b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de
oficio;
c) el contenido del derecho extranjero no puede ser pro-
bado.
Examinaremos, pues, las distintas posibilidades.
a) El derecho extranjero como hecho.
El Tribunal de Trabajo de Zarate en el caso "Eiras Prez,
Leonardo, c. Techint Engineering Co. SA."
95
resolvi que el
derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien
lo invoca.
En ese caso, el actor dedujo demanda contra la sucursal
Buenos Aires de la demandada por incumplimiento contractual
y gastos de atencin mdica. La demandada haba contratado
95
9 de diciembre de 1970, "L.L.", 142-176, coa nota de Werner Golds-
chmidt, El juez y el derecho natural.
50
con Sidor (Siderrgica del Orinoco) la instalacin, montaje y
produccin de su fbrica de tubos. A fin de cumplir con lo
pactado, contrat al actor en Buenos Aires para trabajar a
sus rdenes en Venezuela dentro de una red de caeras sub-
terrneas. Antes de salir del pas, el actor fue sometido a
exmenes mdicos. Por causa del trabajo insalubre contrajo
una afeccin cardaca, y de regreso a la Argentina sufri un
infarto al corazn. Al promover la accin el actor invoc la
clusula del contrato laboral que estableca una indemnizacin,
que reclama, adems de gastos mdicos y diferencias salaria-
les. La demandada contest demanda sosteniendo que como
mera sucursal no responde por los actos de la casa matriz,
constituida en Panam. Asimismo, rechaz la aplicacin del
derecho argentino invocando que las partes contractualmente
haban establecido la aplicacin de las leyes venezolanas.
El Tribunal de Trabajo acept que las partes pudieran
pactar la aplicacin del derecho extranjero en un contrato de
trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agreg que si las
partes, por el contrato, se han sometido a la aplicacin de
una ley extranjera que es la ley del lugar en que se cumpli
la tarea pero cuya existencia no qued probada, la demanda
debe ser rechazada y se debe hacer valer sin retaceos el prin-
cipio incorporado en el art. 13, C.C.
Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de
Nueva York en "Walton v. Arabian American Oil Co."
96
. El
actor, un ciudadano de y domiciliado en Arkansas, sufri le-
siones graves en un accidente de trnsito en Saudi Arabia
cuando conduca su automotor, que colision con un camin
de la demandada. La demandada es una sociedad constituida
en el Estado de Delaware, autorizada a realizar actividades
en Nueva York y con negocios en Saudi Arabia. El actor y
la demandada no invocaron el derecho de Saudi Arabia y du-
rante el juicio no probaron ni ofrecieron probar su contenido.
De la prueba se poda inferir la responsabilidad de la deman-
dada conforme al derecho de Nueva York. El juez de primera
instancia as resolvi. La Corte de Circuito decidi que en
materia de accidentes de trnsito es de aplicacin la ley interna
del lugar del hecho. Asimismo, una regla federal establece
96
233 F.2d 541 (2d Cir. 1956).
51
derecho extranjero es un hecho que debe ser probado.
Cuando la averiguacin del contenido del derecho extranjero
es difcil
97
, el tribunal "abusa" su discrecin si toma en con-
sideracin el derecho extranjero no invocado ni probado por
la parte. La solucin parece injusta pues ambas partes son
ciudadanos de los Estados Unidos de Amrica y la actora es-
taba transitoriamente en Saudi Arabia. La parte demandada
que negociaba all hubiera estado en mejores condiciones de
probar el contenido del derecho extranjero. Pero la carga de la
prueba incumbe al actor, motivo por el cual la demanda no
poda prosperar
98
.
Con posterioridad al caso "Walton", la Corte de Nueva York
decidi aplicar su derecho propio cuando no era probado el
extranjero, partiendo de la premisa de que las partes haban
consentido en su aplicacin al aceptar su competencia.
En nuestro pas, en cambio, la Cmara Nacional de Tra-
bajo resolvi en marzo de 1996" de manera similar al Tribunal
de Zarate. El actor, argentino con residencia habitual en Porto
Alegre, Brasil, acord con la demandada Duperial que actuara
como agente de ventas exclusivo de sta en algunos Estados
del Brasil. Se prevea que el precio de ventas de los productos
y las comisiones seran fijados por Duperial. Las partes se
sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad
de Buenos Aires. El tribunal, confirmando el fallo de primera
instancia, resolvi que si bien eran competentes los tribunales
argentinos en la demanda por despido promovida por el agente
de ventas, corresponda aplicar el derecho del Brasil como ley
del lugar de ejecucin del contrato de trabajo. En razn de
que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la de-
manda fue rechazada.
97
La misma Corte resolvi "Siegelman v. Cunard White Star" citado
en Reenvo y autonoma de la voluntad. Explic que en el caso "Siegelman"
resolvi distinto pues deba aplicar el derecho ingls, cuyo contenido era de
fcil averiguacin.
98
El 1 de julio de 1966, diez anos despus de esta sentencia, entr
en vigencia la Federal Rule of Civil Procedure 44.1, que flexibiza el pro-
cedimiento para averiguar el derecho extranjero, pero mantiene la carga de
la prueba.
99
C.N.Trab., Sala VI, 25/3/96, "Antoanzas, Eduardo L., c. ICI Duperial
S.A. sV despido", "E.D,", 172-169, con nota de Alejandro P. Radzyminski.
Es de notar que el actor invoc la aplicacin del derecho
argentino y que en ningn momento el tribunal -que consider
aplicable el derecho extranjero- requiri a la parte que probara
el contenido de ste. Resolvi as porque el actor no invoc
la aplicacin del derecho extranjero, que el tribunal presumi
sera menos beneficioso para la pretensin. Ergo, ante la falta
de invocacin del derecho por la parte, el tribunal no lo apli-
c de oficio.
La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del
art. 13 de nuestro Cdigo Civil fue acogida por la Corte Su-
prema cuando resolvi en una antigua causa que el estado
civil -en el caso, matrimonio- debe ser acreditado segn la
ley extranjera en cuyo pas se celebr, siendo carga de la parte
que invoca el vnculo comprobar el contenido de dicha ley
100
.
El caso se origin con motivo de un descarrilamiento durante
el perodo de construccin de una va de ferrocarril; murieron
once obreros y siete fueron heridos. Demanda la reparacin
de los daos y perjuicios la madre de una de las vctimas,
acreditando su vnculo por medio de la declaracin de testigos.
La Corte confirm la sentencia del juez federal de primera
instancia, que rechaz la demanda pues la maternidad se debe
probar por medio de las partidas emanadas de los registros
creados al efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en
caso de inexistencia de los registros. La parte no acredit que
la legislacin vigente en Italia difiera de esta doctrina.
Tambin ia Suprema Corte de Buenos Aires
I01
resolvi que
tratndose de un documento expedido en Siria es indudable
que e debi exigir la prueba a la parte interesada, no slo
de la existencia sino tambin de la vigencia de los textos legales
en cuya virtud haya de atribursele valor y eficacia para de-
mostrar la filiacin pretendida.
La Suprema Corte de Buenos Aires
l 02
sentenci en un caso
en que la actora alegaba haber contrado matrimonio en Italia
con el demandado, solicitando su anulacin por error sobre
100
"Doa Mara Bianchi Speziali y sus hijos, contra el Ferrocarril En-
trerriano sJ indemnizacin de daos y perjuicios", causa CLXEX, 24/7/1894,
"Fallos*, 56-426.
w
S.CBJL, 27/8/57, "Fatun", M.A.", 1958-11-13.
102
S.C.B.A., 3/3/59, "Carbonara, Santiaga, v. Lisi, Nicols", "J.A.",
1960-IH-63 y ss., con nota de Werner Goldschmidt.
53
la persona de su cnyuge, error facilitado por el hecho de que
el matrimonio se haba celebrado por poder. La peticin fue
rechazada porque la actora no acredit que conforme al derecho
italiano el matrimonio se haba celebrado y porque de con-
formidad con el derecho argentino la prueba era insuficiente.
La sentencia sigue al art. 13, C.C., literalmente.
Nuevamente, la Suprema Corte de Buenos Aires aplic li-
teralmente el art. 13 en una demanda por cobro de dinero
103
.
Tratndose de un contrato sujeto a condicin suspensiva, el
derecho del acreedor para repetir lo pagado en concepto del
mismo por no realizarse la condicin a que el acuerdo se su-
bordin recin existe o se torna exigible desde la fecha de la
existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclar que
aplic el derecho argentino en defecto de prueba de la totalidad
de los preceptos legales de la Repblica Federal Suiza, apli-
cables al caso. No se puede desconocer que segn la doctrina
que informa el art. 13, C.C. argentino, la ley extranjera cons-
tituye un simple hecho y, como tal, no puede ser aplicada de
oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella sea
para el juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no
media una concreta solicitud de parte interesada y previa acre-
ditacin de su existencia.
La Corte de Casacin francesa
104
en el caso "Socit Ba-
lenciaga" -que rescinde el contrato con su agente comercial
en el extranjero invocando el derecho ingls que rige el man-
dato que los une para eximirse de pagar una indemnizacin-
dispuso que la falta de prueba del contenido del derecho ingls
por la empresa hace que esta pretensin deba ser rechazada.
b) Aplicacin del derecho extranjero de oficio.
En los autos "Deutsches Reisebro, G. M., c. Speter, Ar-
mando"
105
la actora, una agencia de turismo domiciliada en
Alemania Federal, contrat cien habitaciones en el Alvear Pa-
1M
S.C.B.A., 9/6/64, "Loepthien, Gualterio, v. Mhlemann, Juan Gual-
terio*, "JA", 1964-V-474 y ss.
104
Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 21/6/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv",
1989, t. 78, p. 56.
105
CN.Com., Sala E, 27/2/84, "L.L.", 1984-D-559 y ss., con nota de
Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
54
lace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al Mun-
dial de Ftbol 1978. Abon al hotel u$s 137.000 por las habi-
taciones. Al arribo de los turistas las habitaciones no estaban
disponibles y la demandada los aloj en el Buenos Aires She-
raton Hotel. Este no acept el pago en cheque de la deman-
dada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia
de ello, Speter libr un cheque de u$s 125.000 como parte de
pago y lo entreg al gerente de la actora en el aeropuerto
de Francfort como reintegro de lo abonado al Sheraton por
sta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel
quebr. En la quiebra de ste la actora verifica su crdito
de u$s 288.000, pero por avenimiento percibe u$s 82.500, re-
clamando la diferencia en los presentes autos de la demandada.
sta manifiesta ser ajena a la relacin contractual entre la
actora y el Alvear Palace Hotel, que no abon el documento
atento que el hotel no le gir el dinero necesario y que el
acuerdo a que arribara la actora .con el hotel lo libera a l.
Afirma que el documento estaba regido por el derecho alemn
y que la actora no invoc ni prob el contenido del derecho
mismo.
El juzgado comercial de primera instancia en la Capital
Federal rechaz la demanda. La actora apel y la Cmara
Comercial resolvi que la investigacin y aplicacin de oficio
del derecho alemn no resultara vedada al juez argentino si
ste hubiese juzgado aplicable ese derecho en virtud de las
normas de conflicto. La carga de invocacin del derecho ex-
tranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces
argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma
indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicacin de las nor-
mas de conflicto inderogables quedara a merced del arbitrio
de las partes, dueas de invocar o no. el derecho extranjero
indicado por las normas de conflicto argentinas.
En el presente caso, el tribunal entendi que las partes
pactaron la jurisdiccin argentina y la aplicacin del dere-
cho argentino que hubiera igualmente sido aplicable en virtud
del lugar del cumplimiento de la prestacin caracterstica. El
cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y
el Alvear Palace Hotel fue delegado en el demandado, quien
tcitamente acept la delegacin imperfecta mediante el des-
doblamiento de la obligacin. Como consecuencia de ello, el
hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma
obligacin, debiendo la demanda ser acogida.
La misma Cmara Comercial
10
", en el caso de ejecucin
de un cheque librado contra el Bank Leumi Trust Company
New York, decidi que en el caso de un cheque internacional
no se puede someter el ttulo de crdito al derecho del domicilio
del banco girado y la accin ejecutiva a la ley nacional pues
se produce una desconexin entre el aspecto sustancial y el
aspecto procesal. Por ello, corresponde revisar si el ttulo es
hbil de conformidad con los recaudos del domicilio de pago.
Agrega que la ley extranjera invocada, aunque no probada por
las partes, puede ser investigada y aplicada por el juzgador.
La Cmara Comercial de la Capital Federal
l07
resolvi apli-
car de oficio el derecho extranjero, pues las partes haban con-
sentido en someter la cuestin al juzgado como de puro derecho
y no haban puesto en duda la correccin formal de los pagars
en relacin con la ley del lugar de su otorgamiento. En estas
condiciones, nada impide al juez fundar su decisin en sus
conocimientos personales.
La Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal
108
tuvo que resolver acerca de la prueba del
contenido del derecho extranjero. En autos se trataba de una
persona con captura recomendada que ingres al pas con un
documento de identidad uruguayo expedido a nombre de otra
persona. El encausado confes explicando que intent ingresar
al pas para t rat ar de solucionar extrajudicialmente su situa-
cin con el denunciante, adulterando para ello el documento.
El juez de primera instancia, como medida para mejor proveer,
libr exhorto al juez del crimen de turno de Montevideo, quien
inform que la cdula de identidad luego adulterada haba
sido expedida por funcionario competente. La segunda instan-
cia confirm la sentencia de primera instancia que conden
al encausado por adulteracin de instrumento pblico, pujes
la calidad de tal surga del exhorto ordenado por el tribunal.
106
C.N.Com., Sala E, 11/10/88, "Rhodia Argentina S.A. y otro, c. Po-
lisecM, Jorge B."
(
"E.D.", 132-114 y ss.
107
C.Com. Capital Federal, 11/7/33, "Testai v. Papa y otra", "J.A.",
XLII-1172.
108
Sentencia del 4 de octubre de 1960, "Citro, Alfonso A.", "L.L.", 101-
371 y ss.
Sin embargo, uno de los jueces vot en disidencia: aplic el
art. 979, C.C., que enuncia en varios incisos las distintas clases
de instrumentos pblicos admitidos como tales, comprendiendo
en el segundo a "cualquier instrumento que extendiesen los
escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes
hubieran
1
determinado". Contina afirmando que las formas y
solemnidades [...] de todo instrumento pblico son regidas por
las leyes del pas donde se hubieran otorgado (art. 12, C.C.),
pero la aplicacin de leyes extranjeras, en los. casos en que
el Cdigo la autoriza, nunca tendra lugar sino a solicitud de
parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia
de dichas leyes. Por ello, el tribunal de oficio no podra deter-
minar que la cdula de identidad uruguaya habra sido extendi-
da en forma, pues le estara vedado averiguar el contenido del
derecho'extranjero. Propuso condenar al encausado por adul-
teracin de instrumento privado reduciendo la pena, pues la
calidad de instrumento pblico extranjero no estaba probada.
La aplicacin de oficio del derecho extranjero fue admitida
en los autos "Reger de Maschio, Wally D., y otro, c. Annan,
Guillermo A."
109
. El 27 de enero de 1978, en Punta del Este,
Uruguay, a raz de un accidente de trnsito fallece Sergio O.
Maschio. La vctima haba participado en carcter de acom-
paante de Guillermo Annan en un auto que corra una prueba
de regularidad. La madre y hermana demandan por daos
y perjuicios al conductor. Ambas partes invocan la aplicacin
del derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal,
que aplica el Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo de 1940 (art. 43), su Protocolo Adicional (art. 2) y el
Convenio argentino-uruguayo sobre aplicacin e informacin
del derecho extranjero de 1980. Aplica, entonces, el derecho
uruguayo para resolver el caso, pues aun cuando. las partes
no han alegado ni probado el derecho uruguayo, el tribunal
est obligado a aplicarlo porque as lo imponen los tratados
internacionales, que son tambin leyes de la Nacin. El de-
recho uruguayo considera que el trasporte benvolo es un su-
puesto de responsabilidad extracontractual.
109
1* Inst. Esp. Civ. y Com. Capital Federal, Juzgado, n 50, firme,
11/10/83, "LuL.", 1986-B-387 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y
Geuse.
La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en
los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad"
110
decidi en
una demanda de nulidad de matrimonio que para el conoci-
miento e interpretacin de las leyes extranjeras el juez cuenta
con las ms amplias facultades, pudiendo aplicarlas an de
oficio aunque las partes no hubieran arrimado su texto. Si
bien 1 art. 13, C.C., impone a quien invoque la ley extranjera
la carga de probar su existencia, no lo es menos que la citada
norma no impide que, invocada por el interesado, el juez pueda
aplicarla si la conoce, aunque medien deficiencias de prueba.
Subsidiariamente, se aplica la lex fori.
La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal apli-
c el derecho paraguayo de oficio por cuanto es hecho notorio,
y como tal no puede ser ignorado por los jueces, que en la
Repblica del Paraguay rige (rega a la fecha del fallo) el mis-
mo Cdigo Civil que entre nosotros
m
.
En los autos "Luckhaus^.Delia M. Brenta de, y Luckhaus,
Federico Guillermo" la Cmara Civil de la Capital Federal
112
resolvi que en su tarda invocacin de la ley extranjera el
apelante no indic cul norma del derecho positivo uruguayo
prohibe la constitucin de condominio por contrato ni qu dis-
posicin establece que el inmueble adquirido conjuntamente
por los cnyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es ver-
dad que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede
aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional
del Tratado' de 1940), pero de todos modos esa colaboracin
est sealada por el art. 71, inc. 5, C.Pr., y prevista en el cita-
do artculo del Tratado. Investigada de oficio la vigencia de
tales normas, se lleg a la conclusin de que no existen en
el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponde desesti-
mar el agravio.
La Cmara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital
Federal
113
resolvi que si bien la ley exige que quien pretende
hacer valer un documento extendido en pas extranjero en for-
110
C.N.Civ., Sala A, 14/3/77, "E.D.", 76-455 y ss.
111
C.N.Civ., Sala B, 8/5/53, "P. L. de G. R. R. F. (suc.)", "L.L.", 70-597.
112
CN.Civ, Sala D, 6/4/60, M.A.", 1960-IV-258 y ss.
113
C.N.Fed. Capital Federal, Sala en lo civ. y com., 3/12/58, "Esta-
blissements de Cotistructions Mecaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A. ,
"L.L.", 97-25.
ma distinta a la que ordenan las leyes argentinas debe probar
la vigencia de las de dicho pas, la prueba resulta innecesaria
cuando se trata de un rgimen legal de fcil conocimiento como
es el francs, en lo referente al mandato y a sus formas.
La sentencia del juzgado de Paz en la Capital Federal
del 7 de octubre de 1969, firme
114
, resolvi que cuando el de-
recho internacional privado argentino remite al derecho in-
terno de otro pas -en el caso, el derecho chileno- como ms
apropiado para resolver el caso, tal eleccin no se debe ver
frustrada por la actividad procesal de los interesados. Por ello
se ha de aplicar el derecho extranjero de oficio.
La Corte Suprema resolvi "''
,
que la Convencin Interame-
ricana sobre Normas de Derecho Internacional Privado apro-
bada por ley 22.921 no impone a los jueces de la Nacin el
deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretacin
de las leyes extranjeras dadas en los pases miembros, pues
esta carga contina pesando sobre la parte que alega la exis-
tencia de preceptos jurdicos que 1 juez o el tribunal no tenga
el deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren
ser adoptadas en los supuestos de duda sobre puntos suficien-
temente invocados y controvertidos.
En "Siegelman v. Cunard White St ar Lt d. "
ns
la Corte de
Distrito de Nueva York aplic de oficio el derecho ingls.
La Corte de Casacin francesa
117
resolvi en un caso de
filiacin que el tribunal debi averiguar de oficio el contenido
del derecho tunecino aplicable.
c) Aplicacin subsidiaria de la "lex fori".
La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en
los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad"
118
decidi que
la lex fori se deba aplicar en forma subsidiaria.
114
1* Instancia y C.N.Paz, Sala III, 9/4/70, "Estudios Espndola c. Bo-
llati, Cristbal J.", "E.D.", 33-27.
115
C.S., 3/11/88, "E.D.", 133-593 y ss., con nota de A. P. Radzynnski.
"s 221 F.2dl89 (2d. Cir. 1955), reseado en Reenvo y autonoma de
la voluntad.
117
Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 25/11/86, "A c. T. \ "Rev. Crit. Dr.
Int. Priv", 1987 (76)-383 y ss.
118
C.N.Civ., Sala A, 14/3/77; "E.D.", 76-455 y ss.
59
La Cmara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal
en los autos "Servicios de Materiales de las Fuerzas Armadas
de la Repblica de China c. La Continental, Compaa de Se-
guros Generales, y otro"
n<l
decidi que aun admitiendo que
la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es prin-
cipio reconocido en el derecho internacional privado que la so-
lucin se debe buscar dentro de las normas anlogas de la
legislacin extranjera cuya aplicacin corresponde o bien en
los principios generales del derecho que ellas exteriorizan, mas
no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el
juez aplique sin ms su propio derecho.
La sentencia de la segunda instancia revoc la de la pri-
mera instancia, que hizo lugar a la demanda por daos y per-
juicios contra el trasportista y contra la aseguradora con mo-
tivo de un contrato de trasporte por mar. La actora haba
adquirido carne enlatada que fue trasportada de Buenos Aires
a Taipei. El viaje dur ochenta y dos das y al arribo varios
bultos fueron observados, lo que culmin en el rechazo total
de la carga por parte del consignatario. Seala el fallo de
segunda instancia que el art. 3, ap. 6, 4
a
prr., de la Convencin
de Bruselas de 1924 dispone que la prescripcin se opera a
no ser que se entable una accin dentro del plazo de un ao
a partir de la entrega de las mercaderas o de la fecha en
que hubiesen debido ser entregadas. La Convencin guarda
silencio respecto de las condiciones o circunstancias que de-
terminan que el plazo de prescripcin se interrumpa o sus-
penda. Ello se rige por la ley nacional aplicable. El tribunal
resolvi que era de aplicacin la ley china como ley del lugar
de ejecucin de la obligacin (art. 603 de la ley de navegacin).
Corresponda a la actora demostrar que en el derecho de China
el telegrama suspende la prescripcin, mxime cuando la ac-
tora es un organismo del Estado cuyo derecho debe ser apli-
cado. Su falta de prueba hace procedente la prescripcin, pues
aun admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte
insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional
privado que la solucin se debe buscar dentro de las normas
anlogas de la legislacin extranjera cuya aplicacin corres-
ponde o bien en los principios generales del derecho que ellas
119
C.N.Civ. y Com. Fed., Sala I, 13/4/84, "E.D.", 111-485 y ss.
60 INS M. WEWBERG DE ROCA
exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba
insuficiente, el juez aplique sin ms su propio derecho. La
falta de prueba de la actora de la vigencia de normas chinas
relativas a la suspensin e interrupcin de la prescripcin hace
suponer su inexistencia, pues de lo contrario la actora no las
habra silenciado.
La Corte de Circuito de Nueva York
120
resolvi que ante
la ausencia de prueba deba presumir que la legislacin ale-
mana en materia de responsabilidad extracontractual por ac-
cidentes de trnsito era igual a la de Nueva York en sus prin-
cipios generales, pero no en cuanto a los detalles.
La misma Corte resolvi, en otro caso, que las partes se
haban sometido a la legislacin del tribunal, siendo innece-
saria la prueba del contenido del derecho extranjero
121
.
La vocacin subsidiaria de la lex fori fue admitida por la
Corte de Casacin francesa en 1993
122
. La sociedad Bull confi
a la actora -Âmerford- el trasporte de mercaderas de Chicago
al aeropuerto de Roissy, en Francia. La actora encomend el
trasporte a la demandada Air France, continuando el trasporte
por va terrestre. La mercadera lleg averiada y los expertos
no pudieron determinar el momento en que ello tuvo lugar.
Seis aseguradoras, subrogadas en los derechos de Bull, de-
mandaron a Amerford por daos y perjuicios. Siendo Amer-
ford sociedad americana, la Corte de Apelacin no se debera
negar a aplicar el derecho de Illinois, competente en virtud
de la norma de colisin francesa, simplemente porque el de-
mandado no prob su contenido. La Corte de Casacin resolvi
que cuando se trata de materias en las cuales las partes tienen
la libre disposicin de sus derechos, incumbe a la parte que
pretende que la aplicacin del derecho extranjero conducira
a otro resultado que la ley local, demostrar su existencia y
contenido. En su defecto, se aplica el derecho local en razn
de su vocacin subsidiaria.
120
"Loebig v. Larucci", 572 F.2d 81 (2d. Cir. 1978).
121
"Watts t. Swiss Bank Corp.", 27 N.Y.2d 270, 276, 317 N.Y.S.2d
315, 320, 265 N.R. 2d 739, 743 (1970).
122
Cour de Cassation (Ch. com.), 16/11/93, "Soc. Amerford et autre c.
Ci. Air France et autres", "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1994 (83)-332 y ss.
La Corte de Casacin resolvi en igual sentido en la causa
"UAP c. Mme. Mainier et autres"
12
'
1
en un caso de lesiones
por defecto de fabricacin ocasionadas a la actora como pa-
sajera en un accidente ocurrido en Abu-Dhabi entre partes
de nacionalidad francesa. Fundament su decisin en la im-
posibilidad de comprobar el contenido exacto de la ley del emi-
rato en materia de responsabilidad extracontractual el da del
accidente, siendo aplicable la ley francesa por su vocacin sub-
sidiaria.
II. SOLUCIONES LEGISLATIVAS.
El art. 13, C.C. argentino, establece que "la aplicacin de
las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la au-
toriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada,
a cuyo cargo ser la prueba\de la existencia de dichas leyes.
Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias
en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud
de ley especial".
El Cdigo Civil paraguayo
124
en su art. 22 establece que
los tribunales aplican de oficio la ley extranjera en tanto no
sean contrarias al orden pblico y sin perjuicio del derecho
de las partes de alegar y probar la existencia y contenido de
ste. La ley extranjera no se aplica si las reglas de este Cdigo
son ms favorables a la validez del acto.
La ley mejicana
125
establece en el art. 14 que la ley ex-
tranjera ser aplicada como lo hara el juez extranjero, pu-
diendo el tribunal obtener informacin necesaria.
La ley italiana
126
en su art. 14 establece que el juez ave-
riguar de oficio el contenido de la ley extranjera. Si ello fuere
imposible con el concurso de las partes, aplicar la ley que
corresponde segn otros puntos de conexin subsidiarios; en
su defecto, la ley italiana. El art. 15 dispone que la ley ex-
123
Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 8/1/91, "Eev. Crit. Dr. Int. Priv",
80-570.
124
Ley 1183, del 23 de diciembre de 1985, en vigor desde el 1 de enero
de 1987.
125
Decreto del 11 de diciembre de 1987.
126
Ley del 31 de mayo de 1995.
62
tranjera es aplicada segn sus propios criterios de interpre-
tacin y de aplicacin temporal.
La ley suiza de derecho internacional privado
127
en su art.
16 dispone que el juez de oficio averigua el contenido del de-
recho extranjero pudiendo requerir la colaboracin de las par-
tes. En caso de imposibilidad se aplica el derecho suizo.
Dos de las convencione interamericanas de derecho inter-
nacional privado se refieren al tema. Por un lado, la Con-
vencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Ex-
tranjero
128
establece las normas de cooperacin internacional
entre los Estados Parte para la obtencin de elementos de
prueba e informacin acerca del derecho de cada uno de ellos.
Considera medios idneos la prueba documental, la prueba
pericial y los informes del Estado requeridos sobre el tema
(art. 3).
Por otro lado, la Convencin sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado
129
establece en su art. 2 que los
jueces y autoridades de los Estados Parte estarn obligados
a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces
del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido
de la ley extranjera.
Asimismo, entre la Argentina y el Uruguay est vigente
el Convenio sobre aplicacin e informacin del derecho extran-
jero
l30
, que establece que los jueces y autoridades estarn obli-
gados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los
jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordena-
miento ste pertenece, cuando as lo determinen las normas
de conflicto (art. 1). Las partes en el proceso podrn alegar
sobre la existencia, contenido, alcance o interpretacin de la
ley extranjera aplicable (art. 6).
127
Ley. federal del 18 de diciembre de 1987.
128
CIDD? II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convencin Europea
sobre informacin del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia
de derecho civil y comercial, prev la creacin en cada Estado Parte de un
rgano destinado a recibir los pedidos de informacin provenientes de otros
Estados Parte y la centralizacin y trasmisin al extranjero de los pedidos
de los propios tribunales.
129
CIDIP II, 1979, ratificada por ley 22.921.
130
Ley 22.411, que ratifica el convenio del 20 de noviembre de 1980.
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1940 establece en su art. 2 que la aplicacin de las leyes de los
Estados Parte ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia
y contenido de la ley invocada. La Cmara Comercial
131
ex-
presamente dice que la aplicacin de oficio de la ley uruguaya
tiene sustento legal en lo dispuesto por los arts. 13, C.C., y
2, del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Inter-
nacional de Montevideo de 1940.
El Convenio sobre informacin en materia jurdica respecto
del derecho vigente y su aplicacin de Brasilia de 1972
U2
vi-
gente entre la Argentina, Espaa y Paraguay, establece que
cada uno de los Estados contratantes crear o designar un
rgano central. Podrn solicitar informacin las autoridades
judiciales o jurisdiccionales (art. 3) al correspondiente rgano
del pas requerido. La respuesta, que no tendr fuerza vin-
culante, ser formulada por el rgano de recepcin o trasmitida
al que considere competente (art. 5). La peticin ser acom-
paada de una exposicin que facilite la comprensin de la
informacin deseada y la formulacin de una respuesta precisa
en el idioma del pas requerido (art. 4).
III. MEDIOS DE PRUEBA.
Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio
el contenido del derecho extranjero.
La Corte de Casacin francesa rechaz el acuerdo de partes
sobre el contenido de la norma extranjera como prueba nica
de sta
133
, pero admiti en un caso de reparacin de daos
y perjuicios con motivo de un accidente de trnsito ocurrido
en el extranjero que las partes solicitaren la aplicacin de la
ley francesa por tratarse de derechos dispositivos
134
y no se
aplicase la Convencin de La Haya de 1971 que remite a la
131
CN.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, Emilio, c. De Ridder, Luis, Ltda.
S-A.", "E.D.", 24-494 y ss., con noto de Wemer Goldschmidt
132
Ratificado por ley 21.447, publicada en el "Boletn Oficial" el 4/11/76.
133
Civ., 30/3/66, "Rev. Crit.", 1967-705.
134
Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 19/4/88, "Roho v. Carn et autores",
"Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 78 (1) 1989, p. 69.
64
ley del lugar del accidente. Batiffol
13S
comenta sorprendido es-
ta solucin que deja librada a las partes la aplicacin de un
tratado con jerarqua constitucional superior a la ley interna.
La Cmara Civil de la Capital Federal
1,16
decidi que el
art. 13, C.C., si bien exige la prueba de la existencia de la
ley extranjera, no limita en forma alguna los medios de pro-
ducirla, debiendo admitirse, por consiguiente, todos los que
el derecho admite para la prueba en general de los hechos,
siempre que ellos puedan ser eficaces para acreditarla plena-
mente. Dentro de este orden de ideas, los informes de los juris-
consultos, peritos en derecho, son considerados como elementos
suficientes de prueba de la existencia de la ley extranjera, a
condicin de que esos informes versen sobre el texto mismo
de sta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que
el texto slo se puede justificar con un testimonio autntico
no tiene ese alcance, pues nicamente resolvi que las opi-
niones personales de los cnsules extranjeros no eran suficien-
tes como prueba de la ley cuando no precisasen en forma al-
guna el texto de ella.
En los autos "Heger, Maren, C. Christensen de, y otra,
v. Johansen, Signe Christensen de (suc.)" la Cmara Civil de
la Capital Federal
137
acept como prueba de la validez de un
testamento mancomunado otorgado en Dinamarca- un informe
expedido por el cnsul general de Dinamarca pues consta que
no se trata en el caso de una simple opinin del agente con-
sular, que no tendra valor, puesto que hace mrito de haberla
solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de
Dinamarca, el que a su vez consult al ministro de Justicia
y lo que indica al juez, lo es con la trascripcin completa de
lo que contest este ltimo secretario de Estado.
Agrega el citado fallo, siguiendo a Romero del Prado
138
,
que en los pases donde la jurisprudencia es la fuente de una ,
buena parte del derecho, la interpretacin debe ser basada
en las decisiones judiciales.
135
Nota al fallo en "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 78 (1) 1989, ps. 69 y ss.
136
C.Civ. 2, n* 189, autos "CBrien, Williams, y otros", 13/3/25, "Gaceta
del Foro", 55-138, voto de Salvat, Loza y Senillosa.
137
C.Civ. 2a, 3/11/48, "J.A.", 1948-IV-542.
138
Manual de derecho internacional privado, 1944, t. 1, p. 559.
65
La Cmara Nacional en lo Civil resolvi que la prueba
del contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuan-
do se trata de un rgimen legal de fcil conocimiento, como
lo es el brasileo, ms an si se repara que el principio dis-
positivo contenido en el art. 13, C.C., ha resultado desplazado
por la unnime opinin existente respecto de la indagacin
de oficio de los hechos notorios entre los cuales se halla, por
cierto, el derecho extranjero
1
'
19
. En autos se trataba de de-
terminar la capacidad de los menores firmantes de una es-
critura de permuta, regida por la ley de su domicilio conforme
a los arts. 6, 7 y 948, C.C. argentino.
La Cmara Civil 2
a
de la Capital
140
rechaz, en cambio,
como prueba del contenido del derecho extranjero la opinin
personal del cnsul de una Nacin extranjera sin la trascrip-
cin y legalizacin de las leyes o disposiciones legales perti-
nentes. Por ello, consider no acreditada la calidad de nieto
del peticionante en la sucesin de su abuelo.
La Cmara Civil 2
a141
confirm la sentencia de primera
instancia que determin que en cuanto a las testificaciones
que para coadyuvar la exactitud de su forma producen dos
abogados de la matrcula, nuestra ley procesal no legisla sobre
testigos de derecho, y en los pases en que se admiten, para
que esa prueba sea eficaz se requiere que los testigos osten-
ten ttulos expedidos por las universidades correspondientes
a aquellos cuyas leyes se proponen comprobar, extremos estos
que no se han acreditado en el expediente.
La Cmara Nacional en lo Civil
142
determin que quien
solicita la aplicacin de una ley extranjera debe acreditar su
texto, sin que baste al efecto un informe diplomtico que, en
lugar de ste, contiene una opinin sobre lo que establece.
En el caso, la legacin de Turqua haba informado que los
notarios de la Repblica de Turqua estn facultados para emi-
139
C.N.Civ., Sala D, 29/5/81, "Del Cao, Osvaldo, v. R. C. Vita S.A.,
y otro", "J.A.", 1982-M25.
l
< C.Civ. 2, 23/9/42, "Maluff, Mara Domar de (suc)", "JA.", 1942-
IV-367.
141
C.Civ. 2 Capital Federal, 15/12/26, autos "Obermeyer", "J.A.",
XXI-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat.
M
* C.N.Civ., Sala B, 7/7/52, "Loria, Rosa Gueron de, y otro (sucs.)",
"J.A.", 1953-1-131.
66
tir copias de partidas y de documentos que acrediten el estado
civil.
143
, confirmando la
sentencia de primera instancia, resolvi en cuanto a la prueba
de la validez formal de un matrimonio como a lo relativo a
los medios de prueba para demostrar su existencia, que se
debe estar a la l'ex loci celebrationis, en el caso, Siria en 1919.
Sin embargo, cuando no es posible obtener los medios que pres-
cribe la ley del lugar de celebracin para acreditar el matri-
monio, o stos son incompletos o contradictorios, se debe re-
currir a la prueba supletoria o extraordinaria, pues interesa
al orden pblico la determinacin del estado civil de las per-
sonas, sean stas nacionales o extranjeras. Agreg que el r-
gimen de la prueba supletoria se rige por la ley del lugar de
celebracin del acto. La falta de demostracin de la existencia
de dicha ley justifica la aplicacin subsidiaria de la lex fori.
Negada por uno de los presuntos cnyuges la existencia del
matrimonio y no siendo posible la presentacin de la prueba
formal, se deben admitir todos los medios de prueba para jus-
tificar el vnculo.
144
decidi que la
prueba de la ley extranjera en lo que atae a la validez in-
trnseca de las partidas acompaadas ha sido lograda por los
interesados mediante el informe del Consulado de la Repblica
del Lbano en Buenos Aires, obtenido por intermedio del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores y Culto, con el que se acredita
que en 1894, fecha del matrimonio de tos padres del causante,
el Lbano formaba parte del Imperio Otomano y el derecho
de familia estaba legislado por decretos imperiales, Irads, etc.,
que pasaban a engrosar el Meyallah, es decir el Cdigo Civil
otomano. Especifica, asimismo, dicho informe que, en virtud
de un Irad de 1876, se facult la celebracin de matrimonios
entre no musulmanes ante sus respectivos jefes espirituales,
y que por medio del decreto 3633 se estableci que la prueba
del estado civil de las personas sera solicitada por todos los
medios, por lo .cual las partidas cannicas expedidas por mi-
na C.N.Civ., Sala B, 27/8/56, "D. B., K. D. de, v. D. B.
(
M. M.", "J.A.",
1957-1, ps. 215 y ss., con nota de Vctor N. Romero del Prado.
i
** C.Civ. 2 Capital Federal, ^ s a , Boulos, y otra, c. Issa, Jos (suc.)*,
23/8/50, "L.L.", 60-438 y ss.
67
nistros del culto tienen valor legal para establecer el vnculo
y el estado civil de las personas. Esta respuesta no constituye
una mera opinin del Consulado, sino que tiene el carcter de
un informe concreto acerca de la validez de las partidas acom-
paadas y est ratificada por la declaratoria de herederos en el
juicio sucesorio del causante tramitada en el Lbano, la cual se
dict sobre la base de testigos y del informe del cura del pueblo.
Se trata de prueba indirecta pero de indiscutible valor y de-
muestra que el informe consular se ajusta al derecho vigente.
La Cmara Civil de la Capital
145
tuvo que decidir en el
juicio de liquidacin de la sociedad conyugal de dos partes
domiciliadas en la Argentina que celebraron un contrato de
matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930 ante no-
tario. El marido persigui, por haberse decretado la disolucin
de la sociedad conyugal, la liquidacin de la comunidad uni-
versal de bienes pactada en Francia respecto de ttulos pblicos
y sumas de dinero existentes en el pas, pues excluye los in-
muebles en razn de estar regidos por las leyes de la Nacin.
La controversia judicial qued planteada en relacin con el
alcance legal del contrato nupcial celebrado en Francia sobre
comunidad de bienes a ttulo universal y de diversos artculos
del Cdigo Civil francs. El tribunal dijo: "El art. 13, C.C., es-
tablece que la aplicacin de las leyes extranjeras exige la prue-
ba de su existencia. Distingue, pues, claramente entre apli-
cacin y existencia de la ley extranjera. En el primer aspecto,
es una cuestin de derecho que consiste en decidir sobre la
aplicacin, o sea la interpretacin de la ley al caso concreto,
mientras que en el segundo, es una cuestin de hecho: si la
ley extranjera que se invoca existe o no, vale decir, indagar
si ha sido sancionada y cul es su texto. Sea por imposicin
a las partes o por esfuerzo propio de los jueces, se debe realizar
la bsqueda de la existencia de la ley extranjera, gestin de
hecho que a diario se nos impone respecto de las mltiples
y diseminadas ordenanzas municipales, y que no implica, por
cierto, una cuestin de derecho. Por otra parte, el art. 13 se
refiere a los casos en que el Cdigo autoriza la aplicacin de
la ley extranjera, es decir conforme a los principios del derecho
145
C.Civ. I
a
Capital Federal, "Asquier, Bertha Roggy de, v. Asquier,
Flix", 27/6/41, "J.A.", 1942-1-926 y ss.
68
internacional privado. Nuestro codificador, teniendo en cuenta
las dificultades de la poca para tomar conocimiento de la exis-
tencia de la legislacin extranjera, crey prudente imponer su
prueba a las partes litigantes. Pero con la evolucin dichas
circunstancias han desaparecido y hoy -1941- es permitido
y posible estar al da en la trasformacin de las legislaciones
de los pases de mayor cultura. Conforme a este principio,
el reconocimiento o confesin de las partes litigantes, la de-
claracin de testigos, etc., acerca de la existencia de la ley
extranjera no implica que se prive al juez de la libre inter-
pretacin o aplicacin de dicha legislacin, que debe ser ma-
teria propia del fallo y que, como cuestin de derecho, tiene
amplia facultad al juzgar. La referencia de obras conocidas
sobre el derecho, leyes y fallos del pas respectivo, constituye
uno de los medios de prueba sin que sea necesaria la pre-
sentacin de un ejemplar autenticado, desde que bastan las
referencias precisas hechas por los- letrados. Tratndose en
el caso de la ley civil francesa, sera inoficioso que las partes
presentaran como prueba un ejemplar de la coleccin de leyes
u obras, ya que ella fue una de las principales fuentes de
nuestro Cdigo Civil. Adems, los jueces deben utilizar el co-
nocimiento que poseen de la legislacin civil francesa, a la
cual diariamente acuden".
La doctrina de este fallo es similar a la que emerge de
la causa "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."
146
: la Corte
de Distrito de Nueva York aplic de oficio el derecho ingls
que conoca. La alusin a las fuentes de nuestro Cdigo Civil
es, sin embargo, preocupante por cuanto implicara aplicar el
derecho francs fuente de Vlez sin sus sucesivas reformas y
modificaciones.
La Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del De-
recho Extranjero
14?
establece las normas de cooperacin inter-
i 221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955), reseado en Reenvo y. autonoma de
la voluntad.
7 CIDEP II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convencin Europea
sobre informacin del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia
de derecho civil y comercial, prev la creacin en cada Estado Parte de un
rgano destinado a recibir los pedidos de informacin provenientes de otros
Estados Parte y la centralizacin y trasmisin al extranjero de los pedidos
de los propios tribunales.
69
nacional entre los Estados Parte para la obtencin de elemen-
tos de prueba e informacin acerca del derecho de cada uno
de ellos. Considera medios idneos la prueba documental, la
prueba pericial y los informes del Estado requeridos sobre el
tema (art. 3).
El Cdigo Civil del Per de 1984
l48
, al igual que el ante-
rior, autoriza a la Corte Suprema a contestar las consultas
que le dirijan los tribunales extranjeros por va diplomtica
sobre puntos del derecho nacional.
En la Repblica Federal de Alemania, el Instituto Max
Planck de Derecho Internacional Privado y Extranjero as como
los institutos de varias universidades evacan dictmenes so-
bre el contenido del derecho extranjero a pedido de un tribunal
local.
IV. CONCLUSIN.
Cualquiera que sea el papel que se le asigne al tribunal
en la averiguacin del contenido de la ley extranjera, no se
puede soslayar que el juez no est obligado a conocer las nor-
mas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto
como aplicable al caso. Su funcin y el papel de las partes
se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que
pesa sobre estas ltimas. Todos los medios de prueba son ad-
misibles y el juez de oficio puede investigar con la condicin
de observar el principio contradictorio
149
. Cuando la parte no
prueba el contenido de la ley cuya aplicacin invoca, el rechazo
de la demanda es posible. Pero cuando la averiguacin in-
tentada por todos los medios al alcance del tribunal y partes
resulta imposible, parecera ms equitativo resolver segn la
lex fori que rechazar la demanda.
No se puede ignorar que la funcin instructoria del tri-
bunal que averige el contenido del derecho extranjero no pue-
de ser igual en materias dispositivas y en las que son de orden
" Art. 2054.
148
Corte de Casacin de Blgica, 9/10/80, caso "Balcock-Smulders",
"J.T.", 1981-70, el tribunal federal alemn resolvi que el juez puede solicitar
el auxilio de las partes en la averiguacin del contenido del derecho, BGH,
NJW 76-1581.
70
INS M, WEINBERC DE ROCA
pblico. Cuando en las primeras la parte no prueba el con-
tenido del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los
elementos que obran en el expediente, pues de lo contrario
est supliendo la actividad probatoria de las partes y produ-
ciendo una desigualdad en un procedimiento que se entiende
es entre iguales. Cuando la materia es de orden pblico -como
el derecho de trabajo y el derecho de familia- la actividad
desplegada por el tribunal no es sino una consecuencia de la
proteccin de la parte dbil en el proceso y que merece ayuda.
La Corte Suprema ha expresado
150
que la Convencin In-
teramericana sobre Normas Generales-de Derecho Interna-
cional Privado no impone a los jueces el deber de investigar
oficiosamente el contenido e interpretacin del derecho extran-
jero, pues dicha carga contina pesando sobre la parte que
invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que
se pudiera adoptar en los supuestos de duda sobre puntos su-
ficientemente invocados y controvertidos.
La interpretacin de la ley extranjera cuyo contenido ha
sido establecido, corresponde al tribunal, teniendo en cuenta
la interpretacin que le asigna el juez extranjero.-
150
C.S., causa M-36 XXH R.H., "Zapata Timberlake, M. M. G., c. Steh-
Iin, C. J. F.", 3/1V88.
71
EL ORDEN PBLICO
I. INTRODUCCIN.
Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite
a un ordenamiento jurdico extranjero, aplicamos ste en tanto
no atente contra nuestro orden pblico.
Cuando en el orden interno nuestro ordenamiento jurdico
admite la autonoma de la voluntad en materias dispositivas,
aplicamos la convencin de las partes en tanto no atente contra
nuestro orden pblico.
Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sera
aplicable al fondo del asunto segn nuestra propia norma de
conflicto, hablamos de orden pblico internacional. Cuando una
materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro
ordenamiento, porque se t rat a de derecho coactivo, nos refe-
rimos al orden pblico interno.
En el orden pblico internacional dejamos a un lado una
norma extranjera mientras que en el orden pblico interno
dejamos a un lado lo convenido entre las partes.
En materia de derecho internacional privado la regla es
la aplicacin del derecho extranjero declarado aplicable por
nuestro derecho internacional privado; dejarlo a un lado es
la excepcin. Estos supuestos de excepcin deben ser evalua-
dos con cuidado, pues debemos partir de la premisa de que
el derecho declarado aplicable por nuestra norma de conflicto
es el derecho que mayor contacto guarda con el caso aunque
su contenido difiere del nuestro. La diversidad entre el conte-
nido del derecho propio y el extranjero es lo habitual y es
parte de la esencia del derecho internacional privado. Si todos
los derechos fueran iguales, no se planteara la aplicacin del
derecho extranjero al caso.
72
Debemos, pues, considerar que toda diferencia entre la le-
gislacin del juez y la extranjera no debe dar lugar a la apli-
cacin del orden pblico internacional como lmite a la aplica-
cin del derecho extranjero.
El lmite a la aplicacin del derecho extranjero se debe
buscar en el respeto de aquellos principios inalienables que
tienen relacin con la esencia de la comunidad y que se pueden
encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudina-
rias
151
.
La diferencia entre orden pblico internacional y orden
pblico interno se puede clarificar con un ejemplo:
Nuestro Cdigo Civil establece la edad de 21 aos para
alcanzar la mayora de edad (art. 123); el Cdigo Civil alemn,
la edad de 18 aos (art. 2). Se trata de normas coactivas que
son parte del orden pblico interno de cada nacin, pero nadie
puede seriamente pensar que la norma argentina no sea apli-
cada por un juez alemn o viceversa por considerar el tribunal
que una edad diferente para alcanzar la mayora de edad aten-
ta contra los principios inalienables de su comunidad.
Cuando una norma indirecta nos remite a una ley extran-
jera aplicable al caso, ello obedece a que se trata de una re-
lacin jurdica con ms contactos con el derecho extranjero
que con el propio. Por este motivo se aplica derecho extranjero,
que excepcionalmente es dejado a un lado cuando viola el orden
pblico internacional.
El orden pblico internacional acta a posteriori despla-
zando la norma extranjera declarada aplicable al caso, cuan-
do el tribunal considera afectados principios bsicos de su co-
munidad.
Debemos diferenciar el concepto de orden pblico de la
reciprocidad. Esta ltima es una institucin de derecho in-
ternacional pblico que en las relaciones entre Estados esta-
blece que uno concede si el otro otorga reciprocidad. En ma-
teria de derecho internacional privado, a los particulares les
asiste el derecho a que se aplique la ley que ms estrechos
vnculos tenga con el caso sin importar las relaciones entre
151
El juez Learaed Hand, citado por A. Nussbaum, Principios de de-
recho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 129, se refiere a aquella
ley extranjera que "es muy repugnante . . . como para ser tolerada".
73
los Estados, pues el derecho de un particular a que se aplique
un derecho extranjero existe aunque entre los Estados no exis-
tan relaciones diplomticas. Pensar lo contrario implicara re-
montarse a la poca de la comitas gentium.
II. DISPOSICIONES LEGALES.
El art. 14, C.C., establece que las leyes extranjeras no se-
rn aplicables cuando su aplicacin se oponga . . . a la moral
y buenas costumbres; cuando su aplicacin fuere incompatible
con el espritu de la legislacin de este Cdigo (incs. 1 y 2).
El art. 5 de la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado
152
establece que
la "ley declarada aplicable por una convencin de derecho in-
ternacional privado podr no ser aplicada en el territorio del
Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a
los principios de su orden pblico".
El Cdigo Civil de Quebec establece en su art. 3081
153
que
la aplicacin de las disposiciones de la ley de un Estado ex-
tranjero es excluida cuando ello conduce a un resultado ma-
nifiestamente incompatible con el orden pblico, tal como es
entendido en las relaciones internacionales.
establece que la norma extranjera ser descartada cuando su
aplicacin conduce a un resultado manifiestamente incompa-
tible con los principios fundamentales del derecho alemn, es-
pecialmente cuando su aplicacin es inconciliable con los de-
rechos fundamentales.
La ley italiana
154
establece en el art. 16 que la ley ex-
tranjera no ser aplicada si sus efectos son contrarios al orden
pblico.
El art. 17 de la ley federal suiza de derecho internacional
privado establece que la aplicacin de disposiciones de derecho
extranjero es excluida si ello conduce a un resultado incom-
patible con el orden pblico suizo.
"
2
Montevideo, 1979, ley 22.921.
153
Ley del 18 de diciembre de 1991.
i Ley del 31 de mayo de 1995.
74
El Cdigo Civil mejicano
155
en su art. 15 establece que no
se aplicar derecho extranjero cuando sus disposiciones o el
resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o ins-
tituciones fundamentales del orden pblico mejicano.
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 establece en su art. 4 que las leyes de los dems
Estados jams sern aplicadas contra las instituciones pol-
ticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del
lugar del proceso.
III. SOLUCIONES POSIBLES.
El tribunal de apelacin de Pars "
5
declar contraria a
la concepcin francesa del orden pblico internacional la dis-
posicin de una sentencia suiza de divorcio que vedaba al di-
vorciado, por aplicacin del art. 150 del Cdigo Civil suizo, con-
traer nuevo matrimonio en un plazo inferior a dos aos, al
ser contraria a la libertad matrimonial. Reconoci el tribunal
la sentencia suiza de divorcio dictada por tribunal competente
dejando a salvo de oficio, por tratarse de una materia de orden
pblico, la posibilidad de contraer nuevo matrimonio.
En aquellos casos en que una norma extranjera es des-
cartada puede ocurrir, como en este caso, que el tribunal no
tenga que reemplazar la disposicin dejada a un lado por nin-
guna otra, pues la solucin extranjera puede ser convalidada
en parte.
En otros casos, el tribunal puede recurrir a su propio de-
recho para reemplazar al derecho extranjero descartado.
La Cmara Civil y Comercial de La Plata
157
dijo que para
enervar la aplicacin de una ley extranjera juzgada pertinente,
sta deber infringir el orden pblico internacional argentino,
concepto este que debe considerarse separable del orden p-
blico interno. La valoracin del orden pblico argentino no
iss Cdigo Civil para el distrito federal, 62 ed., Editorial Porra S.A.,
1993.
156
Tribunal de Grande Instance de Pars, lre. Cb... Ir. sect. A., 4/3/88,
"Mme. S. c L.", "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1988 (77), ps. 588 y ss.
157
C.l C.C., La Plata, Sala II, 14/5/57, 'Mndez Campos, Carlos, c.
Telles, Mario F. (sucr\ "L.L.", 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.
75
puede resultar de la existencia de un plazo de prescripcin
ms extenso en la ley extranjera que en nuestro derecho. Exis-
tira tal violacin si la ley extranjera considerase imprescrip-
tible una accin que aqu no lo es y, con mayor razn, si au-
torizase pactos sobre renuncia anticipada de la prescripcin.
De tratarse, pues, de un supuesto de imprescriptibilidad
de la accin segn el derecho extranjero, el juez podra resolver
aplicando su propio plazo de prescripcin.
Otra solucin es propiciada por la ley italiana, que esta-
blece que el juez debe fallar conforme al art. 16 de la ley de
derecho internacional privado aplicando otros criterios de co-
nexin eventualmente previstos para la hiptesis normativa.
En su defecto, se aplica la ley italiana.
IV. NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIN INMEDIATA.
Cuando normas del derecho local del tribunal deben ser
aplicadas inexorable y automticamente con preeminencia so-
bre cualquier disposicin extranjera estamos frente a normas
imperativas. Las normas imperativas legislan sobre materias
de orden pblico internacional.
Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a ave-
riguar el contenido del derecho extranjero declarado aplicable
a la causa por nuestra norma de derecho internacional privado,
pues debe aplicar su propia ley. Podra haber resultado que
la norma extranjera declarada aplicable solucionara el caso
de la misma manera que la norma imperativa propia, pero
el legislador no ha querido correr el riesgo de dejar librada
a los tribunales la decisin de la compatibilidad del derecho
extranjero con lo que considera intereses inalienables de la
comunidad.
En este caso, el legislador deja a un lado la ley extranjera
y nos indica cmo solucionar el caso. Se trata de una norma
directa y no de una norma de colisin.
Estas normas aparecen con motivo de la intervencin del
Estado en materias de diversa ndole, sociales y econmicas.
Reciben tambin la denominacin de leyes de polica y de leyes
de aplicacin necesaria.
76
Goldschmidt hace referencia a las normas rgidas expre-
sas
158
-que define como restos de la concepcin precursiana
segn la cual la totalidad del derecho material era rgido, por-
que no se conceda al derecho material extranjero extraterri-
torialidad, pues no exista el derecho internacional privado-
y a las normas de polica que son derecho pblico extranjero.
En ambos casos, el orden pblico internacional funciona aqu
sustitutivo del derecho extranjero e interviene a priori. La
diferencia entre las normas rgidas y las normas de polica
est en su naturaleza pero no en su funcin, pues, en ambos
casos, sustituyen al derecho extranjero aplicable al caso en
forma imperativa.
El art. 18 de la ley federal suiza de derecho internacional
privado establece que las disposiciones imperativas del derecho
suizo sern aplicables en razn de su fin particular, cualquiera
que sea el derecho designado por la presente ley.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece en su art. 17 que tienen primaca sobre las leyes
designadas por las normas de colisin las reglas italianas de
aplicacin inmediata en funcin de su objeto o fin.
La Convencin de La Haya del 14 de marzo de 1978 so-
bre ley aplicable a los contratos de intermediacin y repre-
sentacin
159
establece en su art. 16 que al aplicar la presente
Convencin se podrn hacer efectivas las disposiciones obli-
gatorias de cualquier Estado con el cual la situacin tenga
una vinculacin efectiva, siempre que y en la medida en que
sean aplicables esas disposiciones segn el derecho de ese Es-
tado, cualquiera que sea la legislacin designada o sus normas
de competencia.
La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a
los contratos de compraventa internacional de mercadera
160
en su art. 17 simplifica el texto y establece que la Convencin
no obstar a la aplicacin de las disposiciones de la ley del
foro que se hubieren de aplicar sea cual fuere la ley aplicable
al contrato.
158
Wemer Goldschmidt, El orden pblico internacional en el derecho
internacional privado, "EJD.", 109-889 y ss.
169
Ratificada por ley 23.964.
160
Ley 23.916.
77
Lo habitual en materia de orden pblico internacional es
permitir el libre juego de las leyes y aplicar la ley extranjera
aplicable al caso en tanto no sea contraria a los principios
de la comunidad. Esta evaluacin debe ser realizada por el
tribunal que asimismo debe buscar la solucin alternativa al
dejar a un lado la ley extranjera aplicable al caso.
La Corte Internacional de Justicia reconoci la existencia
de las leyes de aplicacin inmediata en el caso "Bol" narrado
por Gonzalo Parra Aranguren"". Los tribunales holandeses
designaron tutor de Mara Isabel Bol, menor de nacionalidad
holandesa, nacida en Estocolmo de padre holands y madre
sueca muerta en 1953, al padre. Luego lo reemplazaron por
Catherina Postena. Sin embargo, las autoridades suecas or-
denaron la educacin protectora de la menor en Suecia por
requerirlo su salud mental. Aceptaron que Postena cuidara
de la propiedad de la menor pero le negaron la tutela, ad-
virtiendo que las medidas adoptadas en Suecia eran comple-
mentarias de las dispuestas por los tribunales holandeses por
su naturaleza distinta, de derecho pblico. En 1958 la Corte
Internacional de Justicia decidi que la educacin protectora
prevista por la ley sueca es de derecho pblico y territorial
de aplicacin dentro de las fronteras de Suecia. La Corte dis-
tingui entre leyes de proteccin individual -dentro de las cua-
les est la t ut el a- y leyes promulgadas con propsito de ga-
ranta social, asignndole este carcter a la ley sueca.
V. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO.
El art. 19 de la ley federal suiza establece que cuando
los intereses legtimos y manifiestamente preponderantes en
relacin con la concepcin suiza del derecho lo exigen, una
disposicin imperativa de un derecho diferente al designado
por la norma de conflicto puede ser tomada en cuenta cuando
presenta una relacin estrecha con el caso.
El art. 3079 del Cdigo Civil de Quebec establece que cuan-
do los intereses legtimos y manifiestamente preponderantes
161
Curso general de derecho internacional privado, Caracas, 1991, ps-
172 y ss.
lo exijan, se puede otorgar efecto a una disposicin imperativa
de la ley de otro Estado que tenga un vnculo estrecho con
la situacin. Se tendr en cuenta el fin de la disposicin y
las consecuencias de su aplicacin.
En principio, sin embargo, cada tribunal aplica su propio
orden pblico internacional, pues es custodio de sus propios
principios inalienables y no de los de las dems naciones
162
.
El Tribunal Federal alemn aplic el orden pblico in-
ternacional de los Estados Unidos de Amrica y entendi que
un contrato de compraventa de materias primas violaba un
embargo dispuesto por los Estados Unidos considerando que
era contrario al orden pblico internacional del mundo libre
comerciar con pases detrs de la Cortina de Hierro
183
.
La aplicabilidad del orden pblico internacional extranjero
es inevitable, cuando el tribunal aplica la legislacin econmica
del derecho propio del contrato "*. Podramos agregar que el
juez no aplica el orden pblico internacional extranjero cuando
ste no se halla plasmado en normas sino en principios.
VI. MUTABILIDAD.
El concepto de orden pblico elimina la ley extranjera con-
siderada injusta, asegura los principios que constituyen los
fundamentos polticos y sociales de la comunidad y protege
determinadas polticas legislativas
1
"
5
. Esta triple funcin del
orden pblico tiene relacin con su mutabilidad, pues el con-
162
Las concepciones bsicas del derecho interno deciden si estamos en
presencia de orden pblico internacional. Ver M. Ferid, ob. cit., p. 65. Cada
sociedad puede optar por su forma de vida, pero no puede imponerla a las
dems naciones. El orden pblico internacional extranjero puede no coincidir
con el del tribunal. Ver P. H. Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internatio-
nalen Privatrechts, Tbingen, 1976, p. 388.
163
BGHZ 34, 169; BGH NJW 1962, 1436; Raape-Sturm, Internationales
Priuatrecht, Munich, 1977, ps. 211/2, indica que la violacin del derecho ex-
tranjero no puede ser tolerada cuando es contraria a la conciencia del derecho
alemn.
164 Antonio Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos
Aires, 1993, p. 213, citando a Ole Lando.
1SS
Pierre Mayer describe la triple funcin en Droit International priv,
Pars, 1983, ps. 17677.
79
cepto de orden pblico es variable conforme varan las concep-
ciones bsicas de la comunidad. En la Argentina, durante la
vigencia de la ley 2393 de matrimonio civil, se consideraba
contraria al orden pblico internacional argentino la ley ex-
tranjera que autorizara el divorcio vincular. Sancionada la ley
23.515, pas a ser contraria al orden pblico internacional ar-
gentino la prohibicin a contraer nuevo matrimonio. El tribu-
nal aplica siempre el orden pblico internacional actual
lss 1S7
.
166
Pierre Mayer, Droit international priv, Pars, 1983, p. 1183.
167
El orden pblico en el reconocimiento y ejecucin de sentencia se
estudia en el captulo respectivo desde su aspecto procesal. Ver Neuhaus,
ob. cit., p. 384.
81
EL FRAUDE A LA LEY
I. CONCEPTO.
La segunda excepcin a la aplicacin del derecho extran-
jero declarado aplicable al caso por la norma de colisin est
en el fraude. Esta doctrina fue concebida para sancionar las
manipulaciones de los puntos de conexin.
Hace su aparicin en la- ciencia del derecho internacio-
nal privado con el caso "Bauffremont" resuelto por la Corte
de Casacin francesa en 1878
lM
. El 1 de agosto de 1874 la
corte de Pars pronunci la separacin de cuerpos entre el prn-
cipe de Bauffremont, ciudadano francs, y su esposa, belga
de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la
poca no admita el divorcio, lo cual era inconveniente para
la princesa. En virtud de la separacin ella adquiri la po-
sibilidad de constituir domicilio por s y traslad su domicilio
en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde ob-
tuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley na-
cional consideraba divorciados a los catlicos que estn sepa-
rados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio
en Berln con ei prncipe rumano Bibesco. Bauffremont pro-
movi una accin ante el tribunal del Sena solicitando la anu-
lacin de la naturalizacin alemana de la mujer y la anulacin
del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La
sentencia del 10 de marzo de 1876 declar que la princesa
no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad
y anul el matrimonio contrario a la ley y a las buenas cos-
168
Cour de Cassation, Ch. civ., 18/3/1878 en Ancel-Lequette, Grands
arrts de la jurispruden.ee francaise de droit international priv, Pars,. 1987,
p. 24.
82
INS M. WENBERG DE ROCA
tumbres. Apel la princesa y la corte de Pars se declar in-
competente para dirimir la cuestin de la nacionalidad pero
juzg los efectos legales en relacin con la ley francesa que
dicha naturalizacin poda producir. Por sentencia del 17 de
julio de 1876 declar que una o ambas partes no pueden por
un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden
pblico de la ley francesa que los rige. Consider a la natu-
ralizacin no oponible al marido y confirm la sentencia de
primera instancia en cuanto a la subsistencia del vnculo. La
princesa interpuso recurso ante la Corte de Casacin, que lo
rechaz considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo
efecto de eludir la prohibicin francesa que impeda el segundo
matrimonio en fraude a la ley francesa.
La Cmara Nacional en lo Civil en el caso de "Fritz Man-
del"
169
decidi que la nocin de fraude a la ley en el derecho
internacional privado es el remedio necesario para que la ley
conserve su carcter imperativo, en los casos en que dejara
de ser aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los
interesados fraudulentamente a una nueva ley. Agreg con-
siderar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio,
independiente del orden pblico, pues es una nocin destinada
a sancionar en las relaciones internacionales el carcter im-
perativo de las leyes, abstraccin hecha de toda cuestin de
orden pblico.
En el caso, una persona de origen austraco nacionalizada
argentina, domiciliada en la Argentina y con inmuebles en
el pas, enfermando de gravedad en un perodo de alrededor
de seis meses se traslad a Austria, lugar en el cual tena
residencia y cuantiosos bienes, retom su nacionalidad de ori-
gen y test en favor de su quinta esposa y determinados des-
cendientes en forma contraria a la legtima, del derecho ar-
gentino.
La sentencia de primera instancia, con gran concisin, es-
tableci la jurisdiccin y la ley argentina por existir bienes
inmuebles en el pas (art. 10, C.C.). Fundament su aplica-
cin, sin embargo, en el orden pblico y no en la lex rei sitae.
169
C.N.Civ., Sala C, 3/3/81, "M., F. A. M., sucesin", "E.D.", 95-185,
con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
83
La sentencia de segunda instancia consider aplicable a
la sucesin el derecho argentino por existir un fraude a la
ley y acogi la pretensin de los hijos desheredados.
De las constancias del expediente surge que el causante
estaba domiciliado en la Argentina hasta 1977, que en marzo
de 1977 fue internado en la Argentina por un mieioma ml-
tiple, que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se do-
micili en Austria. La intencin del causante de trasladarse
temporariamente a Austria fue modificada cambiando de do-
micilio y nacionalidad. El tribunal entendi que la modifica-
cin voluntara de los puntos de conexin con la intencin de
eludir la aplicacin de las normas imperativas argentinas priv
de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio. Determin
que la sucesin deba tramitar ante juez argentino y con apli-
cacin del derecho argentino.
La Corte Suprema de Justicia confirm la sentencia al
desestimar la queja
17
".
No se puede soslayar que la solucin de la segunda ins-
tancia introduce el concepto de fraude a la ley para arribar
a la misma solucin que la primera instancia, ya que la apli-
cacin imperativa de la ley argentina slo puede ser ordenada
por juez argentino en relacin con los bienes que tienen si-
tuacin permanente en el pas; ello porque el orden pblico
internacional -en el caso, normas imperativas- slo obliga al
propio tribunal, y seguramente la decisin no sera respetada
en Austria.
En el caso "Munzer"
171
la Corte de Casacin francesa de-
cidi que para acordar el exequtur el juez francs debe ase-
gurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las cuales
se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformi-
dad con el orden pblico internacional y la ausencia de fraude
a la ley.
En el caso, el tribunal del Estado de Nueva York haba
pronunciado la separacin de cuerpos de los esposos y con-
denado al marido a pagar una cuota alimentaria a la mujer.
El marido cumpli hasta 1930. Tiempo despus, el 10 de abril
170
C.S., 13/10/81, "L.L.", 1982-C-213, con nota de Ricardo R. Balestra.
171
Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 7/1/64, Ancel-Lequette, Granas
arrts de Utjurispntden.ee frangaise de droit International priv, Pars, 1987,
p. 30L
de 1958, su mujer obtuvo en Nueva York una sentencia que
conden al marido a abonar u$s 77.000 en concepto de cuotas
atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en Francia,
donde la mujer solicit la ejecucin de la sentencia. El Tri-
bunal de Niza neg la ejecucin por cuotas que excedieran el
plazo de prescripcin de cinco aos del derecho francs. La
Corte de Apelacin de Aix revoc la decisin considerando que
el plazo francs que es parte de su orden pblico internacional
no se aplica a derechos legtimamente adquiridos en el ex-
tranjero. La Corte de Casacin rechaz el recurso del marido.
La solucin no requera del concepto de fraude a la ley para
su fundamentacin.
La descripcin del caso "Bauffremont" y del caso "Mandel"
dejan un gusto amargo para los estudiosos del derecho inter-
nacional privado, al impedir la libre modificacin del domicilio.
En el caso "Mandel" el tribunal de segunda instancia si
bien calific domicilio conforme al derecho argentino, recha-
zando la posibilidad para el causante de haber tenido ms
de un domicilio en forma simultnea, se apart del tenor del
art. 97 del Cdigo Civil en cuanto establece que el domicilio
se puede cambiar de un lugar a otro y que esta facultad no
puede ser coartada, verificndose instantneamente por el he-
cho de la traslacin de la residencia de un lugar a otro, con
nimo de permanecer en l y tener all su principal estable-
cimiento.
Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte
de Casacin en el siglo pasado en el caso "Bauffremont'', el
tribunal argentino consider contrario al orden pblico inter-
nacional argentino que una persona se pudiera casar cinco
veces y testar en favor de su ltima mujer, con el agregado
de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden pblico in-
ternacional. Por otra parte, tratndose de bienes inmuebles
la aplicacin de la lex rei sitae tiende justamente a proteger
el orden pblico internacional.
La aplicacin del fraude a la ley presupone probar la in-
tencin fraudulenta y ello implica entrar en la esfera privada
de los hombres exenta de la autoridad de los magistrados.
En el caso "Mandel" tanto se poda interpretar que el causante
intentaba eludir la aplicacin de la ley argentina como que
85
al enfermar volva a su lugar de origen para morir con los
172
s uyos .
II. AUTONOMA DEL CONCEPTO.
El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto
de conexin para eludir la ley que sera aplicable al caso. La
demostracin del elemento intencional es necesaria.
Para descartar la aplicacin de una ley extranjera el con-
cepto de orden pblico no requiere demostracin del elemento
voluntario, pues su sustento radica en la proteccin de los inte-
reses sociales
171
. Por ello, vedar la aplicacin de una ley en
virtud de ser contraria al orden pblico internacional es ms
sencillo y no requiere prueba alguna. Parecera desde esta
perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario
del punto de conexin para eludir la ley aplicable no se limita
a la evasin de la lex fori, sino que se extiende a cualquier
legislacin normalmente aplicable al caso, el concepto del frau-
de a la ley adquiere nueva importancia.
As, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su do-
micilio de la Argentina a Austria para eludir las disposiciones
sucesorias argentinas y el caso tramitara en Espaa, el tri-
bunal espaol, aplicando el concepto de fraude a la ley, podra
aplicar el derecho sucesorio argentino.
De admitir esta postura, obtendramos que un tribunal
aplicara el orden pblico internacional de otro pas pues nica-
mente de normas imperativas se puede tratar, ya que en otras
materias de libre disponibilidad el cambio de punto de cone-
xin no es necesario para pactar la aplicacin de un derecho
determinado.
La autonoma del concepto se remonta en todos los casos
a la solucin buscada por los tribunales de pases antidivor-
cistas cuando las partes se divorciaban en el extranjero. Ma-
172
Ricardo R. Balestra, La confirmacin, judicial de un criterio errneo:
el supuesto del fraude a la ley en el derecho internacional privado, "L.L. ,
1982-C-213, critica extensa y fundadamente la sentencia.
173
Conf. Neuhaus, ob. cit., p. 199, y Jan KrophoUer, Internationales
Priuatrecht, Tbingen, 1990, p. 140.
86
trimonios austracos catlicos hasta. 1938 se divorciaban en
Hungra; italianos adquiran la nacionalidad francesa para di-
vorciarse. Un caso notorio fue el de Cario Ponti para casarse
con Sofa Loren
174
.
Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum
shopping
175
en el cual se altera el punto de conexin para mo-
dificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin em-
bargo, el forum shopping en los pases del common lavo equi-
vale al fraude a la ley en pases continentales, por cuanto
elegido el tribunal competente ste, conforme a su territoria-
lismo, aplica su propio derecho. El fin ltimo del forum shop-
ping no es otro que modificar la ley aplicable al caso.
III. SOLUCIONES LEGISLATIVAS.
El art. 15 del Cdigo Civil mejicano
m
establece que na
es aplicable el derecho extranjero cuando artificiosamente se
hayan evadido principios fundamentales del derecho mejicano,
debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal
evasin.
La Convencin interamericana sobre normas generales de
derecho internacional pr i vado
m
establece en su art. 6 que no
se aplicar como derecho extranjero el derecho de un Estado
Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedar a jui-
cio de las autoridades competentes del Estado receptor el de-
terminar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.
IV. CONCLUSIN.
La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica
con la posicin uruguaya relativa al art. 6 de la Convencin,
sobre normas generales. Gonzalo Parra Aranguren
i n
recuerda
174
Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 327.
175
Herr Mayer, ob. cit., o 378.
176
Mjico, 1993.
177
Ley 22.921.
178
Curso general de derecho internacional privado, Caracas, 1991, ps.
158/9.
que durante los debates Uruguay no se opu.so a la admisin
del precepto. Sin embargo, al ratificar la Convencin formul
una reserva en relacin con el artculo, por entender:
"Primero. Que su admisibilidad significara introducir una
nueva excepcin a la normal aplicacin del derecho extranjero
regularmente competente segn la regla de conflicto.
"Segundo. Que la excepcin slo podra funcionar cuando
haya afectado la aplicacin de la ley propia.
'Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad dif-
cilmente discernible, dndose seguramente entrada a pronun-
ciamientos de dudosa validez ante el texto claro de la norma
de conflicto.
"Cuarto. Se ira en muchas circunstancias contra la auto-
noma de la voluntad de las partes y dado el carcter claramen-
te objetivo de muchos puntos de conexin, como el domicilio,
se estara eliminando los textos aprobados en la Conferencia
acerca de tal punto de conexin, como el art. 2 de la Confe-
rencia sobre el Domicilio de las Personas Fsicas", argumentos
que hago mos.
89
PERSONAS FSICAS
I. ESTATUTO PERSONAL.
El concepto estatuto personal designa al ordenamiento ju-
rdico aplicable para determinar las relaciones personales y
el estado y capacidad de las personas
179
. Generalmente, se
considera que el estatuto personal comprende la ley aplicable
a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio,
si bien no hay uniformidad de criterio. El derecho de los Es-
tados Unidos no incluye a la capacidad dentro del concepto,
pues la somete a la misma ley que rige el contrato; el derecho
francs excluye al derecho sucesorio que somete en cuanto a
los muebles a la ley del ltimo domicilio del causante y en
cuanto a los inmuebles que somete a la ley de su situacin,
mientras que el estatuto personal se rige por la ley de la na-
cionalidad.
La terminologa de estatuto personal se remonta a la Edad
Media, en que se diferenciaba entre los estatutos personales,
los reales y los mixtos. Cuando se trataba de la trasmisin
de inmuebles se estaba frente a un estatuto real y se aplicaba
la lex rei sitae. A las personas se aplicaba la ley domiciliaria
como estatuto personal, al igual que a los muebles que seguan
a su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad,
el matrimonio, la filiacin y la sucesin.
179
Jan KrophoIIer, Internationales Priuatrecht, Tbingen, 1990, p. 231,
seada la diferencia entre el concepto alemn que comprende a las relaciones
personales y el concepto ingls que se refiere al estado y capacidad de las
personas, aclarando que el concepto francs -como el nuestro- incluye ambas
posiciones.
90
La ley elegida para regir estas relaciones es denominada
la ley personal, es decir la que presenta un vnculo directo
conTa persona
180
. Cuando en derecho internacional privado
estamos frente a materias ntimamente ligadas a las personas,
la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del domicilio
o de la residencia habitual.
Estamos en presencia de materias en las cuales las partes
no son libres de elegir el derecho aplicable, que va a ser de-
terminado conforme a su ley personal, por medio del punto
de conexin domicilio, nacionalidad o residencia cuando sta
es calificada de habitual.
En nuestro pas, el Cdigo de Comercio de 1859 para la
provincia de Buenos Aires, de Vlez Sarsfield y Acevedo, uti-
lizaba la nacionalidad como punto de conexin; luego en su
Cdigo Civil, Vlez se inclina por el domicilio
181
. La influencia
de Savigny, que propiciaba la aplicacin de la ley domiciliaria,
desaparece en este aspecto en el-Cdigo Civil alemn de 1896,
que acepta la nacionalidad como estatuto personal.
El ms antiguo de los puntos de conexin personales es
-como dijimos ms arriba- el "domicilio", apareciendo la "nacio-
nalidad" en el siglo XIX. Vlez y Acevedo incorporaron, pues,
al Cdigo de Comercio de 1859 el punto de conexin novedoso,
para luego volver Vlez en el Cdigo Civil al tradicional.
El domicilio como punto de conexin nunca fue dejado a
un lado en los pases del cornmon law y en algunos pases
europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza. En Fran-
cia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al C-
digo Napolen de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de la
doctrina preconiza la adopcin del criterio del domicilio
182
que
nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las
convenciones de La Haya adoptan el criterio de la residencia
habitual, que no es otra cosa que el concepto de domicilio sin
el elemento intencional.
180
Pierre Bayer, Droit internacional priv, Pars, 1983, p. 399.
181
En el Cdigo Civil argentino la nacionalidad como punto de conexin
rige exclusivamente en materia de forma testamentaria (art. 3638) como pun-
to de conexin alternativo.
182
Mayer, ob. cit, ps. 399/400.
II. EL DOMICILIO.
El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad,
que nace en el siglo XIX con el concepto mismo de nacin.
Competa, pues, el domicilio como punto de conexin con la
lex origines -domicilio de los padres al momento del nacimien-
to-. La ley de origen de la persona, inmutable por naturaleza,
se diferenciaba de la ley domiciliaria, mutable a eleccin del
interesado.
El domicilio es definido por los emperadores Dioclesiano
y Maximiliano
183
. El Allgemeines Landrecht prusiano
184
sen-
taba fundamentalmente la importancia del domicilio; a falta
de ste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio seguido
por el derecho ingls
185
.
El domicilio es una residencia calificada que comprende
la residencia de la persona en un lugar determinado con in-
tencin de permanecer all y establecer su domicilio. La re-
sidencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia tem-
poraria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen
deja de ser tal al elegirse otro. Es una mxima legal que toda
persona debe tener un domicilio en algn lugar y que slo
puede tener uno por vez
18
".
183
Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Bue-
nos Aires, 1947, p. 151.
184
Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1936, p. 72,
cita al Allgemeines Landrecht de Prusia, Intr. pargrafos 23, 25. La in-
fluencia de Savigny impidi que se abandonara el punto de conexin domicilio
hasta la sancin del Cdigo Civil en este siglo.
185
Once an englishman, alpuays an Englishman. En el derecho ingls,
para favorecer a los nacionales en las colonias, se entiende para constituir
domicilio -de eleccin- la intencin de no volver al lugar de origen. De esta
manera, un ingls en la India, en virtud de la intencin de volver a Inglaterra,
no constituye domicilio en la India y se le aplica el derecho ingls como ley
domiciliaria. Ver Kegel, fnernaiontties Privatrecht, Mnchen, 1977, p. 200.
18s
Raape-Sturm, ob. cit., p. 117, enumera las ventajas y desventajas
del domicilio como punto de conexin frente a la nacionalidad, que estara
en retroceso. La persona slo puede tener un domicilio por vez en los Estados
que adoptan el domicilio como punto de conexin, pues los Estados que adop-
tan el punto de conexin nacionalidad, como Alemania Federal, permiten
la coexistencia de diversos domicilios.
92
En el derecho ingls se asigna una importancia mayor al
domicilio de origen que al de eleccin"", pues el domicilio de
origen revive mediante el abandono del domicilio de eleccin.
Esta interpretacin tena su fundamentacin poltica
188
al ga-
rantizar a los subditos britnicos la aplicacin de la ley de
origen inglesa al abandonar el domicilio de eleccin en las
colonias, vigorizando los lazos de lealtad poltica'. En los Es-
tados Unidos de Amrica la gran inmigracin motiv que se
considerara inapropiado aceptar la nocin del domicilio de ori-
gen, no adoptando los tribunales los precedentes ingleses
189
.
Para el derecho ingls, el domicilio implica la sujecin a
una ley determinada, no importando la exacta ubicacin fsica
dentro del territorio del Estado cuya ley se aplica. As, una
persona est domiciliada en forma genrica en Escocia, o en
Inglaterra o en Gales, y sujeta a su legislacin. Dentro de
nuestra disciplina no hay diferencia entre la nocin inglesa
y la de los dems Estados, pues slo nos interesa la sujecin
a una ley determinada y no la ubicacin fsica dentro del te-
rritorio del Estado.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que
pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona
con la cual contratan, que su nacionalidad. Asimismo, la ley
domiciliaria permite la asimilacin de los inmigrantes, pues
se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros.
La ley domiciliaria se aplica, adems, en los pases que
aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apatridas
y en el supuesto de conflicto de la ley de la nacionalidad del
marido con la de la mujer, as como en el caso de personas
con doble nacionalidad. La ley alemana admite el "doble do-
micilio", circunstancia permitida en razn de que el punto de
conexin es la nacionalidad y resulta inoperante' como conse-
cuencia asignar preponderancia a uno sobre otro-.
Dentro de los lmites territoriales de pases en que coexis-
ten legislaciones diferentes a pesar de una nacionalidad co-
187
Savigny, citado por Nussbaum, ob. cit., p. 153, explica que en Roma
una persona posea acumulativamente domicilium y origo. El ltimo no era,
pues, una variacin del primero.
Ver note 185.
189
Nussbaum, ob. cit., p. 153.
93
mn, como en los Estados Unidos de Amrica, se debe recurrir
a la ley domiciliaria para determinar la ley aplicable.
La calificacin del concepto de domicilio como punto de co-
nexin se realiza segn la lex fori como en el caso "Jones"
190
.
Evan Jones, nativo de Gales, emigr a los Estados Unidos de
Amrica a los 33 aos de edad, en 1883, en virtud de la pro-
mocin de una demanda de paternidad en Gales. Efectu la
travesa con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado
en Iowa. Luego del deceso de David Jones, Evan Jones con-
trajo matrimonio con la viuda, quien a su vez falleci en 1914.
Evan Jones haba amasado una considerable fortuna y en 1896
se haba nacionalizado. En 1915 decidi regresar a Gales, ven-
diendo dos granjas y algunos inmuebles en la ciudad. Deposit
el resultado en un banco de Iowa hasta su arribo a Gales,
indicando que iba a domiciliarse en Gales con su hermana.
Parti de Nueva York en el "Lusitania", que fue hundido por
un submarino alemn el 7 de mayo de 1915. El "Lusitania"
-de pabelln ingls- perteneca a la empresa inglesa Cunard.
La disputa sucesoria se origin entre los hermanos del
causante y el hijo bastardo. A la sucesin se aplicaba el de-
recho del ltimo domicilio del causante, coincidiendo en esto
la ley inglesa con la del Estado de Iowa. Si el tribunal con-
sideraba que el domicilio del causante se hallaba en Gales
al momento de su fallecimiento, la ley britnica negaba de-
rechos sucesorios al hijo ilegtimo; si al contrario el ltimo
domicilio estaba en Iowa, el hijo sera declarado nico heredero
segn la ley de Iowa.
La Corte de Iowa en 1921 determin que Evan Jones haba
abandonado Iowa con la intencin de constituir domicilio en
Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal, por medio
de una ficcin, decidir cul era el domicilio al momento del
fallecimiento. Todas las partes admiten que el causante no
estaba domiciliado en el "Lusitania". Las ficciones posibles
son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras
no constituy uno nuevo o que constituy su domicilio en Gales
en el momento en que abandon Iowa con la intencin de do-
miciliarse en Gales.
190
Re Estte of Jones, 192 IOWA 78, 182 N.W.227 (1921).
94
El tribunal manifest que de haber abandonado Jones su
domicilio en Iowa para adquirir un domicilio en Noruega o
Francia nadie hubiera dudado que retena su domicilio en Io-
wa. La circunstancia de haber abandonado Iowa, donde haba
adquirido la ciudadana, para retornar al lugar de su naci-
miento, no debera modificar esta solucin. Aplic la regla ge-
neral de que un domicilio legalmente adquirido es retenido
mientras no se adquiera uno nuevo:
Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos
ordenamientos jurdicos llev al Comit de Ministros del Con-
sejo de Europa
191
a sugerir seis reglas para unificar el concepto:
1) El concepto de domicilio nace de la circunstancia de
que una persona tenga, voluntariamente, en un pas o lugar
su residencia nica o principal, con la intencin de convertirla
en el centro de sus intereses. La intencin puede surgir de
la duracin de la residencia trascurrida o planeada u otras
relaciones personales o de trabajo con el pas o lugar.
2) El domicilio se mantiene hasta la adquisicin de otro.
3) El domicilio de una persona casada no depende del cn-
yuge, pero el domicilio de ste es un elemento a tener en cuenta
para determinarlo.
4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona
que determina su residencia. Cuando con autorizacin de esta
persona o de la autoridad competente reside en otro pas en
que tiene su centro de inters, se presume que tiene su do-
micilio en esa nacin.
5) Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantie-
nen el anterior.
6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una
persona se tiene por tal el lugar de su residencia
192
.
191
Res. 72 del 18 de enero de 1972; "Rev. Crit.", 847-1973-62.
192
El Restatement de 1934 define el- domicilio en treinta y tres sec-
ciones. El Second Restatement de 1971 autoriza a la mujer casada adquirir
un domicilio separado en caso de ruptura de las relaciones matrimoniales.
El Restatement de 1934 es una recopilacin de jurisprudencia estadouni-
dense inspirada por Joseph H. Beale, de Harvard. El Restatement de 1971
es obra de varios autores y del American Law Institute. Su finalidad es
extraer una serie de principios en que se inspira el sistema del common
lato.
La Cmara Civil
m
determin que, en ausencia de otra
prueba, cabe tener por domicilio la ltima residencia conocida,
el lugar de la muerte del causante.
III. LA NACIONALIDAD.
La nacionalidad surgi como punto de conexin en el art. 3,
inc. 3, del Cdigo Civil francs de 1804 y en las enseanzas
de Mancini (1817-1877).
La nacionalidad permite someter a la misma ley a los ciu-
dadanos domiciliados en el territorio nacional y a los emigra-
dos. Es seguido en la mayora de los pases europeos -con
excepcin de Dinamarca, Noruega, Islafldia, Gran Bretaa e
Irlanda- mientras que los Estados americanos siguen, salvo
excepciones, el principio domiciliario que permite la rpida asi-
milacin de los extranjeros. En la Argentina rigi el principio
de la nacionalidad desde 1859 hasta 1870 en el Cdigo de
Comercio.
La calificacin de la nacionalidad como punto de conexin
necesariamente se realiza segn la lex causae, pues es el pas
que otorga la nacionalidad el que determina quines son na-
cionales segn su legislacin.
Los partidarios de la nacionalidad afirman que es ms
fcil cambiar de domicilio que de nacionalidad, para provocar
el fraude a la ley.
Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o na-
cionalidades diferentes de los cnyuges, nuevamente aparecen
otros puntos de conexin supletorios.
La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986
establece en caso de doble nacionalidad, cuando una de ellas
es la alemana, que sta prevalece. En su defecto, la ley na-
cional que ms contactos tenga con la persona, especialmente
mediante su residencia habitual (art. 5)
194
- Cuando una per-
sona carece de nacionalidad, se aplica la ley de su residencia
habitual o residencia (art. 5, 2). Los efectos del matrimonio
193
C.N.Civ., Sala I, 6/4/95, "Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah.
sJ sucesin", "E.D.", 162-587.
t94
Ver art. 15, ley italiana.
se rigen por la ley nacional de ambos cnyuges; supletoria-
mente, por la ley de su residencia habitual (a'rt. 14).
La jurisprudencia francesa en el caso "Rivire" determin
cul er,a la ley aplicable al divorcio en caso de nacionalidad
diferente de los cnyuges. La mujer, francesa, contrajo ma-
trimoni con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecua-
dor, donde el marido obtuvo la ciudadana. Un tribunal ecua-
toriano pronunci sentencia de divorcio de las pastes por mutuo
acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en Francia con
un francs. Al fracasar el segundo matrimonio, la mujer pro-
movi demanda de divorcio mientras que el marido deman-
d por nulidad del segundo matrimonio en virtud de que el
primero haba sido disuelto por una causal -mut uo consenti-
miento- no prevista por la legislacin francesa. El tribunal
de Casablanca declar la nulidad, pero en apelacin la Corte de
Rabat
195
decidi que la sola circunstancia de la nacionalida.d
francesa de la mujer es insuficiente para aplicar la ley fran-
cesa. Cuando ambas partes no tienen la misma nacionalidad
se puede aplicar la ley nacional del 'marido, la del domicilio
comn o la lex fori, pero la aplicacin distributiva de la ley
nacional de cada cnyuge debe ser descartada por arbitraria.
/
IV. RESIDENCIA HABITUAL.
La Conferencia de La Haya de 1894 discuti en materia
de tutela, y en la sesin de 1900 sustituy el concepto de do-
micilio por el de residencia habitual (arts. 2 y 3 de la Con-
vencin sobre tutela). A partir de all, el concepto de resi-
dencia habitual fue utilizado en las sucesivas convenciones:
la Convencin de La Haya sobre ley aplicable a. as ventas
internacionales de objetos muebles corporales de 1955 esta-
blece en su art. 3 que la venta se rige por la ley" interna dei
pas de la residencia habitual del vendedor. La Convencin
de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenta-
rias de menores de 1956 establece en su a r t 1 que la ley de
la. residencia habitual del menor determina su derecho a ali-

195
30/11/48, "Rev. Crt.", 1949-106; ver igualmente TitoBallarino, Di-
ritto internozionole priuato, Padua, 1982, ps. 554/5.
97
mentos. La Convencin de La Haya sobre competencia de au-
toridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores
de 1961 en su art. 1 se refiere a las autoridades del Estado de
la residencia habitual del menor. La Convencin de La Haya
sobre ley aplicable a obligaciones alimentarias de 1973 esta-
blece en su art. 4 que la ley interna del lugar de la residencia
habitual del acreedor por alimentos rige la obligacin alimen-
taria. La Convencin de La Haya de 1980 sobre los aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores
196
establece
en su art. 4 que la convencin se aplica a los menores con
residencia habitual en un Estado contratante.
El concepto de residencia habitual no es un concepto legal
-como el domicilio- sino fctico. No se pueden soslayar sus
ventajas en materia de derechos de incapaces, pues domicilio
o nacionalidad son conceptos jurdicos derivados de sus pa-
dres o representantes incumplidores de sus respectivas obli-
gaciones. Distinta es la solucin de la Conferencia interame-
ricana sobre domicilio de las personas fsicas en el derecho
internacional privado de 1979, que se aparta del concepto de
residencia habitual en materia de incapaces.
V. SOLUCIONES LEGISLATIVAS.
La ley de Quebec de 1991 establece en su art. 3083 que
el estado y capacidad de una persona fsica se rigen por la
ley de su domicilio.
La ley suiza de derecho internacional privado de 1988 es-
tablece que salvo disposicin en contrario cuando en materia
de derechos de las personas son competentes las autoridades
suizas del domicilio, aplican la ley domiciliaria (art. 33).
En el supuesto de mltiples domicilios, el Cdigo Civil
de Mjico dispone que se considerar domiciliada a la persona
en el lugar en el cual simplemente resida, y si viviere en varios,
aquel en el cual se encontrare (art. 32).
establece que la capacidad jurdica de las personas fsicas se
rige por su ley nacional (art. 20). Las condiciones especiales
196
Ly 23.857.
98
tys M. WEINBERG DE ROCA
de capacidad prescritas por la ley aplicable a un acto jurdico
s& rigen por dicha ley (art. 20). Cuando se trata de apatridas
o refugiados, Ta \ey de \a nacionalidad es sustituida por \a
ley del domicilio y en su defecto, la ley del Estado de su re-
sidencia (art. 19). Cuando una persona poseyera varias na-
cionalidades, se aplica la ley nacional del Estado con el vnculo
ms estrecho con la persona. Cuando una de las nacionali-
dades es la italiana, sta prevalece (art. 19).
La ley alemana de derecho internacional privado de 1986
establece en su art. 7 que la capacidad de derecho y de hecho
se rigen por la ley de la nacionaiidad.
La Convencin interamericana sobre domicilio de las per-
sonas fsicas en el derecho internacional privado de 1979, no
firmada por nuestro pas, establece que "el domicilio de una
persona fsica ser determinado en el siguiente orden:
"1) el lugar de la residencia habitual;
"2) el lugar del centro principal de sus negocios;
"3) en ausencia de estas circunstancias, se reputar como
domicilio el lugar de la simple residencia;
"4) en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar
donde se encontrare".
La convencin, en realidad ncr establece los requisitos del
domicilio sino que indica que cuando se dice domicilio se debe
interpretar residencia.
Sin embargo, en materia de incapaces acepta el concepto
jurdico de domicilio y determina que su domicilio ser el de
sus representantes legales, excepto en caso de abandono, en
cuyo caso regir el domicilio anterior (art. 3).
El Cdigo Bustamante establece en su art. 27 que la ca-
pacidad de las personas individuales se rige por su ley per-
sonal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por
este Cdigo o el derecho local. No determina cul es la ley
personal.
La Convencin de La Haya del 15 de junio de 1955 para
reglar los conflictos entre la ley nacional y la ley domiciliaria
establece en su art. 1 que cuando el Estado del domicilio pres-
criba la aplicacin de la ley nacional, y el Estado de la na-
cionalidad prescriba la aplicacin de la ley domiciliaria, todo
Estado contratante aplicar las disposiciones de derecho in-
terno de la ley domiciliaria.
99
La Convencin de Nueva York del 28 de setiembre de 1954
aplicable a los apatridas y la Convencin de Ginebra del 28
de julio de 1951 sobre refugiados establecen que se aplicar
la ley del domicilio y subsidiariamente la ley de la residencia.
La ley sueca
197
establece en su art. 4 que la accin relativa
a la paternidad puede ser entablada ante un tribunal de Suecia
cuando el menor tiene su residencia habitual en Suecia y cuan-
do el demandado tiene su residencia habitual en Suecia.
VI. LEY APLICABLE A LAS PERSONAS FSICAS.
El Cdigo Civil argentino establece en los arts. 6, 7 y 948
que la capacidad e incapacidad se rigen por la ley domiciliaria.
A continuacin del art. 948, el tenor del art. 949 introdujo
confusin en la materia al determinar que "la capacidad o in-
capacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales
que pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad
por las leyes de este Cdigo".
La capacidad e incapacidad de derecho se rigen segn este
artculo por la ley territorial, mientras que los arts. 6, 7 y
948 establecen que la capacidad e incapacidad se rige por la
ley del domicilio.
La doctrina ha propuesto diversas soluciones para com-
patibilizar estos artculos.
Segn una primera doctrina, denominada chauvinista, los
artculos se deben interpretar literalmente y someter la capa-
cidad e incapacidad de hecho a la ley domiciliaria y la capaci-
dad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Se entiende
por capacidad o incapacidad de derecho "el grado de aptitud de
cada clase de personas para adquirir derechos o ejercer por
s o por otras personas actos que no le son prohibidos"
198
.
Para la teora cosmopolita de Vico la capacidad e inca-
pacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se
rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades de derecho
197
Ley sobre aspectos internacionales de la filiacin paterna del 30 de
mayo de 1985, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv*, 76-198 y ss.
198
Freitas, proyecto de Cdigo Civil para el Estado de Brasil, art. 21,
citado por Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional pri-
vado, Buenos Aires, 1976, p. 193.
100
INS, M. WEINBERG DE ROCA
de la ley territorial prevalecen -por aplicacin del orden p-
blico internacional- sobre la capacidad de hecho o de derecho
consagrada por la ley domiciliaria. As, la incapacidad del tu-
tor de adquirir bienes de su pupilo
i m
consagrada por nuestro
Cdigo Civil en el art. 3736, prevalece sobre lo establecido en
la ley domiciliaria. Es requisito para que se d esta posibilidad
que sea competente el juez argentino.
Para la tesis intermedia de Calandrelli la capacidad de
derecho y la capacidad e incapacidad de hecho estn sometidas
a la ley domiciliaria, mientras que la incapacidad de derecho
se rige por la ley territorial.
La capacidad es la regla -pues no existe la esclavitud y
la muerte civil-. El art. 9 del Cdigo Civil establece que las
incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la es-
clavitud, o las que revistan el carcter de penales, son me-
ramente territoriales. Las incapacidades son, pues, especficas
y taxativas. Las incapacidades .de nuestro derecho son, con-
siguientemente, prohibiciones para personas determinadas pa-
ra intervenir en determinados actos.
Ni bien se comprende que no existe la incapacidad general
de derecho sino incapacidades especficas para intervenir en
determinados actos, se entiende que estas incapacidades son
parte del orden pblico internacional. Por ello, la regla ge-
neral que establece que la capacidad e incapacidad de hecho
y de derecho se rigen por la ley_del domicilio, en caso de apli-
cacin de la ley domiciliaria por el juez local, es dejada a un
lado cuando la ley domiciliaria es contraria al orden pblico
internacional argentino, ya sea porque admite la esclavitud
como incapacidad de derecho general, ya sea porque permita a
una persona intervenir en actos que nuestro derecho le prohibe.
Juan Carlos Smith
200
explica que el mtodo simple y co-
rrecto para superar el crculo vicioso consiste en aceptar la
idea de que los arts. 6 y 7, como principios generales regu-
ladores del rgimen internacional de la capacidad e incapa-
cidad de las personas fsicas y jurdicas, comprenden en su
extensin tanto la capacidad e incapacidad de hecho como la
199
Ejemplo de Berta Kaller de Orchansky, ob. cit-, p. 193.
200
En Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, comentado anotado y concor-
dado, t. 4, art. 949.
101
de derecho, a la vez que estructuran bsicamente todo un sis-
tema. A partir de esa idea, hay que admitir algunas excep-
ciones, a saber: el supuesto del art. 8 del Cdigo Civil, en cuan-
to somete la capacidad e incapacidad de las personas para
otorgar actos jurdicos y adquirir derechos fuera del lugar de
su domicilio a la ley del lugar del otorgamiento, en tanto no
se ejecuten en relacin con bienes existentes en el territorio
de la Repblica; el supuesto del art. 9, que prohibe el reco-
nocimiento en el pas de incapacidades contrarias a la natu-
raleza -como la esclavitud- o que revistan el carcter de penal
-muerte civil-; el supuesto del art. 10, en cuanto estatuye que
los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente
regidos por nuestras leyes en lo concerniente a la capacidad
e incapacidad para adquirirlos, y el supuesto del art. 949, que
determina la primaca de las leyes argentinas cuando las leyes
extranjeras admiten actos cuyo objeto est prohibido por nues-
tras leyes (arts. 953, 1206 y 1207, C.C.). Asimismo, cuando
la ley domiciliaria extranjera admita el otorgamiento de un
acto (art. 7, C.C.), ste no podr ser otorgado en la Repblica
si las leyes de esta ltima prohiben el acto.
Berta Kaller de Orchansky afirma de lege ferenda la ne-
cesidad de que el Cdigo Civil no distinga entre capacidad e
incapacidad de hecho y de derecho y las someta a la ley del
domicilio, quedando a salvo el orden pblico
201
. Entiendo que
de hecho esto es lo que ocurre, pues la capacidad e incapacidad
de derecho siempre tiene relacin con el orden pblico inter-
nacional
202
.
VII. IGUALDAD DE LOS SEXOS.
La promocin del principio de la igualdad de los sexos
implic en pases que utilizan la nacionalidad como punto de
conexin, en materia de divorcio apartarse de la nacionalidad
del marido y en materia de menores, de la nacionalidad del
padre.
201
Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 196.
202
Aun en materia de personas jurdicas en virtud de la proteccin
de los intereses de tercero.
102
La Constitucin de Italia establece en su art. 3 que todos
los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales
ante la ley, sin distincin de sexo, raza, lengua, religin, opi-
nin poltica, condicin personal y social... El art. 29 dice
que la Repblica reconoce los derechos de la familia como so-
ciedad natural fundada en el matrimonio. El matrimonio se
funda en la igualdad moral y jurdica de los cnyuges con ex-
cepcin de los lmites establecidos por la ley para garantizar
la unidad de la familia.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995,
en consecuencia, establece en su art. 30 que las relaciones per-
sonales entre los esposos se rigen por la ley nacional comn;
en caso de nacionalidades diferentes o mltiples comunes, re-
gir la-ley del Estado en el cual la vida conyugal se localiza
de manera preponderante.
El Tribunal Constitucional alemn en 1971 decidi que
las reglas de conflicto de leyes pueden ser objeto de un control
de constitucionalidad
203
. Para adecuar la ley a la Constitucin
de 1949 que establece la igualdad de derechos para hombre
y mujer, la ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986
reform los arts. 15 y 17 derogando la remisin a la ley na-
cional del marido en materia de rgimen matrimonial y de
divorcio para garantizar la igualdad de sexos.
En Espaa, la ley 11 del 15 de octubre de 1990 reforma
el Cdigo Civil para aplicar el principio de la no discriminacin
en razn del sexo. As, el art. 9 del Cdigo Civil establece que
los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn
de los cnyuges ai momento de la celebracin; en su defecto,
por la ley personal o por la ley de la residencia habitual de
cualquiera de los cnyuges, elegida por ambos mediante do-
cumento autntico previo a la celebracin del matrimonio, y
supletoriamente por la ley de la residencia habitual comn
inmediatamente posterior a su celebracin; en su defecto, por
la ley del lugar de celebracin del matrimonio.
203
Decisin 185 del 4 de mayo de 1971, "Revue Critique", 1974, ps. 57
y ss. En el caso se consider violatoria del art. 6 de la Constitucin la decisin
que deneg el matrimonio entre un espaol y una alemana, divorciada por
un tribunal alemn en virtud de que la ley de origen del novio espaol no
reconoca el divorcio.
103
La Argentina ratific la Convencin de Bogot de 1948,
en la cual los pases americanos se comprometen a conceder
a hombre y mujer iguales derechos civiles
2
"
4
, la Convencin
sobre nacionalidad de la mujer aprobada por la Sptima Con-
ferencia Interamericana de Montevideo en 1933
205
, el Conve-
nio de Nueva York de 1957 sobre nacionalidad de la mujer
casada
206
y la Convencin sobre eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1979
207
.
VIII. JURISPRUDENCIA NACIONAL.
a) Incapaces.
El posible cambio de domicilio de un insano fue thema
decidendum en los autos "Zuker"
2
"
8
. Carlos Octavio Zuker fue
declarado insano por el Consejo del distrito de Zurich, siendo
designada curadora la pariente que haba sido encomendada
por testamento para tal funcin por el padre del insano. El
juez civil de primera instancia consider eficaz esta designa-
cin de curadora. La segunda instancia determin que el cau-
sante haba trasladado a su hijo al extranjero cuando ste
era menor de edad, con el objeto de su asistencia mdica, man-
teniendo el padre su domicilio en la Repblica Argentina. Pa-
ra que el presunto insano cambie su anterior domicilio, que
era el derivado de su padre en la ciudad de Buenos Aires,
se requiere la residencia habitual y el nimo de permanencia.
Ante la falta de prueba, el tribunal consider subsistente el
domicilio en la Argentina.
En 1957 la Cmara Nacional en lo Civil
209
revoc un fallo
de primera instancia estableciendo la competencia de los tri-
204
Decreto-ley 9983/57.
205
Decreto-ley 9982/57.
208
Decreto-ley 7672/63. Gonzalo Parra-Aranguren, Anlisis histrico
de los efectos automticos del matrimonio sobre la nacionalidad de la mujer
casada en Venezuela (1821-1947), Caracas, 1982.
207
** C.Civ. 1, "Zuker, Alejandro, sJ suc, "Gaceta del Foro", 7/8/32, t. 99,
p. 223.
209
C.N.Civ., Sala B, 1679/57, L. T., J.", "JL.L.", 90-154/5.
104
bunales argentinos para entender en el cese de la interdiccin
de una persona declarada insana en Espaa. Entendi el tri-
bunal que declarada la insania en Espaa y designado el conse-
jo de familia como su representante, el incapaz tiene el mismo
domicilio que dicho consejo segn lo normado en el art. 90,
inc. 6, del Cdigo Civil argentino. El incapaz viaj a la Ar-
gentina haca veintiocho aos, residiendo desde entonces en
ese pas, donde trabaj y actu sin la asistencia de curador.
Tena, en consecuencia, derecho a promover su habilitacin
ante el juez del lugar del domicilio legal (Espaa). En caso de
conflicto entre domicilio y residencia la ley otorga competencia
excepcional al juez de la residencia para decretar medidas con-
servatorias urgentes, inclusive para decretar la interdiccin.
A pesar, de ello en el caso de autos, la Justicia argentina le-
vant la interdiccin en razn de las caractersticas excepcio-
nales, pues el consejo de familia durante veintiocho aos no
hizo valer su autoridad.
b) Menores.
En el caso "B., E. G. F.", la menor de 18 aos de edad
se present ante el consulado de la Repblica Argentina en
Tel Aviv solicitando autorizacin para viajar de regreso a la
Repblica Argentina y gestionar all la venia para contraer
matrimonio. La peticionante, embarazada, haba hecho aban-
dono de la casa paterna por la intransigencia de sus padres
y disparidad de creencias religiosas" con el novio, que moti-
vaban su oposicin al matrimonio. El juez civil argentino hizo
lugar a la peticin, pues por aplicacin del art. 90, inc. 6, del
Cdigo Civil los incapaces tienen el domicilio de sus repre-
sentantes. Sin embargo, la menor ya no era tal para la ley
vigente en Israel y, en funcin de lo prescrito en los arts. 138
y 139 del Cdigo Civil argentino. Habida cuenta que la menor
se traslad a Israel, donde alcanz la mayora de edad, siendo
irrevocable la capacidad adquirida, la segunda instancia de-
clar la innecesariedad de la venia judicial
IW
.
210
C.N.Civ., Sala C, 30/12/57, "L.L.", 91-439 y ss.
105
La doctrina que emana de este pronunciamiento es similar
a la del caso "Del Valle Incln"' ". Mara B. del Valle Incln,
hija del ilustre escritor, nacida en Espaa en 1919, ingres
a la Repblica Argentina en 1939, cuando contaba con 20 aos
de edad. Al cumplir los 22 aos se dirigi al asesor de menores
solicitando su declaratoria de mayora de edad. El juez civil
rechaz la peticin, resolucin revocada por la segunda ins-
tancia. El tribunal dispuso que, cuando una persona cambia
de domicilio de un pas a otro y la ley de este ltimo fija un
lmite de edad distinto al de la anterior para la adquisicin
de la capacidad civil, debe prevalecer la ley ms favorable a
la capacidad. El art. 138 del Cdigo Civil establece que "el
que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de
la Repblica, y fuese mayor o menor emancipado, segn las
leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando
sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio
anterior". Este precepto carecera de aplicacin prctica si el
interesado no tuviera capacidad para cambiar por s su domi-
cilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, mien-
tras fuera menor. En principio, los menores tienen el domicilio
de sus representantes (art. 90, inc. 6, C.C.), pero cesa esta in-
capacidad cuando llegan a la mayora de edad segn la ley
argentina.
c) Sustraccin y restitucin internacional de menores.
1. Introduccin al tema.
El tema de la restitucin de menores es cada vez ms
frecuente en razn del aumento de las separaciones y la fa-
cilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con pos-
terioridad a su separacin.
Se debe distinguir los aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores del trfico internacional de menores,
tema este ltimo tratado en la V Conferencia Interamericana
de Derecho Internacional Privado celebrada en Mjico en 1994
y que dio lugar a la aprobacin de la Convencin Interame-
211
C.Civ. 2a Capital Federal, 7/5/42, "Del Valle Incln, Mara B.",
"L.L.-, 26-573 y ss.
106
ricana sobre Trfico Internacional de Menores con una im-
portante intervencin de la delegacin argentina, de la cual
particip, debindose sealar la valiosa contribucin de la doc-
tora Alicia Perugini y del doctor Gustavo De Paoli. Los as-
pectos civiles fueron materia de la Convencin Interamericana
sobre restitucin internacional de menores (CIDIP IV, Mon-
tevideo, 1989)
212
.
La diferencia entre la sustraccin y el trfico de menores
radica en que el primero se produce, generalmente, entre pa-
dres que se disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con
motivo, entre otros, de prostitucin, explotacin sexual, ser-
vidumbre.
La Convencin Interamericana sobre Restitucin Interna-
cional de Menores, aprobada en la ciudad de Montevideo el
15 de julio de 1989, no est vigente para nuestro pas. S lo
estn en la materia la Convencin de La Haya del 25 de oc-
tubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin inter-
nacional de menores, aprobada por ley 23.857, y el Convenio
sobre proteccin internacional de menores entre la Argentina
y Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546
213
.
2. Restitucin de menores y falta de defensa
en juicio.
En 1984, el Oberlandesgericht Karlsruhe resolvi un caso
de tenencia
2
". Las partes haban contrado matrimonio en Ro-
ma en 1973, naciendo de dicha unin dos hijas en Inglaterra
en 1974 y 1977. En razn de la nacionalidad britnica de la
madre y alemana del padre, las menores tenan doble naciona-
lidad. El domicilio familiar se constituy primero en Italia y
212
Su minucioso comentario en Gualberto Lucas Sosa, La Convencin
Interamericana sobre restitucin internacional de menores (CIDIP IV, Mon-
tevideo, 1989), "JA.", 1990-1-779 y ss.
213
Mara Elsa Uzal, Algunas reflexiones en torno a la Convencin de
La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores
de 1980, "E.D.", 169-1253; Eduardo Tellechea Bergman, Restitucin inter-
nacional de menores, anlisis en especial- del Convenio sobre proteccin in-
ternacional de menores entre la Repblica Oriental del Uruguay y la Rep-
blica Argentina, Instituto Interamericano del Nio, Montevideo, 1985.
214
Citado por Ins M. Weinberg de Roca, Competencia internacional
y ejecucin de sentencias extranjeras, Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 65/6.
107
luego en Suiza, donde el padre, abogado, trabajaba ante un or-
ganismo internacional. En 1980 se produjo la separacin con-
yugal, estableciendo la mujer su domicilio en Inglaterra. En
1983, con motivo de la prdida de su empleo en Ginebra, el
marido la sigui, para luego -en febrero de 1984- establecer
su domicilio en Karlsruhe, Alemania Federal. Entonces nace
el conflicto.
En mayo de 1984 el marido viaja a Londres sin conoci-
miento de la mujer e intercepta a la hija menor a la salida
del colegio, para luego trasladarla a Alemania. El intento fra-
casa en relacin con la hija mayor gracias a la vigilancia de
un maestro.
El 28 de mayo el marido notifica telefnicamente a la mu-
jer que la hija menor est con l. El 29 de mayo la mujer
obtiene del juzgado de familia en Londres una sentencia de-
clarando que las menores estn sujetas a la tutela de dicho
tribunal mientras no se resuelva lo contrario, ordenando la
restitucin de la menor.
El 30 de mayo la madre solicita en Karlsruhe que se le
otorgue el derecho a elegir la residencia de la menor, pidiendo
el padre la tenencia.
El tribunal de primera instancia hace lugar a la peticin
de la madre, ordenando la detencin del padre, que se niega
a indicar el paradero de la menor. La segunda instancia con-
firma el pronunciamiento.
Lo singular de la decisin es que el tribunal de alzada
expresamente seala que no est afectado el orden pblico
alemn por la falta de notificacin del proceso ingls al padre,
quien en consecuencia no fue odo, explicando que el inters
de la menor requiere que sea devuelta cuanto antes al entorno
que le es familiar.
3. Peligro para el menor.
El art. 13 de la Convencin de La Haya del 25 de octubre
de 1980 Sobre aspectos civiles de la sustraccin internacio-
nal de menores, aprobada por ley 23.857, textualmente dice:
"No obstante lo dispuesto en el artculo precedente, la au-
toridad judicial o administrativa del Estado requerido no est
obligada a ordenar la restitucin del menor si la persona ins-
108
titucin u otro organismo que se opone a su restitucin de-
muestra que:
"a) la persona, institucin u organismo que se hubiera he-
cho cargo de la persona del menor no ejerca de modo efectivo
el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado
o retenido o haba consentido o posteriormente aceptado el
traslado o retencin; o
") existe un grave riesgo de que la restitucin del menor
lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier
otra manera ponga al menor en una situacin intolerable.
"La autoridad judicial o administrativa podr asimismo
negarse a ordenar la restitucin del menor si comprueba que
este ltimo se opone a la restitucin, cuando haya alcanzado
una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado
tener en cuenta sus opiniones.
"Al examinar las circunstancias a que se hace referencia
en el presente artculo, las autoridades judiciales y administra-
tivas tendrn en cuenta la informacin que sobre la situacin
social del menor proporcione la autoridad central u otra auto-
ridad competente del lugar -de residencia habitual del menor".
El art. 7 del Convenio sobre proteccin internacional de
menores entre la Argentina y Uruguay establece que el tri-
bunal podr retardar la entrega cuando ella implique grave
riesgo para la salud.
El art. 11 de la Convencin Interamericana sobre Resti-
tucin Internacional de Menores dice que la restitucin puede
ser denegada si existiere un riesgo grave de que la restitucin
del menor pudiere exponerlo a un peligro fsico o psquico o
el menor se opusiere a regresar y su madurez justificase tener
en cuenta su opinin.
La Corte Suprema de la Nacin no hizo lugar al recurso
extraordinario con motivo de un pedido de restitucin de una
menor, efectuado por el padre domiciliado en el Canad
215
, a
pesar de la oposicin de la madre, basada en el art. 13 de la
Convencin de La Haya. Confirm as la decisin de las an-
teriores instancias. La Cmara de Apelacin concretamente
dijo que la madre tiene el derecho a comparecer ante el tri-
218
C.N.Civ., Sala G. 1/3/95, "Wilner, Eduardo Mario, c. Osswald de
Wilner, Mara Gabriela, s7 exhorto", "E.D.", 162-558 y ss.
109
bunal extranjero a hacer valer sus pretensiones, lugar donde
al momento de la crisis matrimonial las partes estaban do-
miciliadas.
La Cmara Civil deneg un pedido de restitucin del me-
nor pedido de conformidad con la Convencin de La Haya
216
,
pues el retorno expona al nio a riesgos no solamente de ca-
rcter externo o generalizados en el pas requirente -como por
ejemplo una guerra civil-, sino tambin a riesgos concretos
que se pudieran derivar de su reinstalacin en la situacin
anterior al traslado ilcito. Otorg preeminencia a la protec-
cin del menor contra un grave riesgo de vida.
El caso del matrimonio Rendon fue resuelto por la Corte
de Casacin francesa
217
. De la unin de los cnyuges con re-
sidencia habitual en Mjico naci, el 21 de noviembre de 1991,
Rasiel. En julio de 1992 la madre abandon con el menor el
lugar de su residencia habitual en Mjico para establecerse
en Francia.
Ante el pedido promovido por el padre, el 15 de julio de
1993 el tribunal de Lyon resolvi ordenar su restitucin in-
mediata al domicilio de su padre en Mjico segn lo dispuesto
por la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980.
La Corte de Casacin resolvi que era materia soberana
del tribunal de alzada evaluar a la luz del art. 13 de la Con-
vencin si las concepciones filosficas o teosficas del padre
que pertenece a una secta constituyen peligro fsico o psquico
para el menor.
La circunstancia de que el padre adhiriera a la medicina
alternativa, practicara yoga y astrologa no fue considerada su-
ficiente para acreditar el factor desestabilizante para el menor.
El 12 de julio de 1994 la Corte de Casacin se avoc nue-
vamente a la cuestin. Se trataba esta vez del matrimonio
Shame
218
. De la unin de los cnyuges naci el 23 de abril
de 1990 la menor Fareed, abandonando la madre el 23 de
octubre de 1991 su residencia habitual en el Esfado de Indiana,
Estados Unidos, para trasladarlo a Francia.
En esta oportunidad, el 6 de agosto de 1992 el tribunal
de alzada de Colmar resolvi que el traslado era ilcito con-
218
CN.Civ., Sala I, 14/9/95, "L.L.", fallo 94.852.
217
lre. Ch. civ., 15/6/94, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 84, p. 97.
218
lre. Ch. civ., "Rev. Crit Dr. Int. Priv", t. 84. p. 98.
110
INS M. WEWBERO DE ROCA
forme lo establecido en la Convencin de La Haya del 25 de
octubre de 1980, pero orden una pericia mdica a los efectos
de establecer si el retorno de Fareed a los Estados Unidos
la expona a un peligro psicolgico, como armaba la madre.
Luego de practicada la pericia, el 12 de marzo de 1993 el tri-
bunal resolvi denegar la restitucin en virtud del peligro al
que se expona a la menor al separarla de su madre.
Contra dichas resoluciones apel el padre, invocando que
el art. 13 de la Convencin de La Haya hace referencia al grave
riesgo al que se expone al menor por parte del autor de las
vas de hecho, y que no corresponde investigar si existe riesgo
en la restitucin.
La Corte de Casacin resolvi rechazando el recurso en
razn de que el tribunal de alzada haba justificado suficien-
temente su decisin al tener en cuenta el dictamen y que la
menor de 3 aos de edad vivira la separacin como un duelo.
4. Casos de aplicacin del art. 3 de la Convencin
de La Haya.
El art. 3 establece que "el traslado o la retencin de un
menor se considerarn ilcitos:
"a) cuando se haya producido con infraccin de un derecho
de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una per-
sona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arre-
glo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o re-
tencin; y
"&) cuando este derecho se ejerca en forma efectiva, se-
parada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la
retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retencin.
"El derecho de custodia mencionado en a puede resultar,
en particular, de una atribucin de pleno derecho, de una de-
cisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn
el derecho de dicho Estado".
La Cmara Civil de la Capital Federal, revocando la de-
cisin de primera instancia, aplic el art. 3 en 1995
219
, pues
219
CN.Civ., Sala H, 2/3/95, "L.L.", fallo 94.298, con nota de Victoria
Basz y Sara Lidia Feldstein de Crdenas.
111
la madre sali con la menor del Estado requirente - Espaa-
a pesar de que el tribunal extranjero, una vez establecido el
rgimen de visitas, exigi el depsito de los pasaportes de am-
bos padres para que stos no pudieran salir con la nia del
territorio nacional.
La jurisprudencia francesa es rica en casos regidos por
la Convencin de La Haya de 1980. En 1990, la Corte de Casa-
cin tuvo que resolver en relacin con la aplicacin del art. 3
de la Convencin
220
. En el caso de la unin matrimonial de
las partes nacieron dos hijas, Solange y Hirondelle. En 1986
pasaron sus vacaciones en Francia con la familia del padre,
quien no las devolvi al domicilio conyugal situado en Ingla-
terra. La Alta Corte londinense se pronunci el 8 de enero
de 1987 confiando la guarda de las menores a la madre, re-
solviendo el tribunal de alzada de Toulouse el 15 de junio de
1987, por aplicacin de la Convencin sobre los aspectos civiles
de la sustraccin internacional de menores, la restitucin in-
mediata al domicilio conyugal de las menores retenidas ilci-
tamente en Francia.
El padre aleg la no aplicacin de la Convencin, pues
la sustraccin se produjo das antes, el 5 de enero, cuando la
guarda no haba sido atribuida an por el tribunal londinense,
que se expidi el 8 de enero. Por ende, no se habra cumplido
con el requisito establecido por el art. 3 de la citada Conven-
cin, que se refiere a la infraccin de un derecho de custodia
existente.
La Corte de Casacin resolvi que la sustraccin es con-
siderada ilcita cuando viola un derecho de custodia atribuido
por el Estado en el cual el menor tena su residencia habitual
previo a su desplazamiento, y que este derecho de custodia
no resulta nicamente de una decisin judicial o administra-
tiva sino tambin de una.atribucin de pleno derecho.
Desech, asimismo, la aplicacin al caso de riesgo fsico
o psquico para las menores (art. 13 de la Convencin), pues
el padre nicamente haba demostrado que en 1986 una de
las menores, en contra de su voluntad, pas varios meses en
China con la familia materna cuando en la actualidad viven
en un clima de equilibrio asistiendo a la escuela en Inglaterra.
220
lre. Ch. civ., 23/10/90, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 80, ps. 408 y ss.
112
La Corte de Casacin seal que el tribunal de apelacin
no tiene obligacin de analizar cada uno de los argumentos
del padre para resolver el caso.
En sus pronunciamientos, la Corte de Casacin confirm
lo resuelto por los tribunales de apelacin, considerando que
las instancias ordinarias deban resolver la situacin.
5. Casos resueltos por las instancias ordinarias.
En relacin con pronunciamientos de los tribunales de ape-
lacin franceses mencionar dos casos.
En el primero de ellos, el Tribunal de Grande Instance
de Pars
221
orden la restitucin del menor por aplicacin de
la Convencin de La Haya de 1980.
El padre, de nacionalidad estadounidense, y la mujer, de
nacionalidad venezolana, contrajeron matrimonio en Nueva
York. El hijo Alejandro naci el 28 de marzo de 1985 en Nue-
va York, de nacionalidad estadounidense. La familia residi
en Nueva York hasta que el 26 de enero de 1993 la madre
parti con el menor, instalndose en Pars, conviviendo con
otro hombre y trabajando en un banco. El 1 de febrero de
1993 el padre obtiene la orden de restitucin del menor. Ante
la manifestacin de la madre de carecer el padre de la guarda
efectiva del menor, ste la obtiene el 4 de febrero.
El tribunal francs resolvi que la decisin del juez de
Nueva York confiando la guarda exclusiva del menor a su pa-
dre con posterioridad al proceso de restitucin es irrelevante
para determinar el carcter lcito o ilcito del traslado. La
ley de Nueva York determina la patria potestad compartida,
no habiendo sido en el caso iniciado el procedimiento de se-
paracin legal. La residencia habitual del menor estaba en
Nueva York, residiendo el menor con su madre pero circulando
libremente por el edificio en que tambin viva su padre. La
separacin de hecho de los padres no modific el rgimen de
la patria potestad compartida, no habiendo renunciado el padre
a ejercer su autoridad. En el caso, el tribunal estim que la
madre traslad su domicilio y el del menor a los efectos de
no someter la decisin de la guarda al tribunal natural, que
221
8/2/93, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 82, p. 656.
113
es el de Nueva York, por lo cual la restitucin deba proceder
en el supuesto de no retornar la madre con el menor en forma
conjunta.
Otro caso es el promovido por el procurador de la Repblica
de Prigueux y resuelto por el Tribunal de Grande Instance de
Prigueux el 17 de marzo de 1992
a 2
. La madre demandada,
britnica, ejerca la custodia en virtud de lo resuelto en la
sentencia de divorcio por los tribunales de Gran Bretaa en
1984, debiendo residir en Inglaterra o Gales sus dos hijos.
En 1991 la madre establece su domicilio y el de uno de sus
hijos en Francia, luego de un acuerdo familiar en virtud del
cual el otro menor pas a residir con su padre. Sostiene que
son aplicables los arts. 12 y 13 de la Convencin de La Haya
de 1980 y las disposiciones de la Convencin Europea de Sal-
vaguarda de los derechos del hombre y las libertades funda-
mentales en virtud de las cuales toda persona tiene el derecho
de abandonar su pas. El tribunal resolvi que la guarda del
menor era ejercida por la madre y que su traslado consentido
por el padre no implicaba una violacin del derecho de custodia
por una de las partes, sino una modalidad de su ejercicio. Re-
solver de otra manera sera contrario a las disposiciones de
la convencin europea citada, que suprime las fronteras en
el mbito de la Unin Europea, motivo por el cual el pedido
de restitucin deba ser denegado.
Llama la atencin la decisin cuando considera el lugar-
de residencia habitual del menor una modalidad del ejerci-
cio de la tenencia, pues la circunstancia de estar expresamente
prohibido sacar al menor del pas parece indicar lo contrario:
los padres o el tribunal acordaron el ejercicio de la tenencia
por parte de la madre dentro del territorio especificado para
permitir el rgimen de visitas.del padre. La circunstancia de
integrar Gran Bretaa la Comunidad Europea: no debera ha-
ber permitido modificar la residencia habitual del menor, pues
el pronunciamiento que otorga la tenencia a la madre ni si-
quiera hace referencia a Gran Bretaa en forma integral - al
excluir Escocia e Irlanda del Nort e- y por ende la Comunidad
Europea.
222
"Rev. Crit Dr. Int. Priv", t. 82, p. 653.
114
Est en juego, adems del derecho de circular libremente,
la proteccin de los derechos igualitarios de la mujer si logra
ejercer su profesin en el extranjero. Si la sociedad tradicional
aceptaba que la mujer siguiera a su marido, cuando el marido
no sigue a la mujer se plantea el conflicto entre la autorizacin
o prohibicin de trabajar llevando a sus hijos.
6. Conclusiones.
Comn a todas las sentencias de restitucin de menores es
la contemplacin del inters del menor. No se t rat a de la resti-
tucin de un objeto debido o disputado entre copropietarios
223
.
No se puede soslayar, asimismo, que estamos en presencia
de decisiones provisorias, pues la finalidad de la Convencin de
La Haya es evitar la solucin de la tenencia por medio de las
vas de hecho, sustrayendo el caso a sus jueces naturales. Es-
tos van a decidir en definitiva acerca de la residencia habitual
del menor.
Desde esta perspectiva no podemos dejar de tener presente
que las vas de hecho solamente son tiles permitiendo el fo-
rum shopping cuando los propios tribunales lo permiten, en
aras de un supuesto inters nacional. Entre naciones civiliza-
das que aceptan los mismos principios bsicos y no olvidan el
inters del menor, cualquier decisin sobre su tenencia va a ser
similar, siendo nicamente efectivas las vas de hecho en pa-
ses que no aceptan las reglas del derecho internacional privado.
d) Adopcin de menores.
1. Delimitacin de la materia.
La adopcin est organizada de manera diferente en los
pases que la reconocen, existiendo, adems de la adopcin de
menores, la de mayores
224
. La adopcin de menores, a su vez,
223
Bertrand Ancel, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", t. 82, ps. 658 y ss. Ama-
lia Uriondo de Martinoli, Restitucin internacional de menores. Aplicacin
del derecho convencional, "E.D.", 26/6/97.
224
En 1962 Somerset Maugham de 88 aos decide adoptar al secretario
privado de 57 aos de edad. Se opone su hija, Lady Hope, que naci en
1915 en Roma. El Tribunal de Grande Instance de Niza (*Rev. Crit.*, 1966-
115
puede ser plena -sustituyendo al vnculo de sangre- o simple
-coexistiendo con ste-. Tiene caractersticas diferentes en las
distintas legislaciones en lo que se refiere a la edad del adop-
tante y adoptado, diferencia de edad entre ambos, consenti-
miento de la familia de sangre, forma de constitucin y efectos.
En derecho internacional privado, cuando hablamos de la
adopcin internacional hacemos referencia a la adopcin de
menores plena en la cual adoptantes y adoptados son de na-
cionalidad o domicilio diferentes. Solamente la adopcin plena
puede ser internacional, por cuanto la subsistencia del vnculo
con la familia de sangre que es parte de la adopcin simple
no se puede dar en el mbito internacional, que implica el
traslado del menor del lugar de su residencia al lugar de la re-
sidencia de los adoptantes. La Convencin Interamericana so-
bre conflictos de leyes en materia de adopcin de menores
225
,
en cuya elaboracin particip, se aplica a "la adopcin de me-
nores bajo las formas de adopcin plena, legitimacin adoptiva
y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la
condicin de hijo cuya filiacin est legtimamente establecida,
cuando el adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un
Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Es-
tado Parte".
La Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 sobre
la proteccin de menores y la cooperacin en materia de adop-
cin internacional
226
no tiene como mbito de aplicacin todas
las formas de adopcin con un contacto extranjero, sino ni-
camente aquellas que impliquen el desplazamiento del menor
de su pas de origen al de la familia adoptante
227
.
No debemos confundir la adopcin internacional con la adop-
cin extranjera. Esta ltima es la adopcin otorgada conforme
al derecho interno de un Estado extranjero ajeno al foro. Una
424) deneg el pedido de adopcin por cuanto el derecho ingls desconoce
la adopcin de mayores y el derecho francs la admite en caso de carencia
de hijos.
225
La Paz, 1984.
226
G. Parra-Aranguren, Rapport explicatif, editado por el Bnreu Per-
manent de la Confrence, La Haya.
227
Nathalie Meyer-Fabre, La Con.ven.tion de La Haye du 29 mai 1993
sur la protection des enfants et la coopration en matire d'adoption Inter-
nationale, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1994 (83)-265.
116
adopcin otorgada en Francia entre adoptante y adoptado fran-
ceses domiciliados en Francia es para nosotros extranjera, pero
no internacional.
Cuando en esta materia mencionamos la ley del adoptante
o adoptado hacemos referencia a su ley personal, que puede
ser la ley de su nacionalidad o domicilio, segn el punto de
conexin adoptado por su legislacin. La Convencin Intera-
mericana sobre conflictos de leyes en materia de adopcin ca-
lifica como ley personal del adoptado la del lugar de su re-
sidencia habitual, pues el domicilio y la nacionalidad -donde
se la emplea como punto de conexin- son conceptos jurdicos
derivados de domicilio o nacionalidad del progenitor, que puede
no estar presente cuando de la rotura de ese vnculo se trata.
Con la sancin y la promulgacin de la ley 19.134 en 1971,
aparecen por primera vez en el derecho internacional privado
interno argentino normas sobre esta materia
228
.
La carencia de disposiciones sobre la adopcin interna-
cional comienza por el Cdigo Civil, que sin embargo en el
art. 4050 ^ reconoce las adopciones realizadas con anterioridad
a la entrada en vigencia del Cdigo. En 1948 se sanciona la
ley 13.252, que trata la adopcin pero omite la adopcin in-
ternacional.
A partir de la ratificacin del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 por nuestro pas en 1956,
pudimos aplicar analgicamente dicha Convencin.
La ley 19.134 contiene los arts. 32 y 33 que son similares
a los actuales 339 y 340, en materia de adopcin internacio-
nal
230
.
La ley 24.779
73
\ que se incorpora al Cdigo Civil, contiene
normas expresas en relacin con los efectos de la adopcin
conferida en el extranjero. No contempla la adopcin inter-
nacional acogiendo la arraigada creencia de que es mejor im-
pedir cualquier traslado de menores al exterior, aun cuando
228
Ins M. Weinberg, La adopcin internacional segn la ley 19.134,
"E.D.*. 38-1069.
229
Zulema D. Wilde, La adopcin nacional e internacional, Buenos Ai-
res, 1996, p. 25, acerca del alcance del artculo.
230
Ins M. Weinberg, La adopcin internacional segn la ley 19.134,
"E.D.", 38-1069.
231
Publicada en el "Boletn Oficial" del 1/4/97.
117
el Estado no asume la proteccin social de los nios abando-
nados en el territorio de la Repblica. El carcter subsidiario
de la adopcin fue reclamado en una declaracin que el Va-
ticano hizo llegar a la Conferencia de La Haya, en estos tr-
minos
232
: "Los nios no son individuos aislados sino que han
nacido en un medio particular y pertenecen a ese medio. Slo
si el medio ambiente natal no puede, de una manera o de
otra, asegurarles un mnimo de cuidados y de educacin, puede
ser contemplada una adopcin. La posibilidad de brindarles
un mejor porvenir material no constituye, en s, una razn
suficiente de recurrir a la adopcin". Por ello el art. 315 exige
al adoptante cinco aos de residencia en el pas.
Debemos distinguir entre la constitucin de la adopcin
y sus efectos.
2. Constitucin de la adopcin.
Aqu, a su vez, debemos'diferenciar entre los requisitos
de fondo y los de forma.
Las condiciones de fondo de la adopcin pueden ser regidas
por la sumatoria de las leyes del adoptante y del adoptado.
Es sta la solucin del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, que en su art. 2 3
m
dispone que "la
adopcin se rige, en lo que atae a la capacidad de las personas
y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por
las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concor-
dantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico".
De esta manera evitamos adopciones claudicantes, que son
aquellas vlidas en el Estado del domicilio de adoptante y nu-
las segn la ley del Estado del domicilio del adoptado, o vi-
ceversa. La solucin no ofrece reparos en cuanto exige que
se cumpla con las leyes de ambos pases involucrados, pero
adolece del defecto de restringir la posibilidad de adopcin al
cumplimiento de la ley ms rigurosa.
232
Mara Susana Najurieta, La adopcin internacional, "E.D.", 6/3/97.
433
A propuesta de la delegacin argentina establece puntos de conexin
acumulativos. Ver informe del delegado argentino, doctor Carlos M. y**
0

en Repblica Argentina, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Divinan
de Asuntos Jurdicos, Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Interna'
cional Privado de Montevideo de 1939/1940, Buenos Aires, 1940, p. 165.
118 INS M. WEWBERG DE ROCA
I
Esto ltimo se evita si se aplican en forma distributiva
la ley personal del adoptante a los requisitos de ste y la ley
del adoptado a las condiciones que debe reunir este ltimo.
Esta solucin est consagrada en los arts. 22 y 23 de la ley
de introduccin al Cdigo Civil alemn
234
, que establecen que
la adopcin se rige por la ley nacional del adoptante. En caso
de adoptantes casados se rige por la ley que rige los efectos
del matrimonio (art. 22). El consentimiento del menor o de
una persona vinculada familiarmente se debe regir por la ley
nacional del menor. Cuando lo exija el bien del nio, se puede
sustituir la ley extranjera por la ley alemana (art. 23) ^ Las
condiciones mixtas como la diferencia de edad que debe existir
entre adoptante y adoptado deben ser regidas por la ley per-
sonal del adoptado en cuyo inters se realiza la adopcin
236
,
pero cuando la adopcin es desconocida para una de las dos
legislaciones, su realizacin es imposible
237
.
Tambin se puede aplicar en forma exclusiva la ley del
adoptante
238
o la ley del adoptado
239
, aplicar la lex fori como
234
La solucin distributiva es adoptada en la Convencin Interame-
rcana sobre conflictos de leyes en materia de adopcin de menores de 1984,
arts. 3 y 4.
235
Pierre Mayer, Droit international priv, Pars, 1983, p. 491, expli-
ca que la solucin distributiva ha sido adoptada por los tribunales fran-
ceses.
236
Raymond Vander Elst y Martha Weser, Droit international priv
belge et droit conventionnel international, Bruselas, 1983, 1.1, p. 100.
237
Raymond Vander Elst y Martha Weser, Droit international priv
belge et droit conventionnel international, Bruselas, 1983,1.1, p. 100, quienes
citan jurisprudencia belga anterior a la ley de adopcin. Esta, del 27 de
abril de 1987, establece que en la adopcin 3e menores de quince aos la
admisibilidad y condiciones de fondo entre extranjeros o entre belgas y ex-
tranjeros se rigen por la ley personal del adoptante. Cuando hay varios
adoptantes de nacionalidad diversa, y su ley admite la adopcin, se aplica
la ley belga (art. 344). En la adopcin plena de mayores de quince aos,
rige la ley personal de cada parte (art. 344, parg. 2).
238
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece
que la adopcin se rige por la ley nacional del o los adoptantes. El derecho i
italiano se aplica cuando el juez italiano debe 'acordar el estado de hijo le-
gitimo por medio de la adopcin (art. 38). Aplica pues la ley del adoptante
y la lex fori. La aplicacin de la ley del adoptante se debe a la asimilacin
del adoptado al carcter de hijo legtimo al integrar una nueva familia.
239
Art. 339, C.C. Su finalidad es controlar la salida del pas de me- -
ores que han de ser adoptados.
119
lo hace la ley suiza
240
o la ley ms favorable a la validez de la
adopcin. Tanto la ley suiza como la Convencin de La Haya,
que aplican la lex fori, establecen que no se puede pronunciar
una adopcin si sta no ha de ser reconocida por la ley personal
del adoptante (art. 77 de la ley suiza y art. 4 de la Convencin
de La Haya). Ello es lgico, pues por la ley personal del adop-
tante se han de regir los efectos de la adopcin, una vez es-
tablecido el vnculo. Si dicha ley no reconoce la adopcin, no
habr ley aplicable a la relacin entre adoptante y adoptado
una vez establecido el vnculo.
La revocacin y la nulidad de la adopcin estn sujetas
a la ley de su constitucin. Si bien se producen en la etapa
de los efectos, integran el estatuto jurdico de la constitucin de
la adopcin.
3. Efectos.
Entre los efectos de la adopcin contemplamos la nacio-
nalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria potestad, el nom-
bre. El derecho alimentario, como derecho autnomo y urgen-
te, se rige por la ley del lugar de la residencia habitual del
menor
241
; los impedimentos para contraer matrimonio se rigen
acumulativamente por la ley del adoptante y adoptado.
El art. 339 (art. 32 de la anterior ley de adopcin) establece
que "la situacin jurdica, los derechos y deberes de adoptantes
y adoptados entre s, se regirn por la ley del domicilio del
adoptado al tiempo de la adopcin, cuando sta hubiera sido
conferida en el extranjero"*. La norma no utiliza las palabras
"validez" ni "efectos" de la adopcin, pero a ellos se refiere.
Del articulado se infiere que las adopciones conferidas en la
Argentina se rigen ntegramente por el derecho argentino.
240
Art. 77 de la ley federal de derecho internacional privado de 1988.
Convencin de La Haya sobre competencia de autoridades, ley aplicable y
reconocimiento de decisiones en materia de adopcin de 1965, salvo en lo
referente al consentimiento, en que se aplica la ley del menor.
241
Convencin de La Haya de 1956 sobre ley aplicable a las obligaciones
alimentarias relativas a los menores, art. 1; Convencin de La Haya de 1961
relativa a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de pro-
teccin de menores, art. 1; Convencin de La Haya de 1973 sobre ley aplicable
a las obligaciones alimentarias, art. 4.
En el artculo mencionado no se produce el corte objetivo o
grande coupure pues la misma ley rige la validez y los efectos
de la institucin. Sin embargo, cuando se crean vnculos de
larga duracin, como el matrimonio y la adopcin, parece pre-
ferible distinguir entre ambos aspectos. As, la ley del domi-
cilio del adoptado, consagrada por nuestra legislacin, no sera
criticable si se limitara a la constitucin del vnculo, a crearse
segn la ley personal del menor en cuyo inters se celebra.
Pero la integracin del menor en la familia del o los adop-
tantes, asimilndolo al hijo legtimo, que es la finalidad de
la adopcin, no se podr efectivizar de no aplicarse a los efec-
tos la ley que gobierna las relaciones de padres e hijos, que
es la ley personal de los padres o adoptantes.
El derecho sucesorio puede estar comprendido dentro de
los efectos de la adopcin o regularse por su propio rgimen,
siendo esto ltimo ms apropiado.
En nuestra jurisprudencia.encontramos fallos contradic-
torios. As, la Cmara Civil
242
resolvi que la vocacin suce-
soria se rige por el derecho italiano en cuanto a los bienes
muebles, como ley del ltimo domicilio del causante (art. 3283,
C.C.). Aplic al inmueble la lex rei sitae argentina, decla-
rando vacante la sucesin por desconocer el derecho argentino
en la poca la sucesin del hijo adoptivo. En el caso, el cau-
sante italiano haba fallecido en 1943 con ltimo domicilio en
Italia, dejando como nica heredera a su hija adoptiva, que
fuera adoptada y estaba domiciliada en Italia. En la Argen-
tina dej un inmueble y un depsito bancario. En 1943 la adop-
cin era una institucin desconocida en nuestro derecho pero
se haba celebrado vlidamente en Italia, lugar de la nacio-
nalidad y domicilio de las partes. En el derecho italiano los
hijos adoptivos heredaban como si fueran hijos legtimos.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires fall
en un caso similar
243
. Susana Lagarde haba sido adoptada en
1962 en Pau, Francia, por Marta Bayaud bajo la forma de
la adopcin simple. La adoptante falleci en 1971 y su her-
mano Enrique en Pau en 1975', dejando bienes inmuebles en
242
C.Civ. 2 Capital Federal. 22/12/48, "Grimaldi, Miguel ngel, sJ su-
cesin", "L.L.", 54-413.
243
S.C.B.A., 25/3/81, "Bayaud. Enrique, sV sucesin*, "E.D.", 94-602,
con nota de Werner Goldschmidt.
121
la provincia de Buenos Aires. Susana Lagarde solicit ser de-
clarada heredera conforme al derecho francs en relacin con
la tercera parte de los inmuebles ubicados en Buenos Aires.
El juez de primera instancia desconoci la vocacin sucesoria,
pues la ley argentina no otorgaba vocacin sucesoria al adop-
tado por adopcin simple. La segunda instancia confirm el
fallo que fue revocado por la Corte. sta aplic el art. 32 de
la ley 19.134, vigente en el momento de la sentencia, some-
tiendo los efectos de la adopcin a la ley del adoptado al tiempo
de la adopcin.
Es comn a ambos casos que se trata de adopciones ex-
tranjeras, no internacionales, en lo que la sana decisin es
respetar el derecho del lugar en que el vnculo se ha desen-
vuelto y no imponer la ley argentina a situaciones extranjeras,
ajenas a nuestro territorio, salvo el hecho accidental de haber
adquirido bienes en el pas.
La ley 24.779 establece los efectos de la adopcin conferida
en el extranjero. Determina que la situacin jurdica, los de-
rechos y deberes del adoptante y adoptado entre s, se regirn
por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin,
cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero (art. 339).
La adopcin concedida en el extranjero de conformidad a la
ley del domicilio del adoptado podr trasformarse en el rgimen
de la adopcin plena en tanto se renan los requisitos estable-
cidos en este Cdigo, debiendo acreditar dicho vnculo y prestar
su consentimiento adoptante y adoptado. Si este ltimo fuese
menor de edad, deber intervenir el ministerio pblico de me-
nores (art. 340).
4. Forma.
En nuestro pas, la adopcin no es un contrato confirmado
judicialmente, sino un acto de autoridad (ley 24.779, arts. 311
y 318). El art. 321 establece que la accin debe interponerse
ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar
donde se otorg la guarda.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 no-exige, la intervencin estatal y se conforma con
el instrumento public
244
.
244
Art. 23.
122
La diferencia entre la adopcin convencional y la otorgada
mediante acto de autoridad no es grande, segn Kegel
245
, pues
la convencin de partes debe ser homologada judicialmente y
el acto de autoridad, a su vez, tiene como requisito previo el
acuerdo de partes. No se puede soslayar, sin embargo, que
esta afirmacin contempla los supuestos idlicos en que la fa-
milia de sangre accede la adopcin, circunstancia muchas veces
utpica en caso de menores abandonados. Es por ello que la
Convencin de La Haya sobre la materia exige a las autori-
dades competentes del Estado de origen del menor establecer
si el menor es adoptable, condicin de fondo imposible de cum-
plir en la adopcin convencional
24
*.
5. Cambio de estatuto.
El art. 340 de la ley 24.779 establece que la adopcin con-
cedida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio
del adoptado, se podr trasformar en el rgimen de la adopcin
plena establecida en la presente ley, acreditndose dicho vncu-
lo y prestando su consentimiento los adoptantes y adoptados
o intervenir el ministerio pblico cuando el adoptado fuese
menor de edad.
La ley no exige el domicilio de una de las partes en el
pas. Este requisito debe ser interpretado restrictivamente,
pues carecera de sentido trasformar en la Argentina adop-
ciones extranjeras sin contacto argentino.
El artculo autoriza la grande coupure pues la validez, en
caso de trasformacin de la adopcin, se rige por la ley del
domicilio del adoptado, pero los efectos se rigen por la ley
argentina con motivo de la trasformacin en adopcin plena.
La Convencin de La Haya de 1993 a su vez establece
que la adopcin minus plena o simple puede ser convertida en
adopcin plena en el Estado receptor si su legislacin lo permi-
te y existen los consentimientos necesarios e informados acerca
de la ruptura del vnculo con la familia de origen (art. 27 y ,
art. 4, c y d).
348
Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 433.
148
Nathalie Meyer-Fabre, La Convention de La Haye du 29 mai
1993..., "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1994 (83)-269.
123
La Convencin establece el carcter subsidiario de la adop-
cin internacional de forma facultativa*", pues en el inters
del menor el Estado debe tomar medidas para permitir que
contine viviendo con su familia de origen y, en su defecto,
priorizar una adopcin nacional.
247
International Law Association, Report ofthe Sixty-Sixth Conference,
Buenos Aires, 1994, p. 633: a pedido de la delegacin de los Estados Unidos
de Amrica se elimin el carcter obligatorio de la subsidiaredad.
125
PERSONAS JURDICAS
I. CREACIN.
Savigny ha definido la persona jurdica como un sujeto
del derecho de los bienes, creado artificialmente. Es un ente
ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia
a la ley
248
. Segn esta teora de la ficcin, la creacin artificial
del legislador no puede trascender las fronteras del Estado
que la ha creado
249
.
Para la teora de la realidad, la persona jurdica preexiste
a la decisin del Estado, que verifica su existencia, y que con-
duce a la posibilidad de actuacin extraterritorial de sta. La
persona jurdica no es entonces una ficcin, ni legal ni doc-
trinaria, sino una realidad innegable, no filosfica, ni orgnica
ni psquica, sino simplemente jurdica: un sujeto ideal pero
real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para
la vida civil, a quien el ordenamiento jurdico reconoce capa-
cidad para ser titular de derechos y obligaciones
zso
.
La controversia entre la teora de la ficcin y de la realidad
desaparece, a juicio de Colombres
251
, con la teora de Kelsen.
Explica que la teora de la persona fsica naci en razn de
la necesidad de que los deberes y derechos tuvieran un titular,
248
Amando Alcorta, Curso de derecho internacional privado, Buenos
Aires, 1927, t. 2, ps. 17 y ss.
29 Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, t. III, p. *' .
explica que Savigny reconoce la existencia extraterritorial de la persona ju-
rdica como una derivacin del principio fundamental de la extraterritoria-
lidad que l consagra. .
o Gervasio R. Colombres, La teora del rgano en la sociedad annimo..
Buenos Aires, 1963, ps. 20/1.
e Ob. cit., p. 21.
126
INS'M. WEINBERG DE ROCA
y nada ms natural que el ser humano fuera el titular. Al
aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos no hu-
manos, surgieron las teoras de la ficcin y de la realidad ya
mencionadas. Pero este desarrollo, segn Kelsen, se basa en
un error, pues el hombre no pertenece a la comunidad cons-
tituida por el ordenamiento jurdico como un todo, sino con
acciones u omisiones aisladas. Definir la persona fsica o na-
tural como un ser humano es incorrecto, pues "persona" es
un concepto jurdico.
El concepto de persona fsica o persona jurdica entraa,
pues, un concepto jurdico, un recurso mental artificial para
un haz de deberes y facultades jurdicas. La idea de persona
jurdica ser entonces "la personificacin de un orden que re-
gula la conducta de varios individuos" o "un punto comn de
imputacin de todos aquellos actos humanos determinados por .
el mismo orden"
252
. "El derecho de la persona jurdica es un
derecho colectivo de los individuos cuya conducta est regulada
por el orden jurdico parcial constitutivo de la comunidad que
se presenta como persona jurdica"
253
. El orden jurdico total
constituye el Estado; las sociedades, un orden jurdico parcial
o especial. Dentro de este orden jurdico parcial, los individuos
obran como rganos y sus actos u omisiones son imputados
al rgano especial o sociedad. El rgano es la estructura nor-
mativa que determina cundo y de qu manera la voluntad
o el hecho de un individuo o de varios sern imputados a un
grupo de individuos vinculados por un orden jurdico especial.
Son personas jurdicas de existencia necesaria aquellas que
se consideran parte del organismo social cuya permanencia
no depende de la voluntad del individuo que las crea. Son
el Estado nacional, las provincias y los municipios, las enti-
dades autrquicas, la Iglesia Catlica (art. 33, C.C.). Son tam- .
bien personas jurdicas los Estados extranjeros, cada una de
sus provincias o municipios (art. 34, C.C.). Aun cuando su ca-
pacidad poltica no puede ser ejercida fuera de los lmites de
su territorio, su capacidad tiene efectos extraterritoriales.
Colombres, ob. cit., ps. 21 y ss.
Hans Kelsen, citado por Colombres, ob. cit, ps. 41/2.
127
II. INMUNIDAD DE JURISDICCIN DEL ESTADO EXTRANJERO.
La ley 24.488
254
establece que los Estados extranjeros son
inmunes a la jurisdiccin de los tribunales argentinos (art. 1),
pero no podrn invocar inmunidad de jurisdiccin en los si-
guientes casos:
a) cuando consientan expresamente por medio de un tra-
tado internacional, de un contrato escrito o de una declaracin
en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan
jurisdiccin sobre ellos;
b) cuando fuere objeto de una reconvencin directamente
ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere
iniciado;
c) cuando la demanda versare sobre una actividad comer-
cial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la
jurisdiccin de los tribunales argentinos surgiere del contrato
invocado o del derecho internacional;
d) cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por
nacionales argentinos o residentes en el pas, derivados de con-
tratos celebrados en la Repblica Argentina o en el exterior
y que causaren efectos en el territorio nacional;
e) cuando fueren demandados por daos y perjuicios de-
rivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio
255
;
f) cuando se t rat are de acciones sobre bienes inmuebles
que se encuentren en territorio nacional;
g) cuando se tratare de acciones basadas en la calidad
del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que
estn en el territorio naeional;
h) cuando, habiendo acordado por escrito someter a ar-
bitraje todo litigio relacionado con una transaccin mercantil,
pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tri-
bunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez
254
"B.O.", 28/6/95.
255
En el caso "Letelier", la Corte Suprema de la Repblica de Chile,
Sala 4, el 30 de mayo de 1995 ("E.D.", 164-572 y ss.) decidi que la ine-
xistencia de la inmunidad de jurisdiccin en materia delictiva no comprende
nicamente los supuestos de accidentes de automotores sino tambin el ase-
sinato poltico.
128
o la interpretacin del convenio arbitral, del procedimiento ar-
bitral o referida a la anulacin del laudo, a menos que el con-
venio arbitral disponga lo contrario.
La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Su-
prema que produjo un viraje jurisprudencial en la materia
256
.
Cuando la Corte fall, el proyecto de la ley 24.488, de autora
de la diputada Elsa Kelly, haba sido aprobado por la Cma-
ra de Diputados.
En el caso, los actores promovieron una demanda contra
la Embajada de la URSS en la Repblica Argentina en la que
reclamaron los daos y perjuicios ocasionados por el incumpli-
miento de las obligaciones en materia de aportes previsionales,
sindicales y asignaciones familiares a cargo de la demandada.
Fundaron su pretensin en la relacin de dependencia con la
Oficina de Prensa de la embajada. Dirigieron posteriormente
su accin contra la Embajada de la Federacin Rusa como
continuadora poltica y diplomtica de la anterior URSS. El
juez de primera instancia en lo civil y comercial federal re-
quiri la aceptacin de la competencia de ese juzgado y ante
la falta de un pronunciamiento expreso por parte de la Em-
bajada de Rusia en relacin con la aceptacin de la compe-
tencia, el juzgado no dio curso a la pretensin. La segunda
instancia confirm la resolucin y los actores recurrieron an-
te la Corte Suprema. No discutieron la existencia de la in-
munidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros, sino su
alcance.
La Corte resolvi que la llamada teora restringida de la
inmunidad de jurisdiccin distingue entre actos iure imperii,
de gobierno, y actos iure gestionis, de ndole comercial, man-
teniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24 del de-
256
C.S., 22/12/94, "Manauta, Juan Jos, y otros, c. Embajada de la
Federacin Rusa s./ danos y perjuicios", "E.D.", 162-83, con nota de Germn
J. Bidart Campos, Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre
inmunidad de los Estados extranjeros, y de Susana Albanese, Inmunidad
de jurisdiccin restringida: sentencia y ley. Asimismo, Alberto Luis Zuppi,
La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales
argentinos conforme a la ley 24.488, "E.D.", 166-866, Adriana S. Dreyzin
de Klor, Comparecencia de un Estado extranjero ante los tribunales argenti-
nos (una oportunidad aprovechada), "L.L.", 1995-D-208/218; Ral A. Ramayo,
El derecho extranjero como argumento, "E.D.", 162-1182.
129
creto-ley 1285/58 -entonces vigente- dispona que para dar
curso a una demanda el Estado extranjero deba prestar su
conformidad, sin distinguir entre ambas clases de actos. Sin
embargo, el decreto-ley 9015/63 contemplaba la posibilidad de
someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta de re-
ciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo.
La Corte Suprema siempre aplic el principio de la in-
munidad de los Estados soberanos frente a los tribunales de
otro Estado, en todos los casos, inclusive laborales, pero a la
vista de la prctica actual divergente de los Estados declar
que ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de
jurisdiccin constituya una norma de derecho internacional ge-
neral porque no se practica de modo uniforme ni hay conviccin
jurdica de su obligatoriedad.
La actual prctica jurdica internacional parece excluir de
la inmunidad de jurisdiccin a una demanda fundada en el
derecho laboral o previsional. JE1 derecho a la jurisdiccin, la
posibilidad de poder ocurrir a un rgano jurisdiccional en pro-
cura de justicia, tiene raigambre constitucional, y se debe evi-
tar el injusto resultado de obligar al trabajador a una casi
quimrica ocurrencia ante la jurisdiccin del Estado extranjero
(del voto del doctor Fayt).
La solucin legislativa actual marca un cambio fundamen-
tal en relacin con el pasado. Cabe recordar, sin embargo,
que la Cmara Nacional Civil
257
resolvi en 1940 que la ju-
risdiccin internacional, cuando se trata de un Estado extran-
jero demandado, procede hacerla efectiva aun sin su previo
consentimiento, a diferencia de lo que ocurre en los asuntos
concernientes-a los agentes diplomticos.
En dichos autos, el gobierno del Reino de Italia promovi
accin de repeticin del recargo del impuesto pagado por un
legado destinado a la construccin de Xa Casa de Italia" en
Buenos Aires.
El carcter diplomtico de una persona fsica o entidad,
para que tenga sus efectos en la Argentina, debe emanar de
una declaracin del Poder Ejecutivo. No compete a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin pronunciarse acerca de los
257
C.Civ. la Capital Federal, 5/6/40, "Gobierno de Italia en Lora, Fx
(suc.) c. Consejo Nacional de Educacin", "L.L.", 19-50 y ss.
130
INS M. WEUNBERG DE ROCA
alcances de la inmunidad de jurisdiccin, si el Ministerio de
Relaciones Exteriores expres categricamente que la deman-
dada no integraba la representacin diplomtica
2sa
.
El art. 3 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de
1889 establece que el Estado, en su carcter de persona ju-
rdica, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obli-
gaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las
leyes de este ltimo. El Tratado de, 1940 en su art. 3 hace
referencia al Estado y las dems perso*nas jurdicas de derecho
pblico extranjero
259
.
La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley
no afectarn ninguna inmunidad o privilegio conferido por las
Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomticas
o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art. 6).
Vemos, pues, que si bien el art. 2 autoriza a demandar
al Estado extranjero por daos y perjuicios derivados de deli-
tos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la Convencin de'
Viena de 1963 sobre relaciones diplomticas establece en su
art. 31 que el agente diplomtico gozar de inmunidad de ju-
risdiccin penal, civil y administrativa con las excepciones que
enumera, a saber: de una accin real sobre inmuebles salvo
que el agente diplomtico los posea por cuenta de su Estado
para los fines de la misin, de una accin sucesoria a ttulo
privado y las acciones referentes a sus actividades profesio-
nales o comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agen-
te diplomtico no podra ser sometido/a la jurisdiccin de los
tribunales del Estado receptor por la' comisin de delitos o
cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie
a la inmunidad de jurisdiccin. La renuncia a la inmunidad
de jurisdiccin no comprende la renuncia a la inmunidad de
ejecucin.
En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone
que el agente diplomtico est exento de cumplir con las dis-
258
C.S., 30/4/96, "Reynals, Mercedes' Noem, c. Korea Trade Center BJ
despido", "E.D.", 171-302, con nota de Ral Alberto Ramayo.
259
Antecedente en el tema es el caso "Zappa" citado por Carlos M. .
Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1938, t. III, p. 72.
En la misma obra, p.71, el caso de los navios chilenos en el cual se discuti
la legitimacin de dos gobiernos chilenos simultneos.
131
posiciones sobre seguridad social del Estado receptor cuando
se trate de criados particulares que no sean nacionales ni re-
sidentes del Estado receptor y estn amparados por las normas
sobre seguridad social vigentes en el Estado acreditante o en
un tercer Estado.
La Convencin de Viena sobre relaciones consulares re-
glamenta la inmunidad de jurisdiccin en el art. 43.
En relacin con la inmunidad de las organizaciones in-
ternacionales, la sentencia de la Corte de Casacin francesa
el 14 de noviembre de 1995
2B0
la acogi, rechazando la demanda
por cobro de indemnizacin por despido entablada por el sa-
liente secretario general adjunto de un organismo internacio-
nal en virtud de que ste no haba renunciado a su inmunidad
de jurisdiccin. Al comentar este fallo, Horatia Muir Watt
261
indica que habra que distinguir entre acciones promovidas
por terceros (por ejemplo, vctimas de accidentes de trnsito
ocasionados con automotores del organismo internacional, pro-
veedores impagos, etc.) y acciones entabladas por personal
afectado a su servicio, que puede recurrir a mtodos alterna-
tivos de solucin del conflicto. Asimismo, una norma consue-
tudinaria del derecho internacional pblico, recogida en algu-
nas convenciones, establece que la relacin entre un organismo
internacional y sus funcionarios es ajena al derecho local y
materia del derecho administrativo internacional.
Para justificar el carcter diplomtico que puede revestir
una de las partes en el juicio, se ha de estar al informe del
Ministerio de Relaciones Exteriores
262
. Ello es as, pues el Po-
der Ejecutivo nacional conduce las relaciones exteriores de la
Nacin y no cabe duda acerca de que el manejo de dichas
relaciones comprende, la posibilidad de discernir cules son las
dependencias u oficinas a las cuales se reconoce el carcter
de representacin diplomtica de un pas extranjero.
260
Cour de Cassation (lre Ch. civ.), "M. E. Hintermann c. Union de
lTSurope occidentale", "Rev. Crit Dr. Int. Priv", t. 85, ps. 337 y ss.
261
Ob. cit, p. 341.
262
C.S., 30/4/96, "Reynals, Mercedes N., c. Korea Trade Center", "L.L.",
16/4/97.
132
III. PERSONAS JURDICAS PRIVADAS.
Las personas jurdicas privadas nacen de un contrato - es-
t at ut o- o tratado. En el primer supuesto, su constitucin se
conecta a un ordenamiento jurdico; en el segundo supuesto, a
varios, como en el caso de SAS (Scandinavian Airlines System),
creada por Suecia, Dinamarca y Noruega, cuyo estatuto se co-
necta a los tres derechos y tiene una sede en cada uno de
los tres Estados.
Una vez constituida una persona jurdica que nace de un
contrato, su actuacin en el extranjero puede o no requerir
una autorizacin.
Para nuestro derecho, son personas jurdicas de carcter
privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por prin-
cipal objeto el bien comn, posean patrimonio propio y sean
capaces de adquirir bienes, sin subsistir de asignaciones del
Estado y que obtengan autorizacin para funcionar, as como
las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme
a la ley tengan capacidad para adquirir bienes y contraer obli-
gaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado
para funcionar (art. 33, C.C., y ley 19.550).
Tambin son personas jurdicas las simples asociaciones
civiles o religiosas consideradas sujetos de derecho (art. 46,
C.C.), a pesar del texto del artculo que parecera decir lo con-
trario, pues persona jurdica o sujeto de derecho son conceptos
equivalentes
263
.
La regla es el reconocimiento y capacidad extraterritorial
de las personas jurdicas constituidas en el extranjero cuando
cumplan con los requisitos establecidos en el lugar de su cons-
titucin. Tambin la ley de sociedades comerciales establece
que stas se rigen en cuanto a su existencia y forma por la
ley del lugar de su constitucin (art. 118, ley 19.550).
Las asociaciones y fundaciones constituidas en el extran-
jero donde fueron autorizadas segn el tenor del art. 34 pueden
actuar en nuestro pas, sin requerir una nueva autorizacin.
De no haber obtenido autorizacin en el lugar de su consti-
263
1982, ps. 234 y ss.
133
tucin, sern asimiladas a las sociedades civiles y comerciales
o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para ad-
quirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran au-
torizacin expresa del Estado para funcionar o a las simples
asociaciones civiles o religiosas del art. 46, C.C.
264
.
de 1940 establece en su art. 4 que la existencia y capacidad de
las personas jurdicas de carcter privado se rigen por las leyes
del pas de su domicilio. Agrega que el carcter que revistan
las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su
institucin todas las acciones y derechos que les correspondan.
Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el
objeto esencial de su institucin, se sujetarn a las prescripcio-
nes establecidas por el Estado en el cual intenten realizar di-
chos actos. La misma regla se aplicar a las sociedades civiles.
El texto modifica el del Tratado de 1889, que estableca
que la existencia y capacidad' de las personas jurdicas de ca-
rcter privado se rigen por las leyes del pas en el cual han
sido reconocidas como tales. En el texto de 1889 rige el siste-
ma de la incorporacin; en el de 1940, el sistema de la sede
265
.
La extraterritorialidad es parcial -para algunos actos- co-
mo en la ley de sociedades 19.550 y no amplia como en el
art. 34 del Cdigo Civil.
IV. NACIONALIDAD, DOMICILIO O RESIDENCIA DE LAS PERSONAS
JURDICAS.
Si las personas jurdicas carecen de nacionalidad
266
o no,
es tema ampliamente discutido en la doctrina, y se habla de so-
ciedades nacionales y extranjeras especialmente durante con-
2W
Elias Guastavino, Las personas jurdicas extranjeras despus de la
reforma del Cdigo Civil, "L.L.", 140-1216, las considera sujetos de derecho.
Carlos Malfussi, Las personas jurdicas extranjeras de derecho privado y el
art. 33 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711, "L.L.", 139-913 y as.,
sostiene que la persona jurdica extranjera procedente de un pas que des-
conoce el requisito de la autorizacin previa, deber cumplir con este requisito
en la Argentina si pretende actuar en el pas.
265
Elias Guastavino, Los personas jurdicas extranjeras despus de la
reforma del Cdigo Civil, "L.L.", 140-1206 y ss. ^
266
Gerhard Kegel, Internacionales Privatrecht, Munich, 1977, p.

134
flictos blicos cuando se aplica la teora del control. La teora
del control fue utilizada por la Argentina hacia fines de la
Segunda Guerra Mundial para incautar propiedades alemanas.
Pero la nacionalidad de una sociedad fue esgrimida en contra
de nuestro pas con anterioridad, el 8 de junio de 1876, cuando
el representante diplomtico ingls interpuso en nuestro pas
una reclamacin motivada por el caso "del Banco de Londres
y Ro de la Plata, sucursal de Rosario de un banco ingls.
El reclamo se origin en una ley de la provincia de Santa
Fe, que ordenaba la conversin en oro de las emisiones de
papel moneda autorizadas por el gobierno local. La sucursal
de la ciudad de Rosario no hizo la conversin, disponiendo
del oro en otras operaciones; el gobierno orden el arresto y
acusacin del gerente, un embargo y liquidacin de la sucursal.
El gerente solicit proteccin diplomtica y un navio de guerra
britnico recibi orden de navegar hacia Rosario para resguar-
dar los capitales del banco. El ministro argentino de Rela-
ciones Exteriores, Bernardo de Irigoyen, manifest que el envo
del buque de guerra era un obstculo para un avenimiento
y que el Banco de Londres es una sociedad annima, es decir,
una persona jurdica que debe su existencia a la ley del pas
que la autoriza, no siendo ni nacional ni extranjera. Es una
persona distinta de los individuos que la forman y aunque
est exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros, no
tiene derecho a la proteccin diplomtica
267
.
La doctrina precedente, sin embargo, no fue tomada en
cuenta por nuestro pas cuando incaut propiedades alemanas
al finalizar la Segunda Guerra Mundial-
268
. Se trata der cues-
tiones polticas, no jurdicas; por tanto, las divergentes pos-
t uras en situaciones diferentes no deben sorprender.
En lo que tiene relacin con la nacionalidad, la doctrina
francesa ha resuelto el conflicto estableciendo que considera
nacionalidad la del lugar de la sede social
269
-
270
. En nuestro
r
267
Vico, ob. cit., t. II, ps. 90/1.
268
Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Bue-
nos Aires, 1947, p. 163, hace referencia a la determinacin del carcter ene-
migo de las corporaciones en tiempos de guerra.
269
Pierre Mayer, Droit in.ternation.al priv, Pars, 1983, p. 773.
270
Vico, ob. cit., t. II, ps. 74 y ss., manifiesta que no hay obstculo a
que la legislacin reconozca nacionalidad a las sociedades si bien deben re-
135
derecho, la falta de utilizacin de la nacionalidad como punto
de conexin torna el tema en secundario.
La Corte Internacional de Justicia en el caso de la Bar-
celona Traction
271
entre Blgica y Espaa, consider que una
sociedad constituida en Canad, en la que el 88 % de las ac-
ciones estaban en manos belgas, deba ser considerada como
sociedad canadiense a los efectos de la proteccin diplomtica.
La Corte dijo: "Cuando se trata de establecer un vnculo entre
una sociedad y tal o cual Estado, a los efectos de la proteccin
diplomtica, el derecho internacional se basa, pero slo hasta
cierto lmite, en una analoga con las reglas que gobiernan
la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional atri-
buye el derecho de ejercer la proteccin diplomtica de una
sociedad al Estado bajo cuyas leyes fue constituida y en cuyo
territorio tiene su sede. Estos dos criterios han sido confir-
mados por una larga prctica y por numerosos instrumentos
internacionales. A pesar de esto, otros o diferentes vnculos
han sido a veces considerados necesarios para que pueda exis-
tir el derecho a la proteccin diplomtica. As, ha sido prctica
de ciertos Estados acordar a una sociedad constituida bajo sus
leyes proteccin diplomtica nicamente cuando tiene su sede
social o direccin o centro de control en su territorio, o cuando
una mayora o una parte sustancial de sus acciones pertenecen
a nacionales del Estado en cuestin. Solamente entonces, se
ha sostenido, existe entre la sociedad y el Estado en cuestin
un vnculo efectivo como aquel que es bien conocido en otras
ramas del derecho internacional. Sin embargo, en el campo
especfico de la proteccin diplomtica a personas jurdicas,
ningn crif erio absoluto de vnculo efectivo ha encontrado acep-
tacin general. Estos vnculos tal como han sido aplicados son
de naturaleza relativa, y algunas veces los lazos con un Estado
deben ser valorados contra los lazos existentes con otros . . .
La constitucin de la sociedad bajo la ley de Canad fue un
acto de libre eleccin. No slo los fundadores de la sociedad
girse por la ley del domicilio. Ver Norberto Rafael Benseor, Actuacin ex-
traterritorial de sociedades constituidas en el extranjero. mbito del art. 118
de la ley 19.550, en "Negocios Internacionales y Mercosur", Buenos Aires,
1996, p. 150.
m
I.C.J., Reports, 1970, p. 42; Podest Costa-Ruda, Derecho interna-
cional pblico, Buenos Aires. 1985, t. 1, ps. 408 y ss.
136
buscaron su constitucin bajo la ley canadiense, sino que per-
manecieron regidos por esa ley por ms de 50 aos. Ha con-
servado en Canad su sede, su contabilidad y el registro de
sus accionistas. Reuniones de directorio se han celebrado all
durante muchos aos; ha estado inscrita en los registros fis-
cales de las autoridades canadienses. De esta manera, se ha
establecido una conexin permanente y estrecha, fortificada
durante ms de medio siglo. Esta conexin no ha sido debi-
litada por el hecho que la compaa realizara desde el comienzo
actividades comerciales fuera de Canad, porque ste era su
propsito declarado. Los lazos de la Barcelona Traction con
Canad son, pues, mltiples".
La persona jurdica carece asimismo de residencia, sin em-
bargo su asiento, sede social, lugar de la administracin, prin-
cipal place ofbusiness, se asimilan al concepto de domicilio.
Nuestro Cdigo Civil, en el art. 90, inc. 3, establece que
el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asocia-
ciones autorizados por las leyes o por el Gobierno es el lugar
donde est situada su direccin o administracin, si en sus
estatutos o en la autorizacin que se les dio no tuviesen un
domicilio sealado.
V. RECONOCIMIENTO EXTRATERRITORIAL DE LA ACTUACIN
SOCIETARIA.
Mientras que la extraterritorialidad de las personas fsicas
no se discute, en cambio, la de las personas jurdicas puede
ser amplia o restringida.
En materia contractual en general la autonoma de la vo-
luntad es soberana, pues las partes interesadas intervienen
en la celebracin del contrato. En materia de contratos de
sociedad, en particular, este principio debe ceder ante la nece-
sidad de proteger a los terceros que no intervienen en la cons-
titucin del contrato pero que son afectados por ste
272
.
Para la teora de la realidad, la extraterritorialidad de
la persona jurdica es similar a la de la persona fsica. Para la
teora de la incorporacin, la sociedad existe en tanto es creada
Mayer, ob. cit.
t
ps. 774/5.
137
segn la ley del lugar de su registro (posicin adoptada en
el common law), lo que no se opone a su aceptacin por otro
Estado. Para la teora organicista se requiere un vnculo ob-
jetivo entre el pas del registro y la sede. Pero la sede puede
ser la estatutaria o la real. La sede estatutaria depende de
la voluntad de los fundadores, al igual que la incorporacin.
La Sitztheorie (teora del asiento) rige en Alemania Fe-
deral y otros pases de Europa occidental, y establece que se
aplica la ley del asiento de hecho objetivamente determinado
de la administracin central
271
.
El art. 10 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 califica el domicilio de las personas ju-
rdicas y establece que tienen su domicilio en donde existe
el asiento principal de sus negocios
274
, enrolndose en la Sitz-
theorie.
En general, una sociedad es constituida segn las normas
del Estado en el cual ejerce su actividad principal. Cuando
se hace referencia a una persona jurdica internacional o mul-
tinacional -Young Men's Christian Association o una empre-
sa automotriz- estamos en presencia de una persona jurdica
creada conforme a una sola legislacin, con sucursales, agen-
cias, representaciones o filiales en el resto del mundo
275
. El
273
Jan Kropholler, Internatwnales Pnvatrecht, Tbingen, 1990, p. 456.
Este autor indica asimismo que la Convencin de La Haya sobre reconoci-
miento de sociedades extranjeras de 1956 se torn obsoleta por falta de ra-
tificaciones, que la Convencin de La Haya sobre trusts de 1985 tampoco
ha entrado en vigor, fracasando tambin la Convencin Europea sobre re-
conocimiento de sociedades y personas jurdicas de 1968. Esta convencin
y la de La Haya de 1956 optan por la ley del lugar de constitucin. Lo
Estados pueden declarar que aplicarn sus normas coactivas del derecho
interno cuando las sociedades constituidas en el extranjero tengan su asiento
real en su territorio. Kropholler explica que la debilidad del acuerdo radica
en tratar de conformar a los partidarios de la incorporacin y los del asiento,
pues es difcil aplicar a una misma sociedad dos legislaciones diferentes.
En relacin con la Convencin Europea sobre reconocimiento de sociedades y
personas jurdicas, ver U. Drobnig, Die Aktiengesellschaft, 1973, n
a
4, p.
j
*
ZS-
274
El art. 4, despus de establecer que se aplica a las personas jurdica
la ley del domicilio, en el 3 prr. agrega que para el ejercicio habitual a
actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetaran a
la ley del Estado en el cual realizaren dichos actos. .
m
Kegel, ob. cit., p. 268; Sergio Le Pera, La estructura jurdica de la
empresa multinacional, "R.D.C.O.", 1974-397 y ss.
138
INS M. WEINBERO DE ROCA
conflicto surge cuando la actividad principal no se realiza en
el lugar de su constitucin o administracin central.
Esta cuestin fue explicada por la Corte de Apelacin de
Pars en el caso "Fundacin Solomon R. Guggenheim c. Con-
sorts Helion-Rumney"
27
". La seora Peggy Guggenheim don
en vida a la Fundacin Guggenheim, con sede en Nueva York,
un palacio situado en Venecia y la coleccin de obras de arte
que ella haba- reunido. Falleci en 1979 despus de haber
expresado su voluntad que su coleccin permaneciera intacta
en Venecia. El 15 de enero de 1992 sus nietos domiciliados en
Pars demandaron ante el tribunal de Pars por daos y per-
juicios en razn de no haber sido respetada la voluntad de
la donante, con motivo de la reubicacin de las obras de arte.
El 19 de mayo de 1993 el tribunal admiti su competencia,
cuestionada por la fundacin que estimaba que eran compe-
tentes los tribunales de Venecia, lugar del registro de la se-
gunda sede de la fundacin y donde se deba considerar do-
miciliada. Invoc la aplicacin de la Convencin de Bruselas
de 1968 sobre competencia internacional y disposiciones del
Cdigo Civil francs.
La Corte de Pars rechaz la pretensin de la fundacin
y se declar competente. Resolvi que no se trataba de una
cuestin sucesoria, pues la donacin haba sido efectuada en
vida de la causante, ni de una materia de derechos reales
inmobiliarios, pues tena por objeto la ragrupacin de obras
de arte y subsidiariamente daos y perjuicios. Si bien la fun-
dacin alegaba poseer una sede secundaria en Venecia en razn
de su registro, el tribunal resolvi que dicho registro era una
formalidad fiscal que no puede ser asimilada a un estableci-
miento, pues la sede de la fundacin se encuentra en Nueva
York.
VI. ALCANCES DEL RECONOCIMIENTO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD.
En nuestro derecho el reconocimiento genrico de las per-
sonas jurdicas constituidas en el extranjero est consagrado
27
Cour d'appel de Pars (lre. Ch.). 17/11/93, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv",
t. 83, ps. 115 y ss.
139
en el art. 34 del Cdigo Civil. La ley de sociedades comerciales
19.550 establece reglas especficas que complementan las nor-
mas del ordenamiento civil.
La ley del lugar de constitucin rige la existencia y forma
de la sociedad. La lex societatis o estatuto social, aprobado
segn la ley del lugar de constitucin, rige las relaciones de
los socios entre s y su representacin.
La capacidad de la persona jurdica se rige por la ley de
su domicilio
277
. Para el Cdigo Civil el domicilio de las per-
sonas jurdicas est en el lugar en que se hallaren, o donde
funcionen sus direcciones o administracin principal (art. 44)
si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio no tu-
viesen un domicilio sealado (art. 90, inc. 3). En el Tratado
de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 el do-
micilio de las personas jurdicas de carcter civil est en donde
existe el asiento principal de los negocios (art. 10), sin perjuicio
de las reglas para el domicilio de las sucursales.
El Tratado de Montevideo adopta la teora de la sede, mien-
tras que nuestro Cdigo Civil flota entre la teora de la sede
y la de la incorporacin.
La sociedad comercial constituida en un Estado puede en
otro actuar en justicia y realizar actos aislados (art. 118, ley
19.550). Puede tambin establecer sucursal, asiento o repre-
sentacin en otro Estado.
La ley de sociedades en su art. 118 distingue entre actos
aislados y habituales que implican el establecimiento de una
sucursal. En el primer caso se aplica la ley del lugar de su
constitucin; en el segundo, la lex fori. La distincin tiene por
finalidad proteger a los acreedores y empleados locales cuando
la actividad habitual se desarrolla en el pas.
Pero la jurisprudencia no ha sido clara en la determinacin
del acto aislado. Vico cita, en relacin con la ley 8867, de
1912
278
, el acuerdo plenario de las cmaras civiles del 18 de
noviembre de 1920, que denegaron la inscripcin en el Registro
de la Propiedad de una escritura de adquisicin de un inmueble
realizada por una sociedad annima porque se consider in-
suficiente la sola trascripcin del poder en razn de que con
277
E. Guastavino, ob. cit., ps. 1210/1.
278
Ob. cit., t. II, ps. 93 y ss.
ello la sociedad compradora no justificaba su personera ju-
rdica como lo exige la ley 8867. Pocos aos ms tarde, la
Cmara Comercial de la Capital, ante la presentacin de una
sociedad annima que solicitaba su inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio al solo efecto de regularizar un ttulo de
propiedad de un inmueble dado en pago, deneg la inscripcin
en razn de que la sociedad no se propona ejercer el comer-
cio en la Argentina. Cita Vico tambin el caso del Ferrocarril
Central de Buenos Aires, sociedad que haba emitido debentu-
res colocados en Inglaterra y quera garantizar las obligaciones
con una hipoteca en la Argentina sobre bienes del ferrocarril.
En este caso, se orden la inscripcin del ttulo hipotecario
en el Registro de la Propiedad a pesar de que la compaa
mandataria encargada de la gestin -que concurri al otor-
gamiento de la escritura de hipoteca- no estaba inscrita en
el Registro Pblico de Comercio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su ob-
jeto social, la sociedad extranjera debe constituir una sucursal,
asiento o representacin en el pas, acreditando su existencia
con arreglo a la ley del lugar de constitucin, fijar un domicilio
en la Repblica, cumplir con la publicacin o inscripcin exi-
gidas por ley para las sociedades locales, justificar la decisin
de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo
cargo estar y asignar capital cuando se trate de una sucursal
(art. 118).
La calificacin de acto habitual no es unnime. Berta Ka-
11er de Orchansky
279
distingue primeramente entre la capaci-
dad genrica que comprende los actos que toda persona jurdica
puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho
de las personas jurdicas, y la capacidad especfica que es parte
del objeto social. En principio, los actos comprendidos en su
capacidad genrica son considerados aislados.
Los actos que tienen relacin con la capacidad especfica
a su vez pueden ser considerados como aislados desde un punto
de vista cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente
aislados, o desde un punto de vista cualitativo, que considera
7,0
Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado ar-
gentino, "L.L.", 147-1202.
141
que todo acto que contribuya a realizar el objetivo social es
habitual
280
.
El Anteproyecto de Ley Genera! de Sociedades, redactado
por los doctores Carlos C. Malagarriga y Enrique Aztiria, fue
fuente de nuestra ley 19.550. Sin embargo, una norma -el
art. 151- fue omitida en la ley 19.550. sta deca:
"No se reputa ejercicio habitual actividad econmica en el
territorio nacional, a los fines de la reglamentacin precedente,
la contratacin por medio de correspondencia o telecomunica-
ciones internacionales, o de comisionistas, agentes u otros in-
termediarios que acten por cuenta propia y sin relacin de
dependencia o apoderamiento con la sociedad constituida en
el extranjero"
281
. Su omisin ha contribuido a complicar la ta-
rea interpretativa acerca de los alcances de la habitualidad.
En una interpretacin simplista, en la ley 19.550 habra
habitualidad si se repitiesen las operaciones de comercio com-
prendidas en el objeto social
2S
. Esta interpretacin conduce
a resultados injustos, pues la categora presupone el ejercicio
repetido, sucesivo y continuado de negocios ligados entre s
por el "giro" de la empresa. La- doctrina moderna define al
acto aislado con prescindencia del nmero de repeticiones, pues
lo que importa es el contenido econmico y la significacin
social del acto reiterado
283
.
Por ello, no debemos definir como acto "habitual" a todo
acto comprendido en el objeto social, pues todo acto que la
sociedad una vez constituida realice tendr por finalidad cum-
plir con su objeto social
284
. La significacin social del acto har
necesaria la inscripcin.
280
Horacio P. Fargosi, Sobre el objeto social y su determinacin, "L.L. ,
1977-A-658 y ss., define el objeto social en sentido concreto como la concreta
y especfica actividad econmica que los socios acuerdan desarrollar por medio
del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su
eventual modificacin.
281
Eduardo A. Roca, Actuacin local de sociedad extranjera no inscrita,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
282
Eduardo A. Roca, ob. cit.
283
Eduardo A. Roca, ob. cit., cita a Hamel y Lagarde, Traite de droit
commercial, Pars, 1954, p. 184.
284
La capacidad genrica se agota en la constitucin de la sociedad,
la reforma de sus estatutos y, eventualmente, en un aumento de capital.
Todo otro acto que realice tiene relacin con su objeto social.
142
La Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Sociedades Mercantiles de 1979
28S
en su art. 4
establece que para el ejercicio directo o indirecto de los actos
comprendidos en el objeto social, stas quedarn sujetas a la
ley del Estado donde los realizaren. Acepta, pues, la asimi-
lacin de acto habitual a acto comprendido en el objeto social.
Con esta interpretacin, de hechor-reconocemos las socie-
dades constituidas en el extranjero, en tanto no realicen actos
comprendidos en su objeto social en el territorio nacional.
En el supuesto de realizar actos habituales, la sociedad
extranjera debe cumplir con los requisitos legales. En caso
contrario, las personas fsicas que realizaron actos de comercio
en el pas invocando la existencia de la sociedad extranjera
incumplidora son responsables en forma solidaria por su ac-
tuacin. Entre ellos quedara configurada una sociedad irre-
gular local (art. 23, ley 19.550)
288
.
En suma, los actos comprendidos en la capacidad genrica
y los actos que son parte de la capacidad especfica deben ser
considerados aislados aun cuando el acto tenga relacin con
su objeto social en tanto carezca de trascendencia econmica
y social. La divisoria pasa por la presencia o ausencia de un
giro local que requiera llevar contabilidad separada. El Cdigo
de Comercio de 1889, en los arts. 285 y 286 estableca que
las sociedades constituidas legalmente en el extranjero podan
practicar actos de comercio en el pas, pero consideraba so-
ciedad local a la sociedad constituida en fraude a la ley ar-
gentina (art. 286, que veremos infra).
En lo referente a los tipos desconocidos en el pas, la C-
mara Nacional en lo Comercial
287
resolvi que una sociedad
constituida en el extranjero, de un tipo desconocido en el pas
(sociedad annima de economa mixta), no tena que confor-
marse a las formalidades de la ley argentina para sociedades
annimas a los efectos de otorgar poder en el extranjero. Rige
la ley del lugar de constitucin de la sociedad.
288
288
Ver Benseor, ob. cit., p. 166.
287
CN.Com.. Sala E, 22/2/88, "Lloyd Areo Boliviano S-A. c. Interjets
(Empresa de Viajes y Turismo de H. Z.T, "E.D.", 136-171 y ss., con nota
de Alejandro P. Radzyminski.
El art. 123 de la ley 19.550 establece que para constituir
sociedad en la Repblica debern previamente acreditar ante
el juez de registro que se han constituido segn las leyes de
sus pases respectivos e inscribir su contrato social, reformas
y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.
El 18 de setiembre de 1940 la Cmara Comercial en acuer-
do plenario resolvi que las sociedades annimas extranjeras
no estn obligadas a protocolizar los estatutos y documentos
habilitantes a inscribir en el Registro Pblico de Comercio
288
.
En lo que tiene relacin con el emplazamiento en juicio,
la Cmara Comercial
28
'
1
resolvi que no era vlida la notifi-
cacin de una demanda interpuesta contra una sociedad ex-
tranjera en la persona de un representante que no intervino
en el acto o contrato que motiva el litigio (art. 122, ley 19.550),
a menos que el representante aceptara la notificacin. En el
caso, el acuerdo generador del reclamo fue suscrito en los Es-
tados Unidos de Amrica, sede de la accionada, donde actuaron
sus representantes sociales.
Los alcances de la inscripcin de la sociedad extranjera
en la Inspeccin General de Justicia al solo efecto de partici-
par en una sociedad local conforme al art. 123, fueron defi-
nidos por el juez comercial de la Capital Federal en los autos
"Velsicol Chemical Corporation c. Gylor S.A."
290
. El tribunal
estableci que la inscripcin para participar en una sociedad
no se asimila al establecimiento de sucursal, asiento o repre-
sentacin para ejercer en forma habitual actos comprendidos
en su objeto social. Por ello, sus representantes legales no
pueden ser citados a absolver posiciones por su mandante por
carecer de facultades para ello.
Esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el
art. 123 de la ley 19.550, considera que la constitucin de una
sociedad local por una sociedad constituida en el extranjero
no puede ser considerada acto aislado, motivo por el cual la
288
Vico, ob. cit., t. II, p. 99.
289
CN.Com-, Sala D, 31/8/88, "Brandt, Leopoldo, c. The Gates Rubber
Company", "E.D.", 130-529.
290
Juzg. 1* Inst. Com. n 7, Capital Federal, Secretara 14, "E.D.", 130-
526 y ss., con nota de Alejandro P. Radzyminski.
sociedad extranjera debe acreditar e inscribir su constitucin
en el exterior ante la autoridad local y designar sus repre-
sentantes..
El trmino "constituir" comprende formar parte en la fun-
dacional y participar en la sociedad ya existente. Acto aislado
para el cual, no es necesario cumplir con el art. 123 sera la
adquisicin de una participacin que no otorgue el control
291
.
La jurisprudencia no es uniforme y establece -que la so-
ciedad, extranjera se debe inscribir cuando participa en una
sociedad local, comprendiendo tanto el caso de fundacin como
el de participacin
292
, que se debe registrar cuando adquiere
acciones para participar activamente en la sociedad emisora,
con mayor razn cuando la participacin accionaria otorga a
la sociedad constituida en el extranjero una posicin de socia
de control, de derecho o de hecho
293
. En el caso "Parker Han-
nifin Argentina S.A." la Cmara Comercial
294
declar que el
art. 123 comprende tanto el caso de constitucin de sociedad
en el pas como la adquisicin posterior de participacin. El
fallo' de primera instancia haba aclarado que el art. 123 no
se aplica a la compra de acciones, siempre que no se incurra
en situaciones de control
295
.
La sociedad extranjera no inscrita no podr invocar su
existencia respecto de la sociedad en la cual participa
296
.
El art. 124 establece que la sociedad constituida en el ex-
tranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto
est destinado a cumplirse en sta, ser considerada como so-
ciedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades
de constitucin o de su reforma y control de funcionamiento.
1
291'Verori, Sociedades comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y
concordada, t. 2, art. 123.
,2Sa
:C;N.Com., Sala D, 20/7/78, "Saab-Scania Argentina S.A.", "E.D.",
79-3901
,, .
29
?- CN.Com., Sala C, 21/3/78, "Huyck Mati, S.A.", "E.D.", 77-475 y ss.
; -S4 C.,Com., Sala B, 2/6/77, "R.D.C.O.", 1977-723 y ss., con nota de
Mnic G. C. de Roimiser.
298
Fallo citada, -R.D.C.O.", 1977-727.
296
Ricardo A. Nissen, La actuacin de sociedades extranjeras en la Re-
pblica, con especial referencia a su participacin en sociedades nacionales,
en "Negocios Internacionales y Mercosur", Buenos Aires, 1996, p. 176, dice
que ello no implica considerar a la sociedad extranjera infractora sociedad
irregular, pues se rige por su propia lex societatis.
145
Vico
297
relata cmo el Cdigo de Comercio italiano -an-
tecedente del art. 286 del Cdigo de Comercio argentino y del
art. 124 de la ley 19.550- tena por finalidad impedir que una
sociedad destinada a radicarse y operar en Italia pudiera eludir
el cumplimiento de las leyes italianas mediante su constitucin
en otro pas (Sitztheorie). La ley italiana exiga el requisito
de la sede o domicilio juntamente con el principal objeto de
la empresa. Por inadvertencia del doctor Wenceslao Escalan-
te, la comisin legislativa de la Cmara de Diputados alter
la redaccin.
Esta inadvertencia ha sido adoptada por las sucesivas re-
formas, y como consecuencia de ello, una sociedad constituida
en el extranjero, con sede en el extranjero, que se propusiera
ejercer actos habituales de comercio en el pas, no logra su
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio si previamente
no traslada su sede a la Argentina.
La finalidad del artculo era evitar el fraude a la ley por
medio del establecimiento de un punto de conexin falso. Por
ello exiga que todos los vnculos de la sociedad fueran, con
el territorio. Al variar la redaccin estamos frente a una so-
ciedad constituida legtimamente en el extranjero a la cual
no se aplica, en caso de ejercer actos habituales en el pas,
el art. 118 al exigrsele llanamente el traslado de su sede. Si-
milar es la redaccin del art. 5 de la Convencin Interameri-
cana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mer-
cantiles de 1979.
La norma es realmente de imposible aplicacin, pues, cuan-
do la sociedad constituida en el extranjero, con sede en el ex-
terior, realiza actividades en el pas, la determinacin de su'
objeto como ms importante o principal frente al objeto a cum-
plirse en el extranjero, no va a ser posible. El otro casa' pre-
visto por la norma, la sociedad que tenga su sede en la Re-
pblica, automticamente est contemplado en l art. 118 como
ejercicio habitual.
La norma fue aplicada por la Cmara Comercial de la
Capital en 1940
298
, cuando resolvi que la sociedad annima
w Ob. dt., t. n, p. 104.
298
C.Com. Capital Federal, 21/12/40, "Centro de Consignatarios de Pro-
ductos del Pas c. F. C. Sud", "L.L.", 21-322.
146
constituida y organizada en el extranjero con capitales extran-
jeros y gobernada por un directorio que tiene su sede en el
pas de origen es, como persona jurdica del-art. 34 del Cdigo
Civil, de nacionalidad extranjera; en cambio, debe ser consi-
derada entidad nacional en cuanto explota como empresa de
trasporte un ferrocarril nacional en virtud de concesin del
Estado.
Debemos, sin embargo, restar importancia a la decisin,
pues se dict aL solo efecto de resolver sobre la procedencia
de la competencia federal como consecuencia de la calidad de
extranjera de la empresa ferroviaria, peticin que fue denegada
pues por ley los ferrocarriles tenan carcter nacional y su
domicilio en la Capital Federal. El tribunal considera a la
sociedad ferroviaria como nacional, pero no le exige cumplir
con los requisitos establecidos en el art. 124 (art. 286 del C-
digo de Comercio).
La Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes
en materia de sociedades mercantiles de 1979 ^ establece que
la existencia, la capacidad, funcionamiento y disolucin de las
sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su cons-
titucin (art. 2). Debidamente constituidas en un Estado, se-
rn reconocidas en los dems (art. 3). Mas para el ejercicio
directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto so-
cial, stas quedarn sujetas a la ley del Estado donde las rea-
lizaren
300
.
de 1889 establece que la existencia y la capacidad de las per-
sonas jurdicas de carcter privado se rigen por las leyes del
pas en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para
el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de
su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas
por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4).
El Tratado de Montevideo de 1940 establece que la exis-
tencia y la capacidad de las personas jurdicas de carcter
299
Ley 22.921..
300
La Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de
las Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado de 1984, no ra-
tificada por la Argentina, dispone en forma similar, y para el ejercicio de
los actos comprendidos en el objeto social regir la ley del lugar en el cual
se realizaren.
privado se rigen por las leyes del pas de su domicilio. Pero
para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto
especial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones
establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos
actos (art. 4).
El art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre In-
ternacional de Montevideo de 1940 dispone que los jueces del
Estado en donde la sociedad tiene su domicilio son competen-
tes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en
su carcter de tales, o que inicien los terceros contra la so-
ciedad. Si se demanda a una sociedad constituida en la Re-
pblica Oriental del Uruguay correspondera que entienda en
ese pleito la Justicia uruguaya, si lo que se cuestiona no son
las operaciones llevadas a cabo por la firma, sino ciertos actos
simulados, vinculados con la trasferencia de las acciones, m-
xime teniendo en cuenta que el art. 56 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940 dispone que las
acciones personales se deben entablar ante los jueces del lu-
gar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio
(C.N.Civ., Sala F, 4/11/93, causa 119.159).
La Convencin de La Haya de 1956 sobre reconocimiento
de la personera jurdica de las sociedades, asociaciones y fun-
daciones extranjeras no est en vigor a pesar de haber sido
ratificada por nuestro pas
301
.
VII. ESTATUTO DE EMPRESAS BINACIONALES ARGENTINO-BRASILEAS.
Dentro del marco de la integracin, rige el Tratado para
el establecimiento del estatuto de empresas binacionales ar-
gentino-brasileas, firmado en Buenos Aires el 6 de julio de
1990
302
. Los Estados Parte establecen el estatuto que regula-
r las empresas de carcter binacional, entendiendo por tal
301
Ley 24.409.
303
Ley 23.935. Los instrumentos de ratificacin se intercambiaron el
27 de junio de 1992. Ver Amalia Uriondo de Martinoli, Constitucin y ac-
tuacin de las sociedades en el Mercosur, "E.D.", 167-1003, y Gabriela S.
Cordo, Empresas binacionales argentino-brasileas, "E.D.", 12/5/97.
aquella que cumpla simultneamente con las siguientes con-
diciones:
a) que por lo menos el 80 % del capital social y de los
votos pertenezca a inversores nacionales de la Argentina y
Brasil, asegurando el control real y efectivo de la empresa
binacional;
6) que la participacin del conjunto de los inversores na-
cionales de cada uno de los dos pases sea de, por lo menos,
el 30 % de capital social de la empresa; y
c) que el conjunto de los inversores nacionales de cada
uno de los dos pases tenga derecho a elegir por lo menos un
miembro de cada uno de los rganos de la administracin y
un miembro del rgano de fiscalizacin interna de la empresa
(art. I, 2).
Considera inversores nacionales a: a) las personas fsicas
domiciliadas en cualquiera de los dos pases; fe) a las personas
jurdicas de derecho pblico de cualquiera de ellos, y c) a las
personas jurdicas de derecho privado de cualquiera de los dos
pases, en las cuales la mayora del capital social y de los
votos, y el control administrativo y tecnolgico efectivo, sea
detentado, directa o indirectamente por los inversores men-
cionados en a y fe (art. I, 3).
La empresa binacional podr tener como objeto cualquier
actividad econmica permitida por la.legislacin del pas de
su sede (art. II).
Revestirn las formas jurdicas admitidas por la legisla-
cin del pas elegido para la sede social. Cuando se .escogiera
la sociedad annima, las acciones sern nominativas no en-
dosables (art. III).
Las empresas binacionales podrn establecer sucursales,
filiales o subsidiarias.
Tendrn en el pas de su actuacin el mismo tratamiento
establecido para las empresas de capital nacional de ese Es-
tado, en materia de tributacin interna, acceso al crdito in-
terno, a incentivos o ventajas de promocin industrial, acceso
a compras y contratos del sector pblico (art. V). El t rat a-
miento alcanza a las sucursales, filiales y subsidiaras. La
trasferencia de utilidades es gratuita (art. VI).
VIII. LEY APLICABLE AL CONTROL SOCIETARIO.
Veremos ahora cul es la ley aplicable a sociedades con-
troladas cuando una de ellas es extranjera
303
.
La inquietud por establecer sistemas de control entre las
sociedades tuvo su origen en el derecho internacional pblico
durante la Primera Guerra Mundial.
El derecho interno argentino vigente contiene normas que
permiten determinar el origen de los capitales, la procedencia
del poder de control, y reglamentar las situaciones de direccin
por parte de otras sociedades mediante exposiciones contables
e informativas.
La ley 19.550, reformada por la ley 22.903
304
, en el art. 33
establece que se consideran sociedades controladas aquellas
en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de
otra sociedad a su vez controlada:
1) posea participacin, por cualquier ttulo, que otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad social en las reu-
niones sociales o asambleas ordinarias;
2) ejerza una influencia dominante como consecuencia de
acciones, cuotas y partes de inters posedas, o por los espe-
ciales vnculos existentes entre las sociedades
305
.
El inc. 1 prev el control jurdico; el inc. 2, el control de
"influencia dominante
1
*, tomado especialmente del art. 2359 del
Cdigo Civil italiano
306
. La doctrina entiende que se t rat a de
303
Ana Mara M. de Aguinis e Ins M. Weinberg, El control societario
y las sociedades extranjeras: nuevas y ms amplias consideraciones sobre la
ley aplicable, "R.D.C.O.". n 114, ps. 801 y ss. Utilizo la expresin sociedad
"nacional" y "extranjera" por una comodidad verbal. Las sociedades se rigen
por la ley del Estado al cual se vinculan por el lugar de su constitucin,
el domicilio, o su sede.
304
"B.O.", 15/9/83.
305
La calificacin de sociedad controlante se puede extender a persona
fisica o jurdica controlante. Conf. Julio Otaegui, Concentracin societaria,
Buenos Aires, 1985, p. 459; Rafael M. Manovil, Las simples 'sociedades' y
otras cuestiones crticas del proyecto de unificacin civil y comercial en ma~
tea societaria, "Revista Jurdica de Buenos Aires", 1988-m, p. 88.
306
Mariano Gagliardo, Nuevas pautas en los grupos de sociedad**,
"L.L.", Suplemento especial del 15/11/95. p. 52, explica que la interpretacin
150
INS, M. WEINBERG DE ROCA
un control externo derivado de una situacin de hegemona
o predominio, que coloca a la sociedad controlada en relacin de
subordinacin econmica. Ello, en virtud de vnculos de na-
turaleza contractual -v.gr., agencia, 'suministro, concesin- u
otros vnculos esenciales, que el legislador no ha precisado
307
.
La legislacin alemana distingue entre dependencia unila-
teral y dependencia recproca
XM
, en cuyo caso ninguna de las
sociedades tiene derecho a voto en las asambleas de la otra.
Como corolario, se discuten las consecuencias de esta prohi-
bicin, pues esta exclusin dificulta el" entendimiento recproco.
La ley 19.550 contiene normas imperativas para las socie-
dades controladas y controlantes constituidas bajo el tipo de so-
ciedad por acciones o de responsabilidad limitada, cuando el
capital alcance el previsto en el art. 299, inc. 2. Tambin con-
tiene obligaciones exigibles a todos los tipos societarios, cuando
se verifica una relacin de control.
Las sociedades partcipes de una relacin de control segn
el art. 33 de la ley 19.550 deben proporcionar la siguiente in-
formacin:
Art. 62, 3
a
prr.: las sociedades controlantes, segn el art.
33, inc. 1, deben presentar estados contables anuales conso-
lidados.
en relacin con los arts. 2373 y 2391 del Cdigo Civil italiano, relativos a
los conflictos de intereses en orden a la responsabilidad de los administra-
dores del grupo, se orienta hacia la legitimidad de las operaciones deliberadas
por los rganos colegiados de las sociedades controladas inspiradas en el
inters del grupo en contra del propio intersiaarticular. Giorgio Sacerdoti,
Questions de responsabilit envers les tiers dans les groupes multinationaux
de socits, "Revista della societ", 1985, p. 979, explica que el Cdigo Civil
define en el art. 2359 (texto de 1974) las sociedades controladas y las so-
ciedades emparentadas. Las primeras son aquellas en las cuales otra socie-
dad dispone de la mayora requerida por la asamblea ordinaria de accionistas.
Hay tambin control cuando bajo la influencia dominante de otra sociedad .
-con las acciones de esta ltima- posee en la primera el control de hecho.
Asimismo, existe control cuando con motivo de las vinculaciones contractuales
particulares se est en posesin del control externo. Una sociedad est em-
parentada si posee'el 1/10 del capital (un /20, cuando las acciones se cotizan
en bolsa).
307
Ver las exposiciones de Etcheverry, Otaegui y Zaldvar en "Infor-
macin Empresaria", de la Cmara de Sociedades Annimas, n**- 205, 206
y 207.
308
Emmerich-Sonnenschein, Karuernrecht, Mnchen, 1977, ps. 76/7.
151
Art. 32: se prohiben las participaciones recprocas de ca-
pital entre sociedades. La infraccin a esta prohibicin gene-
ral genera responsabilidades personales a los fundadores, di-
rectores y sndicos de las sociedades involucradas. Tampoco
una sociedad controlada puede participar en la controlante por
un monto superior, segn balance, al de sus reservas, excluida
la legal.
Art. 63, 1, inc. 6: el balance general debe indicar en el ac-
tivo por separado dentro del rubro Crditos los provenientes
de sociedades controlantes y controladas.
Art. 63, 2, 1, a: el balance general debe indicar en el pasivo
dentro del rubro Deudas por separado las existentes con so-
ciedades controladas y controlantes.
Art. 64, 1, b, 8: el estado de resultados debe indicar por
separado dentro de los intereses pagados o devengados aque-
llos provenientes de deudas con sociedades controladas y con-
trolantes.
Art. 65, 1, g: entre las notas complementarias a la con-
feccin de los estados contables se debe incluir el resultado
de operaciones con sociedades controladas y controlantes, se-
paradamente por sociedad.
Art. 66, inc. 6: en la memoria anual de los administradores
se debe informar sobre las relaciones con sociedades contro-
lantes y controladas y las variaciones operadas en las res-
pectivas participaciones y en los crditos y deudas.
Arts. 280 y 286, inc. 2: no pueden ser sndicos ni miembros
del consejo de vigilancia los directores, gerentes y empleados
de la misma sociedad o de otra controlada y controlante.
Art. 299, inc. 6: estn sometidas a fiscalizacin estatal per-
manente las sociedades annimas controlantes o controladas
por otra sujeta a fiscalizacin segn los dems incisos del art.
299.
La informacin va dirigida a los socios y terceros y a los
organismos de control fiscal y administrativo. Son exigibles
a las sociedades controlantes y controladas, excepto la obli-
gacin de preparar estados consolidados que se aplica a las
controlantes (art. 62, 3"- prr.).
En el caso "Ampex Corporation" se decidi que la parti-
cipacin de una sociedad extranjera en el capital de una so-
ciedad argentina no generaba obligacin de llevar contabilidad
separada en el pas
309
. Con los estados contables de la socie-
dad local se obtiene la informacin referente al monto de los
aportes, utilidades percibidas, etc., estados contables con los cua-
les se cumple con la exigencia de la contabilidad separada
(art. 120)..
La inobservancia de las normas no contiene sancin en
la ley societaria.
El art. 54 responsabiliza al controlante por los daos cul-
posos o dolosos ocasionados a la sociedad controlada y sanciona
al controlante (persona fsica o jurdica) que aplicare los fondos
de la sociedad controlada a un negocio propio o de un tercero.
La norma establece que el uso de la posicin de poder como
un recurso para violar la ley, el orden pblico, la buena fe
o frustrar derechos de terceros, autoriza a desconocer la per-
sonalidad e imputar las responsabilidades a los controlantes
que lo hicieron posible.
La Cmara Comercial
310
fall indicando los alcances del
art. 54 de la ley de sociedades. En el caso, la parte actora
entreg cincuenta mil dlares estadounidenses mediante acre-
ditacin en una cuenta del Deutsche Bank en Frankfurt abier-
ta a nombre de la sociedad demandada, pero demanda asi-
mismo a dos personas individuales. La razn radicara en que
los demandados individuales habran utilizado la sociedad de-
mandada, constituida en la Repblica Oriental del Uruguay,
para evadir obligaciones fiscales conforme est previsto en el
citado art. 54, utilizando a la sociedad como pantalla. Por otra
parte, la sociedad no habra cumplido con los requisitos es-
tablecidos en el art. 118 de la ley de sociedades, siendo los
demandados responsables segn el art. 121 de la misma ley.
La sentencia de segunda instancia resolvi que la actua-
cin irregular de la sociedad prestataria al comprar pieles en la
Repblica Argentina, en infraccin a la ley argentina, a ven-
dedores distintos de la sociedad suiza prestamista del dinero,
no puede provocar la responsabilidad concurrente de los man-
datarios en el contrato de prstamo por aplicacin del art. 54
309
"L.L.", 1977-A-471. Mnica Roimisier, Debe llevar contabilidad por
separado la sociedad constituida en el extranjero que forma sociedad en la
Repblica?, R.D.C.O.", 1977, ps. 97/107.
310
CN.Com-, Sala D, 19/2/96, "Mayer y Ca. c. Ciepsa S.A., y otros",
voto del doctor Alberti.
153
de la ley de sociedades. En relacin con el art. 118 de la misma
ley, el fallo sentenci que el eventual cumplimiento de los re-
quisitos establecidos en la citada norma no incidi causalmente
en el contrato de prstamo.
El art. 30 de la ley 19.550 establece que las sociedades
annimas y en comandita por acciones slo pueden formar par-
te de sociedades por acciones.
El art. 386, inc. k, establece que las sociedades annimas
y en comandita por acciones que forman parte de sociedades
que no sean por acciones debern enajenar sus cuotas o partes
de inters en un plazo que establece.
La Cmara Comercial en el caso "Inval S.R.L."
1
" decidi
que la incapacidad del art. 30 no alcanza a las sociedades por
acciones regaas por el derecho extranjero, en razn de que
la lex societatis extranjera determina la capacidad para par-
ticipar en otro tipo de sociedades.
sLa socie&afl por acciones
5
argentina, segn su lex societatis,
es (decir, el<act. 30 de la ley 19-550, no es capaz de participar en
ima saciedad ode otro tipo, m en el pas ni en el extranjero
312
.
TU art.-SEL fija lmites a la participacin de una sociedad
en otra haat a el monto de sus reservas libres y la mitad de
sn capital y ireserva legal, excepto que el objeto fuera financiero
o de ijmeran.
-Cada una de las sociedades se rige por su lex societatis,
qne :8fi aplica a su constitucin, organizacin interna y diso-
l uc i n^
Cuando la sociedad controlante es nacional y la controlada
es extranjera o viceversa, podemos decidir aplicar a cada so-
ciedad su propia lex societatis en forma distributiva o aplicar
en forma acumulativa ambas leyes a ambas sociedades. En
este ltimo supuesto, van a estar sometidas- a mayor rigor,
pues se les va a aplicar a ambas sociedades la sumatoria de
los requisitos establecidos en ambas legislaciones.
311
C.N.Com., Sala C, "R.D.C.O.", 1982-586.
312
Alfredo L. Rovira, Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la Ley de Sociedad**
Comerciales y su aplicacin a las sociedades constituidas en el extranjero,
"R.D.C.O.", 1982-587.
313
Alfredo Rovira, Sociedades extranjeras, Buenos Aires, 1985, p. 86.
154
INS M. WEBBERG DE ROCA
Considero que cada sociedad debe estar sometida a su pro-
pia lex societatis
31
*, sin perjuicio de la aplicacin del orden p-
blico cuando la lex societatis extranjera atente contra el mismo.
La aplicacin acumulativa es procedente" en los supuestos
de fusin de sociedades.
El art. 118 acepta el principio distributivo al establecer
que la sociedad constituida en el extranjero se rige por dicha
ley.
Las normas precedentemente, reseadas referidas a situa-
ciones de control se aplican a sociedades constituidas en la
Argentina; no son exportables con la salvedad del art. 32, que
prohibe las participaciones recprocas. La aplicacin local de
esta prohibicin significar de hecho su exportacin a la so-
ciedad extranjera, porque rige imperativamente para la socie-
dad argentina
315
.
La jurisprudencia del Estado tie Nueva York resolvi en
"Delagi v. Volkswagenwerk AG of Wolfsburg Germany"
316
, que
el actor puede obtener jurisdiccin sobre la matriz extranjera
cuando la subsidiaria local est totalmente controlada por la
matriz, de manera que resulte imposible distinguir entre am-
bas sociedades. No as en el caso de autos, en el cual el actor
padeci un dao atribuido a un defe'cto del automotor fabricado
en Alemania. El tribunal declar que Volkswagen no operaba
en los Estados Unidos por s ni por una subsidiaria, siendo
vendidos sus productos por distribuidores independientes, re-
chazando la pretensin.
En el caso "Frummer v. Hilton Hotels Int ernat i onal
Inc."
317
los tribunales decidieron arrogarse jurisdiccin sobre
la matriz extranjera aun cuando la independencia de la sub-
sidiaria haba sido mantenida escrupulosamente, en virtud de
314
Juzg. Civ. y Com. n<* 13, Crdoba, 11/4/95, "Construcciones Argen-
tinas S.R.L. c. I. R. P. C. - constitucin", "E.D.", fallo 95.1J46. decidi que el
art. 31 de la ley de sociedades, que restringe el quantum de la participacin
de una sociedad en otra con el objeto de tutelar a- los accionistas, no es de
aplicacin a las sociedades extranjeras. Los efectos perniciosos se produci-
ran para los socios de la sociedad extranjera, que no es tutelada por la
ley nacional.
315
Antonio Boggiano, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Ai-
res, 1985, p. 32.
316
29 N.Y. 2d. 426, 278 N.E. 2d. 895, 328 N.Y.S. 2d. 653 (1972).
317
19 NY 2d. 533, 227 NE 2d. 851 (1967).
155
que sus actividades beneficiaban a la matriz. En igual sentido,
los tribunales de los Estados Unidos resolvieron que la matriz
local puede atribuir jurisdiccin sobre la subsidiaria extran-
jera, cuando la existencia independiente de las sociedades no
fue demostrada suficientemente o cuando la matriz haba ac-
tuado como agente de la subsidiaria
318
.
El art. 54 est relacionado con estos casos, pues el tribunal
argentino puede sancionar a la controlante extranjera con mo-
tivo de actos realizados en su beneficio, decisin que se ejecuta
sobre los dividendos a percibir en el pas.
La finalidad de la legislacin del foro en esta materia es
proteger a la sociedad controlada. Por ello, el art. 54 se aplica
cuando la sociedad controlada es nacional, no cuando la so-
ciedad argentina controla una sociedad extranjera
319
.
320
resolvi que cuan-
do una sociedad extranjera adquiere la totalidad de las ac-
ciones de una sociedad argentina, que se convirti en su filial
(art. 123 de la ley de sociedades) para llevar adelante un pro-
yecto, cabe considerar que se puso en funcionamiento el art. 33
de la ley de sociedades. Por tanto, a los efectos de atribuir -
responsabilidad en el pago de los honorarios del letrado que
actu profesionalmente en el mencionado proyecto, no interesa
ahondar si la sociedad controlante dio una manda al abogado
en cuestin o si fue la controlada, con o sin expresa instruccin
de la primera, pues ambas sociedades integran una misma
empresa bajo dos formas jurdicas distintas; tal es el espritu
del control de la voluntad "social" del citado art. 33, por lo
que controlar a la controlada y no a su controlante sera un
total contrasentido, ya que ambas se beneficiaron con la ac-
tuacin del profesional.
La ley 24.522 en su captulo VT regula el concurso en caso
de agrupamiento, estableciendo la competencia del juez al cual
318
"Frazier v. Alabama Motor Club", 349 F 2d. 456 (5th Cir. 1965);
"Freeman v. Gordon & Breach, Science Publishers", 398 F. Supp. 519 (S.D.N.Y.
1975); "Farha v. Signal Companies", 216 Kan. 471, 532 P. 2d 1330 (1975).
319
Emmerich-Sonnenschein, Konzernrecht, Munich, 1977, p. 201.
320
CN.Civ., Sala L, 30/12/93, "Punte, Koberto Antonio, c. Ferniba S.A.,
y otro, sV regulacin de honorarios", "E.D.", 159-563, con nota de Mariano
Gagliardo.
156
correspondiera entender en el concurso de la persona con activo
ms importante (art. 67).
La sociedad holding est contemplada en el art. 31 y no
tiene restricciones en el quantum de la participacin.
en materia de sociedades mercantiles establece en su art. 4
que la ley del Estado donde se realizaren los actos compren-
didos en el objeto social se aplicar al control que lina sociedad
mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre
una sociedad constituida en otro Estado.
El accionista de la sociedad controlada puede tener derecho
a reemplazar sus acciones de la sociedad controlada por accio-
nes de la controlante o una compensacin adecuada
521
. Cuan-
do controlante y controlada no prevn una proteccin similar
al accionista minoritario de la sociedad controlada, el tribunal
que entiende en la causa debe priorizar sus propias normas
de carcter territorial. En caso de ausencia de normas del
foro puede aplicar la ley extranjera ms favorable al accionista
minoritario.
321
Ley alemana, parg. 305, Berthold Goldmann, Schutz der Minder-
heitsaktionaen in den Tochtergesellschaften, "Colloque sor le Droit Interna-
tional Priv des Groupes de Socites", Ginebra, 9-11/5/73.
CONCURSOS
122
I. UNIDAD O PLURALIDAD.
Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del
fallido como prenda comn de todos sus acreedores, cualquiera
que sea su origen, aceptamos el principio de la unidad. Si,
al contrario, otorgamos preeminencia al territorialismo, cada
juez aplica su propio derecho a los bienes del fallido que estn
en su jurisdiccin. Su resultado es la pluralidad de concursos.
La teora de la universalidad o unidad prev un juicio
nico_y universal ante el cual se debern presentar todos los
acreedores para hacer "efectivos"sus crditos. De esta manera,
en la quiebra se da preeminencia a la persona del fallido sobre
el lugar de situacin de sus bienes, ya que quien es fallido
en un Estado debe serlo en otros. Se garantiza, asimismo,
el trato igualitario de los acreedores y se ajusta al concepto
de la unidad del patrimonio
323
.
La teora de la pluralidad afirma que cada acreedor conra-
ta con el deudor teniendo en cuenta el patrimonio que se halla
en el pas, y que la declaracin de quiebra no tiene'en cuenta
la calidad del deudor como fallido sino la distribucin del pa-
trimonio de ste. Enfatiza el elemento real sobre el personal.
Constituyendo la quiebra la ejecucin colectiva de un pa-
trimonio en condiciones de igualdad para los acreedores, ni-
camente se concibe la unidad. La declaracin de quiebra tiene
332
Ins M. Weinberg de Roca, Concursos internacionales en la ley
24.522, "E.D.", 5/12/96. ^ . . _,
323
Mara Elsa Uzal, El art. 4, ley 19.551 (reformado por la *L*~
W
J*
Algunas reflexiones sobre su filiacin sistemtica, "R.D.C.O.", 1985-o. y
De la misma autora, Panorama.... "E.D.", 21/5/97.
158
efecto extraterritorial no slo en cuanto al reconocimiento del
estado de cesacin de pagos que genera la apertura de con-
cursos en el extranjero, pues la declaracin de la quiebra es
universal. El fundamento se asienta en las necesidades del
comercio internacional
324
.
El art. 3 de la ley 24.522 establece que corresponde in-
tervenir en los concursos al juez del lugar de la sede de la
administracin de los negocios o del domicilio de la persona
fsica. En caso de varias administraciones, el juez del lugar
de la sede de la administracin del establecimiento principal.
En su defecto, el juez que hubiere prevenido.
En caso de personas de existencia ideal constituidas re-
gularmente es competente el tribunal del lugar del domicilio.
En el caso de sociedades no constituidas regularmente, el juez
del lugar de la sede, y en su defecto, el del lugar del esta-
blecimiento o explotacin principal. Tratndose de deudores
domiciliados en el exterior, entiende el juez del lugar de la
administracin en el pas; en su defecto, el del lugar del es-
tablecimiento, explotacin o actividad principal. Pueden ser
declaradas en concurso las personas de existencia visible o
ideal domiciliadas en el extranjero, respecto de bienes exis-
tentes en el pas (art. 2, inc. 2, de la ley 24.522).
La ley 24.522 en su captulo VI regula el concurso en caso
de agrupamiento, estableciendo la competencia del juez al que
correspondiera entender en el concurso de la persona con activo
ms importante (art. 67)-
125
.
La ley argentina establece la competencia del juez argen-
tino cuando se trata de personas de existencia visible o ideal-
respecto de bienes en el pas.
Asimismo, el art. 161 de la ley 24.522 -igual que el art. 165
de la ley 22.917- extiende la quiebra a personas que han ac-
324
Gualterio Lucas Sosa, El concurso extranjero y el pago con subroga-
cin, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n* 37 a 39, ps. 163/4,
cita a Alfonsin y a Kaller de Orchansky.
325
Hans-Georg Koppensteiner, La protection des cranciers des socits
membres du groupe, en Colloque intemational sur les droit intemational
prives des groupes de socits, Ginebra, 1975, ps. 79 y ss., diferencia para
proteger al conjunto de acreedores entre las medidas preventivas y las san-
ciones a posteriori. Agrega que un examen del derecho internacional privado
indica que se debe aplicar en principio la ley de la sociedad donde la fortuna
social puede ser puesta en peligro por la existencia del grupo.
159
tuado en su inters personal en fraude de los acreedores, o
a la persona controlante de la fallida que ha desviado inde-
bidamente el inters social de la controlada en inters de la
controlante. Como consecuencia de este artculo se puede ex-
tender la quiebra a una sociedad domiciliada en el extranjero
respecto de sus bienes en el pas (art. 3, inc. 5, de la ley 24.522
y de la ley 22.917), aun cuando sus bienes en el pas consistan
en acciones de otra filial.
Establecida la competencia del juez argentino, hay que
determinar la ley aplicable por ste. La ley 11.719 (art. 7),
las leyes 19.551 (art. 4), la ley 22.917 (art. 4) y la ley 24.522
(art. 4) son partidarias del territorialismo y rigen la proteccin
concursal de los acreedores por la lex for
32B
Este mismo te-
rritorialismo, que tiene relacin con la pluralidad concursal,
permite extender la quiebra segn el art. 161 de la ley 24.522.
Para los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo
ratificados por la Argentina, son jueces competentes para de-
clarar la quiebra los del domicilio del comerciante o sociedad
mercantil, aun cuando ejerzan en otro Estado actos de comer-
cio accidentales o tengan en ellos agencia o sucursal por cuen-
ta y responsabilidad del establecimiento principal (art. 40 del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Mon-
tevideo de 1940, art. 35 de 1889).
Si el fallido tuviere dos o ms casas comerciales indepen-
dientes en distintos Estados, sern competentes para cada una
de ellas los tribunales de su respectivo domicilio (art. 41 de
1940, art. 36 de 1889) en el supuesto de solicitarlo los acree-
dores locales (art. 39 de 1889, art. 45 de 1940).
El Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889
en su art. 42 establece que "En el caso en que se siga un solo
juicio de quiebra, porque as corresponda, segn lo dispuesto
en el art. 35, o porque los dueos de los crditos locales no
hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 39, todos
los acreedores del fallido presentarn sus ttulos y harn uso
de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la
quiebra".
326
A. Boggiano, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires,
1985, ps. 186 y ss.
Cada tribunal aplica su propia ley (arts. 45 de 1940 y 39
de 1889). Las reglas referentes a las quiebras se aplican a
las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspen-
sin de pagos e instituciones anlogas (art. 53 d 1940).
Vemos, pues, que en la legislacin concursal interna de la
Repblica Argentina adopta la posicin del pluralismo de con-
cursos y en los Tratados de Montevideo el principio es la uni-
dad si bien los acreedores pueden optar por el pluralismo.
II. EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO.
La ley 24.522
327
en su art. 4 repite el texto del art. 4 de
la ley 22.917:
"Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de
concurso en el extranjero es causal para la apertura del con-
curso en el pas, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crdito
debe hacerse efectivo en la Repblica Argentina. Sin perjuicio
de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso
en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores
cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica Argentina,
para disputarles derechos que stos pretenden sobre los bienes
existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan
celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra
en el pas, los_acreedores pertenecientes al concurso formado en
el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los
dems^Tdrtes^veificados--en- aqulla
328
327 B. O. , 9/8/95.
328
Marcelo A. Sancinetti, El art. 4 de la ley de concursos: historia e
histeria de una reforma; "R.D.C.O.", ano 17, ps. 156/7, explica que el texto
no resuelve los problemas heredados de las antiguas fuentes, sealando la
improvisacin del artculo en-un tema muy discutido. La norma no determina
si el juez debe verificar al acreedor extranjero cuando exista concurso en
el exterior, postergndolo o no verificarlo, es decir: si los crditos deben ser
verificados individualmente postergndolos en el cobro o se admite la repre-
sentacin colectiva para solicitar el remanente. nicamente el Cdigo de
Comercio para la Provincia de Buenos Aires de 1859 de Vlz Sarsfeld y
Acevedo contemplaba la respuesta en el 3"- prr. suprimido en las leyes
posteriores, que estableca que "se entendern los sndicos del concurso for-
mado en el Estado, con los sndicos del concurso extranjero".
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MU
"Reciprocidad. La verificacin del acreedor cuyo crdito
es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso
abierto en el exterior, est condicionada a que se demuestre
que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en
la Repblica Argentina puede verificar y cobrar -en iguales
condiciones- en un concurso abierto en el pas en el cual aquel
crdito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos qui-
rografarios con posterioridad a la apertura del concurso na-
cional, efectuados en el extranjero, sern imputados al divi-
dendo correspondiente a sus beneficios por causa de crditos
comunes
329
. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad
los titulares de crditos con garanta real".
El tenor de la norma es idntico al de la ley 22.917 con ex-
cepcin del agregado al final -"quedan exceptuados de acredi-
tar la reciprocidad los titulares de crditos con garanta real"-,
que debera estar ubicado alTfinal del 3^ prrafo referido a
la reciprocidad. Los Tratados de Montevideo de Derecho Co-
mercial de 1889 y 1940 (terrestre) mantienen el privilegio de
los acreedores hipotecarios (arts. 43 de 1889 y 50 de 1940).
La ley 22.917, a su vez, agreg los dos ltimos prrafos al
art. 4 de la ley 19.551 e introdujo modificaciones en el 2
8
, que
deca:
"Abierto el concurso en el pas, los acreedores cuyos cr-
ditos deben cumplirse en l tienen prioridad con respecto a
aquellos cuyos crditos deben pagarse exclusivamente en el
extranjero; stos ejercern individualmente su derecho slo en
el caso de existir remanente, una vez pagados ntegramente
los crditos de los primeros".
En la exposicin de motivos de la ley 19.551 de 1972 dice
que "las reglas del art. 4 se adaptan a nuestros principios tra-
dicionales. Se aclara quin puede, sobre la base de un con-
curso extranjero, peticionar la formacin de uno para los bienes
existentes en la Repblica y se regulan tambin los efectos
de ste en relacin con los bienes de acreedores del pas. La
339
Sancinetti, ob. cit, p. 164, propone como solucin alternativa que
el acreedor que haya obtenido el pago parcial de su crdito en un procedi-
miento extranjero con posterioridad a la cesacin de pagos del deudor, ser
verificado en el concurso nacional o pagado el dividendo si entrega a la masa
lo percibido en el extranjero.
segunda parte prev el supuesto de crditos pagaderos en el
extranjero. Sin embargo, es evidente que el principio se aplica
tambin cuando en el extranjero se hubiere formado concurso
despus de la formacin de uno en el pas".
La legislacin concursal sufri con la ley 19.551 en el as-
pecto del derecho internacional privado un importante cam-
bio, a pesar de la afirmacin de la exposicin de motivos de
seguir "nuestros principios tradicionales". La legislacin ar-
gentina estableca que los acreedores del concurso extranje-
ro quedaban postergados frente a los acreedores del concurso
local
330
.
El art. 1385 del Cdigo de Comercio de 1889 deca tex-
tualmente
331
:
"La declaracin de quiebra pronunciada en pas extranjero
no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga
en la Repblica, ni para disputarles derechos que pretendan
tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para
anular los actos que hayan celebrado con el fallido.
"Declarada tambin la quiebra por- los tribunales de la
Repblica, no se tendr en consideracin- a los acreedores que
pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para
el caso de que pagados ntegramente los acreedores de la Re-
pblica, resultare sobrante"
332
.
Esta disposicin reconoca un privilegio en favor de los
acreedores domiciliados en la Repblica en relacin con los bie-
nes existentes en el pas frente a los acreedores del concurso
extranjero.
330
Art. 7 de la ley 11.719, Cdigo de Comercio de 1859/62, art. 1531,
y de 1889, art. 1385, y la ley 4156 de 1902, art." 5.
331
Carlos R. S. Aleonada Arambur, Cdigo de Comercio y leyes com-
plementarias anotados, Buenos Aires, 1956, t. II, p. 799.
332
El art. 1385 de la ley 2637, que entr en vigencia el 1 de mayo
de 1890, reprodujo el art. 1531 del Cdigo de Comercio para el Estado de
Buenos Aires de 1859, redactado por Vez Sarsfeld y Acevedo, cuando an
no haba influenciado Savigny en el codificador. Por ello, consagr el sistema
territorial. El Cdigo de 1889 se limit suprimir el ap. 3 del Cdigo de
1859, que deca: "A ese respecto, se entendern ios sndicos del concurso
formado en el Estado, con los sndicos del concurso extranjero''. La ley de
quiebras 4156 de 1902 en su art. 5 no innov, sucediendo lo mismo con la
ley 11.719 en su art. 7. Ver Gualberto Lucas Sosa, El concurso extranjero
y el pago con subrogacin, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata",
. nt- 37 a 39, p. 166.
163
El art. 4 de la ley 24.522 extiende la proteccin concursal
a los acreedores cuyos crditos tengan lugar de cumplimiento
en el extranjero
333
, pero la niega a los acreedores extranjeros
cuando se presentaron al concurso en el exterior. El art. 4
admite la verificacin del acreedor pagadero en el extranjero
en iguales condiciones al acreedor pagadero en el pas, siempre
y cuando este acreedor no pertenezca a un concurso abierto
en el extranjero.
Distinta era la situacin durante la vigencia del art. 4 de
la ley 19.551, pues postergaba a todos los acreedores pagaderos
en el extranjero y con prescindencia de que formaran parte
de otro concurso
3
\
Con motivo de la poltica econmica argentina implemen-
tada en 1976, las empresas obtuvieron prstamos en el exte-
rior. Cuando aos ms tarde estas mismas empresas cayeron
en estado de insolvencia, se origin una disputa entre los acree-
dores locales pagaderos en el pas y los acreedores extranjeros,
quienes pretendieron tratamiento igualitario en el supuesto
de concurso nico
335
.
La jurisprudencia fue vacilante
336
, discutindose si la nor-
ma de la ley 19.551 vigente entonces era aplicable a la quiebra
y al concurso preventivo o nicamente a la quiebra
337
.
333
En contra, fallo revocado por la Corte Suprema, 8/9/83, "Banco Eu-
ropeo para Amrica Latina c. Cura Hnos., S.A.", "E.D.", 105-593 y ss., con
nota de Germn Bidart Campos.
334
H. A. Mairal, El tratamiento de los crditos pagaderos en el extran-
jero bajo la ley de concursos, "L.L.", 1981-C-1190 y ss.
335
M. A. Sancinetti, El art. 4 de la ley de concursos: historia e histeria
de una reforma, "R.D.C.O.", 1984-143 y ss.
33e
Ins M. Weinberg, Derecho de acreedores extranjeros, "R.D.C.O.",
107/108-695 y ss., notas 9 y 10.
337
E. M. Alberti, Es aplicable el art. 4 de la ley 19.551 a todos los
concursos, o solamente a las quiebras?, "L.L.", 1981-A-768, explicaba que la
disposicin no poda tener aplicacin mecnica en los concursos preventivos.
Miguel G. J. Costa, Aplicacin del art. 4 de la ley 19.551, "E.D.", 105-898/9,
entiende que la norma es aplicable nicamente a la quiebra. As lo resuelve
la S.C.B-A. el 19/10/93, autos "Scola, Alfredo A., y Ca. S.CA.", "L.L.", 1994-
A-267, en razn de que los acreedores pueden pedir la quiebra y no el con-
curso preventivo y que el trmino remanente y saldo son conceptos propios
del procedimiento de quiebra. Conf. C.N.Com., Sala A, 19/4/83, "Kestner,
S.A. sV concurso preventivo - incidente en Internacional Petrolum Serv. Inc.
y otro", "L.L.", 1983-B-725. En contra CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora,
Sala II, 29/3/83, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", "L.L.", 1983-B-726.
164
INS M.'WEINBERG DE ROCA
La reforma del art. 4 por la ley 22.917, receptada por la
ley actual, implic el volver a prctica del art. 7 de la ley 11.719
y anterior.
j * P
T r a t a d o d
e Derecho Comercial Terrestre Internacional
de Montevideo de 1940 -modificando el texto de 1889- esta-
blece en el art. 48 que "En el caso de que se siga un solo
j mao de quiebra, porque as corresponda segn lo dispuesto
en el art. 40, o porque los titulares de los crditos locales no
hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 45 , todos
los acreedores del fallido presentarn sus ttulos y harn uso
de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o
tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En este caso,
los crditos localizados en un Estado tienen preferencia res-
pecto de los de los otros, sobre la masa de bienes correspon-
dientes al Estado de su localizacin"
M9
.
HL CALIFICACIONES.
Cuando la ley 24.522 y la ley 19.551 se refieren a acree-
dores nacionales y extranjeros tienen en cuenta el lugar de
pago de la obligacin, no el domicilio ni la nacionalidad de
las partes.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
de Montevideo de 1940 en su art. 46 califica a los acreedores
locales como aquellos cuyos crditos se deben satisfacer en el
pas.
Goldschmidt
340
entiende que para qu3 un crdito sea ex-
tranjero por no ser pagadero en la Argentina, no es suficiente
que las partes hayan indicado al concluir el contrato un pas
extranjero como lugar de pago. Es necesario, adems, que el
lugar de pago haya sido convenido en el inters del deudor,
338
Modificacin propiciada por la delegacin del Uruguay.
339
Kurt H. Nadelman, El anteproyecto de convencin del Mercado Co-
mn Europeo respecto de la quiebra: los bienes ubicados en e\ extranjero y
problemas que suscitan, "L.L.", 145-707, manifiesta que "aunque parezca in-
creble, todava hoy algunos Estados discriminan a los acreedores extranjeros"
y menciona a la Argentina, Uruguay, Paraguay y Per. Tambin del mismo
autor, El tratamiento discriminado de los acreedores extranjeros en las leyes
de quiebras, "J.A.", "Doctrina", 1974-477 y ss.
340
Werner Goldschmidt, El art. 4 de la ley 19.555, "E.D.", 100-856.
165
toda vez que de lo contrario el acreedor podra renunciar a
su derecho a exigir el pago en el extranjero y pedir el cum-
plimiento en el domicilio del deudor.
La ley 24.522, al igual que la ley 22.917 en su art. 4 y
la ley 11.719 en su art. 7, excluye nicamente de la proteccin
concursal al acreedor extranjero que sea parte de un concurso
en el exterior. Cuando no hay pluralidad de concursos sino
nicamente un concurso nico en la Repblica los acreedores
Tcales y extranjeros gozan de la misma proteccin. Podramos
agregar que aun en el caso de mltiples concursos,' el acreedor
extranjero que no se present en el concurso en el extranjero
goza de iguales derechos que el acreedor local en el concurso
abierto en el pas.
Distinto era el sistema de la ley 19.551, que postergaba
a todos los acreedores pagaderos en el extranjero, hubiere o
no concurso en el ext ranj ero^ con prescindencia de que el
acreedor extranjero formara ~parte de dicho concurso. Estos
acreedores slo tenan un derecho sobre el remanente del con-
curso argentino y nicamente podan accionar individualmen-
te, es decir sin representacin colectiva. La Corte Suprema
para paliar esta situacin haba dejado sin efecto
341
un pro-
nunciamiento de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Co-
mercial de Rosario, confirmatorio del de primera instancia,
que desestim la formacin de un concurso especial solicitado
por el Banco Europeo para Amrica Latina. La Cmara Co-
mercial haba resuelto que la circunstancia de haber pactado
lugar de pago en el extranjero otorgaba preferencia a los acree-
dores locales sobre el crdito del banco peticionante, a pesar
de tratarse de un crdito garantizado con hipoteca, pues el
carcter accesorio de la hipoteca la hace seguir la suerte del
principal. La Cmara entendi que nada interesa la no exis-
tencia de otro concurso en el extranjero.
La Corte resolvi, por aplicacin del art. 4, 2' parte, de
la ley concursal 19.551, que de autos surga que el pago de tos
mutuos hipotecarios se debi efectuar a una entidad baneana
en la sucursal de la ciudad de Buenos Aires, lo cual adquiere
trascendencia frente a lo dispuesto por el art. 731, mea. 1 f
341
C.S., 8/9/83, Banco Europeo para Amrica Latina c Cura * * *
S.A.", "E.D.". 105-593 y ss., con nota de Germn Bidart Campos.
166
7, C.C., y permite interpretar que no se estableci el extranjero
como lugar exclusivo de pago de la obligacin, debindose tener
en cuenta, adems, que el acreedor hipotecario ha ejercido la
opcin contractualmente prevista de someter a la jurisdiccin
de los tribunales argentinos la controversia relativa a la eje-
cucin.
De esta manera, la Corte se apart del texto del art. 4,
2
a
prr., y evit una solucin injusta pero con carcter par-
ticular para el caso y sin sentar doctrina'
142
.
En la ley 11.719 y en el Cdigo de Comercio de 1889 ca-
lificaban de acreedor local al domiciliado en el pas.
Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las li-
quidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin de
pagos e instituciones anlogas (art. 53 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).
IV. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIN DE QUIEBRA.
El art. 4 de la ley 24.522, al igual que los arts. 4 de las
leyes 19.551 y 22.917 y el art. 7 de la ley 11.719, establece
que una quiebra declarada en el extranjero no puede ser i n-
vocada contra acreedores del fallido en la Repblica, ni para
disputarles derechos que pretendan tener sobre bienes exis-
tentes dentro del territorio ni para anular los actos que hayan
celebrado con el fallido. Se prohibe la retroaccin de la quiebra
extranjera, los contratos celebrados con el deudor son vlidos
y los bienes situados en el pas no pasan a formar parte del
concurso extranjero
343
.
Las leyes 19.551, 22.917 y 24.522 antepusieron al texto
comn una parte primera que consagra la extraterritorialidad
de la declaracin de concurso en el extranjero. El concurso
en el extranjero constituye un hecho determinante de la de-
claracin de concurso en el pas a pedido del deudor o de los
acreedores cuyo crdito se debe hacer efectivo en la Repblica.
142
Germn J. Bidart Campos, La ley concursal y los crditos pagaderos
en el exterior, nota a fallo citado en "E.D.", 105-593 y M.
343
Berta Kaller de Orchansky, Reflexiones sobre el art. 4 de la ley de
concursos, antes y despus de su reforma, "R.D.C.O.", 1983, p. 705.
167
El efecto extraterritorial del estado de cesacin de pagos
no lleva consigo en este caso la universalidad del juicio de
quiebra, pues el juez local abre un nuevo concurso en la Re-
pblica.
V. JURISPRUDENCIA.
a) Competencia.
La Cmara Comercial de la Capital
344
resolvi que con
motivo de la cancelacin de una hipoteca mediante la entrega
de un inmueble situado en la Repblica Oriental del Uruguay
que perteneci al fallido, domicilindose la adquirente en la
ciudad de Buenos Aires, es competente el tribunal argentino
para entender en el incidente de declaracin de ineficacia de
dicho pago por entrega de bienes (art. 56 del Tratado de De-
recho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Calific a
la accin como de personal, no real, y declar ineficaz el acto,
considerando que el acreedor tena conocimiento de la insol-
vencia del deudor para recurrir a un modo anormal de can-
celacin de sus obligaciones.
Ms complejo fue el caso "Federal S.A."
345
. La fallida po-
sea el 98 % del capital de una sociedad constituida en Brasil.
Juntamente con el titular del 2 % restante, acord aumentar
el capital de la sociedad brasilea en once veces, suscribiendo
el 90 % del aumento de capital un tercero y el 10 % por el
titular.jjel primitivo 2 %. De este modo, Federal SA. perda
el control de la sociedad extranjera, quedando su participacin
reducida al 8,82 % del capital sin contraprestacin alguna. El
aumento de capital se produjo el 6 de agosto de 1986, luego
del estado de cesacin de pagos de la sociedad argentina cuya
quiebra fue decretada el 8 de octubre de 1986.
El juez comercial consider ser competente y que deba
regir la ley argentina por tratarse de una accin personal por
*** C.N.Com., Sala A, 13/10/86, "Meijide, Femando", "EJ>.*, 122-449,
con nota de Antonio Boggiano.
346
Juzg. Nac Com. n 2,14/10/87, "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabia
Ltda.) si quiebra sV inc. de medidas cautelares", "E.D.", 132-375, con nota
de Alejandro P. Radzyminski.
aplicacin analgica del Tratado de Derecho Civil Internacio-
nal de Montevideo de 1940, no ratificado por el Brasil. Declar
la ineficacia del acto frente al concurso e hizo lugar a las me-
didas cautelares. Cabe preguntarse por el razonamiento que
induce a la aplicacin del derecho argentino en el extranjero
cuando la propia ley consagra el principio de la pluralidad
concursal.
b) Extensin de la quiebra.
La Corte Suprema en el caso "Swift"
346
resolvi que los
efectos de la quiebra decretada a una sociedad argentina se
deben tambin imputar a una sociedad extranjera, como deudo-
ra real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente,
cuya propiedad y respectivo control le pertenecen, compren-
diendo en fusin patrimonial los bienes en cabeza de otros
titulares aparentes que se establezcan en el respectivo pro-
cedimiento y que han sido determinados en el informe de la
sindicatura. La apariencia de formas jurdicas que asumen
distintas fracciones del mismo grupo de sociedades, estructu-
ralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no debe
producir el efecto de que una parte slo formalmente diferen-
ciada sea la nica afectada por la decisin judicial de decla-
racin de quiebra. La consideracin del fondo real de la per-
sona jurdica viene impuesta no slo por los abusos a que se
presta la complejidad de relaciones y. actividades en ciertas
estructuras sociales, sino tambin por la dimensin creciente
de numerosos grupos de empresas internacionales y los
-
graves
problemas jurdicos que su expansin plantea, pues el rgimen
de la personalidad jurdica no se puede utilizar en contra de
los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de ter-
ceros. Las formas jurdicas que la ley argentina prev para
actividades lcitas y conforme a su derecho objetivo no pueden
legitimar polticas econmicas y financieras contrarias a las
necesidades de nuestra sociedad.
346
C.S., 4/9/73, "Compaa Swift de La Pate S.A., quiebra", "E.D.",
51-229, con nota de Manuel Antonio Laquis.
c) Pluralidad de quiebras.
En el caso "Panair do Brasil S.A."
347
un exhorto fue dirigido
por un juez del Brasil a un juez de comercio de la ciudad de
Buenos Aires con el fin de que, como consecuencia de la de-
claracin de quiebra dictada en dicho pas contra Panair do
Brasil S.A., se proceda a todas las operaciones y trmites ne-
cesarios para la liquidacin de los bienes de la sucursal que
dicha firma tena instalada en esta ciudad, a cuyo efecto el ma-
gistrado extranjero aprob la designacin efectuada por el sn-
dico de una persona para que actuara en el presente, repre-
sentando al sndico y a la masa de la quiebra, con facultad
de promover publicaciones y convocar a los acreedores. El juez
argentino exhortado design, a su vez, otro sndico. La Corte,
en apelacin, dej establecido que dentro de nuestra legislacin
el sndico de una quiebra inviste el carcter de funcionario
y, por ello, de ninguna manera se puede aceptar que un nom-
bramiento emanado de un tribunal extranjero pueda privar
a un juez argentino de la atribucin que le confieren las leyes
argentinas en dicha materia.
El conflicto se resolvi cuando la fallida brasilea por me-
dio del representante convencional de la sindicatura extingui
el nico crdito existente en el pas pagando al acreedor. La
Cmara de Comercio
348
en este mismo caso resolvi que el fa-
llido puede extinguir sus obligaciones mediante el pago directo
al nico acreedor, mxime cuando en el pas no existe sentencia
de quiebra. -
VI. PROYECTOS DE LA UNIN EUROPEA.
Dentro del marco de la Unin Europea un proyecto de con-
vencin ha sido preparado para permitir la declaracin de una
sola liquidacin cuando el patrimonio est repartido entre di-
ferentes Estados miembros. La competencia exclusiva es atri-
buida al tribunal del Estado contratante en cuyo territorio se
347
C.S., 5/7/72, -L.L.", 148-68/9.
C.N.Com., Sala B, 3/9/76, "E.D.", 70-390/1.
170 INS M, WEINBERG DE ROCA
halla el centro de los negocios del deudor. La legislacin del
tribunal ser aplicable, atemperada por excepciones dentro de
las que se hallan los privilegios, que sern regidos por la ley
de la situacin de los bienes. El inters en garantizar la igual-
dad entre los acreedores ha conducido a elaborar disposiciones
uniformes que han de sustituir las del derecho interno de los
Estados miembros en materias como la extensin del proce-
dimiento a los directores, la falta de oponibilidad del perodo
de sospecha, el rgimen de compensacin y las clusulas de
reserva de propiedad. Las declaraciones emitidas en un Es-
tado tendrn fuerza ejecutoria de pleno derecho en los dems,
bajo reserva de. un procedimiento no oponible abierto por ter-
ceros contra el sndico'
149
.
VII. CONCLUSIONES.
Nuesjtra ley de concursos establece claramente una desi-
gualdad en materia de percepcin de crditos entre los acree-
dores nacionales y extranjeros limitada al supuesto de aper-
tura de un concurso en el extranjero. Esta discriminacin no
es violatoria del art. 20 de nuestra Constitucin
350
, por cuanto
la diferenciacin se basa en el lugar de cumplimiento de la
obligacin y no en la nacionalidad o domicilio del acreedor.
Todos los habitantes son tratados de manera igual, ya que
un acreedor argentino domiciliado en la Argentina es consi-
derado acreedor extranjero segn la ley de concursos si el lugar
de pago se pact en el exterior.
La preferencia de los acreedores pagaderos en el pas sobre
los pagaderos en el exterior era explicable en pocas de malas
comunicaciones cuando era fcil crear una falsa apariencia de
solvencia. Cmara hace casi veinte aos ya nos deca
351
que
349
Georges Ripert-Ren Roblot, Traite de droit commercial, Pars, 1992,
t. 2, p. 823. Ver tambin Kurt H. Nadelman, El anteproyecto de convencin
del Mercado Comn Europeo respecto de la quiebra: los bienes ubicados en
el extranjero y problemas que suscitan, "L.L.", 145-750 y ss.
350
Berta Kaller de Orchansky, Reflexiones sobre el art 4 de la ley de
concursos antes y despus de su reforma, "R.D.C.O.", 1983, p. 707, cita en
este sentido a Wemer Goldschmidt.
351
Hctor Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires,
1978, 1.1, p. 338.
171
"en 1859 era posible encontrar argumentos para ligar los bie-
nes locales a los acreedores locales. Hoy en da, que ni existe
estabilidad respecto de la situacin de los bienes, su distri-
bucin sobre una base ficticia, como es el lugar de pago de
la deuda, no puede ser defendida, ni desde el punto de vista
jurdico ni desde el econmico. Por otra parte, la tendencia
hacia la creacin de entidades jurdicamente separadas ha con-
vertido el problema de 1859 en una cuestin esencialmente
acadmica". La distincin es anacrnica en el presente, pues
acreedores locales y extranjeros contribuyeron con sus respec-
tivos crditos a permitir el funcionamiento de la empresa hasta
el momento de su quiebra. Una vez declarado el concurso en
el pas, acreedores locales y extranjeros deberan ser pagados
segn su rango quirografario o privilegiado establecido en la
legislacin local, con prescindencia del orden de los privilegios
extranjeros
352
.
La teora de la pluralidad de quiebras se basa, fundamen-
talmente, en estos principios tradicionales que arrancan en
el Cdigo de Comercio para la Provincia de Buenos Aires, de
Vlez Sarsfield y Acevedo, cuando el primero todava no haba
sido influenciado por Savigny y que permiten proteger al acree-
dor no informado y que ha contratado con el deudor teniendo
en cuenta la garanta implcita del patrimonio localizado en
el pas. Si bien durante ms de un siglo esta posicin fue
vlida, sta no tiene justificacin en el presente.
Mara Elsa Uzal
353
explica con claridad cmo la lex fori,
es decir la ley del lugar en el cual se decret la quiebra, rige
el orden de prelacin, los privilegios generales y los crditos
del concurso. Los privilegios especiales tambin se rigen por
esta ley, pero cabe la aplicacin acumulativa de la lex rei sitae
y de la lex contractas para regir los privilegios de los derechos
reales o creditorios involucrados determinando su extensin
y efectos, pero sometidos a las limitaciones de la ley de la
quiebra.
352
H. A. Mairal, El tratamiento de los crditos pagaderos en el extran-
jero bajo la ley de concursos, "L.L.", 1981-C-1191.
353
M. E. Uzal, Los privilegios en el concurso desde el punto de vista
del derecho internacional privado, "Revista de la Asociacin de Magistrados
y Funcionarios de la Justicia Nacional", noviembre de 1988, ps. 87 y ss.
172
Tampoco se puede soslayar que la introduccin de la reci-
procidad, instituto del derecho internacional pblico, hace tam-
balear el sentido mismo del derecho internacional privado
35
*.
La extraterritorialidad del derecho privado no se basa, como
en la Escuela Holandesa, en la comitas gentium o cortesa de
las naciones,"por motivo de conveniencia poltica, sino en el
derecho inalienable del individuo de que se aplique la ley que
corresponda a la relacin jurdica de que se trata, con total
prescindencia de las relaciones entre los Estados. Corresponde
aplicar la ley privada vinculada al caso aun cuando proceda
de un pas con el cual el Estado del tribunal no mantenga
relaciones diplomticas, pues en la esfera de los particulares
corresponde la aplicacin de la ley indicada por la horma de
colisin sin otro freno que el del orden pblico internacional.
Podemos, pues, afirmar que el sistema de la pluralidad
concursal rige en el derecho de fuente interna argentino, mien-
tras que en los Tratados de Montevideo la regla es la unidad
y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores, luego de
declarada la quiebra en uno de los Estados Parte.
En el derecho argentino el nico supuesto de unidad pare-
cera existir en el caso de un concurso declarado en el extran-
jero respecto de un deudor con bienes en el pas y que carezca
de acreedores locales. No habra obstculo en este caso a una
sola liquidacin, pasando los bienes al concurso extranjero
355
.
384
Quintana Ferreyra, Concursos. Ley 19.551, Astrea, Buenos Aires,
1985, art. 4, destaca que la reciprocidad no tiene que surgir de la ley ex-
tranjera, ya que es suficiente que no est vedada.
355
Mara Elsa Uzal. El art. 4. ley 19.551. ob. t. , ps. 539/40.
173
CONTRATOS
I. CONTRATO INTERNACIONAL. CONCEPTO.
El art. 1 de la Convencin de La Haya de 1955 sobre com-
praventa internacional determina que no alcanza la declara-
cin de las partes relativa a la aplicacin de una ley o a la
competencia de un juez o de un arbitro para otorgar carcter
internacional a un contrato.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen
contacto con un ordenamiento jurdico determinado. Cuando
todos los elementos del contrato estn relacionados a un mis-
mo ordenamiento jurdico extranjero, estamos en presencia de
un contrato extranjero -no internacional-. De esta manera, un
contrato nacional, de derecho interno, para nosotros, es un con-
trato extranjero para un juez francs y viceversa.
Para nuestro derecho internacional privado de fuente in-
terna, un contrato es internacional cuando el lugar de cele-
bracin y el de cumplimiento estn en Estados diferentes.
Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues
si una persona alemana compra en la feria a un verdulero
italiano uvas chilenas, estamos en presencia de un contrato
estrictamente nacional.
Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el
contrato contina siendo nacional aun cuando ta mujer est do-
miciliada en Alemania y se halle en trnsito en Buenos Aires.
Slo subsidiariamente el domicilio determina el carcter
internacional de un contrato, cuando se ignora el lugar del
cumplimiento de una prestacin y se entiende por tal el lugar
del domicilio -o residencia habitual- del deudor.
En el ejemplo anterior, el contrato se internacionalizara
si las uvas debieran ser entregadas en Alemania.
174
La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable
a la compraventa internacional de mercaderas
356
determina
la ley aplicable a los contratos de compraventa de mercaderas
entre partes cuyos establecimientos comerciales estn en Es-
tados diferentes. Tambin se aplica en los casos en que exista
conflicto entre las leyes de Estados diferentes, a no ser que
dicho conflicto emane -exclusivamente de una estipulacin de
las partes acerca de la ley aplicable y aun cuando vaya acom-
paado de la designacin de un tribunal o arbitro (art. 1).
Para esta Convencin el domicilio de las partes determina
el carcter internacional del contrato, al igual que la Con-
vencin de 1955 ^no permite que la estipulacin de las partes
torne internacional un contrato. Aplicando esta Convencin
de 1955, la Corte de Casacin francesa
357
resolvi que la de-
cisin de la anterior instancia careca de base legal, pues apli-
caba la ley francesa siendo aplicable la ley italiana, como ley
del lugar de la residencia habitual del vendedor al momento
de recibir el encargue.
La Convencin de las Naciones Unidas -de Nueva York
de 1974 sobre prescripcin en materia de compraventa in-
ternacional de mercaderas
358
considera a un contrato inter-
nacional cuando, al tiempo de su celebracin, el comprador y
el vendedor tuvieran sus establecimientos en Estados diferen-
tes; en su defecto, se tendr en cuenta su residencia habitual
(art. 2).
La Convencin de Viena de las Naciones Unidas de 1980
sobre los contratos de compraventa internacional de merca-
deras
359
se aplica cuando las partes tienen sus establecimien-
tos en Estados diferentes (art. I)
360
.
Como resultado de la ratificacin de la Convencin de Vie-
na de 1980 y de la Convencin de La Haya de 1986, coexisten
356
Ley 23.916, "B.O.", 22/4/91.
357
Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 10/10/95, "Soc. Paglierani c. S.A.
Onyx et Marbres Granules et autre", "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1996-2-333.
358
Ley 22.488, "B.O.", 2/9/81.
359
Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83.
360
Para la aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas es irre-
levante que las partes sean comerciantes; conf. Burghard Pilz, UN-Kaufrecht:
Anwendungsbereieh und Strukturen, IntemationaUs Steuerrecht, 1993, n* 10,
p. 476. Ver Sergio Le Pera, Compraventa a distancia, Buenos Aires, 1973,
ps. 15/6.
175
en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato
internacional. El derecho internacional de fuente interna ca-
lifica de internacional al contrato cuando lugar de celebracin
y lugar de cumplimiento estn en Estados diferentes; el de-
recho internacional privado de fuente convencional califica de
internacional al contrato cuando las partes tienen sus esta-
blecimientos en Estados diferentes.
La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 considera internacional
al contrato cuando la residencia habitual o el establecimiento
de las partes est en territorios de Estados Parte diferentes
o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con ms de
un Estado Parte
361
.
La Corte de Casacin francesa ha considerado desde el
punto de vista econmico un contrato internacional cuando es-
tn enjuego los intereses del comercio internacional
362
o cuan-
do traspasa el cuadro de la economa interna
363
.
De la suma de los elementos jurdicos y econmicos se
concluye que un contrato es internacional cuando la operacin
se halla vinculada a distintos ordenamientos jurdicos rele-
vantes
364
.
381
Comenta esta convencin Leonel Pereznieto Castro, Introduccin a
la Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos inter-
nacionales, "Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale", Padua,
1994, n 4, ps. 765 y ss.
362
Sentencias del 19/2/30 y 27/1/31.
363
14/2/34.
364
Errnea es la calificacin de un contrato como internacional en la
sentencia de la C.N.Civ., Sala G, 9/8/89, causa 46599, que confunde contrato
internacional con contrato extranacional: tratndose de contratos celebrados
en la Repblica Oriental del Uruguay, que deban ser cumplidos en ese pas
y que afectaban inmuebles ubicados en su territorio, se hallan regulados
por el art. 1205 del Cdigo Civil, que dispone que los contratos celebrados
fuera del territorio nacional sern juzgados segn la ley del lugar en el
cual hubieran sido firmados. El codificador adopt el principio de la lex loci
celebrationis que, con las limitaciones que le ha impuesto el moderno derecho
internacional privado, tiene vigencia por aplicacin del art. 40 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo del ao 1940. A la misma
conclusin se llega atendiendo al lugar de ubicacin de los inmuebles, por
aplicacin del principio lex rei sitae. Es de aplicacin la ley uruguaya, es-
pecialmente despus de la Convencin Interamericana sobre Normas Gene-
rales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 22.921, en cuyo
art. 2 se impone a los magistrados la obligacin de aplicar el derecho ex-
176
INS M, WEINBERG DE ROCA
II. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
El derecho internacional privado se caracteriza por estar
integrado por normas de colisin que indican cul derecho es
aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas
normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber
pactado las partes el derecho aplicable.
La autonoma de la voluntad es la que exterioriza el in-
ters de las partes, pues el lugar de celebracin del contrato
puede ser casual y las prestaciones ser recprocas y tener di-
ferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cum-
plimiento de la prestacin no incluye el lugar de los prepa-
rativos y la ejecucin puede ser continuada. El domicilio y
la nacionalidad de las partes tambin pueden ser diferentes.
Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al
contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Slo cuando
las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las
normas indirectas.
La ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad
ni la forma, que se rigen por las normas indirectas a ellas
aplicables.
La mayora de las legislaciones aceptan la autonoma de
la voluntad
365
normando en forma subsidiaria para el supuesto
de falta de eleccin del derecho aplicable.
Se discute en la doctrina si el contrato es integral y fuente
de derecho cuando excluye todo ordenamiento jurdico como
marco de referencia
36
". Unos sostienen que ningn contrato
tranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare apli-
cable, sin perjuicio de lo que las partes pudieran alegar y probar respecto
de la legislacin extranjera, que el magistrado no tuviera obligacin de co-
nocer. El art. 13 del Cdigo Civil deja a cargo de las partes la prueba de
la existencia del derecho forneo.
365
Firsching, Internationales Priuatrecht, Berln, 1988, .p. 347; Rubn
B. Santos Belandrc, i derecho aplicable a los contratos internacionales, Mon-
tevideo, 1996, p. 55.
386
M. Ferid, Internationales Priuatrecht, Berln, 1975, p. 146; Reith-
mann, Internationales Vertragsrecht, Colonia, 1972, p. 13; Neuhaus, Die
Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, Tbingen, 1976, p. 261; P. Ma-
yer, Droit international priv, Pars, 1983, p. 558.
177
es autosuficiente y no puede ser aceptado como fuente nica
de los derechos y obligaciones de las partes. Por ello, debe
estar enmarcado dentro de un ordenamiento jurdico deter-
minado para resolver las lagunas no previstas por las partes.
Esta discusin doctrinaria dio origen a un fallo de la Corte
de Casacin francesa en 1950
:Mi7
. La Socit de Messageries
Maritiraes emiti en 1927 en Canad un emprstito a pagar
en Canad en moneda oro o en Holanda en florines. El em-
prstito colocado en Holanda dio origen a la contienda judicial
cuando una ley canadiense prohibi en 1937 las clusulas valor
oro y la deudora pretendi liquidar el capital e intereses en
dlares billetes, haciendo soportar a los acreedores los efectos
inflacionarios. Los acreedores holandeses demandaron el pago
alegando que la Gold Clause Act de 1937 no afectaba lo con-
venido entre las partes. El tribunal del Sena y la Corte de
Pars hicieron lugar a la demanda, decidiendo que el contrato
internacional no est necesariamente ligado a la legislacin
de un pas determinado, siendo aplicable con prescindencia de
toda ley, cuando las partes no convinieron la aplicacin su-
pletoria de un derecho estatal. La Corte de Casacin declar
que todo contrato necesariamente est conectado a la ley de
un Estado, pero no revoc la decisin. Resolvi que la ley cana-
diense de 1937, de orden pblico interno, poda ser dejada a
un lado por la Convencin y que ello no era contrario al orden
pblico internacional del foro
3
"
8
.
Wengler ya en 1941 consideraba que un contrato poda
ser autosuficiente y no estar sometido a legislacin alguna
369
.
Goldschmidt
3
considera la posibilidad de que las partes con-
367
Cour de Cassation, Ch. civ., sect. civ., 21/6/50, "tat Prancais c. Co-
mit de la Bourse d'Amsterdam et Mouren", Ancel-Lequette, Granas arrits
de la jurisprudence franjis de droitjnternationai priv, Pars, 1987, p. 159.
368
En relacin con las clusufas de opcin de cambio, la C.N.Com.,
Sala E, 20/10/81, "Banco de Ro Negro y Neuqun c. Independencia Trasportes
Internacionales S.A.", "E.D.", 97-604, por el voto del doctor Boggiano resolvi
que en las operaciones del comercio internacional la clusula de opcin de
cambio permite al. acreedor requerir el pago en diversas monedas de modo
alternativo. La depreciacin de alguna de ellas da derecho al titular de 1*
opcin a requerir el pago en otra.
369
Firsching, Internationales Privatrecht, Internationales Schuldncnt,
Berln, 1977, 16, p. 374.
370
Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, n* 195.
178
traten, sin sujecin a ningn derecho positivo determinado.
El fundamento de esta autonoma de la voluntad radica en
el derecho natural y reconoce como nico lmite el orden pblico
internacional del tribunal.
los contratos internacionales, aprobada por la Conferencia In-
teramericana de Derecho Internacional Privado celebrada en
la ciudad de Mjico en 1994
3T1
y en cuya elaboracin particip
como delegada de nuestro pas, en su art. 7 establece:
"El contrato se rige por el derecho elegido por las partes.
El acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso
o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse
en forma evidente de la conducta de las partes y de las clu-
sulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha eleccin
podr referirse a la totalidad del contrato o a una parte del
mismo [...]".
"Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable,
o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por
el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms es-
trechos"
372
.
"El tribunal tomar en cuenta todos los elementos obje-
tivos y subjetivos que se desprendan del contrato para deter-
minar, el derecho del Estado con el cual tiene vnculos ms
estrechos. Tambin tomar en cuenta los principios generales
del derecho comercial internacional aceptados por organismos
internacionales [.. .]"
373
(art. 9).
El contrato puede, pues, no estar enmarcado en un or-
denamiento jurdico determinado sino en la costumbre comer-
cial internacional. El art. 10 dispone que "[...] se aplicarn,
cuando corresponda, las normas, las costumbres y los princi-
pios del derecho comercial internacional, as como los usos y
prcticas comerciales de general aceptacin con la finalidad
de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad
en la solucin del caso concreto".
371
No ratificada por la Argentina.
572
Jos C. Arcagni, La Convencin Interamericana sobre derecho apli-
cable a los contratos internacionales, "L.L.", 28/2/96, explica que la convencin
no acepta la existencia de un contrato autosuciente, "sin ley".
371
Durante la sesin se pens especialmente en Unidroit.
179
III. ELECCIN PERMITIDA,
Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un
derecho neutral
374
.
Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia interna-
cional si se requiere que exista alguna conexin con el derecho
elegido por las partes
175
. Algunos autores consideran que de-
be existir un inters legtimo en la eleccin de un ordenamien-
to jurdico
37
" o una relacin econmica con el derecho en cues-
tin
377
.
La Convencin de Roma del 19 de junio de 1980 estable-
ce que el contrato se rige por la ley elegida por las partes
(art. 3)
378
. La ley elegida no tiene que ser necesariamente la
de uno de los Estados con los cuales el contrato establece un
contacto.
La Argentina ratific la Convencin de La Haya de 1986
sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mer-
caderas
37
Vque admite la autonoma de las partes (art. 7). El
acuerdo deber ser expreso o quedar de manifiesto en el con-
trato y la conducta de las partes, contemplada en su conjunto.
La eleccin se podr limitar a una parte del contrato (art. 7).
los contratos internacionales de 1994 tiene en cuenta los vncu-
los ms estrechos con un ordenamiento jurdico determinado
para el supuesto de que las partes no hubieran elegido el de-
recho aplicable. stas pueden pactar la aplicacin de un or-
denamiento jurdico neutro.
No se puede soslayar que la determinacin de un inters
legtimo es eminentemente subjetiva, pues comprador mejicano
y vendedor argentino de mercadera uruguaya pueden pactar
la aplicacin del derecho chileno, que objetivamente no est
3M
Kegel, InUrnationaUs PHvatrecht, Mnchen, 1977, p. 290.
375
Ello es dudoso para el tribunal federal suizo citado por Kegel, ob.
cit, p. 290, discusin que informa Firsching, ob. cit., p. 375.
376
377
Reithmann, ob. cit., p. 9.
378
Mayer, ob. cit, ps. 553 y 556.
379
Ley 23.916, "B.O.", 22/4/91.
vinculado al caso, en virtud de que ambos abogados conocen
su contenido y entienden que es el ms adecuado para en-
cuadrar las pretensiones de las partes.
No se discute en la doctrina que la eleccin debe ser de
un derecho vigente, que ha de ser aplicado con sus modifica-
ciones y reformas
380
.
La eleccin debe ser de un derecho en vigor, y no se puede
pactar la aplicacin del derecho romano, como tampoco con-
gelar el derecho de un pas en el momento de la firma del
contrato, estableciendo su aplicacin en ese Estado sin sus
posibles modificaciones. Se garantiza de esta manera que el
contrato est enmarcado en.un sistema jurdico global con so-
luciones para todo posible conflicto futuro.
los contratos internacionales de 1994 en sus arts. 9 y 10 ad-
mite, a falta de eleccin expresa, que el tribunal aplique "los
principios generales del derecho comercial internacional acep-
tados por organismos internacionales" y "las normas, las cos-
tumbres y los principios del derecho comercial internacional,
as como los usos y prcticas comerciales de general acepta-
cin". Esta incorporacin es una reaccin parcial a las crticas
a la Convencin de Roma de 1980 que excluye la aplicacin
de la lex mercatoria o usos y costumbres
381
, pero debe ser con-
siderada nicamente parcial en cuanto admite la aplicacin
de los usos y costumbres comerciales por decisin del tribunal
y no por eleccin de las partes.
Sin embargo, si las partes quieren incorporar una norma
del derecho romano o de un derecho en su redaccin actual,
sin sus futuras modificaciones, pueden hacerlo incorporando
su contenido como una clusula del contrato. Todas las clu-
sulas del contrato se aplican primero y el derecho aplicable
entra a jugar nicamente en forma subsidiaria en aquellas
cuestiones no previstas contractualmente.
380
Vischer, Internationales Vertragsrecht, 1962, p. 80. La discusin tie-
ne su origen en 1917 con motivo de la instalacin de un gobierno ruso en
el exilio, que pretenda la aplicacin de la legislacin rusa anterior al rgimen
sovitico.
381
Friedrich K. Juenger, The Inter-American Convention on the law
applicable to intemational contracta: some highlights and comparisons, The
American Journal of Comparative Law", vol. XIU, 1992, n 2, p. 383.
181
Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos
a distintas partes del contrato (dpeqage) y pueden de comn
acuerdo modificar el derecho aplicable o pactar ste con pos-
terioridad a la celebracin del contrato'
182
.
los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 8:
"En cualquier momento, las partes podrn acordar que el con-
trato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto
de aquel por el que se rega anteriormente, haya sido o no
ste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificacin
no afectar la validez formal del contrato original ni los de-
rechos de terceros". La Convencin de La Haya de 1986 sobre
ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas
establece en el art. 7 que en cualquier momento las partes
podrn acordar que el contrato quede sometido en todo o en
parte a una ley distinta de aquella por la cual se rega an-
teriormente, haya sido o no sta elegida por las partes. El
cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez
concertado el contrato no obstar a la validez formal de ste
ni a los derechos de terceros.
IV. ELECCIN REAL O HIPOTTICA.
La eleccin del derecho extranjero puede ser real o hipo-
ttica. La eleccin real a su vez puede ser expresa o tcita.
La eleccin expresa surge de una clusula del contrato. La
eleccin tcita se infiere de la redaccin del mismo.
Son ejemplos de eleccin real tcita: a) la remisin a los
usos y costumbres de un derecho determinado; 6) la utilizacin
de formularios o contratos tipo o de adhesin redactados con-
forme a un determinado derecho; c) el idioma; d) la eleccin
de una jurisdiccin determinada (qui eligit iudicem, eligit ius).
los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 7:
"El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El
acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso o,
en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en
382
Reithmana, ob. cit., p. 12.
182
forma evidente de la conducta de las partes y de las clusu-
las contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha eleccin
podr referirse a la totalidad del contrato o a una parte del
mismo.
"La seleccin de un determinado foro por las partes no
entraa necesariamente la eleccin del derecho aplicable".
La introduccin del ap. 2
a
del art. 7 obedeci a una inquie-
tud de la delegacin de Mjico. Dada la proximidad de ese
Estado con los Estados Unidos de Amrica y la fluidez de sus
negocios, es habitual en la contratacin binacional la insercin
de una clusula de eleccin del tribunal competente. Para la
delegacin de Mjico era de suma importancia que no se en-
tendiera en la aceptacin de un tribunal de los Estados Unidos
de Amrica un sometimiento a la legislacin de ese pas.
a la compraventa internacional de mercaderas
383
acepta la au-
tonoma de voluntad, pudiendo el acuerdo ser expreso o tcito.'
A falta de eleccin de las partes establece como ley aplicable
la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la
celebracin. A ttulo excepcional, y cuando a la luz de un con-
junto de circunstancias el contrato evidencie estar ms estre-
chamente conectado con una ley distinta que no es la ley que
sera aplicable segn los prrafos anteriores, ser regida por
aquella ley (art. 8).
La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en
el caso "The Bremen v. Zapata Off-Shore Co."
384
decidi que
la clusula de eleccin del tribunal en un acuerdo sobre re-
molque martimo era vlida aun cuando se elega un tribunal
ingls sin. conexin con la transaccin.
Diferente de la eleccin real -expresa o tcita- es la elec-
cin hipottica. En este caso, no estamos en presencia de una
voluntad real de las partes sino que interpretamos lo que las
partes hubieran elegido en el supuesto de haber acordado.
La Convencin de Roma de 1980 en su art. 4 aplica en
ausencia de eleccin la ley del pas con el que el contrato pre-
senta la relacin ms estrecha.
383
Ley 23.916, art. 7 ya citado.
384
407 U.S. 1-1972; Cramton-Currie-Kay, Conflict oflaws, West Publis-
hing Co., 1981, ps. 648 y ss.
183
El Restatement Second de 1971
38S
establece la autonoma
de las partes como norma central. En ausencia de una eleccin
efectiva, en el pargrafo 188 remite a la ley del Estado que
tenga la ms significativa relacin con las partes y la tran-
saccin.
los contratos internacionales de 1994 en el art. 9 establece:
"Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si
su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por el de-
recho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos.
"El tribunal tomar en cuenta todos los elementos obje-
tivos y subjetivos que se desprendan del contrato para deter-
minar el derecho del Estado con el cual tiene vnculos ms
estrechos. Tambin tomar en cuenta los principios generales
del derecho comercial internacional aceptados por organismos
internacionales.
"No obstante, si una parte del contrato fuera separable
del resto del contrato y tuviese una conexin ms estrecha
con otro Estado, podr aplicarse, a ttulo excepcional, la ley
de este otro Estado a esta parte del contrato".
Se puede entender que la voluntad hipottica es la ley
del lugar del cumplimiento del contrato, o el derecho que menos
perturbe la relacin entre las partes. No se trata de averiguar
las intenciones subjetivas hipotticas de las partes sino de ba-
lancear los intereses en juego en forma objetiva
386
.
Cuando no se puede establecer la voluntad real -expresa
o t ci t a- ni la voluntad hipottica, se aplican las normas de
la lex fori
361
, ya que ningn contrato puede estar aislado ni
ser autosuficiente.
Pero si la voluntad real o hipottica se puede conocer, se
aplica el derecho elegido aun en el supuesto de resultar nulo
el contrato. Si el acuerdo subsiste, las partes pueden celebrar
385
Cramton-Currie-Kay,. ob. cit., p. 155.
386
Firsching, ob. cit., p. 387. Priva, por ejemplo, el derecho del Estado
sobre el derecho del particular, el derecho del comerciante sobre el del par-
ticular, el del deudor de cosas y servicios sobre el derecho del deudor de
sumas de dinero. Se interpreta que es dicil que un Estado u organismo
pblico se someta a un derecho extranjero y prima la ley de la prestacin
tpica o caracterstica del contrato sobre la prestacin de dinero.
387
Art 1205, Cdigo Civil argentino.
184
un nuevo contrato enmarcado en una legislacin que le otorgue
validez. Contrariamente a esta solucin, la ley de derecho in-
ternacional privado de Quebec de 1991 establece que cuando
la ley elegida invalida el acto, se aplicar la ley del Estado
que presente los vnculos ms estrechos con el caso (art. 3112).
Es importante dejar sentado que cuando se elige un de-
recho determinado se elige el derecho interno material y no
el derecho internacional privado de ese ordenamiento jurdico,
motivo por el cual no se puede dar el reenvo
388
.
V. LA PRESTACIN CARACTERSTICA.
La Convencin de Roma de 1980 en su art. 4 hace refe-
rencia al vnculo ms significativo (the most significative re-
lationship), estableciendo, por ejemplo, la aplicacin de la lex
rei sitae cuando se trata de inmuebles. La Convencin de La
Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compra-
venta internacional de mercadera adopta, en su art. 8, esta
teora.
El art. 4 establece, asimismo, una presuncin en virtud
de la cual un contrato tiene su vnculo ms significativo con
el pas en el cual la parte obligada a cumplir con la prestacin
caracterstica tiene su residencia o su administracin central.
La teora de la prestacin caracterstica es atribuble al
pTofesot suizo Schnitzer. Segn ella, en los contratos sina-
lagmticos con lugares de cumplimiento sometidos a legisla-
ciones diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento
de la "prestacin caracterstica". As, en un contrato de com-
praventa de mercadera, la prestacin caracterstica es la en-
trega de la mercadera, no la del dinero. El lugar del cumpli-
miento de la entrega de la prestacin caracterstica determina
la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el
centro de gravedad del negocio de manera artificial en el domi-
cilio de la parte obligada a entregar "lo caracterstico". Cuando
se prioriza eL lugar de la entrega de la mercadera sobre el
lugar de entrega del dinero, se favorece al empresario sobre
el consumidor.
388
Reithmann, ob. eit., p. 16.
La teora de la prestacin caracterstica es de aplicacin
imposible en casos de permutas, contratos de distribucin y
contratos de edicin, por ejemplo. Su aceptacin cuando ello
es posible, permite aplicar, a falta de eleccin del derecho por
las partes, la ley del lugar del cumplimiento de la prestacin
caracterstica al negocio jurdico. En su defecto, hay que re-
currir a la ley del lugar de celebracin.
La Cmara de Paz de la Capital Federal aplic en 1970
el concepto de la prestacin caracterstica
389
. La actora de-
mand por pago de honorarios por la inscripcin de marcas
en el organismo competente en la Repblica de Chile. El juez
de primera instancia consider que a falta de eleccin del de-
recho eran aplicables los arts. 1205, 1209 y 1210, C.C., y por
ende el derecho chileno, pues en Chile se deba ejecutar la
prestacin caracterstica del contrato, es decir la inscripcin
de las marcas.
La teora de la prestacin caracterstica es diferente de
la teora del centro de gravedad del negocio, elaborada por la
doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica.
En "Intercontinental Planning, Limited v. Daystrom, Inc."
390
,
un corredor de Nueva York demand por pago de su comisin
a un demandado de Nueva Jersey para quien haba encontrado
una compaa para su adquisicin. Las negociaciones haban
tenido lugar en Nueva York y Nueva Jersey. El tribunal de
Nueva York no intent localizar el centro de gravedad o el
lugar de la prestacin del servicio del intermediario y decidi
que es de pblico conocimiento que Nueva York es un centro
naciopal e internacional de ios negocios, motivo por el cual la
legislatura intenta proteger no slo a sus residentes sino a to-
dos aquellos que vienen a Nueva York en virtud de esta cir-
cunstancia, mxime cuando existen contactos con Nueva York
como anuncios en el "Wall Street Journal".
en su art. 28 establece que, en defecto de eleccin del derecho
aplicable, se aplica la ley que presenta el vnculo ms estrecho.
389
1 Inst. y C.N. Paz, Sala m, 9/4/70, "Estudios Espndola c. Boltati,
Cristbal J.*, "E.D.", 33-27.
B
390
24 N.Y. 2d 372, 300 N.Y.S. 2d 817, 248 N.E. 2d 576, 47 A.l*
3d 125 (1969), reargument d.nied 25 N.Y. 2d 959, 305 N.Y.S. 2d 10Z7, o
N.E. 2d 864 (1969).
186
Presume que el contrato presenta el vnculo ms estrecho con
el pas en el cual la parte que debe cumplir la prestacin ca-
racterstica tiene su residencia habitual.
VI. TRATADOS DE MONTEVIDEO.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevi-
deo aplican a los contratos, siguiendo a Savigny, la ley del
lugar de su cumplimiento (1889: arts. 32 y 33; 1940: arts. 36
y 37).
Los Tratados de 1889 no admiten la autonoma de la vo-
luntad en forma tcita; los de 1940, en forma expresa (Pro-
tocolo Adicional, art. 5).
Sin embargo, al remitir al derecho del lugar del cumpli-
miento remiten al derecho internacional privado y se puede
dar el reenvo.
Es que la eleccin de las partes determina la seleccin
de una ley interna aplicable mientras que la norma de colisin,
por su propia naturaleza, no indica la ley interna sino que
remite a la ley del lugar de cumplimiento, que a su vez puede
remitir a un tercer derecho.
La ley del lugar de celebracin del contrato se utiliza en
los tratados en forma subsidiaria (1889: art. 35; 1940: art. 40).
Los Tratados de Derecho Civil contienen preceptos refe-
rentes a contratos celebrados por correspondencia o por manda-
tarios (1889: art. 37; 1940: art. 42),. contratos accesorios (1889:
art. 36; 1940: art. 41), contrato de permuta (1889: art. 35) y
actos de beneficencia (1940: art. 39).
En los Tratados de Derecho Comercial encontramos le-
gislados el contrato de sociedad (1889: arts. 4 a 7; 1940, terr.:
arts. 6 a 11), seguros (1889: arts. 8 a 10; 1940, terr.: arts. 12
y 13; 1940, navegacin: arts. 28 a 30), trasporte terrestre y
fletamento (1889: arts. 14 y 15; 1940, terr.: arts. 14 a 18, y na-
vegacin: arts. 25 a 27), prenda comercial (1940, terr.: arts. 19
a 22), letras de cambio y dems papeles a la orden (1889:
arts. 26 a 34; 1940, terr.: arts. 23 a 35), ttulos y papeles al
portador (1940, terr.: arts. 36 a 39), prstamos a la gruesa o
a riesgo martimo (1889: arts. 16 a 18; 1940, navegacin: arts.
32 y 33), hipotecas (1940, navegacin: art. 31), contratos de
187
ajuste (1889: arts. 19 y 20; 1940, navegacin: arts. 20 a 24),
averas (1889: arts. 21 a 25; 1940, navegacin, arts. 15 a 19).
La jurisdiccin internacional est contemplada en el art. 56
del Tratado de Derecho Civil de 1889 y de 1940.
VIL DERECHO ARGENTINO.
En el derecho argentino se reconoce la autonoma de la
voluntad aun cuando no existe una norma legal especfica, pues
el art. 1197 del Cdigo Civil se refiere a la facultad de las
partes de contratar libremente dentro del marco del derecho
argentino. Goldschmidt
391
entiende que la aceptacin de la au-
tonoma interna lleva implcita la aceptacin de la autonoma
conflictual en nuestra materia.
En ausencia de eleccin del derecho aplicable se aplican
las normas indirectas que se hallan en los arts. 1205 y si-
guientes del Cdigo Civil. ste toma como fuentes a Story y
a Savigny, dando preeminencia ya sea al lugar de celebracin o
al lugar de cumplimiento del contrato.
Cuando el contrato internacional no tiene contacto con la
Argentina, pues el lugar de su celebracin y el lugar de su
cumplimiento se hallan en terceros pases, se aplica la ley
del lugar de su celebracin si ste fuere conocido.
Los contratos con contacto argentino en los que se conoce
tanto el lugar de celebracin como el de cumplimiento, y uno
de ellos esta en el pas, se rigen por la ley del lugar de su
cumplimiento (arts. 1209 y 1210).
Los contratos celebrados entre presentes y en los que se
conoce el lugar de su celebracin y se ignora el de su cumpli-
miento, se rigen por la ley de lugar de celebracin (axt. 1205),
exista o no el contacto con la Argentina.
Los contratos celebrados entre ausentes sin lugar de ce-
lebracin determinado pero con lugar de cumplimiento cono-
cido, se rigen por la ley del lugar de cumplimiento, tengan
o no contacto argentino (art. 1214).
Si el contrato no tiene ni lugar de celebracin ni de cumpli-
miento conocido, las obligaciones de cada parte se rigen por la
ley de su domicilio (art. 1214), tengan o no contacto argentino.
391
Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, ni 179 a.
188
INS M. WEINBEKG DE ROCA
El art. 1215 establece la jurisdiccin de los jueces argen-
tinos cuando el lugar de cumplimiento se halla en la Repblica.
El art. 1216 establece que en el supuesto del domicilio o re-
sidencia del deudor en la Repblica y cumplimiento del con-
trato pactado fuera de ella, el acreedor podr demandar ante
los jueces del domicilio del deudor o ante el tribunal del lugar
del cumplimiento.
VUL DERECHO EXTRANJERO.
La ley de derecho internacional privado de Quebec del 18
de diciembre de 1991 establece en el art. 3111 que los actos
jurdicos son regidos por la ley designada expresa o tcita-
mente. Se permite expresamente designar la ley aplicable a
la totalidad o a una parte del acto jurdico. A falta de eleccin,
el tribunal aplicar la ley que presenta el vnculo ms estrecho
l art. 3112).
Esta ltima norma expresa que se apartar de la ley ele-
gida cuando ella invalide el acto jurdico, en cuyo caso aplicar
la ley que presenta el vnculo ms estrecho.
Presume que el vnculo ms estrecho se presenta con la
ley del Estado en el cual tiene su residencia quien ha de cum-
plir la prestacin caracterstica o, tratndose de la actividad de
una empresa, donde sta tenga su establecimiento (art. 3113).
establece que las obligaciones contractuales son, en todos los
casos, regidas por la Convencin de Roma de 1980 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales (art. 57).
establece que el contrato se rige por la ley elegida por las
partes. La eleccin puede ser expresa o tcita y referida a
codo o parte del contrato y puede ser modificada por las partes
para el futuro (art. 27). No admite la eleccin cuando el con-
trato est localizado en un Estado, para derogar las disposi-
ciones imperativas de dicho Estado. A falta de eleccin, rige
la ley del pas con el cual el contrato o parte de ste presente
los vnculos ms estrechos (art. 28). Presume que el contrato
presenta los vnculos ms estrechos con el Estado de la re-
sidencia habitual del obligado a la prestacin caracterstica
189
al momento de la celebracin del contrato; cuando se trata
de una persona jurdica, la de su administracin central.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 acepta la autonoma de la voluntad aceptando la eleccin
expresa o tcita. Esta puede ser modificada, en cuyo caso tiene
efecto retroactivo al momento de la celebracin del contrato,
dejando a salvo los derechos de terceros (art. 116). A falta
de eleccin se aplica la ley que presenta el vnculo ms estrecho
con el contrato, y se entiende por tal la ley del Estado en el
cual el obligado a la prestacin caracterstica tenga su resi-
dencia habitual o establecimiento (art. 117). La venta mobi-
liaria se rige por la Convencin de La Haya de 1955 sobre
la ley aplicable a la compraventa internacional de objetos mue-
bles corporales (art. 118).
El Cdigo Civil de Mjico
192
establece en su art. 13 que
los efectos jurdicos de los actos y contratos se regirn por
el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que
las partes hubieran designado vlidamente la aplicabilidad de
otro derecho.
IX. ORDEN PBLICO.
La eleccin de un derecho para su aplicacin al contrato
comprende la totalidad del mismo; incluye, pues, las disposi-
ciones dispositivas y las normas coactivas. Estas ltimas in-
tegran el orden pblico interno del ordenamiento jurdico ele-
gido que junto con las normas dispositivas le dan un marco
jurdico al contrato.
Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato
-ya sea por eleccin de las partes o por remisin de las normas
indirectas-, su aplicacin queda supeditada a que no contra-
venga el orden pblico internacional del tribunal.
La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable^
los contratos de compraventa internacional de mercaderas
en su art. 18 establece que la aplicacin de una ley designa-
392
Editorial Porra, Mjico, 1993.
393
Ratificada por ley 23.916, "B.O.", 22/4/91.
da en la Convencin slo podr ser impugnada cuando sea
manifiestamente incompatible con el orden pblico
394
.
los contratos internacionales de 1994 en su art. 11 establece
la aplicacin de las normas imperativas del tribunal y "ser
discrecin del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las
disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el
cual el contrato tenga vnculos estrechos".
La Convencin de Roma en su art. 7 establece que el de-
recho elegido no debe ser contrario a las leyes de polica.
Las disposiciones imperativas o leyes de polica son apli-
cables en virtud de un vnculo territorial con el lugar de cum-
plimiento
395
.
La Cmara Comercial de la Capital aplic las leyes de
polica extranjeras, asimilndolas a la causal de fuerza mayor
sobreviniente, resolviendo que habindose celebrado el contra-
to de compraventa de hojalata FOB de cumplimiento imposible,
por mediar un decreto del Poder Ejecutivo del pas en el cual
resida el vendedor prohibiendo la exportacin de aqulla, el
hecho de que el comprador, que se haba reservado el derecho
de indicar el vapor en el cual deba cargarse, lo hiciera se-
alando uno que no arrib a aquel puerto, no autoriza al ven-
dedor para demandarlo por cumplimiento de dicho contrato,
ya que, aun en el caso de que el vapor hubiese llegado, no
hubiera podido embarcar la mercadera por falta de permiso
de exportacin
398
.
Las partes pueden, pues, elegir libremente el derecho que
regular el contrato, pero el tribunal debe aplicar su propio
orden pblico internacional y puede aplicar el orden pblico
internacional extranjero.
394
Vivien Matteo de Oteiza, La compraventa internacional de merca-
deras, "Revista de Derecho Comercial y de la Empresa", Montevideo, 1985,
n
4
*- 35-36, p. 37, aclara que la convencin no contempla la incidencia de las
normas de polica de la "ley del contrato". Cita a Boggiano, que considera
que se aplicarn salvo que estn contractualmente excluidas.
395
Pierre Mayr, Droit international priv, Pars, 1983, p. 552, cita el
ejemplo de leyes que fijan el precio de las locaciones urbanas en Francia,
aplicables aun cuando las partes hayan pactado la aplicacin de una ley
extranjera.
396
C.Com., 9/6/44, "Goja, H., c. Livio C. Coste", "Gaceta del Foro", 170-
468.
191
El Restatement Second
197
exige que no se viole the fun-
damental policy ofthe state whose law would otherwise govern.
El orden pblico internacional se halla en materia de con-
trato de trabajo, locacin de inmuebles para vivienda, normas
de proteccin al consumidor y de mantenimiento de la com-
petencia. La ejecucin de un contrato puede resultar imposible
en virtud de disposiciones aduaneras o de control de cambios.
El Estado del lugar de la ejecucin es competente para regu-
lar la importacin y la exportacin. El tribunal aplica sin va-
cilar las normas aduaneras o de control de cambio del foro,
pero los tribunales son, en general, ms cautelosos en relacin
con las normas de igual ndole extranjeras
398
, salvo que sean
obligatorias en virtud de un tratado, como en el caso del Fondo
Monetario Internacional.
X. "FAVOR NEGOTII".
Las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato
que lo anule. Dos posiciones pueden ser asumidas al respecto:
se "puedepresumir que las partes han entendido concluir un
contrato vlido y descartar la nulidad o, al contrario, aceptar
el derecho elegido por las partes y anular el contrato.
Firsching
399
nos explica las distintas posiciones: en el sis-
tema de Savigny se consideraba que las partes haban elegido
un derecho con la condicin de que ste no anulara el con-
trato mismo, pues partes sensatas no querran ese resultado.
Raape"
100
expres la posicin contraria, sosteniendo que la lez
fori no permite la autonoma de la voluntad para que las partes
concierten un contrato vlido, sino para permitirles conocer
su posicin. "Nullity in this case is a sound and natural con-
sequence of the rule" dice, citando a Rabel. Battifol
401
contra-
397
1971.
398
Pierre Mayer, Droit international priu, Pars, 1983, p. 583, explica
que los tribunales franceses aceptan anular un contrato que tiene por fi-
nalidad violar la ley extranjera como en el caso de contrabando, pero se
abstiene de declarar aplicables por l las normas extranjeras.
399
Internationales Privatrecht, Internationales Schuldrecht, Berln,
1978, I 6, n 339.
400
Leo Raape, Internationales Privatrecht, Berln-Frankfurt, 1961.
401
Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit international priv, Pars, 1981.
192
dice sosteniendo que es ridculo para un sistema realista o
positivista anular en nombre de la voluntad de las partes aque-
llo que stas quieren hacer.
Dentro de este contexto, el art. 14, inc. 4, de nuestro C-
digo Civil establece: "Las leyes extranjeras no sern aplicables
[...] cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes
extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos".
En relacin con esta norma, Goldschmidt
402
manifiesta que
tiene una considerable extensin cuando el negocio de ndole
patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica tanto a las
capacidades de derecho y de hecho de las partes, convalida
defectos formales y la validez intrnseca.
El art. 14, inc. 4, no se aplica en materia matrimonial,
de filiacin ni al derecho sucesorio.
XI. COMPRAVENTA INTERNACIONAL.
La compraventa internacional es una especie dentro del
gnero contratos internacionales. Sin embargo, su importan-
cia ha determinado que gran cantidad de fallos en la materia
hayan tenido su origen en esta especie de contratos internacio-
nales. Mencionar algunos casos, separndolos por tema.
a) Competencia internacional y ley aplicable.
Respecto de las clusulas de prrroga de jurisdiccin in-
corporadas a un contrato internacional se puede sostener, en
principio, que el derecho aplicable al contrato rige la validez
del acuerdo de prrroga; sin embargo, a veces la determinacin
de la lex contractus puede resultar una cuestin opinable; por
ello, se debe considerar como insoslayable la aplicacin de la
ley del tribunal que habr de conocer en la causa (sea o no
el designado) pues de l depende considerarse competente
403
.
En este orden de ideas, debindolos tribunales argentinos de-
402
Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 398.
403
CN.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S.A. c. MCS Officina Meccanica
S.P.A. sJ ordinario", que confirma la decisin de la 1 instancia por I03 fun-
damentos del fiscal de Caara, "E.D.", 157-131.
terminar la validez del acuerdo de prrroga en favor de un
tribunal italiano, contenido en un contrato de compraventa
internacional, resultarn de aplicacin, en lo pertinente, la ley
23.720 aprobatoria de la Convencin sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias suscrita con Italia, que reconoce la po-
sibilidad de un acuerdo de esa ndole, y el art. 1 del Cdigo
Procesal (ref. ley 22.434), que establece la posibilidad de la
prrroga de jurisdiccin en asuntos exclusivamente patrimo-
niales (del dictamen del fiscal de Cmara).
Las clusulas de prrroga de jurisdiccin, que reconocen
su fundamento en la necesidad de favorecer el comercio mul-
tinacional y los trminos del intercambio, han de ser admitidas
como vlidas cuando se ajustan a los preceptos establecidos
por las reglas generales del consentimiento, aplicadas a la na-
turaleza general de este tipo de pactos. Por ende, la' sola cir-
cunstancia de que la clusula que instrumenta el acuerdo de
prrroga se halle incorporada a "clusulas predispuestas" o
a un "contrato formulario" o "tipo", no basta para desvirtuar
la eficacia de la prrroga, sino que se deber determinar si
existe una irrazonable disparidad del poder negociador que
permita invalidar el consentimiento dado
404
.
Respecto de la validez de la prrroga de jurisdiccin in-
serta en facturas "pro forma" enviadas por la vendedora a la
compradora, se debe considerar que dichos instrumentos po-
dran ser no idneos para contener una clusula de esa ndole
si se probase que se t rat a de una manifestacin unilateral
que no obliga a la contraparte. Pero si el contrato se ha con-
cluido sobre la base de las distintas facturas enviadas en las
cuales se debatieron las condiciones de las obligaciones asu-
midas, condiciones que, incluso, fueron modificadas por el ad-
quirente, en la medida en que no le convenan las especifi-
caciones de la oferta realizada; cabe concluir que, al haberse
aceptado esa documentacin, dndose por aceptada la conclu-
sin del contrato, se deben entender aceptadas las dems con-
diciones propuestas. De lo contrario, tal como se hizo en las
** C.N.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S-A. c. MCS Officina Mccanica
S.P.A. s7 ordinario", que confirma la decisin de la 1 instancia P<* * "
damentos del fiscal de Cmara, "E.D.", 157-131, con nota de Jorge E. Mar-
torelL
194
INS M. WEINBERG OE ROCA
especificaciones mencionadas, se debi manifestar disconfor-
midad
405
.
La prrroga de jurisdiccin en favor de un tribunal arbi-
tral es vlida aun durante la sust'anciacin del concurso de
una de las partes. As Lo resolvi-la Corte Suprema de Jus-
ticia
406
cuando la actora promovi demanda ante el Tribunal
de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Ai-
res, para que laudara la resolucin del convenio de constitu-
cin de un consorcio empresario entre ambas para la cons-
truccin de obras pblicas y fijara los daos y perjuicios. Los
tribunales comerciales en primera y segunda instancia enten-
dieron que, en virtud del concurso de la demandada, deba pri-
var el fuero de atraccin. La Corte determin que el art. 134
de la ley de concursos tiene carcter especfico y permite el
juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal arbitral an-
tes de la declaracin de quiebra. Ello significa que, aun halln-
dose en trmite un concurso preventivo, puede constituirse l
tribunal arbitral antes del auto de quiebra. De otra manera se
posibilitara a una parte pedir su concurso preventivo para sus-
traerse a la jurisdiccin libremente pactada con la contraria.
6) Perfeccionamiento del contrato.
La Corte Suprema consider que tratndose de una ope-
racin de exportacin en la que una parte hace una oferta
por carta y manifiesta que slo se. considerar aceptada en
el momento de recibir la confirmacin, la remisin de un t-
lex por un tercero -banco- a los fines de financiar la opera-
cin no puede ser considerada como aceptacin en los trmi-
nos del art. 1145, C.C.
407
. La cuestin se suscit con motivo
de un contrato de compraventa de ~S5Q toneladas mtricas de
carne enfriada de vacuno ofrecida por la actora a una empresa
chilena el 20 de julio de 1966. El $ de agosto de ese ao el
405
Ver nota anterioT.
406
C.S., 11/7/96, "S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirn
S.A.I.C.I.F.A. sJ daos y perjuicios", "E.D.", fallo 48.091, con nota de Jos
Domingo Ray.
407
C.S., 28/4/71, "A. J. Hollander Argentina S.A. c. Banco Central de
la Repblica Argentina", "J.A.", "Serie Contempornea", 1.14, ps. 418 y ss.,
con nota de Antonio Boggiano.
195
Banco de Crdito e Inversiones de Santiago de Chile curs
un tlex a su corresponsal en Buenos Aires solicitando la aper-
tura de un crdito documentario irrevocable en favor de la
vendedora. Dos das despus, el 10, se hizo efectiva la co-
bertura del crdito por el Banco Central, fecha en la cual la
compradora remiti a la vendedora carta de aceptacin. Pero
el 9 de agosto el Banco Central devalu la moneda argentina
en relacin con el dlar estadounidense, liquidando la opera-
cin al cambio del 8 de agosto. La compradora demand pe-
ticionando la liquidacin de la divisa al cambio vigente el 10
de agosto. La Corte hizo lugar a la demanda por los funda-
mentos reseados.
En la venta CIF las mercaderas viajan por cuenta del
comprador desde el embarque, lo cual no significa que el do-
minio se trasfiera en ese momento. Es lcito un traspaso de
los riesgos anteriores al dominio. En la venta CIF el com-
prador corre con los siguientes riesgos: prdida total o parcial
de la mercadera por acontecimientos martimos de naufragio,
incendios, tempestad u otros siniestros de mar; diferencias de
peso por mermas propias de la travesa si se hace sobre peso
entregado, y a cargo del vendedor cuando no se prueba esta
circunstancia
408
; desvo de ruta o trasbordo dispuesto por el ca-
pitn aun en violacin de las clusulas del contrato de traspor-
te; retardo; contribucin a la avera comn; errores de aduana
del puerto de destino; sustitucin fraudulenta de la mercade-
ra; estiba indebida de la carga; gastos de cuarentena; prdidas
y averas en el lugar de destino; caso fortuito; requisicin
409
.
c) Modificacin.
Cuando un contrato es precedido por largas negociaciones,
que le sirven de antecedente y eventualmente de elementos
408
C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 3/5/95, "Aseguradores Industriales
Ca. de Seguros c. Aerolneas Argentinas", "L.L.", fallo 94.642. El tribunal
rechaz la demanda de la aseguradora contra la empresa trasporsta por
la mala condicin de anteojos de sol trasportados, en razn de que la mer-
cadera al momento de la descarga registr un peso mayor al consignado
en la gua area.
409
C.Com. Capital Federal, 2/12/49, "Weil y Ca., Isidoro, c. Del Sel,
R. y N. Ltda. S.A.", "L.L.", 60-46 y ss
para su interpretacin, se puede aceptar que el contrato qued
celebrado verbalmente antes de su formalizacin por escrito.
Pero evidentemente, toda disposicin anterior-divergente de
las clusulas escritas quedaron sin efecto por la voluntad de las
partes expresada por escrito
41
".
d) Obligaciones recprocas.
El contrato de compraventa internacional
4
" celebrado bajo
la clusula C.F. (costo y flete) conforma una variable de la
compraventa CIF (costo, seguro y flete), que restringe la pres-
tacin del vendedor a la entrega de la mercadera con flete
pagado hasta el lugar de destino, ms permaneciendo vigentes
los principios de la venta CIF. Si el contrato de compraventa
internacional ha sido celebrado bajo la modalidad C.F., el ven-
dedor cumple su obligacin entregando la mercadera a bordo,
pagando el flete a destino y haciendo entrega de la documen-
tacin respectiva, en tanto el comprador carga con los riesgos
del trasporte. El embarque de mercadera bajo la modalidad
costo y flete importa su entrega al comprador, trasmitindole
la propiedad, de modo que el riesgo por prdida o deterioro
es a su cargo desde dicho momento. En la venta costo, seguro
y flete se presume que la calidad de la mercadera, al ser
embarcada, se ajustaba al contrato. Sentado ello, si luego del
pago o aceptacin de la letra el comprador comprueba que la
calidad no es la convenida, puede accionar contra el vendedor,
pero debe desvirtuar la presuncin establecida en favor de este
ltimo, demostrando que el deterioro de las mercaderas obe-
dece a causas anteriores al embarque. El art. 67, inc. 1, de
la Convencin de Viena de 1980*
n
contempla una operacin
410
C.N.Com., Sala B. 17/7/63, "Steirische Gusstahlwerke A. G. c. Moto
Mecnica Argentina S.A.," "E.D.", 9-111 y ss.
411
C.N.Com., Sala C, 31/10/95, "Bedial S.A. c. Paul Muggenburg and
Co. GMBH", "L.L.", fallo 94.372, confirmatorio del fallo de 1 instancia. La
demanda fue promovida con motivo de los defectos que haba presentado '
la mercadera adquirida por la actora -championes que. deba ser trasla-
dada desde Hong Kong a Buenos Aires. Publicado en "E.D.", 169-405, con no-
ta de Carolina D. Iud, A propsito de la aplicacin de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mer-
caderas por la justicia comercial argentina.
412
Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83.
197
muy frecuente en las compraventas internacionales, cuando
el vendedor se Umita a entregar la mercadera a un traspor-
tista, trasmitiendo el nesgo mediante la entrega al primer por-
teador. Ello implica que es el comprador quien debe afrontar
los riesgos durante el perodo en el cual los efectos son tras-
portados, pues est en una situacin ms ventajosa que el
vendedor para reclamar una indemnizacin del trasportista
o de la compaa aseguradora
411
.
Tratndose de una venta FOB la obligacin del vendedor
de entregar la mercadera a bordo del buque implica que corren
por su cuenta todos los gastos necesarios a tal fin. Sin em-
bargo, la visacin consular no es requisito para el embarque
sino para la descarga e introduccin de la mercadera en el
pas de destino, motivo por el cual el pago de los aranceles
consulares est a cargo del comprador
414
.
e) La prestacin caracterstica.
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1215 y 1216,
C.C. argentino, cabe declarar incompetentes a los tribunales
argentinos para conocer en el litigio referido a un contrato
de compraventa' de mercadera con clusula FOB en un puerto
italiano, pues la jTrestacin caracterstica se cumple con la en-
trega" d Ta mercadera a bordo de un buque en Italia
415
.
La ley aplicable a un contrato con prestaciones recprocas
fue materia de decisin por el Tribunal Federal alemn el 22
de setiembre de 1971
416
. En el caso, un fabricante alemn con-
413
C.N.Com., Sala C, 31/10/95, "Bedial S.A. c. Paul Mggenburg and
Co. GMBH s./ ordinario", "E.D.", 169-405 y ss., con comentario de Carolina
D. Iud. El caso fue resuelto conforme al derecho interno y al axt. 67, inc. 1,
de la Convencin de Viena de 1980, si bien el contrato objeto de la litis
fue concluido con anterioridad a la vigencia de la convencin.
414
C.Civ. y Com. Fed. Capital Federal, Sala 2. 29/2/70, "Subterrneos
de Buenos Aires c. General Electric Argentina S.A.", "JA.", "Serie Contem-
pornea", t. 9, p. 131-
415
CN.Com., Sala E, 14/10/93, "Inta S.A. c. MCS Officina Meccanica
S.P.A. s7 ordinario", que confirma la decisin de la 1 instancia por los fun-
damentos del fiscal de Cmara; "E.D.", 157-131.
418
Comentado por Bemd von Hofmann, Vertragsannohme J**
Schweigen im intemationaUn Schuldreckt, "Rabels Zeitscnrift", 1972, Heft
3, ps. 510 y ss.
vino con un comerciante francs que este ltimo distribuira
en forma exclusiva en Francia los productos del primero. Con-
tra cada pedido de mercadera, el fabricante enviaba su con-
formidad con trascripcin de las condiciones generales de en-
trega, entre ellas una clusula de competencia de los tribunales
del fabricante. Con motivo del incumplimiento del convenio
de exclusividad, el comerciante retuvo pagos al fabricante, in-
terponiendo ste demanda ante los.tribunales alemanes de su
domicilio. El comerciante francs consider invlida la clu-
sula atributiva de competencia. El Tribunal Federal alemn
decidi que la validez de la clusula deba ser resuelta por
aplicacin del derecho francs. Fundament su decisin ex-
plicando que no era posible determinar la ley elegida por las
partes por medio de su voluntad real o hipottica aplicable
a todo el contrato. Por ello, tratndose de obligaciones rec-
procas, la ley del lugar del cumplimiento de la obligacin de
cada parte determina sus obligaciones.
Este fallo abandona el concepto de la prestacin caracte-
rstica para priorizar el lugar de cumplimiento de cada obli-
gacin. Decidir as implica apartarse de la ley nica aplicable
al contrato, que ab initio del negocio se conoce o puede conocer
(en este caso, no era otro que el mismo derecho francs).
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de
Amrica regula, en el art. 2-205, la oferta en firme -irrevo-
cable-. Conforme a esta disposicin," una oferta en firme debe
ser emitida en documento firmado. Si se halla incorporada
a un formulario provisto por el destinatario, requiere que el
oferente firme esta clusula en forma separada*
17
.
En relacin con el perfeccionamiento del contrato en caso
de oferta, el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la Comisin
especial de unificacin legislativa en lo civil y comercial de
la Cmara de Diputados de la Repblica Argentina en su art.
1147 establece los requisitos para que una propuesta consti-
tuya una oferta: que sea dirigida a persona determinada o
determinable, que sea lo suficientemente precisa para poder
individualiza? las obligaciones de las partes y que se pueda
417
Alejandro M. Garro, La formacin del contrato en la Convencin
de Viena sobre compraventas internacionales y en el proyecto de unificacin,
Revista Jurdica de Buenos Aires", 1987-HI-42.
199
interpretar razonablemente la intencin del oferente de obli-
garse. Esta disposicin es ms exigente que la del art. 1148
del Cdigo Civil actual
413
. El artculo del Proyecto es similar
a la norma de la Convencin de Viena (art. 14.1), existiendo
diferencias en cuanto a la determinacin del destinatario y
precisin de los trminos de la propuesta. La Convencin de
Viena establece que la oferta surtir efecto cuando llegue al
destinatario, si es irrevocable (art. 15), o hasta su aceptacin.
. La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 es-
tablece en su art. 123 que la parte que no responde a una
oferta puede solicitar que los efectos del silencio se rijan por
la ley de su residencia habitual.
XII. CONTRATO DE TRASPORTE.
a) Calificacin.
La Convencin de Varsovia de 1929
4l9
califica como tras-
porte internacional .el trasporte en el cual el punto de partida
y el punto de destino estn situados en territorios de dos partes
contratantes, o en territorio de una sola, si hay alguna escala
prevista en el territorio de otro Estado, aunque no sea con-
tratante.
La misma Convencin define, como categora dentro del
trasporte areo, el trasporte sucesivo, que puede ser de per-
sonas o de mercaderas.
Sobre la base de lo establecido en el art. 30 de la Con-
vencin de Varsovia y el art. 151 del cdigo aeronutico, cabe
considerar que, en caso de haberse concertado un contrato de
trasporte areo sucesivo de personas, el viajero slo estar
habilitado a reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios
causados en el trasporte areo en relacin con el porteador
que hubiere efectuado el trasporte en el cual se produjo el ac-
418
Alejandro M. Garro, La formacin del contrato en la Convencin
de Viena sobre compraventas internacionales y en el proyecto de unificacin,
"Revista Jurdica de Buenos Aires", 1987-I-18.
419
Ley 14.111. Adhesin al Protocolo de La Haya de 1955, modifica-
torio, por ley 17.386.
cidente, ya que dicha norma no autoriza a formular reclamo
contra la compaa emisora del billete
420
.
Cuando se trata del trasporte de cosas, stas no pueden
individualizar el momento en que se produjo el dao. Por ello
el expedidor puede demandar al primer trasportista y el des-
tinatario al ltimo, adems de la responsabilidad del traspor-
tista que efectu el tramo del viaje en cuyo trascurso se produjo
el dao
421
.
El Tratado de Derecho de la Navegacin Comercial de Mon-
tevideo de 1940 establece en su art. 25 que los contratos de
fletamento y de trasporte de mercaderas o de personas que
tengan por objeto esos trasportes, entre puertos de un mismo
Estado, se rigen por sus leyes, cualquiera que sea la naciona-
lidad del buque. Cuando los mismos contratos deban tener
su ejecucin en alguno de los Estados, se rigen por la ley vi-
gente en dicho Estado (art. 26). Se entiende por lugar de eje-
cucin el del puerto de descarga de la mercadera o desembarco
de las personas (art. 26). Las disposiciones sern aplicables
a la navegacin fluvial, lacustre y area (art. 43).
A pesar de ello, la Cmara Federal resolvi que cuando
se demanda indemnizacin derivada de un contrato de tras-
porte celebrado en Buenos Aires entre una compaa de ae-
ronavegacin y una persona domiciliada en esta dudad -quien
deba ser trasportada en viaje de ida y vuelta hacia Asuncin
del Paraguay y desde sta nuevamente a Buenos Aires- na
corresponde aplicar la Convencin de Varsovia, invocada por
las partes, sino el art. 1209 del Cdigo Civil, habida cuenta
de que tanto el lugar de celebracin como el de cumplimiento
420
C.S., 18/4/97, "Landzuri, G. M. S., viuda de, c. Empresa Aerolneas
Argentinas S.E.", "E.D.", fallo 48.088 con comentario de Federico Videla Es-
calada, Calificacin por la Corte Suprema de un contrato de trasporte areo
sucesivo. El comentario analiza asimismo el trasporte de hecho y la Con-
vencin de Guadalajara de 1961.
421
Federico Videla Escalada, La responsabilidad del trasporte areo
en los casos de trasportes sucesivox, "E.D.", 144-283 y ss.,
-
comentando un
fallo de la C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1,18/12/90, "Lder Compaa Argentina
de Seguros c. Air France y Aerolneas Argentinas". La sentencia hizo lugar
a la demanda en virtud de la responsabilidad solidaria de ambas deman-
dadas, sin perjuicio del derecho de repeticin de Aerolneas Argentinas contra
Air France.
estn en la ciudad de Buenos Aires, luâr del domicilio de
ambas partes
422
.
La sentencia asimila el viaje de ida y vuelta al viaje re-
dondo, sin interrupcin. En el primer caso, estamos en pre-
sencia de dos contratos de trasporte qu se regiran, de no
aplicarse una convencin, por la ley del luâr de cumplimiento
de cada uno de ellos.
El contrato de trasporte internacional por servicios'acu-
mulativos tambin se diferencia del caso presente, pues se da
cuando se emite una carta de porte nic aun cuando inter-
vienen empresas diferentes. En el viaje de ida y vuelta se
enteT* as W>feto& \nd?:p%Ti4\%Ti'ieB.
La Cmara Federal Civil y Comercial aplic en un caso
de sobrevena de pasajes la ley argentina por ser la ley del
lugar de cumplimiento del viaje de vuelta
423
.
La Convencin Interamericana sobre contrato de trasporte
internacional de mercadenVpor carretera de Montevideo de
1989, que no ha sido ratificado por nuestro pas, define al
contrato de trasporte de mercaderas por carretera como todo
contrato en virtud del cual el portador ge compromete, me-
diante el pago de un porte o precio, a trasportar mercaderas
por tierra de un lugar a otro en vehculos que emplean ca-
rreteras como infraestructura vial (art. 1, <*) Define el con-
trato de trasporte de mercaderas por carretera acumulativo
al que, celebrado mediante la expedicin de un conocimiento
de embarque nico, se realiza sucesivamente con vehculos de
distintos tjasportadores (art. 1, b).
En caso de trasporte acumulativo, el trasportador inicial
y el final sern solidariamente responsables ante el cargador,
el consignatario y el titular del conocimiento de embarque,
independientemente del lugar en el cual se produzca el dao,
avera o prdida o se hubiere ocasionado la' demora o taita
de entrega (art. 14).
* CN.Fed., Sala Civ. y Com., 20/5/65, "KahaH. Roberto, c Aerolneas
Argentinas", "E.D.", 25-141 y ss., con nota de Wemer Goldschmidt, Problemas
del derecho internacional privado aeronutico.
v
.
423
CFed. Civ. y Com., Sala 1,7/3/96, "Salsamei^. L. te, y otro c. viasa
Venezolana de Aviacin S.A.", "L.L.", fallo 94.442.
202
6) Riesgos del trasporte.
La clusula feliz arribo de la nave slo contempla los ries-
gos e inconvenientes propios del trasporte por agua que son
parte de la inseguridad de la llegada del barco en relacin
con la incertidumbre sobre la posibilidad del trasporte para
el arribo en tiempo propio y en estado de entrega y recibo.
La expropiacin de mercadera en destino no puede conside-
rarse comprendida en la salvedad de feliz arribo
42
*.
c) Jurisdiccin argentina en un contrato
sin contacto argentino.
La actora, una sociedad de responsabilidad limitada do-
miciliada en Hamburgo, import una partida de arroz blanco
que fue embarcada en Corea a bordo del buque "Pavio" el 23
de noviembre de 1973. Al momento del desembarco la carga
present daos y averas producidos por el agua. Estando el
buque "Pavio" en el puerto de Buenos Aires, la actora solicit
y obtuvo un embargo preventivo y la interdiccin de salida
del navio. Otorgadas las garantas suficientes, la interdiccin
fue levantada. Al ordenar el tribunal el traslado de la de-
manda, la demandada opuso excepcin de incompetencia de
la Justicia argentina. La Corte Suprema
425
decidi que la ju-
risdiccin internacional argentina es concurrente aplicando la
ley 20.094, art. 612
42s
.
424
C.Com. Capital Federal, 2/12/49, "Weil y Ca, Isidoro, c. Del Sel,
R. y N. Ltda. S.A.", "L.L.", 60-46 y ss.
425
C.S., 25/11/75, "Eberth Clemens G.m.b.H. c. Buque Pavio", "L.L.",
1976-B-93 y s s , con comentario de Werner Goldschmidt, Jurisdiccin inter-
nacional en derecho martimo.
426
Como bien razona Goldschmidt, la actora debi haber deducido la
demanda en Alemania. Ello habra sido lo adecuado. El art. 614 de la ley
20.094 contempla el caso de trasportes con destino argentino o demandados
domiciliados en la Argentina. El art. 612 establece que los tribunales na-
cionales son competentes para entender en todo juicio en que sea parte un
propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los caaos que,
segn esta ley, puede ser embargado. El art. 614 dispone que los tribunales
nacionales son competentes para conocer en los juicios derivados de los con-
En el mbito del Mercosur, el Grupo Mercado Comn ha
encomendado a los subgrupos 5 y 6 el estudio del trasporte
terrestre y martimo, como consecuencia de lo cual se ha con-
cluido el Acuerdo de Trasporte Multimodal Internacional entre
los Estados Partes del Mercosur, que se basa en el Convenio
de las Naciones Unidas sobre el Trasporte Multimodal Inter-
nacional de Mercancas de 1980
427
.
El acuerdo se aplica a los contratos de trasporte multi-
modal cuando el lugar en el cual el operador tome o entregue
la mercadera se halle en un Estado Parte. La responsabilidad
del operador comienza cuando recibe bajo custodia la merca-
dera y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a entregar
un documento de trasporte multimodal- Y fija el plazo de pres-
cripcin en doce meses
428
.
El Restatement Second declara ley aplicable la del lugar
del despacho de la mercadera o partida, aplicando en los viajes
redondos la ley del lugar de la partida inicial.
XIII. CONTRATO DE INTERMEDIACIN.
La autonoma de la voluntad en un contrato de interme-
diacin internacional fue reconocida por nuestra Corte Supre-
ma*
29
. Se trataba en el caso de una demanda contra la Di-
tratos de utilizacin de los buques, cuando las obligaciones respectivas se
deban cumplir en la Argentina, salvo que el actor opte por los tribunales
del domicilio del demandado. En contratos de fletamento, trasporte de carga
o de personas y, en general, en todo contrato en que el trasportador asuma
la obligacin de entregar los efectos en destilo, es nula toda clusula que
establezca otra jurisdiccin que la de los tribunales argentinos.
427
Sara Feldstein de Crdenas, Trasporte en el Mercosur, "Revista del
Notariado", enero/marzo 1996, ps. 99 y ss. Acuerdo de Trasporte Multimo-
dal Internacional entre los Estados Parte del Mercorsur, en Adriana Dreyzin
de Klor y Amalia Uriondo de Martino, Derecho internacional priuado y de
la integracin regional, fuentes convencionales, Buenos Aires, 1996, ps. 1178
y ss.
428
Sara Feldstein de Crdenas, ob. cit., p. 99.
429
C.S., 15/3/94, Tactician Int. Corp., y otros, c. Direccin General de
Fabricaciones Militares", "L.L.", 1995-C-128/133, con nota de Eduardo L. Gre-
gorini Clusellas. La C.N.Com., Sala E, 1/3/84, en los autos "Arrebillaga, A.
E., y otra, c. Banco de la Provincia de Santa Cruz", "E.D.", 109-711, con
comentario de Werner Goldschmidt, estableci que la eleccin -del derecho
204 INS, M. WEINBERG DE ROCA
reccin General de Fabricaciones Militares por el cobro de la
comisin derivada de la intermediacin realizada en la compra-
venta de armas a Irn. Luego de varios embarques, se acuerda
entre comprador y vendedor dejar sin efecto una parte de la
exportacin convenida y dejar en suspenso la otra. Los in-
termediarios, que haban percibido la comisin por los embar-
ques efectuados, reclamaron la correspondiente a las ventas no
concretadas.
La Corte decidi que el corretaje internacional se rige por
el derecho interno argentino en todo aquello en que las partes
no hayan negociado y pactado una configuracin normativa
especial, lo que ocurri en el caso, pues de la documentacin
surga que las partes hicieron depender el cobro de la comisin
de lo que llamaron la "operacin concretada" ya que se pact
que la comisin deba ser efectivizada por los bancos pagadores
en cada oportunidad en que se liberasen los fondos de las res-
pectivas cartas de crdito. Se admiti as la autonoma real
tcita de la voluntad y se rechaz el pago de comisin de ope-
raciones no concretadas.
La Cmara Nacional en lo Comercial
430
decidi que las
partes, en contratos internacionales -en el caso, el actor con-
trat como agente de turismo el alojamiento en la Argentina-
pueden elegir el derecho aplicable al contrato, en los lmites
pertinentes.
La Convencin de La Haya de-1978 aplicable a los con-
tratos de intermediacin y representacin
431
comprende la ac-
tividad del intermediario consistente en recibir y comunicar
propuestas o efectuar negociaciones en nombre de otras per-
sonas. Acepta la autonoma de las partes (art. 5). En su de-
fecto, aplica la ley del establecimiento profesional o de la re-
sidencia habitual del intermediario al momento de establecer
la relacin. Ser aplicable la legislacin del pas en el cual
el intermediario deba ejercer su actividad principal si el re-
presentado tiene su establecimiento profesional o residencia
argentino puede ser tcita al sustentar las partes sus pretensiones y defensas
en el derecho argentino. Aplic el derecho argentino al contrato de inter-
mediacin entre bancos y al contrato de prstamo.
430
CN.Com., Sala E, 27/2/84, "Deutsches Reisebro, G. M.
(
c. Speter,
A.", "E.D.*, 108-233.
431
Ratificada por ley 23.964, "Boletn Oficial". 10/9/91.
205
habitual en ese Estado. Cuando el representado o el inter-
mediario tengan varios establecimientos profesionales, el pre-
sente artculo ser interpretado como refirindose al estable-
cimiento con el cual la relacin de representacin est ms
estrechamente vinculada (art. 6).
Cualquiera que sea la ley aplicable a la relacin de repre-
sentacin, se deber tener en cuenta respecto de las modali-
dades referidas a la ejecucin la ley del lugar de ejecucin
fart. 9).
La Convencin no se aplica a los contratos de trabajo.
La. yj.r\srudv.c& de. l<as Estados Uvdis, de amanea aplica
a los contratos de intermediacin predominantemente la lex
fori, aun cuando en algunos casos hace referencia al centro
de gravedad
4
'
2
. En "Warner v. Kressly''
433
el actor era un co-
rredor con licencia en Washington, lugar del tribunal, Oregon
e Idaho. El demandado, residente de Idaho, venda tierras
en Idaho, en la Columbia Britnica y en Canad, y neg el
pago de la comisin en relacin con las tierras en Canad en
razn de que el actor no estaba matriculado all, como lo exige
la legislacin local. El tribunal de Washington consider a Ida-
ho lugar de la relacin ms significativa y aplicando esta le-
gislacin hizo lugar a la demanda por cobro de comisin.
Otra decisin interesante es la del caso "Shasta Livestock
Auction Yard, Inc. v. Bill Evans Cattle Management Corp."*
34
.
Un agente de Idaho compr ganado efl California para ser
entregado en Arizona. El agente negociaba por s y para un
nmero de mandantes, vendindoles a estos ltimos a menor
precio que el de adquisicin, ms una comisin, a los efectos
de atraer ms compradores, y financiaba las nuevas transac-
ciones con el producido de esas ventas. El juicio se promovi
cuando el agente ya no dispuso de fondos suficientes para cu-
brir el giro entregado al vendedor a pesar de haber ya cobrado
y depositado el precio recibido de su mandante. El vendedor
demand al mandante. La legislacin de California desobliga
al mandante que ha pagado antes de que el vendedor le ma-
nifieste que lo har responsable, norma que el tribunal de
432
Scoles-Hay, Conflicto of latos, St. Paul t&nn., 1992, p. 713.
433
Scoles-Hay, ob. cit.. p. 712.
434
Scoles-Hay, ob. cit., p. 714.
206
Idaho aplic
435
en virtud del vnculo ms significativo con el
negocio.
XIV. PROTECCIN DEL CONSUMIDOR.
La globalizacin y creciente integracin de los mercados
obliga a estudiar el rgimen jurdico de responsabilidad por
los productos.
El rgimen jurdico de la responsabilidad por el produc-
to se desarrolla en los Estados Unidos de Amrica dejando a
un lado el precedente ingls del siglo XIX "Winterbottom vs.
Wright"
436
, segn el cual los vendedores de mercaderas no
tenan ninguna responsabilidad -ni contractual ni extracon-
t ract ual - excepto con el comprador inmediato. "Winterbottom"
vers sobre la violacin de un contrato de mantenimiento de
una carroza de correos por part e del arrendador. El tribunal
sostuvo que el incumplimiento en hacer las reparaciones no
haca responsable al arrendador ante el conductor lesionado
al desplomarse la carroza.
La relacin contractual fue dejada a un lado por la Corte
Suprema del Estado de Nueva York en 1916 en el caso "Mac
Pherson vs. Buick Motor Co."
437
, permitiendo demandas de res-
ponsabilidad por negligencia del fabricante y del distribuidor.
Corresponde al consumidor el deber de demostrar la ne-
gligencia del fabricante. El 9 de mayo de 1995
438
la Corte Fe-
deral alemana tuvo que fallar en el caso en que una menor
de 9 aos que busc dos botellas de vidrio con agua mineral
del stano de la casa de sus padres, apoy las botellas para
cerrar la puerta del stano y al volver a levantarlas, una de
ellas explot dandosele un ojo. A pesar de la intervencin
quirrgica posterior, su visin qued reducida al 0,6.
435
El Restatement Second en el parg. 208 no lo exime de responsa- <
bilidad.
436
Friedrich K. Juenger, Derecho conflictual americano en materia de
responsabilidad por el producto. Universidad Autnoma de Ciudad Jurez,
"Jus", 1986-1987, voL 2, p. 190.
437
217 N.Y. 382, 111 N.E. 1055 (1916).
438
(NJW 1995, Heft 33).
207
En la causa reseada, el Tribunal Federal hizo lugar a
la demanda en virtud de la pericia tcnica que dictamin que
una explosin espontnea de una botella de vidrio conteniendo
agua mineral se puede producir como consecuencia de una m-
nima rajadura en el vidrio. En el caso de autos, el vidrio haba
sido analizado, pudindose comprobar la posible rajadura. A
pesar de ello, las instancias inferiores haban rechazado la
demanda argumentando que el defecto de la botella, segn
el dictamen, no hubiera podido ser comprobado por el fabri-
cante conforme al estado de la ciencia y de la tcnica. La
Corte no tom en cuenta el argumento del fabricante, que de
haber existido una falla, se hubiera producido durante el pe-
rodo de fabricacin, por no haber sido ello acreditado por la
demandada. Tampoco consider causal eximente de respon-
sabilidad la imposibilidad de detectar el defecto.
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de
Amrica incorpor en la seccin 2-318 el concepto de la "ga-
ranta implcita" en virtud de la cual el fabricante garantiza
la seguridad de ste a todo comprador
439
. Esta garanta, sin
embargo, es consecuencia de la responsabilidad contractual del
fabricante y en tal carcter puede ser limitada mediante clu-
sulas eximentes. En 1963, el juez Traynor de la Corte Su-
prema del Estado de California, introdujo la responsabilidad
objetiva o por el riesgo creado en el caso "Greenman vs. Yuba
Power Productos, Inc."
440
, incorporada al ao siguiente al art.
402 A del Restatement Second of Torts.
La ley de Quebec de 1991 establece en su modificacin
al art. 3117 del Cdigo Civil que la aplicacin de la ley elegida
por las partes en contratos de consumo no puede impedir la
aplicacin de las normas imperativas de proteccin al consu-
midor del Estado de la residencia de ste.
establece en su art. 29 que en el contrato que tenga por objeto
proveer cosas mobiliarias corporales o servicios a un consu-
midor, incluido el financiamiento, la autonoma de las partes
no puede privar al consumidor de la proteccin que le aseguran
las normas imperativas de la ley del lugar de su residencia
439
F. Juenger, ob cit., p. 191.
440
59 Cal. 2d. 57, 377 P. 2d. 897, 27 Cal. Rptr. 697 (1963).
I
habitual. La ley suiza de derecho internacional privado de
1987 en su art. 120 excluye la eleccin del derecho en esta
materia.
XV. CONTRATO DE TRABAJO.
a) Eleccin de las partes del derecho
aplicable.
El derecho internacional privado se caracteriza por estar
integrado por normas de colisin que indican cul derecho es
aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual, estas
normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber
pactado las partes el derecho aplicable. Podemos, en principio,
afirmar que la autonoma de la voluntad rige en materia la-
boral
441
.
La autonoma de la voluntad es la que en. .materia con-
tractual exterioriza el inters de las partes, pues el lugar de
celebracin del contrato puede ser casual y las prestaciones
ser recprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asi-
mismo, el lugar de cumplimiento de la prestacin no incluye
el lugar de los preparativos y la ejecucin puede ser conti-
nuada. El domicilio y la nacionalidad de las partes tambin
pueden ser diferentes.
Este principio debe ser aplicado en materia laboral con-
templando su compatibilidad con el carcter tuitivo del derecho
del trabajo.
La ley de contrato de trabajo 21.297 establece en el art. 3
la aplicacin de la ley argentina del lugar de ejecucin, re-
produciendo el contenido del art. 1209 del Cdigo Civil. Su-
primi el ltimo apartado del art. 3 de la anterior ley 20.744,
que estableca la aplicacin de la ley del lugar del cumpli-
miento, que poda ser aplicada aun de oficio. Institua, ai-
441
Convencin de Roma de 1980, art. 3; Arturo S. Bronstein, La apli-
cacin de la ley nacional y de la ley extranjera en el derecho individual del
trabajo: el caso de los empleados de empresas multinacionales, "Legislacin
del Trabajo", 1985, XXXHI-663 y ss. C.N.Trab., Sala II, 7/5/69, "Livitsanis,
Nicols, c. Allseas Shipping Co.", "E.D.", 38-323, admite la eleccin de la
ley aplicable cuando ella es justa.
mismo, el favor operarii**
2
. Sin embargo, nada dice en relacin
con la facultad de las partes de elegir libremente su derecho
en lo que se ha de estar a las normas del derecho comn
443
.
Nada obsta, pues, a que las partes puedan elegir el derecho
aplicable. Sin embargo, parecera que el lmite sigue siendo
el favor operarii aun despus de la reforma
444
, que sera una
manifestacin del orden pblico internacional argentino en una
materia en la cual impera el principio in dubio pro operario.
El principio de la autonoma de la voluntad fue aplicado
a rajatabla por el Tribunal de Trabajo de Zarate
445
cuando
rechaz la demanda del actor contra la sucursal en Buenos
Aires de la demandada. El actor, contratado en la Argentina
y sometido a un riguroso examen mdico, fue enviado a Ve-
nezuela, donde enferm en razn de las condiciones insalubres
de trabajo en caeras subterrneas. Repatriado a la Argen-
tina, promovi la accin. La demandada sostuvo que la su-
cursal no responde por la matriz, constituida en Panam, y
que es aplicable la ley del lugar del cumplimiento del contrato,
en Venezuela, y no la ley argentina del lugar de su celebracin.
En el contrato las partes se sometieron a la ley venezolana.
El tribunal resolvi que la eleccin del derecho venezolano por
las partes es vlida en tanto no viola regla imperativa alguna,
pero que ante la falta de prueba de su contenido por la parte
actora, la demanda debi ser rechazada
446
. No consider que
la ley elegida por las partes no era otra que la ley del lugar
del cumplimiento de la obligacin, a la cual remite nuestra
norma indirecta, y que no resolver de conformidad con esa
ley era denegar justicia.
**
2
Atribuido a W. Goldschmidt, Martn J. Caselli, Derecho internacio-
nal privado y el contrato individual de trabajo en el Mercosur. Valor justicia
e integracin, "E.D.", 161-844. __ -
443
Eduardo L. Ferm. Derecho internacional privado del trabajo, Tra-
tado de derecho del trabajo dirigido por Vzquez Vialard, Buenos Aires, 1982,
t. 2, p. 894, considera la norma como superflua e innecesaria.
*** Ferm, ob. cit., p. 895.
" T.Trab. Zarate, 9/12/70, "Eiras Prez, L., c. Techint Engmeenng
Company S.A.", "L.L.", 142-176 y ss. con nota de Weraer Goldschmidt, W
juez y el derecho natural. .
446
Este fallo ocasiona un resultado disvalioso adems de P*^*
m
"
fundadamente que los contratos se rigen comnmente por la ley del l ug
de su celebracin.
210
b) "Ius variandi" internacional.
La movilidad internacional del, empleado ocasiona conflic-
tos de leyes pues si bien el contrato de trabajo puede estar
sometido a un derecho extranjero, se aplican las disposiciones
locales de orden pblico y en tal carcter las convenciones co-
lectivas de trabajo.
La jurisdiccin de nuestros tribunales en demandas pro-
movidas contra una sociedad constituida en el extranjero que
tena registrado su domicilio en la Capital Federal fue admi-
tida por la Cmara Nacional del Trabajo en 1961 **
7
.
La Corte de Apelacin de Pars se expidi al respecto en
un caso promovido por un empleado bancario contra la sucursal
del banco en Francia*
48
. El empleado, de nacionalidad portu-
guesa, entr al servicio del banco en Portugal en 1971 como
dependiente. Despus de ocupar cargos diversos en Portugal
hasta 1972, en 1979 se reintegr a la sucursal del banco en
Francia, donde fue promovido en varias oportunidades. Siendo
uno de los directivos de la sucursal francesa en 1990 se le
comunic -con preaviso de doce meses- que sera trasladado
a Porto, Portugal. Este traslado fue adelantado en seis meses
y el empleado solicit en Francia la aplicacin de la convencin
colectiva francesa de bancos. Entretanto, el banco dio por res-
cindido el contrato laboral por abandono de tareas en Portugal.
La primera instancia consider que el actor se vincul en 1979
con la sucursal francesa por medio de un contrato sujeto a
la convencin colectiva francesa de^ bancos y sus indemniza-
ciones. La Corte de Apelacin decidi, en cambio, que el con-
trato de trabajo de derecho portugus, cuando no existe no-
vacin, est sometido al derecho portugus, lugar en que el
contrato fue celebrado y tuvo principio de ejecucin, siendo
portuguesa la nacionalidad del actor y tratndose -en el caso
del banco- de una persona jurdica portuguesa sin autonoma
en Francia. La convencin colectiva francesa tampoco haba
447
CN.Trab., Sala n, 27/4/61, "Pineda, Manuel, c. The Snthfield o
Argentina Meat Co. Ltd., "UL", Repertorio. XXH-112.
448
Cour d'Appel de Paris (18 Ch. E.)| "Banco Borges et Irmao c. M.
Da Cunha", "Rev. Crit Dr. Int. Priv", 1996-2-320 y ss.
211
sido aplicada durante la vigencia del contrato para la deter-
minacin del salario.
La novacin como base para determinar la aplicacin de
un derecho determinado surge de tres decisiones de la Corte
de Casacin del 30 de junio de 1993
449
. En el primer caso*
50
el empleado, de nacionalidad italiana, contratado por Carre-
four Francia en 1971, fue enviado en 1977 a Brasil para dirigir
una sucursal. Un contrato de trabajo fue celebrado en Brasil
con la filial local para cumplir con las normas imperativas
del derecho de trabajo brasileo. En 1985 fue despedido, dis-
cutiendo las partes la ley aplicable a la ruptura contractual.
La Corte de Casacin declar aplicable la ley francesa al con-
siderar que la celebracin de un nuevo contrato en Brasil con
la filial fue al solo efecto de cumplir con las disposiciones im-
perativas de dicho pas. En el segundo caso
451
, el actor tra-
bajaba para un centro de investigacin en Francia, luego fue
asignado a una filial en Gran Bretaa y posteriormente a dis-
tintas agencias situadas en Asia. En Gran Bretaa firm un
contrato declarando aplicable la ley inglesa. Al finalizar la
relacin contractual en 1985 el actor solicit la aplicacin de
la ley francesa de la sociedad matriz. El tribunal de apelacin
y la Corte de Casacin declararon aplicable la ley inglesa en
virtud del nuevo contrato celebrado entre las mismas partes.
En el tercer caso, "M. Mjorndal c. Trelleborg, et autre"
452
, el
actor, de nacionalidad sueca, haba sido contratado por una so-
ciedad sueca para desempearse en la filial francesa de la
sociedad. El contrato fue renovado tres veces. Al expirar el
ltimo' perodo se le notific que se podra reintegrar a un
cargo en la matriz en Suecia. Por ello promovi demanda por
despido ante los tribunales franceses, considerando aplicable
la ley francesa que no contempla el contrato de tiempo de-
terminado. La Corte de Apelacin consider que el contrato
no haba sido celebrado con la filial sino con la matriz y la
Corte de Casacin no abri el recurso pues el actor no demostr
443
"Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 1994-2-323 y ss.
450
"Soc. Carrefour, et autre c M. de Marchi".
451
"M. Robertson c. Centre Experimental de Recherches du Btiment
et des Travaux Publics".
* Cour de Cassation, Ch. soc, 29/5/91, "Rev. Crit. Dr. Int. Priv", 81-
468 y ss.
212
que la ley elegida por las partes era menos favorable a su
pretensin.
La Corte de Casacin francesa no acepta considerar al
grupo societario como empleador nico. Sin embargo, la ma-
yora de los conflictos se presentan con motivo de empleados
que son trasladados de una filial a otra de la misma matriz.
La Unin Europea, por medio de la directiva del 14 de
octubre de 1991, establece que el empleado debe recibir un
documento escrito con mencin de la duracin del trabajo en
el extranjero, la moneda de pago, ventaja de la expatriacin
y condiciones de repatriacin
45
'
1
.
En defecto de legislacin uniforme, la licitud del traslado
del empleado por un perodo de tiempo de la sociedad matriz
a una filial se rige por la ley del primer empleo. Pero una
vez efectivizado el traslado, las normas laborales del domicilio
de la filial se aplican acumulativamente a las de la relacin
laboral originaria
454
. En caso de falta de pago del salario, el
empleado puede demandar por aplicacin de ambas legisla-
ciones. Cuando el traslado es definitivo, parece ms razonable
la aplicacin de la ley del domicilio de la filial como ley del
lugar de la ejecucin. Ms difcil resulta determinar la ley
aplicable al clculo de antigedad del empleado que ha sido
trasferido peridicamente durante la vigencia de la relacin
laboral con empresas filiales de una misma matriz. El Code
du Travail francs de 1973 establece que el empleado despe-
dido por la filial debe ser reubicado por la matriz, y que en
su defecto debe indemnizarlo computando la antigedad en el
exterior.
La Cmara de Trabajo de la Capital Federal
455
rechaz
la demanda de un periodista contratado en Buenos Aires y
enviado a Espaa, revocando la decisin de la instancia an-
terior que haba aplicado la ley argentina. El tribunal de al-
zada declar que indubitablemente el contrato de trabajo que
vincul a las partes se deba ejecutar fuera del pas desde el
463
Marie-Ange Moreau, "Rev. Crit Dr. Int. Priv", 1994-329.
454
Rolf Birk, Die multinationalen Korporationen im internationalen Ar-
beitsrecht, Berichte der Deutschen Gesellschaft fr Voelkerrecht, Heft 18,1978,
ps. 299 y ss.
465
C.N.Trab., Sala V. 27/7/88, "Sarmiento, C. M., c. Editorial Perfil
S.A.% sentencia 41.498.
213
inicio. Por ello, por aplicacin de la ley de contrato de trabajo
21.297 y del art. 1210 del Cdigo Civil se deba aplicar la ley
del lugar de ejecucin, pues las partes nada haban pactado
y ello no era compatible con el orden pblico. Sin embargo,
rechaz la demanda conforme a que el derecho brasileo apli-
cable no haba sido probado ni tampoco invocado por la actora.
c) El lmite a la eleccin de la ley aplicable.
La determinacin de la ley aplicable y la autonoma de
la voluntad tienen su lmite en el orden pblico internacional
del foro y en las normas de polica.
As, pues, la eleccin de un derecho aplicable al contrato
de trabajo internacional no debe tener por finalidad evitar la
aplicacin de normas de proteccin al empleado.
El contenido puede ser muy dispar, pues mientras que
en los pases en vas de desarrollo la legislacin laboral ga-
rantiza un salario mnimo obligatorio, la preocupacin de los
pases industrializados est en el extremo opuesto, para evitar
que la suba de los salarios cause inflacin
436
.
establece en su art. 30 que la eleccin del derecho aplicable
no puede tener como consecuencia privar al trabajador de la
proteccin que le aseguran las disposiciones imperativas del
derecho que sera aplicable en defecto de eleccin. ste sera
el derecho del lugar del cumplimiento o del establecimiento
que lo ha contratado, cuando el contrato se ejecuta en juris-
dicciones diversas, salvo contactos ms estrechos con otra ley.
La ley de Quebec de 1991, que modifica el Cdigo Civil
en lo referente al derecho internacional privado, en el art. 3118
establece que la eleccin del derecho aplicable al contrato de
trabajo no puede privar al trabajador de la proteccin que le
acuerdan las disposiciones imperativas de la- ley del Estado
en que habitualmente cumple con su trabajo, aun cuando ste
se desempee temporariamente en otro. Cuando se desempe-
a en Estados diferentes, la ley del domicilio o establecimiento
del empleador.
456
Pactos sociales y leyes que frenan los salarios, como la ley holandwa
del 12 de febrero de 1970; Birk, ob. cit., p. 302.
214
La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 esta-
blece en su art. 121 que los contratos de trabajo ejecutados en
diversos Estados se rigen por la ley del Estado del lugar del
establecimiento, domicilio o residencia habitual del empleador.
La autonoma de la voluntad est limitada a la eleccin en-
tre la ley de la residencia habitual del empleado o empleador.
d) Contrato nulo segn la ley aplicable.
En materia contractual, la doctrina mayoritaria sostiene,
como vimos supra, que la eleccin de las partes de un derecho
aplicable al contrato que lo declara nulo debe ser respetada;
ello sufre modificaciones en materia laboral, pues la existencia
de relacin efectiva del trabajo, dada la naturaleza tuitiva del
derecho laboral, no puede ser cuestionada
457
.
e) Derechos sindicales.
No est legislado la materia de la cogestin. Cuando em-
pleados integran los rganos societarios, su traslado a otra
filial de la misma empresa madre les hace perder esta posicin,
en virtud del carcter territorial de la legislacin societaria
y el no reconocimiento del grupo societario como tal
458
. No
se puede soslayar que la cogestin integra el derecho societario
aun cuando exista en el inters del empleado. La ley alemana
de 1976 (Mitbestimmungsgesetz) establece en el caso de em-
presas multinacionales extranjeras con filiales en Alemania
-que a su vez dependen unas de ot r as- que la cogestin tiene
lugar en la sociedad ms estrechamente vinculada a la matriz
(5
a
prr.). Se aplica la ley alemana aun cuando la sociedad
alemana est controlada por la extranjera en virtud de su par-
ticipacin mayoritaria o convenios de control. Las normas so-
bre participacin son territoriales
459
.
457
Ferm, ob. cit., p. 895.
458
Blaise Knapp, La protection des travailleurs dans les groupes in-
ternationaux de socits, Universit de Genve, Centre d'tudes Juridiques
Europennes, Colloque sur le droit international priv des groupes de so-
cits, Ginebra, 9-11/5/73.
489
Antonio Boggiano, Contrato internacional de trabajo, "L.L.", 1987-
C-785.
215
La Corte de Casacin francesa anul la sentencia de la
instancia anterior que estableci la unidad econmica y so-
cial del grupo empresario dependiente de una sociedad holding
inglesa, para convalidar la designacin de un delegado sindical
en todas las sociedades integrantes. Consider que no deba
otorgar efecto extraterritorial a las normas francesas de polica
referidas a la representacin de los asalariados cuando la sede
de la sociedad holding est en el extranjero.
f) Conclusiones.
Si bien el contrato de trabajo internacional es una especie
del gnero contrato internacional, la posibilidad de las partes
de elegir el derecho que regular sus relaciones encuentra su
lmite en el orden pblico internacional.
No se puede soslayar, sin embargo, que la mayora de los
casos jurisprudenciales reseados afectan a empleados en car-
gos directivos, en los cuales el principio in dubio pro operario
tiene alcances diferentes en virtud del poder de contratacin
del empleado jerrquico. La creciente globalizacin, sin em-
bargo, va a resultar, en ms frecuentes conflictos a niveles
intermedios e inferiores.
217
DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO
I. GENERALIDADES.
Debemos diferenciar entre el derecho cambiario y el de-
recho bancario. Este ltimo es una especie dentro del gnero
contratos. Se habla de "operaciones bancadas" como sinnimo
de contratos bancarios
4Bl
, pues muchas operaciones bancarias
son objeto de contratos bancarios que sirven para desarrollar
operaciones bancarias.
Boggiano
462
ubica dentro del contrato bancario,. entre otros,
al crdito documentado, el de cuenta corriente., apertura de cr-
dito, descuento, carta de crdito, aceptacin, cauciones bancarias.
En las cartas de crdito una parte solicita a otra, un banco,
abonar a un tercero. Las relaciones entre el solicitante y el
banco deben ser diferenciadas de la relacin entre el banco y
el tercero y de las del solicitante y el tercero. Tenemos, pues,
tres relaciones jurdicas independientes que pueden ser con-
sideradas como tres negocios jurdicos o uno solo. Para la doc-
trina alemana se trata de un cont rat o
m
. Las directivas para
bancos de la Cmara de Comercio Internacional de Pars de
1974 para crditos documentados'"
54
establece reglas tambin
para conocimientos martimos, trasporte combinado y seguros.
La caracterstica contractual hace aplicables las reglas res-
pectivas a las relaciones jurdicas independientes.
461
Carlos Gilberto Villegas, Compendia jurdico, tcnico y prctico de
la actividad bancaria, Buenos Aires, 1985, ps. 444/5.
462
Citado por Manuel E. Malbrn, Autonoma contractual y ley sub-
sidiaria en el derecho internacional privado argentino, "E.D.", 98-867.
463
Firsching ob. cit., I 6, p. 576.
464
Firsching, ob. cit, p. 577.
218
En materia cambiara, estamos en presencia de ttulos cir-
culatorios autnomos a los cuales se aplican reglas propias.
Las acciones cambiaras son las que competen al titular de un
documento cambiario contra los sujetos obligados en ste
465
.
Las normas de derecho internacional privado del Cdigo
de Comercio relativas al derecho cambiario fueron derogadas
al entrar en vigencia el decreto-ley 5965/63 (Convencin de
Ginebra), que no las sustituye.
El decreto-ley 4776/63, que regula la materia de cheques,
declara aplicable al cheque internacional la ley del domicilio
del banco girado.
Nuestro pas ha ratificado el Tratado de Montevideo de
1940 con normas en la materia y la Convencin de Panam de
1975. Como veremos en los captulos respectivos, la Conven-
cin de Panam aplica a los aspectos formales y de fondo la ley
del lugar en el cual la obligacin se contrajo. Reconoce la auto-
noma de las distintas obligaciones asumidas y consagra como
consecuencia la aplicacin de una pluralidad de legislaciones.
II. LETRA DE CAMBIO, PAGAR Y CHEQUE.
En materia de letra de cambio, el decreto-ley 5965/63 no
contiene normas de conflicto aplicables a la letra de cambio.
La doctrina se divide entre los partidarios de la aplicacin
de las normas del Cdigo Civil o del Tratado de Derecho Co-
mercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, in-
clinndose Juan Carlos Smith por la primera posicin y Werner
Goldschmidt, Elias Guastavino y Kaller de Orchansky, por la
segunda postura
468
. Werner Goldschmidt
467
explica que en ma-
465
Homenaje al doctor Mauricio L. Yadarola, Universidad Nacional de
Crdoba, 1963, t. III, Las acciones cambiaras en el Cdigo de Comercio ar-
gentino de 1889, por Hctor Cmara, p. 84.
466
J. C. Smith, El decreto-ley 5965/63 y el rgimen internacional de
la letra de cambio, "L.L.", 115-840; W. Goldschmidt, El primer caso de cali-
ficaciones en la jurisprudencia argentina, "E.D.", 8-943; E. Guastavino, Aspec-
tos internacionales de las reformas del Cdigo de Comercio argentino, "J.A.",
"Seccin Doctrina", 1966-V-17; Kaller de Orchansky, La prescripcin libera-
toria del aval: ley que la rige, "L.L.", 132-569.
'
4S7
En la nota a la C.N.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, Emilio, c. De
Ridder, Luis, Ltda. S.A.", "E.D.", 24-494 y ss. -
219
teria de letras de cambio, el art. 2 del decreto-ley 5965 del
19 de julio de 1963 derog el art. 738 del Cdigo de Comercio.
Por ello las disposiciones del Tratado de Montevideo se deben
aplicar analgicamente aun en los supuestos en que no proceda
su aplicacin directa. Antonio Boggiano propone aplicar las
normas de la Convencin de Ginebra, ratificada por el decre-
to-ley 5965, a las letras de cambio vinculadas a pases rati-
ficantes de dicha convencin, y las normas del Tratado de Mon-
tevideo en los dems casos
468
.
La Convencin de Ginebra destinada a reglamentar los
conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagars
a la orden de 1930 no fue ratificada por nuestro pas. Esta-
blece que la capacidad de una persona para obligarse por letra
de cambio y pagar a la orden se determina por su ley nacional.
Si esta ley nacional declara aplicable la ley de otro Estado,
se aplica esta ltima. La persona incapaz, sin embargo, queda
obligada si firm en territorio de un pas cuya ley lo declara
capaz (art. 2). A la forma aplica la ley del lugar de la cele-
bracin (art. 3). Los efectos de las obligaciones del aceptante
de una letra de cambio y del suscriptor de un pagar a la orden
se determinan por la ley del lugar de pago. Los efectos que
producen las firmas de los otros obligados por la letra de cam-
bio o pagar a la orden se determinan por la ley del pas en
cuyo territorio se han puesto las firmas (art. 4). Los plazos
para el ejercicio de la accin de regreso se determinan por
la ley del lugar de la creacin del ttulo (art. 5). La ley del
lugar de creacin determina si el portador adquiere el crdito
(art. 6). La ley del lugar de pago determina la posibilidad de
efectuar un pago parcial (art. 7). Las formas y plazos del pro-
testo se rigen por la ley del pas en cuyo territorio se debe for-
malizar el protesto (art. 8). La ley del lugar de pago determi-
na las medidas a tomar en caso de prdida o robo (art. 9)"
169
.
en materia de letras de cambio, pagars y facturas de Panam
de 1975
4T0
establece que la capacidad para obligarse se rige
468
Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires,
1993, p. 625.
469
Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiaras, Buenos Ai-
res, 1993, ps. 363/5.
470
Ratificada por ley 22.691, publicada en el "B.O.* del 1/11/83.
220 INS, M. WEINBERG DE ROCA
por la ley del lugar en el cual se ha contrado la obligacin,
pero dicha incapacidad no prevalecer en el territorio de otro
Estado cuya ley considere vlida la obligacin (art. 1). La for-
ma del acto y los procedimientos y plazos para la aceptacin,
el pago y el protesto se rigen por la ley del lugar de realizacin
(arts. 2 y 6)
47
\ Las obligaciones se rigen por la ley del lugar
en el cual hubiesen sido contradas (art. 3); en su defecto, por
la ley del lugar de pago o su emisin (art. 5). Se establece
la jurisdiccin concurrente del tribunal del cumplimiento de la
obligacin o del domicilio del demandado (art. 8).
La no ratificada Convencin de las Naciones Unidas sobre
letras de cambio internacionales y pagars internacionales sus-
crita en Nueva York en 1988 califica a la letra de cambio
internacional como el ttulo escrito que contiene en su texto
las palabras "letra de cambio internacional", y es una orden
pura y simple del librador, dirigida al librado, de pagar una
suma determinada de dinero al tomador o a su orden, pagadera
a la vista o en un momento determinado, fechada y firmada
por el librador. Seala que dos de los lugares siguientes deben
estar ubicados en Estados diferentes: el lugar donde se libra,
el lugar indicado al lado de la firma del librador, el indicado al
lado del nombre del librado o del tomador y/o el lugar de pago
(art. 2. 1).
Califica como pagar internacional el que contiene una
promesa pura y simple mediante la cual el suscriptor se com-
promete a pagar una determinada suma de dinero al tomador
o a su orden, es pagadero a la vista o en un momento de-
terminado, est fechado y firmado por el suscriptor. Deter-
mina que dos, por lo menos, de los lugares siguientes deben
estar ubicados en Estados diferentes: el lugar en el cual se
suscribe el pagar, el indicado al lado de la firma del suscrip-
tor o al lado del nombre del tomador y/o el lugar de pago
(art. 2. 2)
La convencin establece normas uniformes materiales. Dis-
pone que en la interpretacin de la convencin se tendr en cuen-
ta su carcter internacional y la necesidad de promover la uni-
471
Bergel-Paolantonio, ob. cit.,. p. 375, explican que se incluye en el
concepto de forma las formas habilitantes, que son los requisitos que debe
cumplir quien pretende obligarse en nombre de otro.
221
formidad en su aplicacin y asegurar la observancia de la bue-
na fe en las operaciones internacionales (art. 4). El importe
pagadero por un ttulo se considerar como una suma deter-
minada, aun cuando el ttulo establezca el pago con intereses,
a plazos en fechas sucesivas, a plazos en fechas sucesivas con
una estipulacin en el ttulo de que, en caso de no pagarse
cualquiera de las cuotas, ser exigible la totalidad del saldo
no pagado, con arreglo al tipo de cambio indicado en el ttulo
al que se haya de determinar tal como se establezca en el
ttulo, o en moneda distinta de aquella en la cual el importe
est expresado en el ttulo (art. 7).
III. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940. LETRAS DE CAMBIO
Y DEMS PAPELES A LA ORDEN.
El Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Comercial
Terrestre Internacional regula las letras de cambio y dems
papeles a la orden en los arts. 23 a 35.
En materia cambiara, la regla locus regit actum es im-
perativa, pues la forma tiene relacin con la sustancia del acto
cambiarlo
472
.
El art. 23 establece que la forma se sujetar a la ley del
Estado en cuyo territorio se realice el acto
473
. La Cmara Co-
mercial
474
resolvi que cuando los documentos que sirven de
base a la demanda fueron extendidos y protestados en Mon-
tevideo, corresponde la aplicacin de la ley uruguaya, pues
las relaciones-jurdicas resultantes de la creacin y las obli-
gaciones contradas en el caso por el avalista quedan sujetas
a la ley del Estado en el cual ha sido otorgada dicha garanta, a
cuyas normas quedan tambin sometidos los actos necesarios
para el ejercicio o conservacin de los derechos.emergentes de
los precitados documentos (arts. 23 y 32 del Tratado de Dere-
471
Hctor Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, Buenos Aires,
1971, t. ni, p. 554.
473
El derogado art. 738 del Cdigo de Comercio someta la forma de
los actos cambanos al principio locus regit actum.
474
C.N.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, E., c. De Ridder, Luis, Ltda. S-A.",
"E.D.", 24-495, con nota de Werner Goldschndt, El Tratado de Derecho Co-
mercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 y el avaL
222
cho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).
Goldschmidt seala, al comentar este fallo, que la supeditacin
del aval a su propia ley, en lugar de someterlo a la ley aplicable
al derecho avalado, es una innovacin en el Tratado de 1940,
pues el Tratado de 1889 aplica al aval la ley correspondiente
a la obligacin garantizada (art. 31) como contrato accesorio
que se rige por la ley de la obligacin principal.
La Cmara Civil y Comercial de Baha Blanca
473
decidi
en el caso de un cheque librado en Montevideo sobre un banco
de Nueva York y endosado en la Argentina, que aqul debe
ser calificado como una letra de cambio a la vista segn el
art. 23 de Tratado de Derecho Comercial Terrestre Interna-
cional de Montevideo de 1940, la ley uruguaya y lo dispuesto
por la ley argentina (el derogado art: 738 del Cdigo de Co-
mercio). Por ello, las relaciones jurdicas derivadas del endoso
de la letra, realizado en la Repblica Argentina, estn regidas
por la ley argentina (art. 27 del Tratado). La forma y eficacia
del protesto y notificacin del cheque se deben regir por la
ley y usos del pas donde se realizaron esos actos, y los do-
cumentos notariales debidamente legalizados que los acrediten
gozan de la presuncin de legitimidad y de haberse ajustado
a la ley local.
En relacin con un pagar suscrito en la ciudad de Mon-
tevideo, la Cmara Comercial
476
resolvi que el domicilio del
suscriptor mencionado en el documento; sin indicacin inequ-
voca de ser se el lugar de pago, no configura tal. Por ello,
considera lugar de pago el lugar de la creacin del ttulo. De
esta manera, la sentencia calific al documento como docu-
mento nacional, sujeto al derecho interno del Uruguay, Estado
en el cual se hallan el lugar de celebraein y el lugar de pago.
El art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940 consagra
el principio de la independencia de las obligaciones cambiaras
y establece que cuando las obligaciones contradas en una letra
de cambio no son vlidas segn la ley en cuyo territorio se
realiz el acto; pero se ajustan a la ley del Estado en que
475
C.lCiv. y Com. Baha Blanca, 4/10/63
t
"Establecimiento Vitivin-
cola Sulim Melman S.A.", "L.L.", 114-39 y ss., "E.D.*, 7-731.
476
C.N.Com., Sala D, 20/10/95, Compaa Marenda, S.A. c. Snchez
Sirvent, Jos s7 ejecutivo", "E.D.", fallo 47.506, con nota de J. E. Paolantonio.
223
se ha suscrito una obligacin ulterior, la irregularidad de la
forma no afecta la validez de la obligacin ulterior.
Esta disposicin consagra la misma solucin que el dero-
gado art. 738 del Cdigo de Comercio. No constituye una apli-
cacin del principio del favor negotiorum patriae reconocido
en el art. 14, inc. 4, del Cdigo Civil, pues se limita a impedir
la contaminacin del acto cambiario argentino del contagio ex-
tranjero, pero no valida todas las relaciones cambiaras pro-
ducidas fuera del territorio del Estado
477
.
El art. 25 establece que las relaciones entre girador y be-
neficiario respecto del giro de una letra se rigen por la ley
del lugar en el cual ha sido girada; las que resultan entre
girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, por la
ley del lugar en el cual se debi verificar la aceptacin.
Boggiano
478
sostiene que, dado que entre librador y girado
slo existen relaciones extracambiarias, sera irrazonable que
el girado fuese obligado por un derecho extrao al de su domi-
cilio o ajeno al que debe regir la relacin extracartular. Prefie-
re la solucin del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo
de 1889, que aplica la ley del domicilio del girado (art. 27).
Las obligaciones del aceptante respecto del portador se
regularn por la ley del lugar donde se ha efectuado la acep-
tacin (art. 26). Los efectos jurdicos que el endoso produce
entre endosante y cesionario dependern de la ley del lugar
en donde la letra ha sido negociada o endosada (art. 27). Los
efectos de la aceptacin por intervencin se rigen por la ley
del lugar en el cual el tercero interviene (art. 28), el plazo
para el ejercicio de la accin de recambio -mediante la letra
de resaca-
479
se determina, para todos los signatarios de la
477
Juan Manuel Aparicio, Rgimen internacional de la letra de cambio,
"L.L.", 151-1036, considera que se trate de un caso del art. 14, inc. 4, C.C.
478
Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1991, t. II, p. 804.
479
Reglada en el art. 56 del decreto-ley 5965/63. Aparicio, ob. cit, p.
1045. La resaca es una forma de cobro extrajudicial de la letra de cambio
consistente en el derecho del titular de la accin de regreso a reembolsarse
mediante el libramiento de una letra de cambio girada en contra de uno
de los garantes, por la suma debida con ms los intereses y los gastos. Esta
letra de recambio, denominada resaca, invierte el curso del primitivo ttulo
valor no satisfecho y permite al acreedor percibir lo que le corresponde. Se
trata de un instituto obsoleto. R. Roblot, Les effets de commerce, Pars, 1975,
n 400.
224
letra, por la ley del Estado en cuyo territorio se ha creado
la letra (art. 29).
El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la pres-
cripcin, de modo que la prescripcin se rige por la ley a la
cual cada obligacin est sujeta por aplicacin analgica del
art. 51 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940
480
,
que establece que la prescripcin extintiva de las acciones per-
sonales se rige por la ley a la cual las obligaciones correlativas
estn sujetas, debindose estar en materia cambiara al prin-
cipio de la autonoma consagrado por el art. 23 arriba enun-
ciado.
La calidad de ttulo ejecutivo de un cheque fue materia
resuelta por la Cmara Comercial
481
. El tribunal decidi en
el primer caso que "a fin de no frustrar por el fenmeno de
fronteras ni los intereses de las partes ni la voluntad del le-
gislador, corresponde revisar si el ttulo es hbil segn el de-
recho del domicilio de pago y, a fin de no enervar la fuerza
ejecutiva que tuviera, considerar que los recaudos del domicilio,
bancario son equivalentes a las normas procesales del juez ar-
gentino". En este caso, resultaba aplicable el derecho de Nue-
va York, es decir la Seccin III del Cdigo de Comercio Unifor-
me de los Estados Unidos de Amrica, que considera suficiente
y equivalente al protesto la insercin por parte del banco de
un sello o escritura equivalente que indique el rechazo
482
. En
el segundo caso se calific al ttulo como cheque segn la ley
de Nueva York, pues la intervencin de dos bancos -uno el
banco girado y el otro de cobro- no lo impide. En este fallo
480
Berta Kaller de Orchansky, La prescripcin liberatoria del aval:
ley que la rige, "L.L.", 132-569 y ss., comentando el fallo de la C.N.Com.,
Sala A, 577/68, "Adler, E., c. De Ridder, Luis, Ltda. S.A.".
481
C.N.Com., Sala E, 11/10/88, "Rhodia Argentina S.A. c. PoliseckT;
Boggiano, ob. cit, t. II, ps. 844 y ss.; C.N.Com., Sala D, 25710/91, "Postigo
Mantecn, M., c. Gorostiza, G. J.", "E.D.", 146-411 y ss., con nota de Mara
Susana Najurieta y-Mario A. Bonfanti.
482
Hctor Cmara, La letra de cambio en derecho internacional, en
Letra de cambio y vale o pagar, Buenos Aires, 1971, t. 3, p. 580, cita a
Alegra, quien considera que la fuerza ejecutiva es una norma sustancial
mientras que Goldschmidt considera que es procesal; en el primer caso la
calidad ejecutiva deriva de la ley del lugar de creacin, en el segundo de
la lex fori.
la Cmara Comercial
4M
decidi que conforme a la ley extran-
jera aplicable lo que se ejecuta es un cheque, pues rene los
requisitos establecidos por la legislacin del Estado de Nueva
York, lugar de su creacin, que es el domicilio del banco girado.
Estableci la equivalencia entre los requisitos procesales del
foro y los del banco girado.
En materia de ttulos negociables, la ley que rige la forma
califica el ttulo como tal. Se aplica, pues, la ley del lugar
de la creacin del instrumento dado su carcter rigurosamente
formal
484
.
En materia de cheques, el art. 1 del decreto-ley 4776/63
somete al cheque a la ley del domicilio del banco pagador mien-
tras que el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Te-
rrestre de 1940 lo somete a la ley en la cual se realice el
acto, pero la ley del Estado en el cual el cheque se debe pagar
rige el trmino de la presentacin, si puede ser aceptado, cru-
zado, certificado o confirmado y sus efectos, los derechos del
tenedor sobre la provisin de fondos, los derechos del girador
para revocar, la necesidad del"protesto y lo referente a las
modalidades de cheque (art. 33). El Tratado de 1889 no con-
templa disposicin al respecto.
La Cmara Comercial
485
decidi que tratndose de un che-
que librado en Buenos Aires, con lugar de pago en la Repblica
Oriental del Uruguay, conforme al art. 29 del Tratado de Dere-
cho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
(decreto 7771/56) la prescripcin se rige por la ley del lugar
de creacin del ttulo. El art. 1 del decreto-ley 4776/63, de-
recho internacional privado de fuente interna, declara que el
domicilio del banco girado determina la ley aplicable. No apli-
c el art. 33 que debe ser interpretado restrictivamente
4
*
6
.
3 CN.Com., Sala D, 25/10/91, "Postigo Mantecn, M., c Gorostiza,
G. J.", "E.D.", 146-411.
484
Mara Susana Najurieta, Ejecucin de un cheque librado en el ex-
tranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del ejecutado,
"E.D.", 146-416.
s CN.Com., Sala E, 20/3/89, "Spirito, Cristina A-, v. Curi, Alfredo,
R., y otro", "J.A.", 1989-HI-346 y ss.
486
En materia de jurisdiccin internacional, el art. 35 del Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 establece
226
INS M. WEINBEHG DE ROCA
La aplicacin de la ley domiciliaria del banco parece ms
til como norma de conflicto, en defecto de autonoma de la
voluntad.
IV. SUSCRIPCIN DE ACCIONES.
La eleccin del derecho que ha de regir el contrato bancario
incluye las condiciones generales del banco que se incorporan
al contrato.
La ley del lugar de constitucin de la futura sociedad ri-
ge el contrato internacional de suscripcin por aplicacin del
art. 118, I
a
- prr., de la ley 19.550
487
. Boggiano considera que
se trata de una designacin implcita del lugar de cumplimien-
to del contrato por las mismas partes que no han podido tener
en cuenta otro derecho que el del pas donde se habr de cons-
tituir la sociedad.
Cuando la emisin de acciones tiene lugar en el extranjero,
se debern respetar las normas de aplicacin inmediata ex-
tranjeras. La ley de Quebec de 1991, que modifica el Cdigo
Civil en materia de derecho internacional privado, establece
en el art. 3115 que a falta de eleccin de las partes se aplica
la ley donde se halla la bolsa a las ventas realizadas all.
En caso de contrato de fusin de sociedades, la proteccin
del accionista minoritario de la filial es contemplada en le-
gislaciones europeas, que en caso de venta de las acciones con-
templan el pago en acciones de la matriz
488
.
en el art. 35 que las cuestiones que surjan entre personas que han interveni-
do en las negociaciones de una letra de cambio,' un cheque u otro papel a
la orden o al portador, se ventilarn ante los jueces del domicilio de los
demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en
el momento de la demanda. En materia especfica de cheques, el art. 1 del
decreto 4776/63 establece la aplicacin de la ley .del domicilio del banco pa-
gador. Por el principio de la analoga (Ins M. Weinberg de Roca, Competen-
cia internacional y ejecucin de sentencias'extranjeras, Buenos Aires, 1994,
parg. 17) es comptente el tribunal cuya ley se aplica.
487
Antonio Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos
Aires, 1993, p. 541.
488
Berthold Goldmann, Schutz der Minderheitaaktionaere in den To-
chtergesellschaften, Colloque sur le droit international priv de socits, Gi-
nebra, 9-11/5/73.
V. LEY MODELO SOBRE TRASFERENCIAS INTERNACIONALES
DE CRDITO.
La Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin
del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) elabor una
ley modelo aplicable a las trasferencias de crdito cuando el
banco expedidor y su banco receptor estn situados en Estados
diferentes (art. 1).
Ser aplicable a los bancos y a otras entidades que eje-
cuten normalmente rdenes de pago y considera las sucursales
y oficinas situadas en Estados diferentes como bancos distintos
(art. 1).
Califica los trminos utilizados, como trasferencia de cr-
dito, orden de pago, beneficiario, expedidor, etc., y admite la
autonoma de la voluntad para modificar los derechos y obli-
gaciones derivados de una trasferencia de crdito (art. 4). Por
trasferencia de crdito se entiende la serie de operaciones que
comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el
propsito de poner fondos a disposicin de un beneficiario. Es-
te trmino comprende toda orden de pago emitida por el banco
del iniciador o por cualquier banco intermediario destinada
a cumplir la orden de pago del iniciador. Se considera que
la orden de pago emitida con el propsito de efectuar el pago
de esa orden forma parte de una trasferencia de crdito in-
dependiente (art. 2).
La 4ey-modeIo establece normas uniformes y no resuelve
conflictos de leyes. Admite el acuerdo de partes para modificar
los derechos y obligaciones derivados de una trasferencia de
crdito (art. 4). En sucesivos artculos establece las obligacio-
nes del expedidor (art. 5), del banco receptor (art. 6), la acepta-
cin o rechazo de una orden de pago por un banco receptor que
no sea el banco del beneficiario (art. 7), las obligaciones de un
banco receptor que no sea el banco del beneficiario (art. 8),
la aceptacin o rechazo de una orden de pago por el banco
del beneficiario (art. 9), las obligaciones del banco del bene-
ficiario (art. 10), plazo del que dispondr el banco receptor para
ejecutar la orden de pago y dar los avisos que corresponda
(art. 11), la revocacin (art. 12), las consecuencias de las tras-
ferencias de crdito fallidas, errneas o tardas (arts. 13/18)
y la conclusin de la trasferencia de crdito (art. 19).
VI. INTERCAMBIO ELECTRNICO DE DATOS.
La Comisin de las Naciones Unidas para la
;
jCJnificacin
del Derecho Mercantil Internacional trabaj en una convencin
sobre el intercambio electrnico de datos, que incluye expl-
citamente el tlex y la telecopia aun cuando stos utilicen el
papel.
Como resultado, se aprob la Ley Modelo sobre Comercio
Electrnico en 1996.
La ley se aplica a cualquier informacin que tenga la forma
de mensaje de datos (data message) utilizado en el. contexto de
actividades comerciales (art. 1).
Considera mensaje de datos a la informacin, generada,
enviada, recibida o guardada por medios electrnicos, pticos
o similares. Incluye, no en forma taxativa, el intercambio elec-
trnico de datos, el correo electrnico, el telegrama, el tlex
y la telecopia (art. 2).
Admite la autonoma de la voluntad (art. 4).
Establece que no se podr negar efectos legales, validez
y ejecutabilidad a la informacin obtenida en la forma de men-
saje de datos (art. 5). En los casos, en' que una ley exige la
forma escrita, ese requisito se cumple cuando la informacin
es accesible en el futuro (art. 6).
Determina la manera de identificar al signatario (art. 7).
Un mensaje de datos comerciales enviado electrnicamente
por cualquier medio se considera original, con el mismo valor
probatorio que si hubiera sido redactado sobre pajs.el, siempre
que exista certeza acerca de la integridad de la informacin
desde su origen hasta su forma definitiva y pueda ser pre-
sentada cuando ello es requerido (arts. 8, 9).
Una oferta y aceptacin pueden ser expresadas mediante
un mensaje de- datos (art. 11).
Salvo convencin en contrario, el envo de un mensaje de
datos ocurre cuando penetra un sistema de informacin fuera
del control del que lo origina (art. 15). Salvo acuerdo en con-
trario, el mensaje de datos se presume enviado en el lugar
del establecimiento comercial del que lo origina, y se presume
recibido en el lugar en el cual el destinatario tiene su esta-
blecimiento comercial. A falta de establecimiento comercial se
tendr en cuenta la residencia habitual (art. 15).
231
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
I. INTRODUCCIN AL TEMA.
En los casos internacionales se produce el conflicto entre
la aplicacin de la ley del lugar en el cual se produjo el ilcito,
el lugar donde se adquiri la cosa y la ley del lugar en el
cual se producen sus efectos.
Este conflicto se presenta en todo el mbito de la res-
ponsabilidad extracontractual, ya sea que se trate de respon-
sabilidad derivada de accidentes de automotores o de responsa-
bilidad por el producto.
II. RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO.
En esta materia, un caso ilustra el conflicto entre la apli-
cacin de la ley del lugar del ilcito, la ley del lugar en el
cual se adquiri el producto y la ley del lugar en el cual se
producen los efectos:
Un residente del Estado de California sufri lesiones en
el Estado de Sonora, Mjico, lugar donde explot un cartucho
defectuoso fabricado en Mjico por Cartuchos Deportivos de
Mjico SA. y comprado en Sonora. La vctima promovi de-
manda en California contra una corporacin del Estado de De-
laware, con sede social en Connecticut, propietaria del 40 %
de las acciones de la sociedad mejicana. El tribunal califor-
niano
489
aplic la ley de California pues el inters de California
en indemnizar a sus residentes lesionados por productos de-
489
"Kasel vs. Remington Arms Co.", Id. en 734, 101 Cal. Rptr. 314
(1972).
fectuosos sobrepasa cualquier inters que Mjico pueda tener
en regular a sus fabricantes cuando un ciudadano mejicano
no es sujeto de la accin y donde la ley mejicana ni siquiera
reconoce la doctrina de la responsabilidad objetiva.
La decisin aplica, pues, la ley de California como ley del
domicilio de la vctima, que es en definitiva el lugar en el
cual se producen los efectos del ilcito
49
".
a la responsabilidad por el producto, no ratificada por nuestro
pas, establece en su art. 4 la aplicacin de la ley del lugar
donde se produjo el hecho, si ste coincide con:
a) el lugar de la residencia habitual de la vctima, o
6) el lugar del establecimiento principal de la persona de-
mandada como responsable, o
c) el lugar donde el producto fue adquirido.
El art. 5 agrega que se aplicar la ley del lugar de la re-
sidencia habitual de la vctima cuando coincida con:
a) el lugar del establecimiento principal de la persona de-
mandada como responsable, o
b) el lugar donde el producto fue adquirido por la vctima.
Cuando no se aplican las leyes designadas en los arts. 4
y 5, se aplicar la ley del lugar del establecimiento principal
de la persona demandada como responsable, salvo cuando la
vctima demanda por aplicacin de la ley del lugar del hecho
(art. 6). Ni la ley del Estado en el cual se produjo el hecho ni
la ley del Estado de la residencia habitual de la persona le-
sionada, previstas en los arts. 4, 5 y 6, sern aplicables si la
persona demandada como responsable establece que ella no
poda razonablemente prever que el producto sena comercia-
lizado en ese Estado (art. 7).
La ley aplicable determinar las condiciones y extensin
de la responsabilidad, las causales de eximicin, su limitacin
y particin, los daos y perjuicios compensables, la trasmisin
del derecho a reparacin por actos entre vivos o por causa
490
Juenger, ob cit., explica que para probar la responsabilidad del fa-
bricante los abogados de los Estados Unidos utilizan el dtscou(ry pero varios
pases como Francia y la Gran Bretaa han sancionado leyes de obstruccin
para proteger a sus ciudadanos y empresarios de mtodos agresivos por parte
de los abogados de los Estados Unidos de Amrica.
233
de muerte, la legitimacin, la responsabilidad del principal,
la carga de la prueba, la prescripcin.
Si bien esta materia fue tratada en el captulo de las obli-
gaciones contractuales, pues est encaballada entre la respon-
sabilidad contractual y la extracontractual, la ubicacin dentro
de la responsabilidad extracontractual ofrece la ventaja de pro-
teger a todas las vctimas por el defecto en el producto, es
decir, al comprador, a los miembros de su familia, sus em-
pleados y terceros inocentes. Asimismo, la demanda se puede
promover indistintamente contra el fabricante y el distribui-
dor. Sin embargo, la responsabilidad objetiva y consiguiente
inversin de la carga de la prueba no se deben extender a
los vendedores y otras personas de la cadena de distribucin.
Mencionaremos aqu algunas legislaciones que tratan el
tema como integrante de la responsabilidad extracontractual.
establece que la responsabilidad por daos derivados del pro-
ducto se rige a eleccin de la vctima por la ley del Estado
en el cual est el domicilio o el establecimiento del fabricante
o la ley del Estado en el cual el producto fue adquirido, salvo
que el producto haya sido comercializado sin acuerdo del fa-
bricante (art. 63).
1987 dispone que las pretensiones por defecto del producto
se rigen por la ley del Estado en el cual el autor tiene su
establecimiento o su residencia habitual o por el derecho en
el cual el producto ha sido adquirido, salvo comercializacin
sin consentimiento del fabricante (art. 135).
La ley de Quebec de 1991 que reforma el Cdigo Civil
establece que la responsabilidad del fabricante de un bien mue-
ble se rige a eleccin de la vctima por la ley del Estado del
establecimiento o residencia del fabricante o por la ley del Es-
tado en el cual la cosa ha sido adquirida (art. 3128).
El . RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRNSITO.
La Corte Suprema resolvi en un caso de accidente de
trnsito ocurrido en el Uruguay entre dos vehculos conducidos
por personas domiciliadas en la Argentina la jurisdiccin ar-
234
gentina*
91
. Sastre promovi la accin contra Filiberto y Ri-
cardo Bibilon por daos y perjuicios con motivo de una colisin
de automviles ocurrida el 26 de enero de 1966 en la locali-
dad de Punta del Este, Repblica Oriental del Uruguay. Los
demandadqs opusieron excepcin de incompetencia de la Jus-
ticia argentina, que fue rechazada por la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires. La CoFte Suprema confirm la
decisin de la Corte provincial aplicando el art. 56 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que
admite la jurisdiccin del domicilio de los demandados.
Esta sentencia de nuestra Corte Suprema recuerda lo re-
suelto en el caso "Babcock v. Jackson"
492
por la Corte Suprema
del Estado de Nueva York. Las partes, amigos domiciliados
en Nueva York, viajaron por el fin de semana a Ontario, Ca-
nad. Jackson perdi el dominio de su automotor y embisti
una pared. Babcock fue seriamente lesionada y al regresar
a Nueva York demand a Jackson por daos y perjuicios. El
tribunal de Nueva York se declar competente en el caso, pues
ambas partes estaban domiciliadas en Nueva York, el trasporte
se inici y debi concluir en Nueva York y en Nueva York
estaba registrado y asegurado el automotor. La decisin en
este caso tiene mayor trascendencia que en los autos "Sastre
c. Bibiloni", pues el tribunal argentino competente aplic el
derecho uruguayo como ley del lugar en el cual se cometi
el ilcito, mientras que el tribunal de Nueva York, en virtud
del territorialismo imperante en los Estados Unidos de Am-
rica, que no siempre acepta la aplicacin extraterritorial del
derecho, aplic su propia ley. La ley de Nueva York otorga
indemnizacin en caso de trasporte benvolo, no as la ley del
lugar del ilcito, en Canad.
La aplicacin de la ley y jurisdiccin del domicilio comn
de las partes fue adoptada por el Convenio de responsabilidad
civil de accidentes de trnsito suscrito entre la Argentina y
la Repblica Oriental del Uruguay
493
. Este convenio establece
l
"Sastre, Toms, c. Bibiloni, Filiberto Ni, y otro", 24/9/69, "Fallos",
274-455 y ss.
49,1
12 N.Y. 2d 473, 240 N.Y.S. 2d 743, 191 N.E. 2d 279 (1963), 40
Mise. 2d 757, 243 N.Y.S. 2d 715 (1963).
4M
Ley 24.106, "B.O.", 4/8/92, en cuya elaboracin particip la autora
como miembro de la comisin mixta argentino-uruguaya.
235
que la responsabilidad civil por accidentes de trnsito se regu-
lar por el derecho interno del Estado en cuyo territorio se
produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resulta-
ren afectadas nicamente personas domiciliadas en el otro Es-
tado Parte, regir el derecho interno de este ltimo (art. 2).
El convenio califica el domicilio como el lugar de la re-
sidencia habitual (art. 3).
Sin perjuicio de la ley declarada aplicable, sern tenidas
en cuenta las reglas de circulacin y seguridad en vigor en
el lugar y en el momento del accidente (art. 5).
La convencin establece la competencia de los tribunales
del lugar del hecho, del domicilio del demandado o del domici-
lio del actor (art. 7) y la obligacin del seguro de responsa-
bilidad civil (art. 8).
a accidentes de trnsito rige cuando el accidente involucre a
uno o ms vehculos que circulan por la va pblica o abierta
a la circulacin de determinado nmero de personas. Aplica
la ley del Estado en que ocurri el hecho (art. 3). Cuando slo
interviene un vehculo registrado en otro Estado, se aplica la
ley de este ltimo para determinar la indemnizacin en rela-
cin con el conductor, propietario y al trasporte benvolo (cuan-
do la residencia habitual de la vctima no se halle en el pas
en el cual ocurri el hecho) o una vctima no trasportada por
el vehculo, cuya residencia habitual est en el lugar tlel re-
gistro (art. 4). Cuando intervienen varias vctimas, la ley apli-
cable se determina en forma separada para cada una de ellas
(art. 4). Cuando intervienen dos o ms vehculos, las dispo-
siciones anteriores se aplican cuando estn registrados en el
mismo Estado (art. 4). Se aplican aun pudiendo ser respon-
sables terceros cuando la residencia habitual de stos se halle
en el Estado del registro (art. 4). La Convencin establece re-
glas especiales en relacin con daos a los bienes. Se tendrn
en cuenta las reglas de control y seguridad del trnsito del
lugar del hecho (art. 7).
IV. NORMAS LEGALES.
Goldschmidt aplica el art. 8 del Cdigo Civil, que establece
que los actos voluntarios -lcitos o ilcitos son regidos por
236 INS M.-WEINBERG DE ROCA
las leyes del lugar en el cual se han verificado
4
**. Ferm afir-
ma que no existe norma de fuente interna*
95
y considera al
art. 8 inaplicable. La jurisprudencia ha evitado su aplicacin.
de 1889 establece en su art. 38 que las obligaciones que nacen
sin convencin se rigen por la ley del lugar donde se produjo
el hecho lcito o ilcito de que proceden. El Tratado de 1940
agreg "y, en su caso, por la ley que regula las relaciones ju-
rdicas a que responden" (art. 43).
La ley italiana de derecho internacional privado del 31
de mayo de 1995 establece que la gestin de negocios, el en-
riquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y dems obli-
gaciones legales no regladas son regidas por la ley del Estado
donde ocurre el hecho que le da existencia (art. 61). La res-
ponsabilidad por el hecho ilcito es regida por la ley": del Estado
en el cual se producen sus efectos. La vctima puede demandar
la aplicacin de la ley del Estado en el cual se produjo el
hecho generador. Cuando el hecho ilcito implica personas to-
das de la misma nacionalidad del lugar en el cual residen,
se aplica la ley de dicho Estado (art. 62).
1987 establece que las pretensiones derivadas del enriqueci-
miento ilcito se rigen por la ley que se aplica a la relacin
jurdica en virtud de la cual se habra producido el enriqueci-
miento. En su defecto, por la ley del Estado en el cual el en-
riquecimiento se produjo. Las partes pueden convenir la apli-
cacin de la ley del tribunal (art. 128). En materia de actos
ilcitos, la ley admite la eleccin del derecho del tribunal des-
pus de producido el hecho (art. 132). Cuando el autor y la
vctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado, se
aplica dicha ley, en su defecto, la ley del lugar deMiecho. Se
puede aplicar la ley del Estado en el cual el hecho produce
sus efectos si el resultado era previsible. Sin embargo, cuando
el acto ilcito viola una relacin jurdica existente entre autor
y vctima, rige la ley aplicable a la relacin jurdica (art. 133).
En materia de accidentes de trnsito aplica la Convencin de
494
Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 425.
496
Eduardo Leopoldo Ferm, La responsabilidad civil por hechos ilcitos
en el derecho internacional privado, 4* Congreso Argentino de Derecho In-
ternacional, Buenos Aires, 9-11/11/89.
DERECHO NTERNACIOXNAL PRIVADO
237
La Haya de 1971. Cuando corresponde ia aplicacin de una
ley extranjera, la indemnizacin se determinar segn la ley
suiza (art. 135). Las pretensiones derivadas de un apto de con-
currencia desleal son regidas por la ley del Estado en cuyo
mercado se produce el efecto. Cuando afecta exclusivamente
a un establecimiento, se aplica la ley del lugar de la sede
del establecimiento (art. 136). Las pretensiones derivadas de
una violacin a la personalidad por los medios -prensa, radio,
televisin u otro medio pblico de informacin- se rigen, a
eleccin de la vctima, por la ley del Estado de la residencia
habitual de la vctima, por la ley del Estado del establecimiento
o residencia habitual del autor o por la ley del lugar en el
cual se producen los efectos (art. 139). El derecho a rplica
a los medios de carcter peridico se rige por la ley del lugar
en el cual se publica o difunde (art. 139). Cuando mltiples
personas participan de un acto ilcito, la ley aplicable se de-
termina para cada una de ellas en forma individual (art. 140).
La ley de Quebec del lTde diciembre de 1991 establece
que la obligacin de reparar un perjuicio se rige por la ley
del lugar del hecho o la del lugar donde se producen sus efectos,
cuando fuere previsible. Cuando autor y vctima tienen su do-
micilio o residencia habitual en el mismo Estado, se aplica
su ley (art. 3126, Cdigo Civil). Cuando la obligacin deriva
de la inejecucin de una obligacin contractual, se aplica la
ley que rige el contrato (art. 3127).
239
FORMA
I. LA FORMA EN GENERAL.
En la terminologa jurdica comn forma se opone a fondo
o sustancia. Desde esta perspectiva la forma es fungible, pues
una misma relacin sustantiva puede ser celebrada de diversas
formas. La forma de un acto jurdico comprende todas las cir-
cunstancias que lo revisten de exterioridad
496
.
Debemos distinguir varios tipos de formas. Las formas
habilitantes se refieren a la aptitud de las partes para inter-
venir en un negocio jurdico determinado. Si bien estn li-
gadas al rgimen de la capacidad, su exteriorizacin est so-
metida a las reglas que gobiernan las formas extrnsecas.
Las formas de ejecucin se refieren al procedimiento de
ejecucin de sentencias
497
.
Las formas intrnsecas -por ejemplo, la necesidad del con-
sentimiento- se refieren al contenido del acto y se identifican
con el fondo de ste.
Las formas extrnsecas son las que tienen relacin con
la visibilidad del acto
498
y que nos ocupan en el derecho in-
ternacional privado.
Se dividen, a su vez, en formas extrnsecas ad probationem
y ad solemnitatem, y estas ltimas en autnticas y no autn-
ticas.
496
Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Ai-
res, 1967, 1.1, p. 413.
497
Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional pri-
vado, Buenos Aires, 1976, p. 356, agrega las formas de publicidad y las formas
procesales.
498
Vico, ob. cit., p. 414.
Se denomina negocio jurdico formal solemne al que debe
ser instrumentado de una manera especfica pues de lo contra-
rio el acto es nulo y ad jprobationem el negocio para cuya ce-
lebracin no est prevista una forma determinada pero cuya
observancia sirve para asegurar la prueba en juicio. La forma
sirve para demostrar la existencia de la voluntad. La forma ad
solemnitatem es autntica cuando prueba la existencia del acto
jurdico por s sola -como la escritura pblica-; no autntica
cuando requiere la concurrencia de otro requisito -reconoci-
miento de la firma en un instrumento privado-.
El Cdigo Civil establece que las formas y solemnidades
de los contratos y de todo instrumento pblico son regidas
por las leyes del pas donde se hubieren otorgado (art. 12) y
respecto de las formas y solemnidades de los actos jurdicos,
su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del
lugar en el cual los.actos.se realizaren (art. 950).
El art. 1180, C.C., establece que la forma de los contratos
entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar
en el cual se han concluido y el art. 1181 dispone que la forma
de los contratos entre ausentes; si fueren hechos por instru-
mento particular firmado por una de las partes, ser juzgada
por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento.
Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en
varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia
epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms
favorables a la validez del contrato.
El Cdigo Civil adopta, pues, el principio locus regit actum,
es decir que la forma del instrumento se rige por la ley de
su otorgamiento.
Goldschmidt distingue entre la ley que regula la forma
y la ley impositiva de la misma*
99
.
Considera que la regulacin de la forma se rige por la
ley del lugar en el cual el acto se otorgue o celebre (arts. 12
y 950, C.C.). La necesidad de que un negocio jurdico sea ins-
trumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la
ley de fondo que impone una forma determinada.
de 1889 aplica a la forma la ley que rige el fondo (art. 11, ma-
499
W. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992,
p. 257.
trimonio; art. 32, actos jurdicos; art. 44, testamentos). Con-
sagra una excepcin en materia de instrumentos pblicos, cuya
forma se rige por la ley del lugar de su otorgamiento (art. 39,
parte primera). El Tratado de Derecho Comercial Internacio-
nal de 1889 establece que la forma del contrato social se rige
por la ley del pas en el cual la sociedad tiene su domicilio
comercial (art. 4).
Los Tratados de 1940 no aplican el principio locus regit
actum en el matrimonio y los testamentos, cuya forma se rige
por la ley de fondo (arts. 13 y 44 del Tratado de Derecho Civil
Internacional). Modifica el art. 39 del Tratado de 1889, es-
tableciendo que las formas y solemnidades de los actos jur-
dicos pblicos y privados se rigen por la ley del lugar de su
celebracin u otorgamiento (art. 36). Unifica la forma en de-
terminadas materias: la adopcin debe constar en instrumento
pblico (art. 23), el testamento otorgado por acto solemne en
un Estado contratante ser admitido en los dems (art. 44).
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional es-
tablece que la ley del domicilio comercial rige la calidad del
documento que requiere el contrato social (art. 6).
Es con el alcance de la distincin de Goldschmidt que de-
bemos entender tanto en la legislacin interna como en el Tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
la aceptacin de la regla locus regit actum, referida exclusi-
vamente a la ley que regula la forma extrnseca, pues la ley
de fondo o lex causae es la que impone una forma determinada,
que es imperativa para las partes. Su reglamentacin est
sometida a la ley del lugar de la celebracin u otorgamiento
del acto. La autonoma de la voluntad en materia de formas
depende de la lex causae, pues las partes son libres de elegir
una forma determinada en tanto la ley de fondo no imponga
la forma. Cuando la impone, su reglamentacin queda a cargo
de la ley del lugar de la celebracin u otorgamiento del acto.
II. EN ESPECIAL.
a) Contratos.
La regla locus regit actum parte de la premisa de que,
para concertar un contrato vlido, las partes tienen mayor fa-
242
ciudad para consultar la ley local. De esta explicacin se de-
duce que la regla es facultativa para las partes. Sin embargo,
en la doctrina y la jurisprudencia se admite con limitaciones
la facultad de las partes de elegir la ley aplicable a la forma
del contrato, que se restringe a la ley local, la ley que rige el
fondo del contrato y la ley personal comn de las partes
500
.
La Cmara Nacional en lo Comercial
501
resolvi que las
formas se rigen por la ley del lugar de celebracin del acto
cuando Intercomi S.A. solicit la verificacin en el concurso
preventivo de ICA S.A. en su carcter de cesionaria de un
crdito de Mercier Frres S.A. emergente del incumplimiento
de Compler S.A. -tambin convocataria- del pago de ciertas
maquinarias que esta ltima hubo adquirido a la citada Mer-
cier Frres S.A. El sujeto pasivo era ICA S.A-, por haber afian-
zado las obligaciones de la compradora.
La cesin del derecho litigioso, que no se efectiviz por
escritura pblica conforme al derecho argentino, se haba otor-
gado en Pars y siendo que el derecho del lugar regula la forma
de los actos documentales, se debi sustentar la supuesta omi-
sin de aspectos formales en la ley francesa segn lo dispuesto
en los arts. 1180, 1205, su nota, y 1211, C.C. argentino. Agre-
g el tribuna] que conforme al criterio que ve en la formalidad
preceptuada por el art. 1455, C.C, un recaudo ad probationem,
carecera de sustento impetrar la nulidad del acto sin invo-
cacin de perjuicio ni cuestionamiento de la verosimilitud de
la cesin. Si bien la cesin de un crdito no debe empeorar la
situacin del deudor que ha sido extrao a ella, en autos no
se acredit perjuicio.
El derecho que impone la forma es, pues, el derecho que
rige el fondo del negocio jurdico y el derecho que reglamenta
la forma se resuelve con la premisa locus regit actm.
Puede ocurrir que la forma realizada no equivalga a la
forma exigida
502
. Ello se debe resolver conforme a la ley que
rige el fondo del negocio.
500
Corte de Casacin francesa, Civ. I, 10/12/74, caso "Pierucri", citado
por Pierre Mayer, Droit internatonal priv, Pars, 1983, tfi 736.
501
C.N.Com., Sala D, 24/8/82, Tntercomi S.A, c ICA S.A.", "LJL", 1983-
C-530 y ss., con nota de Werner Goldschmidt.
503
Werner Goldschmidt, El art. 1455, C.C, y el D.I.Pr., "L.L.", 1983-
C-530 y ss.
La Corte Suprema en los autos "Mndez Valles, Fernando,
c. A. M. Pescio S.C.A. sJ ejecucin de alquileres"
503
no consider
vlida una cesin de derechos realizada en Montevideo, Re-
pblica Oriental del Uruguay, mediante instrumento privado
protocolizado ante escribano en la citada ciudad por aplicacin
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, art. 36. La ejecutada haba opuesto excepcin de inha-
bilidad de ttulo puesto que la cesin del derecho litigioso no
haba sido hecha por escritura pblica o acta judicial como
lo prescribe el art. 1455 del Cdigo Civil argentino. La Corte
dijo que existe una aparente contradiccin dentro del art. 36
del tratado respecto de la ley aplicable a la forma de los actos
jurdicos. "Por un lado, se remite a la ley que gobierna la
cuestin de fondo -La ley que rige los actos jurdicos decide
sobre la calidad del documento correspondiente- es decir, a
la ley del lugar en donde el contrato debe cumplirse (conf.
art. 37 citado). Pero a continuacin se hace referencia a la
ley del lugar de celebracin -Las formas y solemnidades de
los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se
celebran u otorgan-. No parece razonable que el autor de
la norma haya querido fracturar el derecho aplicable a los
actos jurdicos, estableciendo una ley para la forma y otra di-
ferente para los dems aspectos de ellos". Cita al profesor
Vico, quien "propuso la redaccin [...] distinguiendo entre la
calidad del documento correspondiente, que se rige por la ley
que gobierna el acto jurdico, y sus formas y solemnidades, que
siguen la ley del lugar en que se celebran u otorgan. Tal co-
rreccin conciba de manera muy acertada el inters del Estado
cuya ley rige el acto jurdico y el de aquel donde ste se celebra,
facilitando tambin a las partes la mejor y ms segura rea-
lizacin del mismo.
"Que en lo atinente al derecho aplicable a la forma de los
actos jurdicos multinacionales, cabe distinguir entre el dere-
cho que impone la forma o que exime de ella y el derecho que
reglamenta la realizacin de la forma impuesta (conf. Gold-
schmidt, Derecho internacional privado, derecho de la tole-
rancia, n
8
*- 226 a 235). De acuerdo a principios generalmente
aceptados de derecho internacional privado, fundados en el
503
C.S., 26/12/5, "E.D.", 167-19, con notas de Alberto Juan. Pardo y
Ral Alberto Ramayo.
244
criterio de razonabilidad mencionado [...], el derecho que rige
el fondo del negocio es tambin el derecho aplicable a l forma,
en lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia.
En cambio, lo referente a los requisitos reglamentarios de la
formalidad .exigida por la ley que rige el fondo estn sujetos
a la regla locus regit actum, es decir, a la ley de lugar de
celebracin del acto.
"Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacio-
nal de Montevideo (1940) es susceptible de una interpretacin
acorde con aquellos principios. En efecto, puede razonablemen-
te entenderse que su primera parte, en consonancia con lo
dispuesto en el artculo siguiente del tratado, remite a la ley
que rige el fondo para la determinacin de la forma impuesta,
si es que alguna hubiera [. . . ]. La ley del lugar del cumpli-
miento del contrato (arg. art. 37) determina qu calidad debe
tener el documento en el que conste el acto [. . . ]. Las formas
y solemnidades de los actos jurdicos, que se rigen, en cambio,
por la ley del lugar de celebracin, se refieren a los requisitos
reglamentarios que debe revestir la forma impuesta por la .ley
que rige el acto jurdico, de conformidad con la distincin acep-
tada [...]". En efecto: la realizacin del acto se vera innece-
sariamente complicada si la reglamentacin de sus solemni-
dades tuviera que regirse por una ley extraa a los eventuales
funcionarios y otros participantes en su otorgamiento. A la
luz de lo anterior, el contrato de cesin de crditos-celebrado
en el Uruguay y cuyo objeto se halla localizado en la Argentina
se rige por el derecho argentino en lo relativo a la calidad
que debe revestir la forma. Tambin la ley argentina rige la
oponibilidad de la cesin al deudor cedido. Se t rat aba de un
crdito por alquiler de un inmueble situado en la Argentina
cuyo monto se discuta al tiempo de la cesin en un juicio
radicado en la Argentina. Rige, por ello, el derecho argentino
que determina las condiciones de oponibilidad de la cesin al
deudor. Las partes no estn facultadas para elegir un derecho
que, por sus menores exigencias, pueda perjudicar al deudor.
En lo que tiene relacin con la forma de los contratos in-
ternacionales, nuestro pas ratific la Convencin Le La Ha-
ya de 1986
504
sobre ley aplicable a la compraventa internacio-
504
Ley 23.916.
nal de mercaderas con una reserva al art. 21, l
tt
- prr., letra c.
Como consecuencia, la forma del contrato de compraventa in-
ternacional de mercaderas se celebra o prueba por escrito cuan-
do la ley argentina lo exija cuando una de las partes tenga
su establecimiento comercial en el pas al momento de la ce-
lebracin. La convencin establece que el contrato ser for-
malmente vlido si cumple con los requisitos establecidos por
la ley por la cual se rige con arreglo a la convencin, por la
ley del Estado en el cual haya sido celebrado, o por la ley
en la cual se encuentre una de las partes (art. 11). La con-
vencin no est vigente por falta de ratificaciones.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre compraven-
ta internacional de mercaderas de 1980 ha sido ratificada por
nuestro pas
505
con la reserva que establece que la celebra-
cin, modificacin o extincin por mutuo acuerdo del contra-
to de compraventa, o la oferta, la aceptacin o cualquier otra
manifestacin de intencin, debe ser hecha por escrito cuan-
do una de las partes tenga su establecimiento en la Argen-
tina.
los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 13
que "Un contrato celebrado entre partes que se. encuentren
en el mismo Estado ser vlido, en cuanto a la forma, si cumple
con los requisitos establecidos en el derecho que rige dicho
contrato segn esta convencin o con los fijados en el derecho
del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de
su ejecucin.
"Si las personas se encuentran en Estados distintos en
el momento de la celebracin del contrato, ste ser vlido
en cuanto a la forma si cumple con los requisitos estableci-
dos en el derecho que rige segn esta convencin en cuanto
al fondo o con los del derecho de uno de los Estados en que
se celebra o con el derecho del lugar de su ejecucin".
La forma de los medios de prueba y los medios de ejecucin
de sentencias constituyen, bsicamente, el dominio de la regla
locus regit actum.
sos Ley 22.765, "B.O.", 30/3/83.
246
6) Letra de cambio o pagar.
La Cmara Comercial de la Capital
506
resolvi que. el do-
cumento deba ser calificado segn la lex fori como pagar y
no como letra de cambio dada la intervencin de nicamente
dos personas: el librador y el beneficiario". Tratndose de una
cuestin de forma, la ley aplicable es la del pas en el cual
fueron otorgados segn el conocido principio que consagran
los arts. 12 y 950, C.C. En ei caso de autos, esta ley es la
italiana. No se ha trado a juicio la prueba de que los docu-
mentos de referencia renen las condiciones de forma de la
ley respectiva, y segn una invariable jurisprudencia el que
invoca la ley extranjera en apoyo de su derecho debe probarla
del mismo modo que se prueba un hecho. Sin embargo, las
partes consintieron en someter la cuestin al juzgado como
de puro derecho y no han puesto en duda la correccin formal
de los pagars en relacin con la ley del lugar de su otorga-
miento. En estas condiciones nada impide al juez fundar su
decisin en sus conocimientos personales.
c) Testamentos.
La Cmara Civil 2
a
de la Capital Federal
507
resolvi que
un testamento mancomunado otorgado por dos cnyuges en
Copenhague es vlido. En autos las partes estaban domici-
liadas en Copenhague al momento de otorgar el testamento.
Falleci el marido y la mujer lo ratific. Atacaron la validez
del testamento las hermanas de la mujer fundando su pre-
tensin en el art. 3618, C.C. argentino.
La Cmara aplic el art. 3612, C.C, que dispone que un
testamento es vlido conforme a la ley del lugar del domicilio
del testador al tiempo de su muerte. Ambos cnyuges eran
dinamarqueses de nacimiento y se radicaron luego en ese pas
y all fallecieron. Considera al art.' 3618, C. C, de orden p-
506
C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", UA.",
XLEH172.
sm
Autos "Heger, Maren c. Christensen de, y otra, v. Johansen, Signe
Christensen de (suc)*, 3/11/48, V.A.", 1948-IV-542.
blico nicamente cuando las partes estn domiciliadas en el
pas, pues en el caso particular no est lesionado ningn in-
ters social desde que reclaman la herencia dos hermanas que
no son herederos forzosos.
La Cmara Civil 2
a
de la Capital Federal
508
confirm un
fallo de primera instancia y resolvi que dado que el causante,
subdito norteamericano, casado en Suiza, otorg testamento
olgrafo en Alemania a favor de su esposa e hijos, corresponde
aceptar la declaratoria de herederos dictada por el tribunal
de Heidelberg en relacin con los bienes muebles en la Ar-
gentina ya que nadie puede estar mejor habilitado para juz-
garlo que los propios magistrados del pas en el cual fue otor-
gado y ante quienes se hizo valer, en cuanto a su forma.
d) Exhortos y embargos.
La Convencin Interamericana sobre exhortos y cartas ro-
gatorias de Panam de 1975
509
establece que el exhorto (o carta
rogatoria) se cumplir siempre que est legalizado (requisito
no exigido en zonas fronterizas) y la documentacin, traducida
(art. 5). Se tramitarn conforme a las normas procesales del
pas requerido (art. 10). El Protocolo Adicional de Montevideo
de 1979
510
establece la elaboracin de formularios en cuatro
idiomas; elimina requisitos de traduccin salvo en el caso de
la demanda.
La Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas
en el extranjero
511
igualmente establece el cumplimiento segn
las leyes y normas procesales del Estado requerido.
La Convencin de La Haya de 1970 sobre la obtencin
de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial
512
ha
sido ratificada por nuestro pas pero con importantes reservas,
508
C.Civ. 24 Capital Federal, 15/12/26, autos "Obermeyer", "J.A.",
XXI-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat.
509
Ratificada por ley 23.503, publicada en el "B.O.", 16/10/87.
510
Ley 23.503.
511
Ratificada por ley 23.481, publicada en el "Boletn Oficial", 22/4/87.
Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de prue-
bas en el extranjero de La Paz de 1984 ratificado por ley 24.037, publicado
en el "B.O.", 7/1/92.
512
248
a saber: la Argentina no cumplir los exhortes que tengan
por objeto un procedimiento conocido en el commort law como
pre trial discovery of documents (exhibicin de documentos an-
tes del juicio). Asimismo, la Argentina excluye la aplicacin
de las disposiciones del art. 4, 2
1
prr. -aceptacin de docu-
mentos redactados en francs o ingls-, y captulo 2 -obten-
cin de pruebas por funcionarios diplomticos o consulares y
por delegados-.
La confeccin y el diligenciamiento de un exhorto se hallan
regidos por las leyes del lugar de su ejecucin, en atencin
al principio de territorialidad, del que resulta la aplicacin
de la lex fori sobre las cuestiones procesales
513
. Parecera que
este territorialismo y proteccin de la soberana es el sustrato
a las reservas con que se ha aprobado la Convencin de La
Haya.
La Corte Suprema de los Estados Unidos
514
tuvo ocasin
de decidir en relacin con el pre trial discovery of documents.
Dos sociedades francesas, fabricantes y vendedoras de aero-
naves, son propietarias de un aparato que se accident en Iowa,
Estados Unidos de Amrica, produciendo lesiones al piloto y
a un pasajero. stos demandaron en los Estados Unidos por
daos y perjuicios en virtud de defectos del producto y las
demandadas, que en un primer momento aceptaron la com-
petencia del tribunal y la aplicacin de las Federal Rules of
Civil Procedure, luego cuestionaron el pre trial proceeding, es-
timando aplicable la Convencin de La Haya de 1970. Las
dos instancias declararon aplicables los procedimientos locales
del pre trial proceeding a pesar de ser contrarios a las normas
francesas -lugar en el cual la prueba se deba producir. La
Corte Suprema resolvi que la Convencin de La Haya de 1970
sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil
o comercial es aplicable a las partes y terceros, permitiendo
una va paralela a las reglas procesales del foro. Recomend
513
C.S., 3/12/96, Taris Video Home S.A. c. Societ Per Aoni Com-
merciale Iniziative Spettacolo (SACIS)", disidencia de Antonio Boggiano, Se-
cretaria de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
"Sntesis de Jurisprudencia", febrero-marzo 1996, "ED.", separata del 1/8/96.
5M
15/6/87, "Arospatiale c United States District Court for the Sout-
hern District of Iowa", "Rev. Crit Dr. Int. Priv", 77-559 y ss., con nota de
Adair Dyer.
249
a los tribunales proteger a los litigantes extranjeros de la ex-
cesiva carga que le imponen las reglas relativas al discovery
previsto en las Federal Rules of Civil Procedure de obtencin
de prueba en el extranjero
515
. En suma, la decisin permite
que las partes opten entre las normas procesales locales y la
Convencin de La Haya.
La Convencin de La Haya de 1954 sobre procedimiento
civil
516
regula la forma de las notificaciones y exhortos. Deja
sin efecto la excepcin de arraigo
517
y establece la defensa gra-
tuita y obtencin de actas del Registro Civil, en iguales con-
diciones que los nacionales. Establece igualdad de trato en
materia de arresto por falta de pago.
No es procedente el embargo sobre la prestacin jubilatoria
obtenida segn la ley 18.038 a la que luego, por opcin del
beneficiario, se aplic el convenio de seguridad social entre
la Argentina e Italia, desde que la total igualdad entre las
legislaciones de ambos pases que sienta dicho convenio per-
mite asimilar la inembargabilidad alimentaria que favorece
las prestaciones otorgadas segn la ley nacional, a sus simi-
lares regidas por la ley italiana, pues la procedencia del em-
bargo se rige por la ley de procedimientos del Estado al cual
pertenezca el juez que entiende en la causa
518
.
La Convencin Interamericana sobre cumplimiento de me-
didas cautelares de Montevideo de 1979
519
establece que la
procedencia de la medida cautelar se decretar conforme a
las leyes y por los jueces del lugar del proceso (art. 3). Para
la ejecucin de la misma y la contracautela resolvern los jue-
ces del lugar del cumplimiento, quienes aplicarn la ley lo-
cal en relacin con la garanta, la modificacin de la medida
(arts. 3 y 4). El cumplimiento de medidas cautelares por el
rgano jurisdiccional requerido no implicar el compromiso de
515
Scoles-Hay, Conflicto oflaws, West Publishing Co., 1992, ps. 410/11-
S1S
Bataneada por ley 23.302, publicada en el "Boletn Oficial", 15/10/87.
517
La C.N.Civ. (Sala E, 8/9/95, "Ruiz Daz, Castro R., c. Agustn Proasi
y Bernardo Yanichesky, S.R.L. U accidente de trabajo", "E.D.", 170-341) exi-
mi del arraigo al actor no domiciliado en el pas que litigaba con beneficio
de pobreza. ,
sw
CN.Com., Sala E, 28/3/89, "Duda, E. D., c Marinelli, J., y otro ,
"E.D.", 134-731.
519
Ley 22.921.
250
INS M. WEINBERO DE ROCA
reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en
el mismo proceso (art. 6).
e) Legalizacin de documentos. Poderes.
La Corte Suprema se expidi en relacin con la forma de
los documentos
520
decidiendo que las formalidades que exige
el art. 4, ap. 2, de la Convencin de Berna
521
para la proteccin
de obras literarias y artsticas son las vinculadas con la pro-
teccin de la obra, como ser la inscripcin en el pas de origen.
Las vinculadas con la produccin de la prueba en juicio, como
ser la acreditacin de la autenticidad de la documentacin pri-
vada acompaada al expediente, son regidas por la lex fori.
La falta de apostilla en un poder responde exclusivamente
a que la Repblica de Chile no ratific la Convencin de La
Haya de 1961
522
que fija esa nica formalidad. Su falta no
invalida el documento pues corresponde aplicar la Convencin
Interamericana sobre rgimen legal de poderes para ser uti-
lizados en el extranjero
523
que establece el requisito de su le-
galizacin por parte del funcionario que lo autoriza
s24
.
La Convencin de La Haya de 1961 suprimiendo la exigen-
cia de legalizacin de los documentos pblicos extranjeros
525
establece que la nica formalidad que podr ser exigida para
certificar la autenticidad de la firma, el carcter con que ha
actuado el signatario del documento y, de corresponder, la iden-
tidad del sello o timbre del documento, ser una acotacin
que deber ser hecha por la autoridad competente del Estado
en el cual se origin el documento (apostilla) (art. 3).
En materia de actas notariales, la jurisprudencia argen-
tina presume iuris tantum que las que fueren otorgadas en
520
C.S., 1/9/92, "Kaufinan, Julio, c. Sociedad General de Autores", "E.D.",
150-445, con nota de R. H. Echage y V. Asenjo.
521
Ley 17.251.
522
523
524
C.N.Civ., Sala H, 13/3/96, "CotoTa Cuello, M., c. Di Rissio, Julio,
s7 desalojo", "E.D.", 168-622.
525
Ratificada por ley 23.458, publicada ea el "Boletn Oficial", 21/4/87.
251
el extranjero por escribanos pblicos cumplen con su respectiva
legislacin
526
.
La Convencin Interamericana sobre rgimen legal de po-
deres para ser utilizados en el extranjero
527
establece que los
poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Parte
sern vlidos en los dems si las formalidades y solemnida-
des se sujetan a la ley del Estado en donde se otorguen, o a
la ley del lugar en que se hayan de ejercer, a eleccin del
otorgante. Regir la ley de este ltimo Estado en lo que es
parte de las solemnidades esenciales para la validez del acto
(art. 2)
528
.
f) Prescripcin.
La prescripcin es considerada cuestin de forma en el
derecho anglosajn, como surge del caso de las letras de cambio
de Tennessee explicado en el captulo Calificaciones.
La Cmara Civil y Comercial de La Plata
529
determin
la ley aplicable a la prescripcin liberatoria. El actor, resi-
dente en Brasil, demand a la sucesin por restitucin de ac-
ciones al portador de una sociedad annima con sede en Ro
de Janeiro. Expres que en virtud de la gran amistad que
una a las partes, el actor entreg gratuitamente al segundo
las acciones celebrando un contrato. El demandado no resti-
tuy las acciones en el momento convenido, trasladando su
domicilio a la Argentina, donde falleci. Invoc la figura del
depsito regular. Opuesta la excepcin de prescripcin por el
526
W. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992,
n* 234, quien dice que arranca en 1892. Un instrumento celebrado ante
escribano pblico, en el extranjero, con las debidas legalizaciones, se presume
conforme a las leyes del lugar de su otorgamiento toda vez que la intervencin
de dicho funcionario excluye, en principio, toda sospecha de ilegalidad, co-
rrespondiendo en ltima instancia a quien lo ataca justificar la violacin
de las formas establecidas por las normas legales, cuya prueba le incumbe
(C.S., "Fallos", 32-118, 48-95).
527
528
La Convencin de Panam fue aplicada por la C-Apel. Civ. y Com.
Rosario, Sala 1, 14/11/95, "M. A. E. s7 recurso registrar, "E.D.", 166-407.
529
C.l* Civ. Com., La Plata, Sala II, 14/5/57, "Mndez Campos, Carlos,
c. Telles, Mario F. (suc.)", "L.L.", 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.
252
demandado, el tribunal resolvi que sta se rige por la ley
aplicable al contrato. El tribunal aplic los arts. 747 y 1212
del C.C.
No se puede soslayar que el ltimo de los citados artculos
no es aplicable al caso porque se trataba de un contrato de
derecho interno, pues ambas partes, domiciliadas en Brasil,
celebraron all un contrato para cumplir dentro del territorio
de ese pas. La conducta de una de las partes trasladando
su domicilio al extranjero cuando est en mora, mal puede
internacionalizar el contrato y alterar la ley aplicable a ste.
El cambio de domicilio es nicamente relevante a los efectos de
determinar la competencia del tribunal del nuevo domicilio del
deudor, pero ste debe aplicar la ley que gobierna al contrato.
253
DERECHOS REALES
I. EL ESTATUTO REAL.
Los derechos reales, como derechos en las cosas, deben
ser diferenciados de los derechos a las cosas, es decir el ttulo
en virtud del cual se detenta el derecho en la cosa. As, el
comprador tiene un derecho a la cosa que nace del contrato,
pero no un derecho en la cosa.
La distincin surge con claridad del caso "Consorts Rei-
chert c. Dresdner Bank"
530
resuelto por la Corte Europea. El
matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, don a su hijo
un inmueble situado en Francia. El Dresdner Bank, en su
calidad de acreedor de los donantes, interpuso la accin pau-
liana contra la donacin ante el tribunal de Grasse, lugar de
situacin del inmueble donado. Los demandados interpusieron
excepcin de incompetencia que el tribunal de Grasse rechaz,
pues la accin pauliana se ejerce en el lugar de situacin del
bien. En apelacin, la Corte de Aix-en-Provence se dirigi a
la Corte Europea para una interpretacin. La Corte Europea
resolvi que la accin por un acreedor con motivo de un con-
trato de venta o donacin de un inmueble no debe ser inter-
puesta en el lugar de situacin del bien. La accin pauliana
se funda en el derecho del acreedor, que es un derecho personal
frente a su deudor, a efectivizarse sobre el patrimonio del deu-
dor. No se trata, pues, de un derecho real que justificara la
competencia de los tribunales del lugar de situacin de la cosa.
Las cosas pueden ser consideradas ut singuli o ut un-
versitas. Aqu nos limitaremos al derecho en las cosas con-
sideradas ut singuli.
530
Corte Europea, 5 Ch., 10/1/90, 'Rev. Crit. Dr. Int. Priv",. 80 (1),
1991, p. 151.
254
La escuela estatutaria italiana de los principios del de-
recho internacional privado somete a los inmuebles a la ley
de su situacin mientras que a los muebles aplica la ley per-
sonal -del domicilio- de su propietario, regla expresada en
el adagio mobilia sequntur personam
531
. Esta distincin parte
de la premisa, de que los bienes inmuebles integran el territorio
del Estado y tienen relacin con la vida econmica de ste.
Savigny busca una justificacin de la aplicacin de la lex rei
sitae en la sumisin voluntaria de la persona que va a ejercer
el derecho real, que se traslada al lugar de la situacin de
muebles e inmuebles
532
. "As, pues, cuando se dice que los
derechos reales se juzgan segn el derecho del lugar donde
la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio
que cuando se aplica al estado de las personas la lex domicilii.
Este principio es la sumisin voluntaria"
533
. Story
534
explica
que las leyes del lugar donde tal propiedad est situada rigen
exclusivamente respecto de los derechos de las partes, los mo-
dos de trasferencia, y las solemnidades que los deben acom-
paar. Por consiguiente, el ttulo o derecho, a propiedad real,
se puede adquirir, trasferir y perder solamente con arreglo a
la lex rei sitae
535
.
La Corte Europea en el caso "Consorts Reichert c. Dresdner
Bank" ya citado, justifica la competencia del tribunal del lugar
de situacin del inmueble en materia de derechos reales, pues
los usos y costumbres del lugar de su situacin y razones de
proximidad lo justifican.
I I . LOS ARTS. 1 0 Y 1 1 DEL CDIGO ClVIL.
a) Inmuebles.
El art. 10 del Cdigo Civil establece: "Los bienes races
situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las
531
532
Nota al art. .10, C.C., y C. M. Vico, Curso de derecho internacional
privado, Buenos Aires, 1967, 1.1, p. 390.
533
Savigny (t. 8, 366), en la nota al art. 10, C.C. argentino.
534
Jos Story, Comentarios sobre el conflicto de las leyes, Buenos Aires,
1891, t. n, ps. 72 y ss.
535
Story, ob. cit., p. 72.
leyes del pafs respecto de su calidad de tales, a los derechos
de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
trasferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos
actos El ttulo, por tanto, a una propiedad raz slo puede
ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las leyes
de la Repblica".
Esta norma indirecta unilateral somete a los inmuebles si-
tuados en la Argentina a la ley local. Nada dice en relacin con
los inmuebles situados en el extranjero, si bien puede ser bila-
teralizada y aplicada a inmuebles situados en pas extranjero.
Segn esta norma, la calificacin de una cosa como mue-
ble o inmueble se har conforme a la ley argentina como lex
causae.
El art. 10 somete a la ley argentina la capacidad, dejando
a un lado las normas especficas que someten la capacidad a
la ley domiciliaria.
Se han intentado distintas interpretaciones de esta nor-
ma
536
. Segn una doctrina, enunciada por Chvarri, fiel a Story
y ai texto de la norma, la capacidad o incapacidad de la ley
argentina prevalece sobre la ley domiciliaria. Para una se-
gunda doctrina, explicada por Romero del Prado, el art. 10 no
hace referencia a la capacidad de las personas, que se regula
por los arts. 6, 7, 948 y 949 del Cdigo, sino a la susceptibilidad
de los inmuebles de ser adquiridos. Segn una tercera pos-
tura, propiciada por Calandrelli y Alcorta, se produce un reen-
vo interno, pues el art. 10 reenva a los arts. 6 y 7, que son
aplicados.
El art. 10 debe ser explicado en forma conjunta con el art.
1211, C.C., que establece: "Los contratos hechos en pas ex-
tranjero para trasferir derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los he-
chos en el territorio del Estado, siempre que constaren de ins-
trumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos
se trasfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de s-
tos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos con-
tratos se hallen protocolizados por orden de un juez compe-
tente".
536
vado, Buenos Aires, 1976, ps. 334/5.
A su vez, el art. 3129, C.C., establece: "Puede tambin
constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el
territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en pases
extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas
por el art. 1211. De la hipoteca as constituida debe tomarse
razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de seis das con-
tados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obli-
gacin hipotecaria. Pasado ese trmino, la hipoteca no per-
judica a tercero. La hipoteca constituida desde pas extranjero
debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica".
Si entre la fecha en la cual se constituy la hipoteca en
el extranjero y la fecha en la cual el juez argentino orden
la protocolizacin se enajenare el bien, la hipoteca no afectara
los derechos de terceros.
No se puede soslayar que la fuente del art. 10 es Story,
quien entenda someter a la lex rei sitae todo lo relacionado
con la propiedad real, incluida la capacidad y la forma. Ex-
plica Story
537
que la regla relativa a la ley del domicilio nunca
se ha extendido a la propiedad real y no puede haber traspaso
o trasferencia de tierras, sea testamentaria o intervivos, sino
conforme a las formalidades prescritas por la ley local
538
.
No cabe duda de que el art. 10 prescribe en materia de
inmuebles un territorialismo absoluto, que se ha tornado ana-
crnico en los tiempos presentes, en que la propiedad inmueble
no es ms valiosa que los bienes muebles. Implica un rechazo
de la extraterritorialidad del derecho privado, que se puede
atemperar entendiendo que no se aplica en materia de capa-
cidad y nicamente en lo que es parte de la imposicin de
la forma y no su reglamentacin.
6) Muebles.
El art. 11 del Cdigo Civil establece: "Los bienes muebles
que tienen situacin permanente y que se conservan sin in-
tencin de trasportarlos son regidos por las leyes del lugar
en que estn situados; pero los muebles que el propietario
537
Ob. cit., p. 90.
338
Ob. cit., ps. 92/3.
257
lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o
no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser
vendidos o trasportados a otro lugar, son regidos por las leyes
del domicilio del dueo".
La determinacin de la calidad de muebles con o sin si-
tuacin permanente es una cuestin de calificaciones que ha
sido tratada por nuestra jurisprudencia.
Story, fuente del artculo, explica
539
que se deben consi-
derar inmuebles regidos por la lex rei sitae no solamente las
tierras y las casas sino las servidumbres y las ventajas, y otros
gravmenes sobre las tierras, como las hipotecas y arrenda-
mientos y caudales en depsito. Pero adems participan de
la naturaleza de los inmuebles todas las dems cosas, aunque
muebles por naturaleza, las cuales por la ley local se consideran
inmuebles.
sta parece haber sido la interpretacin de nuestros tri-
bunales
540
. Ya en 1909 la Cmara Civil en la "Sucesin La-
nata"
541
decidi que las acciones depositadas en el Banco de
Italia tenan situacin permanente. En 1914 las Cmaras Ci-
viles en pleno asignaron a las acciones de sociedades annimas
depositadas en el Banco de Londres el carcter de muebles
sin situacin permanente
542
. Esta solucin no se repite en la
jurisprudencia nacional. En 1922
543
la Cmara Civil en el caso
de acciones de un banco de prstamos hipotecarios aplica de-
recho argentino. El tribunal asign situacin permanente a
las acciones. Colmo explic que "como acciones que son repre-
sentan un valor, indican una parte del capital social de la
entidad respectiva, y ese capital social, invertido en hipotecas
y en derechos de dominio, exactamente como pasa con el Banco
Hipotecario Nacional, es un capital inmueble. La represen-
tacin debe corresponder con la cosa representada".
En 1925 se decide que son bienes de situacin permanente
los ttulos que emite una provincia y que son depositados en
539
Ob. cit-, ps. 116 y ss.
540
Ins M. Weinberg, La naturaleza jurdica de las acciones de socie-
dades annimas, "L.L.", 146-988.
541
9/2/1909, C.Civ., serie 7, 11, p. 272.
541
27/8/14, "Walter Hahns y Johannes Hans Zotfgud Guillarme Hans
de Hans", 'J.A.", t. 5, p. 29.
543
20/3/22, "J.A.", t 8, p. 125.
258
un banco de Buenos Aires
544
. En 1941 la Cmara Civil I
a
de
la Capital Federal resuelve los autos "Sanford Ward"
545
asig-
nando a las acciones carcter permanente
546
.
Esta calificacin de cosas muebles con situacin perma-
nente prima en materia sucesoria. En lo que tiene relacin
con el rgimen de bienes del matrimonio", el art. 163 del Cdigo
Civil en la redaccin de la ley 23.515 establece que las rela-
ciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia
de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lu-
gar de ubicacin de los bienes. Limita as el mbito de apli-
cacin de la lex re sitae.
III. CONDOMINIO.
En los autos "Luckhaus, Delia M. Brenta de, y Luckhaus,
Federicho Guillermo"
547
la Cmara Civil resolvi que tratn-
dose de un reclamo originado en obligaciones derivadas del
condominio de un inmueble sito en el Uruguay rige la lex rei
sitae. En ello coinciden las normas de colisin contenidas en
el Cdigo Civil argentino, art. 10, y en el Tratado de Derecho
Internacional de Montevideo de 1940, art. 32. Las partes, de-
cretada la disolucin de la sociedad conyugal, haban celebrado
un convenio tendiente a su liquidacin en el que se estipula-
ba que cualquier otro bien no incluido en aqul se considera-
ra de propiedad del cnyuge en cuyo poder o a cuyo nombre
se encontrare, motivo por el cual un inmueble cuya situacin
no fue prevista convencionalmente y que estaba escriturado
a nombre de ambos, ha dejado de pertenecer a la extinguida
sociedad conyugal estando en lo sucesivo en condominio de
544
Este fallo es citado en los autos "Sanford Ward, S.
(
c. Sanford, E.,
suc", "L.L.", 25-374, fallo 12.954, donde no se menciona el nombre de las
partes ni la fecha exacta.
s*
5
30/12/41, "L.L.", 25-374.
546
Igual resuelve la CN.Cv., Sala D, 22/11/57, "Camb sucesin", "LX.",
90-446, fallo 42.066, considerando irrelevante la posibilidad de trasladarlas,
pues lo que importa es que tuvieron un asienta estable. Tambin C.N.Civ.,
Sala B, 14/11/63, "Peer, Monique, y otros, sucesin".
547
C.Civ. Capital Federal, C.N.Civ., Sala D, 6/4/60, "J.A.", 1960-IV-258
y ss.
los cnyuges por partes iguales. La mujer solicit el reintegro
de la mitad de la deuda por ella abonada en relacin con este
inmueble ubicado en el Uruguay. La sentencia de primera ins-
tancia hizo lugar a lo solicitado y el marido apel invocando
la aplicacin de la ley uruguaya. Empero, en su tarda in-
vocacin de la ley extranjera el apelante no indic cul norma
del derecho positivo uruguayo prohibe la constitucin de con-
dominio por contrato ni qu disposicin establece que el in-
mueble adquirido conjuntamente por los cnyuges pertenece
exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba obligado
a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio la ley
extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional del Tratado de 1940).
Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se lleg a
la conclusin de que no existen en el derecho positivo uruguayo,
por lo que corresponda desestimar el agravio.
IV. TRATADOS DE MONTEVIDEO.
deo de 1889 y 1940 establecen que los bienes, cualquiera que
sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del
lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesin, a
su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones
de derecho de carcter real de que son susceptibles (art. 26 y
art. 32, respectivamente). Los buques en aguas no jurisdiccio-
nales se reputan situados en el lugar de su matrcula (art. 27
de 1889). Los cargamentos de los buques, en aguas no juris-
diccionales, se reputan situados en el lugar del destino defi-
nitivo de las mercaderas (art. 28 de 1889). Los derechos cre-
ditorios se reputan situados en el lugar en el cual la obligacin
de su referencia se debe cumplir (art. 29 de 1889). El Tra-
tado de 1940 agrega que si este lugar no se pudiere determinar
al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarn situa-
dos en el domicilio que en aquel momento tena constituido el
deudor. Los ttulos representativos de dichos crditos y tras-
misibles por simple tradicin, se reputan situados en el lugar
en donde se encuentran (art. 33 de 1940). El cambio de si-
tuacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos
con arreglo a la ley del lugar donde existan al tiempo de su
260
adquisicin. Sin embargo, los interesados estn obligados a
llenar los requisitos de fondo o forma exigidos por la ley del
lugar de la nueva situacin para la adquisicin o conservacin
de los derechos mencionados (arts. 30 de 1889 y 34 de 1940,
que agrega que el cambio de situacin de la cosa mueble li-
tigiosa operado despus de la promocin de la respectiva accin
real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial
que originariamente fueron aplicables). Los derechos adqui-
ridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a
la ley del lugar de su nueva situacin, despus del cambio
operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman
sobre los del primer adquirente (arts. 31 de 1889 y 35 de 1940).
V. TIEMPO COMPARTIDO.
El desarrollo del tiempo compartido con fines vacacionales
le otorga un carcter eminentemente internacional, cuando el
consumidor adquiere la unidad en el territorio de otro Estado.
Se discute en el derecho interno su naturaleza, encaba-
llada entre los derechos reales y las obligaciones, sobre lo que
no existe acuerdo.
Su divulgacin ha dado origen a la directiva del 16/10/94
del Parlamento y Consejo Europeos, ante la inactividad le-
gislativa de los Estados miembro.
Se califica como tiempo compartido (time-sharing) el de-
recho a usar durante determinado lapso prolongado una cosa,
generalmente una casa o departamento, en forma anual. Su
alto costo favorece menos al consumidor que al mercado in-
mobiliario, que encuentra una nueva forma de comercializar
objetos costosos para un solo comprador.
La directiva de la Comunidad Europea se aplica a con-
tratos con duracin de ms de tres aos, en los cuales, contra
pago de una suma de dinero, se otorga un derecho real o de
uso en uno o ms inmuebles por un determinado o determi-
nable perodo de tiempo por ao, nunca menor a una semana.
El comprador debe ser una persona fsica que lo adquiere para
fines privados (consumidor)
548
.
548
Gerald Maesch, Die Time-Sharing-Richinie, "EuZW, 1/1995, ps.
8 y ss.
261
La directiva establece recaudos mnimos, en especial re-
gula la informacin que debe recibir el consumidor al momento
de la celebracin del contrato y el derecho del consumidor al
arrepentimiento (retractacin) durante diez das a partir de
la firma del contrato, perodo en el cual se prohibe toda sea.
El contrato se debe formalizar por escrito en el idioma del
lugar del dominio o de la nacionalidad del consumidor, a su
eleccin. La forma de la retractacin no est prevista. Los
Estados miembros son libres de legislar como mayor rigor para
favorecer la proteccin del consumidor.
Esta directiva, tendiente a unificar el derecho aplicable en
la materia, o a establecer recaudos mnimos, incluye una nor-
ma de colisin. Conforme al art. 9 de la directiva, la proteccin
al consumidor no puede ser modificada por aplicacin de la lex
contractas. El proyecto original prevea la posibilidad del com-
prador de solicitar la aplicacin del derecho del lugar de su
residencia habitual, en los supuestos en que all se hubiera pu-
blicitado el tiempo compartido o celebrado el contrato. Lamen-
tablemente, esta redaccin no fue incorporada por "ilusoria"
549
.
La directiva debe ser incorporada a las legislaciones na-
cionales dentro de los treinta meses de su publicacin, es decir
antes del 29 de abril de 1997.
VI. PROPIEDAD INDUSTRIAL.
La ley 24.481 de patentes, modificada por ley 24.572
550
,
dispone que las invenciones en todos los gneros y ramas de
la produccin conferirn a sus autores los derechos y obliga-
ciones que se especifican (art. 1).
En su art. 13 establece que la patente podr ser solicitada
directamente por el inventor o por sus causahabientes o por
medio de sus representantes. Cuando se solicite una patente
despus de hacerlo en otros pases se reconocer como fecha
de prioridad la fecha en que hubiese sido presentada la primera
solicitud de patente, siempre y cuando no haya trascurrido
ms de un ao dl a presentacin originaria. La solicitud pre-
sentada en el pas no tendr mayor alcance que la originaria
549
Gerald Maesch, Die Time-Sharing-Richtlinie, "EuZW, 1/1995, p. 14.
550
"B.O.", 22/3/96.
262
extranjera para obtener prioridad (art. 14). La ley exige asi-
mismo que exista reciprocidad (art. 14).'
El derecho que confiere una patente no producir efecto
contra cualquier persona que adquiera, use, importe o de cual-
quier manera comercialice el producto patentado u obtenido
por el proceso patentado, una vez que dicho producto hubiera
sido puesto lcitamente en el comercio de cualquier pas. Se
entender que la puesta en el comercio es lcita cuando sea
de conformidad con el Acuerdo de Derechos de Propiedad In-
telectual vinculados con el comercio - Parte III - Seccin IV
Acuerdo TRIP's-GATT. Tampoco producir efecto contra el
empleo de invenciones patentadas en nuestro pas a bordo de
vehculos extranjeros, terrestres, martimos o areos que ac-
cidental o temporariamente circulen en jurisdiccin de la Re-
pblica Argentina, si son empleados exclusivamente para las
necesidades de los mismos (art. 36).
Hay que recordar en esta materia que como resultado de
la Ronda Uruguay del GATT se firm el Acta Final en Ma-
rrakech en 1994, dando nacimiento'a la Organizacin Mundial
del Comercio.
En el anexo 1 C del acuerdo se regulan los TRIP's (de-
rechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio,
incluido el comercio de mercancas falsificadas). Establece las
obligaciones bsicas de los Estados miembros de la Organi-
zacin Mundial del Comercio, debiendo acordar a los nacio-
nales de los Estados miembros el trato previsto en el acuerdo.
Determina las relaciones con los Convenios de Berna -Acta
de Pars de 1971- y de Roma. Cada Estado miembro debe
conceder a los nacionales de los dems Estados miembros los
mismos derechos que otorgue su legislacin interna a sus pro-
pios nacionales
551
.
VII. BIENES VACANTES.
La calificacin de los bienes vacantes se ha de hacer segn
la lex fori. De la calificacin realizada depende la sucesin
del Estado en los bienes sin dueo.
551
Delia Lipszyc, El derecho de autor y los derechos conexos en el Acuer-
do sobre los ADPIC (o TRIPS), "L.L.", 1996-E-1396/1415.
263
La Corte Suprema determin en los autos "Luis de Ridder
Limitada S.A.C. sJ quiebra"
552
que la problemtica relativa
a la pretensin de la Corona Britnica sobre la titularidad
del dividendo concursal correspondiente a una sociedad inglesa
-posteriormente disuelta, que ha verificado su crdito en el
concurso de una sociedad argentina- fundada en el derecho
ingls que considera vacantes y, por tanto, pertenecientes a
la Corona los bienes de una sociedad disuelta, es una cuestin
inherente al derecho societario y no atinente a bienes vacantes,
ya que sera un absurdo pretender la aplicacin de normas
argentinas sobre bienes mostrencos a una situacin que nues-
tra ley no ha comprendido en tal categora, pues no se con-
figuran los presupuestos fcticos previstos en el art. 221 de
la ley 19.551 de concursos, que generaran un derecho a favor
del Estado argentino. Por tanto, en virtud de lo dispuesto por
el art. 118 de la ley de sociedades, cabe aplicar la ley inglesa,
establecindose que, en el caso, la Corona Britnica ha suce-
dido singularmente en los derechos del acreedor originario,
lo cual no violenta el espritu de la legislacin argentina pues
en el caso no existe una herencia vacante.
El derecho del Estado a los bienes vacantes puede derivar
de su calidad de heredero legal (art. 956 del Cdigo Civil es-
paol) o como consecuencia de la apropiacin de bienes va-
cantes (Inglaterra, Administration of Estates Act, 1925)
553
.
552
C.S., 9/6/94, "E.D.", 163-24, con nota de Alejandro P. Radzymmski.
553
Court of Appeal, in re "Maldonado -deceased-, State of Spain v.
Treasury Solicitor (1954)", 2.W.L.R.64; (1953) 2 All E.R.1579, citado por G.
Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 130, califica el caso como
de derecho sucesorio. La Corte de Apelacin de Alejandra, 17/5/56, citado
por Ballarino, Diritto internazionale priuato, Padova, 1982, p. 800, deneg
la pretensin del Estado italiano que reclamaba la herencia de una ciudada-
na italiana fallecida en Egipto y los bienes pasaron iure imperii al Estado
egipcio.
265
DERECHO SUCESORIO
I. UNIDAD O FRACCIONAMIENTO.
La sucesin internacional es una de las materias clsicas
del derecho internacional privado que determina la ley apli-
cable a la sucesin.
Pocas materias estn tan imbuidas de contenido filosfico
como el derecho sucesorio. Consecuencia de ello es el carcter
coactivo e inderogable por voluntad de las partes de sus nor-
mas, que integran el orden pblico internacional.
Dentro de nuestra concepcin iusfilosfica, el causante no
puede disponer libremente de sus bienes, ni inter vivos (art. 152
bis de Cdigo Civil) ni por causa de muerte (rts. 3591 y ss.,
Cdigo Civil). Consecuencia de ello es que cada hijo tiene de-
recho a una posicin social semejante a la de sus padres, tra-
baje o no. Nada ms alejado de la concepcin anglosajona,
en la cual cada persona es titular de sus bienes, de los cuales
puede disponer en cualquier momento. Los descendientes no
tienen ningn derecho a los bienes del causante y su posicin
econmica debe ser por ellos adquirida
554
.
Esta diferente concepcin iusfilosfica y sociolgica deter-
mina la importancia de la eleccin del derecho aplicable, pues
las consecuencias para los herederos son muy dispares.
Para los partidarios de la teora de la unidad, la sucesin
es la manifestacin de la voluntad del causante. El causante
554
En "Wyatt v. Fulrath" la Corte del Estado de Nueva York,- 16.N.Y.
2d 169,264 N.Y. 2d 233, 211 N.E. 2d 637,1965, declar aplicable ala sucesin.
la ley territorial, pues las partes se haban sometido voluntariamente al
derecho de Nueva York, que no contempla la legtima del derecho espaol,
lugar del ltimo domicilio y nacionalidad de los causantes.
266
poda testar, pero de no hacerlo, la sucesin legal tena en
cuenta la que debi ser su voluntad de haber testado. Como
corolario, la sucesin slo puede ser una, pues una persona
no puede tener distintas voluntades contrapuestas que den
origen a sucesiones distintas. Esta concepcin pura romana
no triunf en su forma originaria, salvo en el derecho anglo-
sajn, pues se coloc a la ley por encima de la voluntad de
las partes, disponiendo la ley cul debi ser la intencin del
causante, modificndola en caso de ser contraria a la ley. As,
la nota al art. 3283 del Cdigo Civil establece: "(. . . ] Respecto
de las sucesiones ab intestato hay una consideracin especial.
Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque
esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto
de una persona determinada, sino porque cada ley positiva,
cada cdigo, adopta una presuncin general que le parece ms
apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se con-
cibe fcilmente que esa presuncin vare segn las diversas
legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que
el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas
partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su
casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando
no ha hecho una declaracin expresa por testamento [...]".
La teora del fraccionamiento, de origen germnico, parte
de la premisa de que la sucesin no es otra cosa que un nuevo
reparto del patrimonio familiar. Por ello, no hay obstculo a
que cada bien se reparta en forma distinta entre distintas
personas, sin distinguir entre muebles e inmuebles.
La teora de la unidad aplica a la sucesin una sola ley.
La teora del fraccionamiento aplica a cada bien la ley del lu-
gar de su situacin (Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889, arts. 44 y 45; Tratado de 1940, arts. 44
y 45).
La Argentina adopta la teora de la unidad en su Cdigo
Civil y aplica a la sucesin la ley del ltimo domicilio del
causante (art. 3283, C.C.). Sin embargo, la jurisprudencia ma-
yoritaria aplica los arts. 10- y 11 del Cdigo Civil, que se re-
fieren a la trasmisin de bienes nter vivos, a la trasmisin
mortis causa. Por ello, la unidad legislativa sufre t ant as ex-
cepciones que se torna abstracta. No se puede soslayar que
esta aplicacin de los arts. 10 y 11 a la sucesin internacional
267
va unida al componente iusflosfico arriba mencionado, pues
es difcil para el juzgador formado en una concepcin aceptar
y aplicar como buena una legislacin extranjera diferente
555
.
II. DERECHO INTERNO AKGENTINO.
En nuestro Cdigo Civil tienen especial importancia los
arts. 3283 y 3612. Ambas disposiciones aplican a la sucesin
la ley del ltimo domicilio del causante.
Sin embargo, la jurisprudencia dominante
55
* ha aplicado
en materia sucesoria los arts. 10 y 11, lo cual ha obligado a
calificar los bienes en muebles e inmuebles y, en el primer
caso, diferenciar entre los que tienen o no situacin perma-
nente. La aplicacin de los arts. 10 y 11 conduce a la apli-
cacin de la ley del ltimo domicilio del causante a la sucesin
(art. 3283, C.C.) con la excepcin de las cosas inmuebles y mue-
bles con situacin permanente (arts. 10 y 11, C.C).
Si a esto agregamos una jurisprudencia amplia en la ca-
lificacin de bien mueble con situacin permanente, restan po-
cos muebles sin situacin permanente regidos en cuanto a la
trasmisin por causa de muerte por la ley del ltimo domicilio
del causante.
Un fallo de 1909 de la Cmara Civil calific a acciones
depositadas en el banco como muebles con situacin permanen-
te
557
. Luego las cmaras civiles en pleno deciden en 1914
558
que
las acciones de sociedades annimas depositadas en el Banco
555
La ley francesa desde la Edad Media aplica a la sucesin la ley
del ltimo domicilio del causante, con excepcin de los inmuebles, a los que
aplica la ex re sitae. H. Batiffol-P. Lagarde, Droit international priv, Pars,
1983, t II, p. 388. Y. Loussouarn-P. Bourel, Droit international priv, Pa-
rs, 1984, ps. 534 y ss., explica que en materia de muebles el antiguo derecho
estableca que los stos siguen a la persona. Recin Savigny ensea que
la sucesin es una universalidad que no est localizada en ninguna parte,
es una extensin de la voluntad del hombre y se conecta con la persona
del difunto.
556
CN.Civ., Sala I, 6/4/95, "Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah,
s7 sucesin", "E.D.", 162-587, establece que los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil
no son aplicables en materia sucesoria.
567
C.Civ., 9/2/1909, "Lanata sJ sucesin", "C.Civ.", Serie 7,1.1, p. 272.
558
27/8/14, autos "Walter Hahns y otros", "J.A.", 5-29.
268
INS M.'WEINBERG DE ROCA
de Londres son muebles sin situacin permanente. Por ello
Las acciones al portador y dinero son heredados segn la decla-
ratoria dictada en el extranjero (art. 11, parte segunda, C.C.).
La Cmara Civil I
a
resolvi en 1922
559
que las acciones de
un banco de prstamos hipotecarios son muebles con situacin
permanente. Igual decidi el mismo tribunal en 1941
seo
, ci-
tando un fallo de 1926 y asignando situacin permanente a
las acciones
561
.
Las sentencias reseadas establecen una distincin entre
cosas que se conservan con o sin intencin de ser trasportadas,
pues la circunstancia de que las acciones puedan ser trasla-
dadas fsicamente no impide que tengan una situacin per-
manente.
Todas estas sentencias parten de una presuncin iuris et
de ure: que los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil se aplican a
la trasmisin de bienes por causa de muerte. Aun el fallo ple-
nario de 1914 de las cmaras civiles, que determina, que las
acciones depositadas en un banco son muebles sin situacin
permanente, no hace ms que confirmar lo anterior, pues no
aplica llanamente el art. 3283, C.C.
Una adecuada interpretacin de nuestra ley torna irrele-
vante la distincin entre cosas muebles e inmuebles y cosas
muebles con o sin situacin permanente, pues el art. 3283 es
claro y establece que todos los bienes del causante se trasmiten
conforme a las disposiciones de la ley del ltimo domicilio del
causante.
La interpretacin y aplicacin de los arts. 10 y 11 cercena
el mbito de aplicacin del art. 3283 en aras del territorialismo.
De esta manera, el juez argentino pocas veces tendr que apli-
car derecho sucesorio extranjero.
Una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires
562
justifica la aplicacin en materia sucesoria del
569
C.Civ. 1* Capital Federal, "Martnez Castillo c. Martnez del Castillo
sJ sucesin", 20/3/22, "JJL", 8-125.
560
30/12/41, 'Sanford Ward, Sarita, c. Sanford, Enrique C. aJ sucesin",
"L.L.", 25-372.
561
d. la sentencia de la C.N.Civ., Sala D, 22/11/57, "Cambo s7 suce-
sin", -L.L.", 90-446
562
S.C.B.A.. 10/9/74, "Andersen, Pablo E. K., y otra, sucs.", "E.D.", 58-
541, con nota de Werner Goldschmidt.
art. 10 por sobre el art. 3283 del Cdigo Civil, pues "en lo ati-
nente al rgimen sucesorio una construccin jurdica verda-
deramente nacional debe, cuanto menos, procurar un estricto
control inmobiliario, mediante la integral aplicacin de las le-
yes del pas". Esta sentencia revoca las sentencias de las ins-
tancias anteriores que haban determinado la jurisdiccin de
los tribunales de Dinamarca, lugar del ltimo domicilio de los
causantes y de los herederos.
En la doctrina se dan, pues, tres teoras en relacin con
el derecho aplicable a las sucesiones internacionales: una pri-
mera teora, la doctrina histrica, aplica el derecho del lugar
del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, C.C.) con
la excepcin de los inmuebles, a los que aplica la ley argentina
(art. 10, C.C). La segunda teora, que aplican la mayora de
los tribunales, considera que rigen los arts. 10 y 11 del Cdigo
Civil en materia sucesoria, restringiendo el mbito de la ley
del ltimo domicilio del causante a las cosas muebles sin situa-
cin permanente. La tercera teora, que comparto con la doc-
trina iusprivatista internacional preponderante, aplica a toda
la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante (arts. 3283
y 3612, C.C), sin perjuicio de las cuestiones de estricto carcter
real que se rigen por la lex rei sitae
SSi
.
La sentencia de primera instancia en los autos "Gmez,
Carlos L., sucesin"
564
aplica, conforme a las enseanzas de
la tercera teora, la ley del ltimo domicilio del causante y
establece que el mbito de aplicacin del art. 10 del Cdigo
Civil se limita a las trasmisiones ut singuli
5
*
5
.
Hay que mencionar asimismo en nuestro Cdigo Civil los
arts. 90, inc. 7, y 3284, que determinan la jurisdiccin del tri-
bunal del lugar del ltimo domicilio del causante.
563
Werner Goldschmidt, Guerra de trincheras (Unidad o pluralidad
en el derecho sucesorio internacional), "E.D.*, 58-541 y ss.
564
Juzg. n* 29, Capital Federal, firme, 1/4/86, "L.L.", 1987-A-336 y ss.,
con nota de Gustavo Alberto Pardo.
** La sentencia de la CN.Civ., Sala L, 24/4/96, autos "Cristforo, Al-
fredo sJ sucesin ab intestato", "E.D.", 170-91, establece la competencia del
tribunal argentino del lugar del ltimo domicilio del causante con taanes
muebles en el pas e inmuebles en el exterior. Indica que la ubicaanO
los inmuebles en Italia tiene relevancia para determinar la ley apbcaM*-
Lamentablemente parece enrolarse en la teora intermedia.
270
Las formas del testamento se rigen por la ley del lugar
en el cual se halle el testador (arts. 3634 y 3635, C.C.). El
testamento del que se hallare fuera de su pas slo tendr
efecto en la Repblica si fuese hecho en las formas prescritas
por la ley del lugar en el cual reside, o segn las formas que
se observan en la nacin a la cual pertenezca, o segn las
que este Cdigo designa como formas legales (art. 3638, C.C.).
Esta ltima disposicin establece puntos de conexin alter-
nativos para, convalidar la mayor cantidad de testamentos po-
sibles.
El testamento verbal o mancomunado es contrario al orden
pblico internacional argentino
5
"
6
. En relacin con este lti-
mo, el art. 3618 establece que un testamento no puede ser
hecho en el mismo acto por dos o ms personas, sea en favor
de un tercero, sea a ttulo de disposicin recproca y mutua.
En la nota al artculo el codificador explica que un testamento
debe ser esencialmente libre y un acto formado por el concurso
de muchas voluntades no puede en general ser cambiado o
modificado sino por el concurso de todas sus voluntades.
La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del
testador al tiempo de hacer su testamento (arts. 36H y 3613,
C.C.).
La capacidad para heredar se rige por la ley del domicilio
de la persona al tiempo de la rntrerte del causante (art. 3286,
C.C.)
III. TRATADOS DE MONTEVIDEO.
deo de 1889 y 1940 siguen la teora del fraccionamiento (arts.
44 y 45 de ambos tratados).
La ley del lugar de la situacin de los bienes al tiempo
de la muerte del causante rige la forma del testamento, la
capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y
566
El fallo de 1948 citado en la nota 507 no es contrario a lo mani-
festado. Se trataba en ese caso de un testamento otorgado en el extranjero
por personas extranjeras domiciliadas en el exterior: el caso era extranacional
y ajeno a la decisin de nuestros tribunales.
271
efectos del testamento, los ttulos hereditarios, las legtimas,
es decir todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria.
El Tratado de 1889 rige por la misma ley la capacidad
para testar, inciso que suprime el texto de 1940.
Las cuatro excepciones al principio del fraccionamiento son:
a la forma del testamento otorgado por acto publico en
cualquier Estado contratante que ser admitido en los dems
(art. 44);
b las deudas en la proporcin insatisfecha podrn ser co-
bradas cuando exista un supervit despus de satisfacer a los
acreedores locales proporcionalmente sobre los bienes dejados
en otros lugares (arts. 47 y 48);
c los legados de bienes determinados por su gnero y que
no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley
del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harn
efectivos sobre ios bienes que existan en dicho domicilio y,
en su defecto o por su saldo, se pagarn proporcionalmente
de los dems bienes del causante (art. 49);
d la obligacin de colacionar que consista en una suma
de dinero se repartir entre todas las sucesiones a las cuales
concurra el heredero proporcionalmente a su haber (art. 50).
La competencia es atribuida al tribunal del lugar de la
situacin del bien hereditario (art. 66 del Tratado de 1889 y
art. 63 del Tratado de 1940).
IV. DIFERENCIAS ENTRE LA APLICACIN DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO DE FUENTE INTERNA
Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.
El derecho argentino de fuente interna, conforme a la in-
terpretacin jurisprudencial reseada, parte del concepto de
la unidad sucesoria y admite como excepciones la aplicacin
de la ley local en materia de inmuebles y cosas muebles con
situacin permanente.
Los Tratados de Montevideo parten del fraccionamiento
y establecen como excepciones al fraccionamiento los casos enu-
merados ms arriba.
No se puede dejar de sealar que nuestra jurisprudencia
con la incorporacin de los arts. 10 v 11 ha establecido en el
orden interno el fraccionamiento semejante al de los Tratados,
de Montevideo.
Un caso ilustra lo que antecede:
Dos mujeres, domiciliadas en Montevideo, hacen una ex-
cursin a Buenos Aires a bordo del vapor "Ciudad de Asun-
cin". El vapor se hunde y las mujeres fallecen. En las playas
argentinas se encuentran sus joyas. El juez del proceso su-
cesorio de Montevideo solicit la entrega de stas. Segn los
arts. 44, 45 y 66 de Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, vigente entre la Argentina y el Uru-
guay, es aplicable la ley del lugar de la situacin del bien
hereditario y competente ese tribunal. El juez federal y la
Cmara Federal de La Plata
567
accedieron al pedido del juez
uruguayo por tratarse de bienes de uso personal, que se repu-
tan situados en el domicilio de su propietario.
En suma, los Tratados de Montevideo aplican la ley del
lugar de su situacin a los bienes inmuebles y a los muebles
con situacin permanente. Los que carecen de dicha situacin
se localizan en el ltimo domicilio del causante.
Nuestro derecho internacional privado de fuente interna
como ha sido preceptuado jurisprudencialmente, partiendo de
la unidad consagrada por el art. 3283, C. C, excepta de la
aplicacin de dicho artculo a los inmuebles y muebles con
situacin permanente (arts. 10 y 11, C.C), limitando el mbito
de aplicacin del art. 3282 a los bienes muebles sin situacin
permanente
568
.
La solucin entre el derecho internacional privado de fuen-
te interna y el que consagran los Tratados de Montevideo es,
pues, idntica.
V. LA RETORSIN DEL ART. 3470 DEL CDIGO CIVIL.
El art. 3470 del Cdigo Civil argentino establece el droit
de prlvement.
567
"J-A,", 12/6/65, citado por G. Kegel, Internationale* Privatrecht, Mu-
nich, 1977, p. 452.
568
La C.Civ. 1 Capital Federal, 1/10/41, "Biancardi de Biasutti, Ana,
c Biancardi, Juan, sucesin", "L.L.", 25-llfi, declar la nulidad de una clu-
sula testamentaria que afectaba la legitima en relacin con la trasmisin
mortis causa de dos inmuebles en la Repblica.
La norma citada dispone que cuando se disminuye la cuota
de un argentino o de una persona domiciliada en la Argentina
en una sucesin extranjera, dicha disminucin ser compen-
sada en la Repblica con los bienes situados en el pas.
Esta disposicin nada tiene que ver con la teora de la
unidad o del fraccionamiento y tiene su origen en el art. 2
de la ley francesa del 14 de julio de 1819
569
. Su finalidad es
proteger al nacional cuando ste es excluido en el extranjero
y no es ms que un arcasmo o resabio de la aplicacin extra-
territorial del derecho en virtud de la comitas gentium. Parte
de la premisa de que un Estado aplica extraterritorialmente
el derecho cuando polticamente es conveniente y por iguales
motivos admite la comparecencia de extranjeros ante sus tri-
bunales. Se trata, por ende, de una institucin del derecho
internacional pblico
570
, que al igual que la reciprocidad, es
ajena al mecanismo del derecho internacional privado que apli-
ca el derecho que tiene mayor relacin con el caso con pres-
cidencia de las relaciones polticas o diplomticas de los Es-
tados.
571
aplic este ar-
tculo en relacin con el heredero argentino domiciliado en el
extranjero cuya legtima estaba afectada. El juez de primera
instancia, el fiscal y el representante escolar consideraron, en
cambio, inaplicable el artculo, pues el heredero nacional o ex-
tranjero se debe domiciliar en el pas para invocar su apli-
cacin. En un pronunciamiento posterior, la Cmara Civil
572
decidi que el art. 3470 del Cdigo Civil slo se aplica para
amparar la legtima de los herederos radicados en el pas
573
.
Encontramos una disposicin semejante en el art. 3100 del
Cdigo Civil de Quebec.
La ley del 14 de julio de 1819, fuente de nuestro art. 3470,
fue aplicada por el Tribunal de Grande Instance de Bayonne
569
H. Batibl-P. Lagarde, Droit international priv, Pars, 1983, t. II,
ps. 410 y ss.
570
Se trata de una emanacin del principio de retorsin, W. Gold-
schmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 380.
5 n
C.Civ. 1, 5/10/37, "Frost, James Dudley*, "L.L.", 8-285.
sn
C.Civ. 2, 29/10/43, "Costa, Jaime J., sucesin", "L.L.*. 32-614.
573
Berta Kailer de Orchansky, Manual de derecho internacional pri-
274
en 1977
57,
\ quien la calific como una ley de orden pblico
aplicable de oficio por el juez en caso de existir coherederos
todos franceses, pues permite, en presencia de una sucesin
inmobiliaria regida por la lex rei site -en el caso, la ley del
Uruguay- compensar los actos autorizados por la ley extran-
jera pero condenados por la ley del foro.
VI. LEGISLACIN EXTRANJERA.
La ley de introduccin ai Cdigo Civil alemn de 1986
establece en su art. 25 que la sucesin se rige por la ley del
Estado de la ltima nacionalidad del causante. Para los in-
muebles situados en Alemania Federal, el causante puede ele-
gir la ley alemana en una de sus formas de disposicin por
causa de muerte. El art. 26 establece la ley aplicable a la for-
ma de una disposicin testamentaria, que es vlida cuando
responde a la ley del Estado de la nacionalidad del causante,
a la ley del lugar del otorgamiento del acto, a la ley del lugar
del domicilio o residencia habitual del causante, la ley del lu-
gar de su situacin en relacin con inmuebles o la ley que
gobierna la sucesin.
1988 dispone que la sucesin de una persona con ltimo do-
micilio en Suiza se rige por la ley suiza. Un extranjero puede
someter su sucesin por testamento o pacto sucesorio a la ley
de una de sus nacionalidades. Esta eleccin queda sin efecto
si al momento del fallecimiento hubiere perdido dicha nacio-
nalidad o adquirido la nacionalidad suiza (art. 90). El art. 91
dispone que la sucesin de una persona domiciliada en el ex-
tranjero es regida por la ley que determine el derecho inter-
nacional privado del lugar de su domicilio
575
. Cuando las au-
toridades suizas son competentes, la sucesin de un causante
suizo domiciliado en el extranjero se rige por la ley suiza a
su
15/2/77, "Ccmsorts Chabagno c. dame Eyherabide", "Rev. Crit Dr.
Int. Priv", 1978-3-489 y ss.
57S
Es ste un caso de reenvo.
275
menos que por testamento o pacto sucesorio elija expresamente
la ley domiciliaria-
aplica a la sucesin la ley de la ltima nacionalidad del cau-
sante. ste puede someter testamentariamente la sucesin a
la ley del lugar" de su residencia. La eleccin queda sin efecto
si al momento del deceso no reside en dicho Estado. En el
caso de la sucesin de ciudadanos italianos, la eleccin no pue-
de perjudicar los derechos atribuidos a legitimarios residentes
en Italia al momento del deceso.
Hasta aqu el principio de la unidad.
La ley de Quebec de introduccin de reformas al Cdigo
Civil de 1991 establece que la sucesin de muebles se rige
por la ley del ltimo domicilio del causante; en materia de
inmuebles rige la lex re sitae (art. 3098, C.C.). Admite la elec-
cin, por testamento, de la ley aplicable a la sucesin a condi-
cin de que sea la ley de la nacionalidad o domicilio al momento
de su eleccin o del fallecimiento. La eleccin de la lex rei
sitae se admite en relacin con inmuebles (art. 3098, C.C.).
La eleccin no puede privar al cnyuge o hijo del causante
de una porcin importante, de un derecho de naturaleza su-
cesoria (art. 3099, C.C.).
La no ratificada Convencin de La Haya sobre ley aplicable
a las sucesiones establece como ley aplicable la del Estado
de la residencia habitual del causante al momento del falle-
cimiento, cuando coincida con la ley de su nacionalidad, o la
residencia se hubiere prolongado por cinco aos y no estuviere
ms~ estrechamente vinculado al Estado de su nacionalidad.
En otros casos se aplica la ley de la ltima nacionalidad, salvo
vnculos ms estrechos con otro Estado (art. 3).
La Convencin no acepta el reenvo en relacin con Estados
contratantes y entiende remitir a la ley interna. Admite el
reenvo en relacin con terceros Estados (art. 4).
Admite la eleccin de una ley o varias leyes sucesorias
si coinciden con la nacionalidad o lugar de la residencia ha-
bitual del causante (arts. 5/6).
La Convencin de La Haya de 1961 sobre conflictos de
leyes en materia de forma de disposiciones testamentarias es-
tablece que ua disposicin testamentaria ser vlida en cuan-
to a su forma cuando se celebra conforme a la ley' interna
del lugar de celebracin, de la nacionalidad, domicilio o resi-
dencia habitual del testador al momento del otorgamiento o
fallecimiento o de la lex rei sitae en materia de inmuebles
(art. 1).
277
MATRIMONIO
En esta materia nos referiremos a la competencia y ley
aplicable distinguiendo el momento de la celebracin del ma-
trimonio de sus efectos.
I. CONDICIONES DE VALIDEZ.
En el derecho internacional privado de fuente interna, las
condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio
se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque
los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse
a las normas que en l rigen (art. 159 del Cdigo Civil)
578
No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas
extranjero si mediaren los impedimentos de consanguinidad
entre ascendientes, descendientes, hermanos y medio herma-
nos, los derivados del vnculo de la adopcin, de afinidad en
lnea recta en todos los grados, el ligamen y haber sido autor,
cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cn-
yuges (arte. 160 y 166, C.C.).
La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se
rige por eL derecho del lugar de celebracin (art. 161, C. O-
Para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno
y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y
mujer ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 172).
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el con-
trayente ausente expresa su consentimiento personalmente an-
576
Texto ordenado por la ley 23.515.
278
te la autoridad competente para autorizar matrimonios del lu-
gar en que se halla (art. 173).
El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lu-
gar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto
(art. 174).
En lo que hace a las normas indirectas de origen conven-
cional, la Argentina ratific la Convencin de Nueva York - de
las Naciones Unidas de 1962
s
" que establece normas sbre
consentimiento y edad mnima para contraer matrimonio y el
registro de los matrimonios. Su objeto es reglamentar la De-
claracin Universal de los Derechos Humanos, garantizando
el libre y pleno consentimiento para contraer matrimonio.
A su vez, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 que vincula a la Argentina con Bolivia,
Colombia y Per establece que la capacidad de las personas
para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia
y validez, se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra
(art. 11). Sin embargo, los Estados signatarios podrn desco-
nocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se afec-
ten determinados impedimentos que enuncia (art. 11).
El Tratado de 1940, que vincula a la Argentina con Pa-
raguay y Uruguay, repite que la capacidad de las personas pa-
ra contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y va-
lidez se rigen por la ley del lugar de su celebracin (art. 13).
Al igual que el Tratado de 1889, faculta a los Estados sig-
natarios a no reconocer el matrimonio cuando se halle viciado
de impedimentos, que enumera (art. 13).
de la validez de matrimonios
578
dispone que los requisitos for-
males sern regidos por la ley del lugar de la celebracin del
matrimonio (art. 2). Las partes deben cumplimentar los requi-
sitos sustanciales del lugar de la celebracin que coincida con
la nacionalidad o residencia habitual de uno de los contra-
yentes o cumplimentar los requisitos sustanciales del derecho
interno designado por la norma indirecta del lugar de cele-
bracin (art. 3).
577
Ley 18.444, "B.O.", 24/11769. Un comentario por Silvia B. Blumkin,
en Enciclopedia de derecho de familia, Buenos Aires, 1991,1.1, ps. 646 y ss.
578
dispone que las condiciones de la celebracin del matrimonio
se rigen, para cada contrayente, por la ley de su nacionalidad
(art. 13). Cuando no se cumple con una condicin se puede
aplicar la ley alemana cuando uno de los contrayentes sea
alemn o resida habitualmente en el pas, que los contrayentes
hayan intentado cumplir razonablemente la condicin faltante
y que la falta de celebracin del matrimonio sea incompatible
con la libertad de contraerlo. El vnculo anterior no es un
obstculo a la celebracin cuando es disuelto por sentencia
alemana o reconocida en Alemania o en caso de declaracin
judicial de fallecimiento (art. 13). La forma se rige por la ley
del lugar de celebracin en Alemania, pero cuando ninguno
de los contrayentes es alemn puede ser celebrado ante per-
sona autorizada por la ley nacional de uno de ellos (art. 13).
1987 establece la competencia de la autoridad suiza para ce-
lebrar el matrimonio si uno de los contrayentes est domici-
liado en Suiza o es suizo/ Los extranjeros no domiciliados en
Suiza pueden contraer matrimonio en Suiza si ello es aceptado
por la ley de su domicilio o nacionalidad (art. 43). Dispone
que las condiciones de fondo y la forma se rigen por la ley
suiza. Sin embargo, se puede celebrar el matrimonio entre
extranjeros si se renen las condiciones de fondo exigidas por
la ley nacional de uno de los contrayentes (art. 44). La forma,
de celebracin en Suiza se rige por la ley suiza (art. 44). El
matrimonio celebrado en el extranjero por parte de contra-
yentes suizos o domiciliados en Suiza es reconocido en tanto
no haya tenido por finalidad eludir las causales de nulidad
del derecho suizo (art. 45).
La ley de Quebec de 1991 somete ai matrimomo en cuan-
to ai fondo a la ley aplicable al estado de los futuros cnyu-
ges; la forma se rige por la ley de la celebracin, o por la ley
del domicilio o nacionalidad de uno de los cnyuges (art. 3088,
C.C.).
dispone que la promesa de matrimonio y sus consecuencias
se rigen por la ley nacional comn y, en su defecto, por la
ley italiana (art. 26). La capacidad y dems condiciones para
contraer matrimonio se rigen por la ley nacional de cada con-
280
trayente (art.27). La forma se rige por la ley del lugar de
la celebracin, por la ley nacional de uno de los contrayentes
o por la ley del Estado de la residencia comn al momento
de la celebracin (art. 28)-
Vemos, pues, que no hay soluciones uniformes! la aplica-
cin de la ley del lugar de la celebracin a la forma y fondo
del matrimonio garantiza matrimonios vlidos pero favorece
el forum shopping pues las partes se trasladarn al lugar que
permita la conclusin del vnculo. El forum shopping debe ser
diferenciado del fraude a la ley por cuanto las partes no fin-
gen cambiar un punto de conexin -nacionalidad o domicilio-.
Simplemente concurren al foro que admite la celebracin del
matrimonio.
Para evitar el forum shopping ambos Tratados de Mon-
tevideo facultan a los pases signatarios a desconocer el ma-
trimonio celebrado en otro Estado Parte. La ley suiza permite
que los extranjeros no domiciliados en Suiza pueden contraer
matrimonio en Suiza si ello es aceptado por la ley de su do-
micilio o nacionalidad (art- 43), solucin similar a la de los
Tratados de Montevideo en tanto exigen conformidad del pas
con el vnculo con los contrayentes. La solucin distributiva,
que admite que las condiciones de validez se rijan- para cada
uno de los contrayentes de acuerdo con su ley personal, evi-
ta estos conflictos, consagrando una solucin ms previsible
y equitativa.
II. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES.
dispone que las relaciones personales de los cnyuges sern
regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal
el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda
o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima re-
sidencia (art. 162, C.C.).
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, opor-
tunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se
regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto ali-
mentario se regular por el derecho del domicilio del deman-
281
dado s fuera ms favorable a la pretensin del acreedor ali-
mentario (art. 162, C.C.).
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del
juez que entiende en la causa (art. 162).
En cuanto a la competencia, nuestro Cdigo Civil establece
que las acciones de separacin personal, divorcio vincular y
nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del ma-
trimonio, se debern intentar ante el juez del ltimo domicilio
conyugal efectivo o ante el domicilio del cnyuge demandado
(art. 227).
Son competentes para entender en los juicios de alimentos
el juez que hubiere entendido en el juicio de separacin per-
sonal, divorcio vincular o nulidad y, a opcin del actor, el juez
del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de
la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar
de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de celebracin
del convenio alimentario,, si lo hubiere y-coincidiere con la re-
sidencia del demandado, si se plantearecomo cuestin prin-
cipal (art. 228, C.C.).
El acreedor alimentario se constituye como la parte dbil
de la relacin jurdica y el inters del legislador es remediar
las carencias, lo que se logra estableciendo puntos de conexin
alternativos para promover la accin.
de 1889, que vincula a nuestro pas con Bolivia, Colombia y
Per, establece la jurisdiccin de los jueces del domicilio con-
yugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio,
disolucin y, en general, cuestiones que afecten las relaciones
personales de los esposos (art. 62).
El mismo tratado establece que los derechos y deberes
de los cnyuges en todo cuanto afecta sus relaciones perso-
nales, se rigen por las leyes del domicilio;matrimonial. Si mu-
daren su domicilio, se aplicar la ley def lugar del nuevo do-
micilio (art. 12).
El Tratado de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay
y Uruguay, establece que los derechos y deberes de los cn-
yuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales,
se rigen por las leyes del domicilio conyugal (art. 14). En re-
lacin con las medidas urgentes que conciernen a las relaciones
personales entre cnyuges, establece que se rigen por la ley
de donde residen los cnyuges (art. 30). Dentro de las rela-
ciones personales debe ubicarse el deber alimentario
579
.
dispone que los efectos generales del matrimonio se rigen por
la ley de la nacionalidad comn cuando uno de ellos la con-
serva, o por la ley de la residencia habitual comn si uno de
ellos la conserva. Subsidiariamente rige la ley que guarde el
vnculo ms estrecho con los cnyuges. En caso de naciona-
lidad mltiple de uno de ellos, podrn elegir la ley de la na-
cionalidad comn a ambos. Excepcionalmente podrn elegir
la ley de la nacionalidad de uno de ellos. Los efectos de la
eleccin cesan con la adquisicin de una nacionalidad comn.
La eleccin de la ley aplicable debe ser efectuada por acta
notarial. Cuando es efectuada en el extranjero, debe satisfacer
las condiciones de forma previstas para la celebracin de un
contrato matrimonial (art. 14).
Si las partes han elegido la ley aplicable de conformidad
con el artculo anterior, ella se aplica tambin al rgimen de
bienes, siempre que se haya efectivizado con anterioridad a
la celebracin del matrimonio. La inmutabilidad del rgimen
de bienes es garantizada y no se aplica la parte del art. 14
que establece que los efectos de la eleccin cesan con la ad-
quisicin de una nacionalidad comn
580
.
1987 somete a los efectos generales del matrimonio a la ley
domiciliaria comn; en su defecto, por la ley domiciliaria ms
estrechamente vinculada a la causa (art. 48). Las obligaciones
alimentarias entre cnyuges son regidas por la Convencin de
La Haya de 1973 (art. 49).
La ley de Quebec de 1991 dispone que los efectos del ma-
trimonio se rigen por la ley domiciliaria comn; en su defecto,
la residencia habitual comn o ltima; en su defecto, la ley
del lugar de celebracin del matrimonio (art. 3089, C.C.).
establece que las relaciones personales entre cnyuges se rigen
s C.N.Civ., Sala A, 8/4/85, "E.D.", 114-97 y ss. con nota de Horacio
C. Ferrer, Extensin de la jurisdiccin internacional en materia alimentaria.
Una solucin acertada.
580
Dieter Heinrch, Internationales Familienrecht, Frankfurt a.M.,
1989, p. 65.
por la ley nacional comn y en su defecto, por la ley del Estado
en el cual se localiza la vida conyugal de manera preponde-
rante (art. 29).
a las obligaciones alimentarias, no ratificada por la Argentina,
dispone que la ley interna del lugar de residencia habitual
del acreedor alimentario regir las obligaciones alimentarias
derivadas de las relaciones de familia (art. 4). Si segn esta
ley fuere imposible obtener alimentos, se aplicar la ley de
la nacionalidad comn o la ley del foro (arts. 5 y 6). En caso
de divorcio, separacin o nulidad del raatrimonio, las obliga-
ciones alimentarias entre cnyuges se regirn por la ley apli-
cable a la disolucin (art. 8).
La Convencin Interamericana sobre obligaciones alimen-
tarias de Montevideo de 1989
Ml
se aplica a las obligaciones
alimentarias respecto de menores de 18 aos y las que deri-
ven de las relaciones matrimoniales entre cnyuges (art. 1).
Se aplicar la ley del domicilio o residencia habitual del acree-
dor o del deudor segn cul resulte ms favorable al acreedor
(art. 6). Establece la competencia de los tribunales de dichos
Estados o del Estado con el cual tenga vnculo el deudor, a
saber: posesin de bienes, percepcin de ingresos, etc.
III. RELACIONES PATRIMONIALES.
dispone que las convenciones matrimoniales y las relaciones
de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de
estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar
de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera
la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en
cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del
cambio (art. 163).
581
No ratificada por la Argentina. Sobre el tema, Rubn B. Santos
Belandro, Convencin Interamericana sobre obligaciones alimentarias, Mon-
tevideo, 1991. Tambin Eduardo Vaz Ferreira, Obligacin alimentaria fa-
miliar en Argentina, Brasil y Uruguay. Esquema comparativo, Montevideo,
1985.
284
La sociedad conyugal est regulada en los arts. 1217 y
siguientes del Cdigo Civil. El art. 1219 ratifica la inmuta-
bilidad de las relaciones patrimoniales al establecer que nin-
gn contrato de matrimonio se podr hacer, so pena de nulidad,
despus de la celebracin del matrimonio, ni el que se hubiere
hecho antes podr ser revocado, alterado o modificado.
En relacin con la validez de las convenciones matrimonia-
les hechas fuera de la Repblica, la norma del Cdigo que dis-
pona la aplicacin de las disposiciones respecto de los actos ju-
rdicos celebrados en el extranjero ha sido derogada (art. 1220,
derogado por la ley 23.515).
Es por ello inaplicable la doctrina que emana de la sen-
tencia de la Cmara Civil de la Capital
582
cuando decidi en
el juicio de liquidacin de la sociedad conyugal de dos con-
trayentes domiciliados en la Argentina que celebraron un con-
trato de matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930
ante notario
583
.
582
C.Civ. 1 Capital Federal, "Asqwier, Bertha Roggy de, v. Asquier,
Flix", 27/6/41, "J.A.", 1942-1-926 y ss.
583
El marido persegua, por haberse decretado la disolucin de la so-
ciedad conyugal, la liquidacin de la comunidad universal de bienes pactada
en. Francia respecto de ttulos pblicos y sumas de dinero existentes en el
pas. Exclua de la pretensin los inmuebles en razn de estar regidos por
las leyes de la Nacin. La controversia judicial qued planteada en relacin
con el alcance legal del contrato nupcial,celebrado en Francia sobre comu-
nidad de bienes a ttulo universal y de diversos artculos del C.C. francs.
De las constancias de la causa surge que la mujer haba aportado a la co-
munidad de bienes constituida por el contrato los suyos propios, mientras
que el marido, al momento de la celebracin del matrimonio, nada posea.
La mujer solicit la restitucin total de los aportes por ella realizados porque
el marido no puede invocar el contrato matrimonial celebrado en Francia
para quedarse con la mitad de sus muebles propios de ella por prohibrselo
las diposiciones argentinas de orden pblico riguroso. Conforme al art. 1205,
C.C., la validez de la esencia u objeto del contrato nupcial se rige por la
ley del lugar en el cual fue hecho, concordando con el art. 4 de la ley 2393
siempre que su ejecucin se demanda en la Repblica por cambio de domicilio
matrimonial o por cualquier otra circunstancia accidental. La aplicacin de
la regla del art 1220 da gran amplitud a la celebracin de convenciones
matrimoniales, pues admite todos los regmenes posibles, siempre que estn
de acuerdo con la ley del lugar donde se hubieren celebrado (conf. Carlos
M. Vico, Derecho internacional privado, t. 2, p. 166). Nuestra legislacin co-
noce el rgimen de comunidad de bienes slo en relacin con los adquiridos
durante el matrimonio, que no lo sean por donacin o herencia. El contrato
La derogacin del art. 1220 del Cdigo Civil, que someta
las convenciones matrimoniales a la ley del lugar de su ce-
lebracin -norma aplicable a los actos jurdicos- obedece a
la introduccin del art. 163, que dispone la aplicacin de la
ley del primer domicilio conyugal.
La ley del primer domicilio conyugal debe determinar la
validez de las convenciones matrimoniales. El art. 163 repro-
duce lo dispuesto en el Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940. La ley del primer domicilio conyugal
debe regular el rgimen de bienes del matrimonio.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevi-
deo de 1889 regula las capitulaciones matrimoniales en los
arts. 40 a 43. Establece que las capitulaciones matrimoniales
rigen las relaciones patrimoniales en todo lo que no est pro-
hibido por la lex rei sitae. Admite la autonoma de la voluntad
pues "la libertad que es de la esencia de las convenciones hu-
manas no deba ser desconocida en materia de estipulaciones
matrimoniales''
584
. Obliga a los pases parte a aceptar la li-
citud de las convenciones matrimoniales. En su defecto, las
relaciones patrimoniales se rigen por la ley del lugar del do-
micilio conyugal fijado de comn acuerdo. Si las partes no
hubieran fijado el domicilio conyugal, rige la ley del domicilio
del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio. El cam-
bio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuan-
to a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.
nupcial se caracteriza por su especialidad, pues no es posible determinar
de antemano el lugar de ejecucin porque despus de celebrado dura, por
regla general, tanto como el matrimonio mismo, a tener realizacin en lugares
indeterminados pudiendo estar los bienes en pases diferentes. De ah que
el contrato de comunidad de bienes pactado en el extranjero, no teniendo
lugar preciso de ejecucin, sea vlido en la Repblica y decretado en sta
el divorcio rige aqul la liquidacin social, sin perjuicio de los efectos pa-
trimoniales que, derivados de dicha sentencia, se impongan como castigo al
cnyuge culpable. La sentencia considera inaplicable el art 1209, C.C., por
cuanto el contrato nupcial carece de un lugar preciso de ejecucin.
584
Palabras- del doctor Quintana, miembro informante en el Congreso
Internacional de Montevideo de 1889, Actas de las sesiones del Congreso
Sudamericano de Derecho Internacional Privado, Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, Buenos Aires, 1889, ps. 415 y ss., citado por Beatriz A.
M. Pallares, Convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado,
en Enciclopedia de derecho de familia, Lagomarsino-Salerno, Buenos Aire,
1991, 1.1, ps. 662 y ss.
286 INS.M. WEINBERG DE ROCA
El Tratado de 1889 pretendi -dotar de estabilidad ai r-
gimen de bienes sometindolo a un derecho elegido y conocido
por las partes antes de casarse. La inmutabilidad, adoptada
en el Tratado de 1940 y en la ley 23.515, tiene por finalidad
proteger a la mujer de eventuales cambios de domicilio pro-
piciados pbr el marido en previsin de una disolucin de la
sociedad conyugal. No se logr, sin- embargo, la unidad del
rgimen de bienes, pues el mbito de las capitulaciones ma-
trimoniales cesa en caso de ser contraria a la ley del lugar
de la situacin de los bienes (art. 40).
Sern competentes para resolver las cuestiones que surjan
entre esposos sobre enajenacin u otros actos que afecten los
bienes matrimoniales los jueces del lugar en que estn situados
los bienes (art. 63).
de 1940 que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay es-
tablece que las convenciones matrimoniales y las relaciones
de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de
estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar
de la situacin de los bienes (art. 16). El cambio de domicilio
no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
despus del cambio (art. 17).
Del texto de 1940 surge que la licitud de las convenciones
matrimoniales ya no se impone a los Estados Parte sino que
es determinada por la ley del primer domicilio conyugal. Coin-
cidente con. el art. 5 del Protocolo Adicional en el marco del
Tratado de 1940, la autonoma de la voluntad no es, en prin-
cipio, admitida.
El texto de 1940 consagra la unidad y la inmutabilidad
de manera ms efectiva, pues restringe el mbito de aplica-
cin de la lex re sitae a materia de estricto carcter real.
La Cmara Nacional en lo Civil acept en 1995 ^ la ju-
risdiccin internacional argentina para entender en la sucesin
de un causante-aplicando el Tratado de Derecho Civil Inter-
nacional de Montevideo de 1940 y su fraccionamiento, en re-
585
C.N.Civ., Sala I, 20/4/95, "M., S., sJ sucesin ab intestato", "E.D.",
162-594 y ss.
lacin con un bien situado en la Repblica. Someti la validez
de las convenciones matrimoniales y el rgimen de bienes, a
la ley del primer domicilio conyugal, en el caso, derecho uru-
guayo. Dej establecido que cuando la norma deja a salvo lo
que pudiera estar prohibido en materia de estricto carcter
real, por la ley del lugar de situacin de los bienes, hace refe-
rencia con absoluta estrictez a las cuestiones que se relacionan
con el estatuto real. Por ende, para juzgar sobre la validez
de las capitulaciones en la sucesin que se discute en relacin
con un bien situado en la Argentina, adquirido e inscrito a
nombre del causante, se debe aplicar de oficio por parte del tri-
bunal interviniente el derecho de la Repblica Oriental del
Uruguay.
al rgimen patrimonial del matrimonio
588
admite la autonoma
de la voluntad siempre y cuando los cnyuges elijan la ley
de la nacionalidad o residencia habitual de cualesquiera de
ellos o la ley de la residencia habitual primera de uno de ellos
luego de la celebracin del matrimonio (art. 3). Permite, asi-
mismo, la eleccin de la lex rei sitae (art. 3). En defecto de
eleccin, rige, salvo excepciones, la ley de la primera residencia
habitual (art. 4). Permite mutar la ley aplicable durante el
matrimonio para el futuro en relacin con bienes que se ad-
quirirn (arts. 6 a 8).
dispone que el rgimen, matrimonial se rige por la ley que
gobierna los efectos generales del matrimonio despus de su
celebracin pero admite la eleccin de los cnyuges de la ley
del Estado de la nacionalidad o residencia habitual de uno
de ellos, o la lex rei sitae para los inmuebles (art. 15).
Mientras el art. 14, que rige los efectos generales del ma-
trimonio, admite la eleccin previa al matrimonio de la ley
que ha de regir el rgimen de bienes con carcter inmutable,
este art. 15 admite la variacin de la ley aplicable a los bienes
durante el matrimonio
587
.
586
587
Dieter Heinrich, InternationaUs Familienrecht, Frankfurt a.M,
1989, p. 65.
1987 establece que el rgimen matrimonial es regido por la
ley elegida por los esposos entre la ley del domicilio actual o
posterior a la celebracin del matrimonio y la ley nacional de
uno de ellos (art. 52). La eleccin puede ser modificada (art. 53).
La ley .italiana de derecho internacional privado de 1995
dispone que las relaciones patrimoniales entre cnyuges se ri-
gen por la ley aplicable a sus relaciones personales (la ley
nacional comn y, en su defecto, por la ley del' Estado en el
cual se localiza la vida conyugal de manera preponderante
588
),
pero pueden convenir por escrito la aplicacin de la ley del
lugar de la nacionalidad o residencia de uno de ellos (art. 30).
La autonoma de la voluntad, es decir la facultad de los
contrayentes de elegir la ley aplicable a sus relaciones patri-
moniales, es limitada en las normas que la admiten, pues nin-
guna permite la libre eleccin de derechos no vinculados a
las partes.
588
La Corte de Casacin francesa -l re Ch. civ., 24/1/84, "Rev. Crit. Dr.
Int. Priv", 1984, na 4, p. 631-justific la aplicacin del rgimen legal italiano
de separacin de bienes al comprobar la intencin de las partes ie localizar
sus intereses econmicos en Italia y someterse a la ley italiana.
289
DIVORCIO
La disolucin del matrimonio puede ser consecuencia de la.
muerte de uno de los cnyuges, ausencia con presuncin,de
fallecimiento, divorcio, separacin legal o prisin perpetua?
89
.
La separacin y la disolucin del matrimonio en nuestro
derecho se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges
(art. 164, C.C.).
Sin embargo, un matrimonio celebrado en la Repblica
cuya separacin personal haya sido decretada en el extranjero
podr ser disuelto en el pas aun cuando ello fuera contrario
a la^legislacin del lugar de la separacin (art. 161, C.C.).
Muchas veces los tribunales competentes aplican su propio
derecho. As, los tribunales argentinos competentes han apli-
cado las causales de disolucin del derecho argentino
590
.
Nuestro Cdigo Civil establece que las acciones de sepa-
racin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio, se debern intentar
ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio del cnyuge demandado (art. 227)
m
.
Pero han reconocido la sentencia extranjera y la inscrip--
cin de la sentencia de divorcio dictada en los Estados Unidos,
con los efectos vinculares de conformidad con las leyes norte-
americanas .
589
Como en el Estado de California, ejemplo brindado por Keget,&-
ternationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 378.
590
CN.Civ., Sala C, 5/4/60, "LX.", 99-279.
591
CN.Civ., Sala B, 31/10/94, "E.D.", 164-245.
592
La norma derogada, ley 2393, como la vigente, ley 23.515, consagra
a la ex domicii como la llamada a regular la disolucin del vnculo m*--
trimonial contrada en. la Repblica (conf. arts, 7, 81 y 82 de la ley 2393 y-
art. 164 de la ley 23.515), por lo cual es a la luz de la legislacin nortea-
290 INS M, WENBERG DE ROCA
de 1889, que vincula a nuestro pas con Bolivia, Colombia y
Per, establece la jurisdiccin de los jueces del domicilio con-
yugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio,
disolucin y, en general, cuestiones que afecten las relaciones
personales de los esposos (art. 62) yVque la ley del domicilio
matrimonial rige la separacin conyugal y la disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por
la ley del lugar en el cual se celebr (art. 13).
El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de
1940 que vincula a la Argentina con Uruguay y Paraguay,
contiene una norma especfica en materia de jurisdiccin in-
ternacional y dispone que los juicios sobre nulidad de matri-
monio, divorcio, disolucin y, en general, sobre todas las cues-
tiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarn
ante los jueces del domicilio conyugal. En el supuesto de se-
paracin, ser competente el juez del ultimo domicilio conyugal
(art. 59). La delegacin de la Repblica Oriental del Uruguay
hizo una reserva respecto de la ltima parte de esta norma,
por entender que su contenido significar abandonar el prin-
cipio general del domicilio, motivo por el cual el artculo no
tiene vigencia en las relaciones entre la Repblica Oriental
del Uruguay y la Argentina y Paraguay. Sin embargo, el texto
similar de 1889 contina vigente entre la Repblica Oriental
del Uruguay y Bolivia, Colombia y Eer
593
.
mexicana, ltimo domicilio conyugal, que se debe analizar la validez y al-
cances de la sentencia. Pero dicho anlisis resulta innecesario habida cuenta
la presuncin de conformidad que, con el citado ordenamiento, posee toda
sentencia dictada por un juez de su pas respectivo. Son aplicables las nor-
mas contenidas en los arts. 517 y ss. del Cdigo Procesal, ya que ningn
tratado vincula a la Repblica Argentina con los Estados Unidos, por lo
cual se debe enmarcar el caso al anlisis del supuesto 'contemplado en el
inc. 4 del art. 517 citado, ya que la cuestin no se refiere a la irretroactividad
de la ley 23.515, sino a la inaplicabilidad del derecho norteamericano en
lo atinente a la disolucin del vnculo, por la presunta violacin al orden
pblico internacional argentino (C.N.Ciy., Sala B, 4/8/89, causa 041362).
593 No se puede considerar derecho vigente entre la Argentina y Uru-
guay a las disposiciones del art. 59 del Tratado de Montevideo de 1940, re-
lativas a la jurisdiccin internacional en materia de divorcio, en virtud de
la oposicin formulada por el Uruguay en ocasin de procederse a la Crma
de dicho tratado. Esta carencia de norma convencional habr de ser resuelta
mediante la aplicacin lisa y llana de las normas de derecho internacional
291
En relacin con la ley aplicable, el Tratado de 1940 dispone
que la ley del domicilio conyugal rige la separacin conyugal,
la disolubilidad del matrimonio (pero su reconocimiento no ser
obligatorio para el Estado del lugar de la celebracin) y los
efectos de la nulidad del matrimonio (art. 15). La reserva de
la delegacin del Per en este punto carece de trascendencia
por falta de ratificacin del Tratado.
de divorcios y separaciones legales
594
requiere contactos m-
nimos con el pas de origen -que decrete el divorcio- relativos
a la nacionalidad o residencia habitual de los contrayentes.
Un caso ilustra lo que antecede: un judo hngaro se tras-
lad antes de la Segunda Guerra Mundial a Palestina. Dos
aos ms tarde, durante la guerra, volvi a Hungra, donde
le prohibieron regresar a Palestina y fue recluido. A su li-
beracin en 1945 se cas en Budapest con una juda hngara
de 19 aos. Ambos abandonaron Hungra con destino a Pa-
lestina y llegaron, en ruta, a Trani (Italia). All el marido
repudi a la mujer en 1948 ante el rabino y en presencia de
testigos. Luego llegaron a Israel. En un viaje a Nueva York
y Toronto en 1956 la mujer conoci a un canadiense con quien
contrajo matrimonio en Toronto en 1957. Ante la ruptura del
segundo matrimonio el segundo marido demand por nulidad
del matrimonio en virtud de existir el impedimento de bigamia.
La Corte Suprema de Canad rechaz la demanda
595
a pesar
de que el derecho de Ontario slo reconoce una sentencia de
divorcio cuando ella sera reconocida en el lugar del domici-
lio del marido. Si bien el divorcio no era vlido ni segn la
ley del domicilio hngaro ni segn el derecho local italiano,
privado de fuente interna cuyo contenido se aproxima, luego, de la sancin
de la ley 23.515, a las soluciones de la obra de Montevideo. De conformidad
con el art. 227 del Cdigo Civil las acciones de separacin personal, divorcio
vincular y nulidad, asi como las que versaren sobre los efectos del matrimo-
nio, se debern intentar ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo
o ante el del domicilio del cnyuge demandado. Resulta, entonces, que la
norma conduce a la existencia de jurisdicciones alternativas, a opcin del
actor (CN.Civ., Sala I, 10/10/91, causa 080797).
594
596
"Schwebel v. Ungar", 48, 1965, "Rev. Crit.". 1965-325, caso citado
por G-erhard Kegel, Internationales Priuatrecht, Munich, 1977, p. 198.
292
el tribunal acept la validez del segundo matrimonio en virtud
de las circunstancias especiales del caso
596
.
establece que el divorcio se rige por la ley aplicable a los efectos
generales del matrimonio al momento de la interposicin de
la demanda. Si dicha ley no permite el divorcio, se aplica la
ley alemana si el actor es alemn al momento de la celebracin
del matrimonio o de la interposicin de la demanda (art. 17).
Agrega que en el territorio de la Repblica Federal de Ale-
mania slo un tribunal puede decretar el divorcio (art. 17).
Regula, asimismo, la compensacin de expectativas de pen-
siones y de rentas segn la ley nacional o la ley alemana,
pues cuando uno de los cnyuges realiza aportes durante e
matrimonio, la futura pensin o renta debe ser repartida te-
niendo en cuenta la equidad y la situacin econmica de las
partes (art. 17).
La ley de Quebec de 1991 dispone que la separacin de
cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal o residencia
habitual comn; en su defecto, el lugar de la ltima residen-
cia habitual comn o la lex fori. Los efectos de la separacin
se rigen por la ley aplicable a la misma (art. 3090, C.C.).
establece que la separacin personal y la disolucin del ma-
trimonio se rigen por la ley nacional comn de los cnyuges
al momento de la interposicin de la demanda; en su defecto
se aplica la ley del Estado en el cual la vida conyugal aparece
localizada de manera preponderante. Se aplica la ley italiana
cuando la ley extranjera aplicable no prev la separacin per-
sonal y la disolucin del matrimonio (art. 31).
Vemos que la legislacin alemana y la italiana consideran
contrario al orden pblico la indisolubilidad del vnculo, y au-
torizan el divorcio por aplicacin de su derecho cuando ste
no es permitido por la ley aplicable. La ley alemana, sin em-
5
En relacin con el repudio de la mujer por el marido la jurispru-
n f ^ ^ T" " ?
n
"
uni f or me
-
E1
Tribunal de Grande Instance de la Seine
w IM>U, Jur. 714) reconoci el repudio en el Cairo de una francesa por su
mando egipcio pero el Tribunal de Grande Instance de Pars ("Rev.Crif
1979, 111) rechaz el exequtur de un repudio efectuado en el consulado'
general de Marruecos en Pars en virtud de que en Francia la forma judicial
es obligatoria.
J
293
bargo, exige un contacto con el foro, que consiste en que el
actor debe ser alemn al momento de la celebracin del ma-
trimonio o de la interposicin de la demanda (art. 17). Tam-
bin la ley federal suiza de 1987 dispone que la autorizacin
para contraer matrimonio no puede ser negada por el solo mo-
tivo de que un divorcio pronunciado o reconocido en Suiza no
sea reconocido en el extranjero (art. 43)
597
.
597
La C.N.Civ., Sala K, 15/12/95, "L.L.", fallo 94.155, coa nota de Jorge
A. Mazzinghi, considera inexistente al matrimonio extranjero celebrado en
fraude a la ley argentina por impedimento de ligamen. El fallo aplica el
orden pblico internacional vigente al momento de la celebracin del ma-
trimonio, en 1962, que desconoca efectos en el pas de todo divorcio decretado
en el extranjero, pues as impeda el divorcio vincular contrario a I* ^P**
lacin argentina. Con posterioridad a la sancin de la ley 23.515 la doctrina
ha considerado contraria al orden pblico la prohibicin de divorciarse vm-
cularmente, posicin no compartida por esta sentencia.
Se termin de imprimir
en noviembre de 1997,
en Talleres Grficos EDIRAK S.A.,
Delgado n- 834, Buenos Aires.
Tirada: 1.500 ejemplares

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