Un derecho penal del enemigo?

TRIBUNA: JOS ARISTNICO GARCA

Un derecho penal del enemigo?
El autor advierte sobre los peligros que la lucha contra el terrorismo internacional
representa para el Estado de derecho, si no se establecen lmites claros.
Jos Aristnico Garca es notario.
EL PAS | Internacional - 03-06-2004
Los ltimos atentados han desbordado las fronteras del terrorismo histrico
invadiendo terrenos antes reservados a la guerra declarada. Su carcter sistemtico y
la dimensin de sus objetivos de terror han inducido a muchos a pensar, los primeros
Bush y su entorno desde el mismo da despus, que estamos ante una contienda
programada, una guerra del fundamentalismo islmico contra el cosmopolitismo
occidental, tal vez ante un choque de civilizaciones, como anunci el tremendismo de
Huntington, pero ante una guerra en todo caso, sin que les aparte de esa idea ni el
hecho de que el enemigo no sea un Estado, sino una red discontinua y transnacional
de terroristas, ni la forma de su organizacin en clulas durmientes entreveradas en el
tejido social.
Como consecuencia lgica, tambin se estn desbordando las fronteras del sistema
jurdico-penal depurado durante siglos en base al "hecho" como fundamento esencial
del delito, con que normalmente se castiga a los infractores del orden social. No se
trata ahora de sancionar un hecho, sino de interceptar a los terroristas antes de que lo
cometan, y para ello se empieza adelantando la punibilidad a la fase intencional y se
corre el riesgo de terminar derivando hacia un derecho penal anticipado a los hechos,
un derecho penal subjetivo, que justifica los arrestos por la simple adscripcin del
sujeto a una tipologa prefijada como peligrosa, es decir, un derecho penal que,
superando sus propias fronteras, va alejndose del derecho y contaminndose de la
lgica de la guerra que persigue al adversario por el simple hecho de serlo, haya o no
entrado en combate.
La masacre del 11-S cre el caldo de cultivo necesario para que penalista tan
prestigioso como Gunther Jacobs recuperase para el debate acadmico lo que las
teoras contractualistas del Estado haban llamado Derecho penal del enemigo, es
decir, no un derecho penal para sancionar los deslices reparables de los miembros de
una comunidad ordenada, sino un derecho penal agravado y sin garantas contra los
que rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y buscan
destruirlo. A stos, como enemigos que han perdido el estado de ciudadana -as lo
defendi el mismsimo Kant, creador del cosmopolitismo-, ha de aplicarse un derecho
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penal diferente, hbrido de penal y blico, que no precisa hechos para desatar la
punibilidad y que permite a investigadores y agentes valerse de medios impropios de
un Estado de derecho, como la retencin prolongada de sospechosos en esa situacin
ambigua entre preventivo o prisionero de guerra de Guantnamo o -dejando por hoy
al margen el caso de las venganzas o represalias bblicas siempre ignominiosas-, las
presiones fsicas moderadas y hasta la eventual licencia para "actuar" ms all por
razn de Estado. Slo en el derecho penal del enemigo estara esto permitido. Si
aplicramos el mismo derecho penal a unos y otros, dice Jacobs, al final se mezclaran
los conceptos guerra y proceso penal, pues lo que hay que hacer contra los
terroristas si no se quiere sucumbir no se ajusta al derecho penal ciudadano, sino al
derecho penal del enemigo, la guerra refrenada.
As lo haban entendido en los Estados Unidos. La masacre del 11-S, que de inmediato
obtuvo la calificacin oficial de guerra declarada, impregn a la sociedad americana de
tal sentido blico, de cruzada contra el terror, que, como hace poco deca Alain
Touraine, las reglas del derecho y los principios democrticos sufrieron el ataque ms
virulento de los ltimos tiempos. Esas humillantes fotografas enviadas desde Irak que
parecen calcadas de las que los nazis enviaban ufanos a sus familiares son una
demostracin de que agentes y soldados entienden suprimidos procesos y garantas no
slo en el campo de batalla, sino tambin en campos, guetos y crceles.
Y no debe ser as. Los Estados de derecho, como defenda en su ltimo editorial la
revista del notariado, Escritura Pblica, lo son en cualquier caso, incluso en el
ejercicio del ius ad bellum. Deca Calgula en el drama de Camus que tambin en la
destruccin hay una forma correcta y una forma incorrecta, y existen lmites.
Occidente, por cultura y madurez, est obligado a dar ejemplo de equilibrio y
sofrosine y no puede permitir que el terrorismo, incluso las amenazas nucleares o
bacteriolgicas que se agoran, por mucha tensin que acumulen, socaven los
cimientos de una convivencia que slo debe estar regida por el derecho.
Ya hemos aprendido con sonrojo que al terrorismo slo se le combate con los medios
legales y que la mejor arma contra los que quieren aniquilar la democracia es
intensificar y avivar esa democracia.
Tambin estamos aprendiendo que carece de sentido una guerra contra el terrorismo
intangible, ni siquiera con el pretexto de la legtima defensa. De poco sirven las
bombas, sino la inteligencia coordinada entre Estados, contra las redes invisibles de
terroristas encubiertos en clulas durmientes o legales que golpean por sorpresa y en
lugar imprevisible. La violencia no estatal de los terroristas, dice Habermas, jams
podr fundamentar la necesidad de minar, a favor de una autodefensa blica
anticipada, la estricta regulacin en el derecho internacional de la defensa de un
Estado en casos de emergencia. Con el agravante de que las malas consecuencias
pueden deslegitimar una buena intencin. Y esto es aplicable, en frase de Hume,
tambin a las guerras que se iniciaron con justicia, incluso por necesidad.
Y tampoco puede Occidente aceptar un derecho penal para el enemigo, que ya de
antemano repugna con el principio superior de igualdad. Ni permitir que se atropellen
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arbitrariamente derechos fundamentales y libertades pblicas o que se d carta blanca
a investigadores y agentes para decidir quin es sospechoso. O que se dicten leyes que,
como la famosa Ley Patritica a raz del 11-S, permitan arrestar, deportar o aislar
extranjeros y registrar sbitamente domicilios sin autorizacin judicial.
Occidente debe marcar netamente las fronteras y aplicar alternativamente el derecho
penal o el derecho de gentes, siempre el derecho, sin aceptar hbridos infamantes,
preservando a toda costa su acervo cultural, centrado, desde el legado griego, en la
persona y su autorrealizacin individual.
Claro, que estos estados exacerbados de angustia por amenaza terrorista pueden
suponer recortes y sacrificios en libertades y derechos. Y tal vez el tributo que
Occidente deba pagar para preservar su concepcin de la persona y su dignidad frente
a la solidaridad suicida de Al Qaeda sea la renuncia a una parte sustancial de su
derecho a la privacidad. Pero incluso ese tributo deber pagarse dentro del marco
jurdico, como lmite impuesto por otros derechos fundamentales prioritarios que, aun
refrenados, mantienen su fuerza expansiva y siguen actuando como limitadores de
esas limitaciones, sujetas por naturaleza al test restrictivo de sospecha de legalidad. Y
siempre con las formas del Estado de derecho, es decir, con autorizacin y control
judicial continuados.
Europa, que se ha hecho a travs del derecho, debe enorgullecerse, con mayor motivo
en estos estados de alerta terrorista, de los derechos individuales acrisolados durante
generaciones en cartas y constituciones. Aceptar sin ms un Estado de hecho policial,
una justicia de excepcin o permitir la contaminacin de nuestro refinado derecho
penal por un derecho (?) cuasi-blico corroyendo los fundamentos del Estado de
derecho, equivaldra a plegarse a la estrategia de los terroristas, brindndoles de balde
la primera victoria parcial en sus objetivos, que no son otros que destruir los cimientos
de la civilizacin occidental.
El Pas S.L. | Prisacom S.A.
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