ABC Del Derecho Civil Extrapatrimonial

r
la
El
del Derecho
te
ABC
CIVIL
Es
EXTRAPATRIMONIAL
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
PResentacin
n el otoo de 1999 naci la Escuela de Graduandos Aguila & Caldern EGACAL con el
propsito de llenar el vaco que exista entre los conocimientos que tena el bachiller
al egresar de una facultad de Derecho y los que requera para afrontar exitosamente e!
Examen de Titulacin. Para ello, diseamos una metodologa de enseanza-aprendizaje novedosa respecto de la enseanza tradicional del Derecho.
la
Desde aquella fecha ya han trascurrido doce aos ... Hoy, EGACAL ya convertida en Escuela de Altos Estudios Jurdicos- constituye una estacin obligatoria para los bachilleres en Derecho que pretenden optar el ttulo profesional de abogado. Y dos mil quinientos nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un mtodo que ha revolucionado la
enseanza del Derecho: El Sistema Tridimensional.
Nuestra propuesta de enseanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional
por el diseo triangular del proceso de capacitacin. Cmo funciona este sistema? As:
El participante se ubica en el vrtice superior, con sus sueos e ilusiones profesionales. Este participante encontrar en EGACAL una motivacin permanente y una voluntad
inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.
En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de EGACAL, con su mstica de

servicio y su vocacin pedaggica. Nuestro equipo de profesores y asesores est premunido de sapiencia y paciencia para ser el soporte acadmico y moral que el participante
necesita.
En el tercer extremo se encuentra la bibliografa que brinda EGACAL: nuestros libros

didcticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y extranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.
Es
te
El Sistema Tridimensional EGACAL de enseanza del Derecho ha tenido una metodologa que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa:
una enseanza personalizada con instrumentos y recursos pedaggicos que permiten
un aprendizaje significativo de las ciencias jurdicas. Una piedra angular de esta arquitectura la constituyen los materiales de enseanza que en un principio fueron separatas
anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolucin acadmica, se transformaron en la
Coleccin ABC del Derecho. As, la presente coleccin naci con dos finalidades meridianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente
a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de
extender nuestro magisterio a un nmero indeterminado de personas que por razones
econmicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institucin.
Tras haberse agotado ms de cincuenta mil ejemplares de los diferentes ttulos de esta
coleccin que en un inicio se circunscribi a 10 especialidades, creemos que se han
logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la responsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una coleccin renovada en
la forma y el fondo. La coleccin a partir del ao 2011 presenta una nueva diagramacin y
presentacin que permite una lectura ms gil y panormica, con el propsito de que los
conocimientos jurdicos no slo estn precisos y actualizados, sino tambin sean de fcil
asimilacin por parte de nuestros lectores.
Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el nmero de ttulos originales: 30 ttulos
propuestos en esta nueva etapa vital de una publicacin ya clsica del aprendizaje jurdico, El ABC del Derecho. Los ttulos que lo conforman son:


r
la
Es
te
Derecho de las
Personas
www.egacal.com


Captulo
1. DEFINICIN
la
DERECHO DE LAS
personas
te
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan el reconocimiento de los derechos

fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurdicas
que derivan de tal condicin. Fernndez Sessarego sostiene: Es la proteccin
que el ordenamiento jurdico dispensa a la persona a travs de un conjunto
de normas. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la
realizacin de la persona como un ser ontolgicamente libre.
Es
El Cdigo Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocimiento y proteccin

de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalsimos,
como el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor, y contiene
normatividad especfica sobre el derecho a la disposicin de partes del cuerpo, a la
intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comunicaciones privadas, al inicio
de la proteccin de la vida tomando en consideracin al concebido y a la extincin
de dicha proteccin con la muerte.
2. ANTECEDENTES
Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de

las personas se encuentran en el Cdigo Civil Italiano de 1942 y en el Cdigo Civil
portugus de 1967. Tambin se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisin de
Reforma del Cdigo Civil Francs, as como el anteproyecto del Cdigo Civil del
Brasil de 1963.
En el Ttulo Segundo del Cdigo Civil vigente se recibi la influencia de la doctrina
italiana, con una acentuada concepcin personalista o humanista del Derecho que
lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspir el Cdigo Civil
de 1936.


Captulo
1. DEFINICIN
la
EL CONCEBIDO
Conceptus: Concebido. Existe ontolgicamente y jurdicamente.
te
NACITURUS
El que habr de nacer.
Concepturus: El que habr de ser

concebido. Es una ficcin legal.
Es
En el derecho romano se consider al concebido simplemente como portio

mulieris vel viscera, es decir, como una porcin o parte de la madre; sin embargo,
se le reconocan algunos derechos para efectos sucesorios y para considerarlo como
ciudadano libre, siempre que se diera el nacimiento. A partir de la Edad Media,
por influencia del cristianismo, se le consider como un ser humano distinto de la
madre.
Superado el antiguo concepto, se reconoce al concebido una identidad
propia: es un ser humano genticamente distinto e independiente de la madre que
slo depende de ella para su subsistencia.
Sobre el momento en que se inicia la vida del concebido existen diversas posiciones:

El momento de la unin de los gametos.

El dcimo cuarto da de vida.
Cuando est situado en el seno de la madre.
Cuando est acogido dentro del tero materno (anidacin).
Nuestro ordenamiento opta por la primera postura: el concebido surge a partir de la

unin de los gametos femenino y masculino (fecundacin), ya que de ese hecho se
origina el cigoto. No debe confundirse con el proceso de fusin nuclear, que tiene
una duracin aproximada de doce horas. De acuerdo con esta concepcin, tambin


Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, tambin puede ser
sujeto pasivo de obligaciones.
Si por razones urgentes de conservacin es preciso invertir dinero, el concebido

quedar obligado como prestatario.
En nuestro ordenamiento jurdico cabe que el concebido, a travs de sus representantes, contraiga obligaciones siempre y cuando surjan a propsito de adquirir derechos. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca con vida.
la
REPRESENTACIN DEL CONCEBIDO
El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, cuya capacidad opera solo

cuanto le favorece y, por lo tanto, goza de derechos tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales; sin embargo, no puede ejercerlos por s mismo, razn por la
cual se efectivizan en sus representantes legales de la siguiente manera.
Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos.
Si el concebido no tiene padre o ste ha sido suspendido de la patria potestad,

su representante legal ser su madre.
Si el concebido, pese a tener madre, sta se encuentra suspendida de la patria

potestad, su representante lega ser un curador representado por el juez.
En virtud del artculo 606 inciso 1) del Cdigo Civil se nombrar un curador
especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido respecto
a la de sus padres que ejercen la patria potestad.
Es
te
El articulo 617 del Cdigo Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido
cesa por su nacimiento o su muerte.
4. EXTINCIN DEL CONCEBIDO

El concebido se extingue por las siguientes razones:

Cuando nace con vida, ya que se convierte en persona individual.
Cuando se produce el aborto, es decir, se extingue la vida del concebido antes

del nacimiento.
Cuando nace sin vida.
5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO

La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del
embarazo o del parto, con citacin de las personas que tengan inters. Este
pedido se tramita como prueba anticipada, que servir luego para un proceso
de filiacin, segn lo dispone el artculo 2 del Cdigo Civil.
11


a)
Inseminacin artificial
En este tipo de reproduccin humana asistida existe una disociacin entre
el acto sexual y la concepcin, ya que consiste en la introduccin del semen
en el tero de la mujer con la finalidad de que se produzca la fecundacin
uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la
pareja (trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia,
necrospermia, oligospermia, etc.).
la
La inseminacin artificial puede ser homloga, cuando el semen procede del

marido o del varn que vive establemente con la mujer, y heterloga, cuando el
semen proviene de un donante distinto del marido y generalmente annimo.
b) Fecundacin In Vitro o Extracorprea
te
Consiste en reproducir mediante tcnicas de laboratorio el proceso de

fecundacin del vulo que normalmente se realiza en la parte superior de las
trompas de Falopio cuando se presentan obstculos insuperables que impiden
que este fenmeno se realice intracorpore.
La fecundacin In Vitro puede ser homloga, si se implanta el vulo de la
misma mujer, y heterloga, si se realiza el arrendamiento del tero (maternidad
subrogada).
Inseminacin Post Mortem
Se da en los siguientes casos:
Es
c)
Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrin fallece antes
de su empleo o implantacin en una mujer receptora.
Cuando se implanta en una mujer viuda un embrin humano en cuya

formacin no ha tomado parte el esposo fallecido.
Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se
implanta el embrin fecundado con semen de ste.
Cuando se transfiere un embrin cro conservado al tero de una mujer

alquilada, despus del fallecimiento de quien realmente aport el vulo. En
este caso se entregar el nio al cnyuge viudo.
Al hijo pstumo, aun teniendo el carcter extramatrimonial, no se le puede

privar de sus derechos hereditarios ni de otras prerrogativas, tales como llevar
el apellido del padre y emparentar con la familia de ste, o exigir a sus miembros
que le provean de los alimentos en caso de necesidad. Adems, el lazo filial no
depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biolgica.
13


DIFERENCIAS ENTRE LA PERSONA INDIVIDUAL Y EL CONCEBIDO

PERSONA INDIVIDUAL
Es sujeto de derecho tanto para situaciones favorables como desfavorables.
Es centro de imputaciones de
derechos y deberes; es sujeto de
derechos para todo cuanto le
favorece.
la
La persona individual que haya

cumplido los 18 aos y no incurra
en las situaciones previstas en los
artculos 43 y 44 del C.C., tiene
absoluta capacidad para hacerlo.
Es vida humana genticamente

diferenciada que dura desde
la concepcin hasta antes del
nacimiento.
Surge a partir del nacimiento hasta

antes de su muerte
CONCEBIDO
La atribucin de los derechos patrimoniales a favor del concebido

esta condicionada suspensivamente a que nazca vivo.
te
La atribucin de derechos patrimoniales de una persona natural no

esta sometida a ninguna condicin
legal.
El concebido ejerce sus derechos a

travs de sus representantes.
Cabe en este punto establecer la distincin entre persona y personalidad:
Es
Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva.

Esta idea es la que acoge nuestro Cdigo Civil vigente que considera las personas
naturales y jurdicas.
Persona
Personalidad
Sujeto titular de los derechos y deberes.
Cualidad o aptitud para ser titular de

esos derechos y deberes. Actualmente
este concepto ha devenido en desuso
ya que est subsumido en el concepto
- capacidad.
2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL

El inicio de la persona natural se establece con el nacimiento, segn lo regulado en
el artculo 1 del Cdigo Civil vigente.
Existen diversas teoras sobre este tema. As, tenemos la tesis de la figura
humana, que constituye una posicin obsoleta, y que exiga que el recin nacido
tuviera figura humana. Tambin tenemos la tesis de la viabilidad. por la cual se
15


d) Son extrapatrimoniales. Son invalorables o cuantificables econmicamente.

e) Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos, modificarlos
o extinguirlos, salvo las restricciones establecidas por ley.
f) Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extincin;

tampoco estn sujetos a un plazo de caducidad, slo se pierden con la
muerte.
la
c) Los derechos regulados en el Cdigo Civil
te
Es el derecho primordial y presupuesto indispensable

de todos los dems derechos. Un concepto limitado
de este derecho importa la prohibicin de acabar
arbitrariamente con ella, y un concepto amplio importa
el tener las posibilidades de desarrollar una vida digna,
esto es, con las condiciones bsicas como vivienda,
vestido, alimentos y educacin. No se trata de un derecho
absoluto, pues existen formas no arbitrarias (permitidas)
de extinguir la vida, (V.gr.: pena de muerte, legitima
defensa, eutanasia y aborto). En nuestro pas, la eutanasia
y el aborto son punibles y estn contemplados como delitos
en nuestro Cdigo Penal, salvo el supuesto del aborto
teraputico (artculo 119 del Cdigo Penal). La legtima
defensa se considera como una causa de justificacin y
bajo determinadas condiciones puede ser eximente de
responsabilidad penal. Finalmente, la pena de muerte est
consagrada en el artculo 140 de la Constitucin. Existe
incompatibilidad de esta disposicin con la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la
ampliacin de esta pena para casos de terrorismo.
Es
Derecho a la
vida
Derecho a la
integridad
fsica
Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo,

frente a posibles atentados de terceros. Se trata de mantener
la unidad armnica del cuerpo y aspectos psquicos.
El derecho a la integridad fsica comprende el derecho a

la salud que debe entenderse como la proteccin psicosomtica para el logro de un pleno desarrollo de la personalidad.
17


Es el derecho de mantener la reserva de la vida privada

y familiar, de tal manera que existen circunstancias, datos
y situaciones que una persona normalmente sustrae del
conocimiento de extraos.
Este derecho no slo comprende el derecho a que no se

divulguen aspectos de nuestra vida privada, sino tambin
existe un espacio fsico que no permite la intromisin, aun
cuando no tenga por objeto la divulgacin. Adems, se
considera la intimidad personal y familiar.
la
Derecho a la
intimidad
La vida privada no puede ser objeto de informacin, de

divulgacin, salvo que existan razones o limitaciones
establecidas en la ley, puesto que no se trata de un derecho
absoluto.
te
Becerra Palomino sostiene: La proteccin de la privacidad, entendida por algunos - segn lo anteriormente
sealado - como derecho al secreto, es, pues, amplia. No
slo se sustrae al conocimiento de otras personas ciertos
aspectos o manifestaciones de la vida particular del sujeto,
sino tambin se impone una actitud de prudente distancia
o discrecin, a efectos de no atentar contra costumbres o
sentimientos concernientes a la vida ntima.
Es
La imagen es el aspecto fsico o representacin a

travs de la cual la persona puede ser identificada.
Cifuentes sostiene que es la expresin formal y sensible
de la persona, y que se reduce jurdicamente a la semblanza
fsica del individuo.
Derecho a la
imagen y a la
voz
El derecho a la propia imagen consiste en poder decidir,

consentir o impedir su reproduccin por cualquier medio;
en otras palabras, poder evitar su exposicin o divulgacin
sin el consentimiento del titular.
Existen lmites a la proteccin del derecho a la imagen:
Por la notoriedad pblica o por el cargo que desempea,
sin que sea necesario el consentimiento expreso.
Por circunstancias de carcter cientfico, didctico o
cultural.
Por ser de inters pblico.
19


El artculo 6 del Cdigo Civil nos habla de ciertos contratos que podran surgir
sobre la base de la validez de los actos de disposicin de rganos o tejidos humanos
por ejemplo:
Contrato sobre frutos orgnicos del cuerpo.
Contrato de lactancia.
Contrato de transfusin de sangre.
Venta de cabellos.
Venta de semen.
la
Los actos de disposicin obedecen a sentimientos humanitarios y, por consiguiente,

deben ser a titulo gratuito. Otro problema que se presenta es el cmo establecer la
naturaleza jurdica de los rganos y tejidos del cuerpo. Obviamente sern bienes,
pero de ninguna manera sern patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza
deben estar fuera del comercio. El problema es que se lleguen a comercializar dichos
bienes.
te
a) Transplante de rganos y tejidos
El transplante es la sustitucin de una parte del cuerpo humano por otra

extrada del cuerpo humano o animal que cumpla las mismas funciones
que la sustituida. Blasquez establece la siguiente clasificacin:
Llamado tambin autotransplante o autoinjerto,
se trata de transplantes en el mismo cuerpo. El
mismo organismo es cedente y receptor.
Heteroplstico
aloplstico
Se presenta cuando el donante es un animal y el

receptor es una persona.
Homoplstico de
vivo a vivo
Es el transplante de tejidos y rganos de un

organismo humano vivo a otro organismo vivo.
Este es el caso de transfusiones de sangre.
Homoplstico de
muerto a vivo
Es el transplante de tejidos y rganos de un

cadver a un organismo humano vivo.
Es
Autoplstico
Actualmente, los trasplantes de rganos y tejidos han tenido gran repercusin

en el campo tico, moral y jurdico, motivo por el cual el Cdigo Civil ha
considerado la necesidad de regular esta materia entre los artculos 7 al 13,
estableciendo los alcances jurdicos y efectos sobre este tema:

El cuerpo humano y sus partes estn fuera de comercio, no cabe

calificarlos como bienes en el sentido jurdico del trmino, ni reducirlos a
la condicin de tales.
21


El donante debe otorgar su consentimiento por escrito ante Notario

Pblico, de manera libre, consciente y desinteresada.
Se debe garantizar que las funciones del rgano o tejido por extraer sern
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud.
El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier

momento, lo que no da lugar a ningn tipo de indemnizacin.
No procede la extraccin si media condicionamiento o coaccin de

cualquier naturaleza.
te
la
La nueva Ley de Transplante de rganos y Tejidos introduce modificaciones

en el Cdigo Penal. Considera en el artculo 152 que la pena ser no menor de
veinte ni mayor de veinticinco aos cuando el secuestro se efecta para obtener
tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o mental. Se incorpora un
prrafo final en el artculo 318: Ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos el que sustrae un cadver o una parte del mismo o sus
cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorizacin. Cuando esta conducta
se realiza con fines de lucro, la pena ser no menor de dos aos ni mayor de
cuatro de privacin de libertad e inhabilitacin, conforme a los incisos 1, 2 y 4
del artculo 36 del Cdigo Penal.
Es
Se establece tambin el delito de intermediacin onerosa de rganos y tejidos

previsto en el artculo 318 - A del Cdigo Penal. Dicha conducta se configura por
la compra, venta, importacin, exportacin, almacn y transporte de rganos y
tejidos humanos de personas vivas o cadveres. Tiene mayor reproche si dicha
conducta es efectuada por un profesional mdico, sanitario o funcionario del
sector salud.
Cambio de sexo
Es un fenmeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciacin

entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene
en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o
decisivo para determinar qu sexo se debe atribuir a una persona, pudindose
encontrar dos aspectos del sexo: uno esttico, determinado por la morfologa
externa, cromosomas, gnadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinmico,
determinado por manifestaciones psicolgicas, sociales y, en suma, el rol o la
identidad sexual.
El sexo esttico corresponde al dinmico pero hay ocasiones que ocurren
desarmonas y, por consiguiente, nos encontramos frente a una diversa gamas
de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales).
Los hermafroditas son aquellas personas que tienen gnadas masculinas y
femeninas y que conforman ambos aparatos genitales.
23


b) Disposicin de cadveres
Los restos mortales carecen jurdicamente de significado socioeconmico y
patrimonial. El cadver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se
extingue la personalidad y el cadver deviene en una cosa bajo la proteccin del
orden jurdico, impuesto por carcter tico y sanitario.
la
El cadver se utiliza para la prolongacin y conservacin de la vida

humana y para fines de investigacin cientfica. Si el cadver no ha
sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecimiento de salud
del servicio de necropsia debe disponer de l con fines de inters social o de
prolongacin de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de
socializacin o nacionalizacin del cadver, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente de l.
te
La Ley N 28189 establece que cuando se trata de donantes cadavricos

deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad
y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus
rganos despus de su muerte, voluntad que se encuentra tcitamente en el
documento Nacional de Identidad (DNI). De producirse la muerte y no haberse
expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podr
ser otorgado por los parientes ms cercanos que se hallen presentes. b) Si los
donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artculo
44 del Cdigo Civil, corresponde la decisin a sus representantes.
Es
Un aspecto que regula el Cdigo Civil sobre el cadver es el referido a la decisin

de someterlo a una necropsia, incineracin o sepultura. Cuando est ausente la
voluntad del occiso, se permite actos de disposicin sobre el cadver: en primer
lugar al cnyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a
los hermanos. Este orden es excluyente. La decisin que se adopte respecto al
cadver no puede ir contra las normas de orden pblico que en ese momento
estn vigentes.
Segn Fernndez Sessarego no encuentra valedero ningn argumento tendiente
de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse,
como est dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden pblico y
las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el
destino de su futuro cadver, ni el estado ni los familiares del causante estn
facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especificado
un derecho de propiedad sobre el cadver. El Estado puede reservarse el derecho
de disponer del cadver para fines de inters social como sern aquellos de
carcter cientfico o de enseanza.
5. DAO A LA PERSONA
Conocido como dao no patrimonial o dao inmaterial, se trata de la lesin
o menoscabo de la persona en s misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba
o altera su equilibrio psquico, se daa su prestigio o se obstaculiza su libre
desenvolvimiento, entre otros.
25


Dao extrapatrimonial:
Es el que lesiona a la persona en s misma. Dentro de ella encontramos al dao

moral definido como la ansia, la angustia los sufrimientos (fsicos o psquicos), etc.,
padecidos por la vctima que tiene el carcter de efmeros y no duraderos. Este tipo
de dao moral tambin ha sido denominado dao moral subjetivo para diferenciarlo
del dao moral afectivo, entendido como la lesin a la relacin afectiva respecto de
sujetos, animales o bienes.
Definicin
te
La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con

efectos jurdicos (V.g.: La apertura de la sucesin, la extincin de la sociedad de
gananciales, la extincin de la patria potestad, la extincin de la persecucin
penal, entre otros). Es un proceso a travs del cual el sujeto de derecho se
convierte en objeto de derecho: es un objeto sui generis.
Limongi Franca hace una distincin entre los siguientes conceptos de
muerte:
Muerte enceflica
Es
a)
la
6. FIN DE LA PERSONA
Muerte cerebral
Muerte clnica
Muerte definitiva
La del cerebro como un todo, que sobreviene

con la cesacin del dinamismo del tronco
cerebral.
La de todo el cuerpo, que sobreviene desde
la cesacin del dinamismo del tronco, pero
tambin del crtex.
Cuando cesan todas las actividades, no
solo cerebrales sino tambin respiratorias y
cardiovasculares, no obstante la persistencia de
alguna vida residual en las llamadas funciones
vegetativas.
A partir del momento de la desintegracin final

de los residuos vegetativos.
En nuestro pas se acoge el concepto de muerte cerebral. As se ha establecido

en la Ley de Transplante de rganos y Tejidos, as como en la nueva Ley General
de la Salud Ley N 26842, que en su artculo 108 establece que la muerte es
el cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos
rganos o tejidos mantengan actividad biolgica y puedan ser usados con fines
de transplante, injerto o cultivo.
27


No se requiere de una declaracin judicial, sino que, de acuerdo con los

elementos sealados, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo
de los asuntos de la persona desaparecida.
Los familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad, excluyendo del ms

prximo al ms remoto, o cualquier persona que invoque legtimo inters, o el
Ministerio Pblico, pueden solicitar al Juez la designacin de un curador
interino (se tramita como un proceso no contencioso). El nombramiento
ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se establece en el
Reglamento de Inscripciones del RENIEC.
la
Tratndose de un curador de bienes, ste ejecuta actos de custodia y

conservacin de los bienes del desaparecido. El curador est facultado
para realizar todos los actos destinados a la proteccin del patrimonio, razn
por la cual se le otorgan facultades generales para efectuar todas las medidas
necesarias para la proteccin de los intereses del desaparecido.
te
El llamado a constituirse como curador sera el cnyuge del desaparecido que

no est separado judicialmente, los padres, descendientes, los abuelos y dems
ascendientes y los hermanos; a falta de estos, la persona que designe el Consejo
de Familia.
La declaracin de desaparicin se extingue por:
Reaparicin de la persona.
Declaracin judicial de ausencia.
Es
Declaracin de muerte presunta.
Constatacin de la muerte real.
d) Declaracin de ausencia
Es la situacin que se presenta cuando una persona no se encuentra en el
lugar donde habitualmente reside, se desconoce su paradero y, adems,
han transcurrido por lo menos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia
de ella.
Diez Picazo y Gulln sealan al respecto: El ausente, jurdicamente expresado, es una persona que no sabemos si existe.... Asimismo, sealan que no es
propiamente un estado civil, ya que no se modifica la capacidad del ausente,
pero est en duda la existencia de la persona.
Constatada la desaparicin, cualquier persona que tenga legtimo inters puede
solicitar judicialmente la declaracin de ausencia. Tambin puede realizarse a
solicitud del Ministerio Pblico, en salvaguarda de intereses generales e incluso
particulares.
29


La sociedad de gananciales fenece; en consecuencia, no habr bienes

comunes que administrar; los bienes propios del cnyuge declarado
ausente pasan a posesin temporal de los presuntos herederos.
Se suspende la patria potestad.
La situacin de ausencia se termina por:

El regreso del ausente.
La designacin de un apoderado con facultades suficientes, hecha por el

ausente con posterioridad a la declaracin.
La comprobacin de la muerte.
La declaracin judicial de muerte presunta.
la
te
La principal consecuencia jurdica del cese de la ausencia y el retorno de quien

se encontraba en esa situacin es que se restituyan los bienes a su titular
o sus representantes o mandatarios con facultades suficientes. La
entrega de los bienes se efectuar en el estado en que se encuentren, debiendo
reembolsarse las mejoras necesarias y tiles que hubiera efectuado el poseedor
temporal. Tambin se restituirn los frutos reservados en el estado en que se
encuentren. Los derechos extrapatrimoniales tambin se harn efectivos.
Es
La declaracin de ausencia no origina la apertura de la sucesin en razn

de que, pese a crearse una incertidumbre sobre la existencia del ausente, debe
presumirse la vida de ste. En el supuesto de que la persona declarada ausente
hubiera fallecido o se hubiera declarado su muerte presunta, sus bienes,
derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos.
e)
Declaracin de muerte presunta
La declaracin de muerte presunta o de presuncin de fallecimiento es la

resolucin judicial mediante la cual, verificada la concurrencia de ciertos
hechos sealados por la ley, se tiene por muerta, presuntamente, a una persona,
del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, mientras no sea
destruida tal presuncin.
Diez Picazo y Gulln sealan que la muerte presunta es aquella situacin jurdica creada por medio de una resolucin judicial, en virtud de
la cual se califica a una persona desaparecida como fallecida, se expresa
la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona y se da
apertura a la sucesin de la misma.
El objetivo de esta institucin es dar solucin a una situacin incierta que se
produce como consecuencia de la desaparicin prolongada de una persona o
de su desaparicin calificada.
31


Cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia si sta hubiera

precedido a la declaracin de muerte presunta.
Se extingue el usufructo si el muerto presunto tiene la calidad de

usufructuario.
Se extingue la obligacin de prestar alimentos por el muerto presunto.
Las obligaciones del muerto presunto se trasmiten, por regla general, a sus
herederos.
Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se

transmiten a sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones
no trasmisibles.
la
La declaracin de ausencia no es requisito para que proceda la declaracin

de muerte presunta. La resolucin que declara la muerte presunta debe
indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que
sus efectos se retrotraen al momento de la fecha probable; en consecuencia, es
una sentencia de tipo declarativa.
te
Reconocimiento de existencia
La declaracin de muerte presunta est sustentada en una presuncin iuris

tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando
se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue
declarada.
Fernndez Sessarego considera, respecto del reconocimiento de existencia,
que es la situacin por la cual la persona que reaparece est en aptitud de
solicitarla acreditando la respectiva prueba de supervivencia.
Es
f)
El reconocimiento de existencia puede ser solicitado por la persona natural

reaparecida, cualquier interesado y el Ministerio Pblico. No se requiere la
comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser
representada por apoderado, o el interesado puede acompaar documentos
que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que hubiera celebrado.
La resolucin que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia
de la anterior, slo la deja sin efecto.
Asimismo, otro hecho que destruye la presuncin de muerte presunta es la
comprobacin de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolucin
que declara la muerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la
apertura de la sucesin.
No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que
siempre la conserv. Los actos jurdicos que lleve a cabo, especialmente en lugares distintos de los que haya sido inscrita su declaracin judicial de muerte
presunta, no pueden ser impugnados con el nico fundamento de haberse dictado dicha resolucin.
33


Captulo
1. LA CAPACIDAD
Definicin
te
a)
la
ATRIBUTOS DE LA
PERSONALIDAD
Messineo considera que el principal atributo de la personalidad y de

la existencia para el derecho est constituido por la capacidad jurdica o
capacidad de derecho.
Es
La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y

contraer obligaciones. Tambin se considera como la aptitud de toda persona
para realizar actos jurdicos vlidos, razn por la cual es uno de los elementos
para la eficacia de los actos jurdicos.
Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de esa aptitud por condiciones
fsicas, psquicas o legales.
b) Capacidad de goce
Es la atribucin que tiene la persona para ser titular de derechos
jurdicamente establecidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere
plenamente con el nacimiento y termina con la muerte.
El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condicin no
le permite ejercer personalmente los derechos que comprende la capacidad de
goce.
Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos
los derechos fundamentales de la persona (a la vida, a la integridad, al honor,
etc.) que constituyen derechos de carcter extramatrimonial y patrimonial. Es
decir, todos aquellos derechos econmicos, sociales y polticos previstos en la
Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Cdigo Civil.
35


El Cdigo Civil establece que el menor que tenga catorce aos puede recurrir
al juez contra los actos del tutor o pedir su remocin; y si es mayor de esa
edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de
ser escuchado, pero sin voto.
Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer
algo o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento,
no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda proteccin y no
se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.
la
Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar

su voluntad de manera indubitable.
En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos
restantes se refieren a la salud. La edad y la salud son las nicas razones
atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por s misma,
los derechos que le atribuye el ordenamiento jurdico, en tanto sea sujeto de
derecho.
La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de

declaracin de interdiccin que culmina con el nombramiento de un
curador.
te
c.2) Incapacidad relativa de ejercicio
Es
Comprende a las personas que se encuentran parcialmente privadas de su

capacidad civil de ejercicio o que pueden recuperarla posteriormente,
por lo que requieren de un representante legal.
El artculo 44 del Cdigo Civil seala los siguientes casos:
Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos. Se considera que no han
alcanzado la madurez suficiente para enfrentar todas las vicisitudes de la
vida; paulatinamente se va reconociendo esa aptitud.
Los retardados mentales o aquellas personas cuyo desarrollo
intelectual es deficitario en relacin con su edad. Comprende situaciones
que implican una perturbacin patolgica de la actividad intelectual a causa
de una enfermedad psquica, la disposicin anmica anormal o la lesin de
clulas cerebrales. No pueden determinar su voluntad, pues no comprenden
el significado y consecuencias de sus acciones.
Los que sufren deterioro mental. Este presupuesto cubre todas las
circunstancias en que la persona presenta anomalas psquicas que, en
alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al
impedirle expresar su libre voluntad. Se est frente a un dao progresivo de
las facultades mentales, que implican una involucin como: la intoxicacin,
la arterioesclerosis, entre otros.
37


de mujeres mayores de 14 aos de edad tambin cesa por el matrimonio. La

capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la terminacin de
ste.
2. EL NOMBRE
a)
Concepto
la
Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en

relacin con los dems. Es la expresin visible y social mediante la cual se
identifica a la persona.
Segn las teoras ius privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y
est comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre
es un atributo que permite identificar a la persona. Las teoras ius publicistas
consideran que es una institucin de derecho pblico, de polica civil, que sirve
para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento
esencial de la personalidad.
te
Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurdicas tanto para la
persona fsica o natural como para la persona jurdica. Tambin implica el deber
frente a la sociedad de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y
mediante autorizacin judicial.
Asimismo, cumple una funcin individualizadora de la persona y determina el
entroncamiento familiar.
Es
El Cdigo Civil de 1984 da un tratamiento sistemtico a la regulacin del

nombre y del seudnimo. No contiene una definicin sobre el nombre, pero
se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y seala de
manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre que incluye el apellido.
b) Caractersticas
Innato. Se adquiere con el nacimiento.

Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.
Absoluto. Se puede oponer erga omnes.
Inalienable. Carece de apreciacin pecuniaria.

Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.
Cumple con una funcin identificatoria.
Irrenunciable.
Indivisible, nico e inmutable.
39


d) Proteccin jurdica del nombre

Las acciones judiciales corresponden al titular, su cnyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos.

Accin de negacin o contestacin del nombre.
El titular del nombre puede exigir judicialmente que se le designe por

su nombre, sea en forma completa o en alguno de sus elementos. Tiene
legitimidad para ejercer esta accin el portador del nombre cuestionado y
dirige su pretensin contra quien lo ha desconocido o impugnado.
la
Esta accin se tramita va el proceso abreviado, de acuerdo con lo dispuesto

por el inciso 1) de la Cuarta Disposicin Final del Texto nico Ordenado del
Cdigo Procesal Civil.
te
Puede acumularse la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios,

puesto que el desconocimiento pblico de un nombre puede conllevar
perjuicios econmicos y morales, tales como afectar el prestigio profesional,
comercial o frustrar actividades econmicas.

Accin frente a la usurpacin del nombre.
Esta accin corresponde contra quien usa ilegtimamente un nombre

ajeno, y tiene por objeto que el rgano jurisdiccional prohba al emplazado
el uso indebido del mismo.
Es
De acuerdo con la jurisprudencia civil se trata de un uso ilegtimo por parte

de una persona que no es el titular del nombre. Se materializa consignando
el nombre en algn documento o citarlo para atribuirle alguna declaracin
de voluntad o una situacin jurdica inexistente o an no determinada.
Es un supuesto frecuente de usurpacin de nombre el acto por el cual se
asigna a un hijo extramatrimonial el nombre de un supuesto padre sin que
ste ltimo lo haya reconocido, o sin que se haya establecido la filiacin
judicialmente.
Accin de adicin o cambio de nombre.
La adicin implica una modificacin en el nombre originario. En algunos

casos, la adicin no slo se permite, sino que es impuesta por la ley.
V.gr.: El hijo extramatrimonial que es reconocido posteriormente por sus
progenitores o para evitar inconvenientes que resultan de la existencia de
un homnimo.
La adicin de nombre alcanza al cnyuge y a los hijos. El Cdigo Civil
prescribe que la persona perjudicada por el cambio o adicin de nombre
puede impugnarlo judicialmente.
El cambio de nombre slo procede por motivos justificados. Para ello se
requiere autorizacin judicial, el cual debe inscribirse.
41


g) Nombre de las personas jurdicas

SEUDNIMO
SOBRENOMBRE
Identifica a la persona
frente a toda la comunidad.
Identifica a la persona frente a un grupo o

crculo reducido.
No admite modificacin o renuncia.
S admite modificacin o renuncia.
Es impuesto por terceros, generalmente los

padres.
Es elegido, generalmente, por el titular.
El mbito de aplicacin es ms estrecho, generalmente

es familiar.
Admite modificaciones.
Es impuesto por
terceros.
No tiene trascendencia jurdica.
la
NOMBRE
Tiene proteccin jurdica.
Tiene proteccin jurdica.
Es un signo distintivo que las individualiza y distingue de las dems.
Su nombre, a diferencia de las personas naturales, es colectivo y nico. La

persona jurdica es su nico titular.
Es enajenable, porque tiene un valor patrimonial.
No debe confundirse con la denominacin (nombre de un establecimiento,

local, emblema o sigla, que son elementos propios de la propiedad industrial).
Es
te
3. EL DOMICILIO
a)
Definicin
Fernndez Sessarego sostiene: Es el asiento jurdico de la persona,

su sede legal, el territorio donde se encuentra para imputrsele posiciones
jurdicas, para atribuirle derechos y obligaciones. El Cdigo Civil lo define
como la residencia habitual de una persona.
RESIDENCIA
HABITACIN O MORADA
Es la permanencia en un lugar con

carcter temporal y sin nimo de vivir
all. Es un elemento fctico de carcter
sociolgico verificable objetivamente.
El artculo 33 del Cdigo Civil
unifica los conceptos de domicilio y
residencia.
Implica una permanencia accidental

en un sitio determinado, una estancia
transitoria que no tiene el carcter de
habitual o permanente.
43


A su vez se subdivide en:

Domicilio voluntario. Es aqul que elige libremente la persona.
Domicilio conyugal. Es aqul donde los cnyuges viven de consuno o, en

su defecto, el ltimo que compartieron.
Domicilio de los incapaces. Su domicilio es el de sus representantes

legales.
Domicilio de las personas que residen temporalmente en el

extranjero. Se considera domiciliadas en el ltimo domicilio que hayan
tenido dentro del territorio nacional.
Domicilio de transentes o ambulantes. A las personas que no tienen

domicilio conocido se les considera domiciliadas en el lugar donde se
encuentran.
Domicilio de personas jurdicas. Se considera como su sede legal

aqulla que aparece en sus estatutos o que se encuentra inscrita en las
autorizaciones de funcionamiento o, en su defecto, el lugar donde se
encuentra la direccin o la administracin. Si la persona jurdica tiene
sucursales, su domicilio es el lugar donde se encuentra funcionando.
te
la
d.2) Domicilio Especial
Es
Es aqul que se refiere al ejercicio de determinados derechos o relaciones

jurdicas. Espinoza Espinoza sostiene que es el domicilio impuesto por
los mismos particulares para ciertos casos. Dentro de l se distingue:
Domicilio contractual
o negocial
Domicilio ad litem
o procesal
e)
Es el que se fija para la ejecucin de un acto

jurdico. Se prev normalmente en los contratos a fin de establecer en dnde se deben
ejecutar las prestaciones o dnde se deben
remitir los requerimientos.
Es aquel que fijan las partes en un proceso;
constituye un requisito de admisibilidad de
la demanda y de la contestacin.
Residencia involuntaria
Es aqulla que se debe a la prisin, destierro, etc. En ese supuesto no se toma en
consideracin la voluntad de la persona de permanecer en determinado lugar.
Slo se podra permitir la restriccin de esta facultad cuando se ha impuesto
una sancin luego de un Debido Proceso. En estos casos, la ley establece que se
mantiene el domicilio real u ordinario.
45


Captulo
te
la
CONSIDERACIONES
GENERALES DE
LAS PERSONAS
JURDICAS
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Es
Se puede definir a la persona jurdica como un sujeto de derecho, pues es centro

de imputacin de derechos y obligaciones. La persona jurdica es una creacin
del Derecho. Supone la organizacin de personas (naturales o jurdicas) que se
agrupan en la bsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen
con la formalidad establecida por el ordenamiento jurdico para su creacin (que
puede ser mediante la inscripcin en Registros Pblicos o a travs de una ley).
Savigny sostiene que la persona jurdica es el resultado de una operacin de puro
fingimiento, puesto que slo el hombre, individualmente considerado, es persona
para el Derecho. En efecto, las personas jurdicas son personas que no existen
sino para fines jurdicos, que aparecen al lado del individuo como sujetos
de las relaciones jurdicas. Se entiende que existe una capacidad artificial de la
persona jurdica, distinta de la capacidad real y efectiva de la persona natural.
En este orden de ideas, Fernndez Sessarego, al observar el artculo 78 del Cdigo
Civil, deduce que la intencin del legislador al expresar que la persona jurdica es
distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa
la creacin de un ente especfico diferente de tales personas o miembros. Aludir al
concepto persona jurdica no presupone encontrar algo diverso de aquellas personas
naturales que lo conforman. Decir persona jurdica no conduce a ningn ente o cosa
u organismo alguno, a ningn ente real o abstracto, sino solo a una organizacin de
personas que realizan fines valiosos.
47


3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO DE UNA

PERSONA JURDICA
Enncerus, a propsito de la constitucin formal de las personas jurdicas, describe
tres sistemas que permiten el nacimiento de stas:
Exige la reunin de varias personas para
el fin determinado con una constitucin
corporativa.
Sistema de la concesin
La asociacin slo alcanza la capacidad

jurdica en virtud de concederle personalidad
el Estado.
Sistema de las
determinaciones
normativas
La persona jurdica obtiene la capacidad

jurdica cumpliendo determinados requisitos
legales que tienden a ordenar la constitucin y
la seguridad del trfico en el aspecto exterior, y
cuando el cumplimiento de estos requisitos es
atestiguado por un acto de autoridad. Este acto
se da, generalmente, mediante la inscripcin
en un registro pblico determinado. Con esta
atestiguacin nace la persona jurdica.
te
la
Sistema de libre
constitucin corporativa
Es
El legislador peruano se adscribe a este ltimo sistema para configurar el dato formal
de la persona jurdica.
4. ACTIVIDADES ECONMICAS DE LAS PERSONAS JURDICAS Y

EL FIN LUCRATIVO
De Belande Lpez de Romaa, sobre la distincin de la realizacin de las
actividades econmicas por la persona jurdica de la bsqueda del fin lucrativo,
advierte: Que una persona jurdica sea o no lucrativa no depende de la actividad
que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella; es decir,
si estos buscan o no en la realizacin de dichas actividades un beneficio propio
mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad
econmica (salvo disposicin legal diferente) puede ser realizada por una persona
jurdica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra
radica en el destino de sus ingresos.
Dentro de este orden de ideas resulta coherente no slo que una persona jurdica
sin fines de lucro pueda realizar actividades econmicas que no se limiten a
incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados o a efectuar rifas,
solicitar donaciones, sino tambin que la misma persona jurdica sin fines de lucro,
49


travs de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, es decir,

a travs de rganos.
En sentido opuesto, se afirma que la representacin no es un medio para probar
que los entes colectivos pueden ser titulares de situaciones jurdicas., porque el acto
realizado por el representante permanece siempre, y slo es un acto del mismo.
la
Sin embargo, un criterio que confirma que la persona jurdica tiene capacidad
de ejercicio per se es que sea responsable solidaria en caso de que sus
representantes, rganos o dependientes ocasionen daos en el ejercicio de
sus funciones. Por ello, la persona jurdica, en tanto sujeto imputable, tiene plena
capacidad de goce y ejercicio.
te
Si bien la persona jurdica es titular de derechos y obligaciones que le corresponden

de acuerdo con su naturaleza, sta requiere ejercitarlos a travs de sus rganos,
representantes y dependientes, sta es la posicin que ha asumido el Cdigo Civil en
su artculo 93, que establece que para el caso de las asociaciones (que lo hacemos
extensivo para las dems personas jurdicas), los miembros que desempeen
cargos directivos son responsables ante la asociacin conforme a las reglas de la
representacin. En virtud a ello, Rivera seala: Las personas jurdicas solo pueden
ser representadas por aquellos rganos a los cuales la estructura interna del ente les
atribuye expresamente facultades al efecto. En este orden de ideas se aplicarn las
normas correspondientes a la representacin en los actos jurdicos.
Es
Si el representante acta dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurdico

celebrado produce efectos directos respecto de la persona jurdica representada. Si
no acta dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto ser ineficaz, salvo que
se ratifique. Estas mismas reglas se aplicarn para el caso de los dependientes que
actan en los establecimientos de las personas jurdicas abiertos al pblico. Las
disposiciones correspondientes al libro del Acto Jurdico se centran en la eficacia o
ineficacia de los actos jurdicos celebrados con los representantes, no as respecto a
la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione dao a terceros.
7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURDICA

En caso de que el rgano, representante o dependiente genere un dao en ejercicio
de su funcin, en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos:

Si la responsabilidad es contractual, se aplica el artculo 1325 del Cdigo Civil,

es decir, responde frente al dao slo la persona jurdica, sin perjuicio de que
sta repita posteriormente en contra del autor directo.
Si la responsabilidad es extracontractual, se aplica el artculo 1981 del Cdigo,

es decir, se generar (de manera solidaria) la responsabilidad directa del agente
y, al mismo tiempo, la responsabilidad indirecta de la persona jurdica.
51


Captulo
te
la
PERSONAS
JURDICAS
REGULADAS EN EL
CDIGO CIVIL
I. PERSONAS JURDICAS REGULARES
Es
Son aquellas personas que han cumplido con las formalidades establecidas por la ley para su constitucin, entre ellas, el de encontrarse debidamente inscritas. La inscripcin en el Libro de Personas
Jurdicas de los Registros Pblicos es el requisito determinante para
la existencia formal de la persona jurdica.
1. ASOCIACIN
a)
Definicin
Es una persona jurdica no lucrativa cuyos integrantes

pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de
terceros), egostas (en beneficio slo de sus asociados)
o mixtos.
La Constitucin Poltica, en su Ttulo I, De la Persona y la Sociedad, Captulo 1,

Derechos Fundamentales de la Persona, artculo 2, inciso 13), consagra que toda
persona tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley.
No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.
53


Fin lcito, que es aquella orientacin de la voluntad no lucrativa que

persigue la asociacin.
Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sancin de nulidad.
La asociacin requiere verificar legalmente todos los actos que realiza,

en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artculo 83 obliga a la
asociacin a llevar libros de registro, donde consten sus datos esenciales;
caso contrario, generar responsabilidad del Presidente del Consejo
Directivo.
la
2. Estatuto: Es la norma interna que regula el desenvolvimiento de la

asociacin. Debe constar por escritura pblica, para salvaguardar que
ninguna estipulacin contravenga dispositivos legales imperativos. Al
otorgarse ste por escritura pblica, el Estado reviste de legalidad el acuerdo
de los asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley, de que
conste en documento privado.
Conforme al artculo 82 del Cdigo Civil, el estatuto debe expresar:
te
La denominacin, duracin y domicilio. Respecto del nombre de la

persona jurdica, debe tenerse en cuenta el D.S. N 002-96-JUS (11.06.96),
que crea el ndice Nacional de Preferencia Registral del nombre,
denominacin o razn social, que establece el derecho de reserva de
preferencia registral. Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30
das hbiles.
Es
Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al

orden pblico ni a las buenas costumbres.
Los bienes que integran el patrimonio social. Cabe mencionar
que, en caso de la asociacin, sta puede constituirse (a diferencia de
la sociedad o de la fundacin) sin un capital, pero deber determinar la
manera en la cual se materializar (aportes, donaciones, entre otros).
La constitucin y funcionamiento de sus rganos, los cuales son la

Asamblea General y el Consejo Directivo.
Las condiciones para la admisin, renuncia y exclusin de sus
miembros. As como la Constitucin Poltica regula el derecho que tiene
la persona para asociarse libremente, el Cdigo Civil, en su artculo 90,
contempla la facultad que tienen los asociados a renunciar a la asociacin,
debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la
asociacin no extingue la obligacin de pago de las cuotas pendientes. El
artculo 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados
que renuncien o se separen de la asociacin, o por sus sucesores si stos
hubiesen muerto, en virtud del principio del enriquecimiento indebido.
Dicho artculo establece, adems, que no se puede exigir el reembolso
de las aportaciones.
55


Si los fines de la asociacin son contrarios al orden pblico o a las buenas

costumbres (artculo 96 del Cdigo Civil).
Es importante tener en cuenta la prohibicin expresa por ley de admitir la

posibilidad del reparto del haber neto resultante de la liquidacin a los asociados
(artculo 98 del Cdigo Civil).
c)
rganos de gobierno de una asociacin
c.1) Asamblea General
la
De conformidad con el artculo 84 del Cdigo Civil, es el rgano supremo de la

asociacin. Dentro de sta se debe distinguir:
Asamblea universal. Es la reunin de todos los asociados. En este caso se
puede prescindir del requisito de la convocatoria previa.
Asamblea de delegados. Al existir una gran cantidad de asociados, a

efectos de agilizar las decisiones del rgano supremo y hacer viables las
asambleas, se nombran delegados en proporcin a determinada cantidad de
asociados. Es a ellos a quienes convoca el Presidente del Consejo Directivo
y son ellos los que, en representacin de todos los asociados, toman las
decisiones.
te
Asamblea de regularizacin. Se da cuando, si bien no se han inscrito

en Registros Pblicos los Consejos Directivos que han sucedido al ltimo
inscrito, s se han registrado en el libro de actas de la Asociacin. Entonces,
la Asamblea de regularizacin es la que convoca el Presidente del ltimo
Consejo Directivo inscrito en el libro de actas de la asociacin, con la
finalidad de ratificar a los Consejos Directivos, los actos que stos han
realizado y para que los asociados nombren al nuevo Consejo Directivo.
Es
Etapas de la Asamblea General:

CONVOCATORIA
QURUM
VOTACIN
Acto jurdico mediante el cual el Presidente

del Consejo Directivo (o
quien est facultado para
ello) llama a los asociados para que se renan
en asamblea general. Los
medios para convocar
pueden ser de lo ms variados (aviso en peridico, esquelas, etc).
Nmero
mnimo
de asociados que se
requiere para que se
declare vlidamente
instalada la asamblea general.
Manifestacin de voluntad de los asociados respecto de los

puntos
contenidos
en la agenda, o de los
que decidan tratar, en
el caso de la asamblea
universal.
57


dominacin, las protegi. Asimismo, se asimila esta institucin en el derecho

sepulcral para conmemorar el dies natalis del muerto y el cuidado de su
sepultura. Luego se presenta este tipo de entidades destinadas a fines piadosos
o benficos (pia causae), dependiendo de la autoridad eclesistica.
En el siglo XIV esta institucin se diversifica y tambin se acogen a ella los
laicos. Es debido a ello que, posteriormente, la persona colectiva "fundacin" es
regulada por la mayora de Cdigos Civiles modernos.
la
El Cdigo Civil, en materia de fundaciones, recoge cambios sustanciales en

cuanto a los elementos caractersticos que la doctrina contempornea le
asigna. Su estructura organizativa subyace en la organizacin de un conjunto
de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propsito de
lucro y cuya finalidad sea un inters social. La administracin la pueden ejercer
tanto personas individuales como jurdicas, cuyos bienes sern destinados a la
realizacin de fines esencialmente altruistas, que denoten la sensibilidad social
para la cual ha sido constituida.
b) Naturaleza jurdica
te
Garca Amigo concepta a la fundacin de la siguiente manera: Se entiende

por fundacin aquellos patrimonios autnomos destinados por los fundadores
a la consecucin de un fin lcito y administrados por las personas a quienes
corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos que,
constituidas regularmente, gozarn de personalidad jurdica.
Es
Aguilar Gorrondona expresa: Las personas de tipo fundacional se caracterizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanentemente a la consecucin de un fin. Carecen, pues, de sustrato personal (no
tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundacin) y solo tiene
sustrato real (de bienes). De all que se llaman universitas bonorum (universalidades de bienes).
Fernndez Sessarego expresa que: La fundacin, en nuestro concepto, no
puede ser definida exclusivamente como un negocio jurdico en el que una o
ms personas afectan bienes a un fin designado difusamente como especial
(...). Lo caracterstico de la fundacin (...) es de constituir una organizacin
de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con
anterioridad a la existencia formal de la persona jurdica designada
lingsticamente como fundacin.
Coincidimos con esta ltima opinin, la cual deja de considerar a la fundacin
como un patrimonio afectado a un fin, acercando su conceptualizacin a la
de una organizacin de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector
de la doctrina italiana. Por ello seala Fusaro: La idea de la fundacin como
conjunto de bienes destinado a un fin comn (las universitates bonorum, segn
una terminologa aeja), en anttesis a las asociaciones constituidas por la
presencia de una pluralidad de individuos unidos para la obtencin de un fin
comn, ha ido progresivamente vacilando.
59


quienes objetan el carcter del fin fundacional, expresando que el fin social
es discutible, puesto que aquel estara librado a una calificacin administrativa, lo que podra originar el desaliento para la constitucin de fundaciones pioneras con fines novedosos.
Se debe tener presente que si no se sealara expresamente el fin fundacional, se

volvera a caer en los problemas que origin el Cdigo derogado. Adems, toda
fundacin se crea siempre sobre la base de un gesto generoso y solidario del
fundador que conduce a beneficiar a toda una colectividad.
d) Constitucin
la
Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 100, prescribe lo siguiente: La fundacin

se constituye mediante escritura pblica, por una o varias personas naturales o
varias personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por testamento. Este
artculo hace la atingencia en cuanto a la escritura pblica, en la cual pueden
intervenir una o varias personas individuales o jurdicas, criterio que no segua
el Cdigo Civil de 1936.
te
El artculo en mencin remarca que el acto constitutivo de la fundacin puede

ser realizado de dos maneras:
Es
Por escritura pblica
Por testamento
El acto constitutivo puede ser unilateral (lo

constituye una sola persona individual o jurdica) o multilateral (dos o ms personas individuales o jurdicas).
Surte efectos despus de la muerte del causante.
El artculo 101 se refiere a los elementos bsicos que deben aparecer en el acto
de constitucin o estatutos de la fundacin. Es importante remarcar que, si se
omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originara la invalidez del acto.
Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el
instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, pues el Cdigo Civil le ha otorgado dicha potestad.
En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el
registrador notase la omisin de alguno de los elementos esenciales para
la constitucin de la fundacin, es su deber comunicrsela al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 das supla
la deficiencia advertida, de acuerdo con sealado en el artculo 104 y conforme
a sus incisos 1, 2 y 3, segn sea el caso.
El artculo 102 establece que es irrevocable el acto de constitucin de la
fundacin. Una vez inscrita dicha persona jurdica, los bienes materia de
61


Cuando sus actos sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituy
por la carencia o limitacin de recursos para satisfacer las necesidades del
conjunto de personas beneficiadas.
Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundacin.
3. COMIT
la
a) Definicin
te
Es una persona jurdica no lucrativa cuyos integrantes,

mediante actividades de recaudacin pblica, se
organizan con fines altruistas (en beneficio de
terceros), egostas (en beneficio slo de sus integrantes)
o mixtos.
Paralelamente a la asociacin y a la fundacin existe otra persona colectiva sin

fines de lucro (el comit) que se parece a la primera, en cuanto a la intencin
espontnea de un grupo de personas que desean realizar una accin conjunta
en la bsqueda de un fin valioso, y que se asemeja a la fundacin, debido a que
se organiza para administrar bienes aportados por terceros.
Es
Basile advierte que el comit acta con medios financieros recibidos de

terceros. Bianca describe que el comit es una organizacin de personas que
persigue una finalidad altruista mediante la recaudacin pblica de fondos.
El comit ha sido definido como un centro unitario de actividad para la
realizacin de la obra mediante los fondos recolectados por suscripcin
pblica de los cuales el ente deviene en titular.
b) Elementos constitutivos
Elemento Ontolgico
Est constituido por un conjunto de personas individuales, jurdicas o ambas, que se organizan.
Elemento Axiolgico
Se traduce en la finalidad altruista que persiguen

estas personas.
Elemento Normativo
Reside en la inscripcin en el registro correspondiente para dar inicio formal a esta persona
colectiva.
63


El legislador peruano se desprende as de la lnea tradicional de regular

normativamente slo a las personas colectivas y entorna una mirada retrospectiva a
las antiguas collegias romanas, es decir, a sus antecedentes histricos.
2. COMPONENTES
la
Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurdicas

son similares en sus aspectos ontolgico y axiolgico, es decir, ambas
constituyen un conjunto de personas que se organizan en la bsqueda de
un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carcter normativo, formal, por
cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no
han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente.
te
El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de

individualizacin del conjunto de personas a una sola. Dicha distincin ha de
tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una
organizacin de personas no inscritas tendrn distintos efectos que los actos que
realicen los componentes de una persona colectiva. En el primer caso, los autores
son solidariamente responsables; en el segundo, la responsabilidad corresponde al
sujeto de derecho persona colectiva.
Es
Como observa Fernndez Sessarego: Las indicadas organizaciones se mantienen,

por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Cdigo concede
subjetividad jurdica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad sin
dejar de ser tal a celebrar determinados actos jurdicos y a comparecer en juicio.
Al no constituirse como unidad normativa de imputacin de derechos y deberes,
el patrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo
comn.
La referencia al fondo comn, trmino empleado por el legislador, podra llevar

a confundirlo con la figura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurdico
peruano se reconoce a la copropiedad como la figura tpica de propiedad colectiva
y se desconoce aquella otra de la doctrina y legislacin alemana, denominada
Gesamnte Hand (propiedad en mano comn o comunidades de fin con autonoma
patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio destinado a la realizacin
de los objetivos del grupo que, mientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al
no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre
el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni
del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular ms que por su calidad
de comuneros. Los socios estn autorizados para todos los actos con respecto a la
cosa, por lo que la unidad colectiva se manifiesta en cada uno de sus miembros.
Se observa cierta semejanza entre el fondo comn, al cual alude el legislador
peruano, con aquella figura de la propiedad en mano comn.
65


El patrimonio de la asociacin no inscrita se constituye por los aportes y las

cuotas de los asociados, los cuales llegan a formar un fondo comn que est
por encima de la voluntad de disposicin de los asociados, quienes no se
encuentran en derecho de solicitar el reembolso de sus aportaciones.
Finalidad no lucrativa
Extincin de la asociacin no inscrita
te
Al igual que la asociacin inscrita, puede llegar a extinguirse por diversos

motivos: cuando no puede funcionar segn su estatuto, por declaracin de
insolvencia, cuando sus fines sean contrarios al orden pblico y cuando se
inscriben en los registros respectivos.
Una vez disuelta la asociacin y concluida su liquidacin, el haber neto resultante
ser entregado a aquellas personas que establece el estatuto. Los integrantes de
la asociacin no inscrita no pueden beneficiarse del producto de la liquidacin,
puesto que, al hacerlo, se estara contraviniendo la finalidad no lucrativa que
caracteriza a la asociacin. Sin embargo, cierta doctrina nacional afirma que el
rgimen de las asociaciones no inscritas tiene una norma precisa que permite
interpretar que el fondo comn (esto es, el patrimonio institucional) podra ser
repartido (entre los asociados, debo entender) y aplicarse al reembolso de las
aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de la
asociacin, esto es, cuando deje de tener vigencia (artculo 125).
Es
c)
la
Los integrantes de la asociacin no inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto

de derecho, finalidades culturales, econmicas, religiosas, deportivas, entre
otras. Sin embargo, no pueden utilizar la asociacin no inscrita para la
satisfaccin de necesidades econmicas.
Esta interpretacin es incompatible con una interpretacin sistemtica en torno

al tratamiento que se les da a las personas jurdicas sin fines de lucro. El mismo
artculo 124 del Cdigo Civil remite (para la regulacin de las asociaciones no
inscritas) a toda la normatividad de las asociaciones inscritas (el artculo 98
excluye a los asociados de percibir el haber neto resultante posliquidacin).
No se diga que la frase del artculo 124 en lo que sean pertinentes hara
sobreponer la (restrictiva) interpretacin contrario sensu del artculo 125. Es
exactamente lo contrario: el principio de no enriquecimiento patrimonial
de los integrantes de las asociaciones (inscritas o no) es el que debe
primar, se entiende, dentro de los alcances que se expusieron en el captulo
correspondiente.
Recurdese, adems, que el artculo 98 establece los casos en que no puede ser
entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la
Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su aplicacin a fines anlogos
en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su
sede.
67


tipo de institucin jurdica informal consta de todos los elementos bsicos para
su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una
organizacin determinada y el fin de carcter social.
la
b) Formalizacin necesaria
Fernndez Sessarego expresa: Debe tenerse en cuenta (...), que si

por instrucciones impartidas por el o los fundadores, la fundacin inicia sus
actividades antes de su inscripcin, ello supone que ha empezado a operar
como sujeto autnomo de derecho al contraer obligaciones, por lo que no cabe
en esta circunstancia su revocacin de parte de quien o quienes la constituyeron
mediante escritura pblica.
te
Son muchas las circunstancias por las cuales una fundacin adquiere la calidad
de persona colectiva. Es por esta razn que nuestro legislador dispone, en el
artculo 127, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del
Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, para iniciar las acciones
que conduzcan a lograr su inscripcin en los registros.
Es
Es clara la preocupacin del legislador de no querer que esta figura jurdica se

mantenga en una situacin informal, pero tampoco pretende negarle existencia.
Es por ello que en el artculo 128, a travs de la estipulacin de la responsabilidad
solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situacin. Esta
solucin se ve complementada por el artculo 129, en el cual se seala que, ante
la imposibilidad de la inscripcin, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, el Ministerio Pblico o quien tenga legtimo inters, a la Sala
Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundacin, afectar los bienes en favor
de fundaciones que tengan fines anlogos o de fundaciones que se encuentren
ubicadas dentro del mismo distrito judicial.
En resumen, el legislador no pretende poner obstculos al desarrollo y
mantenimiento de las fundaciones en razn de su carcter solidario con respecto
al inters colectivo y de las necesidades pblicas que no pueden ser, en muchos
casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados,
pero que a travs de esta importante institucin se pueden suplir.
5. COMIT NO INSCRITO
Es aquella agrupacin de personas que se organizan para recaudar aportes del
pblico y destinarlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la
formalidad de inscribirse en el registro.
La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de
personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente
responsables de la conservacin de los aportes recaudados, su aplicacin al fin fijado
69


El Cdigo Civil no regula este tipo de personas jurdicas en la seccin correspondiente,

sino que lo hace despus de las organizaciones de personas no inscritas. Se define a
este sujeto de derecho, en el artculo 134, de la siguiente manera:
Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables

de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al
mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de
los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Estn reguladas por legislacin
especial.
la
Esta definicin no circunscribe el fin de la comunidad a aspectos eminentemente

agrarios o pecuarios, sino que, en sentido lato, hace referencia al patrimonio y su
mejor aprovechamiento. Esto quiere decir que pueden considerarse dentro de la
comunidad otras actividades tan importantes y peculiares que mantengan tradicin
y que les den estabilidad: textilera, artesana, orfebrera, cermica, entre otras.
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIN
Es
te
Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artculo 135, obtendrn la

personalidad jurdica no solo con la inscripcin en el registro correspondiente, sino
tambin con su reconocimiento oficial. Sin embargo, esta disposicin contrasta con
el artculo 89 de la Constitucin, que reconoce la categora de persona jurdica
a las comunidades campesinas y nativas, sin necesidad de cumplir formalidades
para ello. Esta situacin ha sido puesta en evidencia por De Belande, quien ha
calificado el diseo del citado artculo como de una gruesa violacin constitucional,
ya que contradice no solamente el texto y el espritu de la Constitucin vigente, sino
una tradicin constitucional instaurada en el Per desde el ao 1920, que otorgaba
existencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobacin de su
existencia.
El artculo 134 del Cdigo Civil establece que los fines de la comunidad campesina
se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y
equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. El artculo 2 de
la Ley N 24656, por su parte, indica que los fines se orientan a la realizacin plena
de sus miembros y del pas.
Este mejor aprovechamiento del patrimonio sealado por el Cdigo Civil da a
entender que su aplicacin no est dirigida a una reparticin de dividendos entre
los comuneros, sino a incrementar el patrimonio comunal.
3. DISTINCIN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

El Cdigo Civil no hace el distingo entre la comunidad campesina y la nativa, slo
da un planteamiento comn a ambas, diciendo que son organizaciones estables y
tradicionales de personas para el mejor aprovechamiento de su patrimonio.
71


Las maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y

semovientes y, en general, cualquier otro bien que posean a ttulo privado.
Los muebles y semovientes abandonados o de dueo no conocido que se

encuentren dentro de su territorio.
Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresamente otorgados
por gastos especficos.
Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley.
Aun si la comunidad campesina ejerciera una actividad empresarial, la ganancia

obtenida sera considerada como una renta del patrimonio comunal.
la
El trabajo comunal, tal como lo establece el artculo 22 de la mencionada ley no

genera necesariamente retribucin salarial y no es objeto de contrato de trabajo.
En atencin a ello, resulta evidente que se trata de una persona jurdica sin fines de
lucro.
Comuneros
El artculo 5 de la Ley N 24656 establece que son comuneros los nacidos en la

Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad.
Dentro de los comuneros se distinguen a los calificados y a los integrados.
Es
a)
te
6. INTEGRANTES Y RGANOS DE GOBIERNO DE LA

COMUNIDAD
As, para ser comunero calificado, se requiere:

Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil.
Tener residencia estable no menor de cinco aos en la Comunidad.
No pertenecer a otra Comunidad.
Estar inscrito en el Padrn Comunal.
Los dems que establezca el Estatuto de la Comunidad.
En cambio, se considera comunero integrado:

Al varn o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la

Comunidad.
Al varn o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado
por la Comunidad.
En ambos casos, si se trata de un miembro de otra comunidad, deber renunciar

previamente a sta. Se reconoce al comunero el derecho a hacer uso de los
bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista en su estatuto y en los
acuerdos de la asamblea general.
73


electa, de toda la documentacin, bienes y enseres de la comunidad, mediante

un acta. El incumplimiento de ello dar lugar a la interposicin de acciones
policiales o judiciales, segn corresponda, sin perjuicio de imponer a los
responsables, las sanciones que competan de acuerdo con el estatuto de la
comunidad.
b.3) Comits Especializados
te
la
rganos consultivos, de asesoramiento, de ejecucin o apoyo para el desarrollo

de actividades de inters comunal, los que estarn bajo la dependencia de la
Directiva Comunal. La conformacin, objetivos y funciones de estos comits, as
como las atribuciones de sus integrantes, sern establecidos en el reglamento
especfico, el que para entrar en vigencia deber ser aprobado por la asamblea
general. Entre los principales comits especializados se encuentran el comit
especializado revisor de cuentas, as como los comits de regantes, los clubes
de madres, las rondas campesinas, los comits de crditos y otros similares.
Ntese que el empleo del trmino comit es inapropiado, por cuanto no se trata
de una persona jurdica independiente de la comunidad campesina.
Es
Los miembros del comit especializado revisor de cuentas son solidariamente

responsables con los miembros de la Directiva Comunal si, conociendo las
irregularidades practicadas por stos, no informaran a la Asamblea General.
75


Recordar que la Biotica, segn, el Diccionario de la

Real Academia Espaola, es el estudio de los problemas
ticos originados por la investigacin biolgica y
sus aplicaciones, como la ingeniera gentica o la
clonacin.
b) Caractersticas
la
La biotica se sustenta en los principios de la tica profesional general. Como

tal, es el gnero dentro de lo que se encuentra la tica mdica propiamente
dicha (mdico paciente).
Entre sus principales caractersticas tenemos:
Nace en un ambiente biocientfico para proteger la vida y su ambiente.
Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan mdicos, socilogos,

filsofos, telogos, siclogos y abogados, entre otros.
te
Protege al ser humano integralmente (fsica, mental y socialmente).
Valora la vida como esencia propia de la naturaleza.
Determina el correcto actuar cientfico.
Se aplica a las investigaciones biomdicas, sean o no teraputicas.
Establece lmites sociales a la ciencia y tecnologa.
Evita la audacia cientfica en contra de la vida.
No es una ciencia terica sino exclusivamente prctica.
Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona, etc.
Es
c) Casos mdicos de aplicacin de inters para la biotica

Los casos ms tpicos de la incidencia moral en el ejercicio de la medicina y la
correspondiente repercusin biotica son: el aborto, la eutanasia, la distanasia,
las tcnicas de reanimacin o resucitacin, los mtodos anticonceptivos, las
tcnicas de reproduccin humana asistida, las investigaciones genticas, la
manipulacin gentica, la seleccin de sexo en el futuro embrin, los anlisis
pre y pos natal, la adecuacin de sexo, la eugenesia, la esterilizacin; la
implantacin de piezas mecnicas, electrnicas o computarizadas en el cuerpo
humano (ciborgs o bionics); la creacin de nuevas especies, la utilizacin de
rganos, tejidos, sustancias y productos de embriones abortados, etc. Asimismo,
la ingeniera gentica en microorganismos, bacterias, plantas y animales; el
transporte de clulas modificadas, la tecnologa gentica aplicada al hombre,
la terapia humana por recombinacin de ADN, la transferencia de genes, la
creacin artificial de genes, la manipulacin del patrimonio gentico humano
con fines eugensicos (la creacin de superhombres o microhombres).
77


El derecho gentico es un apndice del derecho medico y de la biotica, no

cuenta an con normas autnomas. Es claro que doctrinariamente se cuenta
con material bibliogrfico que le otorga al derecho gentico una razn propia
de ser.
3. INDIVIDUALIDAD GENTICA
a)
La fecundacin
la
La fecundacin es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con
la concepcin debido a que ambos son dos momentos biolgicos distintos y perfectamente identificables. Lo que ocurre aqu es que la concepcin es consecuencia de
la fecundacin.
te
Se produce cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo, es decir, tan

pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer
reconociendo sus membranas celulares a fin de determinar que son de la misma
especie. Esto funciona como un sistema de seguridad y es en este momento que
el ovulo comienza a generar la membrana de fecundacin, la cual impedir que
los dems espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aqu se inicia la vida
humana.
b) La concepcin
Es
Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biolgicos, es

decir, el vulo ya no es tal, ha sido fecundado y est sometido a grandes cambios.
El vulo contiene una clula muy especial, la ms grande del cuerpo humano
femenino, pero independiente genticamente de l, es un organismo unicelular
con una serie de divisiones producidas rpidamente, estado al que se denomina
ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la
singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicacin celular.
c)
Anidacin
A los 14 das de la concepcin se produce la anidacin en la matriz endometrial

a travs de una serie de enzimas y de pequeas prolongaciones que se insertan
en el tero.
Es aqu donde juristas como Roberto de Riggerio y Arturo Valencia Zea alegan
que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porcin u rgano de la
madre pero no individualizado sino dependiente.
4. EMBRIN EX TERO
Es el caso del embrin no implantado, situacin que ha generado la postulacin de
diversas opiniones acerca de su naturaleza jurdica, como por ejemplo:
79


El concepturus es una institucin propia del derecho sucesorio. Nuestro Cdigo Civil
no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero
o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del
momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.
8. INTEGRIDAD GENTICA
La integridad del ser humano es en s la caracterstica propia, es decir, un derecho

que le corresponde a cada persona.
la
Al consagrar este derecho individual, la ley protege la integridad de la especie

humana y al genoma. Es por esto que el derecho gentico es el que se encarga de
brindar normas de seguridad a la integridad fisiolgica y gentica de la persona
humana.
Clases de procedimientos de la intervencin gentica en el ser humano:
La terapia gnica de las clulas somticas.- Est destinado a la correccin de
defectos genticos en las clulas somticas
La terapia gnica de la lnea germinal.- Consiste en insertar un gen en las clulas

reproductoras con el fin de corregir la anomala en su futura descendencia.
La manipulacin gentica perfectiva.- Consiste en insertar un gen a las clulas

reproductoras pero para mejorar un determinado carcter de la persona, por
ejemplo estatura, color de ojos, piel, etc.
La manipulacin eugnica.- Busca mejorar las caractersticas humanas codificadas por un gran nmero de genes determinantes de los rasgos especficos de
la persona, inteligencia, carcter, etc.
Es
te
Los Derechos Humanos y la Biotica
Los cambios sociales y el desarrollo biotecnolgico han determinado el desplazamiento de los clsicos derechos de la persona, as como la aparicin de nuevos derechos. Este fenmeno se debe a que el mbito de proteccin jurdica se ha mostrado
insuficiente en ciertos casos. As, tenemos entre otros:

Derecho a la integridad, que protege la esencia gentica, el genoma en toda su

dimensin.
Derecho a la existencia, que busca proteger los elementos biolgicos del ser
humano que tienen un contenido vital, pero que no tienen vida en si, aunque
sirven para producirla.
Derecho a conocer el propio origen biolgico, a efectos de resguardar legalmente

el derecho a la identidad de la persona.
Derecho a la investigacin de la paternidad, para cautelar el legtimo inters

y para facultar a todo sujeto a iniciar las acciones legales con la finalidad de
averiguar su nexo filial.
81


NUEVA TEORA DEL PARENTESCO GENTICO

Esta teora seala que el hijo hereda de cada uno de sus padres un 50% de informacin gentica, mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto
de los hermanos de sus padres, el 12,5%, compartiendo 6,25% con sus primos hermanos.
Esto nos lleva a indicar que el origen del parentesco ha encontrado su verdadera
fuente en la teora gentica, que busca la exacta relacin entre la identidad
ontogentica (individualidad) y la identidad filogentica (parentalidad).
la
La tcnica de Clonacin tiene un fin ultra individualista que de ser realizado

implicara la prdida de identidad de los ciudadanos de las generaciones futuras
que, despus de haber sido duplicados hasta el infinito, ya no sabrn exactamente
quien es quien, ni quien proviene de quien.
DERECHO A LA IDENTIDAD GENTICA
te
Consiste en saber quines somos y quienes son nuestro padres. El ser humano es un
conjunto celular genmico cuya la informacin contenida en el ncleo de la clula
se conforma a partir de las caractersticas de los progenitores. Esta huella gentica
que tiene todo ser humano surge en el momento de la concepcin, razn por la cual,
desde ese momento, el ser humano tiene una determinada identidad innata, que ir
luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida.
Es
Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sita la posibilidad cientfica de

indagar y afirmar la paternidad o maternidad a travs de las pruebas biogenticas
para que un sujeto pueda encontrar su verdadera relacin filial. La huella gentica
y el genoma son parte del derecho a la identidad gentica, derecho que se desdobla
en dos facultades especiales:
a) El derecho a la propia herencia gentica que se vulnera a travs de la manipulacin
gentica al variarse la informacin natural del ser humano.
b) El derecho al propio hbitat natural que le proporcionan sus progenitores.
10. INTIMIDAD GENTICA

Este derecho permite la reserva, el secreto, la confidencialidad. Es la facultad con la
que cuenta el sujeto para mantener su bioautonoma interna libre de intromisiones,
restringiendo as el acceso a este tipo de informacin. Es un derecho bsico que
protege y respeta la intangibilidad de su patrimonio gentico, ya que el genoma
de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carcter estrictamente
personal.
El cdigo gentico, ms que un bien de la persona, es un derecho individual cuya
caracterstica es la intangibilidad pues su dotacin gentica es inmutable y por tanto
una manifestacin especial de la personalidad humana.
83


En nuestra legislacin, la maternidad subrogada no est tipificada en la ley y, por lo

tanto, no es un hecho ilcito ni delito, razn por la cual figura un vaco normativo.
Al respecto encontramos algunos problemas en esta forma de reproduccin, como
es el caso de esta Jurisprudencia que detalla lo siguiente:
Es
te
la
En febrero de 1985 la seora Mary Beth Whitehead firm un contrato

de maternidad subrogada, aceptando ser inseminada con el esperma
de Wiliam Stern y entregar el nio a su nacimiento. A cambio de la
entrega del nio recibira diez mil dlares. Al mismo tiempo aceptaba
ser sometida a una amniocentesis y si se presentaban anomalas
en el feto se obligaba a abortar a peticin de la pareja que lo haba
encargado, bajo pena de perder el precio convenido. En marzo de 1986
la seora Whitehead dio a luz a una nia, Melissa, y la entreg, no
sin resistencias a los Stern, quienes decidieron confirsela a ttulo
provisorio y para su salud moral. Ella conserv a Melissa durante 4
meses sin intencin de entregarla a los Stern, hasta que fue obligada
por una decisin judicial. En marzo de 1987 un juez declar extinguidos
los derechos maternos de la seora Whitehead. Diez meses despus la
Corte Suprema del estado de New Jersey la restableci en sus derechos
y declar nula la adopcin hecha por la seora Stern. La nia fue
declarada legalmente hija natural de la seora Whitehead y el seor
Stern. Fundndose en el inters superior de la menor, la Corte decidi
que ella residira con el matrimonio Stern, pero que a la madre
subrogada que era la madre gentica- le corresponda el derecho de
visitas.4
En el Per no existe una legislacin uniforme que regule las tcnicas de reproduccin
asistida.
La Ley General de Salud establece lineamientos bsicos y por dems genricos para
regular el tema:
Reconocimiento del derecho a la salud reproductiva exclusivamente para el

caso de las personas que sufren de esterilidad.
El derecho a la procreacin, por lo que se puede recurrir a los mtodos asistenciales.
Las tcnicas de reproduccin son medios para el tratamiento de la infertilidad y

el logro de la procreacin, establecindose como mtodos supletorios.
Busca evitar su uso inadecuado, siendo aplicadas en problemas reproductivos

con una finalidad teraputica.
El consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos es necesario para

toda prctica de reproduccin asistida.
Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 de febrero de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.
85


r
la
Es
te
Derecho de
Familia
www.egacal.com


Captulo
1. DEFINICIN
la
DERECHO DE
FAMILIA
te
PERALTA ANDA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones:

Conjunto de facultades que pertenecen a la familia
como tal.
b) Objetiva
Conjunto de normas jurdicas que regulan las

instituciones familiares.
Es
a) Subjetiva
BONNECASE sostiene: Es el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y

patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la
organizacin, vida y disolucin de la familia.
2. NATURALEZA JURDICA
Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurdica del Derecho de
Familia. Aqu se esbozan algunas consideraciones:
a) Naturaleza pblica
Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creacin
de la institucin que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que ste
est sometido a la Ley. Sin embargo, dicha posicin se desvanece cuando se
establece que la familia no es una entidad pblica, tampoco tiene imperium,
no se encuentra sometida a la intervencin directa del Estado, ni tiene bajo su
cuidado intereses de la sociedad.
89


y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y

responsabilidades iguales.
Esta es una norma de alcance sumamente general en la que estn comprendidos

todos los aspectos relacionados con la familia en la legislacin peruana. Ambos
cnyuges pueden gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposicin o
administracin sobre sus bienes, todo en igualdad de condiciones, y ambos
pueden ejercer los derechos de la patria potestad sobre los hijos sin restriccin
alguna por motivos de gnero.
te
la
Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del
marido, tal como lo indica el artculo 24 del Cdigo Civil, constituye una
afectacin a este principio, pero dicha norma seala que: La mujer tiene
derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras
no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad
de matrimonio. Tratndose de separacin de cuerpos, la mujer conserva su
derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el
juez. Subrayamos derecho porque se trata de una facultad de la mujer. En
este sentido, la norma no resulta discriminatoria. El problema se encuentra
en por qu no asumir la facultad de que el varn lleve el apellido de la mujer.
Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser
dirigida y controlada por la figura paterna y no materna.
Es
Se sostuvo tambin que el artculo 241, en su inciso 1), tambin estableca

un supuesto de discriminacin, ya que consideraba que la edad mnima para
contraer matrimonio era la de 16 aos para los varones y de 14 aos para las
mujeres, con las dispensas del caso. A travs de la Ley N 27201 se modific este
inciso. Su nuevo texto no hace distincin en si es varn o mujer, slo seala:
siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos
y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
c)
Principio de igualdad de derechos de los hijos
Este principio se refiere a que ningn hijo debe ser discriminado por ningn
motivo, ya sea por su condicin fsica, psicolgica o cualquier otro tipo de
caracterstica que haga diferencias entre ellos. Es ms, a los hijos adoptados
se les considera como hijos naturales o consanguneos, y asumen todos los
derechos y deberes. As lo establece el artculo 377 del Cdigo Civil: Por
la adopcin, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea.
Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos
tambin asumen la misma condicin de los hijos naturales. En conclusin,
todos los hijos se reconocen iguales ante la ley, no interesa las circunstancias
de su nacimiento o concepcin, y no corresponde la denominacin de hijos
extramatrimoniales sino de filiacin extramatrimonial.
91


Captulo
1. DEFINICIN
la
LA FAMILIA
Etimolgicamente se consideran tres orgenes:
te
a) Deriva del snscrito vama o fama, que significa habitacin, vestido; o se refiere a
lugar, casa.
b) Deriva del latn fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface
en el hogar.
c) Deriva de famulus, que significa esclavo o el que habita la casa.
Es
CORNEJO CHVEZ propone dos acepciones:

a) En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vnculos del
matrimonio, el parentesco o la afinidad. No establece los lmites ni reconoce el
concubinato.
b) En sentido restringido: A su vez se divide en:
Familia nuclear
Personas unidas por el matrimonio o la filiacin

(marido y mujer, padres e hijos, generalmente los
menores o incapaces).
Familia extendida
Integrada por la anterior y uno o ms parientes.
Familia compuesta
La nuclear o la extendida, ms una o ms personas

que no tienen parentesco con el jefe de familia.
RAMOS NEZ advierte que el Cdigo Civil no sigue un criterio uniforme cuando
quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los seala
taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del
texto del Cdigo:
93


f) La familia compuesta por los que habitan en la misma casa:

Artculo 323: Preferencia en la adjudicacin al liquidarse la sociedad de
gananciales.
Artculo 481: Objeto de patrimonio familiar.
El mismo autor seala: La doctrina jurdica por s misma no explica la

complejidad fenomnica de la familia. Para un mayor rigor cientfico
requiere el auxilio de otras disciplinas. Y aade: El vocablo familia es
plurisignificante no slo desde una perspectiva legal, sino tambin
cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen a pocas,
lugares y clases sociales distintos.
la
2. ELEMENTOS ESENCIALES
PERSONAS
biolgico
legal
te
VNCULO:
espiritual
social
religioso
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurdica de esta institucin:
Institucin jurdica
Se sostiene que la familia es una persona jurdica o un

organismo jurdico.
Institucin jurdico
social
Se trata de una institucin compleja, una realidad que

debe ser estudiada desde el punto de vista biolgico,
sociolgico, poltico y jurdico.
Es
Institucin social
Posicin defendida por BOSSERT y ZANNONI. Ellos

sostienen que es, sin duda, una institucin social
basada en relaciones de parentesco, en la cual suelen
darse comportamientos basados en la costumbre y
tradiciones. Su conformacin obedece a condiciones
ticas o morales y hasta religiosas.
4. EL PARENTESCO
a)
Definicin
CORNEJO CHVEZ seala: Se da nombre de parentesco a la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la
95


TATARABUELO
Lnea recta
ascendiente y
descendiente
PADRE
la
DESCENDENCIA
Primer Grado
ABUELO
BISABUELO
Segundo Grado
Fig. 2
ASCENDENCIA
HIJO
te
c) Tipos de parentesco
Por consanguinidad. Es el que se establece por el vnculo de sangre.

V.gr.: los hermanos, el hijo y el padre, etc.
Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unin de dos personas

mediante el vnculo matrimonial. El artculo 237 del Cdigo Civil
establece: El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno
de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge
se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la
lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cnyuge.
Es
Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopcin.
5. NUEVAS TENDENCIAS SOBRE CLASES DE FAMILIA

Respecto a las clases de familia que se pueden encontrar en la doctrina comparada
(sobre todo), es preciso mencionar las siguientes:
a)
Familias ensambladas
Esta clase de familias mereci un pronunciamiento concreto por parte del
Tribunal Constitucional. A continuacin, se transcribe un extracto de una
sentencia al respecto:
CASO SHOLS PREZ: EXP. N. 09332-2006-PA/TC
El artculo 4. de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural
y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad
97


CASO LENY DE LA CRUZ FLORES: EXP. N 04493-2008-PA/TC
la
b) Familias monoparentales
En este caso, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de

amparo contra resolucin judicial que redujo pensin de alimentos de una hija
biolgica, bajo el argumento de que el padre tena deberes familiares para con
su nueva conviviente y los hijos de ella (hijos afines), por carecer de una debida
motivacin. As, respecto a la pregunta los padres sociales tienen obligaciones
familiares para con los hijos afines?, el Colegiado Constitucional sostiene que
ello debe ser respondido por el juez ordinario, atendiendo al caso concreto y a
lo sostenido por la doctrina autorizada.
Es un tipo de familia que est constituida por un solo padre de familia, ya sea
viudo, divorciado, soltero o separado.
c)
te
Esta clase de familia tiene legislacin en Brasil, y es considerada como aquella

que se encuentra en un mayor estado de indefensin (por lo menos en teora),
ya sea econmico o moral, respecto a otras familias constituidas con todos sus
miembros.
Familias paralelas
Las familias paralelas son aquellas clases de familia que estn constituidas por
dos o ms familias que comparten un miembro afn.
Es
Esta clase de familia se puede materializar en:

Matrimonios dobles: En este caso, por ms que el segundo matrimonio sea

nulo, si el segundo cnyuge actu de buena fe, se le considerar para l
como un matrimonio vlido disuelto por divorcio (matrimonio putativo
Art. 284 del CC).
Matrimonio y Unin Estable: Vendra a ser el caso de una persona que ha

contrado matrimonio y a la vez mantiene una unin de hecho con otra
persona. Definitivamente, dicha unin de hecho es impropia al tener
impedimentos matrimoniales.
Uniones estables simultneas o concomitantes: Vendra a ser el caso de dos

o ms uniones de hecho que se llevan a cabo de manera paralela.
d) Familias homoafectivas
Esta clase de familia constituye un tema polmico debido a que siempre existe
interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesisticas en torno a
si las parejas homosexuales deberan tener o no los mismos derechos que las
parejas heterosexuales.
99


Captulo
1. DEFINICIN
la
LOS ESPONSALES
te
ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa recproca de matrimonio que no

genera obligacin de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias
jurdicas de orden patrimonial y moral.
Para explicar su naturaleza jurdica se han generado las siguientes teoras:

Teora del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que
los promitentes slo tienen un vnculo o una relacin de hecho que se puede
equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando
desee.
Es
Teora del contrato. Los defensores de esta teora sostienen que en la promesa
de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por
una de las partes, de casarse, y una aceptacin de la otra parte, un fin lcito y la
capacidad de los involucrados. Adems, sostienen que se trata de un contrato
con una obligacin de hacer, y que si es incumplida generara la respectiva accin
judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligacin pero
s la respectiva indemnizacin.
Teora del avant-contrat. Se establece que la naturaleza jurdica de los

esponsales es la de un ante contrato, con lo que no se obligara a los promitentes
a cumplir con la promesa recproca. HINOSTROZA MINGUEZ se adhiere a
esta teora cuando dice: , pensamos que esta ltima teora es acertada. Los
esponsales no pueden ser simples hechos, mxime si se requiere de la voluntad
de los interesados para su configuracin. Tampoco pueden ser enmarcados
dentro de los contratos por su naturaleza personal y subordinacin a normas de
orden pblico del Derecho de Familia.
Teora de la obligacin natural. La obligacin mutua que se da en los

esponsales es una obligacin natural ya que no tiene coercibilidad, razn por la
cual no se puede exigir a los promitentes que cumplan con casarse.
101


Captulo
1. PRELIMINARES
la
EL MATRIMONIO
te
La vida familiar est presente en todas las sociedades humanas. Los antroplogos se
inclinan hacia la conviccin de que la familia integrada por un hombre y una mujer,
unidos ms o menos permanentemente, con aprobacin social, y sus hijos es un
fenmeno universal presente en todo tipo de sociedad.
Es
Cuando aludimos a la unin de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer
vida en comn nos estamos refiriendo a la institucin matrimonial, la cual genera
una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones
jurdicas tanto en el aspecto personal como en lo econmico, relaciones que no se
agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros.
La sociedad conyugal, a decir de BELUSCCIO, es una sociedad civil impuesta por la
ley y carente de personalidad jurdica. Esta "sociedad" est sometida a un rgimen
de orden pblico y ajeno a la voluntad de los cnyuges, slo deben acatar las
disposiciones que las rigen, pese a lo cual no configura una sociedad con personera
jurdica, sino ms bien la idea de "sociedad", como consecuencial del esfuerzo
mancomunado de los cnyuges para obtener un resultado a disfrutar en comn,
compartiendo igualmente riesgos y desventajas. Se trata entonces de una sociedad
en el lenguaje comn pero no en sentido jurdico, ya que no estamos ante una
sociedad inscrita en el registro, la cual no tiene nombre, nacionalidad ni patrimonio
propio, a la par de no compartir los criterios propios de la persona jurdica, que
responde a un nimo de crear una persona jurdica diferente a las personas que la
integran. En nuestro derecho se le considera como un patrimonio autnomo, tal
como se desprende del artculo 65 del Cdigo Procesal Civil.
2. ANTECEDENTES
Etimolgicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos de raz latina matris =
madre, y munim = carga o gravamen, por lo que algunos autores han sealado que
se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sera ella quien llevara
103


3. ANTECEDENTES PERUANOS
De la poca literatura que existe sobre el tema, sealaremos que al Inca le era permitido
la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el Inca se casaba
con una hermana paterna segn la costumbre basada en el incesto del Sol y la Luna.
La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba de concubinas de sangre real,
las pallas, y de concubinas extraas, conocidas como mamakunas.
la
El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con

anticipacin separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el
mismo da el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de
edad nbil (24 a 26 aos), todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento
de la autoridad poltica y de los padres.
Ya en la poca virreynal, y con la real cdula de Felipe II, se introduce en 1564 el
sistema matrimonial catlico para Amrica y con sujecin estricta a la reforma
tridentina. Es as que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.
te
En la Repblica, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso catlico

con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Cdigo Civil de 1852, respecto a
la naturaleza del matrimonio oficial en la legislacin peruana, no deja ninguna
duda sobre la vigencia e influencia absoluta del concilio de Trento en el Per. As,
el artculo 156 deca el matrimonio se celebra en la Repblica con las formalidades
establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento.
Es
Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octubre de 1930, en poca de Snchez
Cerro, se tiene al matrimonio civil como el nico que genera efectos jurdicos, e
ingresa al Per la institucin del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a travs
de los Cdigos de 1936 y 1984.
4. SISTEMAS MATRIMONIALES
En el derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el
indeterminado y el determinado.
De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado tambin confesional, no se exige
formalidad nica y especfica conocida para la celebracin del matrimonio, pues se
trata de un rgimen propio de los pueblos antiguos que reconocan efectos jurdicos
a todas las formas matrimoniales. As, por ejemplo, a los catlicos se les aplicaba las
disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judos las de su
religin, etc. Este sistema rigi en Bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial.
El sistema determinado o nico asume a su vez los siguientes subsistemas:

El exclusivamente religioso, que slo reconoce el matrimonio contrado segn

la religin oficial del Estado, como ocurre en Grecia.
El exclusivamente civil, que reconoce efectos slo al celebrado por un funcionario

pblico o autoridad competente, con exclusin de la idea religiosa. Esto ocurre
en Francia, Alemania, Italia y en la mayora de los pases latinoamericanos.
105


puede alcanzar dicho fin. V.gr. el concubinato, las relaciones espordicas y aun
el comercio sexual. KANT reduca la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo
que resulta equivocado.
El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta
posicin, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona
se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.
La procreacin y el mutuo auxilio de los cnyuges, ARISTTELES Y SANTO

TOMS atribuyen al matrimonio ese doble propsito.
Desde el punto de vista jurdico:
PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creacin

y que la familia, en el fondo, no es ms que la unin sexual reconocida por Ley.
ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena

comunidad de vida.
CORNEJO CHVEZ concluye que la doctrina jurdica alude dos grandes fines:
uno especfico, la creacin y educacin de la prole, y otro individual, el mutuo
auxilio en una plena comunidad de vida.
te
la
Es
De la diversidad de opiniones que existen sobre este tema, se puede afirmar que la
finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitacin o la mutua satisfaccin
sexual de la pareja, la ayuda recproca entre los esposos como causa de la vida en
comn, la procreacin de los hijos, la cooperacin o ayuda para alcanzar fines
comunes que pueden tener un contenido econmico, entre otros.
Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han generado un amplio
debate:
a)
Tesis contractualista
Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula

que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los
contratos, se hace referencia a un acto jurdico gobernado por la autonoma
de la voluntad, lo que permitira a los cnyuges rescindir o resolver el contrato
matrimonial si acaso fracasaran en dicha unin, del mismo modo que las partes
rescinden, resuelven o revocan un contrato.
Tambin se perfila otra concepcin contractual de distintos alcances, que
distingue el contrato como acto jurdico de la disciplina normativa del contrato,
que puede o no estar regida por la autonoma de la voluntad. As, se habla
de un contrato de derecho de familia que no est librado a los dictados de la
autonoma de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar
sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que
107


a) Aquellos que tienen que ver con la esencia del matrimonio

La diferencia de sexos, puesto que slo se admiten relaciones heterosexuales.
Sin embargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual.
La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepcin,

por lo cual se puede afirmar que existe una edad mnima prevista por la
normatividad para considerar vlido el matrimonio.
El libre consentimiento. La voluntad de los contrayentes no puede estar

viciada por situaciones de violencia, amenaza o engao.
la
b) Aquellos que tienen que ver con la formalidad
El cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, que van dirigidos a

determinar que los contrayentes se encuentran aptos para la celebracin
del matrimonio.
El ritual que debe observarse en la celebracin del matrimonio.
La materializacin de dicho acto en un documento (partida de matrimonio)

que luego debe ser inscito en el registro correspondiente.
te
10. EXTINCIN O DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

Las causas que producen la extincin o disolucin del vnculo matrimonial son:
Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos. Una vez extinguida la vida
de uno de ellos o de ambos cnyuges, se acaba el vnculo matrimonial. En el
primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cnyuge varn sobreviviente
slo deber observar ciertos requisitos que la Ley seala; en cambio, en el caso
de la mujer viuda, deber respetar el plazo de viudez ante la posibilidad de
haber quedado embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada
por obra de persona distinta del marido. El plazo de viudez, en el caso de la
legislacin peruana, es de 300 das a partir del fallecimiento del marido. Sin
embargo, esta regla tiene dos excepciones:
Es
1. Cuando la viuda da a luz inmediatamente despus de la muerte del

marido o antes de que se cumplan los 300 das.
2. Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada
por obra del marido. En ese caso necesitar de dispensa judicial para
contraer nuevas nupcias, segn lo establece el artculo 243 inciso 3) del
Cdigo Civil.
Por declaracin de muerte presunta. Esta causa est regulada en el artculo

63 del Cdigo Civil.
Por declaracin del divorcio que disuelve el vinculo matrimonial. La
109


trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del
novio, quienes simplemente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte,
es requisito para celebrar un matrimonio vlido, segn nuestro cdigo civil, que los
contrayentes estn legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andino los hombres se casan a partir de los 14 aos y las mujeres a los 13. Finalmente, las
formalidades para celebrar un matrimonio vlido (ver el captulo correspondiente a
la celebracin del matrimonio) no se aplican en el matrimonio andino, que se celebra de acuerdo con sus usos y costumbres y muchas veces coincidiendo con fiestas
patronales.
la
Quizs lo recomendable sera que a futuro podamos incluir en nuestra legislacin

no slo un nico matrimonio con efectos jurdicos, como ocurre con el civil, sino
tambin, que a la par de l, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales.
Servinakuy: una forma de matrimonio andino
Es
te
Se ha afirmado comnmente que el servinakuy es un matrimonio a prueba, opinin

de la que discrepa el antroplogo Ossio, para quien toda la vida matrimonial andina
es un constante probar su estabilidad y unidad, adems de no ser una ceremonia
sino una demostracin constante de templanza y madurez. Segn este autor, la
consolidacin emocional y econmica de la familia nuclear se realiza en un extenso
proceso, que empieza con un matrimonio por etapas que puede durar varios aos. El
servinakuy es una larga prueba para la pareja, pasadas esas pruebas la pareja resulta
reforzada por un hijo, y el reconocimiento de su capacidad para fundar una familia;
momento desde el cual se le considera como runa (hombre) y huarmi (mujer).
Parecida opinin es la de Fernando de Trazegnies, quien resalta que la persona se va
casando y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un proceso a travs del
tiempo y no de un solo acto.
Esta relacin de pareja que nace a propsito del servinakuy, no como un matrimonio
a prueba, sino dentro del concepto que le otorga Ossio, resulta ser fuente generadora
de derechos y deberes, no slo para ellos sino tambin para los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. Sin embargo, resulta pertinente preguntarnos si el servinakuy podemos asimilarlo a la figura del concubinato. En tal sentido, la ley peruana
regula el concubinato como la unin de hecho entre un hombre y una mujer que,
sin estar casados, hacen vida de tales, concedindole derechos patrimoniales. Al
equiparar la sociedad de bienes de la unin de hecho a la comunidad de gananciales
que nace con el matrimonio, la ley peruana hace una clasificacin del concubinato
regular, que cumple con las exigencias legales, y concubinato lato o irregular, porque
no rene los condicionamientos legales. Existe entonces un denominador comn
entre el concubinato y el servinakuy, y lo constituye la vida en comn entre un hombre y mujer no sancionada por ley. Sin embargo, ste no siempre termina cumpliendo los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, o como
algunos le llaman concubinato strictun sensu (en estricto sentido), por lo que en la
mayora de los casos tendramos que incluir el servinakuy en los llamados concubinato irregular, y ello porque la pareja no tiene una vida en comn de por lo menos
dos aos o existe impedimentos matrimoniales, siendo en esta ltima exigencia
111


Captulo
1. DEFINICIN
la
El concubinato
te
El artculo 5 de la Constitucin reconoce el concubinato como una institucin que,

al igual que el matrimonio, da origen a la familia. Es la unin estable de un varn y
una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y
da lugar a una comunidad de bienes.
PERALTA ANDA sostiene: el trmino concubinato deriva del latn concibinaturs,
del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad
de lecho. Se trata de una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un
varn y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables.
Es
El concubinato es un fenmeno social de vigencia ancestral, histrica y universal,

considerndose una relacin natural por lo que suele ser permanente en el tiempo.
Esta unin legalmente es frgil, pues basta con la decisin unilateral de uno de
los concubinos para que se rompa, generndose un fuerte impacto personal y
patrimonial para el inocente.
Etimolgicamente, la palabra concubinato deriva del latn concubere, que significa
dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusivas, estables, permanentes y continuas
Debemos entender que el concubinato es la unin de hecho propia establecida
entre hombre y mujer libres de impedimento matrimonial que deciden hacer vida
en comn.
El trmino concubinato se puede analizar desde dos sentidos:

En el sentido amplio. Concubinato es la unin de hombre y mujer que sin

ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia y habitualidad. No
precisa concurrencia de otros elementos, tan es as que puede tener lugar entre
personas libres o entre quienes estn unidos a terceras personas por vnculos
legales o tienen algn otro impedimento. El Cdigo Civil, en su artculo 326
cuarto prrafo, hace referencia a esta figura: tratndose de la unin de hecho
113


Entre las caractersticas del concubinato, podemos citar:

a) Unin marital de hecho. Es un estado de aparente unin matrimonial, ya que
dos personas de diferentes sexos viven en comn, constituyendo y generando un
grupo familiar.
b) Estabilidad y Permanencia. Se basa en relaciones nter subjetivas de una pareja
de hecho con la finalidad de que perduren en el tiempo.
c) Singularidad y publicidad. La situacin fctica en la que viven los concubinos

es nica, monogmica y estable.
la
d) Ausencia de Impedimentos. Distingue a las uniones de hecho propias e

impropias.
Entre sus elementos, podemos citar los siguientes:
te
a) Elemento Subjetivo. Es un elemento personal formado por los sujetos que

intervienen en la relacin fctica.
b) Elemento Objetivo. Constituido por vnculos de hecho (cohabitacin).
c) Elemento Temporal. Referido al vnculo en comn en el tiempo.
Es
3. DEFINICIN CONSTITUCIONAL DEL CONCUBINATO

Constitucin de 1979
En el artculo 9 de la Constitucin referida, la Unin de Hecho no era considerada

como una fuente generadora de una familia, pues se sostena que era una unin que
solo produca efectos patrimoniales.
Constitucin de 1993
El artculo 5 de la mencionada Constitucin reconoce a la Unin de Hecho como

una fuente generadora de una familia, por lo que produce efectos tanto personales
como patrimoniales. Por tanto, la proteccin constitucional de la familia se refiere
tanto a la matrimonial a la cual promociona- como a la extramatrimonial Unin
de Hecho-, a la cual reconoce.
Debemos recordar que el Cdigo Civil de 1984 recoge normas referidas a la familia
matrimonial en virtud a que fue redactada a la luz de la Constitucin de 1979, en la
que el origen de la familia se basaba solo en esta institucin, por lo que el legislador
consign el articulo 326 referido a la Unin de Hecho como una excepcin con la
finalidad de regular su aspecto patrimonial.
115


5. RGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO

Dicho rgimen patrimonial ha sido elevado a la categora de norma constitucional
ya que el artculo 5 de la Constitucin establece: da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
la
El Cdigo Civil reafirma este enunciado constitucional y lo ampla en diversos

sentidos al establecer un plazo mnimo para dicha unin. En el artculo 326 dice: La
unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
La comunidad de bienes en el concubinato se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales, lo que determina las siguientes connotaciones:
Cada concubino conserva la libre administracin de sus bienes y puede disponer
de ellos y gravarlos.
Corresponde a ambos convivientes la administracin del patrimonio social y la

intervencin de ambos para disponerlos o gravarlos.
A falta o por insuficiencia de los bienes sociales, los bienes propios de ambos
concubinos responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad
convivencial.
Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por

decisin unilateral, procede la liquidacin de la sociedad concubinaria de
bienes.
Es
te
PERALTA sostiene que la liquidacin de la sociedad de bienes implica los siguientes

actos:

Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.
Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios
que quedaren.
La divisin de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos.
6. OTROS ASPECTOS
a)
Con relacin a los derechos de salud

La Ley permite que tanto los concubinos como sus hijos tengan derecho a los
servicios de ESSALUD.
b) Con relacin a los derechos previsionales

El Tribunal Constitucional ha reconocido los derechos de los concubinos
suprstites a recibir del Estado una pensin de viudez, siempre que anexen
117


Ese nimo para constituir una familia fctica y alcanzar las finalidades del matrimonio se manifiestan en la procreacin, asistencia y ayuda mutua, la satisfaccin
sexual, la educacin de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigencia natural de
preservar dicha unin en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integrantes.
Es menester destacar que, como consecuencia del affectio familiaris, en la unin

de hecho se procrean hijos y se adquieren bienes, los cuales deben ser materia de
proteccin efectiva.
la
Por lo expuesto, es importante recordar que la existencia y consolidacin de las

uniones de hecho como familia depender, en gran medida, de sus integrantes.
En el ltimo censo realizado en el Per, se establece que el 16.07% de la
poblacin peruana fueron registrados como convivientes, mientras que
33.77% se reportaron como unidos en matrimonio civil.
te
El censo antes citado tambin determin que el 15.73% de hombres prefieren el

concubinato frente a un 34.51% que eligi la unin conyugal. Respecto a las mujeres,
se estableci que el 16.40% prefiere la convivencia frente al 35.02% que decidi unirse
a travs de la ceremonia matrimonial.
Unin de Hecho Notarial
Es
El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modific el artculo 1 y adicion los
Ttulos VIII y IX a la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos No
Contenciosos, siendo uno de los temas el referido a la Declaracin de la Unin de
Hecho.
El reconocimiento de la Unin de Hecho se puede realizar indistintamente ante
el Notario Pblico o ante el Poder Judicial. Slo procede si la pareja cumple los
requisitos del artculo 326 del Cdigo Civil.
Se inicia con la presentacin de una solicitud que, adems de contener los datos
personales de la pareja, contendr un reconocimiento expreso de que entre ellos
existi una convivencia de dos aos de manera contina, as como una declaracin
expresa de que ambos estn libres de impedimento matrimonial y que no tienen
vida en comn con otra persona.
Cabe precisar que los solicitantes tambin debern presentar un certificado
domiciliario y un certificado negativo de unin de hecho, tanto del varn como
de la mujer, expedido por la oficina registral del lugar donde residen, as como la
declaracin de dos testigos que pertenezcan a la jurisdiccin en la cual tienen su
domicilio, bajo responsabilidad.
Finalmente, se establece que aquellos convivientes que deseen dejar constancia de
haber puesto fin a su estado de convivencia lo pueden hacer a travs de una Escritura
Pblica, en la cual podrn liquidar su rgimen patrimonial.
119


Captulo
te
1. DEFINICIN
la
IMPEDIMENTOS DEL
MATRIMONIO
Es
La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, que a su vez proviene

del verbo impedere, que significa simplemente poner obstculos a una accin.
Efectivamente, se trata de un conjunto de obstculos impuestos por la Ley
relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o definitiva
determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.
2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

Corriente positiva
PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las
condiciones necesarias para contraer matrimonio.
Corriente negativa
JOSSERAND defiende esta teora que establece los impedimentos para

el matrimonio. sta es la corriente a la que se adhiere nuestra legislacin
vigente.

Corriente eclctica
Preconizada por MAZEAUD, que establece los requisitos para la formacin del
matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.
121


4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN EL CDIGO

CIVIL VIGENTE
Son aquellos que no permiten de ninguna manera que se pueda contraer matrimonio.
Son llamados tambin impedimentos generales y estn regulados en el artculo
241 del Cdigo Civil.
Impberes o adolescentes. Este impedimento se basa en la edad, que tiene
directa relacin con la madurez fsica y sicolgica. La pubertad es una edad en
la que concurren diversos cambios, y en la que la persona no se encuentra en
una situacin que le permita estabilidad para asumir las responsabilidades que
origina el matrimonio, entre ellas, generar prole.
Enfermedad crnica. Esta causal est fundada en motivos eugensicos. Se busca

evitar que dicha patologa se trasmita a la prole. ARIAS SCHREIBER sostiene:
En nuestra opinin y siendo un impedimento directamente relacionado con
la salud, bastara que la enfermedad sea contagiosa o transmisible por
herencia para que fuese aplicable la norma, no as en el caso de la enfermedad
crnica, pero no contagiosa ni transmisible a la prole.
Enfermedad mental crnica. Encuentra su asidero en que un enfermo mental

est impedido de discernir y, por lo tanto, no puede dar una real manifestacin
de su voluntad. La norma tambin se refiere a los lapsos de lucidez que tenga
el enfermo mental y que igual constituye un impedimento absoluto, pues no se
puede saber si esta persona, en estado de lucidez, confirme lo que hizo cuando
se encontraba en el estado de su enfermedad crnica.
te
la
Es
Es posible pedir la nulidad de este matrimonio durante la vigencia del estado de

incapacidad. La accin slo puede ser interpuesta por el cnyuge del enfermo,
y caduca si no se interpone dentro del ao de conocida la dolencia o vicio,
conforme al artculo 277 inciso 2). Es, adems, causal de anulabilidad.
Un sector de la doctrina francesa se inclina por afirmar que aquel matrimonio
celebrado en un intervalo de lucidez (ya que aqu deja de ser un incapaz
absoluto) debe considerarse como vlido.
Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden

expresar su voluntad de manera indubitable. Este impedimento se refiere
a aquellos que sufren graves anomalas de percepcin que afectan sus sentidos
y que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, es decir, no hay
forma de saber lo que esta persona desea hacer. No obstante, dada la realidad
y el avance de la tecnologa, se puede apreciar que estos impedimentos estn
siendo dejados de lado, puesto que existen medios a travs de los cuales estas
personas pueden manifestarse.
Los casados. Este vendra a ser un impedimento absoluto por excelencia, ya

que nuestro sistema es monogmico y no acepta la pluralidad de matrimonios.
Incluso el que se casa dos veces estara incurriendo en el delito de bigamia.
123


El tutor o el curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que

tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo del
cargo.
Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,

con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin jurada de lo que tienen
los hijos bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes.
te
la
Existe una posicin contraria respecto a considerar la situacin de tutor o

curador como un impedimento especial. DEZ PICAZO Y GULLN seala:
La desaparicin de la prohibicin matrimonial de los tutores obedece a la
escasa eficacia que haba tenido tal hecho, segn las concepciones vigentes
en el momento actual, lo nico que debe valorarse es si ha existido o no
vicio del consentimiento, por captacin dolosa o por cualquier otra forma de
coaccin o engao. Si as fuese, el problema tendr que recibir su tratamiento
a travs de las normas generales sobre el consentimiento matrimonial. Si el
consentimiento matrimonial ha sido pleno, no hay razn de peso para prohibir
el matrimonio.
La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los
bienes de dichos hijos.
Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
Es
La intencin de este dispositivo es que no se confunda el patrimonio que

corresponde al hijo del primer matrimonio y los de la sociedad conyugal que
generar el segundo matrimonio.
De la viuda, en tanto, no transcurran por lo menos trescientos das de la

muerte de su marido, salvo que diere a luz.
Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera
sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada mediante
certificado mdico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los
bienes que hubiera recibido de su marido a ttulo gratuito.
No rige la prohibicin para el caso del artculo 333 inciso 5).
Es de aplicacin a los casos a que se refiere este inciso la presuncin de
paternidad respecto del nuevo marido.
El objetivo principal de dicho artculo es evitar la confusin de la paternidad del
futuro hijo que pudiere nacer como producto de las relaciones que mantuvieron
los esposos.
125


Captulo
la
el rito del
matrimonio
1. SOLICITUD PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
te
La celebracin del matrimonio implica una serie de pasos y formas impuestas por la
Ley con la finalidad de evitar matrimonios dobles o falsos.
Nuestro Cdigo sigue una tradicin formalista que se sustenta en una serie de
requisitos para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes:
Se debe contraer matrimonio en la municipalidad del distrito o la provincia de
origen de uno de los cnyuges. Para ello, deben realizar el respectivo pedido al
Alcalde de la municipalidad en forma oral o escrita.
Es
A la solicitud descrita se acompaar copia certificada de las partidas de

nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado mdico expedido en fecha no
anterior a treinta das, que acredite que no estn incursos en los impedimentos
establecidos en el artculo 241 inciso 2) y 243 inciso 3) (se debe acreditar que no
adolecen de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o de
vicio que constituya peligro y, si es viuda o divorciada, que no est embarazada),
o, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y gratuito, la declaracin
jurada de no tener tal impedimento.
Se acompaar, en los casos que corresponda, la dispensa judicial de la

impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defuncin del cnyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidacin del
matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o viudez, y todos los
dems documentos que fueren necesarios segn las circunstancias.
Cada pretendiente presentar, adems, a dos testigos mayores de edad que

lo conozcan, por lo menos, desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo
127


3. OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

Aunque la Ley no dice hasta qu momento debera proponerse la oposicin
al matrimonio, se debe entender hasta antes de que el Alcalde termine con la
ceremonia. La persona que fuera afectada por dicho matrimonio tiene el derecho a
formular la oposicin, que podr estar sustentada en los impedimentos absolutos,
relativos o especiales.
la
Presentada la oposicin, con fundamentos en las causales anteriormente descritas y

si las partes las aceptan, no se realiza el matrimonio en caso de que la causal sea un
impedimento absoluto. Si las partes niegan la veracidad de los hechos expuestos, el
alcalde remite todo al Juzgado de Paz Letrado, que tiene cinco das para que requiera
al oponente a interponer la demanda, y diez das para el Ministerio Pblico. Si en
este plazo no interponen la respectiva demanda, entonces se archiva definitivamente
el proceso.
La oposicin tiene que formularse por escrito.
te
El Fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando ste se encuentre inmerso

en alguna de las causales de nulidad.
Es
Si el Juez de Paz Letrado conoce la oposicin y considera irrelevante los hechos

expuestos, la declarar infundada. En ese caso se deber establecer un monto de
indemnizacin. Se encuentran exonerados de esta responsabilidad el Ministerio
Pblico y los ascendientes. Se exonera a los ascendientes ya que se presume su
buena fe.
4. DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

Constituye el tercer tramo de la celebracin del matrimonio. La capacidad para
contraer matrimonio es declarada por el Alcalde, siempre que se hubiera descartado
cualquier tipo de impedimento y se hubiera cumplido con el plazo sealado para la
publicacin, que es de ocho das.
Los futuros cnyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias.
Despus de trascurrido este plazo no habr prrroga y tendrn que volver a realizar
todos los trmites ya mencionados.
5. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

El Alcalde de la municipalidad ante el que se han realizado todos lo trmites se
encarga de dirigir el ritual de celebracin: lee lo referente a los deberes y derechos
que nacen del matrimonio, luego pregunta a ambos cnyuges si estn de acuerdo,
procede a plasmar su voluntad en el respectivo registro de la municipalidad y les
extiende el acta de casamiento. Esta manifestacin de la voluntad deber ser firmada
tambin por los testigos y el Alcalde.
129


b) Matrimonio por representacin

Se cuestiona la existencia de un verdadero matrimonio por representacin,
puesto que el representante no tiene poder de decisin ya que, nicamente
interviene en la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente manifestando la voluntad de ste para contraer matrimonio.
El poder para contraer nupcias debe reunir una serie de formalidades que se
exigen, dada la naturaleza del matrimonio. As, debe otorgarse por escritura
pblica, debe contener la identificacin de la persona con quien ha de contraerse
matrimonio y debe concurrir la otra parte a la celebracin del matrimonio.
la
Este poder debe ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y tiene un

plazo de caducidad de seis meses de otorgado.
7. PRUEBA DEL MATRIMONIO
te
El matrimonio es una de las instituciones de mayor relevancia social debido a su

exigencia de respetarse todos los requisitos para su celebracin. La importancia de
esta institucin deriva de los efectos que puede generar, que comprenden derechos
subjetivos como el derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cnyuge
suprstite y deberes como la cohabitacin.
Es
PERALTA, refirindose a este tema, sostiene: la prueba del matrimonio est

vinculada a la demostracin de su realizacin y no puede estar supeditada al
capricho y antojo de los interesados, lo que exige que el matrimonio conste en
instrumento pblico, que este inscrito en el registro de estado civil y que pueda
obtenerse fcilmente.
Existen diversos sistemas para probar el matrimonio:
Sistema lato
Consiste en probar de cualquier manera el

matrimonio, ya sea por la declaracin de alguien
o por la sola posesin del estado de matrimonio.
Sistema restringido
Este sistema es muy riguroso. Slo se puede

probar el matrimonio si consta en un documento
indubitable, que podra ser la inscripcin en los
registros civiles.
Sistema mixto
Se basa en que se puede probar el matrimonio

de dos maneras: con el acta de matrimonio o con
otro documento que pruebe el estado de casados.
Nuestra legislacin adopta este sistema, tal como
se puede apreciar en los artculos 269 y 270 del
Cdigo Civil vigente.
131


Captulo
te
1. DEFINICIN
la
FORMAS DE
INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO
La doctrina sostiene que el rgimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias
y diferentes de las del acto jurdico: inspira su regulacin y tratamiento el principio
de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a
la nulidad absoluta y relativa.
Es
Constituye una de las sanciones ms drsticas por la inobservancia de elementos

estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial. Como seala PLCIDO
VILCACHAGUA: "la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento
matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, adems
de su celebracin ante la autoridad competente".
La ausencia de los dos primeros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el
consentimiento matrimonial, dara lugar a un acto inexistente.
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD
a)
Nulidad de matrimonio
Slo se puede dar la nulidad cuando se ha inobservado un requisito esencial,
razn por la que resulta insubsanable o insalvable.
Las causales que recoge el Cdigo Civil son los impedimentos de enfermedad
mental, sordomudez, parentesco y crimen, adems de la inobservancia de la
formalidad prescrita en la Ley y la intervencin de autoridad incompetente.
Se desarrolla a continuacin cada una de las causales previstas:
133


Si el anterior matrimonio se mantiene

vigente, la pretensin puede ser planteada
por quien tenga legtimo inters, incluso
por el propio bgamo. No tiene plazo de
caducidad.
la
Si el nuevo matrimonio fue contrado por el

cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta. La accin
corresponde al nuevo cnyuge, siempre que
hubiera procedido de buena fe y mientras dure
el estado de ausencia. En caso de que reaparezca
el desaparecido se aplicarn las reglas para el
supuesto del matrimonio vigente.
te
El matrimonio contrado por el cnyuge de

quien fue declarado presuntamente muerto. El
cnyuge suprstite podr contraer vlidamente
un nuevo matrimonio. Si el declarado muerto
presunto reaparece y obtiene su reconocimiento
de existencia, ello no invalidar el nuevo
matrimonio.
Es
DE LOS CONSAGUNEOS O AFINES EN LNEA RECTA Y COLATERAL

Art. 274
d) Se trata del vnculo que une

a personas que integran la
familia, vnculo que surge por
descender de un tronco comn
y por el matrimonio.
Parentesco de consanguneos o afines en lnea

recta (en todos sus grados).
Parentesco de consanguneos en segundo y
tercer grado en lnea colateral.
Parentesco por afines en segundo grado cuando
el matrimonio que lo produjo se disolvi por
divorcio y el ex cnyuge vive.
La accin puede ser ejercida por todos los
que tengan legtimo inters, incluso el propio
afectado por el impedimento. No se establece
plazo de caducidad.
Se puede convalidar el matrimonio cuando fue
contrado entre quienes estn vinculados por el
parentesco consanguneo de tercer grado, si se
obtiene su dispensa judicial.
La afinidad no subsiste como impedimento
matrimonial despus de la invalidacin del
matrimonio que la cre.
135


establece que dicha accin no caduca, y en el artculo 274 se han contemplado

los casos en que caduca. Autores como PLCIDO VILCACHAGUA considera
que dicha incongruencia se resuelve con el principio de favorecer las nupcias.
Por otro lado, se ha propuesto corregir el trmino caducidad por prescripcin
y establecer una mejor redaccin en cuanto a que la accin de invalidez es
imprescriptible, salvo los casos establecidos en la Ley. Adems, cabe que esta
pretensin se pueda perder por caducidad o por algn hecho convalidante.
b) Anulabilidad del matrimonio
la
Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algn tipo de vicio para los
contrayentes. No se trata de vicios que afectan el inters social, razn por la cual
no opera ipso iure.
te
Se desarrollan seguidamente las causales de anulabilidad que regula el Cdigo

Civil:
IMPBER
Art. 277
Es
1) Aquel que no tiene edad nbil.
Pueden ejercer la accin el impber luego de

llegar a la mayora de edad, sus ascendientes,
si no hubieran prestado su consentimiento, y, a
falta de stos, el consejo de familia.
Se puede convalidar en los casos previstos en la
Ley:
El impber cuando adquiere la mayora de
edad.
Cuando la mujer ha concebido.
ENFERMEDAD CRNICA, CONTAGIOSA O VICIO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS
Art. 277
2) Aquel que no tiene edad nbil.
La legitimidad para accionar corresponde al

cnyuge del enfermo.
Si ste conoca de la enfermedad, tiene el plazo
de un ao para ejercer la accin desde que tom
conocimiento. De otra manera, se produce la
caducidad.
137


AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE E INMINENTE
6) Se trata de un defecto de consentimiento, existe una manifestacin de

voluntad pero producto de la coaccin
squica, por el anuncio de un mal grave
y actual.
Caduca dentro de los dos aos de

celebrado el matrimonio.
la
IMPOTENCIA ABSOLUTA
El ejercicio de la accin corresponde

al cnyuge agraviado.
Art. 277
Art. 277
El ejercicio de la accin corresponde

slo a ambos cnyuges en tanto
subsista la impotencia.
te
7) Consiste en la imposibilidad que padece

alguno de los cnyuges para realizar la
cpula. Esta situacin se puede deber a
diversas causas como el infantilismo en
los genitales, el vaginismo, entre otros.
ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE
Es
Art. 277
8) Siempre que los contrayentes

hubieran actuado de buena fe.
El ejercicio de la accin corresponde slo a los

cnyuges o al cnyuge de buena fe. Se establece
expresamente un plazo de caducidad de seis
meses de la celebracin del matrimonio.
3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD
NULIDAD
1. Afecta intereses colectivos, contiene una lesin de

carcter general.
2. Puede ser ejercida por cualquier persona, siempre y
cuando tenga inters legtimo en la nulidad, incluso
el Ministerio Pblico. Tambin puede ser declarada la
nulidad de oficio por el Juez.
3. Los matrimonios nulos no pueden convalidarse.
ANULABILIDAD
1. Slo existe afectacin entre las partes.

2. La accin est reservada a los cnyuges.
3. Los matrimonios anulables s pueden ser confirmados.
139


Captulo
te
la
DERECHOS Y
DEBERES QUE
NACEN CON EL
MATRIMONIO
1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS
Es
Alimentos
Comprende este concepto todo aquello que es necesario

para asegurar la subsistencia del hijo: la alimentacin,
el vestido, la vivienda, los tratamientos mdicos, entre
otros.
Educacin
Los padres estn en la obligacin de solventar los gastos

de educacin, pero tambin de guiar la formacin moral
y cvica de sus hijos
Estos derechos de los hijos son irrenunciables e intransferibles.

La obligacin vara segn la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con
los que cuenten los padres.
Cuando no existe vida en comn, asume la obligacin mediante una pensin
peridica el padre que no reside con el hijo.
2. DEBERES ENTRE LOS CNYUGES

Se han desarrollado diversas corrientes para el tratamiento de los deberes y
derechos entre cnyuges. La doctrina tradicional sostiene que el marido es el que
tiene deberes y derechos absolutos sobre la cnyuge y el hogar, que constituye el
141


te
la
Representacin de
la sociedad
Para la realizacin de actos destinados a satisfacer las

necesidades cotidianas del hogar o denominados por la
normatividad como actos para necesidades ordinarias
del hogar, as como para actos de administracin
o conservacin, la representacin de la sociedad se
puede dar en forma indistinta; sin embargo, los actos
de mayor trascendencia, que implican disposicin
de derechos, requieren una representacin conjunta.
Se prev la representacin, unilateral de la sociedad
conyugal, que implica que uno de los cnyuges asuma la
direccin o representacin en situaciones excepcionales
tales como: si el otro cnyuge est impedido por
interdiccin o por otra causa, se ignore su paradero,
se encuentre en un lugar remoto o si ha abandonado
el hogar. En este ltimo supuesto, como bien seala
ARIAS-SCHEREIBER, el cnyuge abandonado asume la
administracin de los bienes propios del otro para la
atencin de las necesidades de la familia, sin perjuicio
de responder por los daos que cause su mala gestin.
Es
Libertad de trabajo
En el Cdigo Civil vigente se establece que ambos

cnyuges pueden desarrollar su profesin o industria o
trabajo fuera del hogar, pero con la previa autorizacin
del otro. Si hubiera discrepancia se podr acudir ante el
juez para que ste lo autorice, si lo justifica el inters de
la familia.
143


Los bienes se fusionan y forman un patrimonio

comn, no importan las cargas que tengan. Se
genera una especie de propiedad indivisa sui
generis, en la que el marido tiene los derechos
de administracin y de disposicin, pero con
el asentimiento del otro cnyuge.
la
c) Rgimen de comunidad
universal
Los bienes de cada cnyuge se mantienen separados y existe comunidad en cuanto a la administracin que se atribuye al marido.
b) Rgimen de unidad de
administracin o rgimen
de administracin y
disfrute marital
Es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cnyuges realizan a ttulo oneroso
durante el matrimonio, mantenindose separados los bienes que se hubieran adquirido a
ttulo gratuito.
te
d) Rgimen de comunidad
de adquisiciones a ttulo
oneroso
Es
e) Rgimen de participacin
f) Rgimen convencional y
legal
g) Rgimen mixto
Cada cnyuge es exclusivo propietario de los

bienes que adquiri dentro del matrimonio.
La nota saltante en este rgimen es que una
vez disuelto el vnculo matrimonial se le reconoce a cada cnyuge lo adquirido por el otro,
hasta igualar los patrimonios.
El rgimen convencional es aquel en que los
cnyuges, de propia iniciativa, son los que
deciden de acuerdo con sus necesidades. Se
rige slo por la autonoma de la voluntad de
las partes. Se realiza antes del matrimonio y se
forma con la autonoma de la voluntad. Tambin puede modificarse por la misma autonoma de la voluntad.El rgimen legal es aquel
que la ley impone por la fuerza coercitiva que
tiene. Puede ser que slo se acepte determinado rgimen o, a falta del rgimen elegido por
las partes, se impone el que la ley determina.
En este sistema se reconocen los patrimonios
autnomos de los cnyuges y los bienes sociales. Se sealan los derechos y deberes con los
que cuenta cada uno de los cnyuges.
Debemos aadir que nuestro ordenamiento jurdico reconoce el rgimen de la

sociedad de gananciales y el de separacin de patrimonios.
145


b) Sustitucin del rgimen por decisin judicial

En caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen se sustituya por el de separacin de patrimonios; segn los casos a que se refiere el
segundo prrafo del artculo 329 del Cdigo Civil vigente.
Para poder cambiar el rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin

de patrimonios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los
siguientes supuestos:
Que el cnyuge abuse de las facultades que le corresponde.
Que el cnyuge haya actuado con dolo.
Que el cnyuge haya actuado mediante culpa.
la
te
La respectiva accin se ejerce ante el juez, de acuerdo con el segundo prrafo

del artculo 329 de la norma acotada, y su trmite es va proceso ordinario.
5. LIQUIDACIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL
Es
Una vez que se haya concluido con un rgimen patrimonial, se procede a la

determinacin de los bienes que pertenezcan a cada cnyuge o los que pertenezcan
a la sociedad de gananciales. Esto se da con la finalidad de determinar qu bienes son
los que le pertenecen a cada cnyuge y as los posibles acreedores puedan cobrar.
6. SOCIEDAD DE GANANCIALES
Los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominacin. Sin embargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regmenes de la sociedad de
gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad
de gananciales de particin. Debera, entonces, denominarse comunidad de
gananciales.
La sociedad de gananciales es la unin de los patrimonios de los cnyuges con la
finalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal.
Para ARIAS-SCHREIBER: la sociedad de gananciales es la comunidad existente
entre el marido y mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio, y las rentas o beneficios producidos tambin durante el mismo por los
bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales, correspondindoles a cada
uno la gestin de su propio matrimonio y a ambos la gestin de su patrimonio social
que debe responder al inters familiar.
PERALTA ANDA afirma que la sociedad de gananciales incluye las ganancias o
beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.
147


Lo que reconoce este inciso es la causa que precedi a la compra a ttulo

oneroso, es decir, que el cnyuge ya haba planificado comprar el bien antes
de casarse. Citemos un ejemplo: Alberto, que es abogado, antes de casarse
firma un contrato con condicin suspensiva para la compra de una oficina,
pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. En consecuencia, esta
oficina constituye un bien propio.
Los que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito.

Todos aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de
libre disposicin de cada cnyuge. A ttulo gratuito se puede adquirir lo
siguiente:
la
1. La donacin, para lo que hay que observar determinadas reglas que se

encuentran en el artculo 1621 y siguientes del Cdigo Civil.
2. Las herencias y los legados, pero observndose lo dispuesto en el artculo
304 de la norma acotada que establece: Ninguno de los cnyuges
puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una
donacin sin el consentimiento del otro.
te
Esta prohibicin tiene su sustento en el inters superior del patrimonio

familiar, ya que este patrimonio sirve de sostn para la familia, que es la
clula fundamental de la sociedad.
Es
La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos

personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con
bienes de la sociedad.
Dichas indemnizaciones tienen un carcter personalsimo:
1. por accidentes o por seguros de vida.
2. por daos personales.
3. por enfermedad.
Corresponden ntegramente a los cnyuges, como bienes propios.
Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga
para los seguros, si estos son cancelados con los bienes sociales, entonces a
la entrega de dicha indemnizacin y, por la teora del reembolso, se debe
devolver el dinero que fue entregado por los bienes sociales, mientras que el
restante se considera bienes sociales.
Los derechos de autor e inventor.

El nico que puede crear algo es el ser humano. Dado el carcter personalsimo de la creacin y de la invencin, se considera a stas bienes propios, tal
como lo reconoce la Constitucin Poltica del Per, en su artculo 2 inciso
8: A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica,
as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.
149


c.2) Administracin de los bienes del otro cnyuge

Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus
bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a constituir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el
prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.
la
Como la administracin es la normal conservacin y utilizacin de los bienes,

uno de los cnyuges puede delegar al otro la libre administracin de sus bienes,
sin necesidad de que la delegacin de dicha administracin sea escrita o bajo
formalidades. En este caso slo bastar con el requerimiento del propietario
para entregar el bien.
Cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados
en todo o en parte por el otro, no tiene sino las facultades inherentes a la
mera administracin y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a
requerimiento del propietario.
te
c.3) Deudas contradas con anterioridad al rgimen
Las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de gananciales

son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contradas en
beneficio del futuro hogar. En ese caso se pagan con bienes sociales a falta de
bienes propios del deudor.
Es
As como los bienes adquiridos antes de la celebracin del matrimonio son

bienes propios, tambin las deudas adquiridas antes del matrimonio son
deudas propias de cada cnyuge, salvo que la deuda est en relacin con el
beneficio del futuro hogar. Ejemplo: la adquisicin de la casa que ser morada
para la futura familia. Primero se tendr que pagar con los bienes propios y
luego con los bienes sociales en caso de que los bienes propios no alcancen para
el cumplimiento de la obligacin.
Los bienes propios de uno de los cnyuges no responden por las deudas
personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de
la familia.
c.4) La responsabilidad extracontractual de uno de los cnyuges
La responsabilidad extracontractual de un cnyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en
caso de liquidacin. Cada uno es responsable de las acciones que cometa y sus
acciones no pueden perjudicar al otro cnyuge que resulte inocente, salvo que
tambin tenga responsabilidad.
La responsabilidad extracontractual est contemplada en el artculo 1969 y
siguientes del Cdigo Civil vigente.
El dao que causa un cnyuge es de carcter personalsimo, y por dicho carcter
slo debe ser resarcido por el que ocasion el dao.
151


La administracin de los bienes propios le corresponde a cada cnyuge, pues

es el propietario. Si lo desea, el cnyuge puede delegar la administracin de sus
bienes.
La administracin de los bienes sociales corresponde a los cnyuges, siempre y
cuando excedan las facultades de la administracin domstica que cualquiera
de los cnyuges podra efectuar. La facultad de administracin conjunta est en
armona con el principio de igualdad jurdica que tienen los cnyuges.
la
La administracin de los bienes puede ser delegada por un cnyuge al otro. Esta
delegacin de facultades de administracin ser para todos los bienes o slo para
una parte de ellos, pero si el cnyuge abusa de la facultad de administracin de
los bienes a la que ha sido sujeto, tendr que reparar los daos ocasionados. La
ley faculta, en tal sentido, al cnyuge perjudicado a iniciar las acciones legales
para obtener la respectiva indemnizacin; sin embargo, el dao causado tiene
que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podr solicitar
la respectiva indemnizacin.
te
La administracin de los bienes sociales no slo se puede dar por delegacin

sino tambin por motivos que justifiquen la administracin necesaria de dichos
bienes, como es el caso de que el esposo o esposa se encuentren internados en
un establecimiento penitenciario o cualquier motivo de interdiccin, o uno de
los cnyuge se encuentre en calidad de desaparecido.
Es
d.3) Disposicin y adquisicin de los bienes sociales

Con respecto a los bienes propios no habra inconvenientes en la libre disposicin
que tiene cada cnyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia
del hogar. En cambio, para la disposicin de los bienes sociales se requerir
del asentimiento expreso de cada cnyuge o que este cnyuge participe en la
disposicin del bien. Para gravar los bienes rige la misma regla.
Como entre los cnyuges puede haber delegacin de facultades, es posible que
uno de los cnyuges pueda disponer o gravar con la debida representacin del
otro. Dicha delegacin de facultades tiene que estar establecida a travs de un
poder especial, en el que se deben indicar expresamente las facultades que se
otorgan. Esta regla de delegacin de facultades mediante poderes no rige para
la adquisicin de los bienes inmuebles.
Con respecto a este tema, ARIAS-SCHREIBER opina que: Esta disposicin
resulta un contrasentido con los principios rectores del actual rgimen de
sociedad de gananciales; y, por ello, debe ser derogada por las consideraciones
siguientes:
a) En primer lugar, no nos encontramos en el campo de la potestad
domestica.
153


Por divorcio.
Por declaracin de ausencia.
Por muerte de uno de los cnyuges.
Por cambio de rgimen patrimonial.
La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas:

Entre cnyuges: en la fecha de muerte o la declaracin de muerte presunta o
ausencia, cuando se notifica la demanda de invalidez de matrimonio, divorcio,
separacin de cuerpos o de separacin de bienes. Cuando la separacin de
cuerpos sea de comn acuerdo, se considerar la fecha de escritura pblica.
Frente a terceros: cuando se ha inscrito en el registro personal.
la
Para efectos del fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un

inventario, el cual contendr lo siguiente:
Los bienes propios.
Los bienes sociales, donde se incluir los activos y los pasivos de la sociedad.
Finalmente, el inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que
sirven para la satisfaccin inmediata.
te
La ley establece que no se considerar menaje ordinario a:

Los vestidos y objetos de uso personal.
El dinero.
Los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial.
Las joyas.
Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones.
Las armas.
Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.
Las colecciones cientficas o artsticas.
Los bienes culturales-histricos.
Los libros, archivos y sus contenedores.
Los vehculos motorizados.
En general, los objetos que no son de uso domstico.
Es
Toda esta reparticin se puede hacer de dos maneras:

Judicial: slo se aplica cuando no estn de acuerdo los cnyuges con la

reparticin que se pretende hacer de los bienes.
Extrajudicial: slo se requiere las firmas legalizadas ante notario.
155


El rgimen de separacin de patrimonios se puede sustituir de dos maneras:

1. Voluntaria. Cuando las partes deciden libremente cambiar su rgimen por el de
unin de patrimonios o de sociedad de gananciales.
2. Judicial. Al no haber acuerdo de las partes para variar el rgimen de la sociedad
de gananciales, uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Slo se puede
pedir al juez que se sustituya el rgimen cuando:
Uno de ellos abusa de las facultades que tiene.
la
Uno acta mediante dolo o culpa. En estos casos el cnyuge agraviado solicita
el cambio de rgimen.
Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en
peligro.
a) Consecuencias de la separacin de patrimonios
te
De acuerdo con el Cdigo Civil vigente, son consecuencias de la separacin de

patrimonios:
De administracin. Cada cnyuge conserva la libre administracin de sus
bienes tal como lo establece la ley, sin que ninguno de los cnyuges pueda
interferir en la administracin de los bienes del otro.
Disposicin. Como son los bienes propios, pueden vender o realizar cualquier acto, al que todo propietario tiene derecho.
Es
De pagos. Cada uno de los cnyuges y es responsable de las cargas que asuma.
Sostenimiento del hogar. Cada uno de los cnyuges con su patrimonio debe
contribuir al sostenimiento de la familia, y en la medida de sus posibilidades.
b) Fenecimiento del rgimen de separacin de patrimonios

El rgimen deja de tener existencia:

1. Por invalidacin del matrimonio.
2. Por divorcio.
3. Por muerte de uno de los cnyuges.
4. Por cambio de rgimen patrimonial.
157


b) La violencia fsica y psicolgica. La violencia es el ejercicio de la fuerza o la

amenaza que se ejerce sobre otra persona para que realice actos que alguien
desee. La violencia constituye el maltrato que se ejerce contra el otro cnyuge.
El maltrato fsico implica la lesin a la integridad corporal del otro cnyuge.
Antes era conocida como sevicia la comisin de actos vejatorios y tratos
crueles realizados por uno de los cnyuges al otro, con el propsito de causarle
sufrimiento.
Respecto a la violencia, el juez debe apreciar las circunstancias especiales de

cada caso.
la
c) Atentar contra la vida del cnyuge. Esta causal se funda en el motivo del
respeto que cada uno de los cnyuges se tiene para hacer vida en comn; por
ende, entre ellos se deben mutua asistencia: no pueden ellos poner fin a su
vida. Nuestro Cdigo Civil no establece que haya una sentencia penal para la
aplicacin de este artculo, slo basta la valoracin del juez.
te
d) La injuria. La injuria constituye un delito pero, a la vez, es una de las causales de

separacin de cuerpos. La injuria es un atentado contra la dignidad de uno de los
cnyuges, cuyo honor queda lesionado con el acto o los dichos del otro cnyuge.
Esta injuria tiene que ser de tal gravedad, que haga apreciar al juez la magnitud
de la ofensa.
Es
e) Abandono injustificado del hogar. Los cnyuges se comprometen a realizar

vida en comn y no pueden renunciar a ella sino por motivos justificados. El
abandono es el alejamiento sin motivo alguno. Para que sea considerado como
causal tiene que ser:
Injustificado.
Por ms de dos aos. Este plazo puede ser continuo (ininterrumpido) o

sucesivo (por lapsos cuya suma sea de dos aos).
f) Conducta deshonrosa. Es el comportamiento inmoral, indecente, sea reiterado y notorio, que hace insoportable la vida comn entre cnyuges.
g) Uso de drogas u otras sustancias. Este uso tiene que cumplir con dos
condiciones:
Que sea habitual, constante.
Que sea injustificado. Que no mediando prescripcin mdica u otros, el cnyuge consuma estas sustancias.
h) Enfermedad sexual contrada despus del matrimonio. Lo que se busca es

proteger la salud del cnyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber
sido contrada despus del matrimonio, ya que si es contrada antes, sera una
causal de anulabilidad del matrimonio. La ley establece que esta enfermedad
tiene que ser grave. La gravedad tendr que ser demostrada por un perito mdico
u otros medios. El inconveniente ocurre cuando se contrae la enfermedad,
159


3. EFECTOS DE LA SEPARACIN
a) Entre los cnyuges
Suspensin de los deberes de lecho: no estn obligados a pernoctar juntos;
y suspensin de los deberes de habitacin: no estarn bajo el mismo techo.
Fenece la sociedad de gananciales. Procede la liquidacin y la reparticin de

los bienes sociales.
la
Alimenticios, es decir, que el cnyuge inocente de la separacin y que no

tiene cmo sostenerse puede pedir al cnyuge culpable que le asista va una
pensin de alimentos.
Prdida de los derechos hereditarios. El cnyuge culpable de la separacin
pierde los derechos que le correspondan de acuerdo con el artculo 343 del
Cdigo Civil vigente.
te
b) Respecto a los hijos
Es
La patria potestad. En principio, el cnyuge culpable es el que pierde la

patria potestad, salvo que el juez determine lo contrario segn el principio
del inters superior del nio. Significa que se le debe favorecer al nio desde
todo punto de vista e, inclusive, se le da la facultad al juez para que pueda
elegir a una persona distinta de la de los padres para que se encarguen de
cuidar a los hijos, segn el orden siguiente: abuelos, hermanos y tos.

Otro lmite para el ejercicio de la patria potestad, cuando ambos son

culpables, es la edad con la que cuentan los hijos: los hijos varones mayores
a los 7 aos se quedan con el padre, y si las hijas tienen menos de 18 aos y
el hijo menos de 7 aos, entonces se quedan con la madre, salvo que el juez
determine otra cosa.
Alimentos de los hijos. El juez, en la sentencia que declara la separacin de

cuerpos, debe determinar cul va a ser el monto de la pensin alimenticia
que le corresponde al otro cnyuge y cul va a ser el rgimen de visitas.
4. FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS

a)
Por reconciliacin
Con la reconciliacin, las partes acuerdan seguir haciendo vida en comn y
que cesen los efectos de la separacin. La reconciliacin puede darse en dos
momentos:
Durante el proceso. Antes de que se expida sentencia, las partes comunican
su reconciliacin al juez de forma escrita, y ste finaliza el proceso.
161


Captulo
12
la
DERECHO
MATRIMONIAL
CANNICO
te
JUSTIFICACIN DEL TEMA
Es
El matrimonio es una realidad nica, una institucin natural cuyo concepto que
utilizamos hoy naci en Roma y que adems tambin se vive dentro de la Iglesia
catlica. El matrimonio como lo conocemos hoy no es un invento de la Iglesia, sino que
es ms antiguo que ella, que es la base de la sociedad. La Iglesia busca preservar en su
integridad lo que es verdadero de todo matrimonio.
La sociedad peruana de hoy es, en su mayora, de confesin catlica. A nadie es ajena la
palabra bautismo o bautizo, puesto que lo hemos recibido o hemos participado en alguna ocasin de esta ceremonia de iniciacin cristiana catlica. Otros han participado
en bodas catlicas, a veces sin prestar mucha atencin a lo que suceda realmente.
Es necesario saber que para los bautizados existe un ordenamiento o legislacin catlica,
llamado Derecho Cannico, que tiene como nico fin la salus animarum, es decir la
salvacin de las almas, o como muchos dicen: mantenerse en la voluntad de Dios. En
este cdigo se presentan las normas de la Iglesia catlica para todos los bautizados con
el fin de ayudarles a alcanzar la realizacin de sus vidas como bautizados.
Hay ciudadanos peruanos que tras ser bautizados en la Iglesia catlica o siendo
bautizados en otra confesin religiosa (siendo posteriormente aceptados por la Iglesia
catlica), se rigen por dos ordenamientos al mismo tiempo: el Derecho del Estado
peruano y el Derecho cannico.
La Institucin natural llamada matrimonio es una materia llamada mixta, es decir, de
importancia fundamental para ambas sociedades (civil y catlica), y por eso intentamos
brindar y ampliar los conocimientos y la valoracin de ese tema desde el punto de vista
de la Iglesia catlica. Este inters puede ser doble:
163


d) La significacin sobrenatural: no todos los efectos del matrimonio son materia

de estudio del Derecho Matrimonial Cannico, sino slo aquellos aspectos que se
refieren a su vlida constitucin en cuanto contrato, que a la vez es sacramento,
as como aquellas relaciones personales, interconyugales o paternofiliales que
se relevan directamente de la vlida constitucin del vnculo conyugal y que
son designadas comnmente por los autores como efectos inseparables del
matrimonio, quedando el resto de los efectos separables o meramente civiles
(patrimoniales, sucesorias, seguridad social, etc.) bajo la competencia del poder
civil.
la
El Derecho matrimonial cannico, contenido fundamentalmente en el Cdigo

de Derecho Cannico promulgado el 25 de enero de 1983, tiene como fuentes
normativas:
a) Normas del Derecho divino (tanto natural como revelado). Son los principios
inmutables y esenciales de la institucin matrimonial.
te
b) Normas del Derecho eclesistico. El Derecho humano y positivo, dado por la

autoridad eclesistica competente. Este Derecho es susceptible de cambios.
c) Legislacin civil. Es slo fuente si el legislador eclesistico la incorpora a su
ordenamiento y la dota de eficacia por envo o remisin.
d) Derecho concordatario. Fruto del acuerdo entre la Iglesia y el Estado para
regular problemas de inters comn y que se dan a travs de los llamados
concordatos.
Es
e) La costumbre. Tiene un alcance muy limitado en el mbito del Derecho

Matrimonial Cannico.
2. DEFINICIN DE MATRIMONIO
Tiene una doble acepcin:
a) Como acto: la boda o celebracin del matrimonio. Los contrayentes hacen
recproca entrega de s mismos en calidad de cnyuges (IN FIERI).
b) Como estado jurdico: los cnyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja
humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad
de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE).
Definiciones comunes. Debemos partir de la concepcin cristiana del matrimonio.

Prescindimos de otras mltiples definiciones que de matrimonio han podido darse
a la luz de distintas ideologas o con base en otros ordenamientos. La concepcin
cristiana nace en las definiciones clsicas del Derecho romano:
Segn Modestino: Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris comunicatio (D.23,2,1). Y Justiniano afirmaba que:
Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam
165


sociedad conyugal. El matrimonio supone admitir un negocio jurdico, es decir,

una declaracin de voluntad de los contrayentes a partir del cual ha de entenderse
constituido el rgimen jurdico matrimonial.
la
La declaracin de voluntades encaminada a la aceptacin del estado matrimonial

por las partes ha sido considerado por la doctrina cannica como una modalidad
especial de contrato. El matrimonio puede interpretarse como contrato, ya que el
consentimiento matrimonial es una declaracin de voluntad, mutua y bilateral,
entre dos sujetos o personas de distinto sexo capaces de celebrar matrimonio, y que
tiene como resultado la aparicin de unos efectos jurdicos queridos por las partes.
Este acuerdo matrimonial reviste unas caractersticas singulares que lo distinguen
de la generalidad de los contratos.
te
El contrato matrimonial debe calificarse como un contrato puramente consensual,

es decir, que se perfecciona por el mismo consentimiento de las partes,
legtimamente manifestado entre personas hbiles segn Derecho. Este contrato
tiene una formalidad establecido por la Iglesia a modo de garanta y seguridad
en la celebracin del matrimonio, lo que comnmente llamamos la boda. Otra
caracterstica que diferencia al matrimonio de otros contratos es su irrevocabilidad,
es decir, nacido el contrato mediante un consentimiento vlido, es permanente,
irrevocable, irrompible, hasta que la muerte los separe.
Es
Matrimonio como sacramento. La unin matrimonial, en su consideracin

meramente natural, reviste un carcter sagrado en cuanto autoriza el legtimo uso
de las fuentes de vida depositadas en el hombre por su naturaleza y as colabora
con la obra del Creador. La Iglesia reconoce la validez y el carcter sagrado de los
matrimonios verdaderos anteriores a la venida de Cristo, y el de los no bautizados
posteriores a sta.
El matrimonio de los bautizados fue elevado por Cristo a la dignidad de sacramento.
Es por tanto un sacramento entre los bautizados (cfr. canon 1055, 1). Esto no es
impedimento para que un bautizado catlico contraiga matrimonio cannico con
un no bautizado (sera matrimonio vlido y verdadero, no sacramental), o con
un bautizado vlidamente en otra Iglesia (sera matrimonio vlido, verdadero y
sacramental).
3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL

Ya que el matrimonio entre bautizados es un sacramento inseparable del contrato
o connotacin jurdica, la Iglesia es competente para disciplinar todos los aspectos
sustanciales de esta institucin matrimonial, as como los efectos inseparables del
matrimonio.

En el plano legislativo: la Iglesia establece normas para la celebracin

que condicionan su validez o, al menos, licitud y normas para el rgimen de
vida matrimonial. La disciplina matrimonial cannica obligara a todos los
bautizados catlicos.
167


5. PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO
la
Entendemos por propiedades esenciales aquellas caractersticas o cualidades del

matrimonio que, sin ser constitutivas de su esencia, dimanan directamente de ella.
Dice el canon 1056: las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la
indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por
razn del sacramento. Se les llama propiedades porque no determinan el ser del
matrimonio, pero nos damos cuenta que el mismo concepto de matrimonio reclama
estas dos caractersticas como esenciales. Si el matrimonio consiste en una unin o
conjuncin de personas en el orden de la plenitud de sus vidas, esa unin exige la
unidad y la indisolubilidad para que pueda ser considerada plena y completa. Son
caractersticas que emanan de la misma esencia del matrimonio, de tal manera que
sin ellas no puede subsistir, puesto que una unin que no fuera nica e inescindible
no sera una verdadera unin en profundidad y en plenitud.
Estas propiedades son esenciales en todo matrimonio verdadero, no slo de los
matrimonios catlicos, sino de todo matrimonio natural, sea religioso o civil (en
caso de no bautizados).
La unidad: es la imposibilidad de que una persona pueda compartir
simultneamente el vnculo matrimonial con otras y excluye cualquier clase de
poligamia. Es una exigencia del Derecho natural, ya que la monogamia es el
rgimen ms acorde con los fines del matrimonio. Se descarta la poligamia en
sus dos formas: poliandria y poliginia.
La indisolubilidad: es una caracterstica natural del propio matrimonio, y

significa que el vnculo conyugal vlido no puede disolverse ni extinguirse,
salvo por la muerte de uno de los cnyuges. Esta propiedad es, en fin, de la
educacin de la prole (no es lo mismo educar a los hijos en el seno de una familia
que hacerlo en una familia disfuncional, y de alcanzar los fines perfectivos de los
cnyuges, en cuanto a su estabilidad en todos los aspectos).
Es
te
Los bienes del matrimonio: dice San Agustn en De bono coniugali, 24: Estos
son los bienes por los cuales es bueno el matrimonio: la prole, la fidelidad y el
sacramento. Y tambin dir en De nuptiis et concupiscentia: En la fidelidad
se atiende a que fuera del vnculo conyugal no se una con otro o con otra; en
la prole, a que sta se reciba con amor, se cre con benignidad y se eduque
religiosamente; en el sacramento, a que el matrimonio no se disuelva y a que el
repudiado o repudiada no se una a otro ni aun por razn de la prole.
La actual terminologa doctrinal y jurisprudencial designaa el bonus prolis
como la procreacin y educacin de los hijos; el bonum fidei designa la unidad;
el bonum sacramenti significa la Indisolubilidad (no el carcter sacramental).
Matrimonio Rato y consumado: el matrimonio vlido es el que rene todos

los requisitos necesarios para la constitucin del vnculo conyugal. El Cdigo de
Derecho Cannico se refiere en especial al matrimonio entre bautizados para
establecer la conocida clasificacin, segn haya sido consumado o no.
169


3. Contrado por catlico con acatlico. Con dispensa de forma catlica y

permiso de celebracin slo civil.
4. Contrado por dos catlicos puede equivaler a la llamada forma extraordinaria
si es en tenor al Derecho (c. 1116).
B) Por el contrario, y salvo las excepciones sealadas, el matrimonio civil celebrado

por quienes estn obligados a contraerlo cannicamente no slo es considerado
invlido, sino que carece de apariencia de matrimonio cannico.
la
Tngase en cuenta el grado de necesidad con el que el Estado urge la celebracin

civil.
te
1. Cuando el matrimonio civil es obligatorio para todos los sbditos del Estado
que lo impone, de tal forma que constituye el nico medio para asegurar los
efectos civiles. La Iglesia urge el cumplimiento de las formalidades civiles
en orden a la obtencin de los efectos civiles de la unin conyugal, pero en
la inteligencia de que no pueden, por ello, considerarse casados. Y si por
imperativo de la ley estatal las formalidades civiles hubieran de preceder al
matrimonio cannico, deben abstenerse de la convivencia conyugal.
Es
2. Cuando el matrimonio civil es facultativo en concurrencia con el matrimonio

religioso (al que de por s se le considera bastante para la obtencin de los
efectos civiles), el slo matrimonio civil contrado por los obligados a la forma
cannica se encuentra reprobado por la Iglesia. De ah que el matrimonio
civil, en estos casos, no constituya impedimento si alguno de los as casados
quisiera contraer matrimonio cannico con tercera persona.
7. LA CONSTITUCIN DEL MATRIMONIO

Cuando nace el matrimonio? La celebracin del matrimonio consiste,
fundamentalmente, en la prestacin del consentimiento matrimonial, del que
deriva la aparicin del vnculo conyugal. Este consentimiento constituye la pieza ms
esencial del sistema matrimonial cannico, hasta el punto de que el consentimiento
matrimonial constituye la causa eficiente del matrimonio.
El consentimiento matrimonial. El c. 1057 1, seala: el matrimonio lo produce
el consentimiento de las partes legtimamente manifestado entre personas jurdicamente hbiles, consentimiento que ningn poder humano puede suplir.
La funcin del consentimiento matrimonial:
1. Tiene valor constitutivo. Es el acto jurdico creador del matrimonio, en cuanto
sistema de relaciones jurdicas.
2. Es absolutamente necesario. No puede existir situacin matrimonial si no ha
precedido el consentimiento de las partes.
171


Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valorados en todas sus dimensiones y en relacin con todas las contingencias y situaciones que puedan, por hiptesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio,
s podr realizarse una valoracin, desde la perspectiva de la apreciacin crtica de
las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos lmites mnimos.
8. EL MATRIMONIO VLIDO E INVLIDO
la
Debido a su constitucin, el matrimonio puede ser vlido o invlido, dependiendo,

como en todo acto jurdico, de la capacidad de los contrayentes, de su libertadvoluntad y de la vlida manifestacin de ese acto fundante llamado consentimiento.
Si posee todos los elementos de validez desde el origen (consentimiento) el
matrimonio es vlido para siempre. Lo que nace vlido es vlido para siempre.
Slo cabra la posibilidad de disolucin (que no es nulidad) en caso de rato no
consumado, como hemos visto antes, u otros pocos casos previstos por el Derecho
Cannico (vase p.ej. favor fidei). De lo contrario, lo que nace nulo es nulo siempre,
a no ser que se convalide o sane de raz.
te
Capacidad de los sujetos. La prestacin del consentimiento matrimonial

presupone en el sujeto que lo realiza la existencia de la capacidad suficiente (c.
124). Por consiguiente, la capacidad es un presupuesto previo a la prestacin del
consentimiento. Entonces la capacidad del sujeto que presta su consentimiento,
no slo constituye un ineludible condicionamiento del acto voluntario, sino que
ste representa el momento decisivo de su actuacin o realizacin. La capacidad del
sujeto supone que es hbil para el matrimonio en general, independientemente de
con quien contraer matrimonio.
Es
Y de qu clase de capacidad estamos hablando? Es la capacidad o aptitud psicolgica

suficiente establecida por el Derecho natural, no negando la posibilidad de otorgar
un consentimiento vlido a quien naturalmente est capacitado para ello, no en
modo alguno reconociendo esta capacidad a quien por ley natural carezca de ella (ya
que el consentimiento no puede suplirse).
Genricamente, la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial exige el
uso expedito de la inteligencia y de la voluntad, ya que, en el orden cronolgico
todo acto jurdico humano comienza por un acto de inteligencia, que suele llamarse
aprehensin cognoscitiva, merced al cual el ser humano conoce el bien o la cosa que
ser objeto deseado (Gimnez Fernndez). Por eso decimos que la capacidad es
tanto querer como comprender lo que se quiere.
Capacidad supone tambin idoneidad de la persona para asumir los deberes
especficos del matrimonio. Por eso la capacidad para contraer est considerada por
la presencia de tres factores, que juntos hacen vlido el matrimonio y si falta alguno
de ellos el consentimiento mismo es invlido:
a)
suficiente uso de razn.
b)
discrecin de juicio o madurez proporcionada al matrimonio.
c)
aptitud para asumir los deberes esenciales del matrimonio.
173


Debe notarse la diferencia entre capacidad para emitir el consentimiento y

capacidad para cumplir las obligaciones esenciales del matrimonio.
Quien asume un deber debe poder cumplirlo, porque nadie est obligado a lo
que no puede cumplir. Bsicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser
un buen esposo y un buen padre.
te
la
Libertad-voluntad de los sujetos. El consentimiento matrimonial es un acto libre

y voluntario. Es la unin de dos voluntades que coinciden en el establecimiento de
la vida conyugal. En esta caracterstica se considera el matrimonio en concreto, en
aqul momento y con persona determinada. Tngase en cuenta que si no existe la
capacidad en las partes no existir propiamente la libertad-voluntad para casarse.
Este paso supone que el sujeto goza de uso de razn y de juicio suficiente y es
reflexivo respecto al acto que va a realizar y analiza lo conveniente o inconveniente
del futuro matrimonio. Con todo esto el sujeto decide libremente si quiere o no
quiere el matrimonio sabiendo que es una realidad futura, con lo incierto que
eso supone. Decide si acepta o no acepta una vida matrimoniada con el partner
elegido. La libertad supone el seguir lo que desea o dejar lo que no desea, por eso
carecera de libertad interna, pues encontrndose en estado de actual perturbacin
se ve impedido de actuar en un sentido determinado. En este caso no sera un acto
humano o voluntario.
Es
La libertad y voluntad para casarse supone la determinacin resuelta y decidida de

contraer, con deseo de hacer surgir el vnculo matrimonial con los deberes y derechos
que este contiene. No debe ser slo un acto de complacencia o simple propsito,
sino una rotunda afirmacin de la voluntad.
El contenido especfico del matrimonio. El consentimiento vlido debe tener
como objeto la aceptacin del matrimonio tal como lo entiende el ordenamiento.
Se ha de tener un conocimiento elemental de lo que es el matrimonio. Por eso no es
necesario un consentimiento explcito sobre cada uno de los elementos esenciales
del matrimonio, basta un consentimiento explcito que no excluya, por acto positivo
de su voluntad, alguno de los elementos esenciales del matrimonio. En ese sentido,
basta que las partes deseen contraer matrimonio como Dios manda.
El consentimiento es un acuerdo de voluntades que normalmente es manifestado
pblicamente y tiene carcter bilateral, mutuo y recproco. Es el acto por el que las
partes se dan y aceptan mutuamente en orden al matrimonio (c. 1057 2).
Este acuerdo de voluntades se da en un mismo acto. Cada uno se entrega al otro
y acepta al otro mientras manifiesta el consentimiento en actos simultneos. El
consentimiento se da entre personas bien determinadas, por lo que la identidad de
los contrayentes es decisiva para la existencia del matrimonio.
El consentimiento debe ser legtimamente manifestado (c.10571). Para que sea
jurdicamente relevante ha de ser manifestado exteriormente con los requisitos
sealados en el ordenamiento. El matrimonio es un bien de la sociedad, y desde
175


Impedimentos de Derecho divino y de Derecho humano. El Cdigo vigente

declara que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el Derecho no
se lo prohbe (c.1058). El Derecho natural concede a toda persona la facultad de
contraer matrimonio, es decir, nadie puede privar con carcter absoluto de esta
facultad. Cualquier restriccin o limitacin tiene carcter excepcional y debe constar
expresamente y ha de interpretarse en sentido estricto.
la
Un impedimento es una circunstancia externa que, por Derecho divino o humano,

hace a una persona incapaz para contraer vlidamente matrimonio (c.1073). Los
impedimentos de Derecho humano no son una limitacin del Derecho natural
a matrimoniarse, sino slo una reglamentacin necesaria de su ejercicio, de los
intereses de los mismos esposos, en la felicidad conyugal, y en la tutela del bien
comn. Los impedimentos pueden ser pblicos u ocultos, segn puedan o no ser
probados en el fuero externo.
te
Pueden ser: a) impedimentos de Derecho divino, si el autor es Dios, estos no son

dispensables, y b) impedimentos de Derecho humano, si el autor es la autoridad
humana eclesistica o civil, dispensables por la autoridad eclesistica competente.
Slo la suprema autoridad de la Iglesia declara autnticamente cuando el Derecho
divino prohbe o dirime el matrimonio, y slo ella establece otros impedimentos
para los bautizados. La costumbre no introduce impedimentos distintos a los ya
establecidos.
Es
Existen impedimentos que slo puede dispensar la Suprema autoridad de la Iglesia:

Impedimento de Orden o voto (sacerdotes o religiosos con voto perpetuo de castidad
en Instituto de Vida Consagrada de Derecho pontificio) e Impedimento de crimen
o conyugicidio. Nunca se da dispensa para el impedimento de consanguinidad en
lnea recta o en segundo grado de lnea colateral (c.1078, 3).
El Obispo diocesano puede dispensar de la obligacin de la forma cannica, de
todos los impedimentos de Derecho eclesistico, menos el impedimento de Orden
(sacerdotes).
Lista de Impedimentos:
a) Impedimento de edad. No pueden contraer matrimonio el varn antes de los
16 aos cumplidos ni la mujer antes de los 14 cumplidos. En el Per no se puede
contraer matrimonio sin dispensa de la autoridad competente antes de los 18
aos cumplidos.
b) Impotencia. La impotencia para copular, antecedente y perpetua, sea de parte del
varn o la mujer, absoluta o relativa, hace nulo el matrimonio. Este impedimento
no se dispensa nunca. La esterilidad no prohbe ni invalida el matrimonio.
c) Vnculo anterior. Atenta matrimonio invlidamente quien est ligado por un
vnculo de un matrimonio precedente, incluso si este primer matrimonio no
fue consumado. No es lcito contraer nuevo matrimonio porque parezca nulo o
tenga posibilidad de disolverse el matrimonio anterior. Cesa con la declaracin
de nulidad o disolucin del matrimonio anterior.
177


Puede celebrarse el matrimonio, llamado mixto, slo con la licencia expresa de la

autoridad competente. Existen cauciones a tener en cuenta antes de conceder la
licencia (c.1125).
El c. 1071, seala que sin previa licencia de la autoridad competente no se celebre:
a) El matrimonio de vagos.
b) El matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado segn la ley civil.
c) El matrimonio de quien est sujeto a obligaciones naturales nacidas de una

unin precedente, hacia la otra parte o hacia los hijos nacidos de esa unin.
la
d) El matrimonio de quien est incurso en censura.
e) El matrimonio de un menor de edad, si los padres lo ignoran o se oponen

razonablemente.
f) El matrimonio por procurador.
te
Tambin se precisa licencia de la autoridad correspondiente para el matrimonio

secreto o de conciencia (c. 1130-1133) o el matrimonio bajo condicin (c. 1102 3).
11. QUINES SON INCAPACES DE MATRIMONIO?
Es
El legislador ha elaborado unos tipos de incapacidad eminentemente jurdicos

referidos a la falta de proyeccin de futuro, preparacin, madurez y salud mental.
El legislador trata de detectar el efecto que una determinada carencia, dolencia
o desequilibrio mental pueda producir en la gnesis del acto voluntario de la
aceptacin del matrimonio. El legislador evita hablar de enfermedades mentales.
Para que una determinada anomala psquica, desorden de personalidad o perturbacin mental acte como causa de incapacidad e invalide el matrimonio se precisa:
a) que sea anterior al matrimonio, b) que sea suficientemente grave para alterar las
facultades mentales o volitivas, o que prive de la posibilidad de comprometerse a
futuro en el pacto conyugal, c) que afecte a la materia matrimonial. Estas carencias
o anomalas se detectan normalmente pos matrimonio, y comprobada su existencia
real anterior al matrimonio se hace posible la declaracin de nulidad por incapacidad anterior al acto de contraer.
Son incapaces de contraer matrimonio:
a) Quienes carecen de suficiente uso de razn, ya que quien carece de uso de
razn se considera que no es dueo de s mismo y se le equipara a los infantes
(c.99). El trmino suficiente uso de razn permite distinguir entre la carencia
de uso de razn total o parcial. De la carencia total del uso de razn se consigna
la incapacidad, y de la carencia parcial tendr que analizarse si es carencia del
necesario, mnimo o suficiente uso de razn. Cuando se habla de suficiente uso
de razn no nos referimos al que se adquiere a la edad de siete aos, sino que
se ha de poseer una capacidad mayor y el conocimiento del contenido de la
179


padece una alteracin morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resistirlo, se le considera entonces desposeda de capacidad matrimonial, pues no se
promete aquello que no se est en condiciones de disponer.
Esta causal supone la existencia de una anomala de naturaleza psquica a la que
se atribuye la incapacidad para asumir, por eso deber constar procesalmente la
existencia de tal desorden psicolgico. La doctrina seala el carcter patolgico
de estas situaciones, puesto que la propia incapacidad de asumir las obligaciones
matrimoniales supone de por s un desorden o anomala de la personalidad. No
se debe exigir a esta incapacidad ms que la estabilidad o habitualidad propia de
toda incapacidad y, por ende, que persista la incapacidad aunque desaparezca la
causa.
Falta de libertad interna: la libertad es requisito indispensable para la

validez del consentimiento, razn por la que no se producir vlidamente este
consentimiento cuando la persona que lo presta se encuentra en estado de
trastorno mental transitorio que le impide en aquel momento la advertencia de
la mente al acto que realiza y la consciente aceptacin del matrimonio.
Como estados anmalos que sitan al individuo en una fase de inconsciencia que
le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta,
el sueo hipntico, el sonambulismo, la excitacin y depresin subsiguientes a la
ingestin de estupefacientes (morfina, cocana, etc.), las convulsiones epilpticas
o los accesos histricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto
haya sido privado en grado suficiente de sus facultades volitivas o intelectivas, de
tal forma que pueda decirse que se encuentra desposedo de su libertad interna
por cuanto carece de la disposicin de sus actos para determinarse libremente.
Es
te
la
12. VICIOS EN EL ORIGEN DEL MATRIMONIO

En la prestacin del consentimiento pueden presentarse diversas circunstancias
que haran que ste sea invlido, entre ellas:
a) Ignorancia de la sustancia del matrimonio. Puede presentarse la ignorancia
de la sustancia del matrimonio no ya por motivos patolgicos, sino por otras
casusas ambientales, de educacin, de aislamiento o incluso de incorrecta formacin religiosa. Seala el c. 10961: Para que pueda haber consentimiento
matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varn y una mujer ordenado a la
procreacin de la prole mediante cierta cooperacin sexual. Por eso, para emitir
un consentimiento matrimonial vlido ser necesario poseer un conocimiento
bsico de la naturaleza del matrimonio, por lo que la ignorancia o desconocimiento de aquellos elementos definidores de la identidad del instituto matrimonial originar la nulidad del matrimonio por falta de referencia especfica al
contenido del consentimiento matrimonial.
b) Error. Consiste en el juicio falso o en la falsa estimacin de un objeto. El error
radicado en el entendimiento slo puede dar lugar a un vicio de la voluntad en
181


Pero existe la posibilidad de excluir internamente aquello que se manifiesta

externamente, es decir, simular un aparente consentimiento completo, que si es
incompleto es siempre invlido. Dice el c. 1101 2: Pero si uno de los contrayentes,
o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo
o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contrae
invlidamente.
Pueden darse dos tipos de simulacin:
Simulacin total, cuando uno o ambos contrayentes excluyen el matrimonio

mismo, de forma que predomina la intencin de no contraer. Aqu se excluye el
matrimonio mismo. El contrayente, a sabiendas y deliberadamente, pretende
realizar una apariencia de matrimonio mientras internamente lo excluye.
Simulacin parcial es una voluntad matrimonial deformada. El simulador

admite un matrimonio destituido de alguno de los elementos esenciales del
matrimonio. En la simulacin parcial, si bien los cnyuges tienen la intencin
de contraer, predomina en ellos la intencin de excluir alguno de los elementos
esenciales del matrimonio, rechazando alguna de las obligaciones inherentes.
El simulador contrae con la intencin de no asumir alguna o algunas de las
obligaciones inherentes al matrimonio.
te
la
El matrimonio es nulo cuando existe intencin de no asumir las obligaciones

provenientes del matrimonio referidas a la prole y a la fidelidad. No se trata slo de
no cumplir, sino de no querer asumir (aceptar) desde el inicio esas obligaciones.
Es
a) La exclusin de la prole. El matrimonio se invalida por la exclusin de algn

elemento esencial del mismo (c. 11012). El matrimonio se ordena por su propia
naturaleza al acto conyugal apto de por s para la procreacin (y por ende la educacin) de los hijos. Su exclusin -sea de los actos conyugales o de la generacin
de la prole- atenta gravemente al matrimonio en s mismo.
Ntese que esta exclusin puede ser: a) exclusin del acto conyugal propio para
concebir, o b) exclusin o temor a la prole.
b) La exclusin de la fidelidad. Como ya hemos sealado antes, la unidad es una

propiedad esencial del matrimonio (c. 1056) por la que el vnculo matrimonial no
puede compartirse con diversas personas. Surge la exclusividad, a perpetuidad,
de los derechos interconyugales y el deber de fidelidad al consorte.

Se presenta exclusin de la fidelidad si una o ambas partes se reservan el derecho

de contraer con otra persona, en simultneo, aun subsistiendo la primera
unin.
Tambin est en esta causal el rechazo positivo a la fidelidad al partner, es

decir, reservarse el tener relaciones carnales con otra persona (heterosexuales u
homosexuales).
183


en cuenta los principios informadores de la vida matrimonial, o sea, las directrices

generales del comportamiento de los cnyuges.
Estos principios son cinco: 1.- los cnyuges deben guardarse fidelidad; 2.- debe
tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal; 3.- debe tenderse al
mutuo perfeccionamiento espiritual; 4.- los cnyuges deben vivir juntos; y 5.- debe
tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos.
la
Son causas de separacin aquellas conductas que lesionan gravemente alguno de

esos principios. Por consiguiente, las causas de separacin pueden resumirse en
estos cuatro captulos: adulterio; grave detrimento corporal del cnyuge o de los
hijos; grave detrimento espiritual, abandono malicioso del cnyuge o de los hijos y
en cuanto a la duracin de la separacin, esta puede ser perpetua o temporal.
La nica causa que puede dar lugar a una separacin perpetua es el adulterio
(cfr. canon 1152). Las dems causas que el Cdigo de Derecho Cannico enuncia
genricamente pueden dar lugar slo a una separacin temporal, es decir, la que
permanece mientras subsiste la causa (cfr. canon 1153).
te
La separacin conyugal cannica, que puede ser perpetua o temporal, nada tiene
que ver con el divorcio ni con la disolucin del matrimonio y, aunque no exista
la convivencia, permanece el vnculo matrimonial en virtud del principio de la
indisolubilidad.
Es
Situacin cannica a los divorciados vueltos a casar. Esta es una realidad muy
comn en nuestra sociedad actual. Ya que el matrimonio vlido es indisoluble,
quienes han celebrado un subsiguiente matrimonio, aunque sea slo civil o viven
con otra persona que no es su cnyuge, no tienen los derechos y deberes de un
matrimonio verdadero. Es decir, la segunda unin es nula, a no ser que se conozca
judicialmente en un Tribunal eclesistico acerca de la validez o nulidad del primer
matrimonio.
Quienes estn en esta situacin, llamada irregular, en vistas a que viven
conyugalmente con quien no es su verdadero esposo(a), no pueden: a) participar de
la sagrada comunin, ni de ningn otro sacramento, a no ser en peligro de muerte y,
b) hacer de padrinos de ningn sacramento.
Ellos no estn fuera de la Iglesia, slo que han incurrido en una situacin irregular,
por eso debern buscar la gracia de Dios y la perfeccin de sus vidas, no en los
sacramentos que son los medios ordinarios de salvacin, sino mediante otros medios
de santificacin (la oracin, la caridad, la penitencia, etc.).
Como primer paso debern buscar, si en consciencia lo creen as, la revisin sobre
la validez del primer matrimonio. De no ser un caso de matrimonio nulo, debern
seguir viviendo su vida de buenos catlicos mediante los llamados otros medios
de santificacin, hasta que puedan vivir como verdaderos hermanos y ya no como
cnyuges. De ser esto posible, nada les impide acercarse a la comunin y a los dems
sacramentos.
185


Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio cannico son muy diversas,
y ya las hemos estudiado anteriormente.
No es necesario que los dos esposos estn de acuerdo en pedir la declaracin de

nulidad, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda
seguir adelante. Es conveniente y recomendable que ambas partes acten dentro del
proceso de manera activa, pero no es obligatorio, ya que puede concederse la nulidad
a pesar de que el demandado est en contra o nunca llegue a prestar declaracin ni
comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente.
la
Si el Tribunal Eclesistico considera que con las pruebas documentales, testimoniales

y periciales presentadas por el demandante ha quedado suficientemente probada la
causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certeza
moral para hacerlo.
te
Todo el proceso se lleva con un absoluto y exquisito sigilo y confidencialidad. Slo

los miembros del Tribunal, los Abogados, Procuradores, Peritos y las partes conocen
la causa. Los testigos slo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no
conocen las preguntas y respuestas realizadas a los dems testigos o a las partes. No
hay audiencia pblica. En un proceso de nulidad de matrimonio catlico no suelen
realizarse actos simultneos entre los esposos, de manera que lo ms frecuente es
que el proceso termine sin que las partes se hayan visto.
Es
El proceso est marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa

de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular
que normalmente suele durar dos aos (un ao y medio en la primera instancia y
seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser ms breve o ms largo,
dependiendo del nmero de causas que lleve cada Tribunal Eclesistico y del impulso
que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad del matrimonio slo si se prueba
con claridad que hay causales para concederla, despus de un serio y muy estudiado
proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse ms tiempo, cuando hay que
ir a una tercera y ltima instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos
hemos referido (Tribunal de la Rota Romanade la Santa Sede).
FASES DEL PROCESO CANNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL
a) Consulta. Se recomienda una consulta acerca de las posibilidades de lograr la
declaracin de nulidad antes de comenzar el proceso. Esta fase de consulta puede
hacerse ante los prrocos, canonistas o en el mismo Tribunal eclesistico.
b) La demanda, o peticin de revisin de ese matrimonio. Slo son sujetos capaces
para esta fase los esposos del matrimonio en cuestin. Aqu se solicita la revisin
y se ponen las posibles causales por las que se cree que el matrimonio pueda ser
nulo.
c) Admisin de demanda. Una vez se presente la demanda de nulidad del
matrimonio catlico ante el Tribunal Eclesistico competente de Primera
Instancia, sta se admite si est ajustada a derecho en el fondo y en la forma. Se
fija, por turno, el Tribunal que revisar la causa y que dar sentencia.
187


Captulo
13
la
SOCIEDAD
PATERNO-FILIAL
1. FILIACIN MATRIMONIAL
te
La filiacin proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium,que significa hijo,
procedencia del hijo. La filiacin es la relacin que existe entre los hijos y los padres.
Esta relacin puede ser de carcter consanguneo o legal.
La filiacin, en sentido genrico, es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con
sus padres y establece una relacin de sangre y de derechos entre ambos.1
Es
El Cdigo ya derogado haca la distincin entre los hijos legtimos, que eran los
nacidos durante el matrimonio, e ilegtimos, que eran los hijos que no nacan
en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Pero an resulta esta distincin innecesaria, ya que bastara
con la denominacin de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del
matrimonio o no.
2. DETERMINACIN DE LA FILIACIN
La filiacin se determina por la realidad biolgica presunta.
Existen dos tipos de filiacin: una natural y otra por adopcin.
La primera puede darse a raz del matrimonio o de manera extramatrimonial.
La segunda es el estatus jurdico que la ley le otorga a un hijo que no es el

consanguneo.
Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Cdigo Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta
Jurdica. p. 659.
189


b) Concepcin y nacimiento
La situacin normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la
vigencia del matrimonio. Pero en la realidad no es as; por dicho motivo, la ley
establece otros casos de presunciones de paternidad.
Cuando el artculo incluye el trmino ley no debe entenderse slo las

disposiciones con rango de ley, sino incluso, y con mayor razn an, las que
puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como
los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sentido material.
la
La tradicin doctrinal ha establecido los lmites de la analoga en tres

supuestos: normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas
que contienen sanciones. Estas ltimas no estn expresamente sealadas.
te
El sentido del artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, rectamente
entendido en funcin de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir
toda aplicacin de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente
de la interpretacin estricta (y eventualmente la interpretacin restrictiva). No
es lo que textualmente dice la disposicin, pero s lo que puede rectamente
interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para
proceder a la aplicacin de las normas jurdicas que contienen principios, como
es el caso de este artculo.
Es
5. FILIACIN MATRIMONIAL: IMPUGNACIN DE LA

PATERNIDAD Y MATERNIDAD
Consideraciones preliminares
El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres

e hijos, al menos es el concepto ms difundido, sin embargo, en un concepto ms
amplio y genrico, tendramos que referirnos a los antepasados de una persona, y
a sus descendientes. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre,
entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno
filial.
La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos
estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan
fuera de l, entonces se encontraban en una situacin de inferioridad y con
derechos restringidos, respecto de aquellos que si haban nacido dentro de un
matrimonio, a la par de la denominacin de ilegtimos que se les dio, y que por
cierto era muy peyorativa. En el Cdigo Civil de 1936, se les clasific en legtimos en
tanto que haban nacido dentro de un matrimonio, e ilegtimos si el nacimiento se
produca fuera del matrimonio; esta clasificacin no slo era de trminos si no de
derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad de lo que
le corresponda al legtimo ( artculo 762). Con el Cdigo Civil de 1984, se supera
191


concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la

teora del alumbramiento, se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del
matrimonio pese a que fue concebido dentro de l (caso del hijo pstumo).
Teora mixta
te
la
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado,

resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teoras, recordemos sobre
el particular el artculo 1 del Cdigo Civil el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece, pues bien, el artculo 361 del cdigo en consonancia con
el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de
los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia,
sern matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido
concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio
si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta del
artculo 361 del Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo
esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de
ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin,
y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no considerarse
padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le
concede accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que enerven
esta relacin paterno filial.
Plazo mximo y mnimo de gestacin
Es
La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como
ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre
del hijo que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos
para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa de
l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la
concepcin, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin,
dentro del cual debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el
particular no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender
del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y
mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300
como mnimo y mximo de gestacin.
La presuncin pater is y su aplicacin
Desde Roma nos llega esta presuncin juris tantum, conocida como pater is est quem
nuptiae demostrant y que etimolgicamente significa, padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un
hijo, se tiene como padre de ste a su marido, y ello en funcin de las obligaciones
que impone el matrimonio, principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se
deben los cnyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o
alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el
particular veamos dos hiptesis de trabajo:
193


negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial,

y en la de negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad, y
tambin la de impugnacin de la maternidad matrimonial.
Contestacin de la paternidad
la
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad de la

impugnacin, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est
amparado por la presuncin pater is, de modo que el marido se limita a expresar
que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde
probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido
por su mujer y a quien no considera suyo est amparado por la presuncin pater
is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia est dada por quien
soporta la prueba; en nuestra legislacin se usa el trmino negacin.
Casos de negacin de la paternidad
te
Refiere el artculo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
Es
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del
matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio,
por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pater is, por cuanto como ya lo
hemos sealado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo
tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
( artculo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems por
que no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto es,
la denominada probanza diablica.

Sin embargo, por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo
366, as, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo,
por que si ello fuera as, entonces su conducta traducida en la celebracin del
matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable del embarazo, o
admite expresa o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar an
tratndose de un hijo muerto, si existe inters legtimo en esclarecer la relacin
paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una causal de invalidez de
matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida
en comn.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite
que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin
podr resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia,
privacin de libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en
cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto
195


debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das contados desde el
da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo
da a aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara incluso para
el caso del inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de
validez cientfica.
Es
te
la
Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con
nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atencin a que se sigue prefiriendo
la verdad legal antes que la verdad biolgica. Pero lo que es ms importante, el
plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida sta no slo en
cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento
de distincin, sino tambin como derecho a fijar una relacin paterno filial real y
no slo supuesta, y felizmente as lo estn entendiendo actualmente los jueces, que
al analizar el numeral 364, estn haciendo control difuso e inaplicando la norma,
prefirindose la norma constitucional, artculo 2 inciso 1, referido al derecho a la
identidad, concediendo el derecho de accin an cuando se haya vencido el plazo,
tal como es de verse de la resolucin suprema del 23 de octubre del 2002, recada
en el expediente 2857-2002, a propsito de una consulta, y en donde el mximo
tribunal dijo textualmente Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad
que seala el artculo 401 del cdigo civil para que la interesada pueda impugnar la
paternidad a su favor realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental
de la persona humana conocer a sus padresQue alegndose la verdad biolgica
y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el
inciso primero del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado, resulta
necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la
recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de
caducidad desde el momento en que la recurrente tom conocimiento del hecho, a
esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada en el expediente
2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice Si bien la
demanda interpuesta est sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez
de la relacin procesal segn el cual el juzgador est en la obligacin de verificar
las condiciones de la accin para proseguir el trmite del proceso, sin embargo no
puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso,
que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que
haga posible lograr la paz social en justicia, segn lo establece el artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una
situacin procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atencin
al inters superior del nio establecido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin de preservar
la identidad de los nios y slo a travs de los rganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio
para dilucidar la controversia por lo que aprobaron la resolucin consultada, que
en el caso de autos deja de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma
constitucional contenida en el artculo 2 inciso 1 de la carta magna.
197


La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba
de validez cientfica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo
de ley.
6. FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIN DE

RECLAMACIN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
la
Como queda dicho, nuestro sistema jurdico sigue el criterio que admite la
investigacin de la paternidad extramatrimonial con la previsin de causas
determinadas para promover la investigacin de la filiacin fuera del matrimonio.
Vale decir, que en la ley se contemplan los supuestos de hecho que pueden dar causa
a investigar la paternidad extramatrimonial; debindose tener presente que, con
la reforma introducida por la Ley 27048, en el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo
Civil se incluye a todo otro motivo para lo mismo que no configure ninguno de los
supuestos contemplados en los otros incisos de la misma disposicin legal citada,
por no tener la enumeracin legal carcter taxativo.
te
Tales supuestos de hecho constituirn la base para la pretensin de reclamacin de

la paternidad extramatrimonial y, luego, el fundamento para la sentencia.
Es
Conviene delimitar las nociones de causa y hechos constitutivos de la causa. La

causa de la reclamacin de la paternidad extramatrimonial no es sino el marbete
o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de de acciones que permiten
iniciar la investigacin de la filiacin no reconocida voluntariamente. Los hechos
constitutivos de la causa son acciones u omisiones imputadas al presunto padre que
revelan la existencia del vnculo paterno-filial.
De acuerdo a ello, para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser
expuestos con suficiente precisin los hechos constitutivos; considerando que
un mismo hecho no puede configurar ms de una causal. Tal es el principio de
especificidad que, como en el caso de la separacin de cuerpos y el divorcio por
causal, tambin gobierna cuando se reclama la paternidad extramatrimonial.
Como se acaba de exponer, para el ejercicio de la pretensin de reclamacin de la
paternidad extramatrimonial rige el principio de la especificidad: debe invocarse
expresamente una de las causales del artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por
la Ley 27048. De no cumplirse con ello, la demanda debe ser declarada inadmisible
por contener un petitorio impreciso, de acuerdo con el artculo 426, inciso 3,
del Cdigo Procesal Civil. Distinto es el caso en que, durante la exposicin de la
demanda, se comprueba que en base a un mismo hecho se pretende configurar ms
de una causal. En tal supuesto, la demanda debe ser declarada improcedente por no
exisitr conexin lgica entre los hechos y el petitorio, de conformidad con el artculo
427, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil.
Esta caracterstica evidencia que una misma persona puede ejercer tantas veces tal
pretensin por cada una de las causales legales. Es ms, podra invocar la misma
causal siempre que se sustente en hechos constitutivos diferentes. As, si luego
199


mismo hecho no puede configurar dos o ms causas petendi a la vez. En resumen,

no podr invocar la nueva causa petendi si es que utiliza los mismos fundamentos
de hechos de otra causa petendi ya resuelta.
La accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial se otorga exclusivamente
para los casos previstos en el artculo 402 del Cdigo Civil, modificado primero por
la Ley 27048 y, luego, por la Ley 28457. Los supuestos de hecho previstos en la ley,
que permiten la investigacin de la paternidad matrimonial, son los siguientes:
El documento escrito puede ser extendido de puo y letra por el padre, como
tambin basta que est firmado por l.
te
la
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata de

cualquier documento escrito, que no revista la forma prescrita por el artculo 390
del Cdigo Civil para que constituya reconocimiento, en que conste la voluntad
indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo; sin que sea necesario que
la voluntad haya sido deliberadamente expresada a ese fin, por no exigirlo as
la ley. Tal como ocurre, p. ej., cuando se otorga una carta poder simple, en la
que se menciona al apoderado como hijo del poderdante; cuestin que ha sido
admitida por la jurisprudencia.
Es
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la

demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia. Como se recordar
la posesin de estado de familia consiste en el trato de recproco que se dan en
los hechos quienes se consideran relacionados entre s por los vnculos jurdicos
familiares, pudiendo existir o no ttulo que acredite ese estado de familia. El
supuesto de hecho previsto en este inciso se refiere a una posesin de estado de
familia de hecho, en la que no existe ttulo de estado, y por el ejercicio de esta
pretensin, se busca obtener una sentencia que lo constituya.
Se debe, entonces, acreditar el trato recproco de padre e hijo, entre demandado

y demandante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos y deberes
contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesin de estado es
fundamental, en primer lugar, para determinar la procedencia de la pretensin:
la posesin de estado debe haberse mantenido hasta un ao antes de la fecha de
interposicin de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar el fundamento
de hecho de la pretensin: la posesin de estado se comprobar por actos directos
del padre o de su familia. Este ltimo punto, podra provocar que la posesin de
estado de hijo extramatrimonial surja slo respecto de los dems miembros de
la familia del padre, sin que ste est involucrado con l; por no exigir la ley, la
concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola de ellas. As, p. ej., el
hermano del padre reputa como su sobrino al demandante, no mediando ningn
acto directo del padre que lo considere como su hijo. Como en este supuesto
se trata de establecer la relacin paterno-filial, debe estimarse que la posesin
de estado de hijo extramatrimonial quedar comprobada por actos directos del
padre, siendo los actos de su familia corroborantes del primero; pudindose,
stos ltimos, tomar en cuenta, en forma supletoria, cuando el padre haya
muerto o est imposibilitado de expresarse.
201


5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca

contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable. En principio, debe destacarse que la seduccin a que se
refiere esta causal no puede ser identificada con la figura penal del delito de
seduccin contemplada en el artculo 175 del Cdigo Penal. En efecto, el derecho
penal considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce
aos y menor de dieciocho. Si este el caso y de conformidad con el artculo 240
del Cdigo Civil, no podra existir promesa de matrimonio con una mujer que
legalmente no es apta para casarse, por estar incurso en el impedimento de
impubertad; con lo cual, resulta rrita esta causal.
De otro lado, cuando se ha realizado esa identificacin, tambin se ha sostenido
que no puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad por cuanto,
no siendo ingenua, era conciente del acto sexual que realizaba y de las
consecuencias que podran generarse.
La importacin de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista
que a ellos no se ha referido la ley civil. La seduccin a que se refiere la norma no
es sino la accin engaosa, el ardid, la astucia, que emplea el varn para lograr
el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio que
puede ser el argumento engaoso tampoco puede ser identificada con la figura
de los esponsales, por cuanto aqu la ley no establece las mismas exigencias del
artculo 240 del Cdigo Civil; en todo caso, el nico punto de coincidencia es
que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse,
sin importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no
impedimentos matrimoniales.
te
la
Es
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo

a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es
aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad. El Juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Este inciso fue
primeramente introducido por la Ley 27048 y posteriormente modificado por
la Ley 28457. Por la manera como est propuesta esta causal, se comprueba que
para la admisin de la demanda en este caso, no es exigible que se presente un
principio de prueba del hecho en que se fundamente el petitorio. Vale decir,
que conjuntamente con la demanda no es necesario acompaar la certificacin
mdica de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica. Bastar la
sola invocacin de la nueva causal y el mero ofrecimiento de la prueba pericial
respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aqulla prueba se actuar
durante el proceso especial regulado por la Ley 28457.
Lo sealado en la parte final del texto, resultaba innecesario mencionar por

cuanto el artculo 404 del Cdigo Civil ya establece la prohibicin de investigar
la filiacin del hijo de mujer casada, salvo que el marido hubiera contestado la
paternidad y obtenido sentencia favorable.
203


Captulo
14
te
la
DERECHO DE
LOS NIOS Y
ADOLESCENTES,
E INFRACTORES
PENALES
Es
I. DERECHO DE LA NIEZ
1. LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO

1.1. Antecedentes
Antes de desarrollar los aspectos de la Convencin sobre los Derechos del Nio
debemos tener presente los antecedentes a este instrumento internacional:

La Declaracin de Ginebra.- Compuesta por la suiza pedagoga Eglantine Jebb;

fue aprobada por la Asamblea de la Naciones, el 26 de setiembre de 1924,
documento donde se conceptualiza y se da prioridad al menor.
Declaracin de los Derechos Humanos.- Proclamada por las Naciones Unidas
el 1 de diciembre de 1948.
Declaracin de los Derechos del Nio.- Adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
1.2. La Convencin sobre los Derechos del Nio

Fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,
entrando en vigencia tras su ratificacin en el Per el 2 de setiembre de 1990. Es un
Tratado internacional compuesto por un Prembulo y 54 artculos que norma sobre
los derechos especiales, especficos del nio.
205


nio, pero que muchas veces son violadas por la propia sociedad. Seamos conscientes
todos de la obligacin que tenemos para con estos nios, nias o adolescentes.
ARTCULO 3. INTERS SUPERIOR DEL NIO
1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
la
2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y

el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
te
3. Los Estados partes se asegurarn de que las instituciones, servicios e

instalaciones responsables de cuidado o la proteccin de los nios se
ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero e idoneidad
de su personal y supervisin competente.
Es
El Inters Superior de Nio, artculo que es recogido por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, ya que permite a base de lo normado ir ms all con el fin de proteger
o darle lo mejor al menor de edad, primando l ante todo.
1.3. Los Derechos Humanos del Nio

La Convencin norma los derechos integrales a la dignidad humana de todas las
personas, por ende del nio.
Asimismo, la Declaracin de los Derechos Humanos, es un documento internacional
que protege o rige al nio ya que es tambin un ser humano con derechos.
El Estado es responsable del cumplimiento de los derechos humanos, con las normas
de la Convencin.
2. DOCTRINA DE LA SITUACIN IRREGULAR Y DOCTRINA DE

LA PROTECCIN INTEGRAL
En lo referente al menor existen dos doctrinas: una de la Situacin Irregular y la
que est vigente de la Proteccin Integral, ambas van a tener como punto en comn
el reconocimiento de los derechos del menor que le permitan convertirse en una
persona inmersa en una sociedad donde se le reconozca su dignidad.
207


3. INTERS SUPERIOR DEL NIO

Este principio lo recoge el artculo IX del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios
y Adolescente que a letra dice:
En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a

travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico,
los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as
como en la accin de la sociedad se considerar el principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
te
la
Principio inspirado del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
que dice que ante cualquier situacin que se refiera al nio debe primar lo mejor
para l. Asimismo, el artculo IX transcrito en el prrafo anterior, nos dice que el
Estado a travs de sus Instituciones, Gobiernos, Poderes, etc. cuando se tenga que
aplicar, dar una norma, proteger, restringir respecto al nio y adolescente tiene que
tenerse primero en cuenta el bienestar, mxime, cuando todos tenemos que velar
por los derechos del nio y del adolescente.
4. INSTITUCIONES FAMILIARES
4.1. Patria Potestad
Es
La patria potestad, lo define el Cdigo Civil textualmente como la obligacin

que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos
menores de edad.
Las nicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y
madre), es un derecho natural. En la adopcin el adoptante se convierte en padre
del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguneo.
La patria potestad cuenta con las siguientes caractersticas:

Intransmisible
Personalsima
Irrenunciable
Temporal
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo 74 enumera los deberes

y derechos que debe tener todo padre. Entonces, debemos diferenciar qu es un
derecho y qu es un deber; lo primero, derecho, segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola significa justo, legtimo, razonable, Conjunto de principios
y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva. Concluimos, que el derecho es la facultad que tiene toda persona para
poder exigir lo que nos corresponde.
209


Se puede concluir, que la patria potestad es el todo y la tenencia es lo especfico.

Algunos Juristas definen la tenencia como:
Zerpa Levis Ignacio, la tenencia (guarda) comprende todas las facultades y
deberes paternos que requiere la adecuada proteccin de la persona fsica y
moral del hijo.
Vivas de Serfaty, la tenencia (guarda) es el atributo esencial de la patria potestad

pues no slo comprende la tenencia de los hijos sino tambin el derecho de
dirigir su vigilancia y educacin.
la
El art. 82 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que procede la variacin de
la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para
ello el Juez de Familia contar con la colaboracin del equipo multidisciplinario
(mdico, psiclogo y asistenta social) quienes remitirn un informe al Juez para que
l luego de un anlisis, decida su fallo.
te
El art. 85 indica que el Juez de Familia debe escuchar la opinin del nio y tomar en
cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que
tienen. El nio es ms manipulable o influenciable a diferencia del adolescente que
ya tiene un criterio ms formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del
Inters Superior del Nio.
El art. 86 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica dos supuestos:
Es
a) Existan circunstancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para
iniciar una nueva accin; y,
b) Que el nio o adolescente se encuentre en peligro su integridad, no es necesario
esperar el tiempo indicado por la magnitud de los sucesos.
Cuando el Cdigo dice una nueva accin se refiere a una demanda nueva, con
todos los requisitos indicados en el Cdigo Adjetivo.
En cuanto a la tenencia provisional, el art. 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
es preciso y dice Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de
tres aos y estuviera en peligro su integridad fsica, debiendo el Juez resolver en el
plazo de veinticuatro horas.
En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta accin slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de
proceso
211


El incumplimiento del rgimen de visitas se entiende cuando existe sentencia

judicial que debe cumplirse; en el supuesto que no se cumpla con dicha resolucin,
se faculta al juez de familia a que aplique los apremios normados en la ley, y el
incumplimiento a ello puede originar la variacin de la tenencia.
Ejecutoria.-
la
Exp. N 101597
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante XXXXXXXXXXXXXXXX
Demandada No se menciona
Asunto
Rgimen de visitas
Fecha
te
El rgimen de visitas, ms que un derecho de los padres, resulta ser de los

hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral, por lo
que debe fijarse en atencin a las circunstancias, y est sujeto a variacin
segn las necesidades de los hijos.
II. DERECHO DEL ADOLESCENTE

E INFRACTORES PENALES
Es
1. CAPACIDAD JURDICA DEL ADOLESCENTE

1.1. Matrimonio del adolescente
Por el matrimonio se forma una familia, que es contemplada por el Cdigo Civil as
como por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, con el fin de dar estabilidad a una
situacin que se presenta.
La autorizacin puede realizarse mediante dos vas:

Judicial, o
Notarial
En cuanto a la judicial, se encuentra indicado en las normas pertinentes del cdigo

precitado, en los artculos 113 y 114 en concordancia con los artculos 244,245 y
246 del Cdigo Civil. El Juez de Familia debe ver la madurez de los adolescentes,
que deben tener como mnimo 16 aos.
Al contraer matrimonio, los adolescentes adquieren plenamente la capacidad de
ejercicio.
En cuanto a la notarial, est normado en la Ley Notarial, pero en la prctica no se
da.
213


adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe perjudicar su escolaridad

y su salud, que es lo primordial.
El artculo 54 indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar
autorizacin a los adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe
perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial.
El artculo 55 norma que el adolescente trabajador cuente peridicamente con los

chequeos mdicos, a fin de proteger su salud.
la
El artculo 51 del citado Cdigo nos indica las edades mnimas que deben tener
los adolescentes para ciertas actividades laborales, respetando los convenios que
nuestro pas ha ratificado y por ende estn vigentes.
Artculo 51.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades.Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las
siguientes:
te
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de
dependencia:
a) Quince aos para labores agrcolas no industriales;
b) Diecisis aos para labores industriales, comerciales o mineras;
c) Diecisiete aos para labores de pesca industrial.
Es
2. Para el caso de las dems modalidades de trabajo, catorce aos. Por

excepcin se conceder autorizacin a partir de los doce aos, siempre
que las labores no perjudiquen su salud o desarrollo ni interfieran o
limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participacin
en programas de orientacin o formacin profesional.
Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o
responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin
expresa en contrario de los mismos.
El artculo 61, seala taxativamente que las vacaciones del adolescente trabajador
deben ser concedidas en los meses de vacaciones escolares y que se le debe dar las
facilidades para que asista a su escuela y no prolifere la desercin escolar.
3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

El adolescente en conflicto penal est normado en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, pero hay que tener presente en esta materia los Documentos Internacionales
vistos anteladamente y a los que se refieren especficamente a este tema como:

Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de

Menores Reglas de BEIJING.
215


Infraccin Agravada
Cuando el adolescente de 14 aos a ms, en pandilla o grupo, comete lo indicado en
la infraccin leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violacin
contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio
educativa es de:
Internamiento: 14-16 aos. No menor de 3 ni mayor de 5 aos.
16-18 aos. No menor de 4 ni mayor de 6 aos
Al adolescente de 12 a 14 aos se le aplica medidas de proteccin, que se encuentran

indicadas en el artculo 242 del Cdigo de los Nios y Adolescente.
la
Artculo 242.- Al nio que comete infraccin a la ley penal le corresponde

las medidas de proteccin. El Juez Especializado podr aplicar cualquier de
las siguientes medidas:
El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o
responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
te
Participacin en un programa oficial o comunitario de defensa con atencin

educativa, de salud y social;
Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; y
Atencin integral en un establecimiento de proteccin especial.
Es
Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una

modificacin ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 aos que cometen
actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mat a una anciana y l
se amarr con el fin de fingir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 aos que
integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas.

Cabecilla, lder o jefe.- Director, jefe o conductor de un partido poltico, de un

grupo social o de otra colectividad.
En este caso es el que va a dirigir, va a planear, va a dar la idea al grupo.
Medida socioeducativa de Internamiento.
A los cabecillas. No menor de 3 ni mayor de 5 aos.
4. GARANTAS PROCESALES
En cuanto a las garantas procesales, el artculo 192 del mismo cuerpo legal,
establece:
Artculo 192.- Garantas.- En los procesos judiciales que se sigan al
adolescente infractor se respetarn las garantas de la Administracin de
Justicia consagradas en la Constitucin Poltica del Per, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, el presente Cdigo y las leyes vigentes sobre
la materia.
217


5.2. Denuncia
Podr el fiscal:
a) Solicitar la apertura del proceso
b) Disponer la remisin
c) Ordenar el archivamiento
Previamente verificar:
a) Si el delito o falta est tipificada
b) Si no ha prescrito
c) Si est individualizado el sujeto activo
Denuncia del fiscal:

a) Resumen de los hechos
b) Acompaar pruebas
c) Fundamento de derechos
d) Solicitar las diligencias a actuarse
te
la
5.3. Resolucin
Es emitida por el Juez de Familia mediante resolucin debidamente motivada, en

mrito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivar:
La declaracin del adolescente
La entrega a sus padres o responsables
El internamiento preventivo
Es
5.4. Internamiento preventivo

Ser debidamente motivado y cuando existan:

Suficientes elementos probatorios

Exista riesgo de que el adolescente eluda el proceso
Temor fundado de destruccin, obstaculizacin de pruebas
6. REMISIN
La remisin como lo define el artculo 223 del Cdigo de los Nios y del Adolescente
es el apartamiento o separacin del adolescente infractor del mbito judicial con la
finalidad de no causarle posibles traumas psicolgicos, pero, para ello el artculo
206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica cundo procede dicha remisin
y esto es:

Siempre y cuando el hecho no revista gravedad,

Cuando sus padres o responsables se comprometan a que si se le impone una
medida socioeducativa va a cumplirla.
219


El internamiento del adolescente se da en los Centros Juveniles que estn a cargo

del Poder Judicial.
El artculo 239 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala que si el adolescente
adquiere la mayora de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podr
prolongar sta hasta el trmino de la misma.
Si el Juez Penal se hubiera inhibido, por ser el infractor menor de edad en el momento
de los hechos, asumir la competencia el Juez de familia aunque el infractor hubiera
alcanzado la mayora de edad.
En ambos casos la medida culminar al cumplir los 21 aos.
te
la
El artculo 240 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica los derechos que
tiene el adolescente infractor, stos son: un trato digno, un lugar adecuado, recibir
educacin y formacin profesional y tcnica, realizar actividades recreativas, atencin mdica, realizar trabajos remunerados, contacto con su familia dos veces por
semana o por telfono, acceso a la informacin, comunicarse con su abogado en
forma reservada y solicitar entrevista con el fiscal y juez, impugnar medidas disciplinarias, recibir cuando salga los documentos personales para su desenvolvimiento
en la sociedad.
Es
El Beneficio de semilibertad se aplica cuando se ha cumplido las 2/3 partes de la

medida de internacin y ser por un trmino mximo de 12 meses (art. 241).
221


Casustica.
El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia,
va proceso nico, solicitando la adopcin va excepcin artculo 128, inc. a), de la
nia YYY de 5 aos de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas
partida de matrimonio con la madre de la nia, certificado mdico de la nia, copia
certificada de la denuncia de abandono realizada por la madre de YYY, as como
documentos que prueban que l se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc.
El 1er Juzgado de Familia de Lima, admite la demanda y corre traslado al Fiscal de

Familia, siendo parte en el proceso, al padre biolgico y a la madre.
te
la
La madre contesta y est de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cnyuge.
El padre biolgico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador,
procediendo a ello el Juzgado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda.
El Juez seala fecha de Audiencia nica, se lleva a cabo la evaluacin de la pruebas
documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva,
la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la nia ve a XXX como su
padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre biolgico). El Juez de Familia entrevista a
la nia y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que
la nia sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante
Resolucin declara la adopcin de la nia YYY a favor de XXX y ordena la expedicin
de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.
2.2. La Adopcin Administrativa
Es
El titular del proceso administrativo de adopciones, tal como seala el Cdigo de

los Nios y Adolescentes en su artculo 119, es el MIMDES (Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social) a travs de su oficina respectiva.
Mediante el Decreto Supremo N 008-2002-MIMDES de fecha 27 de agosto del 2002,
se aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social.
Como rganos Desconcentrados figura la Secretara Nacional de Adopciones, que
es la autoridad central de carcter ejecutivo en materia de adopciones, que cuenta
con oficinas desconcentradas a nivel nacional.
Esta Secretara cuenta con un Consejo Nacional de Adopciones, el cual se encarga
de desarrollar el programa de adopciones, proponer la firma de los convenios, etc.
Este Consejo est presidido por el/la Secretario(a) Nacional de Adopciones y 6
representantes de las instituciones pblicas y privadas.
El MIMDES, es el titular del proceso de adopciones:
Primero se inicia con una solicitud de los pre adoptantes ante dicha oficina, la misma
que evaluar y dictaminar dentro de los 15 das hbiles siguientes, la evaluacin
ser tanto en los aspectos psicolgico, moral, social y legal de los preadoptantes;
223


4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.

5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el Juez.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul ratifique

personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este
requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
la
Cuando se trata de adopcin por extranjeros debe tenerse presente el art. 2087 del
Cdigo Civil que seala que la adopcin se norma por las siguientes reglas:
1. Para que la adopcin sea posible se requiere que est permitida por la ley del
domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
2. A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular:
te
a) La capacidad para adoptar.
b) La edad y estado civil del adoptante.
c) El consentimiento eventual del cnyuge del adoptante.

d) Las dems condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la
adopcin.
Es
3. A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular:

a) La capacidad para ser adoptado.
b) La edad y estado civil del adoptado.
c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del
menor.
d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sangunea.
e) La autorizacin al menor para salir del pas.
3. CASUSTICA
El 18 de diciembre de 2008, una pareja de cnyuges solicitan a la Secretara Nacional
de Adopciones del MIMDES, la adopcin de un nio o nia para su entorno familiar,
siendo calificados previa evaluacin y seleccin del personal.
Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopcin,
adjuntando la Hoja de Evaluacin Legal del Expediente Nacional, donde detallan
documentos que son solicitados por el rgano rector a fin de proceder a la adopcin.
225


Captulo
16
la
AMPARO FAMILIAR
1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA
a)
Definicin
te
Los alimentos pueden ser definidos como el deber jurdico establecido por
Ley mediante el cual una persona, a travs de un conjunto de prestaciones,
satisface las necesidades de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia
subsistencia. Como se aprecia, los alimentos tienen por finalidad primordial
sustentar la vida del titular o beneficiario. Esta institucin del derecho civil
se funda en el deber jurdico que emana principalmente de las relaciones
familiares.
Es
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, los alimentos comprenden lo que es

indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica; se
precisa que cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden,
adems, su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Por su parte,
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 92, considera tambin
como alimentos la recreacin del menor y los gastos de embarazo de la madre,
desde la etapa de concepcin hasta el post parto.
Ntese que el concepto jurdico de alimentos abarca no slo aquello que es
estrictamente necesario para vivir, sino tambin aquello que puede procurar el
desarrollo digno del alimentista.
b) Naturaleza Jurdica
En relacin a la naturaleza jurdica de esta institucin, existen tres tesis:
La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los
alimentos, al ser susceptibles de valoracin econmica o apreciables en
dinero, tienen una naturaleza patrimonial.
La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los
alimentos, al sustentarse en valores ticos y sociales deben ser considerados
como un derecho personal o extrapatrimonial, adems de presentarse como
una de las manifestaciones del derecho a la vida.
227


Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensin

de alimentos puede ser modificada (incrementada o disminuida), e incluso
eliminada cuando ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
Intransmisible, Intransigible e Incompensable. Ligada a su caracterstica personal, el deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna
modalidad.
la
Divisible y no Solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias

la obligacin alimentaria puede ser distribuida entre varias personas. Si
existiera urgencia en la prestacin y fueran varios los obligados, el juez
puede ordenar que sea uno solo quien pague la pensin alimenticia; pero
ste tiene derecho a repetir contra los dems obligados respecto de la parte
que les corresponde.
Finalmente, respecto a la pensin alimentaria, se puede sealar como sus
caractersticas jurdicas las siguientes:
te
Renunciable, Transigible y Compensable. Las pensiones alimenticias

devengadas pueden ser materia de transaccin, compensacin e incluso de
renuncia.
Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por
parte del titular del derecho, no son pasibles de embargo. As se encuentra
establecido en el artculo 648, inciso 7), del Cdigo Procesal Civil.
Es
Transferible. Las pensiones devengadas pueden ser objeto de transferencia

o cesin.
d) Clases
Los alimentos pueden ser clasificados de la siguiente manera:

Por su Origen. Los alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo
que la obligacin se constituya como resultado de la manifestacin de
voluntad (inter vivos o mortis causa) o por disposicin de la Ley.

Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitucin de

cargas en los legados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a
un nmero determinado de personas por un tiempo establecido. En el caso
de los alimentos legales, se pueden mencionar como ejemplos aquellos que
prestan los padres a los hijos o uno de los cnyuges al otro.
Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros
comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista, como es el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos civiles tiene por finalidad satisfacer necesidades intelectuales
y morales, como son la educacin, instruccin, la capacitacin para el
trabajo, la recreacin y los gastos de sepelio del alimentista.
229


Proporcionalidad en su fijacin. En relacin con el anterior requisito,

se debe observar que la fijacin de la obligacin alimentaria se realizar
atendiendo los ingresos de la persona a quien se le exige su pago. Debe
existir un equilibrio entre las necesidades de quien los pide y de la capacidad
econmica de quien debe darlos.
f) Derecho de alimentos de los cnyuges
la
El artculo 474 del Cdigo Civil ha establecido como deber de los cnyuges
el darse recprocamente alimentos, deber que se funda en la obligacin de
asistencia mutua entre ellos. Sin embargo, si uno de los cnyuges se dedica al
trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en forma exclusiva, es obligacin del
otro cnyuge sostener a la familia.
Bajo determinadas circunstancias, uno de los cnyuges puede perder el derecho
de exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cnyuge que abandona la casa
conyugal sin causa justa y rehusa volver a ella.
te
As tambin el divorcio genera como efectos el cese de la obligacin entre

marido y mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cnyuges
y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera
imposibilitado de trabajar o de atender sus necesidades por otro medio, se debe
asignarle una pensin alimenticia no mayor a la tercera parte de la renta del
cnyuge culpable. Es tambin posible que el que est en estado de indigencia
sea socorrido por quien fuera su cnyuge, aunque aquel hubiera dado motivos
para el divorcio.
Es
Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de

las obligaciones alimenticias entre los cnyuges se lleva acabo sin la intervencin
de la autoridad judicial. Como lo seala PERALTA ANDA existen situaciones
en las cuales las relaciones sobre alimentos se encuentran sometidas a la
intervencin de la autoridad pblica. Tales situaciones se dan en los siguientes
casos:
Cuando los cnyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno
contribuir al sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende
que el monto que determine el juez ser atendiendo a las posibilidades
econmicas de cada uno de los cnyuges.
Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar, el cnyuge perjudicado puede solicitar su
administracin al juez.
Si uno de los cnyuges no cumple con su obligacin alimentaria, el otro
tiene el derecho de solicitar judicialmente el cobro.

Ocurrido el abandono, se ha sealado, cesa la obligacin alimentaria

respecto del cnyuge perjudicado. Sin embargo, ste puede solicitar el
embargo de las rentas del cnyuge que realiz el abandono.
231


h) Derecho de alimentos de los ascendientes

Como ha sido mencionado, la obligacin alimentaria que emana de la relacin
familiar en lnea recta es recproca. As como en un inicio los padres tienen que
proveer el sustento a sus hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen
que cuidar de sus padres, siempre que se acredite un estado de necesidad. Esta
obligacin se extiende a los padres matrimoniales, al padre adoptante, al padre
extramatrimonial que reconoci voluntariamente al hijo.
la
Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres; excepcionalmente, esta obligacin no existe cuando se trata de hijos alimentistas
(hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados) o de hijos extramatrimoniales que fueron reconocidos con posterioridad a la mayora de edad y en
los casos de declaracin judicial de filiacin.
te
Finalmente, otros ascendientes que tienen derechos a alimentos son los abuelos
y los bisabuelos y as en lnea recta ascendente. Si el abuelo slo tiene nietos,
los obligados son ellos a falta de hijos. Si por razones de pobreza los hijos no
pueden sustentar a sus padres, lo harn otros ascendientes y a falta de estos los
nietos.
i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraos
Es
La prestacin de alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los

hermanos, siempre que el solicitante se encuentre en estado de necesidad,
careciendo de la posibilidad de proveerse as mismo y que el otro se encuentre
en la condicin econmica de concederlos. Se presume el estado de necesidad
del hermano menor de edad; en este caso el beneficiario tiene derecho a
alimentos suficientes. Si se tratara de un hermano mayor de edad, slo tiene
derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende
incluso hasta los medios hermanos, lo sean por padre o por madre.
Los casos de alimentos a favor de extraos son los siguientes:
Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente por el padre o declarado judicialmente, durante el perodo de
sesenta das antes y sesenta posteriores al parto.
Los que se prestan a las personas que habitaron en la casa del causante o
fueron alimentados por este. En estos casos, el beneficiario pude solicitar
al albacea o a los herederos del causante continuar con la prestacin por un
perodo de tres meses y con cargo a la masa hereditaria.
Los que se prestan entre los concubinos o quienes han formado una unin
de hecho.
El que se otorga a terceras personas a consecuencia de un contrato de renta
vitalicia, de donacin con cargo o de una herencia voluntaria o legado,
sujetos a la carga de prestar alimentos a favor de una tercera persona.
233


Sujetos
Son sujetos de la relacin jurdica:
i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la
constitucin del patrimonio familiar. De acuerdo con el artculo 493 del
Cdigo Civil pueden constituir el patrimonio familiar:
Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad o bienes
propios.
Ambos cnyuges, de comn acuerdo, sobre los bienes sociales.
la
El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus

bienes propios.
Cualquier persona dentro de los lmites en que puede donar o disponer
libremente en testamento.
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del
patrimonio familiar, los siguientes:
te
Ser propietario del bien afectado. La constitucin del patrimonio

familiar implica la afectacin de un bien, por lo que debe realizarla el
propietario del mismo.
Poseer una familia. Este requisito se encuentra ntimamente vinculado
a los fines que persigue la institucin del patrimonio familiar, por lo cual
se requiere que el constituyente tenga familia.
Ausencia de deudas. El artculo 494 del Cdigo Civil contempla
como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitucin.
Dado que es caracterstica del patrimonio familiar el ser inembargable,
el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este
derecho en caso la constitucin pueda perjudicar el pago de obligaciones
preexistentes o que la constitucin del patrimonio familiar tenga por
finalidad burlar el cumplimiento de las obligaciones del propietario del
bien afectado.
Es
a)
ii) El Beneficiario del Patrimonio Familiar. El beneficiario o beneficiarios

son los miembros de la familia. El artculo 495 del Cdigo Civil circunscribe
el mbito de los beneficiario del patrimonio familiar a los cnyuges, los hijos
y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes
que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente.
La condicin de beneficiario cesa en los siguientes casos:
Por divorcio de los cnyuges, invalidacin de su matrimonio o muerte.
Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la
mayora de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
Por la muerte o desaparicin del estado de necesidad de los padre u otros
ascendientes.
235


Un extracto de la solicitud es publicada en dos oportunidades en forma interdiaria

en el diario, si lo hubiere en la ciudad, o en el local del juzgado en los lugares
donde no lo hubiere. Finalmente, la minuta que acompaa la solicitud debe
ser elevada a escritura pblica e inscrita en el registro correspondiente. Cabe
destacar que la solicitud ser tramitada por el juez como proceso no contencioso
y antes de expedir resolucin deber recibir la opinin del representante del
Ministerio Pblico, tanto en los casos de constitucin de patrimonio familiar,
como en los casos de modificacin y extincin del mismo.
d) Administracin
la
La regla es que el cuidado y la gestin del patrimonio familiar, es decir su

administracin, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, as se encuentra
establecido en el artculo 497 del Cdigo Civil; sin embargo, es posible que el
constituyente designe a un tercero la administracin del patrimonio.
Extincin
El Cdigo Civil ha establecido como causales de extincin del patrimonio

familiar, las siguientes:
Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, segn lo previsto en
el artculo 498 del Cdigo Civil. Es decir, si el nico beneficiario era uno
de los cnyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del
cnyuge beneficiario o invalidez del matrimonio. Si los beneficiario son los
cnyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguir por las
razones sealadas para el cnyuge beneficiario y adems cuando todos los
hijos adquieran la mayora de edad.
Es
e)
te
La administracin de los bienes puede recaer en uno de los cnyuges cuando el

bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de
gananciales.
Cuando, sin mediar autorizacin judicial, los beneficiarios dejan de

habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo.
Como se ha sealado inicialmente, el patrimonio familiar es un rgimen
especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de
bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada
o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan
de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad econmica
en el predio destinado para ese propsito, carece de objeto mantener la
existencia del patrimonio familiar constituido para tales fines.
Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a
pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de
esta disposicin es permitir que bajo determinadas circunstancias, que
impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal
forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.
237


Tiene una funcin Representativa. Por la propia naturaleza de las

funciones del tutor, ste se convierte en el representante legal del incapaz
menor de edad.
Es Personalsima e Intransferible. La regla es que la tutela no puede ser
materia de cesin ni sustitucin. El tutor debe desempear su encargo en
forma personal, sin perjuicio de la colaboracin que otras personas pueden
brindarle para el mejor desempeo de sus labores.
Como excepcin a la regla mencionada, el artculo 551 del Cdigo Civil

contempla la posibilidad de que, en caso de muerte del tutor, sus herederos,
si son capaces, estn en la obligacin de continuar la gestin del causante
hasta que se nombre un nuevo tutor.
la
te
Es un Ejercicio Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por una

persona, en el entendido que la tutela ejercida simultneamente por varias
personas puede generar conflictos que perjudiquen al menor. Sin embargo,
como excepcin, el Cdigo Civil contempla la posibilidad de que por
testamento los padres designen a ms de un tutor, quienes pueden ejercer la
tutela en forma mancomunada.
Es
Es Obligatoria. El artculo 517 del Cdigo Civil prescribe que el cargo

de tutor es obligatorio. Es importante anotar que esta caracterstica no
es absolutamente rgida, pues se admite en determinadas circunstancias
la excusa de quien ha sido llamado a ser tutor. La obligatoriedad de la
tutela se sustenta en el deber de solidaridad que tienen las personas con
sus semejantes, lo cual es aun ms relevante cuando est de por medio el
bienestar de un menor.
Es Remunerada. El artculo 539 del Cdigo Civil establece que el tutor
tiene derecho a una retribucin, la cual ser fijada por el juez atendiendo a
la importancia de los bienes del menor y el trabajo que haya demandado su
administracin en cada perodo.
a.2) Clases
1. Tutela Testamentaria. Es aquella instituida u originada por testamento

otorgado por el padre o la madre del menor. Es a travs de la voluntad
plasmada en el testamento que se designa al tutor del menor para que cuide
de su persona y bienes. En el mismo sentido, se considera como tutela
testamentaria aquella originada en escritura pblica y cuyos efectos se
suspenden hasta la muerte del otorgante.

Pueden constituir tutela testamentaria los padres (sea la madre o el padre

suprstite), los abuelos para los nietos que se encuentran bajo su tutela
legtima y cualquier testador que deje una herencia o legado a un menor,
239


a.3) Sujetos
El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el menor de edad que
no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres.
El sujeto activo de la relacin jurdica es el tutor, que es la persona con

capacidad de ejercicio que por mandato de la ley asume la representacin del
menor de edad a fin de cuidar de su persona y bienes. Considerando que la
tutela, por los fines que persigue, se ejerce en forma personalsima, no pueden
ser tutores las personas jurdicas.
la
Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el
tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona
y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar
en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en
situaciones de conflicto de inters con el menor.
te
Bajo estos parmetros, el Cdigo Civil ha establecido que en determinadas

circunstancias una persona est impedida de ser tutor o, en todo caso, puede
excusarse.
Entre las causales de impedimento, el artculo 515 del Cdigo Civil contempla
las siguientes:
Es
Los menores de edad. Sin embargo, si son nombrados por testamento o

escritura pblica, asumirn la tutela una vez que hayan adquirido la mayora
de edad.
Los sujetos a curatela. Como es lgico, el mayor de edad que se encuentra
al cuidado de otra persona, no puede asumir la representacin y el cuidado
de un incapaz menor de edad.
Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido
fianza a favor de los deudores del menor. Esta causal de impedimento
tiene por finalidad evitar que exista conflictos de inters entre el tutor y
el tutelado. Sin embargo, esta causal de impedimento no ser aplicable
cuando son los padres quienes designan al tutor teniendo conocimiento de
tales circunstancias.
Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuges, inters contrario al del menor. Al igual que en el
caso anterior, se evita un conflicto de intereses entre tutor y tutelado; no
obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el tutor es designado por
los padres conociendo de estas circunstancias.
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es
natural, al tener la tutela por finalidad cuidar al menor, este encargo no puede
ser confiado a quien tiene enemistad con el menor o con sus familiares.
241


Cuando es o ha sido tutor de otra persona.

Cuando desempea una funcin pblica, la cual es incompatible con el
ejercicio de la tutela.
a.4) Ejercicio de la Tutela
El tutor debe formular su excusa dentro de los quince das siguientes de haber
tomado conocimiento de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si
est ejerciendo el cargo. Vencidos los trminos, el tutor no puede formular la
excusa.
la
Las atribuciones del tutor son las siguientes:
Proveer al menor sustento, educacin, atencin mdica, recreacin, entre

otros, de acuerdo con sus posibilidades econmicas.
Proteger la salud e integridad fsica del menor bajo su cuidado.
Representar al menor en todos los actos.
te
Administrar los bienes del menor, en forma diligente y para el beneficio de

ste.
Son condiciones para que el llamado ejerza la tutela que realice previamente
los siguientes actos:
El inventario de los bienes del menor. El cual se lleva a cabo judicialmente
y con la intervencin del menor si tuviera diecisis aos cumplidos.
Es
La constitucin de la garanta real o personal. Para asegurar la responsabilidad de su gestin, el tutor debe constituir hipoteca o prenda, y en caso
no pueda constituir ninguna de ellas, otorgar fianza.

Los tutores legtimos no estn obligados a ofrecer garanta, salvo que el juez,
a pedido del consejo de familia, ordene su constitucin para proteger el
inters del menor. En este ltimo caso, la garanta debe asegurar el importe
de los bienes muebles, las rentas que durante un ao rindieron los bienes
y las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del
menor.
El discernimiento del cargo. Es el acto por el cual el tutor promete que

guardar fielmente la persona y los bienes del menor. En el mismo acto, el
tutor debe declarar si es acreedor del menor y el monto de la acreencia, bajo
sancin de perder su crdito. Tambin debe declarar, si corresponde, ser
deudor del menor o fiador del deudor.
Es obligacin del tutor solicitar el discernimiento del cargo. A falta de
su solicitud, puede ordenarlo de oficio, o a peticin de los parientes, del
Ministerio Pblico o de cualquier persona. El Cdigo Civil precisa que si el
discernimiento del cargo se hace con posterioridad al ejercicio del cargo,
dichos actos no son invalidados.
243


natural (como es la minora de edad), la curatela persigue el cuidado de la

persona y bienes de una persona cuya incapacidad es accidental. Segn nuestra
legislacin civil, estn sujetos a curatela:
Las personas que por cualquier motivo estn privadas de discernimiento.
Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
en forma indubitable su voluntad.
Los retardados mentales.
Los prdigos.
la
Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
Los que incurren en mala gestin.

Los ebrios habituales.
Los toxicmanos.
te
Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.

Sin perjuicio de lo anotado, la curatela tambin se puede instituir para bienes o
para asuntos especiales como se desarrolla en las pginas siguientes.
b.1) Caractersticas
Es
Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela

caractersticas jurdicas:
Es una institucin supletoria de amparo familiar. La curatela tiene
tambin por finalidad cuidar de la persona y sus bienes.
Tiene una Funcin Representativa. Por la propia naturaleza de las

funciones del curador, ste se convierte en el representante legal del incapaz
mayor de edad.
Es Personalsima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela
no puede ser materia de cesin ni sustitucin. El curador debe desempear
su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboracin que otras
personas pueden brindarle para el mejor desempeo de sus labores.
Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el
entendido que al ser ejercida simultneamente por varias personas puede
generar conflictos que perjudiquen a la persona materia de proteccin.
Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo
necesariamente y por el tiempo que sea requerido.
Es Remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo
en forma remunerada.
245


Dativa. A falta de curador testamentario o escriturario y legtimo, el consejo

de familia designa al curador.
Otra modalidad de clasificacin de la curatela es por su condicin de temporal

o permanente (tambin denominada definitiva). Se designa curador
temporal mientras dure el proceso civil de interdiccin. El artculo 567 del
Cdigo Civil establece que el juez, en cualquier estado del juicio, puede
privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya
interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional. Concluido
el proceso de interdiccin y amparada la solicitud, el juez designa al curador
definitivo.
la
Finalmente, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la curatela se instituye

para: los incapaces mayores de edad, la administracin de bienes y asuntos
determinados. A continuacin se estudiar cada una de stas modalidades de
la curatela.
b.3) Curatela de incapaces mayores de edad
te
Como ha sido definida, la curatela tiene por fin la proteccin de la persona

y bienes del mayor incapaz. Las causas que determinan la necesidad de un
curador para el mayor de edad puede ser clasificada en tres grupos:
Es
Por incapacidad mental y minusvala. Dentro de este grupo se encuentran

las personas mayores de edad que se encuentre privadas de discernimiento,
las que sufren de deterioro mental que les impide expresar su voluntad, y los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar en forma
indubitable su voluntad.
Son condiciones indispensables para someter a estas personas a curatela, que

no puedan dirigir sus negocios y que requieran de permanentes cuidados y
atenciones pues peligra su propia integridad y la seguridad pblica, adems
de proceder la solicitud de interdiccin.
En estos casos, la solicitud de interdiccin la puede presentar el cnyuge, los

parientes (ascendientes, descendientes y respecto a los colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad) y el representante del Ministerio Pblico,
de oficio o a peticin de cualquier persona que informa de tal hecho.
Por prdigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicmano. Se entiende por

prdigo a aquella persona que dilapida su patrimonio a travs de decisiones
irracionales o irresponsables, en un porcentaje mayor a su porcin disponible
a pesar de tener cnyuge o herederos forzosos. Mal gestor es aquel que ha
perdido ms de la mitad de sus bienes a pesar de tener cnyuge o herederos
forzosos; sin embargo, queda al arbitrio del juez evaluar la mala gestin.

El ebrio habitual es aquella persona que permanentemente bebe, es el

bebedor consuetudinario. El toxicmano es la persona que consume
247


El orden de prelacin para asumir la curatela en estos casos es la establecida

en el artculo 569 del Cdigo Civil. A falta de las personas sealadas, la
curatela la ejercer quien designe el Consejo de Familia y por excepcin
quien designe el juez.
Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador sern la
custodia y conservacin de los bienes, as como la representacin judicial
del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado
el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera
sealarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artculo 605 del Cdigo
Civil.
Si el desaparecido llegara a ser declarado ausente, de acuerdo con

las disposiciones contenidas en el artculo 49 y siguientes del cdigo
mencionado, el juez ordenar la posesin temporal de los bienes del
ausente a quienes seran, en caso de fallecimiento, sus herederos forzosos.
Si no hubiere herederos forzosos, la curatela contina de acuerdo con las
condiciones inicialmente establecidas.
Por ltimo, la curatela de bienes cesa, cuando el desaparecido o el ausente

aparece o cuando se declara la muerte presunta, pues en este ltimo caso se
inicia la sucesin.
te
la
Es
Curatela de bienes del pstumo. Se entiende por pstumo al nacido con

posterioridad a la muerte de su padre. La curatela de bienes del pstumo
procede cuando el padre muere antes del nacimiento de su hijo y la madre
se encuentra por algn motivo privada de la patria potestad, lo que hace
necesaria la custodia de los bienes de la persona que est por nacer. El
artculo 598 del Cdigo Civil establece que la curatela de los bienes del
nonato corresponder, en principio, a quien haya sido designado por el padre
para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes. Careciendo de designacin
hecha por el padre, el juez designar al curador. Si la madre fuera declarada
incapaz, el curador de ella ser el tutor del menor, tal como ha sido sealado
en las pginas precedentes.

La curatela de bienes del pstumo cesa cuando nace la persona, por su

muerte o cuando la madre recupere la patria potestad. En el primer caso, la
curatela de los bienes del nonato es sustituida por el rgimen de la tutela,
que es el cuidado de la persona y bienes del menor que no est sujeto a la
patria potestad. Si el nonato muere, este hecho extingue su personalidad
jurdica, por lo que carece de objeto mantener la custodia de los bienes que
le correspondera por sucesin en caso naciera vivo. Es tambin posible
que durante el perodo de gestacin la madre recupere la patria potestad,
circunstancia que tambin pone fin a la curatela de los bienes del nonato.
Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. Se instituye esta

modalidad de curatela cuando los derechos sucesorios son inciertos, cuando
un comit o asociacin por cualquier causa no puede seguir funcionando y
249


Las incompatibilidades pueden ser clasificadas en tres grupos:

1. Incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el guardador. Se
refiere a los casos de oposicin de intereses de los hijos con los de los padres,
de los sujetos a tutela con los de sus tutores, de los sujetos a curatela con
los de sus curadores, de los pupilos de un mismo tutor y de los incapaces
mayores de edad que estn bajo el cuidado del mismo curador.
2. Casos en los que los bienes del incapaz o lo que adquiera no deben
ser administrados por sus representantes legales. En esta categora se
presentan los casos siguientes:
la
Cuando los padres no pueden administrar los bienes que adquieren sus
hijos por estar expresamente excluidos de ello (se seala como ejemplo
la adquisicin de bienes por herencia o testamento en el cual se excluye
a los padres de la administracin).
te
Cuando los padres pierden la administracin de los bienes de sus hijos

en razn de haber contrado nuevo matrimonio, habrseles declarado en
quiebra, haber celebrado matrimonio sin previo inventario y por gestin
riesgosa.
Cuando los menores y mayores incapaces tengan bienes lejos de su
domicilio que no pueden ser adecuadamente administrados por los
tutores o curadores, segn corresponda.
Es
Cuando haya negocios que por su naturaleza requieran conocimientos

que no posea el tutor o curador, segn el caso. O cuando sea necesario
que los negocios del menor o incapaz requieran ser administrados en
forma separada a los del tutor o curador.
Cuando los sujetos pasivos, estando bajo la tutela o curatela de alguien
adquieran bienes con la estipulacin que tales bienes no pueden ser
administrados por el tutor o curador.
3. Casos de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto

urgente o de designar apoderado. En estos casos, la curatela es necesaria
porque la persona capaz no puede intervenir directamente o nombrar
apoderado en un asunto determinado, o porque el representante legal de
ste se encuentra impedido de ejercer la representacin.
b.6) Extincin
Se debe distinguir entre fin de la curatela y fin del cargo de curador. El fin
de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su
institucin.
El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando
ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es
aceptada su renuncia o cuando es removido.
251


consanguneos como los bisabuelos o nietos de ser el caso, prefiriendo el ms

prximo al ms lejano y el de mayor de edad cuando sea de igual grado. Incluso
pueden ser convocados los sobrinos y los primos hermanos.
c.3) Clases
Son las siguientes:
la
Debe mencionarse que nuestra legislacin civil no hace una alusin expresa sobre
el nmero de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues slo
se limita a sealar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe
llamar a los parientes consanguneos antes mencionados para completar ese
nmero. Se desprende de esta disposicin que, por ejemplo, los padres pueden
por testamento o por escritura pblica sealar un nmero mayor o menor de
miembros. Semejante caso se verificara cuando el consejo se constituye por las
personas llamadas por Ley, a falta de designacin testamentaria o escrituraria.
te
Testamentario o Escriturario. El Consejo de Familia ser testamentario

o escriturario cuando est compuesta por las personas que hayan sido
designadas en tales documentos por el padre que tuvo al hijo bajo su patria
potestad o su curatela, segn corresponda, y a falta de padres por los abuelos
que hayan tenido al menor o al incapaz bajo su tutela o curatela.
La designacin implica que quien otorg el testamento o escritura ha
individualizado a las personas que compondrn el consejo de familia.
Es
Legtimo. A falta de designacin en testamento o escritura pblica, el

consejo de familia est compuesto por aquellas personas que determine la
Ley. De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, dichas personas son los abuelos
y abuelas, los tos y tas y los hermanos del menor o incapaz. Se debe
precisar que cuando hay menos hermanos enteros que medios hermanos,
conforman el consejo de familia un nmero de medios hermanos igual al
de los hermanos enteros, por lo que se excluye a los medios hermanos de
menor edad.

Si los padres no tienen la administracin de los bienes de los hijos, tambin

podrn formar parte del Consejo de Familia que se llegue a conformar.
Dativo. Es aquel cuya composicin debe ser completada con parientes

consanguneos como primos hermanos y sobrinos cuando no se puede
constituir el Consejo de Familia con por los menos cuatro miembros
legtimos o natos (padres, abuelos, hijos o hermanos). Asimismo, se llamar
a los primos hermanos y sobrinos cuando no exista ningn miembro nato. Si
en todo caso no se puede completar el nmero de miembros, el juez asumir
las atribuciones del Consejo de Familia, pero oyendo a los miembros natos
que hubiere.
253


Por el contrario es imposible constituir el Consejo de Familia, a pesar de tratarse

de asuntos de menores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en
los siguientes casos:
Cuando se trata de menores cuyo tutor legtimo es al mismo tiempo curador
de su padre.
Cuando para la formacin del consejo no haya un mnimo de cuatro

miembros. En ese caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o
el de paz segn el caso.
la
Cuando se trata de expsitos, tampoco se forma el consejo; las funciones

de dicho rgano son asumidas por los superiores de los establecimientos
respectivos.
c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia
te
Instalado el consejo, ste se rene cada vez que lo requiera el inters del menor
o del mayor incapaz. Las sesiones del consejo son presididas por el juez de
menores, cuando se trata se supervisar al tutor o a los padres, y por el juez de
paz cuando se constituye para los mayores de edad que sufren de alguna incapacidad.
Asimismo, el consejo puede ser convocado a solicitud del tutor, curador
o de cualquiera de sus miembros. El juez realiza la convocatoria a solicitud
de cualquiera de las personas mencionadas e incluso cuando l lo considere
conveniente para el inters superior del menor o el inters del mayor incapaz.
En ambos casos, es obligacin del juez ejecutar los acuerdos.
Es
La citacin la realiza el juez mediante esquela; quienes no concurren a las

sesiones son sancionados por el juez con la imposicin de una multa equivalente
a no ms del veinte por ciento del sueldo mnimo vital mensual. La resolucin
que impone la multa es inapelable y ser destinada a los establecimientos de
beneficencia.
El artculo 652 del Cdigo Civil seala que de las sesiones llevadas a cabo
se extender acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro
especial que conservar el pariente ms prximo. Ambos libros son firmados
por los asistentes al consejo y en caso alguno no pudiere o no quisiere hacerlo
se debe dejar constancia de ese hecho en los libros.
Respecto a los qurum y mayoras para la adopcin de acuerdos, el artculo
641 del mismo cuerpo legal prohbe la adopcin de resoluciones cuando no
han estado presentes en la deliberacin y votacin por los menos tres de los
miembros del consejo, adems del juez, y sin que haya conformidad de votos
entre la mayora de los asistentes.
Finalmente, las resoluciones del consejo, presidido por el juez de paz o el juez
de menores, pueden ser apeladas por cualquiera de los miembros del consejo
que haya disentido de la mayora al votarse el acuerdo; por el tutor o el curador;
por cualquier pariente del menor y cualquier otro interesado en la decisin.
255


Captulo
17
la
DELITOS CONTRA
LA FAMILIA
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA
te
Por su etimologa, bigamia tiene su origen en dos expresiones latinas bis, que
significa dos veces, y gamia que significa unin. La bigamia, en su significado
comnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el primer
matrimonio haya fenecido o disuelto legtimamente. Su represin se fundamenta en
el hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogmico
en oposicin a la poligamia.
La descripcin tpica se encuentra contemplada en el artculo 139 del Cdigo
Penal que a la letra seala:
Es
El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si, respecto de su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el
nuevo matrimonio, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco aos.
a) Bien jurdico
La doctrina en forma mayoritaria estima que el bien jurdico protegido en el

delito de bigamia es el Matrimonio Monogmico, como institucin que
funda la familia.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea
hombre o mujer, que contrae nuevo matrimonio.
El sujeto pasivo del delito, segn PEA CABRERA, es en principio el Estado
como rgano interesado en asegurar el orden jurdico matrimonial, adems
del cnyuge del primer matrimonio y tambin del segundo matrimonio si es
que desconoca la condicin de casado del sujeto pasivo. De acuerdo con la
257


est disuelto, por cualquiera de las causales anotadas precedentemente. As

tambin, no cometer la infraccin quien creyendo por error estar unido en
matrimonio, contrae uno nuevo.
d) Consumacin
Penalidad
la
e)
El delito se consuma con la celebracin de un segundo matrimonio, sin

que se haya disuelto el anterior. Por esta razn, se afirma que este delito es
de consumacin instantnea, pues la infraccin se materializa con el acto
formal del matrimonio. La prescripcin de la accin penal se inicia a partir del
momento en que se celebr el segundo matrimonio.
te
Para la realizacin del tipo penal bsico, previsto en el primer prrafo del
artculo 139 del Cdigo Penal, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. El segundo prrafo del mismo artculo considera como una agravante el
hecho de que el agente induzca a error sobre su estado civil a la persona con
quien contrae matrimonio, toda vez que, en este caso, la pena prevista ser
privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.
2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA
Es
La bigamia impropia es la infraccin penal que comete la persona que no siendo

casada contrae matrimonio con una que s lo es y sabiendo de su estado civil. Si
bien es cierto que esta infraccin penal est ntimamente vinculada al delito de
bigamia propia, se ha optado por tipificaciones autnomas con la finalidad de que la
conducta del casado como del no casado sean evaluadas por separado.
La descripcin tpica se encuentra contemplada en el artculo 140 del Cdigo
Penal que seala:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos.
a)
Bien jurdico
Dado que el delito de bigamia impropia est vinculado al delito de bigamia

propia, tambin en este caso el bien jurdico tutelado es el Matrimonio
Monogmico.
b) Tipo objetivo

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada,

entendindose por no casada a quien sea soltero, divorciado o viudo.
El sujeto pasivo del delito, al igual que en el caso anterior, es el Estado y el

cnyuge del primer matrimonio.
259


la
funcionario pblico que tenga como funcin la celebracin de matrimonios.

De acuerdo con el artculo 260 del Cdigo Civil, es funcin del alcalde
celebrar el matrimonio. No obstante, el alcalde puede delegar, siempre
por escrito, la funcin a otro regidor, a los funcionarios municipales,
prrocos, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos. En
las comunidades campesinas y nativas, la tramitacin y celebracin del
matrimonio lo lleva a cabo un comit especial constituido por la autoridad
educativa y dos directivos de mayor jerarqua de la respectiva comunidad
campesina o nativas. Tratndose de capitales de provincia donde el registro
civil est a cargo de funcionarios especiales, el artculo 263 del Cdigo Civil
permite que el jefe del registro ejerza las atribuciones conferidas al alcalde
en lo que respecta a la celebracin de matrimonios.
Todos los funcionarios anteriormente sealados pueden ser eventualmente
sujetos activos del delito.
El sujeto pasivo en este caso es la sociedad.
Los actos materiales estn constituidos por la celebracin de un matrimonio que es ilegal, entendindose por tal a un matrimonio que no puede ser celebrado por existir cualquier impedimento de los contrayentes.
Entonces, la configuracin de la conducta tpica no debe ser identificada
nicamente con el hecho de que el funcionario conoca que uno de los contrayentes era casado, sino tambin por el hecho de conocer que los contrayentes estaban impedidos por otras causales previstas en los artculos 241 y
242 del Cdigo Civil. Es por ello que se afirma que la expresin matrimonio ilegal, al cual se refiere la descripcin tpica, debe ser entendida como
matrimonio nulo.
Es
te
Tratndose de matrimonios anulables, REYNA ALFARO, afirma que () aunque

susceptibles de anulacin, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las
partes, la conducta del funcionario pblico slo podr ser reprimida a partir
del artculo 142 del Cdigo Penal ().
En la modalidad atenuada, prevista en el segundo prrafo del artculo 142 del
Cdigo Penal, el acto material se da por la celebracin de un matrimonio ilegal
por el funcionario que no ha obrado diligentemente para tomar conocimiento
del impedimento.
c)
Tipo subjetivo
El tipo penal bsico, descrito en el primer prrafo del artculo 141 del Cdigo
Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Ms aun, el prrafo
mencionado al incluir la expresin a sabiendas hace alusin a la necesidad
de dolo directo.
La modalidad atenuada, contemplado en el segundo prrafo del mismo artculo,
requiere como elemento subjetivo la culpa.
261


e)
Penalidad
Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres aos
y la inhabilitacin por el trmino de uno a dos aos.
5. EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR
Al igual que el matrimonio, la relacin paterno-filial es un valor que requiere de la

tutela del derecho penal, pues se sustenta en la necesidad de proteger a la familia
como fundamento de la sociedad.
la
La descripcin tpica se encuentra contemplada en el artculo147 del Cdigo

Penal con el siguiente texto:
El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos aos.
a) Bien jurdico
te
Mayoritariamente, la doctrina reconoce que el bien jurdico tutelado es la patria

potestad de los padres o de quien la ejerza. Sin embargo, no se puede negar de manera absoluta - que tambin se protege la libertad personal del menor a
pesar de que l no tiene pleno ejercicio de su libertad ambulatoria por su propia
condicin de menor.
b) Tipo objetivo
Es
El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vnculo parental con
el menor, lo cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o
slo uno de los padres ejerce la patria potestad sobre sus hijos.
El sujeto pasivo del delito es en principio el padre o padres que tienen la patria
potestad, y a falta de ellos quien la ejerza. As tambin, como lo seala Ral
Pea Cabrera, el menor es de manera mediata sujeto pasivo del delito.
Los actos materiales del delito consisten en la sustraccin de un menor o

en rehusar entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustraccin
debe ser entendida como el acto por el cual se aparta al menor del mbito de
proteccin de sus padres; los medios que pueden emplearse para ese propsito
son tanto la violencia como el engao.
En el segundo caso, la negativa a entregar al menor a sus padres presupone la
entrega voluntaria de stos a un tercero, con el que el menor tenga vnculo de
parentesco, quien se niega posteriormente a entregarlo a sus padres. Igualmente,
el medio utilizado para la comisin del delito puede ser la utilizacin de la
violencia, como la intimidacin.
Tanto la sustraccin como la negativa a entregar al menor deben ser ilegtimas.
Es decir, no debe existir ninguna causa que justifique la conducta del pariente
del menor.
263


a.2) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona cuya obligacin de
prestar alimentos emane de una resolucin judicial. Se debe precisar que la
obligacin alimentaria comprende un crculo mayor de relaciones que la sola
relacin paterno-filial o conyugal. En tal sentido, pueden ser sujetos activos del
delito, por ejemplo, los abuelos si tienen una obligacin de prestar alimentos a
sus nietos o viceversa, siempre que dicha obligacin se encuentre sealada en
una resolucin judicial.
la
El sujeto pasivo es el titular del derecho de percibir los alimentos, es decir, el

alimentista, cuya condicin ha sido establecida judicialmente.
te
Los actos materiales en el presente delito pueden consistir en la omisin

deliberada de cumplir con la resolucin judicial que le ordena la prestacin
de alimentos. Para tal propsito, el agente puede recurrir, adems de la simple
negativa a acatar el mandato judicial, a la simulacin de otra obligacin
de alimentos, en connivencia con otra persona, o renunciar o abandonar su
empleo en forma maliciosa con la finalidad de crear la situacin de incapacidad
econmica.
Es importante hacer notar que la parte final del artculo bajo comentario
establece circunstancias agravantes, como son la muerte o la lesin grave del
alimentista que pudieron ser previstas. Bajo estas circunstancias, el desvalor
del resultado de la conducta delictiva es aun mayor.
Es
a.3) Tipo subjetivo
Naturalmente, es un delito que puede ser cometido a ttulo de dolo.

a.4) Consumacin
Al abordar el tema de la consumacin del delito, se debe determinar si tal
delito es uno permanente o instantneo. Quienes afirman que este delito
es de naturaleza permanente sostienen su posicin en el hecho de que la
accin delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestacin no se
cumpla.
Por su parte, quienes defienden la tesis opuesta, mayoritariamente aceptada,
sostienen que el delito de asistencia familiar se consuma en el momento en
que el obligado incumple el mandato judicial, es decir, desde el momento en
que se verifica la omisin. En tal sentido, la prescripcin se inicia a partir del
momento en que se omite cumplir el mandato judicial.
a.5) Penalidad
La pena ser no mayor de tres aos o prestacin de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del
mandato judicial.
265


Captulo
18
1. GENERALIDADES
Definicin
te
El divorcio es una creacin del Derecho que trata de regular la ruptura del
vnculo matrimonial. En s, es la disolucin del vnculo matrimonial, que se
obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la
ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad
de gananciales, a la obligacin de hacer vida en comn, al deber de la mutua
fidelidad y a la obligacin alimenticia entre ambos cnyuges. Cualquiera de
ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vnculo (artculo
348 del Cdigo Civil).
La palabra divorcio tiene sus races en el termino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno
por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse
de manera indistinta tanto a la disolucin del vinculo conyugal como a la
separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad,
se puede definir al divorcio como el acto jurdico que disuelve el matrimonio
y deja a los ex cnyuges en aptitud de contraer otro.
Es
a)
la
DIVORCIO
a.1) Diferencia con la Separacin de Cuerpos

La separacin personal busca obtener el cese de la obligacin de los esposos de
cohabitar (vivir juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por lo que
los separados siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio
que s disuelve el vnculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan
casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separacin personal como en el
divorcio finaliza el rgimen de gananciales, y los bienes que los esposos hayan
adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse
un acuerdo sobre su destino.
267


vez casados, el matrimonio se convierte en un problema de responsabilidad.

Entender la libertad como la posibilidad de disolver el vnculo matrimonial a
voluntad es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista, pues desconoce
la capacidad del hombre para atarse libremente, siendo fiel a las opciones que
ha elegido. Cuando una persona decide no ser fiel a sus compromisos matrimoniales, no est ejerciendo su libertad, sino la est atacando, ya que viola lo que
libremente prometi.
la
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del
anlisis econmico del derecho, la prohibicin absoluta del divorcio, como
toda prohibicin, generara un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando
la vida en comn se torna insoportable y hasta nociva, la prohibicin legal del
divorcio no constituye bice para que los cnyuges destruyan el vnculo. No
obstante, el acceso del divorcio devendr complicado y mucho ms oneroso.
Es
te
Citando algunos ejemplos, en el ordenamiento italiano, cuando el divorcio

se encontraba prohibido, las parejas que deseaban destruir el vnculo se
divorciaban por las leyes de otros ordenamientos, solicitando posteriormente
el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el ordenamiento italiano. Lo
propio ocurra en Chile, cuyo ordenamiento mantena la prohibicin absoluta del
divorcio. En este pas, con la finalidad de no incurrir en los gastos que conllevara
divorciarse en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de
sentencia, los contrayentes, de manera deliberada, celebraban el matrimonio
ante una autoridad incompetente, de tal modo que si en algn momento
decidan destruir el vnculo, no resultara necesario demandar el divorcio, sino
que bastara con alegar la nulidad del matrimonio. Como podemos apreciar, en
la prctica, resulta iluso pensar que la prohibicin del divorcio constituye un
barrera suficientemente slida como para evitar la disolucin del vinculo, sobre
todo cuando la vida en comn ya no tiene sentido.
b.2) Tesis Divorcista
Esta teora se sustenta en el hecho de que las circunstancias suelen transformar
a los cnyuges en contrarios; es cruel mantener unidos a seres que no se
llevan bien, porque entonces sera convertir el matrimonio en una cadena de
forzados.
Desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en la
permanencia de uniones desdichadas que no constituyen un aliciente para
la institucin del matrimonio, sino que contribuya ms bien a desacreditarla
ante la opinin pblica. Tampoco se puede hablar de inters de los hijos, pues
no pueden educarse estos en peor escuela que con un matrimonio donde
predomina la antipata o el odio. Segn esta tesis, el divorcio es considerado
como un mal necesario.
En idntico sentido, otros autores, como CRUZADO BELLCAZAR, sostienen
que cuando la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio, ya
aniquilado por los mismos cnyuges, cuando despus de un serio examen de
269


cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos, es preferible

levantar acta de la definitiva frustracin.
Estos sistemas mixtos son, a su vez, complejos, puesto que mantienen

la posibilidad tradicional de la consecuencia de un cnyuge legitimado
activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin
recproca convencional; y, adicionalmente, se admiten causales no
inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cnyuges est
legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y
patrimoniales del divorcio sancin pueden ser aplicables a quienes incurren
en causales no inculpatorias, lo que atena el rigor objetivo de dicho
sistema.
te
la
3. Sistema mixto.- Se han esbozado los fundamentos de los dos principales

sistemas de regulacin del divorcio: por un lado, el divorcio sancin, basado
en un sistema subjetivo o de culpa del cnyuge; y por otro, el divorcio
remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial.
Sin perjuicio del carcter antagnico de estos dos sistemas, es preciso sealar
que su combinacin es posible y deriva en sistemas mixtos.
b.3) Sistema adoptado por el Cdigo Civil

Nuestro Cdigo Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por
combinar el divorcio sancin y el divorcio remedio, lo que constituye un sistema
mixto.
Es
Ello se ha hecho aun ms notorio con la reforma introducida mediante la Ley

N 27495. Se admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) junto
con causales de inculpacin de un cnyuge frente a otro, as como causales no
inculpatorias (separacin de hecho o convencional).
Antes de dicha Ley se crea que los legisladores de nuestro cdigo haban
perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del
divorcio remedio, la cual se ajusta ms a nuestra realidad, pues suele suceder
que el alejamiento entre marido y mujer es un resultado de un largo proceso
de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y
emocionales.
La referida ley representa la reivindicacin de la corriente de frustracin del
matrimonio, al combinar de una forma ms o menos equilibrada las bondades
del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en comn
deviene insostenible; y las del divorcio sancin, en tanto atena el carcter fro y
objetivo de la doctrina de la frustracin del matrimonio, lo que permite destruir
entre los cnyuges la carga que importa la disolucin del vnculo matrimonial.
c) Clases de Divorcio
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto
y el divorcio relativo:
271


VARSI ROSPIGLIOSI seala que en la legislacin vigente existen elementos

disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre ellos se encuentran:
Debe existir una causal que se configure en el incumplimiento de los deberes
del matrimonio por culpa de uno de los cnyuges.
Para optar por la separacin convencional deben pasar dos aos de celebracin
del matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo.
Las consecuencias son para la separacin de cuerpos, pero tambin aplicables

para el divorcio.
la
Respecto de la separacin convencional, se debe destacar lo previsto por el artculo

354 del Cdigo Civil: Si se ha obtenido la separacin de cuerpos por decisin
convencional, podr posteriormente accederse al divorcio absoluto luego de
transcurridos seis meses. Lo mismo ocurrir tratndose de la separacin por causal
especfica, en cuyo caso el cnyuge inocente podr solicitar el divorcio, transcurrido
igual perodo.
te
a) Anlisis de las Causales
De acuerdo con el artculo 333, son causas de separacin de cuerpos:

a.1) El adulterio
Es
El adulterio viene a ser la unin sexual de un hombre o una mujer casados

con quien no es su cnyuge. Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unin sexual fuera del lecho
conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de
culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de
naturaleza objetiva uno (cpula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad),
que puede configurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocacin
si el cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La
misma consecuencia se produce si media cohabitacin entre los cnyuges con
posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que tambin impide proseguir
con el proceso (artculo 336 del Cdigo Civil).
El adulterio constituye una grave violacin del deber de fidelidad matrimonial
(artculo 288 del Cdigo Civil). Nuestra legislacin no hace distingo alguno
tanto para uno como para el otro cnyuge, a fin de que distintivamente
cualquiera de los cnyuges que se vea ofendido por la realizacin de esta causal,
est en libertad de invocar el divorcio, el cual viene a darse como una sancin
contra el cnyuge culpable.
Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo
cual suele ser difcil. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba
induciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; si
ellas no tuvieran capacidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las
tendrn para configurar la causal de injuria grave.
273


a.3) El atentado contra la vida del cnyuge

La tentativa, desde el punto de vista penal, se caracteriza por el comienzo de
ejecucin de un delito. En este caso, la tentativa debe ser de homicidio de uno
de los cnyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cnyuge autor
principal, cmplice o instigador. De lo expuesto se desprende que un acto que
solo buscara provocar lesiones, aunque graves, no configurar esta causal y se
encuadrar dentro de la sevicia.
La ley castiga la conducta criminal; no se puede hablar de atentado punible

cuando la intencin falla; tampoco cuando falta la conciencia del acto.
la
Como la calificacin de la tentativa por el Juez del divorcio no est sujeta a

previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestin de determinar
si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista
penal, pueden ser considerados como tentativa para los efectos del divorcio. Se
ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la accin del
Cdigo Penal, nada impide a que constituya causal de divorcio.
te
En contraposicin, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado

de tentativa, es decir, al comienzo de ejecucin del delito, no se constituira el
presupuesto de la presente causal, sin perjuicio de que los hechos configuren
injuria grave. Esta posicin es la que tiene mayor nmero de seguidores.
Es
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a

los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso,
a los cinco aos de producida.
a.4) La injuria grave
Se torna complejo definir la injuria aunque es anlogo a la sevicia en cuanto

al orden fsico. En la esfera civil y para el caso del divorcio, la injuria no puede
tomarse en el significado estrecho que le atribuye la ley penal, pues a la
difamacin y a la calumnia hay que aadir la idea de injuria real constituida
por hechos que en s son injuriosos sin constituir una ofensa directa al otro
cnyuge y que, por lo mismo que las directas, rompen la armona conyugal.
El artculo 2 de la Ley 27495, el cual vara el inciso 4 del artculo 333 del
Cdigo Civil incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia
marital.
Se debe tener en cuenta que es el elemento gravedad de la causal de injuria
el que legitima la posibilidad del cnyuge agraviado de continuar o reanudar su
vida conyugal. As, nuestra jurisprudencia ha establecido que la injuria grave
consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un
cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge ofensor,
haciendo insoportable la vida en comn.
275


parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intencin

manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares;
por ello se demandaba previamente una pensin de alimentos. Todas estas
apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Cdigo Civil
de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la
casa conyugal.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est

expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
a.6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn
la
Legislaciones de varios pases incluyen esta causal dentro de la nocin amplia

de injuria grave. En nuestra legislacin, dentro de la generalidad de la frmula
del inciso 6 del artculo 333 del Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad
de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda
posibilidad de enumeracin.
te
Es necesario que concurran los dos extremos que establece la ley: si la

conducta del cnyuge demandado es realmente deshonrosa, y sin efecto torna
insoportable la convivencia: no es necesario requerir la vida comn, como
condicin de la misma.
Es
Adems, es importante precisar que la segunda parte del enunciado que haga
insoportable la vida en comn, se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia
como condicin indispensable para la concesin del divorcio. Adems, debe
ser comprendido extensivamente: sea que imposibilite la continuacin de la
convivencia o su reanudacin. En primer caso, los cnyuges todava cohabitan
en un mismo edificio conyugal. En el segundo supuesto, un cnyuge desde
fuera del hogar le procura al otro deshonor.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
a.7) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de
sustancias que pueden generan toxicomana
Mediante esta causal la legislacin busca proteger a la familia del riesgo fsico y
moral que significa la convivencia con un toxicmano, puesto que el individuo
que consume drogas se torna en un individuo peligroso, cuya conciencia es
obnubilada y puede llegar inclusive al crimen, adems que se hace incapaz para
el trabajo y por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales.
La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Desde el punto
de vista mdico-legal, la drogadiccin es una afeccin que conduce a situaciones
de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueran
sicticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas
del enfermo. Para su consideracin como causal de divorcio, esa afeccin debe
hacer imposible la vida en comn.
277


impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas
consecuencias que acarreara tal unin para el cnyuge y por supuesto para la
prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe
dentro del sistema divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la
imputabilidad del cnyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de
haberse contrado la enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado
el matrimonio, sino debe acreditarse tambin que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se le atribuyen.
la
Por esta razn, y teniendo en cuenta que la norma no hace distincin entre
enfermedad contrada mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede
tal consideracin en atencin a las caractersticas del sistema subjetivo o de
divorcio sancin al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, adems, en
el deber de asistencia recproca que impone al matrimonio y exige la debida
atencin al cnyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura
causal si el contagio es producto de una relacin sexual no consentida o por la
transfusin de sangre contaminada.
te
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita

mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de
la persona enferma supone la insubsistencia de la causal.
a.9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
Es
Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cnyuges con persona
de su mismo sexo, despus de celebrado el matrimonio, la homosexualidad
es tambin otra causal que origina la disolucin del vnculo matrimonial.
Sobre esta causal, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura
solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual,
como la prctica del coito anal, la masturbacin recproca o el contacto oralgenital. Ello es as, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin
de la sexualidad.
Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van
desde el aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad (atraccin sexual
hacia ambos sexos); travestismo (necesidad compulsiva de vestirse con ropa de
otro sexo) y el transexualismo (prdida de la identidad de gnero, que conlleva
a un tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su
identidad sexual).
La pretensin de separacin de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los
seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la impulsa y, en todo caso a
los cinco aos de producida.
a.10) La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad mayor
de dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio
El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el

Derecho Cannico el cual habla de vida criminal e infamante lo que constitua
279


comn, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por
el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. En consecuencia, se deben
analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en comn y
quien los provoc a fin de atribuir los efectos de la separacin de cuerpos o del
divorcio al cnyuge culpable o inocente segn corresponda.
Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que,
imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar
la vida en comn. A modo de ejemplos, PLCIDO menciona los siguientes
casos:
la
Abuso de uno de los cnyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar,
introduccin clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.).
Actitudes impropias de la condicin de casado (ausencia injustificada
del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro
cnyuge, etc.).
te
Cuestiones sexuales (pretensin de que el cnyuge acceda a prcticas

sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio,
propsito reiterado de abortar, etc.).
Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribucin
al sostenimiento del hogar por uno de los cnyuges, a pesar de tener los
medios para hacerlo; realizacin de gastos personales que exceden a las
posibilidades econmicas del hogar; etc.).
Es
Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio

probatorio admitido en nuestra legislacin civil; le corresponde al juzgador
valorar en conjunto la prueba actuada
a.12) La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335
Esta causal, si bien posibilita la invocacin del hecho propio, al no distinguir

responsables de la ruptura de hecho de la relacin matrimonial, regula de modo
reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo,
as como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con
caracteres un tanto inculpatorios.
Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tratamiento
legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o mejor an difusin
como causal objetiva remedio para efectos de la declaracin de divorcio
y de su tratamiento inculpatorio para la regulacin de sus efectos, tales
como indemnizacin, alimentos, etc.
Son elementos de esta causal: el cese objetivo de la vida conyugal, el alejamiento
de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento
del deber de cohabitacin (elementos objetivos), que la separacin de hecho se
281


a) Durante el proceso de divorcio
la
En relacin al primer tema resulta pertinente preguntar en principio si es

jurdicamente posible que el cnyuge puede renunciar a su derecho alimentario,
al incoar su demanda de separacin de cuerpos convencional o de divorcio por
causal, derecho que como tal es irrenunciable, personalsimo, imprescriptible,
incompensable, intransigible. Al respecto, consideramos que esta expresin
judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada, debe referirse
nica y exclusivamente a la renuncia de la prestacin alimentaria, que, en todo
caso, no afecta el derecho alimentario en s, que subsiste por mandato legal,
para los cnyuges durante el matrimonio, y por tanto durante el proceso que d
lugar a la disolucin y que estos son libres de ejercitarlo o no, de acuerdo con su
estado de necesidad.
Consideramos que es necesario distinguir en materia de alimentaria, su
invocacin en los procesos de divorcio y separacin por causal y separacin de
cuerpos convencional y ulterior divorcio.
Es
te
En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo
483 del Cdigo Procesal Civil, a la pretensin principal de separacin o de
divorcio deben acumularse las pretensiones de alimentos, entre otros. La
legislacin procesal requiere la peticin expresa y acumulada de alimentos,
facultando la procedencia de medidas cautelares en esta materia, como lo es la
asignacin provisional de alimentos durante el proceso. Es ms, en la audiencia
conciliatoria o de fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio,
deben consignarse como puntos de controversia independientes de las causales
objeto de debate judicial los vinculados a la fijacin del monto o porcentaje de la
prestacin alimentaria solicitada, a fin de que se admita los medios probatorios
vinculados a esta materia, en particular los que contribuyan a ilustrar el criterio
del Juez, y que muchas veces en los procesos de divorcio son postergados por
las partes.
De no accionar los cnyuges en este aspecto, y como el artculo 342 del Cdigo
Civil exhorta al Juez a que en la sentencia de divorcio o separacin de cuerpos
seale la pensin de alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los
hijos, as como la que el esposo debe pagar a la esposa, o viceversa; tratndose
de menores de edad, en los que su estado de necesidad se presume y en aras
del inters superior del nio y del adolescentes, consagrado por el articulo 8
del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Juez de Familia
ha de considerar el petitorio incompleto y ordenar la subsanacin del defecto
en salvaguarda del derecho alimentario de stos. En el caso de los cnyuges es
distinto. Se trata de sujetos capaces, por lo que sera conveniente en todo caso
dejar constancia en la audiencia correspondiente de que el demandante no
solicita pensin de alimentos a su favor; no puede, entonces, el a quo sealar
pensin alimenticia que no ha sido materia de petitorio. En todo caso, ha de
considerarse que el derecho alimentario del cnyuge, cuya separacin o divorcio
se est ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vnculo matrimonial; se
encuentra expedito su derecho a ejercitarlo judicialmente, le corresponde
acreditar sus necesidades como solicitante y las posibilidades del obligado.
283


fin de evitar problemas y procesos innecesarios futuros, cuando cese, se extinga

o se configure algn supuesto de exoneracin de la obligacin alimentaria
contra alguno de ellos.
la
Suele advertirse, en la prctica forense, que los cnyuges acuerden alguna

pensin de alimentos a favor de uno de ellos, en trminos puros y simples
sin aadir ningn tipo de aclaracin en el convenio anexo a la demanda de
separacin de cuerpos; luego, ste es acogido por la sentencia que declara
la separacin. Posteriormente, a los seis meses se solicita la conversin, la
sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos de materia
de convenio incorporado en la sentencia de separacin. Finalmente, este fallo
en consulta es aprobado por el tribunal superior. Se trata, pues, de una prctica
ancestral, que mantiene una pensin de alimentos luego del divorcio, por
el solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de
separacin.
te
Exigir trminos explcitos al momento de evaluar el convenio que ser objeto

de aprobacin judicial es una forma ms equitativa, si ese es el propsito, de la
eventual parte dbil de esta relacin que puede considerar que se encuentra
debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias. stas pudieron
ser acordadas verbalmente o comprendidas silenciosamente durante un
proceso, incluso incorporadas en su fallo de divorcio, para, posteriormente,
desvanecerse.
b) Luego del Divorcio
Es
El artculo 350 del Cdigo Civil reglamenta que por el divorcio cesa la obligacin
alimenticia entre los ex cnyuges, aunque dispone excepcionalmente que:
Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cnyuges, el inocente,
tendr derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno de estos
requisitos:
Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes.
Que est imposibilitado de trabajar.
Que no pueda subvenir sus necesidades por otros medios.
El monto de la pensin alimenticia que pueda percibir el cnyuge inocente del
divorcio, y all estamos diferencindolo de los que provienen de los procesos
convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: una que sostiene
su carcter estrictamente alimentario, mientras que la otra lo considera
indemnizatorio.
FANZOLATO precisa aun ms: con la disolucin del matrimonio, el amplio
derecho alimentario jure coniugii se torna imposible, porque los divorciados
ya no son cnyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho
285


que se asigne a uno de ellos una pensin alimenticia que rija tambin a posteriori
de la disolucin matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cnyuge
que cumpla la prestacin.
la
Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cundo se hace

efectivo el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser declarada de oficio
por el Juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida
accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento
expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran,
atendiendo al literal del articulo 350, que con el divorcio debe declararse el
cese de los alimentos, mientras que la posicin mayoritaria sostiene que el cese
debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente va accin,
particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolucin que
dispone una pensin alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene
en cuenta el supuesto de devolucin de prestaciones indebidamente prestadas
y la aplicacin del artculo 1275 del cdigo civil relativo a la no repeticin de lo
pagado para el cumplimiento de deberes morales.
te
4. PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE

El artculo 352 establece, como uno de los efectos del divorcio, que el cnyuge culpable
pierda los gananciales que procedan de los bienes del otro, ms especficamente, del
cnyuge inocente, debindose entender que el matrimonio asumi la sociedad de
gananciales como rgimen patrimonial.
Es
El carcter punitivo que reviste esta disposicin se explica por s solo. Como seala
CORNEJO CHVEZ, sera incoherente que el cnyuge culpable pretendiera obtener
beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus bienes legales y
morales, esto es, cuando rompi con su conducta la ntima comunidad de vida e
intereses sobre la que se funda el rgimen de gananciales.
De acuerdo con el artculo 301, la sociedad de gananciales est conformada por
los bienes propios y los bienes sociales (artculo 310). Debe destacarse que se
consideran como bienes sociales todos aquellos que los cnyuges adquieren por su
trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos provenientes de todos
los bienes propios y sociales, y las rentas de los derechos de autor e inventor.
Debe considerarse que los gananciales que pierde el cnyuge culpable por mandato
imperativo del artculo 351 no son todos los considerados como tales en sentido
amplio, sino tan slo de la parte de los bienes remanentes o gananciales que se
hubieran constituidos por los frutos, productos o rentas generadas de los bienes
propios del cnyuge inocente durante la vigencia del matrimonio. Entonces, la
sancin de prdida de gananciales no se aplicar con respecto a todos los
gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino slo sobre
aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los
bienes propios del cnyuge inocente. No estn comprendidas en esta sancin
econmica las ganancias que fueron generadas por los bienes sociales ni por los
287


A pesar de ello, puede ocurrir que el cnyuge sobreviviente pierda su derecho

a heredar, ya en casos como el matrimonio in extremis, o que el cnyuge fuera
declarado judicialmente excluido de la sucesin por indignidad.
Producido el divorcio, el efecto inmediato es la disolucin del vnculo civil del

matrimonio, los ex cnyuges carecen de derecho a heredarse entre s. En ese caso, es
irrelevante determinar si el cnyuge es culpable o inocente del proceso de divorcio,
ninguno de ellos heredar al otro una vez declarado el divorcio; no es posible la
sucesin hereditaria ab intestato o sucesin intestada.
Es
te
la
En la sucesin testamentaria debe anotarse que nuestro ordenamiento ha

establecido una serie de normas que establecen la legtima como parte de la masa
hereditaria, de naturaleza intangible y dispuesta para el goce de los herederos
forzosos del causante. Por consiguiente, el testador no puede disponer libremente
sobre la legtima cuando decida ordenar su sucesin de forma voluntaria mediante
el testamento (articulo 723). Por consiguiente, en la legtima se han reconocido
los derechos hereditarios de los herederos forzosos, entre los cuales se comprende
al cnyuge del causante. Ms precisamente, el artculo 730 consagra la legtima
del cnyuge como un derecho independiente de lo que pudiera corresponderle de
la liquidacin de la sociedad de gananciales conformada con el cnyuge causante.
Una vez declarado el divorcio, al ex cnyuge no le asiste derecho alguno,
pues pierde automticamente sus derechos hereditarios que como heredero
forzoso le reconoce la ley mientras tenga la calidad de cnyuge. Es importante
recordar que el cnyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho hereditario
concurrente con los herederos del primer y segundo orden sucesatorio. En efecto, en
el primer orden sucesatorio estn los hijos y dems descendientes del causante, y en
el segundo orden sucesatorio se comprende a los padres y dems ascendientes.
Sin embargo, nada obstaculiza para que uno de los cnyuges, al expedir un
testamento, establezca alguna porcin hereditaria o legado a favor de su ex cnyuge,
lo cual puede hacer en el ejercicio de sus facultades sobre la parte de libre disposicin
de sus bienes, de conformidad con los artculos 725,726, 727, y 756 y ss. En ese
caso, el ex cnyuge podr ser comprendido como heredero voluntario siempre que
no hubiera herederos forzosos del testador, o como legatario, en la parte de libre
disposicin.
En suma, en el caso de la sucesin intestada, que ocurre cuando el causante fallece
sin haber dejado testamento, se entiende que la herencia corresponde a los herederos
legales, entre los cuales no se encuentra el ex cnyuge.
Se debe tener en cuenta que tambin en el caso de separacin de cuerpos, el Cdigo
Civil establece en el artculo 343 que el cnyuge culpable pierde los derechos
hereditarios que le corresponden.
El efecto del divorcio es ex nunc: surte efecto hacia delante. Dado que la herencia
de una persona slo procede luego de su fallecimiento, cuando ste ocurre ya no
existe el vnculo matrimonial ni la calidad de heredero forzoso, pues slo se estar
ante un ex cnyuge. Esta prdida del derecho hereditario surte efecto en pleno
derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del rgano jurisdiccional.
289


Luego, los artculos 336, 337 y 338 establecen reglas especficas para algunas
de las causales de la separacin de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a
la configuracin de cada causal en s y no estn condicionadas por la naturaleza
de la figura de la separacin, resultan perfectamente aplicables tambin al
divorcio. As, entonces:
No puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido lo provoc,

consinti o perdon, y la cohabilitacin posterior al conocimiento del
adulterio impide iniciar o proseguir la accin (artculo 336)
la
La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el

Juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos
cnyuges (artculo 337).
No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de
la libertad mayor de dos aos, si se conoci del delito antes del matrimonio.
(artculo 338).
Es
te
Con relacin a la caducidad de la accin, al no existir normas especificas de

divorcio que se refieran a este tema y no mediando incompatibilidad alguna,
debe entenderse que el artculo 339 (el cual versa sobre la caducidad de la
accin) es aplicable al divorcio sin mayores salvedades. Por consiguiente, la
accin de divorcio que se sustente en las causales correspondientes a los incisos
1), 3), 9) y 10) del artculo 333 (adulterio, atentando contra la vida del cnyuge,
homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis
meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de
producida. Por otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia fsica y
psicolgica, injuria grave) caduca a los seis meses de producida la causa. En los
dems casos, cabe ejercer la accin de divorcio mientras subsistan los hechos
que las motivan.
No existe obstculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la
separacin de cuerpos sobre la patria potestad contenidas en el artculo 340.
En esencia, este dispositivo norma el cuidado de los hijos cuando los padres
dejan de cohabitar al concurrir algunas de las causales del articulo 333 del
Cdigo Civil, por lo cual deben ser consecuencia de una separacin de cuerpos
como de un divorcio. En este sentido, los hijos deben confiarse al cnyuge que
obtuvo el divorcio por causa especfica, a no ser que el Juez crea preferible
encargrselos al otro cnyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona.
Asimismo, el padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria
potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, salvo que el primero muera
o resulte legalmente impedido.
De otro lado, como sucede con la separacin de cuerpos, en el caso de divorcio
es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de
edad o del consejo de familia, el Juez pueda dictar las providencias requeridas
por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos, en aplicacin del
articulo 341.
291


la
De otro lado, conforme al artculo 346 (sobre los efectos de la reconciliacin)

cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges. Si la
reconciliacin se produce durante el juicio, el Juez ordena suspender el proceso,
y si ocurriera despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges la harn
presente al Juez dentro del mismo proceso. Pues bien, la totalidad de esta norma
no se aplica al divorcio ya que esta figura tiene un dispositivo especfico que
regula los efectos de la reconciliacin. As, el artculo 356 seala que durante la
tramitacin del juicio de divorcio por causal especfico, el Juez mandar cortar
el proceso si los cnyuges se reconcilian. Sin embargo, el artculo 356 precisa
que a la reconciliacin dentro de un proceso de divorcio es aplicable tambin el
ultimo prrafo del artculo 346 (sobre los efectos de la reconciliacin), en virtud
del cual una vez reconciliados los cnyuges puede demandarse nuevamente la
separacin slo por causas nuevas o recin sabidas.
te
Finalmente, el artculo 347 (acerca de la suspensin del deber de cohabitacin)

establece que, en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida en
comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales. Esta norma,
en realidad, no se refiere a la separacin de cuerpos, aun cuando se encuentre
dentro de este captulo del Cdigo Civil. Constituye, ms bien, una causal para
suspender el deber de cohabitacin sin que necesariamente se haya producido
alguna de las causales del artculo 333 y, por tanto, sin que medie un proceso
de separacin o de divorcio.
Es
7. VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR

SEPARACIN
a)
Fundamentos y Consecuencias
El artculo 357: El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su

demanda de divorcio convirtindola en una separacin; debe ser concordado con
lo dispuesto en el artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece
que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el
reconviniente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de separacin
de cuerpos.
Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Cdigo,
obedece al deseo social de preservar la institucin del matrimonio, de ah
que dentro del rgimen que regula la disolucin del vnculo matrimonial se
haya diseado un mecanismo, siempre disponible, que permite al cnyuge
demandante optar por hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su
decisin de disolver el vnculo. Reviste aspectos de naturaleza eminentemente
procesal. En opinin de POZO VIDAL, la peticin de variacin constituye una
nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado.
Entre las consecuencias procesales de esta variacin pueden destacarse las
siguientes:
Tienen efectos automticos a la presentacin de la solicitud de variacin.
293


c) Efectos de la variacin
La variacin de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la
declaracin de la separacin de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de
disolucin del vnculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la
posibilidad de otorgar al cnyuge perjudicado la opcin de disponer un tiempo
para reflexionar sobre la disolucin matrimonial.
Sobre el particular, CABELLO se ha referido a los riesgos que ofrece a la

parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de
variacin, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento,
en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal.
te
la
Esta opinin es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliacin significa la

dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente
no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separacin, el cnyuge
agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es
preciso tener en cuenta que si el cnyuge culpable persiste en su conducta, los
hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados
juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de divorcio.
Esta solucin se funda en que la reconciliacin y el perdn de las ofensas llevan
implcito el propsito de enmienda; pero si el cnyuge culpable no ha procedido
de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engaosa. Esto
determina que, si bien la causal objeto de variacin no podr ser invocada en
un nuevo proceso, ello no es obstculo para que contribuya a la configuracin
de una nueva causal.
Es
Finalmente, en el supuesto de que producida la variacin de la accin de divorcio

a la separacin convencional, el cnyuge inicialmente demandado desiste de
esta separacin, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas:
Se tiene por concluido el proceso convencional.
Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado
previo a la solicitud de conversin.
Finalmente, no se admite la revocatoria de la separacin convencional, por
tratarse del ejercicio abusivo de un derecho por parte del cnyuge a quien se
imput la causal.
8. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIN Y NO EL

DIVORCIO
El artculo 358 del Cdigo Civil seala: Aunque la demanda o la reconvencin
tenga por objeto el divorcio, el Juez puede declarar la separacin, si parece probable
que los cnyuges se reconcilien Este artculo encierra una prerrogativa exclusiva
del Juez, referida a la posibilidad de ste de conceder la separacin, aun cuando ello
no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la
295


b) Orientacin de los fallos jurisprudenciales

El Juez puede emplear esta facultad aun cuando las causales invocadas no hayan
sido acreditadas, en la medida en que resulta probable que los cnyuges se
reconcilien o, de ser el caso, cuando las circunstancias revelen la imposibilidad
de hacer vida en comn de los cnyuges.
Cuando existe allanamiento de una de las partes, refleja el deseo recproco de
separacin, lo que se parece a la figura de separacin convencional.
la
En estricto, en tanto las causales se encuentren debidamente acreditadas,

debera proceder la disolucin del vnculo demanda. No obstante, como
hemos indicado, nuestro ordenamiento, atendiendo a las posibilidades de
reconciliacin de la pareja, admite que el juez puede otorgar la separacin, pese
a que ello no ha sido demandado.
te
En este orden de ideas, pretender la aplicacin del mencionado dispositivo,

cuando no se han probado las causales invocadas, y existan posibilidades de
reconciliacin o, por el contrario, cuando es realmente imposible la vida en
comn de los cnyuges, significara dotar al Juez de la facultad excepcional de
declarar la separacin sin mediar ninguna de las causales establecidas por la
ley; ya que aqu no intervendra ni siquiera el acuerdo de los cnyuges, por
cuanto la mera voluntad de ellos, imputando hechos que no acreditan al otro,
le permitira lograr una separacin que puede constituir el paso previo a una
disolucin definitiva.
c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio
Es
La resolucin de separacin de cuerpos recada sobre una demanda de divorcio

nos conduce al anlisis de la posibilidad de que la causal en que se sustent la
demanda pueda ser invocada nuevamente invocada en otro proceso o, si por el
contrario, la declaracin de separacin importa el perdn de la falta cometida.
En este ltimo caso, dicha causal no podra ser invocada nuevamente.
Consideramos que esta interpretacin es errnea, ya que podra frustrar el
propsito de otorgar al Juez la facultad que le confiere la norma bajo anlisis. En
efecto, la conversin de la demanda de divorcio en separacin podra quedar sin
efecto prctico si se admite la presentacin de una nueva demanda sustentada
en la misma causal. En consecuencia, debe entenderse que la decisin del
juez importa la extincin de las causales que motivaron la demanda, lo que
determina que cualquier intento de divorcio ulterior deber fundarse en nuevas
infracciones.
d) Apreciacin critica de la subjetividad que encierra esta facultad

El criterio subjetivo de la facultad otorgada podra resultar por dems perjudicial
para el desarrollo del proceso. En efecto, quin mejor que el demandante podra
evaluar la posibilidad de que se produzca la reconciliacin? En este sentido,
resulta valido presumir que el demandante ha agotado todos los mecanismos
que hubieran dado origen a la reconciliacin y solo luego de evaluar esta
297


sea por causal especfica o por conversin de la separacin en divorcio, debe ser
elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva
instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la
ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una ltima oportunidad de mantener
el matrimonio. Por ello insistimos con lo sealado lneas arriba: la idea es evitar el
rompimiento del vnculo matrimonial.
la
En este mismo sentido VIDAL RAMREZ sostiene que el tenor del artculo 359,
vale decir, la consulta, se orienta a la preservacin de la relacin matrimonial y a
la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los
de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio
contra la sentencia que declar el divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la
consulta.
En este contexto, se hace necesario analizar este artculo 359 del Cdigo Civil:
Sobre la naturaleza procesal de la Consulta
te
Determinar si la consulta puede encuadrarse o no dentro de los medios o vas

de impugnacin resulta una cuestin por esclarecer preliminarmente.
Como lo menciona COUTURE, los medios impugnatorios son actos procesales
de las partes y de los terceros legitimados, ya que solo stos pueden combatir
las resoluciones del rgano jurisdiccional. Este ltimo o su superior jerrquico
no pueden combatir sus propias resoluciones, no pueden hacer valer medio
impugnatorio en contra de sus propias decisiones o las de sus inferiores
jerrquicos. En los casos en que el propio juzgador o su superior pueden
revisar sus determinaciones, sin instancia de la parte interesada, se est ante la
presencia de medios de control, ya sea de autocontrol y control jerrquico, pero
no de medios de impugnacin, ya que estos son actos procesales de las partes o
de los terceros legitimados.
Es
a)
Por su parte, para DEVIS ECHANDA, el concepto de impugnacin es genrico

y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos,
inclusive a todo un proceso, ya sea a travs del mismo o en otro posterior. Dichas
vas impugnativas abarcan a los remedios y a los recursos. Tanto los remedios
como los recursos tienen en comn la precaucin distintiva de originarse en el
impulso o estimulo de una de las partes.
Sobre la base de lo explicado por estos renombrados autores y que resulta
posicin unnime de la doctrina autorizada en el tema, debe concluirse
inequvocamente que la consulta no es un medio impugnatorio por cuanto
se dispone de oficio y no el impulso o estimulo de parte. sta constituye la
razn por la cual nuestro Cdigo Procesal Civil regula a la consulta de manera
independiente y por separado de los medios impugnatorios.
Asimismo, PONCE concluye que la consulta, desde un punto de vista procesal,
debe encuadrarse como un deber a cargo tanto del Juez de primera instancia,
en el sentido de que ste tiene la carga de remitir el proceso a la Corte Superior,
como tambin de esta ltima de reexaminar el proceso cuando lo recibe.
299


e)
Sobre el mbito de Pronunciamiento del Superior Jerrquico

El Cdigo Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolucin
que apruebe la consulta. Por ello, para la determinacin de su contenido debe
considerarse la naturaleza del proceso, el origen y la finalidad de la resolucin
consultada.
la
La consulta tiene por objeto verificar, con relacin a la pretensin principal,

la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento; o
errores in iudicando, es decir, valoraciones equvocas al momento de calificar la
causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia,
sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensin principal.
Ello no afecta a las pretensiones autnomas acumuladas en el proceso, cuyas
decisiones seguirn vigentes si la consulta desaprueba la pretensin de divorcio
por causal.
te
La sentencia que declara el divorcio tiene carcter constitutivo, porque es a

partir de ella que queda disuelto el vnculo matrimonial. Esta sentencia surte
efecto ab origene, luego de aprobarse su consulta.
10. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS
Es
Al referirnos al artculo 368, el cual seala que las disposiciones de la ley sobre el
divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles
y dejan ntegros los deberes que la religin impone se advierte que dicho artculo
se encuentra fuertemente influido por la religin catlica, la cual es la religin
predominante en nuestro pas y propugna la indisolubilidad del matrimonio. A
pesar de ello, el sustento de este artculo no se encuentra en el carcter indisoluble
del matrimonio, sino en la fuente que origina los deberes matrimoniales. La
disolucin del vnculo matrimonial o la separacin de cuerpos civil no pueden
conllevar la suspensin de los deberes religiosos en cuanto no constituyen su fuente
generadora.
Es importante hacer alusin al inciso 3) del artculo 2 de nuestra actual Constitucin,
que consagra la libertad de culto. El artculo 50 reconoce la importancia histrica,
cultural y moral de la iglesia catlica, estableciendo el respeto y colaboracin del
Estado con otras confesiones. Por ello el artculo 368 establece una limitacin que
resulta igualmente aplicable para cualquier tipo de unin similar al matrimonio que
se hubiere producido al interior de una religin diferente de la catlica.
En el caso que el divorcio o la separacin de cuerpos se encuentren permitidos al
interior de una religin distinta de la catlica, el fundamento de la limitacin de
los efectos de la separacin y del divorcio civil a que alude la norma comentada
-sustentado en la indisolubilidad del vnculo matrimonial en el caso de la religin
catlica- dejara de tener vigencia. Por lo tanto, resultara contradictorio sostener
que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obedecen al principio de
indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que admiten la disolucin
del vnculo matrimonial.
301


Captulo
19
te
la
DAOS EN EL
DERECHO DE
FAMILIA
1. OBJETIVO
El objetivo del presente captulo es analizar la relacin existente entre la

responsabilidad por daos y el Derecho de familia.
El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas:
Es
La pertenencia del protagonista del hecho ilcito a un grupo familiar determina

una forma diversa de operar de la responsabilidad civil?, es decir, se aplican las
reglas generales o aplica una regla en particular?
De qu modo la existencia de un vnculo familiar entre la vctima y el
daador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual?
A la luz de estas preguntas se demostrara que el ilcito en el mbito familiar presenta

un perfil interno el cual se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno
externo, que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar.
En el perfil interno, una de las cuestiones ms importantes es conjugar las
normas del Derecho de Familia y del ilcito civil. En determinadas hiptesis dicha
conjugacin la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales.
El punto lgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla
caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades
o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se pueda aplicar esta
norma entre los miembros del grupo familiar.
En el segundo perfil, el externo, el tema principal es cmo influye el ser miembro
de un grupo familiar en el modo de responder por el dao cometido por un integrante
de la familia y, a la inversa, cmo afecta la responsabilidad del daador cuando el
303


virtud del vnculo familiar. Por lo tanto, de lo que se trata es de entender en

qu medida los nuevos principios de la responsabilidad civil se aplican en
el derecho de Familia moderno basado en la igualdad de los cnyuges, en
la patria potestad como una funcin, en la desaparicin de desigualdades
entre los miembros de la familia, etc.
La reparacin de los daos entre los miembros de la familia puede considerarse un

principio aceptado en el mbito jurdico.
la
3. MODERNOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y

SU ADECUACIN EN LA RESPONSABILIDAD FAMILIAR POR
DAOS
te
Existe una verdadera declinacin de la responsabilidad individual, pues se produce

una verdadera colectivizacin de los daos a partir de los seguros, de la seguridad
social. Asimismo, del riesgo se ha pasado a la actividad riesgosa como factor de
atribucin.
El abandono de la idea de culpa ha modificado las bases del sistema de responsabilidad, que no es ya el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparacin
del dao que ha sufrido la vctima.
Es
La idea de la responsabilidad objetiva que se ha impuesto en el mbito del Derecho

de Daos no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar en el mbito
interno; por el contrario, el factor de culpa sigue siendo la culpa o el dolo, y ms
precisamente la culpa grave. No puede considerarse el matrimonio como una
actividad riesgosa ni tampoco considerarse que objetivamente se deba indemnizar
el sufrimiento de uno de los cnyuges por el divorcio causado por el otro, si ste no
fue culpable. Por lo tanto, el ejercicio del derecho positivamente a casarse y a poner
fin al matrimonio slo puede originar el deber de reparar si el factor de atribucin
fue el dolo o la culpa, y ms especficamente la culpa grave. Lo expresado para el
divorcio se aplica en la responsabilidad por la ruptura intempestiva del noviazgo o
del concubinato y, en general, en todas las relaciones familiares.
4. EXTENSIN DE LA NOCIN DE DAO RESARCIBLE Y DE LOS

LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN
Al extenderse la nocin de dao resarcible se ampliaron tambin los legitimados
para demandar y ello tuvo una clarsima repercusin en el derecho de Familia.
Respecto al dao resarcible, hace poco tiempo, importante sector doctrinario
entenda que la reparacin del dao exiga que recaiga sobre un derecho subjetivo o
un inters legtimo, exigiendo que se produjese lesin a un bien jurdico protegido
por el ordenamiento para que hubiese dao jurdico. As, en el caso de un hecho
que hubiese causado la muerte de una persona, la conclusin a que se llegaba era
305


Captulo
20
la
PROCESOS
FAMILIARES
1. PROCESO DE DIVORCIO
a) Aspectos generales:
te
Base Legal:
Constitucin Poltica de 1993.

Convencin de los Derechos de Nio.
Arts. 239 al 659 del Cdigo Civil Libro de Familia.
T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial
Cdigo Procesal Civil y su T.U.O.
Ley 27155 - Ley de competencia.
Ley 27337 -Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Ley N 27495 que modifica las causales de DIVORCIO donde se incluye la
separacin de hecho, imposibilidad de hacer vida en comn 8/07/2001.
Ley N 28384-Modif. Plazos de Sep. Conv. y Div. Ulter.
Ley 28494- Ley de Conciliacin Fiscal en Asuntos de Der. de Fam.
Decreto Legislativo 26872 Reglamento de la Ley de conciliacin y sus
modificaciones (28/06/2008).
Decreto Legislativo 1069 - Modificacin del C.P.C. medidas cautelares
(28/06/2008).
Decreto legislativo 1070 (28/06/2008) que modifica al proceso de Conocimiento.
Ley 29227 ley que regula el procedimiento no contenciosos de la separacin
convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias.
Decreto Supremo 009-2008-JUS Reglamento de la Ley 29227.
Ley 29274 Ley que modifica el artculo 46 del cdigo civil (12/06/2008)
referido a la capacidad adquirida por matrimonio civil o ttulo oficial.
La Ley N 29364 ha modificado los artculos del Cdigo Procesal Civil (en
adelante CPC) que regulan el recurso de casacin.
Es
307


intereses de las partes (dado que el matrimonio genera familia y sta es un

instituto natural en el ser humano); por ende, siendo el Ministerio Pblico
el Ministerio de la sociedad es que el Estado le ha delegado esta facultad de
defender a la familia y al vnculo matrimonial, lo cual ha quedado plasmado en
su Ley Orgnica.
la
No debemos olvidar que dicho representante, interviene como parte, de

acuerdo al artculo 481 del Cdigo Procesal Civil, por ende est facultado
para realizar cualquier acto procesal propio de una parte, como contestar la
demanda, ofrecer medios probatorios, impugnar, etc. En este tipo de procesos
se le notifica a efectos de que conteste la demanda, lo cual no significa que es
parte demanda (ya que es una mera formalidad), sino parte imparcial.
Adems, en procesos de separacin convencional (judicial) interviene el mismo
siempre y cuando existan hijos sujetos a patria potestad, de lo contrario, no
intervendr. Si interviene, a l es a quien se emplaza la demanda a efectos de
que la conteste, ya que los cnyuges actan como demandante; si no interviene,
no habr contestacin y se pasar a la siguiente etapa.
te
Al momento de interponer la demanda de divorcio, se debe tener en cuenta

lo que establece el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, es decir, se debe
acumular, salvo decisin judicial firme, a la pretensin de divorcio, las dems
conexas como patria potestad, tenencia y alimentos de los nios (si es que lo
hubiesen), separacin de bienes gananciales y dems relativos a las relaciones
conyugales. Es preciso indicarlo, de lo contrario, ser declarada inadmisible la
demanda por no cumplir con ese requisito formal.
Es
Por otro lado, se debe tener en cuenta que la sentencia que declara el divorcio,
adems de ser constitutiva (ya que modifica una situacin jurdica de casado
pasas a ser divorciado), ser elevada en consulta si es que no se apela, a
excepcin de la sentencia que declara la separacin en virtud de la separacin
convencional (artculo 359 del Cdigo Procesal Civil).
Siendo esto as, a continuacin se muestra tanto las vas procedimentales de
conocimiento y sumarsimo en la cuales se tramitan la pretensiones de divorcio
y de separacin de cuerpos por separacin convencional.
Va Procedimental de Conocimiento:
DEMANDA----AUTO ADMISORIO----CONTESTACIN DE DEMANDA--AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL---AUTO DE F.P.C. Y ADMISIN DE
MEDIOS PROBATORIOS---AUDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA.
Va Procedimental Sumarsima:
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIN DE LA DEMANDA
(si interviniese el representante del MP)---AUDIENCIA DE SAMIENTO
PROCESAL, F.P.C., ADMISIN Y ACTUACIN DE MEDIOS PROBATORIOS--SENTENCIA.
309


condicin de patrocinadores de los cnyuges: artculo 14 de la Ley

N 26662 y artculos 8 y 9 del Reglamento de la Ley N 29227.

En el trmite municipal, para la presentacin de la solicitud, se sujeta a

lo dispuesto en el artculo 113 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, pudiendo intervenir en el procedimiento si son
designados como patrocinadores por los cnyuges: artculos 8 y 9 del
Reglamento de la Ley N 29227.
De acuerdo con la norma del artculo 3 de la Ley y artculo 4 del

Reglamento, son competentes:
la
Competencia:
a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada.

b) El notario abogado.
Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdiccin respecto

del ltimo domicilio conyugal o del lugar de celebracin del matrimonio.
te
Se entiende por ltimo domicilio conyugal el sealado por los cnyuges en

declaracin jurada suscrita por ambos.
Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, seala el artculo 4, in

fine, del Reglamento, ser tramitada ante el mismo notario o alcalde que
declar la separacin convencional, de acuerdo a ley.
Es
Procedimiento y declaracin de Divorcio:

Presentada la solicitud, debe ser calificada y admitida en el plazo no mayor

de cinco (05) das. En el trmite municipal se requiere del visto bueno del
rea legal o abogado autorizado.
De no observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artculos

5 de la Ley y 5 y 6 del Reglamento, no continuar el trmite.
Admitida la solicitud, debe convocarse y realizarse la audiencia dentro del

plazo de quince (15) das.
La audiencia se lleva a cabo con la presencia de ambos cnyuges o sus

apoderados, debidamente acreditados y facultados mediante poder por
escritura pblica inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes.
En caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges, por razones justificadas,

se fija nueva fecha, observndose el mismo plazo de quince (15) das.
De producirse nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges, se dar por
concluido el trmite.
Si asisten a la audiencia ambos cnyuges o sus apoderados, debidamente

facultados, y se ratifican en su voluntad de separarse, se declarar la
separacin legal.
311


la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los

intereses del menor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste,
cuando el padre no tenga la patria potestad.
rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
Legitimacin activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la va

judicial.
Va procedimental: Proceso nico.
la
Internamiento del hijo en establecimiento dedicado a la reeducacin de

menores
Artculo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado
a la reeducacin de menores.
Legitimacin activa: Los padres interesados en obtener la autorizacin en la

va judicial.
Va procedimental: Proceso no contencioso.
Es
te
Constitucin de garantas para asegurar responsabilidad parental por la

administracin de los bienes de los hijos

Artculo 426.- Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar
la responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo
de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este
caso, la garanta debe asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 slo son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo
de los bienes administrados.
Legitimacin activa: El Consejo de Familia.
313


b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darlesrdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de

conformidad con los Artculos 282 y 340 de Cdigo Civil.
la
h) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos

previstos en los artculos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal.
Legitimacin activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables

o cualquier persona con legtimo inters.
Va procedimental: Proceso nico.
te
Prdida de la patria potestad

Artculo 77.- Extincin o prdida de la Patria Potestad.La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
Es
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;

c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos
o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del Artculo
75; y,
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil.
Legitimacin activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables

o cualquier persona con legtimo inters.
Va procedimental: Proceso nico

Artculo 78.- Restitucin de la Patria Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn
pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.
315


como Dictaminador. Adems se puede deducir excepciones y formular tachas y

oposiciones en la misma Audiencia nica.
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIN DE LA DEMANDA--AUDIENCIA NICA---DICTAMEN FISCAL---SENTENCIA.
Artculo 112.- Judicial.-
4. PROCESO DE AUTORIZACIN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS

HIJOS
la
Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de nios o adolescentes

dentro del pas cuando falten ambos padres, y fuera del pas por ausencia
o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentar los
documentos justificatorios de la peticin.
te
En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposicin al viaje, se

abrir el incidente a prueba y en el trmino de dos das resolver el juez, previa
opinin fiscal. La oposicin que formule alguno de los padres se inscribir en
el Libro de Oposicin de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al
ao.

Legitimacin activa: El padre o la madre que realizar el viaje con el hijo.
Es
5. PROCESOS DE FILIACIN
En este punto, nos vamos a referir bsicamente a tres clases de procesos, entre
los cuales destacan los procesos de negacin de la paternidad, impugnacin de
la paternidad extramatrimonial y el de declaracin judicial de paternidad (nuevo
proceso de filiacin extramatrimonial).
Respecto al proceso de negacin o contestacin de la paternidad (se entiende
matrimonial artculo 363 del Cdigo Civil), ste no tiene una va procedimental
propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo
la va procedimental de conocimiento.
Lo mismo pasa con la pretensin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial,
tanto la referida a la impugnacin de un reconocimiento voluntario, va invalidez
de ese acto jurdico (artculo 395 del Cdigo Civil), como a la impugnacin de un
reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no particip en
dicha reconocimiento.
Respecto al proceso de declaracin judicial de paternidad (artculo 402 del Cdigo
Civil), ste se tramitaba antes de la modificatoria al Cdigo Civil del ao 2005,
bajo la va procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un
procedimiento especial que a continuacin detallaremos.
317


7. PROCESOS DE ALIMENTOS
Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos
vas: En un proceso sumarsimo, cuando el entroncamiento est acreditado, y en un
proceso nico, cuando no lo est.
Respecto al proceso nico se debe tener en consideracin ciertas precisiones:
Flujograma:
te
Demanda con requisitos: artculos 424 y 425 Cdigo Procesal Civil

Tiene previamente que ir a un Centro de Conciliacin
Puede ser declarada: Admisible
Inadmisible (para ser subsanado)
Improcedente
La demanda antes de ser notificada puede ser modificada y ampliarse.
Se corre traslado por 5 das
El demandante contesta la demanda
Se puede interponer tachas u oposiciones acreditndose con medios probatorios
Es
la
El proceso nico, se encuentra desarrollado en los artculos 164 al 182 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarsimo, la diferencia es
que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del
nio, nia y adolescente y por un debido proceso.
El Juez de familia califica la contestacin de la demanda y procede a que se

seala fecha de audiencia nica (10 das)
Puede promoverse excepciones o defensas previas
Resolucin de Saneamiento
Se seala los puntos controvertidos
Admisin de medios probatorios por parte del demandante, del demandado
y de oficio ( Juez o Fiscal)
Actuacin de medios probatorios
Informe de equipo multidisciplinario
Dictamen del Fiscal
Sentencia.
El Fiscal debe estar presente en la Audiencia nica, bajo sancin de nulidad.
Se puede presentar prueba nueva. (Esto es un suceso nuevo, posterior a la presentacin de la demanda).
319


r
la
Es
te
Derecho de
Sucesiones
www.egacal.com


Captulo
te
1. CONCEPTO
la
CONSIDERACIONES
GENERALES DE LA
SUCESIN
Es la transmisin del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien

que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesin.
Cornejo Chvez sostiene que es la transmisin mortis causa de bienes, derechos y
obligaciones, considerada como una universalidad de uno o ms bienes, derechos y
obligaciones determinada o determinable.
Es
Cabe efectuar la siguiente distincin:

TRANSMISIN
SUCESIN
Patrimonio transmitido
Herencia
2. ELEMENTOS DE LA SUCESIN
Elementos subjetivos o
personales
EL CAUSANTE. Es la persona fsica que

al fallecer da origen a la apertura de la
sucesin. Se le denomina tambin cujus que
proviene de la frase latina de cujus succesione
agitur que significa aquel de cuya sucesin se
trata. Se distingue del trmino difunto, que
se refiere a la sucesin ya abierta; del vocablo
causante, que se refiere al tiempo anterior a la
apertura de la sucesin; y del trmino autor,
que se refiere a la transferencia de los derechos
del difunto y a la consiguiente adquisicin por
parte del sucesor.
323


4. CONDICIONES PARA HEREDAR

Son las siguientes:
La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesin.
La capacidad civil de goce.
No ser indigno o no haber sido desheredado (tratndose de herederos

forzosos).
Tener ttulo suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con mejor ttulo.
la
Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la

apertura de la sucesin se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el artculo
1 del Cdigo Civil, que prescribe que la persona humana es sujeto de derecho desde
su nacimiento....
te
De ello se desprende que la capacidad para heredar est referida a la existencia de

la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse
al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida
(naciturus); el concebido en fecha posterior a la muerte del causante no tendr
capacidad para heredar.
Es
La capacidad para suceder tambin se refiere a las personas jurdicas, no existe

impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La nica
diferencia radica en que las personas naturales son susceptibles de suceder
en cualquier clase de sucesin sea testamentaria o intestada; en cambio, en
el caso de las personas jurdicas, solamente en la testada.
La persona jurdica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no
pueden heredar las personas jurdicas en va de constitucin, porque la institucin
de heredero o legatario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las
fundaciones.
5. CLASES DE SUCESIN
Existen las siguientes clases de sucesin:
a)
Testamentaria
Conocida tambin como sucesin testada, tiene lugar cuando la transmisin
de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por
ley y se dispone a favor de los herederos y legatarios. Esta voluntad unilateral
se determina a travs del testamento.
Esta declaracin est condicionada a ciertas formalidades, para garantizar
fehacientemente la voluntad del causante, y a ciertas limitaciones, para proteger
a las personas allegadas al mismo.
325


las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesin se encuentra
expresamente prohibida en nuestra legislacin en virtud de los artculos 678,
814 y 1405 del Cdigo Civil.
El artculo 678 del Cdigo Civil dispone que no existe aceptacin ni renuncia
de herencia futura, en tanto que el artculo 1405 dispone que es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora.
te
la
La doctrina seala tres clases de pacto sucesorio:

De constitucin. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle
todo o parte de su patrimonio. Una caracterstica de este tipo de pacto
sucesorio es que no se puede revocar por s solo.
De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando
a la herencia de una sucesin todava no abierta, y comprometindose a
abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en beneficio de otro
heredero.
De disposicin. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante.
6. LA HERENCIA
Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. Tambin se le

denomina masa hereditaria y constituye el objeto de la transmisin.
Es
La herencia no es objeto de particin, pues sta debe hacerse nicamente sobre

el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.
7. LOS SUCESORES
Llamados tambin causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios

a)
Herederos
Son las personas que por disposicin legal o testamentaria y en virtud
del parentesco consanguneo, salvo el caso del cnyuge, suceden en todo
o en parte de la herencia. Pueden ser:
Por la clase de sucesin:

Testamentarios
Son los instituidos por la voluntad del causante

expresada en un testamento.
Legales
Son declarados por la autoridad judicial a falta de

testamento, al no haber heredero testamentario, por
no querer o porque no puede suceder.
327


De parte alcuota. Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la

porcin disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la
cuarta parte. Algunos autores sealan que esta clase de legatarios tiene ms
de heredero que legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de
acrecer.
De parte indeterminada. Cuando es designado con otros, respecto de un

mismo bien, sin determinacin de partes o de la fraccin que le corresponde
a cada uno.
la
De la totalidad de los bienes. Cuando por disposicin del testador, que no

tiene herederos forzosos, todo su patrimonio es repartido entre dos o ms
legatarios.
HEREDERO
LEGATARIO
Es exclusivamente testamentario.
Sucede por un derecho previsto en

la ley.
Sucede por un acto de liberalidad.
Sucede en la posicin jurdica del

causante.
No sucede en la posicin jurdica

del causante.
Es
te
Puede ser testamentario o ab

intestato.
329


a)
Momento de apertura
Est determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para
determinar, con referencia a ese momento:
Quines son los sucesores y cul es su aptitud para suceder.
Cules son los bienes transmisibles.
La competencia del juez.
Cul es la ley que corresponde aplicar por razn de su vigencia en el

tiempo.
la
Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de

la aceptacin y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisin
hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de
los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de
sucesin.
te
La sucesin se abre por la muerte fsica o presunta; la prueba del

fallecimiento es la partida de defuncin.
Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre
como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra.
Entonces se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las
muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisin de derechos
hereditarios. Para ello existen dos teoras:
Es
Teora de la premoriencia
Esta teora seala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe
presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que,
como consecuencia, habra entre ellas transmisin sucesoria. Por ejemplo:
si dos personas tuvieran menos de 15 aos, se reputa que falleci primero el
de menos edad; si tienen ms de 60 aos, se desprende que falleci primero
el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleci primero la mujer.
Teora de la conmoriencia
Esta teora sostiene que no puede presumirse que una persona falleci antes
que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no
puede existir transmisin sucesoria entre ellas. Esta teora est plasmada
en el artculo 62 del Cdigo Civil, que prescribe: Si no se puede probar
cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas al mismo
tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios.
b) Hecho que produce la apertura de la sucesin

La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesin, pero no
slo la muerte natural o fsica, sino tambin la muerte presunta declarada
judicialmente.
331


nuacin de la personalidad del causante en la del heredero sin interrupcin,

ficcin legal til para el trfico jurdico.
Transmisible. Puede transmitirse a los herederos el derecho de aceptar la
herencia. En ese supuesto se aplica la representacin sucesoria.
Irrevocable. El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptacin que hubiere
hecho ni desconocer las consecuencias generadas por dicha aceptacin.
Delegable. No tiene que realizarse personalmente; es decir, se puede otorgar

un poder para ello; pero con facultades especiales que, por el principio de
literalidad, deben ser taxativas.
la
Derecho personal. Hasta el momento de la aceptacin; a partir de ella se

consolidan en derechos reales sobre los bienes corporales comprendidos en
la herencia.
Neutro. No son onerosas ni gratuitas. Segn se trate de una u otra, habr
beneficio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representacin
sucesoria.
te
Actual. Ambas deben referirse a una herencia producida. Es nulo todo

contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no
ha muerto o cuya muerte se ignora.
4. FORMAS
Aceptacin tcita
Segn el artculo 672 del Cdigo Civil: Hay aceptacin tcita si el heredero entra en posesin de
la herencia o practica otros actos que demuestren
de manera indubitable su voluntad de aceptar.
El heredero que entra en posesin de la herencia
sin haber declarado expresamente su voluntad de
aceptarla, estara aceptando sta en forma tcita.
Los meros actos de administracin provisional y
conservatorios del patrimonio hereditario que
practica el heredero, en tanto no venza el plazo
del artculo 673 del Cdigo Civil, no significan
Es
Aceptacin expresa
Es aquella en la que el heredero declara que acepta la herencia. El artculo 672 del Cdigo Civil
indica que dicha declaracin puede constar en
instrumento pblico o privado.... Es facultativo
el empleo del documento que acredite fehacientemente la aceptacin; de aceptarse verbalmente
la herencia, igualmente tendr validez dicha declaracin.
333


Es voluntaria y unilateral. En razn de que implica una decisin personal

y libre del sucesor.
Es pura. Por cuanto no puede ser condicionada por el causahabiente, que
slo puede adherirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante
y la ley.
Tiene un plazo para ser realizada. Tres meses, si el heredero o legatario

est en el pas, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se
interrumpen por ningn motivo.
c)
Efectos
la
El derecho de ejercerla se transmite a los herederos. Lohmann

sostiene que la persona a quien la herencia le es puesta a disposicin no es
en rigor sucesor, sino sucesible. Si el llamado a heredar falleci, el derecho
de aceptar o renunciar se transmite a sus herederos; se produce entonces el
ius delationis.
te
Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a

heredar.
La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesin.
La renuncia no siempre implica desconocer todos los beneficios concedidos
en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.
Es
La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la representacin sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y
tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido.
Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasar a los parientes
que constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los dems
coherederos, o podr declararse la vacancia de la herencia (artculos 816 y
Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de
tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto.
Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.
6. REPRESENTACIN SUCESORIA
a) Concepto
Es el derecho concedido por la ley a los hijos y dems descendientes para ocupar
el lugar y la posicin de su ascendiente y recibir la herencia que ste no puede
o no quiere recibir.
335


e) Representacin en lnea colateral

Est prevista en el artculo 683 del Cdigo Civil que seala que en la lnea
colateral slo hay representacin para que, al heredar a un hermano, concurran
como sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho
a representarlo en los casos previstos en el artculo 681 del Cdigo Civil.
El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar,
por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y dems parientes colaterales
no funciona la desheredacin.
REPRESENTACIN EN LNEA
COLATERAL
la
REPRESENTACIN EN LNEA
RECTA
Es excepcional. Para que opere la

representacin debe sobrevivir por lo
menos un hermano.
Es infinita
Es limitada. Existe la limitacin de

permitir slo la representacin de los
sobrinos; no se hace extensiva a los
sobrinos nietos.
te
Es general
f) Sucesin en la representacin
Es
Si a la sucesin concurren hijos del causante con otros descendientes, los

primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes.
De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningn hijo del causante, y
slo se presentan nicamente los descendientes de stos, la masa hereditaria se
distribuir por cabeza entre ellos sin importar cuntos descendientes haya en
lnea de cada hijo, nieto o bisnieto.
7. ACCIONES DE LOS HEREDEROS

a)
Accin petitoria
a.1) Definicin
Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen,

contra quien los posee en todo o en parte, a ttulo de heredero, para
excluirlo o concurrir con l. Como seala Lohmann Luca de Tena,
la autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder y con
independencia de los bienes mismos o de quien los posea.
Generalmente, la accin petitoria tiene como antecedente otra accin que tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiacin, de reconocimiento, de impugnacin de un testamento o la declaracin de indignidad.
337


c) Accin restitutoria e indemnizatoria

Esta accin procede cuando el bien no es recuperado. Al no ser posible
la restitucin del bien, debe restituirse el precio de transferencia del mismo,
cuando se trata de un poseedor de buena fe (aquel que por error se consider
heredero o se consider propietario o que tena un ttulo diferente sobre el
bien). Este supuesto se presenta cuando la accin reivindicatoria no procede,
porque el bien fue transferido a un tercero a ttulo oneroso y de buena fe.
la
El enajenante del bien tiene la obligacin de restituir al verdadero heredero un

monto equivalente al precio de transferencia. No se ha regulado la transmisin
a ttulo de una liberalidad, en ese supuesto se considera que la accin reivindicatoria debe proceder.
te
Pero si fuera un poseedor de mala fe y no se pudiera lograr la recuperacin del

bien, ni lograrla respecto a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a
indemnizar al heredero, lo que comprender el valor del bien, los frutos y todos
los perjuicios ocasionados.
8. MEJOR DERECHO
El mejor derecho o designacin legal est referido a la condicin de sucesor.

En el caso de los herederos hay un orden (artculo 816 del Cdigo Civil) que seala
gradualmente cmo reciben la herencia excluyendo unos a otros.
Es
Los parientes en lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los

parientes ms prximos a los ms remotos, salvo por el derecho de representacin.
La exclusin de los rdenes de acuerdo con su enumeracin tiene una sola excepcin:
la del cnyuge, que, siendo del tercer orden, concurre con los dos primeros, es decir,
con los descendientes y los ascendientes.
El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la
herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposicin.
Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusin de unos
herederos a otros, sino tambin cuando concurren a la herencia como coherederos
y reciben porciones distintas.
339


c)
Causales
Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos
contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cnyuge.
Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de la pena. Este
inciso comprende slo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la
previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripcin
de la accin penal y no por ello deja de ser causal de indignidad.
Adems, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdn de

la pena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero
no alcanza a la voluntad del causante.
En cuanto a los cmplices, llamados partcipes por el Cdigo Penal, tambin

son considerados, pues realizan actos de colaboracin o inducen para la
ejecucin del delito.
la
Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las
personas a las que se refiere el artculo anterior.
La diferencia que tiene con el inciso anterior es que ste no comprende expresamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no puede dejar de sancionarla. Adems, este inciso exige expresamente la condena
previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior.
te
Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al

que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.
No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad
policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es
necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se
hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calumniador.
Es
Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.

Constituye un delito de violacin a la libertad personal (coaccin), previsto

y sancionado en el artculo 151 del Cdigo Penal.
Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona

de cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.

Constituye un delito contra la fe pblica. No se establece si es necesario que

haya sido condenado el autor de los hechos.
d) perdn de la indignidad
El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente
de la persecucin penal. El perdn otorgado por el causante puede ser:
341


En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la

cesin del dominio depender de la buena o mala fe con la que hubiera procedido
el adquiriente. nicamente el adquiriente a ttulo oneroso que procedi
de buena fe conservar su derecho, en todos los dems casos (el adquiriente
a ttulo oneroso de mala fe, o el adquiriente a ttulo gratuito de buena o mala fe)
se proceder a la correspondiente accin reivindicatoria.
a)
Definicin
la
2. DESHEREDACIN
En caso de que la reivindicacin no fuese posible, el indigno deber resarcir a

los herederos del valor de sus frutos y, adems, deber indemnizarlos por los
perjuicios causados.
te
Consiste en la privacin de la legtima a los herederos forzosos en virtud

de una causa justa, acreditada, expresamente sealada en la ley e indicada en
el testamento.
b) Requisitos
Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los
supuestos previstos de forma expresa por la ley.
Es
Que se trate de un heredero forzoso (descendientes, ascendientes o cnyuge

del testador).
Que sea declarada expresamente por el testador, exteriorizada en forma
clara e incuestionable en el acto jurdico del testamento.
Que no recaiga sobre menores de edad o mayores privados de discernimiento.
c)
Causales
Causales de desheredacin de los descendientes

1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cnyuge, si ste tambin es ascendiente del ofensor.
2. Haber negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado
al ascendiente, a pesar de encontrarse ste gravemente enfermo o sin
poder valerse por s mismo.
3. Haber privado al ascendiente de su libertad injustificadamente.
4. Llevar una vida deshonrosa o inmoral.
343


INDIGNIDAD
DESHEREDACIN
Requiere la voluntad del causante.
Las causales no son tantas como las de

desheredacin, aunque algunas veces
suelen coincidir.
Las causales suelen ser numerosas.
Se establece en la sucesin testamentaria o

intestada.
Solamente se establece en la sucesin

testamentaria.
La accin de indignidad slo puede ser

ejercida por los llamados a suceder o en
concurrencia con el indigno.
La accin de desheredacin puede realizarla

cualquier persona que tenga inters.
la
Tiene por fuente un dispositivo legal.
3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR
te
En determinados casos existen personas impedidas para recoger una herencia.

El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su
patrimonio con los bienes hereditarios.
En nuestro sistema jurdico existen las siguientes causas de incompatibilidad:
incompatibilidad de carcter general
Aplicable tanto a la sucesin testamentaria como intestada. Se encuentra

regulada en:
Es
a)
La Constitucin Poltica
Los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilmetros de
las fronteras.
El Cdigo Civil
En el Libro de Familia se establece que el reconocimiento de un hijo mayor de

edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derechos a alimentos,
sino en caso de que el hijo tenga, respecto de l, la posesin constante de
estado y consienta el reconocimiento.
En el Libro de Sucesiones se establece que la sucesin que corresponde al

viudo o a la viuda no procede cuando, hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los
treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para
regularizar una situacin de hecho; tambin se establece incompatibilidad
para heredar del notario ante el cual se otorga testamento de su cnyuge o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
345


Captulo
1. EL TESTAMENTO
Concepto
te
a)
la
SUCESIN
TESTAMENTARIA
Es el acto jurdico unilateral, personalsimo, solemne y revocable por el

cual un sujeto dispone, para despus de su muerte, de su patrimonio, en
forma total o parcial.
Es
Lohmann Luca de Tena considera que no es slo un documento, sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la mayora de autores
considera de carcter negocial.
b) Objeto de las disposiciones testamentarias
El objeto de las disposiciones testamentarias lo constituye el patrimonio del
testador o parte de l. Por ello se dice que tiene un carcter fundamentalmente
patrimonial. Sin embargo, se puede dar una serie de actos o previsiones de carcter
personal o familiar, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de un
tutor, etc..
c)
Caractersticas
Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaracin de voluntad del

testador.
Solemne. Slo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos
estipulados por la legislacin. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia
de alguno de stos, acarrea su nulidad.
Revocable

As como la declaracin de voluntad origina el testamento, puede de la

misma forma modificarlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello
d lugar a consecuencias negativas para el testador.
347


Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria
para el otorgamiento de este acto.
e)
Aqu se encuentran incluidos los que sufren un estado transitorio de

hipnotismo, sonambulismo, as como los que son vctimas de extorsin o
secuestro o bajo los efectos de cualquier droga o situacin que los prive de
su voluntad.
Formalidades generales
Forma escrita.
Es necesario que sea escrito, porque de esta manera se obliga al testador a

expresar una voluntad libre y reflexiva.
la
Nombre del testador.

Resulta necesaria la identificacin plena del testador. Debe figurar su

nombre completo, es decir, nombre y apellidos.
te
Fecha del testamento.

Todo testamento debe sealar la fecha de su otorgamiento expresada en el

mismo acto y en la forma usual (da, mes y ao, y hora si fuese necesario).
Su importancia radica en que sta determina la capacidad del testador, la
validez de la forma del acto y la prevalencia de un testamento frente a otro.
Firma del testador.
La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el

testamento. En el caso de testamento por escritura pblica, si el testador no
sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nombre el testigo testamentario
de su eleccin.
Es
f) Las disposiciones testamentarias

Patrimoniales
Referidas a la transmisin, distribucin de activos y

pasivos.
No patrimoniales
La voluntad del testador carece de contenido patrimonial.
Con eficacia post

mortem
La confeccin del testamento o su perfeccin documental no producen ningn efecto; la decisin del
causante ser fuente y origen de derechos, cuando se
produzca la muerte del causante.
Con eficacia ante

mortem
Son aquellas disposiciones que per se tienen eficacia

desde el momento de la confeccin del testamento.
V.gr.: el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de una deuda.
349


(Testamento militar y martimo) y c) Otorgados en el extranjero (Testamento

ante agente consular del Per, ante funcionario del pas extranjero y olgrafo).
a) testamentos ordinarios
a.1) Testamento por escritura pblica
Definicin
Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en
presencia de dos testigos hbiles y un notario que lo escribe en su protocolo.
Tambin se le conoce como testamento autntico, abierto, pblico y
nuncupativo.
Requisitos

la
Para su validez, segn el artculo 696 del Cdigo Civil, el testamento por
escritura pblica debe cumplir con las siguientes formalidades:
te
1. Que estn reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el

testador, el notario y dos testigos hbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando
su testamento al notario o dndole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra en su registro

de escrituras pblicas.
Es
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo
y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su
voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de

la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier
error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo

acto.
Personas que intervienen
1. Respecto del notario, el artculo 704 del Cdigo Civil establece que
el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pblica.
351


2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido

documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de
hablar, esta manifestacin la har por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en

que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el
notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario, quien la
transcribir en su registro.
Conservacin

la
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en el acpite a) y b)

se efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos
y el notario, quien dar al testador copia certificada del acta.
Terminada la diligencia de presentacin, el testamento cerrado quedar en

poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, segn lo dispuesto por
el artculo 701 del C.C.
te
Personas que intervienen
De acuerdo con los artculos 692 y 693 del C.C., ni el ciego ni el analfabeto
pueden otorgar esta clase de testamento, lo que se explica, ya que no estaran
capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta.
El mudo, sordomudo y quien se encuentra imposibilitado de hablar por

cualquier otra causa est facultado para otorgarlo, de acuerdo con lo que
dispone el artculo 694 del C.C.
Es
Inscripcin

Al igual que en el testamento autntico, el otorgamiento del testamento

cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testamentos del domicilio del
testador, de conformidad con los artculos 2009, 2039 y 2040 del C.C.
Revocacin
Segn lo dispuesto en el artculo 700 del C.C., el testador puede pedirle al

notario al cual entreg el testamento cerrado que le restituya el testamento
otorgado, sin expresin de causa. El testamento cerrado deber ser restituido
en presencia de dos testigos y deber extenderse un acta en la que se deje
constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos
y el notario. La restitucin del testamento tiene por efecto la revocacin del
testamento cerrado.
Apertura

Segn el artculo 701 del C.C., el notario deber custodiar el testamento

cerrado hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente,
353


contencioso de comprobacin de testamento olgrafo slo puede seguirse

ante el juez competente y no ante un notario pblico.
Casos en que el testamento cerrado podr valer como olgrafo:
1. Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que
produce, adems, su revocacin tcita como testamento cerrado, pero
que no afecta el valor que el documento interno pueda tener como
testamento olgrafo, si rene los requisitos de ste.
la
2. Cuando al proceder a su apertura, el juez comprueba que la cubierta est

deteriorada, de manera que haga presumir el cambio de pliego.
b) Testamentos especiales
b.1) Testamento militar
Definicin
El testamento militar es aqul otorgado por determinadas personas en

circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas; las personas que sirvan
o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.
te
Requisitos
El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del

destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque
dicho jefe no sea oficial, o ante el mdico o capelln que lo asista, de estar
herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos
testigos.
Es
Este testamento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante
la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes tambin lo
suscribirn. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su
puo y letra el testamento militar.
Este testamento se deber remitir al Cuartel General sin dilacin y por

conducto regular, y se dejar constancia de la clase militar o mando de la
persona ante la cual se otorg. Posteriormente, se remitir al ministerio
correspondiente, desde el cual se lo enviar al juez competente de la capital
de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio.
b.2) Testamento martimo

Definicin

Es el testamento que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la

navegacin.
355


indignidad). Se expresa normalmente en una participacin determinada de la

herencia (principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad
cualitativa).
Esta institucin se funda en el aseguramiento econmico del grupo familiar y

en la preservacin de su patrimonio. Es un freno a la voluntad del testador y un
criterio para restablecer equivalencias cuando la herencia fue menoscabada por
donaciones o gravmenes testamentarios.
Una porcin de libre disposicin, de la cual el
testador puede disponer a favor de quien lo desee.
la
Patrimonio hereditario
Una porcin llamada la legtima, la cual debe beneficiar necesariamente a los herederos forzosos.
Herederos forzosos
Es
c)
te
b) Requisitos para su configuracin

La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de
concebidos.
Que lo herederos no sean excluidos de la herencia por indignidad o
desheredacin.
La existencia de la vocacin sucesoria del presunto heredero.
Primer orden
Los hijos y dems descendientes (nietos, bisnietos).
Segundo orden
Los padres y dems ascendientes (abuelos, bisabuelos).
Tercer orden
El cnyuge que concurre con el primer y segundo orden.
El testador no puede, aunque as fuere su deseo, privar de la

legtima a sus herederos forzosos, salvo casos de indignidad
y desheredacin. Si el testador hubiera prescindido de uno de
los herederos forzosos, ste puede solicitar el reconocimiento
de su derecho. Si el testador ha dejado a terceros porcin
mayor a la permitida legalmente, el heredero puede pedir la
reduccin correspondiente; si se deja menos, puede pedir el
reintegro faltante.
357


e) Las mejoras
Zannoni indica: Las mejoras consisten en un legado o donacin que se hace
por el causante al heredero legitimo, tomado de su porcin disponible.
Como bien lo seala De diego: Mejora es beneficio o ventaja que recibe
un heredero con respecto a los dems. Restringidamente, es la porcin de
bienes que se deja al descendiente, adems de su legitima.
la
En nuestra realidad jurdica se puede dar una forma de mejoras. Como se

sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre
disposicin y no de la legtima; por consiguiente, no hay nada que impida que
mejore a uno o ms hijos la cuota hereditaria.
4. INSTITUCIN, SUSTITUCIN Y DERECHO DE ACRECER DE

HEREDEROS Y LEGATARIOS
institucin de herederos
te
Es la designacin o nombramiento de herederos que hace el causante.

Cuando se trata de una sucesin intestada no hay institucin propiamente
dicha, sino delacin hereditaria.
La institucin de herederos exige dos requisitos:
Debe recaer en persona determinada, se debe individualizar de manera

que no haya confusin sobre su identidad.
Es
a)
Tal designacin puede efectuarse nicamente en el testamento.

La institucin de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural,

incluyndose al concebido, con la condicin de que nazca vivo, o sobre una
persona jurdica.
La institucin de herederos es a ttulo universal, es decir, comprende la

totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
o una cuota para ellos.
a.1) Institucin de herederos forzosos

Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible de la masa
hereditaria. El artculo 736 del Cdigo Civil hace referencia a la institucin
de herederos forzosos e indica que se har en forma simple y absoluta y que las
modalidades que imponga el testador se tendrn como no puestas.
A los herederos forzosos no se les puede imponer cargas y condiciones
en lo concerniente a la legtima; en cambio, a los herederos voluntarios s se
les puede exigir aqullas, ya que la parte de la herencia que stos reciben es de
libre disponibilidad.
359


Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto

a condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas
costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
El artculo 771 del Cdigo Civil regula la cuarta falcidia, que es una institucin
propia del derecho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte
de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro
ordenamiento civil se establece que si el testador tiene la libre disposicin
de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le
corresponde a aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con
cuyo objeto sern reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario.
la
Esta institucin es conocida como legtima especial para extraos. Se

diferencia de la legtima en sentido general porque en sta s cabe la imposicin
de condiciones, plazos y cargos, as como la sustitucin.
El Cdigo Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al
legado (artculo 772):
te
Si el legatario muere antes que el testador.
Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su

culpa.
Si el testador enajena el bien legado o ste perece sin culpa del heredero.
Es
b) Sustitucin
Ferrero seala que la sustitucin est referida a la facultad que tiene el testador
de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario
o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen
la herencia o legado. Lohmann hace mencin a ciertas denominaciones que
son usadas para designar esta institucin: sustitucin directa o sustitucin
ordinaria o vulgar.
Es una facultad que la ley confiere al testador para designar a un segundo heredero voluntario o legatario para el caso que el inicialmente nominado o instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia
o al legado, o lo pierda por indignidad.
La sustitucin de herederos o legatarios slo puede hacerse por testamento; otra forma sera invlida. El sustituto queda en las mismas condiciones
y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa o que las
condiciones o cargos sean inherentes al instituido.
Existen otros tipos de sustitucin que prev nuestra normatividad:
361


El acrecimiento no tiene efectos cuando existe una voluntad contraria del

testador. ste puede disponer que no haya lugar al acrecimiento o alterar las
reglas que establece el ordenamiento civil.
5. ALBACEA
a) Definicin
Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de ltima

voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad.
la
Gatti seala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de

hacer ejecutar directamente, segn los casos, su ltima voluntad.
La institucin de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el
mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo,
la muerte marca el inicio del cargo.
te
b) Caractersticas
Es
Es de libre aceptacin. La persona a quin se designe estar en la libertad

de aceptar o renunciar el cargo. La aceptacin debe ser expresa. En caso de
renuncia, sta debe ser definitiva.
Es personalsimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la
confianza que la persona del albacea inspira en el testador.
Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el
albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en
el testamento, siempre que est con arreglo a ley.
Es remunerado. Por excepcin es gratuito.
Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado
por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a
plenitud.
c) Clasificacin
Por la forma de su designacin

Albaceas testamentarios
Son designados en el testamento.
Albaceas legales
A falta de nombramiento testamentario, se

desempean como albaceas los herederos
legales.
Albaceas dativos
Son nombrados por la autoridad judicial en

caso de que no hubiera albacea testamentario o que los albaceas legales tuvieran posiciones contrarias al ejercicio de su cargo.
363


Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los

herederos.
Pagar o entregar los legados.
Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador o de
los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas
de la herencia y los legados.
Procurar la divisin y particin de la herencia.
Cumplir los encargos especiales del testador.
la
Sostener la validez del testamento en juicio de impugnacin que se

promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a
los herederos.
f) Fin o extincin del cargo
te
Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, a menos que el testador
disponga un plazo mayor o ste sea concedido judicialmente, previo acuerdo
de la mayora de los herederos.
Por haber cumplido con su funcin.
Por haber renunciado, siempre que cuente con la correspondiente aprobacin

judicial.
Por incapacidad legal o fsica que imposibilite el ejercicio del cargo.
Es
Por remocin judicial, a solicitud de parte, la misma que debe tener fundamento.
Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia del albacea.
6. REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS

TESTAMENTOS
a)
Revocacin
a.1) Definicin
Es un acto jurdico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja

sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento.
Palacios Pimentel sostiene que la revocacin es un acto jurdico unilateral
mediante el cual el testador deja sin efecto, total o parcialmente, un testamento
anteriormente otorgado.
Olavarra Vivian sostiene que la revocacin del testamento es un derecho
autnomo, irrestricto e irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesin
contractual y con cualquiera de las formas de contrato o pacto sobre el derecho
de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se
ignora.
365


fuerza; de ah su diferencia con la revocacin. Lohmann considera que la

denominacin caducidad del testamento es inadecuada, debera llamarse
ineficacia o extincin de las disposiciones testamentarias.
b.2) Formas
Total. Se da con el testamento olgrafo que no es protocolizado, previa

comprobacin del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo mximo de
un ao contado desde la muerte del testador.
la
Tambin caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el

testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar
en campaa y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias; el testamento martimo caduca a los tres
meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
te
Parcial. El Cdigo Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos
a la pretericin de los herederos forzosos. La pretericin es la omisin
que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye
tcitamente. Puede ser realizada:
De manera absoluta. El artculo 806 del Cdigo Civil seala que la
pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de
herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los
preteridos.
Es
De manera relativa. El artculo 807 seala que las disposiciones

testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos se reducirn, a
peticin de estos, en lo que fueran excesivas.
Se observa que la pretericin absoluta esta referida a la exclusin plena de
uno o ms herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reduccin
parcial de la legtima de los herederos forzosos que restringe sus derechos
hereditarios.
b.3) Causas
El artculo 805 del Cdigo Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto
institucin de heredero:
1) Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que viven o estn concebidos al momento de su muerte, con la
condicin de que nazcan vivos.
2) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacin judicial por culpa propia o por el divorcio.
3) Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
367


Un testamento cae en nulidad relativa en los casos previstos para el acto

jurdico en general y, adems, en los casos siguientes:
Si es otorgado por menores de edad (salvo si hubiesen contrado matrimonio

u obtenido ttulo oficial que los autorice a seguir una profesin u oficio),
por quienes se encuentren privados de discernimiento debido a cualquier
causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable, por retardados mentales, por los ebrios
habituales, por los toxicmanos y por los que carecen, en el momento de
testar, debido a cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental
y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto.
la
Si es obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo. Tambin son

anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de
hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento
y es el nico motivo que ha determinado el testador para disponer en un
determinado sentido.
Es
te
Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido con las dems

formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador.
Tratndose de testamentos especiales, tambin sern anulables por defectos
de forma.
369


El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la

pierde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
El heredero voluntario o legatario muere antes que el testador, por no haberse
cumplido la condicin establecida por ste, por renuncia o por haberse declarado
indigno a estos sucesores sin sustitutos designados.
El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en

testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En este caso, slo
funciona con respecto a los que no dispuso.
la
3. TTULO DE SUCESIN INTESTADA
te
Al igual que el testamento significa el ttulo del heredero en la sucesin testada,

la resolucin de declaratoria de herederos expedida en el proceso no
contencioso de sucesin intestada, o la sentencia recada en el proceso
de conocimiento que corresponda (accin petitoria de herencia por ejemplo),
constituye el ttulo de heredero en la sucesin legal o intestada.
4. RDENES SUCESORIOS
Segn el artculo 816 del Cdigo Civil son seis los rdenes sucesorios:
Hijos y dems descendientes. (Se trata de la lnea recta
descendente. No hay distincin alguna aqu respecto de la
naturaleza de la filiacin o del parentesco).
Es
Primer orden
Segundo orden
Padres y dems ascendientes (lnea recta ascendente).
Tercer orden
Cnyuge (concurre con los descendientes del causante,

excluyendo a los hermanos de ste).
Cuarto orden
Parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad

(hermanos).
Quinto orden
Parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad

(tos y sobrinos).
Sexto orden
Parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad

(primos hermanos, tos abuelos y sobrinos nietos).
Los rdenes descritos son excluyentes entre s. As, el artculo 817 del Cdigo
Civil dispone que los parientes de lnea recta descendiente excluyen a los de la
ascendente. Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo
el derecho de representacin.
371


Captulo
la
masa hereditaria
1. COLACIN SUCESORIA
a) Concepto
Es
te
Palacio Pimentel seala: La colacin es una institucin jurdica segn

la cual son trados a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el causante de la sucesin a los herederos forzosos y que reputan como
adelantos o anticipos de su correspondiente porcin hereditaria.
Lohmann sostiene: La colacin siempre supone en nuestro ordenamiento un
efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del colacionante a favor de la
masa, sea in natura devolviendo en especie el propio bien a la masa, sea mediante
la reintegracin de su valor. Se produce, as, una especie de reconstitucin del
patrimonio del causante.
La colacin tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante
que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como
anticipo de lo que le corresponder en herencia (anticipo de legtima); y por
otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos
forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar.
Nuestro Cdigo Civil acepta las siguientes formas de colacin:
Colacin por
imputacin
Se resta lo recibido por donacin.
Colacin real
Se aporta lo recibido en vida del causante.
Colacin en valor
Colacin en especie
Se reintegra a la masa hereditaria el valor del bien:

- Puede ser tasado para determinar el valor.
- El valor es actualizado a la fecha de la muerte en
funcin a criterios objetivos.
Se devuelve el bien a la masa hereditaria.
373


f)
Bienes no colacionables
te
la
Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le

hubiere dispensado el causante de la colacin.
Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona
(artculo 834 del Cdigo Civil).
Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de
iniciarse la sucesin (artculo 836 del Cdigo Civil).
Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por
darle alguna profesin, arte u oficio. Adems no sern colacionables los
dems gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condicin
de quien los hace y a la costumbre (articulo 837).
El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni
las primas pagadas al asegurador, siempre que estas ltimas guarden
concordancia con la condicin de quien las paga y con la costumbre (artculo
Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos
celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su celebracin,
no afecten el derecho de los dems herederos (artculo 839 del Cdigo
Civil).
2. INDIVISIN SUCESORIA
Es
a) Concepto
La indivisin se da cuando concurren simultneamente varios herederos sobre
un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia,
un estado temporal de indivisin que se rige por las normas de la copropiedad.
Donderis seala: La copropiedad e indivisin designan una misma
situacin jurdica, pero la copropiedad tiene una significacin ms restringida
que la indivisin. La indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie
de la indivisin. La copropiedad se aplica nicamente a las cosas materiales,
susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisin puede tener por
efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como tambin de cosas
materiales.
b) Teoras
Teora de la
personalidad
jurdica
Considera que la comunidad hereditaria es una persona

jurdica. El obstculo es que no tiene un patrimonio, ni un
inters o un objeto propio distinto de los coherederos.
Teora del
condominio
Sostiene que el heredero, como el condmino, es dueo

de una parte ideal de los bienes de la sucesin. No explica por qu la comunidad hereditaria tambin recae sobre
bienes que no son cosas.
375


3. PARTICIN SUCESORIA
a) Definicin
b) Legitimados para solicitarla
Hinostroza Minguez seala que la particin sucesoria es el acto jurdico

que pone fin al estado de indivisin y copropiedad que mantienen los
herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en
comn y se le adjudica as a cada sucesor la parte que le corresponde.
la
La particin puede solicitarla o llevarla a cabo:

El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento.
Los sucesores, en su calidad de condminos, estn obligados a practicarla

cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se est
ante un estado de indivisin forzosa (por acto jurdico o ley que fije plazo
para la particin: artculo 984 del C.C.).
te
Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.

c) Formas
Particin
extrajudicial
Se lleva a cabo cuando todos los herederos tienen capacidad

civil de ejercicio y convienen en tal sentido. La particin
extrajudicial o convencional es un acto solemne por cuanto
debe hacerse por escritura pblica (tratndose de bienes
registrados) o por documento privado con firmas legalizadas
notarialmente (en los dems).
Es
Particin
judicial
Procede en los siguientes casos: Cuando no ha sido posible

que los sucesores que tengan capacidad se hayan puesto
de acuerdo para practicar la particin convencional o
extrajudicial.
Cuando el testador no dispuso en su testamento la particin.
Cuando hay uno o ms incapaces entre los que tienen
derecho a la herencia, la cual debe solicitarla el
representante legal.
Cuando uno de los herederos ha sido declarado ausente.
Particin
testamentaria
Es la que surge de la sucesin testamentaria. La realiza el causante en el testamento asignando a cada sucesor determinados bienes de la herencia. Si la particin que hubiera dispuesto el testador da lugar a un exceso de lo permitido legalmente,
entonces proceder la reduccin que corresponda.
377


4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA

a)
Cargas
Las cargas de la herencia son las obligaciones que se generan como
consecuencia del fallecimiento.
Lanatta sostiene que son los gastos originados por la muerte del causante,
y su pago es preferente, de manera que tienen la naturaleza jurdica de crditos
privilegiados con respecto a los dems.
la
El artculo 869 del Cdigo Civil indica claramente que son cargas de la masa
hereditaria:
Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineracin, que se pagan
preferentemente.
Los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante.
Los gastos de administracin.
te
b) Deudas
Son las obligaciones contradas por el causante que estn pendientes de

cumplimiento al momento de su muerte.
Es
Palacio Pimentel sostiene que se consideran deudas de la herencia

todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contradas por el
causante, todava no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo
(as, porque an no eran exigibles o porque el causante incurri en mora o en
inejecucin culposa o dolosa).
Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son nicamente
las patrimoniales.
Las de carcter personal no son objeto de transmisin (artculo 1218 del Cdigo
Civil).
CARGAS
DEUDAS
1. Obligaciones originadas por el fallecimiento del causante.
1. Son obligaciones contradas por el

causante.
2. No se trasmiten sucesoriamente,
porque no eran obligaciones previas del causante.
2. Forman parte de la masa hereditaria

y pasan al heredero por sucesin.
c) Personas obligadas a pagar las cargas y las deudas

Las cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a ttulo
universal y son exigibles desde el fallecimiento del causante.
379


El artculo 880 del Cdigo Civil seala sobre el acreedor heredero que el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crdito sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operar.
f) Derecho de los acreedores del causante
Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la

apertura de la sucesin, los acreedores pueden interponer determinadas
acciones:
A travs de esta accin, el acreedor ejerce, en lugar

de su deudor, los derechos patrimoniales que le corresponden, en caso de que los herederos, y a la vez
deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el
pago de su crdito por no salir los ltimos en defensa
del patrimonio heredado.
te
Accin oblicua
la
Acciones de pago
El acreedor de la sucesin dirigir su accin de pago

contra los herederos, quienes son responsables en
proporcin a la parte que les corresponda recibir de
la herencia.
Es
Accin revocatoria
Llamada tambin accin pauliana, tiene por objeto

lograr la revocacin de los actos jurdicos, llevados a
cabo por los herederos deudores, que perjudican al
acreedor por la sucesin.
381


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385


NDICE
PRESENTACIN..............................................................................................................3
la
Derecho de las Personas
Es
te
CAPTULO 1 . DERECHO DE LAS PERSONAS.............................................................7

1. DEFINICIN.........................................................................................................7
2. ANTECEDENTES..................................................................................................7
3. SUJETO DE DERECHO....................................................................................... 8
4. DIFERENCIA CON EL OBJETO DE DERECHO................................................ 8
CAPTULO 2. EL CONCEBIDO..................................................................................... 9
1. DEFINICIN........................................................................................................ 9
2. DERECHOS DEL CONCEBIDO........................................................................ 10
3. DEBERES DEL CONCEBIDO.............................................................................. 10
4. EXTINCIN DEL CONCEBIDO......................................................................... 11
5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO.......................................... 11
6. REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA.......................................................... 12
CAPTULO 3. LA PERSONA NATURAL...................................................................... 14
1. DEFINICIN....................................................................................................... 14
2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL............................................................... 15
3. DERECHOS DE LA PERSONA.......................................................................... 16
a) Definicin...................................................................................................... 16
b) Caractersticas............................................................................................... 16
c) Los derechos regulados en el Cdigo Civil.................................................. 17
4. ACTOS DE DISPOSICIN DEL CUERPO....................................................... 20
a) Transplante de rganos y tejidos.................................................................. 21
b) Disposicin de cadveres..............................................................................25
5. DAO A LA PERSONA......................................................................................25
6. FIN DE LA PERSONA........................................................................................27
a) Definicin......................................................................................................27
b) Teoras sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios............... 28
c) Declaracin de desaparicin........................................................................ 28
387


Es
te
la
1. ASOCIACIN.....................................................................................................53
a) Definicin......................................................................................................53
b) Orden normativo aplicable...........................................................................54
c) rganos de gobierno de una asociacin......................................................57
2. FUNDACIN .......................................................................................................58
a) Definicin......................................................................................................58
b) Naturaleza jurdica....................................................................................... 59
c) Componentes............................................................................................... 60
d) Constitucin.................................................................................................. 61
e) Consejo de supervigilancia...........................................................................62
f) Extincin........................................................................................................62
3. COMIT .............................................................................................................63
a) Definicin......................................................................................................63
b) Elementos constitutivos................................................................................63
c) Notas caractersticas.................................................................................... 64
II. PERSONAS JURDICAS NO INSCRITAS............................................................... 64
1. DEFINICIN...................................................................................................... 64
2. COMPONENTES................................................................................................65
3. ASOCIACIN NO INSCRITA .......................................................................... 66
a) Definicin..................................................................................................... 66
b) Componentes............................................................................................... 66
c) Extincin de la asociacin no inscrita......................................................... 67
d) rganos de representacin y gobierno....................................................... 68
4. FUNDACIN NO INSCRITA . ......................................................................... 68
a) Definicin..................................................................................................... 68
b) Formalizacin necesaria.............................................................................. 69
5. COMIT NO INSCRITO................................................................................... 69
III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.........................................................70
1. DEFINICIN.......................................................................................................70
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIN............................................... 71
3. DISTINCIN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.............. 71
4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL.................................................................72
5. BIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS...........................................72
6. INTEGRANTES Y RGANOS DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD ..........73
a) Comuneros....................................................................................................73
b) Los rganos de la comunidad campesina ...................................................74
b.1) Asamblea General...................................................................................74
389


Es
te
la
d) Principio de amparo de las uniones de hecho............................................ 92

e) Principio de unidad de la filiacin.............................................................. 92
CAPTULO 2 . LA FAMILIA..........................................................................................93
1. DEFINICIN.......................................................................................................93
2. ELEMENTOS ESENCIALES.............................................................................. 95
3. NATURALEZA JURDICA................................................................................. 95
4. EL PARENTESCO............................................................................................... 95
a) Definicin..................................................................................................... 95
b) Estructura.................................................................................................... 96
c) Tipos de parentesco...................................................................................... 97
5. NUEVAS TENDENCIAS SOBRE CLASES DE FAMILIA.................................. 97
a) Familias ensambladas.................................................................................. 97
b) Familias monoparentales............................................................................. 99
c) Familias paralelas......................................................................................... 99
d) Familias homoafectivas................................................................................ 99
CAPTULO 3 . LOS ESPONSALES...............................................................................101
1. DEFINICIN......................................................................................................101
2. NATURALEZA JURDICA.................................................................................101
3. REQUISITOS..................................................................................................... 102
4. EXTINCIN...................................................................................................... 102
5. ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO
DEL FIN DE LA PROMESA DE MATRIMONIO............................................ 102
CAPTULO 4. EL MATRIMONIO............................................................................... 103
1. PRELIMINARES.................................................................................................. 103
2. ANTECEDENTES............................................................................................... 103
3. ANTECEDENTES PERUANOS.......................................................................... 105
4. SISTEMAS MATRIMONIALES.......................................................................... 105
5. DEFINICIN..................................................................................................... 106
6. FINALIDAD....................................................................................................... 106
7. NATURALEZA JURDICA................................................................................ 107
a) Tesis contractualista.................................................................................... 107
b) Tesis institucionalista.................................................................................. 108
8. CLASIFICACIN.............................................................................................. 108
9. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO......................... 108
10. EXTINCIN O DISOLUCIN DEL MATRIMONIO..................................... 109
11. MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO ENTRE LA REALIDAD
Y EL DERECHO.................................................................................................110
391


Es
te
la
3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD.................................. 139

4. EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO...................................... 140
CAPTULO 9. DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN CON EL MATRIMONIO.... 141
1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS.................................................141
2. DEBERES ENTRE LOS CNYUGES..................................................................141
CAPTULO 10. RGIMEN PATRIMONIAL................................................................ 144
1. DEFINICIN..................................................................................................... 144
2. REGMENES PATRIMONIALES...................................................................... 144
3. ELECCIN Y FORMALIDADES DEL RGIMEN PATRIMONIAL................ 146
4. SUSTITUCIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL............................................ 146
a) Sustitucin Voluntaria................................................................................ 146
b) Sustitucin del rgimen por decisin judicial........................................... 147
5. LIQUIDACIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL........................................... 147
6. SOCIEDAD DE GANANCIALES...................................................................... 147
a) Naturaleza jurdica...................................................................................... 148
b) Bienes que la integran................................................................................. 148
c) Los bienes propios....................................................................................... 148
7. CARGAS DE LA SOCIEDAD............................................................................ 154
8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES............................ 154
9. SEPARACIN DE PATRIMONIOS................................................................... 156
a) Consecuencias de la separacin de patrimonios........................................157
b) Fenecimiento del rgimen de separacin de patrimonios.........................157
CAPTULO 11. DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO........................... 158
1. LA SEPARACIN DE CUERPOS EN LA LEGISLACIN VIGENTE............. 158
2. CAUSALES DE LA SEPARACIN DE CUERPOS........................................... 158
3. EFECTOS DE LA SEPARACIN.......................................................................161
4. FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS........................................................161
5. CUESTIONES PROCESALES........................................................................... 162
CAPTULO 12. DERECHO MATRIMONIAL CANNICO........................................ 163
1. CONCEPTO DE DERECHO MATRIMONIAL CANNICO.......................... 164
2. DEFINICIN DE MATRIMONIO................................................................... 165
3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL....................... 167
4. FINES DEL MATRIMONIO............................................................................. 168
5. PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO...................................... 169
6. OBLIGACIN DEL MATRIMONIO CANNICO PARA
LOS CATLICOS Y CONSIDERACIN CANNICA DEL
MATRIMONIO CIVIL...................................................................................... 170
393


Es
te
la
3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL................................215

4. GARANTAS PROCESALES ............................................................................217
5. INVESTIGACIN Y JUZGAMIENTO DEL ADOLESCENTE INFRACTOR.. 218
5.1. Investigacin y Juzgamiento...................................................................... 218
5.2. Denuncia.................................................................................................... 219
5.3. Resolucin.................................................................................................. 219
5.4. Internamiento preventivo......................................................................... 219
6. REMISIN........................................................................................................ 219
7. MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS....................................................................220
CAPTULO 15. ADOPCIN........................................................................................222
1. DEFINICIN.....................................................................................................222
2. CLASES DE ADOPCIN..................................................................................222
2.1. La Adopcin Judicial..................................................................................222
2.2. La Adopcin Administrativa.....................................................................223
3. CASUSTICA.....................................................................................................225
CAPTULO 16. AMPARO FAMILIAR..........................................................................227
1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA.............................................................227
a) Definicin....................................................................................................227
b) Naturaleza Jurdica......................................................................................227
c) Caractersticas.............................................................................................228
d) Clases...........................................................................................................229
e) Requisitos....................................................................................................230
f) Derecho de alimentos de los cnyuges.......................................................231
g) Derecho de alimentos de los descendientes.............................................232
h) Derecho de alimentos de los ascendientes................................................ 233
i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraos.................................. 233
j) Concurrencia y prorrateo............................................................................234
k) Exoneracin y extincin..............................................................................234
2. PATRIMONIO FAMILIAR................................................................................234
a) Sujetos.......................................................................................................... 235
b) Caractersticas.............................................................................................236
c) Forma de constitucin................................................................................236
d) Administracin............................................................................................ 237
e) Extincin...................................................................................................... 237
3. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO............................................238
a) Tutela............................................................................................................238
a.1) Caractersticas......................................................................................238
395


Es
te
la
2. CAUSALES DEL DIVORCIO..............................................................................272

a) Anlisis de las Causales...............................................................................273
b) Diferencias con la Legislacin anterior......................................................282
3. EFECTOS DEL DIVORCIO...............................................................................282
a) Durante el proceso de divorcio...................................................................283
b) Luego del Divorcio......................................................................................285
4. PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE...................287
5. PRDIDAS DEL DERECHO HEREDITARIO................................................. 289
6. NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO......................................................... 290
a) Artculos aplicables al Divorcio................................................................. 290
b) Artculos que no se aplican al Divorcio......................................................292
7. VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIN.........293
a) Fundamentos y Consecuencias..................................................................293
b) Posibilidad de solicitar la separacin convencional................................. 294
c) Efectos de la variacin.................................................................................295
8. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIN Y NO EL DIVORCIO......295
a) Afectacin al principio de congruencia de las resoluciones
judiciales..................................................................................................... 296
b) Orientacin de los fallos jurisprudenciales...............................................297
c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio........................297
d) Apreciacin critica de la subjetividad que encierra esta facultad............297
9. CONSULTA DE LA SENTENCIA.................................................................... 298
a) Sobre la naturaleza procesal de la Consulta............................................. 299
b) Antecedentes legislativos . ........................................................................ 300
c) Sobre el Supuesto de Aplicacin de la Consulta....................................... 300
d) Sobre el trmite de la Consulta . .............................................................. 300
e) Sobre el mbito de Pronunciamiento del Superior Jerrquico................. 301
10. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS.......................................... 301
CAPTULO 19. DAOS EN EL DERECHO DE FAMILIA..........................................303
1. OBJETIVO.........................................................................................................303
2. EVOLUCIN DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INFLUENCIA
SOBRE EL DERECHO DE DAOS..................................................................304
3. MODERNOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU
ADECUACIN EN LA RESPONSABILIDAD FAMILIAR POR DAOS.......305
4. EXTENSIN DE LA NOCIN DE DAO RESARCIBLE Y DE LOS
LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN..............................305
5. NUEVAS PERSPECTIVAS EN MATERIA DE DAO EXTRAMA TRIMONIAL..................................................................................................... 306
397


Es
te
la
e) Accin de indignidad..................................................................................342
f) obligaciones del indigno.............................................................................342
2. DESHEREDACIN...........................................................................................342
a) Definicin....................................................................................................343
b) Requisitos....................................................................................................343
c) Causales.......................................................................................................343
d) Efectos..........................................................................................................344
e) Accin de contradiccin.............................................................................344
f) Accin justificatoria....................................................................................344
g) Revocacin de la desheredacin.................................................................344
3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR....................................................345
a) incompatibilidad de carcter general.........................................................345
b) Incompatibilidad de carcter especial...................................................... 346
CAPTULO 4. SUCESIN TESTAMENTARIA...........................................................347
1. EL TESTAMENTO............................................................................................347
2. CLASES DE TESTAMENTO.............................................................................350
3. LA LEGTIMA...................................................................................................356
4. INSTITUCIN, SUSTITUCIN Y DERECHO DE ACRECER
DE HEREDEROS Y LEGATARIOS...................................................................359
5. ALBACEA..........................................................................................................363
6. REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS........365
CAPTULO 5. SUCESIN LEGAL O INTESTADA....................................................370
1. CONCEPTO......................................................................................................370
2. SUPUESTOS DE APLICACIN.......................................................................370
3. TTULO DE SUCESIN INTESTADA..............................................................371
4. RDENES SUCESORIOS..................................................................................371
5. HERENCIA AL ESTADO..................................................................................372
CAPTULO 6. MASA HEREDITARIA......................................................................... 373
1. COLACIN SUCESORIA................................................................................. 373
2. INDIVISIN SUCESORIA............................................................................... 375
3. PARTICIN SUCESORIA.................................................................................377
4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA........................................................379
BIBLIOGRAFA............................................................................................................383
399



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En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de EGACAL, con su mstica de

En el tercer extremo se encuentra la bibliografa que brinda EGACAL: nuestros libros

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