Estudios de Historia Del Derecho y de Las Instituciones - Oscar Cruz Barney

ESTUDIOS DE HISTORIA
DEL DERECHO Y DE LAS

INSTITUCIONES

COORDINADORES

OSCAR CRUZ BARNEY
TERESA DA CUNHA LOPES
CUAUHTMOC MANUEL DE
DIENHEIM BARRIGUETE
M TERESA VIZCANO LPEZ

Editado: Morelia, abril 2009
ISBN: 978-970-9959-00-0
Estudios de Historia del Derecho y de las Instituciones
Coordinacin Editorial y Diseo
Sergio Rogelio Tinoco Martnez

Directorio

Universidad Michoacana de
San Nicols de Hidalgo
Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales
Dra. Silvia M Concepcin Figueroa Zamudio
Rectora
M. en D. Hill Arturo Del Ro Ramrez
Director
Dr. Salvador Jara Guerrero
Secretario General
Lic. Gustavo Guerra Servn
Sub-Director
Dr. Benjamn Revuelta Vaquero
Secretario Acadmico
Lic. Zayuri Aguirre Alvarado
Secretaria Acadmica
M. C. Amalia vila Silva
Secretaria Administrativa
Lic. Damin Arvalo Orozco
Secretario Administrativo
C. P. Horacio Guillermo Daz Mora
Tesorero
Lic. J. Jess Rodrguez Morelos
Secretario de Desarrollo Estudiantil
Dr. Humberto Urquiza Marn
Secretario Auxiliar
Mtra. Wendy Reyes Vargas
Coordinadora General de Licenciatura
Mtra. M del Rosario Ortz Marn
Secretaria de Difusin Cultural
y Extensin Universitaria
Lic. Mara Elena Pineda Solorio
Coordinadora de la Licenciatura
en Derecho, Sistema Abierto

Lic. Mara Eugenia Morales Lemus
Coordinadora de la Licenciatura
en Derecho, Sistema A Distancia

Dr. Hctor Prez Pintor
Coordinador de la Divisin
de Estudios de Posgrado

Dra. Rosa Mara de la Torre Torres
Coordinadora del Programa de Doctorado
Interinstitucional en Derecho

Dr. Hctor Chvez Gutirrez
Coordinador del Centro de
Investigaciones Jurdicas
www.umich.mx www.themis.umich.mx

ESTUDIOS DE HISTORIA DEL
DERECHO Y DE LAS INSTITUCIONES

NDICE

Apertura

Regulamentao Tradicional da Arbitragem
Armindo Antonio Lopes Ribeiro Mendes 13

Reflexiones sobre la Historia del Derecho Penal
Rafael Luviano Gonzlez 85

La Caja Real de Valladolid
Mara Concepcin Gavira Mrquez y Netzahualcyotl Luis Gutirrez Nez 139

Algunas Reflexiones sobre la Historia del Derecho Civil y Familiar
Ricardo Garca Mora 157

El Tema de los Ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz
y la de Michoacn de 1825, Una Comparacin
Hctor Chvez Gutirrez 175

Un Caso en la Historia del Derecho Eclesistico Mexicano:
El Factor Social Religioso en Michoacn durante 1926
M Teresa Vizcano Lpez 189

Reflexiones en Torno al Estudio de la Historia del Derecho Constitucional Mexicano
Cuauhtmoc Manuel De Dienheim Barriguete 207

El Tratado MacLane-Ocampo
Jos Herrera Pea 235

Historia del Derecho y de las Instituciones

Arbitrio y Arbitrariedad. El Arbitrio Judicial durante la Transicin del Derecho Indiano
al Estatalismo Jurdico en la Praxis Jurisdiccional Michoacana. (1870-1883)
Leopoldo Lpez Valencia 251

Los Tenientes Letrados y la Administracin de Justicia en la Intendencia de Valladolid
Jos Luis Alcauter Guzmn 265

De los Alcaldes al Juez de Letras: Administracin de Justicia Menor en Morelia
Eva Elizabeth Martnez Chvez 287

La Expresin de las Ideas en la Nueva Espaa. Las Coplas,
Cantos y Bailes Prohibidos por la Inquisicin
Gabriela Ponce Bez 299

La Institucionalizacin de la Revolucin Mexicana
Jorge Isauro Rionda Ramrez 311

Derecho, Economa e Instituciones: La Evolucin de la Regulacin
Institucional del Intercambio Comercial en el Contexto de las
Relaciones Internacionales (Siglos XIX, XX y XXI)
Miguel ngel Medina Romero y Vctor Antonio Acevedo Valerio 321

La Anticresis
Jorge Resndiz Garca 333

Origen y Fundamento Histrico del Derecho del Trabajo en Espaa
Ana Isabel Prez Campos 345

La Evolucin del Derecho del Trabajo en Espaa:
La Consolidacin de las Normas Laborales
Lourdes Melndez Morillo-Velarde 353

Antecedentes del Derecho de la Informacin en Mxico:
Los Impresores Libreros en la Nueva Espaa del Siglo XVII
Elizabeth Vsquez Bernal 363

Evolucin Histrica del Derecho a la Informacin
en el Marco Constitucional Mexicano
Gustavo Jos Chvez Ortz 371

El Enfoque Social del Derecho a la Informacin en Mxico.
Antecedentes y Evolucin de un Concepto
Leonel Garca Tinajero 383

La Libertad de Imprenta en Mxico:
Orgenes y Evolucin de un Concepto
Clara Romero Jaime 393

El Derecho Castellano a travs del Orden de Prelacin
en la Historia Jurdica de Mxico, en el Siglo XIX
Arnulfo Rodrguez Gonzlez 405

Derecho Romano y Sistemas Jurdicos Comparados

El Derecho Romano y su Enseanza
Socorro Moncayo Rodrguez 417

Evolucin de la Responsabilidad Civil en el Derecho Mexicano
Ricardo Chavira Villagmez 435

Historia del Derecho Constitucional y de la Administracin Pblica

La Constitucionalizacin del Derecho del Trabajo en Espaa
Carolina San Martn Mazzucconi 445

Los Sentimientos de la Nacin. Su Influencia en las
Instituciones y el Derecho Mexicano Contemporneo
Cecilia Lazo de la Vega de Castro 455

Oliver Cromwell, Una Influencia Jurdica-Poltica en el Constituyente de 1810
Manuel Guzmn Prez 463

Benito Jurez y la Construccin del Estado desde el Derecho
Francisco Gerardo Aragn Zavala 477

El Control Constitucional en la Constitucin Michoacana de 1825
Francisco Ramos Quirz 491

Antecedentes Histricos del Constitucionalismo
Lucero Ibarra Rojas 507

Evolucin Histrica y Doctrinal de los Derechos Humanos
Teresa Da Cunha Lopes y Luca Villaln Alejo 519

Libertad, Derechos y Estado de Derecho en la Globalizacin:
Su Reciente Evolucin Histrica
Jos Guadalupe Vargas Hernndez 551

Las Garantas Individuales en el Segundo Imperio Mexicano
Javier Martn Escamilla Bez 569

Antecedentes y Surgimiento de la Libertad Religiosa en las Leyes de Reforma
Mara de Guadalupe Ramrez Gonzlez 579

La Concepcin del Estado a travs de la Historia
Gabriela Ruiz de la Torre y Jos Felipe Anaya Arista 591

Evolucin de la Justicia Administrativa en Mxico
M Constancia Carmona Caldern 601

El Presidencialismo Mexicano, Una Institucin de una Historia No Constitucional
Humberto Urquiza Martnez 611

Libertad de Imprenta y Libertad de Expresin en la Constitucin
de Cdiz. Vigencia y Aplicacin en la Nueva Espaa
Ana Mara Ochoa Villicaa 621

De la Enseanza de la Historia del Derecho y de las Instituciones

Hacia una Nueva Enseanza de la Historia del Derecho
Felipe Orlando Aragn Andrade 635

El Papel del Docente en la Enseanza del Derecho
Alan Freddy Carrasco Dvila 647

La Visin del Alumno Respecto a la Materia de Historia de
Derecho, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
M Isabel Barriga Ruiz 657

Clausura

El Consejo de Gobierno de la Repblica de Flix Zuloaga
Oscar Cruz Barney 665

De la Historia del Derecho a los Retos del Derecho en el Siglo XXI

La Administracin Pblica en el Estado de Michoacn
Yurisha Andrade Morales 701

La Accin de Amparo en Argentina
Jos Jess Arvalo Pacheco 721

Pensamiento Econmico de Adam Smith
Bianca Olivia Snchez Tinoco y Carlos Eduardo Ruiz Rodrguez 737

Estudio Descriptivo sobre las Medidas Cautelares en Paraguay
Rubn Daro valos Gmez 745

Historia del Derecho Municipal en Mxico
Jos Ren Olivos Campos 757

APERTURA

HISTORIA 13 - 84

I

Armindo Ribeiro Mendes

1. A arbitragem voluntria hoje considerada como um dos meios alternativos de
resoluo de litgios, por referncia ao modo tradicional de resoluo de controvrsias
atravs de tribunais dos diferentes Estados.

Trata-se de uma forma de resoluo jurisdicional de litgios ou controvrsias em
que, com base na vontade das partes, a deciso confiada a terceiro (). Para este efeito
considera-se terceiro um particular distinto de qualquer das partes e que no actua como seu
representante.
(1)

(1)
Lus de Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional A Determinao do Estatuto da Arbitragem, Coimbra,
Almedina, 2005, pg. 26. O autor d nota de que esta noo prxima da preconizada por vrios autores
(Jarrosson; Pierre Lalive/Gaillard; Lalive/Poudret/ Reymond; Bernardini).

Armindo Antonio Lopes Ribeiro Mendes
14
A par da arbitragem voluntria, fala-se, entre ns e em diferentes doutrinas e
legislaes, de arbitragem necessria ou forada, a qual, em vez de se basear na vontade das
partes, imposta por lei.

2. De um ponto de vista histrico, a arbitragem voluntria tem razes antiqussimas.

Um comentador do nosso primeiro Cdigo de Processo Civil, ALVES DE S,
considerava o tribunal arbitral como forma de tribunal mais antiga e forma universal.
(2)

Independentemente do rigor desta afirmao, existe com efeito notcia da existncia
no Portugal medieval de formas primitivas de arbitragem voluntria nos juzos dos ricos
homens e dos bons e honestos vares, conhecendo-se relatos dos tempos iniciais do Reino
de Portugal, sendo certo que, nas Ordenaes Afonsinas, o ttulo 113 do livro 3. reproduzia
uma lei de Dom Dinis na realidade, um extracto de um tratado de direito processual
que referia a prtica de arbitragem voluntria atravs dos juzes alvidros.

Nas Ordenaes Manuelinas e, depois, nas Ordenaes Filipinas mantm-se a
regulamentao dos juzes alvidros. Como refere FRANCISCO CORTEZ, dos textos das
trs Ordenaes parece resultar que era antiga uzana geral no Reino de Portugal as
partes de um litgio celebrarem um compromisso pelo qual submetiam o mesmo aos
Juzes Alvidros (afastando a jurisdio dos Juzes Ordinrios) com a promessa de
pagamento de uma soma, uma pena, pela parte que nam quizer eftar pelos Juzes
Alvidros, ou seja, que no aceitar a sentena arbitral.
(3)

(2)
Comentrio ao Cdigo de Processo Civil Portugus, 2. vol., Lisboa, Tipografia de C. A. Rodrigues, 1878,
pg. 108, transcrito em Francisco Cortez, A Arbitragem Voluntria em Portugal Dos ricos homens aos
tribunais privados, in O Direito, ano 124., 1992, III, pg. 371.

(3)
Estudo cit, revista cit., pg. 374. Ver Jos Duarte Nogueira, A Arbitragem na Histria do Direito Portugus
(Subsdios), in Revista Jurdica, n. 20, pgs. 9 a 31.

15

Todavia, a arbitragem voluntria, tal como hoje a conhecemos, aparece regulada em
termos modernos no perodo do Liberalismo.

A Revoluo Francesa tornou popular a arbitragem voluntria como forma de os
particulares entregarem a resoluo dos seus litgios a outros cidados particulares, em vez
de se sujeitarem aos juzes herdados do antigo Regime, tendo a arbitragem, enquanto
instituio processual, tido consagrao na Constituio francesa de 1791.

Inspirada neste renascimento da instituio, a Constituio portuguesa de 1822, no
ttulo dedicado ao Poder Judicial, previu que nas causas cveis e nas penais civilmente
intentadas permitido s partes nomear Juzes rbitros, para as decidirem (art. 194.). A
mesma soluo se manteve na Carta Constitucional de 1826, a qual constitucionalizou a
regra de que as sentenas arbitrais podiam ser executadas sem recurso, se assim o
convencionarem as mesmas partes (art. 127.).

As sucessivas Reformas Judicirias regularam, no plano do direito ordinrio, o
juzo arbitral, sendo de destacar a Novssima Reforma Judiciria de 1841 que estabeleceu
uma definio das matrias susceptveis de ser dirimidas por rbitros e consagrou o
princpio de que ningum podia recusar-se a ser rbitro, excepto com legtimo
impedimento. No artigo 150. desta Novssima Reforma, estabeleceu-se que podiam ser
submetidas a arbitragem as causas cveis ou crimes civilmente intentadas sobre direitos, de
que as partes interessadas tiverem livre disposio, em que no houver lugar a interveno
do ministrio pblico.

3. Os trs sucessivos Cdigos de Processo Civil promulgados em Portugal - Cdigos
de 1876, 1939 e 1961 mantiveram os juzos arbitrais.

16

No primeiro diploma, a influncia da legislao napolenica ntida, embora no
fosse enjeitada a tradio das Ordenaes e da anterior legislao processual liberal. A
arbitrabilidade dos litgios confina-se s questes sobre que possa transigir-se, ainda que
afectas aos tribunais ordinrios (art. 44., 2. parte). Apenas se prev como conveno
arbitral o compromisso, o qual tem de ser celebrado por escritura ou acto pblico. Exige-se
que conste do compromisso o prazo dentro do qual devem (os rbitros) proferir a sua
deciso, caducando aquele compromisso se o prazo viesse a ser ultrapassado (arts. 45. e
55., 2.). Passa, porm, a valer como regra a de que ningum pode ser obrigado a
funcionar como rbitro (art. 47.). No compromisso podia-se renunciar aos recursos (art.
45., 1.). Apesar da arbitragem voluntria estar subordinada jurisdio ordinria,
deixou de se exigir a homologao judicial da sentena arbitral (arts. 53. e 54.).
(4)

4. O Cdigo de Processo Civil de 1939 consagrou um livro prprio ao Tribunal
Arbitral (Livro IV deste diploma). A sistematizao inovadora, regulando-se em ttulos
sucessivos o Tribunal Arbitral Voluntrio (arts. 1561. a 1576.) e o Tribunal Arbitral
Necessrio (arts. 1577. a 1580.).

Tendo as Constituies de 1911 e de 1933 deixado de fazer qualquer referncia aos
tribunais arbitrais, o legislador ordinrio partiu da regulamentao antiquada de 1876 e
procurou sistematizar em novos moldes a regulamentao do instituto da arbitragem.
Enquanto o velho Cdigo tratava dos tribunais arbitrais a propsito da competncia, o
Cdigo de 1939 passou a regular em captulos sucessivos o compromisso e a clusula
compromissria (arts. 1561. a 1565.), os rbitros (arts. 1566. e 1567.), o processo (arts.
1568. a 1571.), a deciso (arts. 1572. a 1574.) e os recursos (arts. 1575. e 1576.).

(4)
Sobre o Cdigo de Processo Civil de 1876, alm do comentrio de Alves de S, vejam-se J. Dias Ferreira,
Cdigo de Processo Civil Anotado, I. I, Lisboa, Tipografia Lisbonense, 1887, pg. 106 e Francisco Cortez,
Estudo cit, revista cit, pgs. 381-384.

17

No diploma de ALBERTO DOS REIS ficava de fora do Livro IV a regulamentao
da excepo dilatria de preterio do tribunal arbitral (art. 499., alnea h) e 2.), a qual
no era de conhecimento oficioso. Por outro lado, indicava-se como forma de extino da
instncia a celebrao de compromisso arbitral em relao ao mesmo litgio (arts. 292. e
295.).

O ponto mais inovador desta regulamentao o do acolhimento da distino da
clusula compromissria do compromisso arbitral. No Cdigo precedente no se fazia
qualquer aluso clusula compromissria, discutindo-se na doutrina e na jurisprudncia se
a figura era legalmente admissvel.

O art. 1561. considerava admissvel o compromisso pelo qual um determinado
litgio, ainda que afecto ao tribunal, deva ser decidido por um ou mais rbitros. Alm desta
conveno clssica, o art. 1565. estatua que era tambm vlida a clusula pela qual
devam ser decididas por rbitros questes que venham a suscitar-se entre as partes,
contanto que se especifique o acto jurdico de que as questes possam emergir.
(5)

Continuava a estatuir-se que no era vlido o compromisso sobre relaes
jurdicas subtradas ao domnio da vontade das partes (art. 1562., terceiro inciso).

(5)
Sobre o estado da doutrina e da jurisprudncia sobre a clusula compromissria, antes e depois do Cdigo
de 1939, veja-se Francisco Cortez, estudo cit., revista cit., pg. 392-397.
Interessante a regulamentao do modo como deve ser dada execuo a uma clusula compromissria:
surgindo alguma questo abrangida por essa clusula e se uma das partes se mostrasse remissa a celebrar o
compromisso, era facultado contraparte requerer ao tribunal de comarca do domiclio daquela que a
mandasse notificar pessoalmente para comparecer perante ele, em dia e hora designados, a fim de se
comprometer em rbitros; se o notificado faltasse ou se recusasse a nomear rbitro, seria a nomeao feita
pelo juiz, o qual nomearia, alm disso, um terceiro rbitro; se as partes no chegassem a acordo quanto
nomeao, cada uma delas nomearia o seu rbitro e o juiz nomearia o terceiro (art. 1565., 2. e 3. incisos).
Deve notar-se que ficariam em auto os nomes dos rbitros e o objecto do litgio, segundo o acordo das partes.
Na falta de acordo, o objecto do litgio seria fixado pelo juiz, sendo a resoluo deste recorrvel.

18
O tribunal arbitral tinha de ficar instalado na sede da comarca em que a causa
deveria ser proposta segundo as regras normais de competncia (art. 1569., primeiro
inciso).

Os termos do processo arbitral seriam os que, segundo o Cdigo de Processo Civil
de 1939, correspondessem causa a decidir (art. 1571., primeiro inciso). Mas se as partes
tivessem, no compromisso ou em escrito posterior, autorizado os rbitros a julgar segundo a
equidade (ex aequo et bono), tal autorizao envolveria necessariamente a concesso, aos
rbitros, da faculdade de determinarem os trmites a seguir na instruo do processo,
devendo porm ser sempre ouvidas as partes depois da preparao e antes da deciso da
causa (art. 1571. segundo inciso).

No que toca deciso, distinguiam-se as situaes de os rbitros serem autorizados
a julgar segundo a equidade ou, antes, segundo o direito constitudo. Na primeira situao,
os rbitros no ficariam sujeitos aplicao do direito constitudo e decidiriam conforme
lhes parecesse justo. Na segunda situao, em que no tivessem sido autorizados a julgar
segundo a equidade, deveriam apreciar os factos e aplicar o direito como o faria o tribunal
normalmente competente (art. 1572.).

A concesso, aos rbitros, da faculdade de julgarem segundo a equidade envolvia
necessariamente a renncia aos recursos (art. 1576.). Das decises tomadas segundo o
direito constitudo, se as partes no tivessem renunciado aos recursos, caberiam os mesmos
recursos para a Relao que cabiam das sentenas e despachos proferidos pelo tribunal de
comarca (art. 1575.).

A deciso dos rbitros tinha a mesma fora que uma sentena proferida pelo
tribunal de comarca, no carecendo, por isso, de qualquer homologao judicial, sendo

19
aplicvel o disposto no art. 717. sobre nulidades do acrdo proferido por uma Relao em
recurso (art. 1574.).

Na execuo da deciso arbitral, havia fundamentos especficos de oposio por
embargos (nulidade do compromisso, procedente do objecto ou da qualidade das pessoas;
caducidade do compromisso; nulidade da sentena se as partes tivessem renunciado
previamente aos recursos) art. 814..
(6)

5. O Cdigo de Processo Civil de 1961 manteve substancialmente inalterada a
regulamentao constante do Livro IV do Cdigo de 1939, continuando a distinguir a
arbitragem voluntria da necessria.

No que toca dualidade de tipos de conveno arbitral, manteve-se o regime do
Cdigo precedente quanto execuo especfica da clusula compromissria. Surgiu uma
nova norma para a situao da falta diligncia judicial do requerente da celebrao de
compromisso, dispondo-se que, em tal caso, se entendia que o requerente da diligncia
tinha desistido da mesma, salvo se, estando presente a outra parte, ela se conformar com o
objecto do litgio indicado no requerimento inicial e requerer que se proceda imediatamente
nomeao dos rbitros (art. 1513., n. 4).

Deve notar-se que o art. 1517., n. 3, deste Cdigo estatua que a remunerao dos
rbitros e dos funcionrios era regulada no Cdigo da Custas Judiciais, deixando, por isso,
pouco espao autonomia dos subscritores da conveno de arbitragem. O tribunal arbitral
continuava a funcionar junto do tribunal de comarca competente para a propositura da

(6)
Cfr. J. Alberto dos Reis, Processo de Execuo, vol I, Coimbra, Coimbra Editora, 1943, pgs. 136-140, vol.
II, 1954, pgs. 34-37.

20
aco, segundo as regras normais de competncia, cabendo em regra a preparao do
processo ao juiz de direito, tal como no Cdigo precedente.

No pode deixar de se considerar estranho que, vinte anos passados sobre a entrada
em vigor do Cdigo de 1939, o legislador haja sido to pouco inovador, mantendo as
solues do diploma anterior, ao arrepio das tendncias modernas do Direito da
Arbitragem.

II
As Tentativas de Modernizao da Arbitragem Voluntria

6. A Revoluo de 25 de Abril de 1974 e as alteraes subsequentes da vida
econmica e social fizeram perder importncia s solues arbitrais, que no eram, de resto,
muito frequentes na prtica jurdica anterior.

A Constituio de 1976, na sua verso originria, no se referiu aos tribunais
arbitrais, tal como sucedera com as precedentes Constituies de 1911 e de 1933. Houve,
todavia, quem tivesse manifestado dvidas sobre a legitimidade constitucional dos tribunais
arbitrais.
(7)

(7)
Cfr. Miller Simes, informao-parecer transcrito em 5. Inqurito acerca da Reforma do Cdigo de
Processo Civil, publicado in Ministrio da Justia, Reforma do Cdigo de Processo Civil Lei n. 3/83, de
26 de Fevereiro, Decreto-Lei n. 128/83, de 12 de Maro, Lisboa, separata de Boletim do Ministrio da
Justia, n. 324, pgs. 265-266. O autor considera que a proibio dos tribunais arbitrais voluntrios era
contrria evoluo jurdica contempornea e constituiria mesmo um absurdo, pondo em causa a prpria
arbitragem internacional, colidindo com os acordos internacionais a que Portugal estava vinculado (Protocolo
e Conveno de Genebra de 1923 e de 1927). Ver ainda Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2. ed., vol II, 1985, pg. 324.

21
A verdade que, na primeira reviso constitucional concluda no Vero de 1982,
foi introduzida uma previso normativa da possibilidade de existncia de tribunais arbitrais,
a par de tribunais administrativos e fiscais e tribunais martimos (art. 212., n. 2).

7. As reformas de processo civil iniciadas pelos Governos de Aliana Democrtica a
partir de 1981 abrangeram a arbitragem voluntria, propugnando-se a alterao dos arts.
1508. e seguintes do Cdigo de Processo Civil, ou, eventualmente, a publicao de uma lei
especfica sobre o instituto.

Em 1982, no 5. Inqurito acerca da Reforma do Cdigo de Processo Civil
elaborado pelo Conselheiro AMRICO CAMPOS COSTA, aparece um articulado sobre
alguns aspectos da arbitragem voluntria inspirado num projecto de lei reelaborado pelo
Procurador-Geral Adjunto MILLER SIMES, sobre um outro projecto anterior. Em tal
projecto que visava a arbitragem comercial institucionalizada desaparecia a distino
entre compromisso arbitral e clusula compromissria, regulando-se a figura geral de
conveno de arbitragem. Segundo MILLER SIMES, os vectores essenciais do projecto
so a libertao do processo arbitral no s de todo o pesado formalismo do processo civil
comum como tambm da interveno, no mesmo processo, do tribunal judicial e do
respectivo juiz, com vista celeridade da deciso; e, por outro lado, o aproveitamento das
estruturas das associaes comerciais (e/ou de outras) para dar ao funcionamento da
arbitragem o apoio que, pela natureza do instituto, no se deve ir buscar aos tribunais e
ainda, por esta via, se alcanar maior facilidade na escolha de pessoas idneas para
desempenhar a misso de rbitro.
(8)

De harmonia com o comentrio de MILLER SIMES ao novo articulado, foram
consideradas fontes internacionais nomeadamente a nova regulamentao belga sobre

(8)
Reforma do Cdigo cit., pg. 268-269.

22
arbitragem e a Conveno Europeia sobre a Lei Uniforme em Matria de Arbitragem,
assinada em 20 de Janeiro de 1966 e que nunca chegou a entrar em vigor.

Em matria de impugnao da deciso, propunha-se a impossibilidade de recurso
para os tribunais estaduais, podendo as partes organizar uma instncia arbitral de recurso.
Seria irrenuncivel o direito de anulao da deciso arbitral (art. 16.).

8. Os diplomas elaborados por CAMPOS COSTA no chegaram a entrar em vigor,
no tendo tambm chegado a ser alterada a regulamentao da arbitragem voluntria.

No Governo do Bloco Central, com o Ministro da Justia RUI MACHETE,
publicado um diploma do Governo que fixa o enquadramento legal da arbitragem e
determina o que pode ser objecto de conveno de arbitragem. Trata-se do Decreto-Lei n.
243/84, de 17 de Julho, diploma que deveria ser revogado pela Lei n. 31/86, de 29 de
Agosto, se antes da entrada em vigor desta no tivesse sido declarada a
inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de todo o diploma, como adiante se
referir.

No prembulo de diploma pode ler-se:

O recurso arbitragem constitui uma alternativa para resoluo dos
litgios judiciais de indiscutvel importncia. Trata-se de um processo
que, por um lado, facilita a celeridade na prestao da justia e, por
outro lado, contribui para garantir solues de equidade, pois os
litgios so resolvidos por personalidades profundamente
conhecedoras no s dos aspectos estritamente jurdicos, mas
tambm dos problemas econmicos e tcnicos que a eles esto
subjacentes, levando a uma melhor apreenso de todos os interesses
em jogo.

23
Mal-grado o destaque atingido no plano internacional a expanso da
arbitragem em Portugal mnima. Importa ultrapassar tal estado de
coisas.

O diploma inspira-se no articulado de MILLER SIMES e confina-se
exclusivamente arbitragem voluntria interna.

Segundo o art. 1., n. 1, todo o litgio, actual ou eventual, relacionado com a
jurisdio interna que no incida sobre direitos indisponveis pode ser objecto de conveno
de arbitragem.

O art. 1., n. 3, prev a faculdade de o Estado celebrar convenes arbitrais
(expresso que parece ser utilizada em sinonmia com a de convenes de arbitragem)
desde que exista fundamento legal para o recurso arbitragem.

No se faz a distino das figuras de compromisso e de clusula compromissria,
falando-se apenas de conveno de arbitragem que pode incidir sobre litgios actuais ou
eventuais. No caso de, na conveno de arbitragem, ser feita referncia a um determinado
regulamento de arbitragem, este considerado como includo na conveno de arbitragem
(art. 2., n. 2). Idntica soluo estabelecida para o caso da conveno arbitral remeter a
disciplina do litgio para certo regulamento de arbitragem (art. 2., n. 3). Por seu turno, o
art. 37. estabelece que os regulamentos dos tribunais arbitrais prevalecem, relativamente
ao formalismo do processo, sobre as regras precedentes. O art. 38., por fim, prev a
formalidade de aprovao pelo Ministro da Justia dos regulamentos dos tribunais arbitrais,
bem como dos regulamentos das cmaras de comrcio e instituies anlogas. Acolhia-se,
assim, a arbitragem institucionalizada, a par da arbitragem ad hoc.

24
Inspirado pela Conveno de Estrasburgo que aprova a Lei Uniforme respeitante
arbitragem voluntria, o art. 5. estatua uma regra importante sobre o recurso a
procedimentos cautelares requeridos no tribunal judicial:

No implica renncia conveno de arbitragem o requerimento de
qualquer procedimento cautelar dirigido ao tribunal judicial.

Esta norma no transitou para a Lei n. 31/86, por razes que se desconhecem.

Regulamentou este diploma em termos rgidos a tramitao de processo arbitral
(arts. 16. a 22.) apesar de se prever a possibilidade de acordo das partes sobre as regras de
processo na arbitragem (art. 15., n. 1). Note-se que, se as partes no estabelecessem, at
aceitao do encargo pelo primeiro rbitro, um acordo sobre as regras de processo a
observar na arbitragem, competiria essa indicao aos prprios rbitros.

No art. 23., n. 1, estabelece-se a importantssima regra da Kompetenz
Kompetenz:

O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua prpria
competncia e, para esse fim, examinar a validade de conveno de
arbitragem.

Em princpio, no haveria recursos das decises arbitrais. S poderia haver recursos
se houvesse estipulao das partes nesse sentido.

Em contrapartida, considerava-se irrenuncivel o direito de qualquer das partes de
requerer a anulao da deciso dos rbitros (art. 32.), estabelecendo-se fundamentos
taxativos de anulao, nos termos do art. 31., n. 1. A aco judicial de anulao devia ser

25
proposta dentro de um ms, a contar da data da notificao da deciso arbitral, ou, em caso
de fundamento superveniente, a partir da data em que a parte dele teve conhecimento (art.
33.).

9. Alm de no revogar expressamente o disposto nos arts. 1508. a 1524. do Cdigo
de Processo Civil, criando com isso alguma dvida sobre se teria havido revogao de
sistema da anterior regulamentao, o novo diploma teve, no dizer do Prof. RAL
VENTURA, uma vida infeliz, no podendo considerar-se um diploma brilhante
(FRANCISCO CORTEZ).

Aps a sua publicao, foi requerida a declarao de inconstitucionalidade, com
fora obrigatria geral, do Decreto-Lei n. 243/84 pelo Presidente da Assembleia da
Repblica e pelo Provedor de Justia, vindo o Acrdo do Tribunal Constitucional n.
230/86 a declarar tal inconstitucionalidade orgnica com base em violao da norma do art.
168., n. 1, alnea q), da Constituio
(9)
. A declarao de inconstitucionalidade deste
diploma foi publicada j depois da publicao da Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, embora
fosse plenamente eficaz, atendendo a que se previa uma vacatio legis de trs meses
relativamente a este ltimo diploma

III
A Preparao da Lei n. 31/86, de 29 de Agosto

10. O Ministro da Justia MRIO RAPOSO encarregou com urgncia a Prof. ISABEL
DE MAGALHES COLLAO de preparar um projecto de lei de arbitragem destinado a

(9)
Publicado in Dirio da Repblica, I, Srie, de 12 de Setembro de 1986 e nos Acrdos do Tribunal
Constitucional, 8. vol., pgs. 195 e segs.

26
substituir o criticadssimo Decreto-Lei n. 243/84, atendendo sua iminente
inconstitucionalizao.

Elaborado esse projecto, veio o mesmo a inspirar a Proposta de Lei n. 34/IV,
apresentada pelo Governo Assembleia da Repblica, a qual versava sobre a arbitragem
aplicvel a litgios em matria civil ou comercial sobre direitos disponveis.

11. Na Exposio de Motivos que acompanha a proposta chama-se a ateno para as
alteraes nas legislaes internas de arbitragem de diferentes pases (Blgica, Reino Unido
da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte, Frana e Espanha, alm do caso de Portugal), bem
como para a importncia da Conveno de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e
execuo das decises arbitrais, destinada a substituir, entre os Estados que a subscreveram,
o Protocolo de Genebra de 1923 relativo a clusulas de arbitragem e a Conveno de
Genebra de 1927, para a execuo das sentenas arbitrais. Pode ler-se nessa Exposio:

escala universal, sobretudo actividade da Comisso das
Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional (CNUDCI)
que se devem os progressos mais importantes com vista unificao
do direito da arbitragem. Recorda-se a aprovao em 1976 do
Regulamento de Arbitragem da CNUDCI, repositrio de regras sobre
o processo de arbitragem a que podem recorrer os interessados numa
arbitragem comercial internacional, e, mais recentemente, em 21 de
Junho de 1985, a aprovao, em Viena, da lei-modelo sobre a
arbitragem comercial internacional
(10)

As linhas mestras da regulamentao proposta partem da ideia de que a
constituio e o funcionamento dos tribunais arbitrais devem desvincular-se de toda a
desnecessria ou desrazovel interveno dos tribunais judiciais, reconhecendo-se s partes,

(10)
N. 1, publicado no Dirio da Assembleia da Repblica, 2. Srie, n. 83, de 2 de Julho de 1986 e
reproduzido em J. M. Galhardo Coelho, Arbitragem Voluntria, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2006, pg. 14.

27
dentro dos limites fixados na lei, o poder e o dever de forjar solues requeridas para a
correcta actuao da instituio arbitral
(11)
.

Por isso, a interveno do tribunal judicial passa a ser residual e os casos de recurso
ao tribunal judicial podem indicar-se assim:

a) Para suprir o acordo das partes que no conseguiu formar-se
sobre a designao de rbitro ou rbitros de que depende a
constituio do tribunal (artigo 12., n
os
1 a 3), bem como em
situaes anlogas sobre a substituio de rbitro ou rbitros
anteriormente designados (artigo 13.);
b) Para a escolha do presidente do tribunal arbitral, quando essa
escolha no possa resultar da deciso das partes ou dos rbitros
(artigo 14. n
os
1 e 2);
c) Para a delimitao dos precisos termos do litgio surgido entre as
partes que no possam ser fixados por acordo entre elas (artigo 12.
n. 4);
d) Para a produo de prova que depende do uso de poderes de
autoridade de que o tribunal arbitral no dispe (artigo 18., n. 2).
(12)

O Governo chama ainda a ateno para a consagrao na proposta do princpio de
autonomia do tribunal arbitral, frente ao tribunal judicial, no qual radica a soluo que se
traduz em entregar ao primeiro o poder de se pronunciar sobre a sua prpria competncia,
ao mesmo que se afirma a independncia da conveno de arbitragem relativamente ao
contrato em que ela se insere (artigo 21.)
(13)

(11)
Exposio de motivos cit, n . 3.

(12)
(13)

28
Outro ponto fundamental da nova regulamentao o que se refere arbitragem
institucionalizada, que se contrape arbitragem ad hoc. Naquela, deixa de se prever a
competncia do Ministro da Justia para aprovar os regulamentos das instituies que
organizam arbitragens, afastando-se, pois, a soluo constante do Decreto-Lei n. 243/84,
reservando-se quele Ministro a indicao das entidades autorizadas a organizar
arbitragens, bem como a delimitao do campo em que poderiam exercer essa actividade.

12. Diferentemente do que sucedia com o Decreto-Lei n. 243/84 e com as tentativas
que o antecederam, a Proposta regulamenta a delimitao do seu mbito de execuo no
espao. De harmonia com o art. 33., a disciplina proposta passar a aplicar-se s
arbitragens que tenham lugar em territrio nacional, independentemente de se tratar de
puras arbitragens internas ou de direito comum ou de arbitragens que apresentem
conexes com pases estrangeiros.

A par das arbitragens internas, no sentido apontado, surgem as chamadas
arbitragens internacionais que so aquelas que pem em jogo interesses do comrcio
internacional
(14)
. confessado que a fonte inspiradora foi a lei francesa de 1981 que
incluiu a matria de arbitragem no novo Cdigo de Processo Civil. A nova lei regula em
termos adequados a atribuio s partes da escolha do direito a aplicar pelo tribunal.

Segundo a Exposio de Motivos, a regulamentao proposta ao rgo parlamentar
partia desta ideia:

Assim, qualquer que seja a nacionalidade, o domiclio, o lugar da
sede ou do estabelecimento das partes, qualquer que seja a
nacionalidade ou o domiclio dos rbitros e onde quer que se
localizem os interesses sobre que versa o litgio, o facto de se ter

(14)

29
designado para a arbitragem um lugar em territrio portugus
determina a aplicao da lei nacional. [].
Em qualquer caso, a sentena arbitral proferida numa arbitragem
localizada em territrio nacional ser uma sentena portuguesa com o
valor e a eficcia fixados no artigo 26.. No se pe, quanto a ela, o
problema do reconhecimento do valor ou da eficcia que se levanta
perante a sentena proferida numa arbitragem que teve lugar no
estrangeiro.
(15)

O carcter internacional da arbitragem localizada em territrio portugus releva em
especial para a matria da definio do direito a aplicar pelos rbitros.

Nas arbitragens de direito comum, os rbitros julgam segundo o direito comum,
se as partes os no autorizarem a julgar segundo a equidade. Tratando-se de arbitragem
internacional podem as partes, quando no tenham autorizado os rbitros a julgar segundo a
equidade, escolher o direito a aplicar pelo tribunal (art. 22., n. 2, da proposta).

Segundo o Governo, a frmula do n. 2 do art. 22. no deveria abarcar a
possibilidade de as partes submeterem o litgio a regras que no sejam as de um dado
sistema jurdico (ou de vrios sistemas jurdicos)
(16)
, nomeadamente a regras da chamada
lex mercatoria ou a princpios ou regras escolhidas ad hoc. Trata-se de uma ideia que
parece ter partido do Ministro da Justia MRIO RAPOSO, no sendo perfilhada pela
autora do Anteprojecto Prof. MAGALHES COLLAO.

Para a hiptese de faltar a escolha pelas partes do direito aplicvel, a proposta no
impunha aos rbitros o recurso ao direito internacional privado portugus, determinando-se

(15)
n. 6.

(16)
Exposio cit, n. 7.

30
diversamente que o tribunal aplique o direito mais apropriado ao litgio (art. 22., n. 2, 2.
parte), isto , que escolha o direito material aplicvel ao litgio.

13. Em matria de impugnao de decises arbitrais, a proposta optava por uma
soluo dualista: aco de anulao e recursos ordinrios, podendo as partes renunciar a
estes ltimos.

Abandona-se, assim, a soluo do Decreto-Lei n. 243/84, voltando-se orientao
tradicional dos Cdigos de Processo Civil de 1939 e de 1961.

A justificao para esta soluo dualista que avanada na Exposio de Motivos
algo conformista:

No se ignora que os textos internacionais mais recentes sobre a
arbitragem comercial internacional tendem a excluir a possibilidade
do recurso, embora por vezes custa de uma maior abertura nos
fundamentos do pedido de anulao da sentena arbitral.
Mas, uma vez que a disciplina proposta se aplica de pleno embora
no exclusivamente arbitragem puramente interna, no se
descobriu razo suficiente para afastar a soluo dualista, de resto na
linha seguida tambm por algumas leis estrangeiras recentes.
(17)

IV
A Lei n. 31/86 e as Primeiras Apreciaes Crticas

14. A Assembleia da Repblica aprovou com alteraes mnimas o texto da Proposta da
Lei do Governo.

(17)
N. 15. Francisco Cortez critica vivamente esta soluo dualista designando-a como reaccionria
estudo e revista cit., pg. 579. O Cdigo francs adopta tambm a soluo dualista.

31

A principal alterao foi de ordem sistemtica. Com efeito, a matria da arbitragem
internacional foi autonomizada num novo Captulo VII da verso final da Lei n. 31/86 e
apareceram dois artigos novos, que no constavam da Proposta.

O primeiro artigo estabelece a regra da irrecorribilidade da deciso do tribunal,
tratando-se de arbitragem internacional, salvo se as partes tiverem acordado a
possibilidade de recurso e regulado os seus termos (art. 34.).

O segundo, art. 35., subordinado epgrafe Composio amigvel dispe:

Se as partes lhe tiverem confiado essa funo, o tribunal poder
decidir o litgio por apelo composio das partes na base do
equilbrio dos interesses em jogo.
(18)

Ao que parece, o legislador portugus acolheu a ideia corrente em Frana de que a
amiable composition uma forma de excluso da obrigao de os rbitros aplicarem as
regras de direito estrito, ideia que pode ser expressa por formas equivalentes: julgamento
segundo a equidade ou ex aequo et bono.
(19)

(18)
A fonte deste preceito parece ser o art. 1497. do Novo Cdigo de Processo Civil francs Larbitre statue
comme amiable compositeur si la convention das parties lui a confr cette mission.

(19)
Cfr. Jean Robert, Larbitrage, 5. ed., Dalloz, Paris, 1983, pgs. 160 e segs. Veja-se igualmente o art. 28.,
n. 3, da Lei-Modelo da CNUDCI: O tribunal arbitral decidir ex aequo et bono ou como amiable
compositeur apenas se as partes o tiverem expressamente autorizado a faz-lo. No sentido de que a amiable
composition diversa da conciliao e do julgamento ex aequo et bono vejam-se Drio Moura Vicente,
Portugal e a Arbitragem Internacional, in Direito Internacional Privado Ensaios, II, Coimbra, Almedina,
2005, pg. 285 e Mrio Raposo, Temas de Arbitragem Comercial, separata da Revista da Ordem dos
Advogados, ano 66, I, Janeiro, de 2006, pgs. 5 a 15 (citando este autor igualmente a posio de Paula Costa e
Silva acerca da distino, Anulao e Recursos na Deciso Arbitral, na Revista da Ordem dos Advogados,
ano 51, III, Dezembro de 1992, pgs. 893, sobretudo 939-940). Ver, por ltimo, no sentido da equiparao
dos conceitos, Lus de Lima Pinheiro, ob. cit, pgs. 164-166.

32
Na parte restante, o diploma aprovado pela Assembleia da Repblica reproduz
substancialmente as solues da Proposta da Lei, bem como a formulao do respectivo
articulado.

Alm da autonomizao do Captulo VII e da introduo do novo art. 35., o
relatrio final da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias
props ainda outras alteraes:

- Alargamento da natureza do litgio susceptvel de ser submetido a
arbitragem, eliminando-se a condio de respeitar a matria civil e
comercial (art. 1., n. 1);

- Atribuio s partes da possibilidade de alargarem o conceito de
litgio, de modo a incluir a alm das questes de natureza contenciosa
em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com
a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os
contratos ou as relaes jurdicas que esto na origem da conveno de
arbitragem (art. 1., n. 3, aditado);

- Eliminao do prazo de 30 dias previsto no art. 4., n. 1, alnea a),
da Proposta de Lei n. 34/IV para a substituio do rbitro que falecer, se
escusar ou se impossibilitar permanentemente para o exerccio da sua
funo;

- Alterao da redaco do n. 2 do art. 7., explicitando de forma mais
correcta a soluo de designao de rbitros na falta de acordo, j

33
encarada na Proposta (cada uma indicar um rbitro, a menos que
acordem em que cada uma delas indique mais de um em nmero igual);

- Substituio da soluo de atribuir ao Ministro da Justia o poder de
autorizar as entidades competentes para organizar arbitragens voluntrias
institucionalizadas (art. 34. da Proposta de Lei n. 34/IV) pela de prever
a definio, atravs de decreto-lei do Governo, do regime de outorga da
competncia a determinadas entidades para realizarem arbitragens
voluntrias institucionalizadas (art. 38. da Lei n. 31/86)
(20)

15. A Lei n. 31/86 representa, sem dvida, um enorme progresso em relao
regulamentao do Cdigo de Processo Civil de 1961 e, comparada com o Decreto-Lei n.
243/84, revela um maior apuro tcnico e um tratamento inovador das arbitragens
internacionais.

Como escreve FRANCISCO CORTEZ:

Por tudo isto, a Lei n. 31/86, no s pela referida afirmao solene,
mas sobretudo pelas solues do seu regime, constituiu um marco
fundamental, integrado num movimento semelhante em direito
comparado, atribuindo, ou melhor, reconhecendo vontade das
partes o estatuto de fundamento e essncia da arbitragem voluntria.
(21)

Por seu turno, a regulamentao das arbitragens internacionais na Lei n. 31/86
afasta-se do regime das arbitragens comerciais internacionais da Lei-Modelo da CNUDCI.

(20)
Cfr. Francisco Cortez, estudo cit., revista cit., pgs. 549-550. O diploma previsto neste art. 38. o
Decreto-Lei n. 425/86, de 27 de Dezembro.

(21)
Estudo cit., revista cit, pg. 552.

34
Na Lei-Modelo (art. 35.), impe-se o reconhecimento das sentenas arbitrais tanto no caso
das sentenas arbitrais estrangeiras as que so proferidas num Estado diferente daquele
em que se pede o reconhecimento como no caso das prprias sentenas arbitrais
nacionais, ou seja, as proferidas no prprio Estado em que se pede o reconhecimento.
Como escreve ANTNIO MARQUES DOS SANTOS:

Sendo assim, uma eventual incorporao da Lei-modelo da
CNUDCI na ordem jurdica portuguesa tornar irrelevante, deste
ponto de vista, o carcter nacional das sentenas arbitrais proferidas
em Portugal tratando-se de arbitragem comercial internacional -,
pois elas ficaro sujeitas ao reconhecimento pelo tribunal judicial
competente, a que se refere o artigo 35., 1 da Lei-Modelo.
Nesse caso, s as sentenas arbitrais respeitantes arbitragem
interna, ou as sentenas respeitantes arbitragem internacional que
no tenha o carcter de arbitragem comercial () ficaro isentas de
exequatur, actualmente previsto no artigo 1094. e seguintes do CPC,
admitindo que um tal regime ou outro equivalente se mantenha
em vigor, no obstante a incorporao da Lei-Modelo da CNUDCI
().
(22)

16. RAL VENTURA publicou, poucos meses aps a entrada em vigor da Lei n.
31/86, um estudo sobre a figura da conveno de arbitragem em que analisa as solues
desta nova lei.

Relativamente eliminao, na discusso parlamentar, da limitao, constante da
Proposta de Lei, da arbitragem a litgios em matria civil e comercial, este Comercialista

(22)
Nota sobre a Nova Lei Portuguesa relativa Arbitragem Voluntria Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, in
Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional, Coimbra, Almedina,
1998, pgs. 262-263. Deve notar-se que, na altura em que este Autor escrevia, Portugal no tinha ainda
ratificado a Conveno de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais
estrangeiras. Tal ratificao s ocorreu em 1994.

35
discorda da eliminao, sustentando que tal limitao era til porque afastava logo outras
matrias que, sem isso, acabariam por ser afastadas por utilizao de outros motivos e com
maior esforo.
(23)
O autor considera igualmente infeliz a redaco do n. 2 do art. 1. da
Lei de Arbitragem Voluntria na parte em que dispe que a conveno de arbitragem pode
ter por objecto um litgio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial, ou litgios
eventuais emergentes de uma determinada relao jurdica contratual ou extracontratual.
Em sua opinio, dificilmente era concebvel que um litgio em matria no contratual
pudesse ser objecto de um clusula compromissria, sendo defeituosa a redaco legal
porque coloca as palavras contratual ou extracontratual apenas a propsito da clusula
compromissria, onde as relaes extracontratuais no tm cabimento ou, quando muito,
tm reduzido cabimento.
(24)

No que toca chamada pr-fixao judicial do objecto do litgio que aparecia na
verso primitiva do n. 4 do art. 12. da LAV, disposio que vigorou at entrada em
vigor do Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro RAL VENTURA desfere crticas
certeiras soluo adoptada, recordando que j se tinha assistido em Portugal a aplicaes
do art. 1513., n. 5, [do Cdigo de Processo Civil de 1961], em que as partes se digladiam,
at ao Supremo Tribunal de Justia, para que seja determinado o litgio que entre elas
existe. Demoras e encargos de litigncia, antes de se entrar no litgio, ou seja, um novo
inconveniente da arbitragem ou para ser mais brando um desconto nas suas vantagens
(25)
.

(23)
Conveno de Arbitragem, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 46, Set. 1986, pg. 318. Sobre a
histria da eliminao da expresso remete-se para Francisco Cortez, Estudo e revista cit., pg. 557, nota
(138).

(24)
Estudo e revista cit., pg. 320. No mesmo sentido, Francisco Cortez, estudo e revista cit., pg. 563. Deve
notar-se que Raul Ventura se mostrava igualmente cptico perante incluso, na Assembleia da Repblica, da
norma sobre arbitragem no contenciosa (n. 3 do art. 1. da LAV). M. Pereira Barrocas, por seu turno,
considerava uma deficincia do Decreto-Lei n. 243/84 a no previso da arbitragem no contenciosa (cfr.
Necessidade de uma Nova Ordem Judicial a Arbitragem, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 45.,
1985, 2., pgs. 453-454).

36

Alm disso, a infelicidade da lei era aumentada pelo esquecimento de que no
existia no Cdigo de Processo Civil processo adequado a essa determinao do objecto do
litgio, tendo de recorrer-se ao processo declarativo comum.

Por ltimo e no que toca ao regime do art. 19. da Lei de Arbitragem Voluntria,
RAL VENTURA lamentava que a Lei seja to parcimoniosa no tocante prorrogao.
Em primeiro lugar, se as partes esto de acordo na durao da prorrogao, no se v
motivo para a lei a limitar; os litgios devem ter um fim, mas tambm no devem ser
forados a um fim prematuro. Em segundo lugar, a recusa de acordo de prorrogao por
alguma das partes faz terminar o processo arbitral, sem que a parte contrria se lhe possa
opor com a consequente inutilidade do processo arbitral e os encargos que sero suportados
pelo autor. No direito comparado havia bem por onde escolher para evitar tais
inconvenientes.
(26)

17. RAL VENTURA foi, como vimos, o primeiro comentador de algumas
disposies do Decreto-Lei n. 243/84 e, depois, da Lei de Arbitragem Voluntria.

As suas observaes crticas foram analisadas por ANTNIO MARQUES DOS
SANTOS, sendo boa parte delas acolhida por este especialista de Direito Internacional
Privado.

(25)
Estudo e revista cit., pg. 355. Igualmente crtico, falando de uma m soluo, veja-se Francisco Cortez,
estudo e revista cit., pgs. 569 e segs.

(26)
Estudo e revista cit., pg. 407. Ver ainda Francisco Cortez, estudo e revista cit., pg. 573-575. Em sentido
diverso, elogiando o art. 19., veja-se Antnio Marques dos Santos estudo e ob cit, pg. 289, nota (104).
Deve notar-se que, no domnio de vigncia do Decreto-Lei n. 243/84, Ral Ventura publicou um estudo
sobre Conveno de Arbitragem e Clusulas Contratuais Gerais, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 46,
1986, I, pg. 5 e segs.

37
Este autor publicou em Espanha, em 1987, numa revista da especialidade, um
estudo sobre a nova Lei de Arbitragem, o qual constituiu o primeiro comentrio sobre todo
o articulado da nova lei.

Relativamente soluo de ampliar o conceito de arbitragem voluntria de modo a
incluir a arbitragem no contenciosa prevista no n. 3 do art. 1. da LAV, MARQUES DOS
SANTOS aceitava as crticas de RAL VENTURA, questionando-se sobre se a deciso de
um tribunal arbitral atinente a questes no contenciosas (como sejam as relacionadas com
a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos ou as relaes
jurdicas que esto na origem da conveno de arbitragem) teria a fora de caso julgado,
nos termos do art. 26. da LAV. Tambm ele considerava menos adequada a soluo de
atribuir aos tribunais judiciais competncia para fixar o objecto do litgio, em caso de
discordncia entre as partes de conveno de arbitragem (art. 12., n. 4, da verso
originria da LAV).
(27)

Relativamente soluo constante do art. 21., n. 2, da LAV (norma que faz
prevalecer a autonomia da vontade das partes, na medida em que restringe a regra de que a
nulidade do contrato em que se insira uma conveno de arbitragem no acarreta a nulidade
desta, salvo quando se mostre que ele no teria sido concludo sem a referida conveno),
MARQUES DOS SANTOS manifesta reservas sobre a bondade desse normativo, por lhe
parecer levar mais longe que os outros textos citados [textos internacionais: Conveno de
Estrasburgo de 1966 que aprova uma lei uniforme de arbitragem, Lei-Modelo de CNUDCI
de 1985] a adopo do princpio de autonomia das partes na elaborao da conveno de
arbitragem.
(28)

(27)
Estudo e ob cit., pgs. 267-270.

(28)
Estudo e ob cit, pg. 284.

38
Por ltimo, censurava este Autor ao legislador de 1986 a no considerao da
contrariedade da deciso arbitral em relao ordem pblica como um dos fundamentos
taxativos de anulao:

Custa-nos, no entanto, aceitar que sentenas arbitrais () baseadas
em falsas declaraes, obtidas por corrupo ou suborno dos rbitros
ou das testemunhas () () ou proferidas em outros casos
semelhantes, no possam ser susceptveis de anulao, sobretudo se
as partes, nos termos do artigo 29., 1, da Lei n. 31/86, renunciaram
aos recursos. Repugna-nos que tais sentenas se tornem inatacveis e
adquiram fora do caso julgado e fora executiva, de acordo com o
artigo 26. da Lei de Arbitragem, quando certo que as hipteses
previstas no artigo 27., 1, desta Lei no abrangem casos deste tipo.
(29)

18. A autora do Anteprojecto, Prof. ISABEL MAGALHES COLLAO, proferiu em
1991 uma conferncia em Paris sobre a arbitragem internacional regulada na LAV.

Nessa conferncia, a Autora analisa sobretudo a nova regulamentao das
inovaes consagradas nesta matria, considerando que a influncia do Direito francs
sobre a definio de arbitragem comercial internacional no podia esconder a diferena
aprecivel entre as solues do novo Cdigo de Processo Civil francs e a da LAV na
matria.

Escrevia ISABEL MAGALHES COLLAO:

(29)
Estudo e ob cit., pgs. 228-229. Resta saber se, no caso das arbitragens de direito comum, isto , no
internacionais (no sentido da LAV) no haver sempre a possibilidade de interposio de recurso
extraordinrio de reviso para sancionar situaes do tipo das denunciadas.

39
Com efeito, segundo a lei portuguesa, o facto de as partes terem a
sua residncia em pases diferentes no nem uma condio
necessria, nem uma condio suficiente para que a arbitragem seja
tida como internacional ()
Com efeito, a Lei n. 31/86, no seu conjunto s se aplica
directamente s arbitragens que tm lugar no territrio nacional
(artigo 37.) ().
A arbitragem internacional, tal como prevista e regulada no Captulo
VII desta Lei, pois uma arbitragem que s escapa s regras
formuladas nos captulos precedentes na medida em que as
disposies especficas contidas nos artigos 33. a 35. o
determinam.
(30)

Esta Autora acentuava, assim, que no era aceitvel a oposio entre uma
arbitragem interna e uma arbitragem internacional no quadro da Lei n. 31/86. O que se
deve assinalar, pelo contrrio, que esta lei contm, ao lado de um regime geral de
arbitragem voluntria, o qual se poder fazer corresponder arbitragem de direito comum,
uma regulamentao prpria da arbitragem dita internacional que, em certos pontos, se
afasta desse regime geral. Mas a arbitragem internacional, tal como regulada pela Lei n.
31/86, deve ser considerada como uma arbitragem interna, por oposio arbitragem
estrangeira.
(31)

No que toca ao art. 33. da LAV, ISABEL DE MAGALHES COLLAO
inclinava-se para que a faculdade de escolha das partes do direito aplicvel arbitragem
internacional no tinha de levar em conta as limitaes autonomia da vontade
estabelecidas no direito de conflitos portugus e, por outro lado, preconizava uma
interpretao objectivista do art. 33-1 da Lei de Arbitragem, capaz de acolher as solues

(30)
LArbitrage international dans la recente Loi Portugaise sur lArbitrage Volontaire (Loi n. 31/86, du 28
aot 1986). Qualques rflexions, in Droit International et Droit Communantaire, F. Calouste Gulbenkian,
Centre Cultural Portugais, Paris, 1991, pg. 59.

(31)
Estudo e ob cit., pg. 59-60.

40
mais liberais consagradas nesta matria em certas leis nacionais e em textos internacionais
recentes. Nestas condies, inclinamo-nos para admitir que a escolha do direito aplicvel
possa incidir na lex mercatoria, na medida em que contm regras de direito.
(32)

19. Em 1989 foi elaborado um Anteprojecto de Lei de Arbitragem Voluntria para
Macau por ANTNIO SERRA LOPES e ARMINDO RIBEIRO MENDES, o qual esteve
na base do Decreto-Lei n. 29/96/M de 11 de Junho.

Tal Anteprojecto acha-se fortemente influenciado quer pela Lei de Arbitragem
Voluntria portuguesa de 1986, quer pela Lei-Modelo da CNUDCI. Vale a pena chamar a
ateno para que a regulamentao proposta procurava afastar alguns dos defeitos que os
primeiros comentadores da nossa LAV haviam posto em destaque.

Assim, o Anteprojecto no acolheu a soluo do art. 1., n. 3, da LAV portuguesa,
omitindo qualquer referncia arbitragem no contenciosa. Afastou igualmente a to
criticada soluo da lei portuguesa, de confiar ao tribunal a determinao do objecto de
litgio, quando falte o acordo das partes (art. 12., n. 4, da Lei n. 31/86)
(33)
. Incluiu
igualmente uma norma sobre os encargos do processo, considerando que tal omisso na
LAV era susceptvel de gerar conflitos.

Em matria de procedimentos cautelares, o silncio da LAV foi objecto de crtica,
propondo-se um preceito sobre procedimentos cautelares em que se previa expressamente a
possibilidade de qualquer das partes requerer ao tribunal judicial medidas cautelares, antes

(32)
Estudo e ob cit., pg. 63. Contra tal posio se pronunciou em 1990 Drio Moura Vicente, Da Arbitragem
Comercial Internacional. Direito Aplicvel ao Mrito de Causa, Coimbra, Coimbra Editora, 1990, pgs. 190 e
segs.

(33)
Lei de Arbitragem Voluntria para o Territrio de Macau Anteprojecto, Governo de Macau, Gabinete
para a Modernizao Legislativa, Macau, Imprensa Oficial, 1990, pg. 33.

41
de instaurado o processo arbitral ou durante a sua pendncia, sem que tal recurso aos
tribunais judiciais pudesse ser tido como renncia arbitragem
(34)
. Por outro lado,
dispunha-se, por influncia do art. 17. da Lei-Modelo da CNUDCI, que:

Salvo conveno das partes em contrrio, o tribunal arbitral pode, a
pedido de qualquer das partes, ordenar que estas acatem medidas
provisrias ou conservatrias que considere adequadas em relao ao
objecto do litgio ou exigir a qualquer delas que, em conexo com
tais medidas, preste uma garantia adequada.
(35)

Diferentemente da LAV, previa-se que as partes pudessem, por acordo escrito,
prorrogar uma ou mais vezes o prazo para os rbitros proferirem a deciso, embora se
mantivesse a regra de que, na falta de estipulao, seria de seis meses o prazo supletivo
para ser proferida a deciso (art. 25., n
os
2 e 4).

Indo mais longe do que outras regulamentaes e na linha da Lei-Modelo da
CNUDCI, admitiu-se, no que toca forma de conveno de arbitragem, que ainda se
considerasse obedecer forma escrita o acordo das partes no processo arbitral, mesmo que
houvesse apenas aceitao tcita do demandado (omisso de suscitao da nulidade da
conveno de arbitragem no articulado de defesa art. 6., n. 2, do Anteprojecto).

Por ltimo, previu-se o tratamento dos pedidos de rectificao ou aclarao da
deciso arbitral. Consagrou-se igualmente a possibilidade de as partes estipularem uma
instncia arbitral de recurso ou de poderem interpor recurso para o tribunal judicial de 2.

(34)
Note-se que uma norma idntica aparecia no Decreto-Lei n. 243/84 (art. 5.), mas no foi mantida pela
LAV, no se encontrando explicao para a supresso.

(35)
N. 3 do art. 23.. O nmero seguinte previa que, no sendo acatada a medida cautelar, o prprio tribunal
arbitral podia solicitar ao tribunal judicial que decidisse sobre a convenincia das medidas determinadas e
ordenasse a sua eventual execuo.

42
instncia (art. 33.). Em princpio, se no fosse estipulada a faculdade de recurso, previa-se
apenas a anulao da sentena arbitral (art. 35.-A).

20. As solues do Anteprojecto vieram a ser convertidas em lei em 1996
(36)
.

Este diploma regulou apenas a arbitragem interna no Territrio de Macau.
(37)

O Decreto-Lei n. 55/98/M, de 23 de Novembro, aprovou uma lei especial para a
arbitragem comercial externa que corresponde quase integralmente Lei-Modelo da
CNUDCI sobre arbitragem comercial internacional.

V
A Evoluo Legislativa Subsequente

21. Brevemente, assinalar-se-o alguns diplomas que, ao longo da vigncia da LAV,
tiveram impacto na arbitragem voluntria.

Antes de mais, a Resoluo da Assembleia da Repblica n. 37/94, de 8 de Julho,
que aprovou para ratificao a Conveno sobre o Reconhecimento e a Execuo de
Sentenas Arbitrais Estrangeiras, assinada em Nova York em 10 de Junho de 1958.
(38)

(36)
So poucas as alteraes s solues do Anteprojecto introduzidas pelo legislador de Macau: foi
consagrada a regra de que a revogao da conveno de arbitragem no dispensa o pagamento aos rbitros
dos honorrios convencionados, ou, na falta de conveno, os estabelecidos na tabela publicada pelo Governo
de Macau (art. 8., n. 3); previu-se a possibilidade de as partes requererem a substituio dos rbitros ao
tribunal judicial em caso de impedimentos verificados quantos aos rbitros nomeados (art. 16., n. 3); criou-
se a distino entre a nulidade da deciso arbitral e a anulabilidade desta (arts. 37. e 38.).

(37)
O Decreto-Lei n. 110/99/M, de 13 de Dezembro aditou, atravs do seu art. 6., n. 2, um novo captulo
Lei de Arbitragem Voluntria sobre a arbitragem no domnio do contencioso administrativo (arts. 39.-A a
39.-C).

43

No domnio da vigncia em Portugal da referida Conveno, tem sido controvertida
a questo de saber se o processo de reconhecimento devia ser instaurado nos tribunais da
Relao, de harmonia como processo especial de reviso e confirmao de sentenas
estrangeiras (arts. 1094. e segs. do Cdigo de Processo Civil) ou antes nos tribunais de
primeira instncia.

Acabou por prevalecer, na jurisprudncia, a tese de que os tribunais competentes
so os de primeira instncia (Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22 de Abril de
2004).
(39)

22. Tambm na Reforma do Processo Civil de 1995-1996 se discutiu no, seio da
Comisso Revisora, a necessidade de articular as normas sobre procedimentos cautelares
pensadas para a dependncia de um processo j instaurado ou a instaurar em tribunal
judicial com as normas da LAV, sobretudo quando se trata de tribunais arbitrais a
funcionar no estrangeiro.

Diferentemente da recente Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000, diploma
que dedicou vrias normas aos procedimentos cautelares dependentes de processos arbitrais
(40)
, o Cdigo de Processo Civil revisto limitou-se a consagrar uma norma que aplicvel,

(38)
Ratificada pelo Decreto do Presidente da Repblica n. 52/94, de 8 de Julho. A Conveno entrou em
vigor em Portugal em 16 de Janeiro de 1995, tendo sido feita a reserva de reciprocidade (Aviso n. 142/95, in
Dirio da Repblica, I Srie-A, n. 141, de 21 de Junho de 1995). Sobre esta conveno veja-se, entre ns, o
estudo desenvolvido de Cristina Pimenta Coelho citado na nota (92) infra.
(39)
Veja-se este acrdo publicado na Revista de Direito e de Estudos Sociais, Abril-Dezembro de 2005, ano
XLVI (XIX da 2. Srie), n
os
2, 3 e 4, pgs. 361 e segs., com anotao desfavorvel de Antnio Sampaio
Caramelo. Com toda a razo, chama-se a ateno neste comentrio para que a determinao dos termos e
condies da execuo (enforcement) destas sentenas pelos tribunais portugueses necessariamente regida
pelas referidas normas internas, em tudo o que no contrarie as disposies imperativas constantes dessa
Conveno. Da resulta, desde logo, que tem de aplicar-se aqui o art. 1095. do CPC que atribui competncia
para efectuar a confirmao de tais sentenas () ao Tribunal da Relao competente () (pg. 383).

44
no entendimento comum, s relaes entre tribunais judiciais e tribunais arbitrais, quando
hajam sido requeridos procedimentos cautelares nos primeiros. Trata-se do n. 5 do art.
383., aditado pelo Decreto-Lei n. 180/96, de 25 de Setembro:

Nos casos em que, nos termos das convenes internacionais em
que seja parte o Estado Portugus, o procedimento cautelar seja
dependente de uma causa que j foi ou haja de ser intentada em
tribunal estrangeiro, o requerente dever fazer prova nos autos do
procedimento cautelar da pendncia da causa principal, atravs de
certido passada pelo respectivo tribunal.

Comentando este artigo, escreve LEBRE DE FREITAS que tambm nus do
requerido a alegao e, salvo quando se tratar de facto negativo, a prova de qualquer facto
determinante da caducidade da providncia, quando o procedimento cautelar dependa duma
aco da competncia do tribunal arbitral, caso este em que a competncia para as
providncias cautelares do tribunal judicial ().
(41)

23. Alm disso, a partir das alteraes de 1995-1996, foi criado um processo especial
de jurisdio voluntria para a determinao judicial do objecto do litgio, assim se
adjectivando o n. 4 do art. 12. da LAV (aditamento pelo Decreto-Lei n. 180/96, de 25 de
Setembro, dos arts. 1508. a 1510. ao Cdigo de Processo Civil).

24. Por ltimo, o Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro, diploma que aprovou a
Reforma do Processo Executivo e introduziu numerosas alteraes ao Cdigo Civil, Cdigo

(40)
Arts. 722. a 724.; cfr. Juan Montero Aroca, Juan L. Gmez Colomer, Alberto Montn Redondo e Silvia
Barona Vilar, Derecho Jurisdiccional II- Proceso Civil, Valncia, Tirant Lo Blanch, 14. ed., 2005, pgs. 669-
673 e 846-847; David Arias, Arbitraje y Medidas Cautelares en Espaa, in Newsletter DGAE, Ministrio da
Justia, n. 8 (Maro de 2007), pgs. 14-18.
(41)
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 2.,
Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pg. 20.

45
de Processo Civil e outros diplomas, veio modificar igualmente a LAV (atravs do seu art.
17.).

O n. 3 do art. 11. sofreu uma pura alterao formal de redaco com transposio
de uma frase para o meio do preceito:

A notificao deve indicar a conveno de arbitragem e, se ele no
resultar j determinado na conveno, precisar o objecto do litgio.

Com carcter substantivo, foi, alterada a epgrafe do artigo 12., eliminando-se a
expresso e determinao do objecto do litgio pelo tribunal judicial e aditando-se, em
substituio, a expresso pelo presidente do tribunal da Relao.

Foi igualmente revogada a regra que confiava aos tribunais judiciais a determinao
do objecto do litgio, em caso de desacordo das partes da conveno de arbitragem
(42)
,
passando o n. 4 do art. 12. a ter a seguinte redaco:

Se a conveno de arbitragem for manifestamente nula, deve o
presidente do tribunal da relao declarar no haver lugar
designao de rbitros; da deciso cabe reclamao para a
conferncia, precedendo distribuio, e do acrdo que esta proferir
cabe recurso nos termos gerais.
(43)

(42)
Dispunha o n. 4 do art. 12. na verso originria da LAV: se no prazo referido no n. 2 as partes no
chegarem a acordo sobre a determinao do objecto do litgio, caber ao tribunal decidir. Desta deciso cabe
recurso de agravo, a subir imediatamente. Sobre esta norma veja-se Acrdo da Relao do Porto de 18 de
Setembro de 2000, in Colectnea de Jurisprudncia, ano XXV, 2000, 4., pg. 185, na linha do Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia de 9 de Novembro de 1995, in Colectnea de Jurisprudncia / Acrdos do
Supremo Tribunal de Justia, III, 1995, 3., pg. 107.

(43)
Sobre estas alteraes, veja-se Antnio Sampaio Caramelo, Recent Amendment to the Portuguese Law on
Voluntary Arbitration, in Arbitration International The Journal of the London Court of International
Arbitration, vol 19, 4, 2003, pgs. 507-509.

46
Do mesmo passo, o art. 4. do Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro, com incio
de vigncia em 15 de Setembro de 2003, revogou os arts. 1508. a 1510. do Cdigo de
Processo Civil, dada a alterao introduzida no n. 4 do art. 12. da LAV.

A revogao da anterior verso do n. 4 do art. 12. da LAV correspondeu, assim, a
um desejo generalizado de eliminar uma soluo que punha em causa a modernidade da Lei
de Arbitragem Voluntria.
(44)
Com efeito, e como se exprime SAMPAIO CARAMELO, a
nica soluo lgica quando as partes no acordem sobre a determinao do objecto do
litgio no incio do processo arbitral ser atribuir tal tarefa ou misso ao prprio tribunal
arbitral que dever ento decidir, baseado na proposta feita pelo demandante e na
contraproposta ou objeces feitas pelo demandado para o mesmo efeito, ficando
obviamente entendido que, ao decidir tal questo preliminar, o tribunal arbitral est
vinculado, como est sempre durante o processo arbitral, pelos limites ou fronteiras
estabelecidas na conveno de arbitragem.
(45)

VI
A Arbitragem Voluntria no Direito Administrativo

25. O Decreto-Lei n. 243/84, de 17 de Julho (Lei do Processo nos Tribunais
Administrativos), estabelecia, no n. 3 do seu art. 1., que [o] Estado pode celebrar
convenes arbitrais desde que exista fundamento legal para o recurso arbitragem.
(46)

(44)
Vejam-se, por ltimo, as crticas de Jos Lebre de Freitas, Algumas Implicaes de Natureza de
Conveno de Arbitragem, in Estudos em Homenagem Professora Isabel Magalhes Collao, II, Coimbra,
Almedina, 2002, pg. 633, nota (20).

(45)
Comentrio e revista cit. na nota (43), pg. 509.

(46)
Deve notar-se que, antes de 1974, no estava, de modo geral, prevista na lei a possibilidade de o Estado se
comprometer em rbitros. No processo de expropriao era tradicional a existncia de uma instncia arbitral

47
Escassos meses antes, tambm o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984
(aprovado pelo Decreto-Lei n. 128/84, de 27 de Abril) estabelecia que so admitidos
tribunais arbitrais no domnio do contencioso dos contratos administrativos e da
responsabilidade civil por prejuzos decorrentes de actos de gesto pblica, incluindo o
contencioso de aces de regresso (art. 2., n. 2)
(47)
.
A LAV, por seu turno, prev no seu art. 1., n. 4:

O Estado e outras pessoas colectivas de direito pblico podem
celebrar convenes de arbitragem, se para tanto forem autorizados
por lei especial ou se elas tiverem por objecto litgios respeitantes a
relaes de direito privado.

26. Deve notar-se que a Reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2003
ampliou de modo significativo o mbito da arbitragem voluntria nesse Contencioso
(48)
.

Logo no art. 164. do Projecto de Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos se indicava que o tribunal arbitral pode ser constitudo para o julgamento
de aces e recursos administrativos.

A Reforma do Contencioso Administrativo consta de dois diplomas que entraram
em vigor em 1 de Janeiro de 2004: o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
(ETAF), aprovado pela Lei n. 13/2002, de 19 de Fevereiro, e alterado pelas Leis n
os
4-

necessria. Cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, tomo II, Coimbra, Coimbra Editora,
10. ed, reimp., 1990, pgs. 1036 e segs.. Em contratos administrativos aparecia, por vezes, previsto o recurso
a arbitragem voluntria, com base em lei especial.

(47)
Sobre esta norma remete-se para J. M. Srvulo Correia, A Arbitragem Voluntria no Domnio dos
Contratos Administrativos, in Estudos em Memria do Prof. Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa, Lex, sem
data, pgs. 229 a 263; Ral Ventura, Conveno de Arbitragem cit., pgs. 312-316.

(48)
Veja-se sobre os trabalhos preparatrios, Joo Martins Claro, A Arbitragem no Projecto do Cdigo de
Processo nos Tribunais Administrativos, in Reforma do Contencioso Administrativo Trabalhos
Preparatrios O Debate Universitrio, Ministrio da Justia, vol I, 2000, pgs. 179 a 185.

48
A/2003, de 19 de Fevereiro, e 107-A/2003, de 31 de Dezembro, e o Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro,
alterado pela Lei n. 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

Nos termos do art. 36., n. 1, alnea c), do ETAF, compete aos presidentes dos
Tribunais Centrais Administrativos Sul e Norte a nomeao, no mbito do contencioso
administrativo, dos rbitros que, segundo a lei de arbitragem voluntria, so designados
pelo presidente do tribunal da relao. O art. 37. do mesmo diploma confia aos Tribunais
Centrais Administrativos o julgamento dos recursos de decises proferidas pelo tribunal
arbitral sobre matrias de contencioso administrativo, salvo o disposto em lei especial (art.
37., alnea b)).

No CPTA, o Ttulo IX (arts. 180. a 187.) tem a epgrafe Tribunal Arbitral e
Centros de Arbitragem.

O art. 180., sob a epgrafe Tribunal Arbitral, estabelece os casos em que pode ser
constitudo tribunal arbitral, sem prejuzo do disposto em lei espacial, para julgamento
de: questes respeitantes a contratos, incluindo a apreciao de actos administrativos
relativos prpria execuo (n. 1, alnea a)); a de responsabilidade civil extracontratual,
incluindo a efectivao do direito de regresso (n. 1, alnea b)); questes relativas a actos
administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos
de lei substantiva, excepcionando-se os casos em que existam contra-interessados, salvo se
estes aceitarem o compromisso arbitral (n. 1, alnea c), e n. 2).

O CPTA prev a existncia no s de arbitragens ad hoc, como de arbitragens
institucionalizadas (art. 187.).

49
Est excluda a arbitragem, no podendo ser objecto de compromisso arbitral os
litgios respeitantes a responsabilidade civil por prejuzos decorrentes de actos praticados
no exerccio da funo poltica e legislativa ou da funo jurisdicional (art. 185.).

Os tribunais arbitrais so constitudos e funcionam nos termos da lei sobre
arbitragem voluntria, com as devidas adaptaes (art. 181.).

Os interessados que pretendam recorrer arbitragem no mbito dos litgios
previstos no art. 180. CPTA podem exigir da Administrao a celebrao de compromisso
arbitral, nos termos da lei (art. 182.). Tal pedido suspende os prazos de que depende a
utilizao dos meios processuais prprios de jurisdio administrativa (art. 183.),
competindo a outorga do compromisso arbitral ao Ministro da Tutela, o qual tem um prazo
de 30 dias para despachar o requerimento dos interessados (art. 184., n. 1). Tal
competncia cabe, no caso de outras pessoas colectivas de direito pblico, ao respectivo
rgo dirigente e, no caso das Regies Autnomas e das autarquias locais, respectivamente
ao governo regional e ao rgo autrquico que desempenha funes executivas (art. 184.,
n
os
2 e 3).

As decises arbitrais podem ser impugnadas atravs de aco de anulao, a
interpor para os Tribunais Centrais Administrativo com qualquer dos fundamentos que, na
lei sobre arbitragem voluntria, permitem a anulao da deciso dos rbitros pelo tribunal
da relao (art. 186.., n. 1). Podem igualmente ser objecto de recurso para os mesmos
tribunais, nos moldes em que a lei sobre arbitragem voluntria prev o recurso para o
Tribunal de Relao, quando o tribunal arbitral no tenha decidido segundo a equidade.
(art. 186., n. 2).
(49)

(49)
Sobre este ttulo remete-se para Mrio Aroso e C. A. Fernandes Cadilha, Comentrio ao Cdigo de
Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2. ed., 2007, pgs. 1005 e segs.; Em geral,
sobre a problemtica da arbitragem no domnio administrativo, vejam-se Joo Caupers, A Arbitragem nos

50
VII
A Jurisprudncia dos Tribunais sobre Processos Arbitrais

27. Ao longo dos vinte anos de vigncia da LAV, os nossos Tribunais Superiores foram
sendo confrontados com recursos de decises arbitrais ou com aces de anulao de
sentenas arbitrais, tendo vindo a desenvolver uma jurisprudncia que tem sido
esporadicamente comentada pela doutrina
(50)
.

De um modo geral, importa afirmar que os tribunais superiores portugueses tm
assumido uma pr-compreenso amiga de arbitragem voluntria e do papel da autonomia
privada na conformao do processo arbitral.

Pode dizer-se que um aprecivel nmero de arestos dos tribunais superiores tem-se
debruado sobre questes de grande simplicidade no domnio da arbitragem voluntria,
dirimindo conflitos decorrentes do proferimento de uma sentena arbitral que desagradou a
um dos contendores.

Litgios entre a Administrao Pblica e os Particulares, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 18, pgs.
3-11, Jos Lus Esquvel, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Coimbra, Almedina, 2004; Mrio
Aroso de Almeida, O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos, 4. ed., Coimbra, Almedina,
2005, pgs. 401 e segs.; J. C. Vieira de Andrade, A Justia Administrativa (Lies), Coimbra, Almedina, 8.
ed., 2006, pgs. 95-96 (este autor distingue a verdadeira arbitragem voluntria de arbitragens levadas a cabo
por rgos administrativos independentes, previstas em leis especiais, que no tm carcter jurisdicional); J.
M. Srvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, Lisboa, Lex, 2005, pgs. 675-689.

(50)
Cfr., por exemplo, Miguel Teixeira de Sousa, A Recorribilidade das Decises Arbitrais in O Direito, ano
120. (1988), III-IV, pg. 566 e segs. (anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15 de Janeiro
de 1987); J. L. Lopes dos Reis, Questes de Arbitragem Ad Hoc. Constituio do Tribunal Arbitral.
Colegiabilidade dos rbitros. Forma de Processo. Prazo para Deciso. Caducidade da Conveno. Honorrios
dos rbitros Anotao ao Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 10 de Fevereiro de 1994, in Revista
da Ordem dos Advogados, ano 58., 1998, I, pgs. 479 e segs.; do mesmo autor, Questes de Arbitragem Ad
hoc II, na mesma Revista, ano 59., 1999, I, pgs. 217 e segs.; Antnio Sampaio Caramelo, Jurisprudncia
Comentada Questes de Arbitragem Comercial, Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XLV, 2004, pgs.
307 e segs. (anotao ao Acrdo do Tribunal da Relao de 18 de Maio de 2004); do mesmo autor, A
Disponibilidade do Objecto de Litgio, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 66., 2006, III, pgs. 1233 e
segs.

51
Tal litigncia parece decorrer de alguma incompreenso dos profissionais forenses,
sobretudo dos advogados, relativamente ao prprio instituto da arbitragem voluntria e s
finalidades por ele prosseguidas.

28. Analisadas numerosas espcies jurisprudenciais, pode dizer-se que boa parte delas
versa sobre a delimitao do objecto do litgio (problemtica ultrapassada a partir da
alterao da LAV pelo Decreto-Lei n. 38/2003, nos termos atrs referidos) e sobre o prazo
para a prolao da sentena arbitral.

Relativamente ao prazo para a prolao da sentena arbitral, tem prevalecido na
jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia o entendimento de que o prazo de
caducidade de seis meses para ser proferida a deciso final nos termos do art. 19., n. 2, da
LAV pode no s ser prorrogado expressamente, como ainda resultar da atitude processual
de aceitao tcita ou implcita da prorrogao pelas partes.

Pode ler-se no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17 de Junho de 1998:

Nos termos do artigo 4. da lei em considerao [LAV], a
conveno arbitral caduca em trs casos ():
- Finalmente, falta de prolao arbitral no prazo de seis meses.
Isto, se outra coisa no resultar do acordo das partes, conforme se
estabelece no n. 2 do citado artigo 19.. Tal acordo pode ser
expresso ou pode resultar implicitamente da atitude processual das
partes. Assim, se decorrido tal prazo elas continuam a praticar actos
que pressupem a continuao da competncia do tribunal, patente
o acordo implcito ou tcito () claramente o caso dos autos: j
numa das sesses da audincia de julgamento, depois de, h muito,
se ter estabelecido a convico da inexistncia de problemas quanto
capacidade decisria e competncia do tribunal que,
inesperadamente, se avana com a questo da caducidade. A atitude
parece mais um entrave abusivo ao alcance da esperada deciso do

52
que uma reaco processualmente correcta e admissvel, alm de
injustificada. Afigura-se, assim, violadora dos princpios da boa f e
dos bons costumes, afrontando o disposto no artigo 334. do Cdigo
Civil (abuso do direito)
(51)

E no Acrdo do mesmo Supremo de 6 de Outubro de 2005 refere-se o seguinte:

Temos para ns como manifesto que a invocao da incompetncia do
Tribunal Arbitral foi extempornea, por h muito j decorrido o prazo
para tal invocao.
Repare-se que a incompetncia do Tribunal Arbitral no , na
economia da L.A.V. (a que pertencem todas as normas citadas sem
indicao expressa de diploma) uma nulidade absoluta; que permite a
sua invocao a todo o tempo.
Isto mesmo se deduz do art. 27., n. 2 da LAV (); na verdade a se
consigna que a incompetncia do tribunal arbitral no pode ser
arguida pela parte que dela teve conhecimento no decurso da
arbitragem e que, podendo faz-lo, no a alegou oportunamente.
Na sequncia deste princpio, as partes estipularam regras temporais
limitativas da arguio da referida nulidade na prpria acta de
instalao do tribunal: a incompetncia ou irregularidade de
constituio do tribunal s podia ser arguida at contestao ou neste
mesmo articulado (alnea g)).
Simplesmente no caso em apreo a eventual incompetncia do tribunal
ocorreu aps a fase processual prescrita naquela alnea g); o que
significa que a regra contida nesta alnea no aqui aplicvel sem que

(51)
In Boletim do Ministrio da Justia, n. 478, pgs. 286-287; ver ainda os Acrdos da Relao de Lisboa
de 2 de Fevereiro de 1995; in Colectnea, XX, 1995, 1., pg. 113, e da Relao do Porto, de 8 de Maio de
1995, na mesma revista e ano, 3., pgs. 206 e segs.
Sobre a competncia do tribunal arbitral para apreciar a sua prpria competncia remete-se para o Acrdo da
Relao de Lisboa de 18 de Maio de 2004 (in Colectnea, XXIX, 2004, 3., pg. 76). Este aresto considerou
admissvel a coligao na lei de arbitragem voluntria, no havendo conveno em contrrio e permitindo a
clusula compromissria pluralidade de partes, quer do lado activo, quer do lado passivo. Refere-se no aresto
a situao das multi-party arbitrations. Este acrdo est comentado por Antnio Sampaio Caramelo,
Jurisprudncia Comentada: Questes de Arbitragem Comercial in Revista de Direito e de Estudos Sociais,
ano XLV, 2004, n. 4, pgs. 327-351. A situao curiosa porque, sendo instaurado um processo arbitral
nico com duas demandadas em coligao passiva, uma delas logo veio propor uma aco declarativa contra
as outras partes sustentando a ilegalidade da opo da demandante. As demandadas foram absolvidas da
instncia por preterio de tribunal arbitral voluntrio.

53
isto implique, porm, que seja vedado s partes arguir posteriormente a
referida nulidade se ela tiver ocorrido aps a apresentao da
contestao.
As partes acordaram, entre as regras processuais por si escolhidas, que
presente aco arbitral aplicar-se-ia como padro o modelo
processual comum ordinrio (alnea d)) ()
Se a incompetncia do Tribunal no uma nulidade invocvel a todo o
tempo, ela ter que ser arguida nos limites processuais impostos pelo
processo comum ordinrio.
O prazo regra de arguio de nulidades neste processo de 10 dias (art.
153. do C.P.C.) contados nos termos previstas no art. 205. do C.P.C.
Sucede, todavia, que as partes (por razes de celeridade processual)
reduziram ainda mais aquele prazo; na verdade, na alnea e) da acta de
instalao o prazo do artigo 153. reduzido para metade, ou seja, para
5 dias. ()
Da que a invocao da nulidade fosse (ao contrrio do decidido)
manifestamente intempestiva por ter, entretanto, precludido o direito
processual de o fazer.
(52)

29. No que toca anulao das sentenas arbitrais, a jurisprudncia dos Tribunais
Superiores tem entendido que so taxativos os fundamentos de anulao constantes do n. 1
do art. 27. da LAV, louvando-se em regra nos estudos de PAULA COSTA E SILVA
(53)
.

Pode ler-se no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 24 de Outubro de 2006:

Importa, por isso, estabelecer partida distino clara entre a
eventual ilegalidade, por errada interpretao e aplicao de
determinadas disposies da lei do processo, das decises

(52)
Acrdo indito, proferido na revista n. 1776/05, sendo relator o Conselheiro Noronha Nascimento. No
sentido de que esta caducidade no tem um efeito automtico neste caso veja-se Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia de 29 de Maio de 1991 (in Boletim do Ministrio da Justia, n. 407, pg. 458), o qual se
louva no entendimento de Ral Ventura.

(53)
Vejam-se desta autora: Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, in Revista da Ordem dos Advogados,
ano 52., 1992, III, pgs. 893 e segs.; Os Meios de Impugnao das Decises Proferidas em Arbitragem
Voluntria no Direito Portugus, na mesma Revista, ano 56, I, pgs. 179 e segs.

54
interlocutrias a que o recorrente se reporta desde logo, a da no
considerao da rplica (s conservada nos autos para os indicados
efeitos), fonte essencial do mais alegado com as por ele invocadas
violaes de princpios processuais, e at constitucionais,
fundamentais a que se alude nos arts. 16., alneas a) e c), 23., n. 3 e
27., n. 1, als. c), d) e e) () da LAV, como seja o do contraditrio
(audiatur et altera pars art. 3, n. 3, do CPC) (), da igualdade das
partes e da fundamentao das decises cfr. arts. 13., 20. e 208.,
n. 1, da Constituio.
Como salientado na alegao que a ora recorrida ofereceu no recurso
de apelao (), na aco de anulao, necessria e estritamente
assente nas causas de pedir, tpicas e nicas, indicadas no art. 27. da
LAV, no permitido censurar ou sindicar o mrito da deciso final,
nem das decises interlocutrias proferidas ao longo do processo que
nela tenham infludo.
(54)

30. A fundamentao das sentenas arbitrais tem suscitado tambm a ateno da nossa
jurisprudncia.

No Acrdo da Relao de Lisboa de 9 de Novembro de 2000
(55)
, abordou-se tal
questo e escreveu-se que s a falta total da fundamentao exigida pelos arts. 23., n. 3, e
27., n. 1, al. d), da LAV motivo de anulao dessa sentena:

O que sucede que, sendo inadmissvel o recurso ou porque a
causa o no comporta, ou porque houve renncia tero as partes de

(54)
In Colectnea/Ac STJ, XIV, 2006, pg. 87. A discusso sobre a possibilidade de impugnao de decises
interlocutrias do tribunal arbitral, quando as partes no tenham renunciado aos recursos, tem revelado pontos
de vista divergentes. No sentido da recorribilidade, pronunciaram-se Teixeira de Sousa, em anotao atrs
citada, e L. Carvalho Fernandes, Dos Recursos em Processo Arbitral, in Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Ral Ventura, II, 2003, Coimbra, Almedina, pgs. 139-164 (pg. 152) e, no sentido oposto, com base
no art. 29., n. 1, da LAV, J. A. Lopes dos Reis, Questes de Arbitragem Ad Hoc II, cit., pgs. 266 e segs.

(55)
In Colectnea, ano XXV, 2000, 5., pg. 87.

55
suportar o nus de uma fundamentao eventualmente deficiente
()
(56)

O Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17 de Maio de 2001 reafirmou o
mesmo entendimento no acrdo proferido na revista interposta do acrdo acabado de
citar:

Ora, uma vez que a lei arbitral no especializa a fundamentao a
querida, tm que aplicar-se os princpios gerais sobre igual tema,
consagrados no processo civil, sendo certo que, a respeito, o
legislador da arbitragem voluntria limitou-se a plasmar a norma do
art. 666., n. 1, b) do CPC que radica nos princpios consagrados nos
artigos 205. da CRP e 158. do CPC. A exigncia da lei quanto
motivao das decises compreende-se: quem perde deve poder
questionar perante o tribunal de recurso a bondade do silogismo
jurdico subjacente deciso, mas, para isso, imperioso que a
deciso seja inteligvel e portanto fundamentada, como se escreveu
no acrdo recorrido.
(57)

Posio rigorista e seguramente inadequada ao instituto da arbitragem voluntria foi
assumida pela Relao do Porto, num recurso de apelao interposto de uma sentena
arbitral:

Assim, o Tribunal Arbitral no chegou a referir quais os
depoimentos e documentos que o impressionaram, porqu, e em que
medida, no justificando, portanto, na parte controversa, quais deles
tero contribudo em maior ou menor grau para a criao da
convico firmada em ordem deciso da matria de facto.

(56)
Colectnea cit., pg. 88.

(57)
In Colectnea/ Acs. STJ, ano IX, 2001, 2., pg. 90.

56
A anlise crtica das provas insere-se no dever de fundamentao, e,
no caso presente, foi ele completamente omitido.
entendimento doutrinrio e jurisprudencial unnime, tanto quanto
sabemos, que a fundamentao das decises em matria de facto se
no basta com a simples enumerao dos meios de prova utilizados,
exigindo-se a explicao do processo de formao de convico do
Tribunal.
(58)

Este ltimo acrdo proferido em 11 de Novembro de 2003 revela uma censurvel
incompreenso perante as caractersticas de arbitragem voluntria, no lhe tendo ocorrido
que os rbitros no tm de ser juristas sequer. Por outro lado, transpe uma exigncia
constitucional de fundamentao em processo penal quanto a decises que s podem ser
proferidas pelos tribunais criminais.

Espera-se que tal aresto constitua uma voz isolada numa jurisprudncia amiga da
arbitragem, expressa em dezenas de acrdos dos nossos tribunais superiores.
(59)

31. A problemtica dos litgios susceptveis de ser submetidos a arbitragem ou da
arbitrabilidade dos litgios tem sido abordada em algumas espcies:

Assim, a Relao de Lisboa considerou que a execuo especfica de um contrato-
promessa de dao em pagamento de um imvel susceptvel de ser objecto de uma
conveno de arbitragem:

(58)
In www.dgsi.pt/jtrp/00036535. Neste Acrdo, o Tribunal da Relao louva-se num Acrdo do Tribunal
Constitucional de 2003 sobre o dever de fundamentao nos processos crime perante os extintos tribunais
militares.

(59)
A questo do fundamento de anulao consistente na omisso de pronncia tem sido abordado em diversos
acrdos: Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19 de Dezembro de 2001 (in Colectnea /Acs STJ, IX,
3., pg. 152) e da Relao de Lisboa de 30 de Setembro de 1999 (in Colectnea, XXIV, 1999, 4., pg. 113).

57
O direito consagrado no art. 830., n. 1, do CC no ,
manifestamente, um direito indisponvel, como, outrossim se
sublinha na deciso arbitral, sentena apelada e alegaes da r, no
exigindo a pronncia do tribunal judicial.
Com menos acerto se fez radicar tal tese na diferena terminolgica
em destaque, posta pelas AA..
A nossa lei, efectivamente, desde logo, tambm usa a expresso
sentena reportando-se deciso arbitral.
E se o tribunal judicial s pode resolver segundo a equidade, a
ocorrer qualquer das hipteses contempladas no art. 4. do CC, j o
tribunal arbitral, na hiptese em apreo, o podia fazer, ponderado o
constante do art. 22. e o teor da clusula predita.
(60)

Em 2005, o Acrdo da Relao de Guimares de 16 de Fevereiro de 2005
(61)

declarou a nulidade de uma clusula de arbitragem inserida num contrato de distribuio
em que se cometia a um tribunal arbitral a interpretao ou execuo desse contrato,
devendo os rbitros julgar segundo a equidade.

A Relao de Guimares considerou que, na parte em que cometia a rbitros a
resoluo de litgios respeitantes a direitos indisponveis no caso, o direito
indemnizao de clientela que o agente e o distribuidor adquirem, no momento da cessao
dos seus contratos , a conveno de arbitragem violava o art. 1., n. 1, da LAV, uma vez
que o agente, protegido por norma imperativa relativa indemnizao de clientela, no
poderia esperar de um tal tribunal arbitral um julgamento com estrita aplicao das normas
legais de interesse e ordem pblica relativas indemnizao de clientela.
(62)

(60)
In Colectnea, IX, 1., pg. 81.

(61)
In www.dgsi.pt/jtrg/000.

(62)
Cfr. A Disponibilidade do Direito como Critrio de Arbitrabilidade do Litgio cit. pg. 1249.

58
Afigura-se que a anlise que desta deciso faz ANTNIO SAMPAIO
CARAMELO de sufragar quando sustenta que a Relao de Guimares adoptou um
conceito forte de disponibilidade de direitos, exigindo que estes tivessem de ser objecto
de renncia pelo titular, no s aps a sua constituio na esfera jurdica do titular, mas
tambm antecipadamente, indo, em minha opinio, alm do que dispe a LAV, que parece
contentar-se com uma exigncia de disponibilidade fraca, a qual se traduz na possibilidade
de renncia ao direito s aps a radicao deste na esfera jurdica do titular.
(63)

Diferentemente, porm, do que sustenta SAMPAIO CARAMELO, no parece
correcta a deciso da Relao de Guimares, se se aceitar o pressuposto de partida da
posio daquele anotador: com efeito, se o distribuidor pode renunciar aos direitos
indemnizatrios previstos nos arts. 32. a 34. da Lei do Contrato de Agncia, aps a
cessao do contrato, no se v bem por que razo a apreciao desses direitos pelo tribunal
arbitral a admitir que seja possvel no h-de poder fazer-se segundo a equidade.
(64)

Outra questo complexa respeitante disponibilidade de direitos entre ns a de
saber se possvel submeter a tribunais arbitrais a resoluo de litgios em matria de
arrendamento vinculstico.
(65)

32. As questes atinentes arbitragem comercial internacional e a arbitragens
realizadas no estrangeiro tm sido objecto de deciso nos nossos Tribunais Superiores.

(63)
Cfr. A Disponibilidade do Direito como Critrio de Arbitrabilidade do Litgio cit. pg. 1249.

(64)
Sobre os entendimentos da prpria equidade enquanto critrio decisrio de litgios, veja-se Lus de Lima
Pinheiro, Arbitragem Transnacional cit, pgs. 159-166.

(65)
Ver Antnio Sampaio Caramelo, A Disponibilidade do Direito cit., pgs. 1262 e 1263. Ver ainda Antnio
Marques dos Santos, Arrendamento Urbano e Arbitragem Voluntria, in Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Inocncio Galvo Telles, vol. III, Coimbra, Almedina, 2002, pgs. 573-589.

59
O Acrdo da Relao de Lisboa de 24 de Janeiro de 1995 apreciou uma conveno
de arbitragem outorgada entre duas empresas portuguesas, num recurso de agravo de uma
deciso do Tribunal Martimo de Lisboa que julgara procedente a excepo de preterio de
tribunal arbitral voluntrio deduzido pela r. Estava em causa um contrato de transporte
martimo de mercadorias embarcadas em Bordus com destino a Lisboa. A conveno de
arbitragem previa a constituio do tribunal arbitral e a aplicao ao litgio do direito
ingls. A Relao de Lisboa considerou que se estava perante uma arbitragem internacional
no sentido do art. 32. da LAV, mantendo a deciso da primeira instncia, embora com
fundamento diverso (nesta considerara-se que se estava perante uma arbitragem interna,
sem se atentar no modo com regulada a arbitragem internacional na LAV).
(66)

No Acrdo da mesma Relao de 11 de Maio de 1995, considerou-se irrecorrvel
uma deciso de um tribunal arbitral proferida num litgio entre a Regio Autnoma da
Madeira e um construtor naval estrangeiro, decorrendo de um contrato de empreitada de
construo de navio, por se tratar de uma arbitragem internacional e dado o disposto no art.
32. da LAV. Na fundamentao referiu-se:

no fcil determinar o exacto significado e alcance da expresso
interesses do comrcio internacional, at porque o legislador no
nos fornece pistas concretas.
Trata-se de uma frmula elstica e geradora de incertezas,
incumbindo jurisprudncia precisar os conceitos no s de
comrcio como de internacional.
De todo o modo, deve entender-se que o termo comrcio est
usado em sentido amplo, abrangendo, pois, alm das operaes de
produo e troca, as actividades de construo, os investimentos e
toda a espcie de prestao de servios.
(67)

(66)
In Colectnea, ano XX, 1., pg. 98.
(67)
In Colectnea, ano XX, 3., pg. 105. A se refere: para que possam ser postos em jogo interesses de
comrcio internacional suficiente, no fim de contas, que a operao implique um movimento de bens, de

60

No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 11 de Outubro de 2005, este Alto
Tribunal considerou que o disposto no art. 38. do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho
(Lei do Contrato de Agncias), sobre a aplicao no espao da regulamentao do contrato
de agncia, no impedia que as Partes convencionassem a competncia de um tribunal
arbitral estrangeiro (no caso, uma arbitragem CCI), mesmo que o contrato se desenvolvesse
exclusiva ou predominantemente em territrio portugus.

O caso sobre que se debruou este aresto tinha a seguinte configurao: uma
sociedade portuguesa props uma aco no Tribunal Cvel do Porto contra uma sociedade
indiana, pedindo a condenao desta a pagar-lhe comisses em dvida, indemnizao pela
denncia do contrato de agncia sem respeito pelo perodo do pr-aviso e indemnizao de
clientela. A demandada arguiu a incompetncia do tribunal portugus por preterio da
conveno de arbitragem a favor da Cmara de Comrcio internacional e obteve a
absolvio da instncia.

O Supremo Tribunal, no recurso de agravo, considerou que o referido art. 38.
constitua uma norma de conflitos sobre o regime substantivo aplicvel ao contrato de
agncia, no tendo qualquer influncia sobre a conveno de arbitragem vlida que afastava
a competncia dos tribunais judiciais, pacto processual validamente estabelecido entre as
Partes de designao dum tribunal arbitral, cuja competncia tem de haver-se como
exclusiva, no exerccio da autonomia de escolha da entidade que haveria de apreciar os
eventuais litgios
(68)
. Citando LUS DE LIMA PINHEIRO, pode ler-se neste Acrdo:

servios ou um pagamento transfronteiras (mesma pg.). Critica esta noo ampla de actos de comrcio
internacional. L. Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional cit., pgs. 36-37 e nota (32).
(68)
Colectnea/Ac STJ, XIII, 2005, pg. 72. Sobre esta deciso vejam-se as consideraes crticas de A.
Sampaio Caramelo, A Disponibilidade do Direito cit, pgs. 1250-1251.

61
Se validamente convencionado o recurso arbitragem, a
determinao do direito aplicvel resoluo do litgio rege-se
principalmente por regras e princpios prprios do Direito de
Arbitragem do Comrcio Internacional, sendo permitido que as
partes remetam para um Direito estadual, para o Direito Internacional
Pblico, para a lex mercatoria, para princpios gerais ou para a
equidade. No havendo designao expressa, no h, em princpio,
razo para as partes suporem que os rbitros decidiro o fundo da
causa segundo o Direito em vigor no lugar da arbitragem.
(69)

33. Muitas outras questes foram tratadas em diversos acrdos que no foi possvel
analisar. Valer a pena referir que est firmada na jurisprudncia a soluo de que as partes
de uma conveno de arbitragem podem recorrer aos tribunais comuns para obter
providncias cautelares sem o risco de se considerar que existe uma renncia por parte do
requerente da medida cautelar soluo arbitral.
(70)

No possvel, no contexto desta comunicao prosseguir a anlise jurisprudencial
sobre outras questes resolvidas pelos nossos tribunais.

VIII
PERSPECTIVAS DE REFORMA DA LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTRIA

(69)
Colectnea cit, pg. 72.

(70)
No sentido de que possvel requerer uma providncia cautelar antes de instaurado o processo arbitral ou
na pendncia deste vejam-se os Acrdos da Relao de vora de 12 de Julho de 1984 (in Colectnea, ano IX,
1984, 4., pg. 286), da Relao de Lisboa de 26 de Setembro de 2000 (www.dgsi.jtrl.00028726), da Relao
do Porto de 17 de Maio de 2005 (www.dgsi.jtrp.00038073) e da Relao de Lisboa de 20 de Abril de 2006
(proferido no Proc. n. 3041/2006-2).
Nos dois ltimos acrdos faz-se referncia problemtica de os prprios tribunais arbitrais poderem
decretar certas medidas cautelares, referindo-se o estudo de Paula Costa e Silva, A Arbitrabilidade de
Medidas Cautelares, in Revista da Ordem dos Advogados, n. 63, 2003, I-II, pgs. 211-235. Os Acrdos da
Relao de Lisboa de 9 de Novembro de 2006 e de 21 do mesmo ms e ano, publicados na Colectnea,
XXXI, 2005, 5., pgs. 82 e 91 respectivamente, versaram sobre casos de arrestos decretados por um tribunal
arbitral, no tendo afrontado directamente a legalidade dessas medidas cautelares.

62

34. Depois de analisadas, de forma necessariamente breve, as circunstncias em que se
operou a modernizao do regime legal da arbitragem voluntria entre ns, as fontes da Lei
de Arbitragem Voluntria de 1986, o acolhimento pela doutrina das solues consagradas
na nova Lei, as modificaes introduzidas no Cdigo de Processo Civil em 1995-1996 e na
LAV em 2003 e as orientaes jurisprudenciais que se firmaram em relao a algumas
solues legais, altura de tomar posio quanto evoluo futura da prpria LAV.

o que passaremos a fazer.

35. Est anunciada pelo Ministrio da Justia a inteno de rever a Lei de Arbitragem
Voluntria, estando encarregado o Gabinete de Legislao e Poltica Legislativa (GPLP)
deste Ministrio de elaborar os respectivos trabalhos preparatrios.

Desconhecem-se de momento as orientaes determinadas para tal reviso.

Do meu ponto de vista, a opo bsica a tomar pelo legislador a de saber se se
limita a introduzir alteraes pontuais na LAV de 1986, na linha do que fez o Decreto-Lei
n. 38/2003, ou se a substitui por uma nova Lei.

36. Como se sabe, o Legislador espanhol optou pela segunda alternativa em 2003,
publicando uma nova lei da arbitragem que revogou a lei de 1988, tal como esta tinha
revogado a lei de 1953.

Nas palavras de SLVIA BARONA VILAR e de CARLOS ESPLUGUES MOTA:

Muitas e variadas so as caractersticas que podero destacar-se da
Lei n. 60/2003 [de 23 de Dezembro] de Arbitragem. Sem inteno

63
de exclusividade, poderemos assinalar que o ponto de partida
indubitvel da nova Lei a aposta no fomento da arbitragem e, em
especial, da arbitragem comercial internacional. Este ponto constitui,
provavelmente, a grande bondade da Lei: a vontade de oferecer um
marco normativo que permita e fomente em Espanha a arbitragem
comercial internacional, evitando-se as constantes fugas das
arbitragens internacionais para instituies arbitrais com sede em
Paris, Londres, Genebra, etc.. Isto torna-se especialmente relevante,
dado o potencial econmico alcanado pela Espanha e o crescimento
das relaes comerciais internacionais com a Amrica Latina.
(71)

Mas os autores deste prembulo notam que a preocupao do legislador espanhol de
2003 pode transformar-se num ponto fraco da lei, na medida em que as respostas que esta
d podem dificultar as arbitragens internas, tanto as institucionais, como, sobretudo, as ad
hoc, oferecendo solues pouco funcionais para estas, que so, por regra, menos complexas
e economicamente menos relevantes que as arbitragens internacionais.

Seja como for, a Lei espanhola de 2003 adoptou uma concepo monista de
arbitragem, no distinguindo as arbitragens internas das internacionais quanto maior parte
da regulamentao e acolhendo as solues de Lei-Modelo da CNUDCI, com alguma
rigidez
(72)
. O legislador optou por considerar que so susceptveis de resoluo arbitral as
controvrsias sobre matrias de livre disposio conforme o direito (art. 2., n. 1).

Eis, pois, um primeiro modelo que tem antecedentes na adopo pela Alemanha em
1997 das solues da mesma Lei-Modelo, integrando-as no Cdigo de Processo Civil (
1025. a 1066. da ZPO, Zivilprozessordnung), tal como sucedeu com numerosos pases
dos diferentes continentes. A Inglaterra publicou igualmente em 1996 uma Lei de

(71)
Apresentao do livro Arbitraje (Legislacin bsica), Valncia, Tirant lo Blanch, 2004, pg. 11.

(72)
Como se viu, outra foi a soluo do Territrio de Macau que publicou em 1996 uma lei de arbitragem
interna e, em 1998, uma lei de arbitragem para o comrcio internacional, inspirada na Lei-Modelo da
CNUDCI.

64
Arbitragem nova, tal como a Sucia em 1999, ambas fortemente influenciadas pela mesma
Lei-Modelo.

37. J o legislador italiano seguiu a primeira alternativa, remodelando em 2006 os arts.
806. a 840. do Codice di Procedura Civile, atravs do Decreto Legislativo de 2 de
Fevereiro, mantendo, por isso, a sistematizao tradicional e continuando a distinguir a
arbitragem ritual da irritual (cfr. art. 808. - ter). Esta lei remodelou profundamente a
regulamentao da conveno de arbitragem (Captulo I arts. 806. a 808. - quinqus),
dos rbitros (Captulo II arts. 809. a 815.), do processo (Captulo III atrs. 816. a 819
ter), da sentena arbitral (Captulo IV arts. 820. a 826.), das impugnaes (Captulo V
arts. 827. a 831.) e da arbitragem institucional segundo regulamentos pr-existentes
(Captulo VI art. 832.). S a matria do Captulo VII (arts. 839. e 840.) sobre sentenas
arbitrais estrangeiras no foi alterada, mantendo-se a regulamentao introduzida em 1994.

38. Do meu ponto de vista, parece-me que no se justifica a substituio integral da
LAV por uma lei nova.

De facto, a LAV distingue claramente as arbitragens internas de direito comum das
arbitragens internacionais, que tm um tratamento idntico ao das arbitragens internas
porque tm lugar no territrio nacional (art. 37.), flexibilizando certas regras (por exemplo,
sobre recursos) quanto a estas ltimas. No que toca s decises arbitrais estrangeiras as
que so proferidas em arbitragens que no tm lugar no territrio nacional ao
reconhecimento e execuo das mesmas aplica-se o disposto na Conveno de Nova York
de 1958 e, eventualmente, o Protocolo de Genebra de 1923 e a Conveno de Genebra de
1927. Da que no se veja, primeira vista, a necessidade de substituio da LAV .
(73)

(73)
Luis Lima Pinheiro afirma que o regime interno da arbitragem voluntria um dos regimes mais
modernos e favorveis arbitragem - Arbitragem Transnacional cit, pg. 66.

65

As preocupaes do legislador espanhol de 2003 no parecem, salvo melhor
opinio, transponveis para Portugal, atendendo s solues inovadoras da LAV sobre
arbitragem internacional. Seja como for, deixo aos especialistas de Direito Internacional
Privado a ponderao sobre tais matrias.

A minha opo vai, pois, no sentido de se manter a LAV, introduzindo-lhe
alteraes pontuais que permitam adapt-la ao desenvolvimento crescente da arbitragem
como forma de resoluo de litgios alternativa dos tribunais.

39. Passarei a enunciar vrios pontos que, a meu ver, merecem uma ponderao do
legislador no sentido de se introduzirem eventualmente alteraes ou aditamentos LAV.

Sem a preocupao de ser exaustivo, passarei a indicar sucintamente as razes que
parecem justificar tal ponderao.

40. a) O critrio geral de arbitrabilidade do litgio (art. 1., n. 1, da LAV)

A nossa lei s permite que sejam submetidos a arbitragem os litgios que no
respeitem a direitos indisponveis. Trata-se de um critrio tradicional reafirmado
recentemente pelo legislador espanhol em 2003 e pelo legislador italiano em 2006.
(74)

SAMPAIO CARAMELO sustentou recentemente que o critrio da natureza
patrimonial de pretenso podia e devia substituir com grandes vantagens o da

(74)
Art. 806., 1. inciso, do CPC italiano As partes podem submeter a deciso de rbitros as controvrsias
surgidas entre elas que no tenham por objecto direitos indisponveis, salvo expressa proibio da lei.

66
disponibilidade do direito, como mtodo de arbitrabilidade dos litgios
(75)
, aludindo no s
s dificuldades do intrprete para saber se o art. 1., n. 1, da LAV consagra um critrio
forte ou fraco de disponibilidade
(76)
, como tambm soluo consagrada no 1030., n. 1,
da ZPO alem que prev que qualquer litgio de natureza patrimonial pode ser objecto de
conveno de arbitragem, explicitando a lei ainda que eficaz a conveno de arbitragem
que verse sobre litgios de natureza no patrimonial quando as partes so livres de transigir
sobre o objecto desse litgio.

Pessoalmente, no creio que deva ser alterado o critrio constante do n. 1 do art.
1., desde que entendida a disponibilidade no sentido fraco, que me parece o mais adequado
e acolhido na jurisprudncia, com a excepo do Acrdo da Relao de Guimares atrs
referido.

Todavia, parece-me matria carecida de ponderao e debate doutrinal.

41. b) A caducidade da conveno por falta de maioria na deliberao dos rbitros
(arts. 4., alnea b) e 20., n. 2, da LAV)

Trata-se, a meu ver, de uma soluo no amiga em matria de arbitragem
enquanto soluo oferecida a ttulo supletivo pela lei.

Nos casos de pluralidade de rbitros, usual que se forme uma maioria no sentido
de uma das alternativas de resoluo do litgio. Na falta dessa maioria, preconiza-se que a

(75)
A Disponibilidade do Direito cit, pg. 1261.

(76)
Recorda-se que, nas palavras do Autor, a disponibilidade forte designa a possibilidade de renunciar ao
direito, no s aps a sua constituio na esfera jurdica do seu titular, mas tambm antecipadamente, ao
passo que a disponibilidade fraca traduz-se na possibilidade de renncia ao direito s aps a radicao deste
na esfera do seu titular (A Disponibilidade cit., pgs. 1248-1249).

67
deciso seja confiada ao presidente do tribunal arbitral ou valha como deciso o seu
parecer. Tal soluo acha-se consagrada no Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de
Arbitragem Comercial da Associao Comercial de Lisboa / Cmara de Comrcio e
Indstria Portuguesa (art. 25., n. 2) e parece dever ser consagrada como soluo-regra no
sentido de conferir maior eficcia arbitragem. Como bvio, as partes podero afastar
esta norma na conveno de arbitragem ou no regulamento de processo ou em outro escrito
posterior (modificando-se, assim, o art. 20., n. 2, LAV). Tal soluo consta do art. 35. da
Lei espanhola de 2003, que se afasta da soluo do art. 29. da Lei-Modelo da CNUDCI.

42. c) Impedimentos e recusas dos rbitros (art. 10. da LAV)

A regulamentao da nossa lei tica, restringindo aos rbitros no nomeados por
acordo das partes a aplicabilidade dos impedimentos e escusas estabelecidas na lei do
processo civil para os juzes.

No est minimamente adjectivado o procedimento para o efeito, nem a eventual
interveno dos tribunais judiciais na matria.

Importa ver como o 1037. da ZPO alem ou o art. 815. do CPC italiano regula
esta matria e tornar exequvel o que consta da lei portuguesa.

43. d) Cooperao do tribunal judicial na produo de provas (art. 18., n. 2, c) da
LAV)

Importa adjectivar minimamente esta cooperao, sob pena de se tornar intil o
preceito.

68
44. e) Prazo para a deciso (art. 19. da LAV)

Deve admitir-se expressamente que as partes possam a qualquer momento fixar
novo prazo ou prorrogar o prazo convencionado para a prolao da deciso, sem a
limitao do n. 4 do art. 19..

A regulamentao legal facilita a actuao da m f da parte no interessada na
arbitragem, no sentido de que a conveno venha a caducar.

45. f) Estipulao do recurso equidade (art. 22. da LAV)

No parece de manter a soluo rgida de as partes s poderem autorizar os rbitros
a julgar segundo a equidade na conveno de arbitragem ou em documento escrito at
aceitao do primeiro rbitro. Uma maior flexibilidade aconselhvel, devendo as partes
poder acordar em tal soluo no decurso do processo e at deciso final. Tal a soluo
acolhida pelo 1051., n. 3, da ZPO alem, explicitando o disposto no art. 28., n. 3, da
Lei-Modelo da CNUDCI.

46. g) As formas de impugnao da deciso arbitral (arts. 27. e 29., da LAV)

Parece-me altamente inconveniente que, no silncio da conveno da arbitragem ou
de documento subsequente subscrito pelas partes, caibam da deciso arbitral os mesmos
recursos que caberiam de sentena proferida pelo tribunal de comarca (art. 29., n. 1, da
LAV).

69
Julgo que, para serem admissveis na arbitragem de direito comum recursos
ordinrios, deveria haver estipulao expressa das partes nesse sentido, semelhana do
que est previsto para a arbitragem internacional (art. 34. da LAV).

De facto, o interesse de celeridade arbitral completamente posto em causa se as
partes tiverem, em regra, a faculdade de recorrer das decises que lhes so desfavorveis.
Por outro lado, a lgica de confiar a deciso a rbitros fica seriamente comprometida com o
controlo irrestrito dos tribunais judiciais por via dos recursos.

Em contrapartida, na arbitragem interna de direito comum, talvez se devesse
estabelecer, semelhana do disposto no art. 827. do CPC italiano, ou do art. 43. da Lei
espanhola de 2003, que das decises arbitrais cabem o recurso extraordinrio de reviso e,
enquanto se mantiver, o de oposio de terceiro, nos termos gerais.

Em resumo, dever-se-ia manter como modo normal de impugnao ordinria das
decises arbitrais apenas a aco de anulao prevista no art. 27. da LAV, declarando a lei,
e bem, que o pedido de anulao irrenuncivel pelas partes.

47. A experincia que vou tendo de prtica arbitral leva-me a sugerir que deveriam ser
regulamentadas certas matrias numa reviso da lei de arbitragem. Proponho, a ttulo
exemplificativo, o elenco das seguintes matrias:

48. h) Efeito da deciso absolutria da instncia arbitral

semelhana do disposto no art. 808.-quinquis do CPC italiano, dever-se-ia
esclarecer que a concluso do processo arbitral sem uma deciso de mrito no torna
caduca a conveno de arbitragem.

70

49. i) A responsabilidade dos rbitros

O art. 19., n. 5, da LAV estabelece que os rbitros que injustificadamente
obstarem a que a deciso seja proferida durante o prazo fixado respondem pelos danos
causados.

Parece-me que deveria estabelecer-se uma regra de equiparao, em matria de
responsabilidade civil, dos rbitros aos juzes dos tribunais estaduais.

A seco 29. do Arbitration Act ingls de 1996 estabelece a regra geral de
imunidade dos rbitros:

Os rbitros no so responsveis pelo que tenham feito ou omitido
fazer na execuo ou pretendida execuo das suas funes como
rbitros, salvo se se demonstrar que o acto ou omisso foi
determinado por m f.

Este preceito ressalva a responsabilidade do rbitro decorrente do acto de renncia
deste.

No direito italiano, regula-se detalhadamente a responsabilidade dos rbitros (art.
813.-ter CPC).

Parece que deveria precisar-se o regime previsto na formulao lacnica da LAV.

50. j) Os direitos dos rbitros

71
semelhana de que ocorre com os arts. 814. e 816.-septies do CPC italiano,
deveriam regular-se os direitos dos rbitros a reembolso de despesas, a honorrios,
nomeadamente quando a arbitragem no termine por uma deciso de mrito.

O art. 37. da Lei Sueca de 1999 regula detalhadamente a questo dos encargos de
arbitragem.

51. l) A situao de pluralidade de partes

Deveria regulamentar-se tal situao, semelhana do que ocorre com o art. 816.-
quater do CPC italiano.
(77)

52. m) A suspenso do processo arbitral

Com frequncia, as partes acordam em suspender a instncia arbitral. Tal matria
deveria ser regulada na lei (cfr. art. 819.-bis da CPC italiano), nomeadamente no que toca
eficcia suspensiva dos prazos para a pronncia da sentena arbitral.

53. n) A aclarao e a rectificao da sentena arbitral

semelhana do art. 33. da Lei-Modelo da CNUDCI, deveriam regular-se os
requerimentos e decises posteriores prolao da sentena arbitral (cfr., por exemplo, art.
39. da Lei espanhola de 2003 e art. 32. da Lei sueca de 1999, bem como o art. 33. da Lei-
Modelo da CNUDCI).

(77)
Sobre esta matria, vejam-se, entre ns, Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens
Voluntrias, in Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, Coimbra,
Almedina, 2002, pgs. 499-538 e Carla Gonalves, Pluralidade de Partes e Interveno de Terceiros na
Arbitragem, in Thmis, ano VII, 2006, n. 13, pgs. 109-153.

72

54. o) A problemtica das medidas cautelares

Como antes se referiu, a LAV totalmente omissa no que toca s medidas
cautelares conexas com o processo arbitral, no prevendo, por um lado, a articulao dos
tribunais estaduais com os tribunais arbitrais no que respeita concesso de tais medidas,
nem esclarecendo, por outro, que o recurso aos tribunais estaduais por uma das partes que
solicita a concesso de uma medida cautelar no implica renncia conveno de
arbitragem.

No obstante o silncio da LAV, a jurisprudncia portuguesa no s considera que
o facto de a LAV no ter um preceito idntico ao da art. 5. do Decreto-Lei n. 243/84 no
acarreta quaisquer consequncias negativas para a subsistncia da conveno de
arbitragem, se uma das partes dessa conveno requerer uma medida cautelar num tribunal
judicial, como tambm parece inclinada a admitir que os tribunais arbitrais podero
decretar certas medidas cautelares, desde que estas tenham como destinatrio uma das
partes do processo arbitral e a respectiva execuo no pressuponha o exerccio de
competncias de natureza executiva de que o tribunal arbitral manifestamente no dispe
(cfr. art. 30. da LAV), ou a utilizao de poderes de autoridade (jus imperii)
(78)
.

Afigura-se que uma futura alterao da LAV ou, em alternativa, uma nova lei de
arbitragem voluntria, deveria regular esta matria dos procedimentos cautelares,
esclarecendo, por um lado, que no implica renncia conveno de arbitragem o

(78)
Remete-se para a nota
(70)
supra, onde se indicam algumas espcies jurisprudenciais proferidas em matria
de procedimentos cautelares conexos com processos arbitrais. Vale a pena tambm referir a importante
deciso da Juza Dr. Ana Paula M. Boularot, de 31 de Janeiro de 1997, publicada na Colectnea de
Jurisprudncia, ano XXII (1997), II, pgs. 296-303.

73
requerimento de qualquer procedimento cautelar dirigido ao tribunal judicial, seja como
preliminar, seja como incidente de um processo arbitral
(79)
e determinando, por outro, se o
tribunal arbitral pode decretar, a titulo cautelar, medidas conservatrias e antecipatrias e,
em caso de resposta afirmativa, quais.

Relativamente aos procedimentos cautelares e medidas provisrias decretadas
pelos tribunais arbitrais, a Lei-Modelo regula essa matria no seu art. 17., sendo certo que
est em preparao uma alterao da Lei-Modelo nessa matria, a qual visa substituir esse
artigo por um novo captulo dedicado a medidas cautelares (arts. 17. a 17.-J).

Esta alterao que tem vindo a ser laboriosamente discutida no seio da CNUDCI
mostra que a problemtica das medidas cautelares e provisrias a decretar pelos tribunais
arbitrais est na ordem do dia, mesmo que seja duvidoso que, no imediato, os diferentes
Estados venham a alterar as suas leis internas em consonncia com o disposto nesse
articulado de reviso da CNUDCI
(80) (81)
.

(79)
O art. 9. da Lei-Modelo da CNUDCI estabelece esta regra, como anteriormente o haviam feito a Lei
Uniforme aprovada pela Conveno de Estrasburgo de 1966 (art. 4., n. 2) e a prpria Conveno Europeia
sobre Arbitragem Comercial Internacional de 1961 (art. VI, n. 4).

(80)
O art. 17. da Lei-Modelo da CNUDCI que aparece reproduzido no art. 23. da Lei espanhola de 2003,
dispe: Salvo conveno em contrrio das partes, o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte, ordenar a
qualquer delas que tome as medidas provisrias ou conservatrias que o tribunal arbitral considere necessrio
tomar em relao ao objecto de litgio. O tribunal arbitral pode exigir a qualquer das partes que, em conexo
com essas medidas, preste uma garantia adequada. Vejam-se o 1041. da ZPO alem, o art. 25., 4. inciso,
da Lei Sueca de Arbitragem, de 4 de Maro de 1999, a seco 44. do Arbitration Act ingls de 1996 e o art.
17.- da lei espanhola de 2003.

(81)
Sobre o projecto de alterao da Lei-Modelo da CNUDCI vejam-se Silvia Barona Vilar, Medidas
Cautelares en el Arbitraje, Madrid, Thomson / Civitas, 2006, pgs. 116 e segs. e Armindo Ribeiro Mendes, As
Medidas Cautelares e o Processo Arbitral (Algumas Notas), Lisboa, 2007, ainda indito. Convir tomar em
considerao que, alm de providncias cautelares tradicionais, muitas leis estrangeiras englobam, sob a
denominao de decises provisrias, as decises que conhecem antecipadamente de parte do pedido
(sentenas parciais) e as condenaes provisrias no decurso do processo. Vejam-se a seco 39. do
Arbitration Act ingls de 1996 e o art. 1049. do Cdigo de Processo Civil holands (reformado em 1986).

74
Trata-se, pois, de uma matria que dever ser objecto de ateno pelo legislador.

55. p) A regulamentao da revelia do demandado

Por ltimo, deve notar-se que a situao de revelia do demandado no est
contemplada na LAV, deixando-se a regulamentao para as regras de processo que
venham a ser adoptadas nos termos do art. 15. dessa Lei.

O art. 25. da Lei-Modelo da CNUDCI regula a situao de falta de cumprimento
de uma das partes, prevendo diversas situaes e estabelecendo uma regulamentao a
ttulo supletivo. Dispe esse artigo:

Salvo conveno das partes em contrrio, se, sem invocar
impedimento bastante,
a) o demandante no apresenta o seu pedido em conformidade
com o artigo 23, pargrafo 1, o tribunal arbitral por fim ao
processo arbitral;
b) o demandado no apresenta a sua defesa em conformidade com
o artigo 23, pargrafo 1, o tribunal arbitral prosseguir o processo
arbitral sem considerar esta falta em si mesma como uma aceitao
das alegaes do demandante;
c) uma das partes deixa de comparecer a uma audincia ou de
fornecer documentos de prova, o tribunal pode prosseguir o
processo e decidir com base nos elementos de prova de que
disponha.
(82)

(82)
Utilizou-se a traduo desta Lei-Modelo de Rui Moura Ramos e Maria ngela Bento in Contratos
Internacionais. Compra e Venda. Clusulas Penais. Arbitragem, Coimbra, Almedina, 1986, pg. 506. Sobre
vrios aspectos a reformar na LAV veja-se, por ltimo, Manuel P. Barrocas, A Reforma da Lei da Arbitragem
Voluntria, in, OA Boletim da Ordem dos Advogados, n. 46, Maro-Abril 2007, pg. 6 a 11, autor que
prope a regulamentao da matria dos procedimentos cautelares a ser determinados pelo tribunal arbitral, a
eliminao dos recursos como meio de impugnao normal das sentenas arbitrais e a incluso no art. 27. da
LAV como fundamento autnomo de anulao a violao da ordem pblica. Admite-se que houvesse
convenincia em regular a matria das consequncias da morte ou impedimento permanente de um rbitro,
nomeadamente quando tais eventos ocorram durante ou no fim da produo de prova.

75

56. Importa acentuar a importncia de consagrao como soluo supletiva a do efeito
no cominatrio da revelia do demandado (veja-se a alnea b) deste art. 25. da Lei-Modelo
da CNUDCI), estabelecendo-se que dessa revelia no pode extrair-se o efeito de uma
confisso tcita ou ficta das afirmaes do demandante.

57. Cr-se que haver vantagem em regular esta matria de harmonia com a soluo da
Lei-Modelo da CNUDCI.

IX
O FUTURO DA ARBITRAGEM VOLUNTRIA EM PORTUGAL

58. No final deste Balano impe-se dizer algo sobre o futuro da arbitragem voluntria
no nosso Pas, acentuando desde j o papel da doutrina no desenvolvimento do instituto, na
apreciao crtica da jurisprudncia e na fundamentao de propostas de alterao da LAV.

59. Comear-se- por destacar o aparecimento de alguns estudos de comentrio LAV,
atrs referidos, da autoria de RAL VENTURA, de ANTNIO MARQUES DOS
SANTOS e de FRANCISCO CORTEZ, que chamaram a ateno para a evoluo recente
das regulamentaes nacionais sobre arbitragem voluntria e para a evoluo doutrinal
sobre os aspectos nucleares da conveno de arbitragem, sobre o processo arbitral e sobre a
chamada arbitragem internacional.

60. A importantssima matria da impugnao das sentenas arbitrais foi objecto de
dois relevantes trabalhos de natureza acadmica da autoria de PAULA COSTA E SILVA

76
(83)
, Autora que, mais recentemente, publicou um estudo sobre a A Arbitrabilidade das
Medidas Cautelares, j atrs citado, e que tem influenciado a jurisprudncia nacional nos
termos antes referidos.

61. A matria de arbitragem comercial internacional tem constitudo uma rea de
estudos dogmticos de direito internacional privado, a qual se tornou ainda mais importante
aps a publicao da LAV. Destacar-se-o os trabalhos publicados por ANTNIO
FERRER CORREIA
(84)
, JOS NUNES PEREIRA
(85)
, DRIO MOURA VICENTE
(86)
e
LUS DE LIMA PINHEIRO.
(87)

62. Ao longo das pginas antecedentes, foram citados vrios estudos e comentrios
jurisprudenciais da autoria de MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, JOO LUS LOPES
DOS REIS, LUS CARVALHO FERNANDES, ANTNIO SAMPAIO CARAMELO e
MRIO RAPOSO que incidiram em especial sobre a regulamentao da Lei da Arbitragem

(83)
Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, 1992, III, pgs
893 e segs; Os Meios de Impugnao de Decises Proferidas em Arbitragem Voluntria no Direito Interno
Portugus, na mesma Revista, ano 56, 1996, I, pgs. 179 e segs.

(84)
Da Arbitragem Comercial Internacional, in Temas de Direito Comercial e Direito internacional Privado,
Coimbra, Almedina, 1989, pgs. 173 e segs.; O Problema da Lei Aplicvel ao Fundo ou Mrito da Causa na
Arbitragem Comercial Internacional, includa na mesma obra, pgs. 231 e segs.; O Direito Aplicvel pelo
rbitro Internacional ao Fundo da Causa, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
LXXVII, 2001, pgs. 1 e segs.

(85)
Direito Aplicvel ao Fundo de Litgio na Arbitragem Comercial Internacional, in Revista de Direito e
Economia, XII, 1986, pgs. 241 e segs.

(86)
Da Arbitragem Comercial Internacional. Direito Aplicvel ao Mrito da Causa, Coimbra, Coimbra
Editora, 1990; numerosos estudos sobre arbitragem publicados in Direito Internacional Privado Ensaios,
Coimbra, Almedina, I e II, 2005.

(87)
Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 2002, II, pgs. 319 e segs; Direito Aplicvel ao Mrito
da Causa na Arbitragem Transnacional, in Estudos de Direito Comercial Internacional, Coimbra, Almedina,
2004, pgs. 11 e segs.; Conveno de Arbitragem (aspectos internos e transnacionais), in Revista da Ordem
dos Advogados, ano 64., 2004, I, pgs. 125 e segs; Arbitragem Transnacional. A Determinao do Estatuto
da Arbitragem, Coimbra, Almedina, 2005 (esta ltima obra constitui a investigao mais completa publicada
em Portugal sobre a arbitragem voluntria).

77
Voluntria de 1986. JOO LUS LOPES DOS REIS publicou em 2001 um livro
consagrado representao forense no processo arbitral.
(88)

63. Em 1995, o Centro de Arbitragem das Associaes Comerciais do Porto e de
Lisboa, a Cmara Portuguesa do Comrcio e Indstria e a Cmara de Comrcio e Indstria
do Porto levaram a cabo um Congresso sobre Arbitragem Comercial onde foram
apresentadas numerosas comunicaes nacionais e estrangeiras. Alguns estudos baseados
em tais comunicaes vieram a ser publicados mais tarde
(89)
, permanecendo ainda indita
boa parte deles.

64. Uma matria que est pouco tratada entre ns a da natureza jurdica do vnculo
entre os rbitros nomeados e as partes da conveno de arbitragem. Constitui excepo a
publicao de um estudo em 2005 de PEDRO ROMANO MARTINEZ.
(90)

65. Numa doutrina que no tradicionalmente muito rica em matria de arbitragem
voluntria e que durante largas dcadas registou poucos estudos de relevo sobre a mesma
(91)
, importa acentuar o interesse renovado por temas de arbitragem, sobretudo porque,

(88)
Representao Forense e Arbitragem, Coimbra, Coimbra Editora, 2001.

(89)
Esto publicados os estudos de Augusto Lopes Cardoso, Da Deontologia do rbitro, in Boletim do
Ministrio da Justia, n. 456, pgs. 31 e segs., e de Manuel Henrique Mesquita, Arbitragem: Competncia do
Tribunal Arbitral e Responsabilidade do Arbitro, in Ub Uno ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora,
Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pgs. 1381, segs.

(90)
Anlise do Vnculo Jurdico do rbitro em Arbitragem Voluntria ad Hoc, in Estudos em Memria do
Professor Doutor Antnio Marques dos Santos, Coimbra, Almedina, I, 2005, pgs. 827 e segs.

(91)
Constituem honrosas excepes os seguintes estudos: Visconde de Carnaxide, Da Arbitragem ou Juzo
Arbitral Voluntrio e Obrigatrio em Direito Privado Interno e Internacional, in O Direito, ano 45. (1913),
pgs. 2 e segs; Joo Tello de Magalhes Collao, Juzo Arbitral, no Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, I (1914-1915), pgs. 281 e segs; Alberto dos Reis e Machado Villela, Do Juzo
Arbitral, no mesmo Boletim, VI (1920), pgs. 686 e segs.; Botelho de Sousa, Do Juzo Arbitral, in Revista da
Ordem dos Advogados, ano 5. (1945), pgs. 247 e segs.: Palma Carlos, La Procdure Arbitrale en Droit
Compar, in Jornal do Foro, ano 30 (1966), n
os
154-155, pgs. 5 a 33, n
os
156-157, pgs. 237-253, ano 31
(1967) n
os
158-161, pgs. 83 a 98. I. Galvo Telles, Clusula Compromissria, in O Direito, ano 89. (1957),

78
anualmente, constituem-se numerosos tribunais arbitrais ad hoc ou em arbitragem
institucionalizada para julgar litgios submetidos a arbitragem voluntria.
(92)

O interesse pela regulamentao de arbitragem pode aferir-se pela publicao de
uma colectnea muito completa contendo as principais leis de arbitragem voluntria de
Estados do nosso crculo cultural, as principais convencionais internacionais, bilaterais e
multilaterais, sobre arbitragem voluntria, numerosos estatutos de instituies nacionais e
internacionais de arbitragem institucionalizada e outros textos normativos aplicveis
arbitragem voluntria.
(93)

66. Em anos recentes, foram publicados dois relatrios sobre o regime jurdico da
arbitragem voluntria em Portugal destinados a colectneas internacionais sobre arbitragem
voluntria, o que constitui sinal evidente do carcter claramente transnacional do fenmeno
da arbitragem voluntria.
(94)

pgs. 213 e segs.; F. Pessoa Jorge, Forma da Clusula Compromissria. Incumprimento do Contrato-
Promessa, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Jurisprudncia Comentada), ano
XXIII (1970/1971), pgs. 237 e segs; J. A. Pires de Lima, Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de
Justia de 26 de Maro de 1968, in Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 102. (1969/1970), pgs. 109
e segs. em especial pgs. 155 a 160; A. Vaz Serra, Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de
26 de Outubro de 1971, na mesma Revista, ano 105. (1972-1973), pgs. 250 e segs.; Carlos Lima, Tribunal
Arbitral e Arbitramento, in O Direito, ano 97 (1965), pgs. 274 e segs.

(92)
Destacamos, entre outros estudos, os de Cristina Pimenta Coelho, A Conveno de Nova Iorque de 10 de
Junho de 1958 relativa ao Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, in Revista
Jurdica, n. 20, 1996, pgs. 37 e segs.; Antnio Menezes Cordeiro, A Deciso segundo a Equidade, in O
Direito, ano 122, 1990, II, pgs. 261 e segs.; Manuel Botelho da Silva, Arbitragem Voluntria A Hiptese
da Relatividade da Posio do rbitro perante o Direito de Conflitos Estadual, Coimbra, Almedina, 2004;
Mrio Raposo, A Sentena Arbitral na Revista da Ordem dos Advogados, ano 65., 2005, II, pgs. 253 e segs;
J. Calvo da Silva, Conveno de Arbitragem Algumas Notas, in Homenagem da Faculdade de Direito de
Lisboa ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles 90 anos, Coimbra, Almedina, 2007, pgs. 533-549; J. Lebre
de Freitas, O Caso Julgado na Arbitragem Internacional que tem Lugar em Territrio Portugus, na mesma
obra, pg. 673 a 689; Joo lvaro Dias, Porqu a Arbitragem? Idoneidade e Eficcia, in Estudos em Memria
do Prof. Doutor Jos Dias Marques, Coimbra, Almedina, 2007, pgs. 183 a 205.

(93)
Referimo-nos a Joo lvaro Dias, Resoluo Extrajudicial dos Litgios Quadro Normativo, Coimbra,
Almedina, 2002.
(94)
Joo Morais Leito e Drio Moura Vicente, Portugal, in International Handbook on Commercial
Arbitration, Supp 45, Janeiro de 2006 (o qual contm uma traduo no oficial da LAV e de vrias normas do

79

A tarefa de divulgao do direito portugus no estrangeiro indispensvel, de modo
a contrariar a situao de generalizado desconhecimento da legislao e doutrina nacionais,
o que compromete a escolha de lugares em Portugal para sede de tribunais arbitrais
relativamente a litgios do comrcio internacional.

Tal desconhecimento patente nas obras gerais recentemente publicadas sobre
arbitragem comercial internacional, em que se recorre a dados de Direito Comparado.
Apenas numa dessas obras se faz referncia a algumas solues da LAV.
(95)

67. Importa ainda acentuar que se no confinam ao direito privado e ao direito
administrativo as potencialidades de solues de arbitragem voluntria.

Em anos recentes, tm vindo a ser adoptadas com xito, entre ns, solues de
resoluo alternativa de litgios no domnio do Direito do Consumo, as quais incluem o
recurso a tribunais arbitrais institucionalizados.

Com efeito, os municpios, os organismos pblicos de defesa dos consumidores, as
unies de associaes de comerciantes e o prprio Ministrio de Justia tm estado

Cdigo de Processo Civil); Jos Miguel Jdice e Pedro Metello de Npoles, relatrio sobre Portugal in
Arbitration World Jurisdictional Comparisons, ob. col. editada por J. William Rowley, Londres, The
European Lawyer, 2. ed., 2006, pgs. 277 e segs.

(95)
Tanto quanto se pode averiguar, no h qualquer referncia s solues da LAV nos manuais bem
conhecidos de Piero Bernardini, LArbitrato Commerziale Internazionale, Varese, Giuffr, 2000, de Jean
Franois Poudret e Sbastien Besson, Droit Compar de l Arbitrage International, Bruxelas, Bruylant, LGDJ
e Schultess, 2002, e de A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby e C. Partasides, Law and Pratice of International
Commercial Arbitration, Londres, Thomson/Sweet & Maxwell, 4. ed., 2004. Em contrapartida, no manual j
clssico Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration editado por E. Gaillard e John
Savage, Haia e Londres, Klumer Law International, 1999, encontram-se algumas referncias a solues da
LAV portuguesa (vejam-se pgs. 55, 76, 98, 341, 398, 620, 636-637, 677). Nesta obra, acentua-se que a LAV
tem uma clara influncia francesa, demonstrada pela adopo da noo de arbitragem internacional no seu art.
32., sem se atentar nas diferenas entre a regulamentao portuguesa e a constante do Cdigo de Processo
Civil francs.

80
envolvidos na constituio de Centros de Arbitragem de Conflitos de Consumo, dos quais o
mais antigo o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa. Neste Centro
tem exercido funes de rbitro nico (juiz-rbitro) um magistrado judicial designado pelo
Conselho Superior da Magistratura.

Alm dos Centros de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa, Porto,
Coimbra e Figueira da Foz, Vale de Ave e Braga, existem j outros centros mais recentes
(96)
. Existe igualmente um Centro de Arbitragem dos Litgios de Reparao Automvel.

68. Especificamente no domnio dos Seguros, foram criados dois centros de arbitragem
institucionalizada, um dos quais dirigido s relaes entre seguradoras e segurados no que
respeita indemnizao do prejuzos materiais causados por acidentes de viao.
(97)

69. Relativamente s perspectivas futuras de utilizao de tribunais arbitrais na
resoluo de outros tipos de litgios, importa chamar a ateno para que a legislao
portuguesa prev a possibilidade de interveno de tribunais arbitrais voluntrios no
domnio dos conflitos colectivos de trabalho (cfr. Cdigo do Trabalho, art. 590., o qual
remete para o disposto nos arts. 564. a 572. do mesmo diploma)
(98)
, tal como no domnio

(96)
Veja-se a notcia dada na obra publicada pelo Instituto do Consumidor, Arbitragem dos Conflitos de
Consumo, organizada por Joaquim Carrapio, Lisboa, 1992.

(97)
Em 2000 foi criado, por iniciativa do Ministrio da Justia e da Associao Portuguesa de Seguradores, o
Centro de Informao, Mediao e Arbitragem de Seguros (CIMASA) destinada a resolver litgios entre
companhias de seguros e segurados. Existe ainda o Centro de Arbitragem do Sector Automvel (CASA) que
resolve litgios entre seguradoras. Vejam-se Bernardo Marques, Algumas Formas de Resoluo Extrajudicial
de Conflitos, in III Congresso Nacional de Direito dos Seguros Memrias, ob. colect. organizado por
Antnio Moreira e M. Costa Martins, Coimbra, Almedina, 2003, pgs. 139 e segs; Joo Alves, Direito dos
Consumidores Textos e Peas Processuais, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pgs. 191-193.
(98)
O art. 590. do Cdigo do Trabalho prev a possibilidade de resoluo dos conflitos colectivos de trabalho
por arbitragem voluntria. O art. 564. do mesmo diploma estatui na linha do art. 34., n. 1, do Decreto-Lei
n. 519-C1/79, de 29 de Dezembro que, a todo o tempo, as partes podem acordar em submeter a
arbitragem, nos termos que definirem ou, na falta de definio, segundo o disposto nos artigos seguintes, as
questes laborais que resultem, nomeadamente, da interpretao, integrao, celebrao ou reviso de uma
conveno colectiva. Este Cdigo regula tambm casos de arbitragem obrigatria (arts. 567. a 572.). Ver

81
da propriedade industrial (cfr. Cdigo de Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei
n. 36/2003, de 5 de Maro, arts. 48. a 50.) se prev a possibilidade de ser constitudo
tribunal voluntrio para o julgamento de todas as questes susceptveis de recurso
judicial
(99)
.

70. Igualmente no domnio da regulamentao da defesa da concorrncia, hoje
entendido, no plano comunitrio, que os tribunais arbitrais dispem de competncia, para
aplicarem, no s a ttulo incidental (o que, durante longo tempo se entendeu ser o nico
poder que aqui se lhes reconhecia) mas tambm a ttulo principal, todas as regras e
princpios do direito europeu da concorrncia que os tribunais estaduais tambm aplicam.
(100)

71. Verifica-se, assim, que as virtualidades da arbitragem voluntria tm vindo a ser
reconhecidas noutros ramos de Direito, o que augura um futuro promissor a uma instituio
cujas razes remontam Antiguidade Clssica.

X
CONCLUSO

ainda os arts. 439. e segs. da Lei n. 35/2004, de 29 de Julho ( Regulamentao do Cdigo de Trabalho) sobre
arbitragem dos servios mnimos.

(99)
Art. 48. deste Cdigo. A lei de autorizao legislativa (Lei n. 17/2002, de 15 de Julho) confere ao
Governo o poder de regular os mecanismos extrajudiciais de resoluo de litgios, nomeadamente o recurso
arbitral (art. 3., n. 1, alnea i)).

(100)
Antnio Sampaio Caramelo, Disponibilidade do Direito cit., pg. 1260. Recorda-se que a reforma do
Direito Europeu da Concorrncia foi levada a cabo pelo Regulamento (CE) n. 1/2003, de Dezembro de 2002,
que entrou em vigor em 1 de Maio de 2004.

82
72. Nas linhas antecedentes procurou sintetizar-se a evoluo da arbitragem voluntria
em Portugal durante os vinte anos de vigncia da LAV.

Considerou-se necessrio fazer uma referncia s regulamentaes sucessivas dos
tribunais arbitrais nos trs Cdigos de Processo Civil que desde o final do sculo XIX
foram sendo publicados entre ns.

Igualmente se chamou a ateno para os reflexos de revoluo de 25 de Abril de
1974 sobre a prtica arbitral, mostrando que, a partir da I Reviso Constitucional, se
arreigou a convico entre os juristas de que estavam reunidas as condies para
regulamentar em termos modernos a arbitragem voluntria.

Aps a tentativa frustrada de 1984, com a publicao do referido Decreto-Lei n.
243/84, o Governo apresentou Assembleia da Repblica uma proposta de lei que veio a
converter-se na Lei n. 31/86, de 29 de Agosto (Lei de Arbitragem Voluntria).

A anlise feita pela nossa doutrina da nova LAV e as primeiras crticas ao seu
articulado acham-se referidas atrs, bem como a influncia que ela prpria exerceu nos
trabalhos preparatrios da futura Lei de Arbitragem Interna de Macau.

A aplicao de solues arbitrais no domnio do Direito Administrativo iniciou-se
em 1984 e viria a ter uma consagrao ampla no Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativo, um dos diplomas de Reforma do Contencioso Administrativo que entrou
em vigor em 1 de Janeiro de 2004.

Ps-se em destaque a importncia no s da adeso de Portugal em 1994
Conveno de Nova Iorque de 1958 sobre o reconhecimento e execuo das sentenas

83
arbitrais, como tambm da alterao introduzida no art. 12. da LAV pelo Decreto-Lei n.
38/2003, de 8 de Maro.

Finalmente, procurou analisar-se o modo como os tribunais superiores tm aplicado
os preceitos da LAV, depois de se ter equacionado a problemtica da reforma ou da
substituio desta Lei e formulou-se um conjunto de propostas para alterao da mesma
LAV, - o que se torna imperioso por se ter conhecimento de que est em preparao uma
reforma da Lei da Arbitragem Voluntria pelo Ministrio da Justia ou at a sua
substituio integral.

Sem cair em exageros, tentaram antever-se os sectores jurdicos em que podem vir a
ter xito solues arbitrais, mostrando-se como o labor da doutrina fundamental para
assegurar tal xito, tal como fundamental a divulgao no estrangeiro da nossa legislao
interna, como forma de garantir um frutuoso intercmbio com outras doutrinas,
especialmente no que respeita arbitragem do comrcio internacional, matria que foi, pela
primeira vez, regulada entre ns pela LAV.

Por ltimo, considera-se essencial que as instituies universitrias portuguesas
passem a estudar as matrias de arbitragem voluntria, de forma a que se v constituindo
um lastro terico indispensvel evoluo legislativa e ao enraizamento na prtica das
solues arbitrais.

Est, assim, feito o balano de duas dcadas de vigncia da LAV, tal como
solicitado pelos organizadores do I Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de
Comrcio e Indstria Portuguesa
(101)
.

(101)
Texto que serviu de base exposio feita pelo Autor na sesso de 15 de Junho de 2007, no
Auditrio da Culturgest em Lisboa.

84

HISTORIA 85 - 138


Rafael Luviano Gonzlez
1

RESUMEN.- 1.- Introduccin. 2.- Grecia. 3.- Roma. 4.- Edad Media. 5.- Espaa.
6.- Francia. 7.- Mxico. 8.- Medios de solucin de conflictos penales. 9.- Conclusiones. 10.-
Bibliografa.

1.- INTRODUCCIN

En los principios de la humanidad privaba la ley del ms fuerte, cuando se fueron
integrando las hordas, los clanes y las tribus, se fue depositando en alguien la autoridad
para gobernar. Exista la venganza privada, conocida como la ley del talin ojo por ojo y

1
Dr. en D. Rafael Luviano Gonzlez. Profesor investigador Titular C Tiempo Completo de la UMSNH.
Adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, en donde imparte Derecho Procesal Penal. Maestro del
Posgrado de la misma institucin, en donde imparte materias de la lnea de la docencia y la prctica procesal.
Maestro del Doctorado Interinstitucional en Derecho, trabajando la lnea de investigacin en el rea de
Constitucional. Maestro visitante de la Universidad de Quintana Roo, de la Universidad de Nayarit, Pertenece
al Sistema Nacional de Investigadores (SNI) Nivel I. Autor de 3 obras jurdicas (Sistemas Procesales y su
Historia en el Derecho; El procedimiento y el Proceso Penal; y tica y cultura desde Cuba); conferencista y
autor de artculos en diversas revistas de nivel Internacional, Nacional y Estatal. Perfil PROMEP deseable.
Abogado postulante desde hace 23 aos.

86
diente por diente, la justicia en esos tiempos se haca por propia mano de la vctima o de
sus familiares segn el caso.

Cuando se organiz el poder social, ste se encargaba de hacer justicia, ya fuera en
nombre de Dios o del inters pblico para salvaguardar el orden y la tranquilidad social.
Se establecieron tribunales y leyes para identificar quines eran las vctimas de
un delito, las cuales acusaban ante el tribunal, que era el que decida e impona las
penas.

Pronto el poder social, ya organizado, imparte justicia, ya a nombre de la
divinidad (perodo de la venganza divina), ya a nombre del inters pblico,
salvaguardando el orden y la tranquilidad social (perodo de la venganza pblica), se
establecen tribunales y normas aplicables, que resultaban arbitrarias frecuentemente ya
que el propio ofendido o sus parientes acusaban ante el tribunal, quien decida e impona
las penas. Surge la accin popular (quivis de papulo), con pleno apogeo en el derecho
romano, segn la cual acusa de los delitos que tiene conocimiento, a los delicta privata que
corresponda un proceso penal privado en el que el juez tena el carcter de mero rbitro.
Existan los delicta publica con un proceso penal pblico que comprenda la cognitio, la
accusatio, as como un procedimiento extraordinario.
2

Guillermo Coln Snchez, as como Juventino V. Castro, sealan que la accin
popular fracas, por lo que la sociedad tuvo necesidad de un medio para defenderse y de
aqu nace el procedimiento de oficio que comprende el primer germen del ministerio
pblico de la antigua Roma, representando la ms alta conciencia del derecho. Se considera
que el procedimiento inquisitivo inaugura este paso decisivo en la historia del
procedimiento penal, la persecucin de los delitos ya se puede apreciar como es en la
actualidad; una misin del Estado, sin embargo no con las mismas caractersticas prcticas

2
COLN Snchez, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Editorial Porra, Dcima
Edicin Mxico. 1995. p. 95.

87
ya que esta persecucin se da al juez convirtindose (adems de juzgador) en parte, y como
dice Radbruch ...El que tiene a un juez por acusador, necesita a Dios por abogado....
3

Por lo que cae en descrdito el sistema inquisitivo, y el estado crea un rgano
pblico permanente que en adelante ser el encargado de la acusacin jurisdiccional;
segn lo podremos apreciar con posterioridad.

Sin embargo para comprender mejor la accin penal, es necesario e importante
hacer referencia a los sistemas de enjuiciamiento surgidos histricamente, entendidos como
aquellos procedimientos por virtud de los cuales el estado ejerce su funcin punitiva; a lo
que Sergio Garca Ramrez afirma que dicha funcin Est sujeta a dos condiciones, el
conocimiento de los delitos y el procesamiento de sus autores est sujeto histricamente, a
una doble condicin: que el Estado asuma, con exclusin de los particulares, la misin de
juzgar, y en su caso sancionar; y que exista un organismo pblico al que se encomiende
poner en movimiento los medios punitivos del Estado.
4

En ese sentido los sistemas de enjuiciamiento reconocidos doctrinalmente son el
inquisitivo, el acusatorio y el mixto.
El primero se caracterizaba porque las funciones de acusacin, defensa y decisin se
concentraban nicamente en la persona del juzgador, quien era el nico facultado para
allegarse de los medios probatorios.
Este sistema predomin en los regmenes despticos y con l llegaron a cometerse
graves abusos, pues la privacin de la libertad estaba sujeta al arbitrio de la autoridad y con
frecuencia se utilizaban los tormentos para obtener la confesin del inculpado.
En cambio el sistema acusatorio, es considerado por algunos autores como la forma
primitiva de los juicios criminales, facultaba al ofendido o a sus familiares para presentar la
acusacin ante los tribunales, con lo cual se pretenda salvaguardar el inters privado.
Posteriormente dicha facultad tambin se hizo extensiva a cualquier persona, esto es, a la
sociedad en general; as, la funcin acusatoria era ejercitada por una persona distinta a los

3
RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Editorial Fondo de Cultura Econmica. 4.
Reimpresin. Traducido por Wenceslao Roces. Traduccin original Verschule der Rochtsphilosopia.
4
GARCA Ramrez, Sergio. Derechos del Pueblo Mexicano, Mxico a travs de sus constituciones. XII
Tomos. H. Cmara de Diputados. LX Legislatura.4. Edicin 1994, Mxico. P. 938.

88
que realizan la defensa y decisin en el juicio. A este sistema tambin se le conoce como
acusatorio puro.
Por ltimo sabemos que existe el sistema mixto segn el cual la funcin de
acusacin es oficiosa y est reservada a un rgano del Estado; como lo es el Ministerio
Pblico, pero consideramos que no se trata de una combinacin de las caractersticas de los
sistemas ya mencionados, sino que ms bien es una expresin del ltimo, porque prevalece
el inters social sobre el particular.
Por ello comulgamos en afirmar que los sistemas de enjuiciamiento surgieron como
respuesta a una necesidad social derivada de la convivencia humana. En efecto, nos
preguntamos quin se encargaba de denunciar o de dar a conocer al rgano competente
aquella conducta transgresora y lesiva del orden social?, quin sostena la acusacin ante
los tribunales en contra del infractor de la ley a fin de que se recibiera su castigo? O bien,
quin aportaba los elementos de conviccin para comprobar la existencia de un delito y su
nexo con el responsable?
As la notitia criminis desencadenante de la accin punitiva del Estado, poda
llegar al juzgador por conducto del particular ofendido o por cualquier ciudadano; por la
actividad espontnea y oficiosa del propio juzgador, o bien, por conducto de un rgano
pblico.
A continuacin trataremos los antecedentes ms remotos de los sistemas de
enjuiciamiento adoptados en distintos tiempos y espacios, hasta encontrar los orgenes del
Ministerio Pblico; en efecto en este captulo encontramos la referencias histricas de
Grecia, Roma, Edad Media, Espaa, y Francia; en el periodo antiguo; despus se analizar
despus Mxico, en sus diversas etapas: precortesiana (azteca), colonial, independiente, y
contempornea, estudiando y analizando brevemente la funcin del ministerio pblico en
Michoacn, por ser el Estado de donde es originario quien elabora el trabajo y
concluiremos con una estudio y anlisis comparativo de los diferentes sistemas procsales
del mundo contemporneo; de la institucin que nos ocupa.

2.- GRECIA.

89

El derecho penal, es sin lugar a dudas una institucin muy controvertida dentro de la
rama del derecho, como afirma el maestro Coln Snchez, ...debido tanto a su singular
naturaleza, como a la multitud de las facetas que encierra...
5
es el rgano del Estado que
se ofrece en la actualidad con caractersticas propias que ha ido cambiando con el
transcurso del tiempo, razn por la que sus orgenes y funciones naturales provocan
constantes discusiones entre los estudiosos del derecho, porque unos pretenden darle la
primaca a Grecia, otros a Roma, mientras que otros ms afirman que el desarrollo total de
esta institucin se encuentra en Francia y, a decir de Rivera Silva, En Grecia exista un
arconte magistrado, que intervena en asuntos en donde los particulares por alguna razn
no realizaban la actividad persecutoria, siendo de advertir que la actuacin del arconte era
meramente supletoria, pues la accin procesal penal estaba en manos de los particulares
provocando con esto que las decisiones fueran dudosas al emitir un juicio certero. Por lo
que en ste pas antiguo imperaba el enjuiciamiento acusatorio.
Citando al primero de los autores invocados (Coln Snchez), diremos que la
acusacin privada sucedi a la acusacin popular, al abandonar la idea de que fuera el
ofendido por el delito el encargado de acusar, al ponerse en manos de un ciudadano
independiente el ejercicio de la accin, motivando con ello una reforma al procedimiento,
haciendo que un tercero despojado de las ideas de venganza y pasin llevara al delincuente
al proceso, persiguindolo y procurando un castigo o en su caso reconociendo su inocencia,
como un doble atributo de la justicia social.
A decir del segundo de los autores invocados (Rivera Silva), la acusacin privada,
se convirti en el principal medio de castigar, en donde el ofendido cumpla con su
retribucin del dao ocasionado, hacindose justicia por su propia mano, por lo que la
acusacin popular result un gran adelanto a los juicio criminales encontrando sus
antecedentes, ms remotos en el temosteti que tena en el derecho griego la misin de

5
Ob. Cit. P. 2.

90
denunciar los delitos ante el Senado o la Asamblea del pueblo, para que designara un
representante que llevara la voz de la acusacin.
6

No debemos olvidar que en aquellos tiempos exista la venganza privada, en donde
los particulares, en atencin al dao causado, era la pena que exigan, sea en contra del
autor de las actividades delictuosas o de sus familiares, venganza que igualmente abarcaba
precisamente el ser exigida por el mismo ofendido o por alguno de sus familiares,
comprendemos entonces que en aquellos tiempos las conductas y acciones ministeriales y
procsales comprendan no slo a la persona que cometa el delito sino tambin a sus
familiares, y como consecuencia de manera recproca igualmente hacia el ofendido y sus
familiares para reclamar un derecho violentado, y como ltimo recurso entraba en
funciones el Arconte como representante del Estado; los foros o Arepagos, eran
similares al arconte y por ende como lo comentamos al inicio, exista la ley del talin;
venganza privada que con el tiempo se fue humanizando hasta nuestros das; en virtud de
que prevaleci el inters particular sobre la colectividad, en virtud a la concepcin
filosfica de la poca, en donde las ideas de sociedad, Estado, y orden jurdico, entre otros,
comenzaban a ser materia de definicin de la razn humana.

3.- ROMA
Como antecedente ms remoto encontramos en las doce tablas a los judices
cuestores, funcionarios que tenan atribuciones meramente jurisdiccionales y no las de
sancionar a los delincuentes; en virtud de que perseguan los delitos, as como que
aportaban las pruebas necesarias para la comprobacin de estos.
Se dice que el procurador del Csar, de que habla el digesto en el libro primero,
titulo decimonoveno, se ha considerado como un antecedente de la institucin, debido a que
los procuradores, eran hombres insignes como Catn y Cicern, que llegaron a tener el
ejercicio de la accin penal en representacin del Csar y de los ciudadanos, pero

6
FRANCO Villa, Jos. El Ministerio Pblico Federal. Editorial Porra. Mxico. 1985. p. 10. Citando a
Rivera Silva.

91
supeditado y bajo el orden del monarca, quienes posean tambin facultades para intervenir
en causas fiscales y cuidar el orden de las colonias adoptando diversas medidas, tales como
la expulsin de los alborotadores y la vigilancia para que no pudieran regresar estos a
donde haban causado el problema.
Aqu se citan como antecedentes de quienes ejecutaba la accin penal; a unos
magistrados denominados curiosi, atantionari o irenarcas,
7
estos magistrados estaban
encargados de la persecucin de los delitos en los tribunales. Hay que hacer notar que
nicamente desempeaban actividades de polica judicial. Sin embargo, en los casos graves
el Emperador designaba a algn acusador.
Franco Villa,
8
dice que el germen de la accin penal; se encuentra precisamente en
el derecho romano, porque es en este derecho donde se encuentra la acusacin popular o el
procedimiento de oficio, o sea por parte del Estado, previa queja del afectado otorgndole
el conocimiento a la autoridad, de un hecho que el Estado determinaba como delictuoso, y
era ste a travs de sus instituciones quien designaba el procedimiento a seguir.
Actualmente el pas que comentamos cuanta con un sistema de seguridad
aparentemente slido, sin embargo, los actos de corrupcin existentes en la institucin nos
hace suponer que, al igual que en la mayora de los pases del mundo resulta ser un
organismo de control gubernamental pero no de proteccin a los intereses de los
gobernados.

4.- EDAD MEDIA.
El conocimiento de ejercicio de la accin penal en la edad media, lo encontramos
ms arraigado en Italia donde existieron unos denunciantes oficiales llamados Sindici o

7
Citado por BENITEZ Trevio, V. Humberto. Filosofa y Praxis de la procuradura de Justicia. Editorial
Porra. Mxico. 1993. p. 13. Magistrados cuyos significados eran autoridades honorficas, que se encontraban
supeditadas al pretor romano que se asemeja al perfil del procurador de justicia actual
8
Ibidem. P.7.

92
ministrales
9
que propiamente no son el origen del Ministerio Pblico, sino auxiliares que
presentaban las denuncia de los delitos, se hallaban a las rdenes de los jueces y que podan
actuar sin la intervencin de stos. En las postrimeras de la edad media estos rganos se
revistieron de caracteres que se acercan a la institucin del Ministerio Pblico, pues en
Venecia, existieron los Procuradores de la Comuna que ventilaban la causa en la Quirintia
Criminales y los Conservatori Di Legg, en la repblica de Florencia.
10

El feudalismo es considerado como un fenmeno caracterstico de la Edad media,
que determina una justicia impartida del seor feudal al siervo, sin embargo las propias
necesidades al igual que hoy han obligado al Estado a buscar mejores condiciones para sus
gobernados, en donde Juan sin Tierra firmar la carta magna en el ao de 1215, que en su
artculo 3. Prescriba: Ningn hombre libre ser prendido o hecho prisionero, desposedo
o proscrito, o de cualquier modo destruido ni se llevar a prisin, excepto tras un juicio
legal de sus iguales y de acuerdo con las leyes del pas.
11

Fernando Fuentes Daz, respecto a la Edad Media dice, entre otras cosas, que la
promotora fiscal no existi como institucin autnoma, en el sistema de enjuiciamiento
inquisitorio creado por el derecho cannico y mandado observar por el Papa Inocencio III,
en el ao de 1481 y a las Amricas en los siglos XVI y XVII. Bajo este sistema el juez era
rbitro en el destino del inculpado y que tena amplia libertad para buscar pruebas y para
utilizar cuantos medios tuviese a su alcance para formar conviccin. Los funcionarios que
formaban parte integrante de las jurisdicciones.
12

No debemos olvidar que el seor feudal, era dueo y seor de vidas y tierras de sus
siervos, razn por la que poda ordenar y mandar todo lo que estuviera a su alcance para
protegerse, incluyendo a los funcionarios que se encargaban de investigar los delitos;
podramos afirmar que es una situacin similar a la que se vive actualmente respecto de la
funcin que desarrolla la autoridad del ejercicio de la accin penal al depender del poder

9
GINER, Salvador. Historia del Pensamiento Social, Barcelona, Espaa. Editorial Ariel 1975.p. 129.seala
que los sindeci o minstrales, actuaban segn las rdenes de los jueces y posteriormente recibieron el nombre
de Procuradores de la Corona, quienes denunciaban los delitos, por lo podemos afirmar que tienen mucha
semejanza al Ministerio Pblico Francs, de donde Mxico adquiere influencia.
10
FUENTES Daz, Fernando. Modelos y el Procedimiento Penal. 5. Edicin Editorial Sista, Mxico, 2000.
11
Ibidem. P. 9.
12
Ibidem. P. 10.

93
ejecutivo, se encuentra supeditado a sus ordenes exclusivamente y no como aparentemente
lo pretende hacer comprender el artculo 21 constitucional, segn lo podremos analizar con
posterioridad.

5.- ESPAA

En este pas una ley del fuero juzgo marca el origen quien ejerce la accin penal, al
sealar: ...que no traten ellos (el rey y los obispos) el pleito por s, ms por sus
mandaderos....
13

Pasado un tiempo encontramos a los llamados Patronus fici, los cuales era hombres
designados para defender los derechos de la cmara del rey. Ms tarde estos funcionarios
son llamados procuradores fiscales, amplindose a su vez la gama de las funciones
encomendadas a ellos, as por ejemplo queda a su cargo actuar como rgano acusador de
determinadas conductas delictuosas. Aqu se encuentran disposiciones que hacen referencia
a los personeros del rey, representantes de ste y defensores de los intereses de la corona.
Las Leyes de Partidas se referan a los Personeros y a los Patrones del Fisco
14

hablan de un funcionario pblico encargado de negocios judiciales, persona encargada de
defender en juicio todas las cosas y los derechos que pertenecen a la cmara del rey; tales
funcionarios no intervenan en las causas criminales.
En Castilla, los fueros municipales autorizaban a los pueblos a nombrar funcionarios
encargados de vigilar la administracin de la justicia e intervenir en la investigacin de los
delitos.
Sin embargo, en Navarra se crearon las figuras del abogado fiscal con funciones de
acusar delitos y al abogado patrimonial, que intervena en los asuntos del erario y del
patrimonio del soberano.

13
Fuero juzgo. libro 1.Ttulo 3 y libro 2-F.J).

14
Op. cit. Ley 12 Ttulo 18, partida 4.

94
Fue hasta 1527, cuando el rey Felipe II, orden que en las audiencias hubiese dos
fiscales, uno para las causas civiles y otro para las criminales. As mismo, dispona que el
ms antiguo de los residentes en dichas audiencias pudiese elegir entre uno y otro cargo.
Sin embargo el fiscal de nuevo ingreso ocupaba habitualmente el lugar del fiscal saliente,
ya fuera en el ejercicio de las causas civiles o en las criminales. Despus en 1578, por
cdula real expedida en Madrid, se les concede a dichos fiscales el poder de juzgar en todos
los negocios que presenten discordia de votos. As como en aquellos en los cuales el
nmero de oidores no es el requerido.
Las funciones de los Promotores fiscales consistan en vigilar lo que ocurra ante los
tribunales del crimen y en obrar de oficio, a nombre del pueblo cuyo representante era el
soberano
Alfonso Noriega, seala al respecto: En las leyes recopiladas se le denomina
procurador Fiscal, haba uno para lo civil y otro para lo criminal, en el primero se entenda
en lo relativo a los intereses y derechos del fisco y en el segundo, en lo relativo a la
observancia de las leyes que tratan de los delitos y de las penas.
15

La caracterstica hispnica de esta institucin radica fundamentalmente en integrar a
los fiscales (Ministerio Pblico) a los organismos judiciales, toda vez que no pueden
depender del poder ejecutivo o en este caso del soberano.
Cabe sealar que la palabra fiscal, la adquiere Espaa del latn fiscus, que
significa cesta o mimbre en virtud de que los romanos guardaban el dinero precisamente en
cestos de mimbre. Posteriormente se les llamo Procuradores Fiscales, dadas las
facultades para recabar los impuestos y para proceder en contra de quienes no cumplan con
ello.

6.- FRANCIA

15
NORIEGA Alfonso, Cabrera Luis. Portes Gil Emilio. La misin Constitucional del Procurador General de
la Republica. Editorial. Cultura. 2da. Ed. Mxico. 1932.P. 76. A este menester continua diciendo el autor en
cita que la figura del fiscal fue llevada con facultades a la organizacin poltica de las colonias Espaolas en
Amrica, creada para que los vasallos tuvieran quien los rigiera y gobernara en paz y justicia. Y fueron sin
duda tribunales de prestigio superior a la audiencia espaola, no solo por el esplendor desplegado, sino
principalmente por su influjo decisivo por la prosperidad y administracin de los territorios.

95

Este pas es un ejemplo claro de lo afirmado por Espaa, toda vez que tom los
lineamientos propios de la institucin, en virtud de que un mandatario particular del rey
acusaba al delincuente cuando no haba interesado; podramos decir que es la base de la
acusacin estatal, motivando con ello las transformaciones del orden poltico y social
introducidos en Francia al triunfo de la revolucin de 1793, fundndose con ello una nueva
concepcin jurdico-filosfica.
A este pas se le debe haber puesto en manos del Estado la funcin persecutora, y
como el monarca era el encargado del Estado, este tena a su disposicin un procurador y
un abogado, encargados de atender los asuntos personales de la corona; el primero atenda
los actos del procedimiento y el segundo el sostenimiento de los derechos del rey sobre las
personas que le interesaban y que estaban bajo su proteccin (Gente Nostrae). Estos dos
funcionarios podan ocuparse de otros negocios. Lo que demuestra la ausencia de
representacin social. Los funcionarios aludidos intervenan en los asuntos penales por
multas y confiscaciones que de estos pudieran emanar y que enriquecan el tesoro de la
corona, atentos a los derechos que vigilaban, se preocupaban por la persecucin de los
delitos, por lo cual, a pesar de que no podan presentarse como acusadores estaban
facultados para solicitar el procedimiento de oficio. Podemos afirmar que los procuradores
del rey tienen su origen en la monarqua francesa, precisamente con el absolutismo de Luis
XIV, mediante la ordenanza de 1670, precisamente porque en su persona se resuman todas
las funciones del Estado, puesto que ste lleg a afirmar ...el estado soy yo..., lo cual nos
demuestra que efectivamente es cierto porque todava no se elaboraba la teora de la
divisin de poderes.
Poco a poco, segn la historia los procuradores del rey fueron interviniendo en todos
los asuntos penales, encargndose de promover la accin penal y de ejecutar las penas,
acabando por convertirse en representante del Estado, los cuales tenan la misin de
aseguran el castigo de todos los actos delictivos. En el imperio de Napolen, y con las leyes
de 1808 y 1819; por la ley del 20 de abril de 1810, ya el Ministerio Pblico, se encontraba
formado de manera plena, tal y como actualmente se le conoce, surgiendo as el Ministre

96
Pblic, quedando organizado como institucin jerrquica, dependiente del poder ejecutivo
y que ha servido de referencia para la mayora de los pases.
Sin embargo las funciones que se le asignan al Ministerio Pblico francs son de
requerimiento y de accin; carece de funciones instructoras, stas son reservadas a la
jurisdiccin, al igual que en la mayora de los pases se divide en dos secciones, una para la
materia civil y otra para la penal; el nuevo sistema establece que ninguna jurisdiccin
(negocio jurdico) se encontrara completo si no se encontraba la presencia del Ministerio
Pblico, como representante del pueblo, y aunque como qued afirmado en un inicio con la
ordenanza de Luis XIV, tiene sus orgenes hasta dos siglos despus en el imperio de
Napolen, cuando se logra su consolidacin, y aunque otras instituciones cambiaron, esta
se mantuvo inamovible, y es precisamente en la segunda monarqua, cuando se logra la
independencia total del poder ejecutivo, en donde ya para entonces tiene funciones de
ejercitar la accin penal a los responsables de un delito, de intervenir en el perodo de
ejecucin de sentencias y representar a los incapacitados, a los hijos naturales y a los
ausentes; en los crmenes interviene sobre todo cuando estima que se afectan los intereses
pblicos, ya que la mayora de los crmenes se encomiendan a la polica judicial, segn el
Cdigo de Institucin Criminal, en su artculo 8, la polica judicial investiga los crmenes,
los delitos y las contravenciones, rene las pruebas y las entrega a los tribunales encargados
de castigar. Por su parte
en ntima relacin, el artculo 16 del Cdigo Brumario, expresa que la polica judicial se ha
instituido para mantener el orden pblico, la libertad, la propiedad, y la seguridad; podemos
apreciar que estas garantas individuales las encontramos contempladas en nuestra
constitucin, como base fundamental del juicio de amparo.
Cientos de aos pasaron y el hombre ha ido logrando poco a poco cambios y
progresos, observando a la justicia como algo difcil de lograr, muchos ms han pasado en
donde hemos podido apreciar que mediante la aplicacin de las leyes se puede castigar o
sancionar a una persona que realiza una conducta tipificada por la ley como delito, sin
embargo estas circunstancias no han mejorado en mucho desde los tiempos ms remotos
hasta nuestros das, porque la imparticin, procuracin, administracin y aplicacin de la

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ley se han tenido que dejar en manos de simples seres humanos, los cuales son
necesariamente propensos al error y con ello a las violaciones a los derechos ms
elementales del hombre.
Profunda huella dej en la historia el crimen cometido contra Scrates, a quien se le
conden a muerte con cicuta, siendo inocente de los cargos hechos en su contra, slo por
consignas polticas de sus tiempos; ejemplos como ste y mltiples que se han dado a
travs de los tiempos, dejan en duda la buena aplicacin, imparticin y administracin de la
justicia, en donde el Ministerio Pblico ha tenido una importante labor por ser quien ejerce
el monopolio de la accin penal, encontrndonos con reas profundamente corruptas
promotoras de arbitrariedades y de injusticias.

7.- MXICO

A la llegada de los espaoles a nuestro pas, mucha informacin y vestigios de
nuestras culturas indgenas que conformaban a lo largo y ancho lo que hoy conocemos
como Mxico, fue destruida, quemada, de ah que sea poca la informacin que se tiene con
relacin a nuestro sistema jurdico anterior al yugo espaol.
Muy numerosos fueron los pueblos indgenas que se establecieron en nuestro actual
territorio; algunos de ellos supieron conservar un estilo propio y ofrecer innumerables
muestras de la cultura que desarrollaron; otros, se mantuvieron dentro de las formas de vida
ms rudimentarias.
No obstante ello, podemos realizar un recorrido histrico en esta fase del Mxico
precortesiano, con tales limitaciones que tambin se trasladan a la forma de organizacin
social de todas y cada una de las culturas del Mxico prehispnico, pues en esta fase
histrica nuestro pas conformaba una mosaico de grupos aborgenes, como los mayas,
aztecas, zapotecas y los tarascos en nuestro Estado de Michoacn, por citar algunos, con
caractersticas muy propias, y que desarrollaron sus costumbres y lengua, sin constituir una
unidad, o mejor dicho una nacin, sino una pluralidad de pequeas naciones, ya que su
rgimen institucional no slo es el de una sociedad poltica organizada, sino de un

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verdadero Estado, en el que los tres elementos que lo integran: pueblo, territorio y gobierno
se encuentran presentes.
Las ltimas conclusiones a que han llegado los investigadores indigenistas en los
estudios que sobre estas culturas han venido realizando, nos permiten afirmar que, en su
grado de desarrollo, llegaron ellas a superar a muchas de las antiguas civilizaciones
orientales, acercndose, ms de lo que pueda suponerse, a la de los pueblos que
representaron el ms alto estado de adelanto del mundo antiguo: el griego y el romano.
Por lo que dicho estudio el Mxico precortesiano - y aunado a lo antes citado ha
de ser resumido por lo complejo que resulta su estudio a tres de estas grandes culturas
nacionales como: a) La maya; b) Los purpechas o tarascos en nuestra entidad
federativa; y c) los aztecas.

A) EL PUEBLO MAYA.

Entre los mayas, las leyes penales, al igual que entre los otros reinos y seoros, se
caracterizaban por su severidad. Los batabs o caciques tenan a su cargo la funcin de
juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud; la primera se reservaba
para los adlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda
para los ladrones. Si el autor del robo era un seor principal, se labraba el rostro, desde la
barba hasta la frente.
Dice Chavero, citado por Fernando Castellanos en su obra Lineamientos
Elementales de Derecho Penal que: el pueblo Maya no us como pena ni la prisin ni los
azotes, pero a los condenados a muerte y a los esclavos fugitivos se les encerraba en jaulas
de madera que servan de crceles. Las sentencias penales eran inapelables.

B) EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO TARASCO.

Resulta importante hacer un recorrido histrico acerca de las ideas penales de los
tarascos, pues es a la vez indispensable por la naturaleza de esta investigacin ya de que de

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este estudio conocemos los antecedentes de las ideas penales de nuestro Estado de
Michoacn, as como algunos rasgos de esta gran cultura purpecha.
Se tiene noticia cierta de la crueldad de la penas. El adulterio habido con alguna
mujer del soberano o Calzontzi se castigaba no slo con la muerte del adltero, sino
trascenda a toda su familia; los bienes del culpable eran confiscados. Cuando un familiar
del monarca llevaba una vida escandalosa, se le mataba en unin de su servidumbre y se le
confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres le rompan la boca hasta las orejas,
empalndolo despus hasta hacerlo morir. El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba.
A quien robaba por primera vez, generalmente se le perdonaba, pero si reincida, se le haca
despear, dejando que su cuerpo fuese comido por las aves.

C) EL DERECHO PENAL ENTRE LOS AZTECAS.

El pueblo Azteca, fue sin lugar a dudas de las culturas nacionales que mayor
desarrollo y auge present a la llegada de los espaoles, un pueblo eminentemente guerrero,
que domin a la gran parte de ncleos aborgenes e impulso o influenci las prcticas
jurdicas de todos aquellos ncleos que conservaban su independencia a la llegada de los
espaoles, y representan un pueblo ejemplar.
El derecho penal azteca revela excesiva severidad, principalmente con relacin a los
delitos considerados como capaces de hacer peligrar a estabilidad del Gobierno o la persona
misma del soberano; las penas crueles se aplicaron tambin a otros tipos de infracciones.
Ha quedado perfectamente demostrado que los aztecas conocieron la distincin entre
delitos dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las
excluyentes de responsabilidad, la acumulacin de sanciones, la reincidencia, el indulto y la
amnista.
Las penas eran las siguientes: destierro, penas infamantes, prdida de la nobleza,
suspensin y destitucin de empleo, esclavitud, arresto, prisin, demolicin de la casa del
infractor, penas corporales, pecuniarias y la pena de muerte, que se prodigaba demasiado.
Esta ltima se aplicaba principalmente en las siguientes formas: incineracin en vida,

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decapitacin, estrangulacin, descuartizamiento, empalamiento, lapidacin, garrote y
machacamiento de la cabeza.
Segn el investigador Carlos H. Alba, citado por Fernando Castellanos en su obra
Lineamientos Elementales de Derecho penal, refiere que: los delitos en el pueblo azteca
pueden clasificarse en la siguiente forma: contra la seguridad del Imperio; contra la moral
pblica; contra el orden de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en estado de
guerra; contra la libertad y seguridad de las personas; usurpacin de funciones y uso
indebido de insignias; contra la vida e integridad corporal de las personas; sexuales y contra
las personas en su patrimonio.
Estas tres grandes culturas en cuanto a su concepcin de las ideas penales, muestran
que el Derecho penal en esta fase, es ms que un instrumento de represin social,
autoritario, con penas severas e inhumanas, como la pena de muerte, incluso la esclavitud,
los castigos corporales, el destierro, derecho punitivo no respetuoso de los derechos
fundamentales del hombre, caracterstica propia que corresponde a la fase del Derecho
Penal Pblico, en la evolucin de las ideas penales.

A) ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL EN EL MEXICO
COLONIAL.
Con la conquista espaola a nuestro pas, surge una de las etapas ms injustas,
crueles y arbitrarias para la historia de Mxico; esto atento a lo que represent tal conquista,
dando con ello a una fusin entre dos culturas totalmente distintas, el pueblo Espaol
Europa - y los diversos grupos aborgenes Amrica-, consecuentemente, dos sistemas
jurdicos diversos e imposibles de unin por diferencias antagnicas que van desde el
aspecto geogrfico, cultural, econmico, social, poltico, lenguaje, religioso, y ms an con
distinto grado de evolucin, empero dar origen a la formacin misma del pueblo
mexicano.
Ellas representan la etapa medieval de nuestro pueblo, que bajo la denominacin de
Nueva Espaa, se inicia con ese violento choque de dos mundos totalmente distintos de
cuya dramtica unin Mxico y los mexicanos descienden.

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Por ello resulta lgico que no influyera el Derecho Precortesiano a la colonia, por lo
que de entrada el derecho que habr de aplicarse a la colonia espaola ser la legislacin
Espaola, empero, es en esta etapa en donde nuestro pas pasa a formar parte integrante de
la tradicin legal romano germnica con las caractersticas propias de tal familia jurdica
por la injerencia y aplicacin de la legislacin espaola.
En la colonia tuvieron vigencia tantos ordenamientos generales para Espaa, como
algunos dictados para los dominios ultramarinos. A esto se llama el Derecho Indiano, cuyo
cuerpo fundamental es la recopilacin de las leyes de los reinos de las indias, iniciada bajo
Felipe II, en 1570, y concluida bajo Carlos II en 1680. Hubo numerosos fueros, en el doble
sentido de estatutos y jurisdicciones.
Rigieron: el fuero juzgo, dado por el Rey Fernando III, en el siglo XIII; el fuero
viejo de Castilla de 1356; el Fuero Real, de Alfonso X, de 1255; las Leyes de Estilo, que
depuraron las normas del Fuero Real, a finales del siglo XIII; las Siete Partidas (la sptima
se ocupa en la Materia Criminal). Comenzadas por el Rey Alfonso el Sabio, en 1255, y
sancionadas y publicadas bajo Alfonso XI; el ordenamiento de Alcal de Alfonso XI, de
1348; el ordenamiento Real, publicado bajo los Reyes Fernando e Isabel; Las Leyes de
Toro, de 1502; la Nueva Recopilacin, dispuesta por Felipe II y sancionada en 1567; la
citada recopilacin de las leyes de los Reinos de las Indias; los sumarios de cdulas,
rdenes, provisiones y autos reunidos por Montemayor (1677) y Belataa (1787); las
ordenanzas de Intendentes, expedidas en 1786, y la Novsima Recopilacin de 1805.
En tratndose de las Leyes de Indias, estas muy lejos de beneficiar al pueblo para el
que fueron hechas, lo acabaron de sumir en una de las ms completas abyecciones que
registra la historia universal. No podemos dejar de reconocer, empero, la bondad de buena
parte de esta legislacin, que al tratar de favorecer a los naturales, choc con la realidad
americana, en la cual los intereses econmicos de los conquistadores resultaban
perjudicados al ser aplicada la ley en su integridad.
Puede afirmarse que la legislacin colonial tenda a mantener las diferencias de
castas, por ello no debe extraar que en materia penal haya habido un cruel sistema
intimidatorio para los negros, mulatos y castas, como tributos al rey, prohibicin de portar

102
armas y de transitar por las calles de noche, obligacin de vivir con amo conocido, penas de
trabajo en minas y de azotes, todo por procedimientos sumarios, excusando de tiempo y
proceso. Para los indios las leyes fueron ms benvolas, sealndose como penas los
trabajos personales, por excusarles las de azotes y pecuniarias, debiendo servir en
conventos, ocupaciones o ministerios de la Colonia y siempre que el delito fuera grave,
pues si resultaba leve, la pena sera la adecuada aunque continuando el reo en su oficio y
con su mujer; slo podan los indios ser entregados a sus acreedores para pagarles con sus
servicio, y los mayores de 13 aos podan ser empleados en los transportes, donde se
careciera de camino o de bestias de carga.
Los delitos contra los indios deban ser castigados con mayor rigor que en otros
casos.
Se avecinaba la independencia cuando se expidi en Cdiz la Constitucin Poltica
de la Monarqua Espaola, del 19 de Marzo de 1812. Para el sistema penal interesa
principalmente el ttulo V (De los tribunales y de la Administracin de Justicia en lo civil
y en lo criminal) en ste, los captulos I (De los Tribunales) y III (De la Administracin
de Justicia en lo criminal)
Por consiguiente no podemos en esta etapa hablar de ideas penales propias, si no de
una legislacin extranjera espaola-, simple y llanamente por no expedir leyes como
Estado soberano con absoluto desprendimiento de la legislacin espaola requisitos
indispensables para un sistema normativo nacional.

B) PROCESOS CRIMINALES CONTRA INDIOS.
Aunado a todo lo que se ha dicho en este trabajo sobre la dominacin espaola y lo
que esta represent para nuestra nacin, resulta tambin innecesario mencionar lo relativo a
la poltica de segregacin que en prctica establecieron los peninsulares sobre los
aborgenes, en el sentido de diferenciar, apartando enftica y fsicamente a ambas
poblaciones de espaoles de los indios.
Es importante y trascendente dicho comentario porque de esto deriv en que indios
y espaoles fueron parte integrante de estatus jurdicos diferenciados, an y cuando en la

103
prctica era comn que ambas clases espaoles e indios- compartieran una serie de
instituciones comunes, esto por la aplicacin pues del derecho espaol.
Se habla que los indios consecuentemente fueron objeto de regulaciones particulares
y sujetos de un rgimen especial, situacin que motiva la creacin de procedimientos y
rganos jurisdiccionales para los indios.
La primera de tales normativas se basaba en la aplicabilidad de prescripciones
jurdicas no escritas, valederas a todos los pueblos debido a su identidad natural. La
segunda se refera a prcticas y leyes existentes para todos los pueblos.

C) EL PROCESO PENAL EN LOS PUEBLOS DE INDIOS DURANTE LA
COLONIA.
A diferencia de la poca precolombina, en fase colonial, si se cuentas con datos que
hacen palpable el conocimiento del proceso penal en este perodo de vida nacional.
En el proceso criminal de indios, se respetaban relativamente determinado nmero
de leyes y costumbres de cada pueblo, aunque cuando los conflictos eran en contra de un
miembro del pueblo dominador se utilizaban las reglas de este ltimo (con el riesgo de
privilegiar los intereses de los europeos.

D) EL JUZGADO GENERAL DE INDIOS.
La solucin de conflictos jurdicos de los indios con base en sus tradiciones y
prcticas ancestrales, incluso habiendo delegado facultades jurisdiccionales a los caciques,
fue una idea difcil de llevar a cabo. La misma dinmica social de los pueblos desbord esta
posibilidad. Prueba de ello fue la creacin del Juzgado General de Indios. Desde su
instauracin en 1529 hasta su desaparicin en 1820, este tribunal se mantuvo en
funcionamiento regular. (Enciso pg. 235) Desde el momento de su creacin, se le otorg la
jurisdiccin sobre aquellos pleitos de primera instancia que se suscitaran entre indios o
entre stos y espaoles o viceversa. Esto quiere decir que no se les asignaba una exclusiva
competencia en materia de justicia de naturales, pues las jurisdicciones del resto de los
tribunales reales y ordinarios quedaban intactas. Se dedic especialmente a todas aquellas

104
causas de indios contra espaoles, reclamando indemnizaciones, las que fueron apartadas
formalmente de la competencia del tribunal, aunque vale decir que fe un juzgado
alternativo, opcional, para que los naturales acudieran a tramitar sus asuntos judiciales.
En la prctica, las demandas de carcter meramente econmico de indios contra
espaoles fueron avocadas por los Virreyes a travs de este juzgado, quienes solan
solucionarlas en mbito administrativo. En las causas criminales contra indios, se le dio al
tribunal jurisdiccin concurrente para poder conocer de ellas, sin menoscabo de otras
justicias.
El titular del juzgado lo era el propio virrey, quien descansaba esta responsabilidad
en un equipo de auxiliares, secretarios y asesores letrados, que se encargaban de la labor
prctica.
El torrente de pleitos de indios en los tribunales espaoles, incluso en el Juzgado
General de Indios, trajo como consecuencia el debilitamiento de sus antiguas costumbres de
tiempos de la gentilidad como instrumento para la solucin de conflictos. Sin embargo, se
supone que numerosos litigios de poca monta an eran tramitados y resueltos con base en la
costumbre y derechos ancestrales de los pueblos, y por lo visto de manera bastante sumaria
y oral, pues son pocas las constancias documentales que existen a este respecto (13), por lo
que debemos conjeturar que una cantidad indeterminada pero no exigua, de causas entre
indios, no salan de la jurisdiccin tradicional de los pueblos, y que teniendo en cuanto el
otro tipo de causas aquellas que llegaban copiosamente de los tribunales espaoles-, son
muestra de una agitada vida litigiosa en las comunidades. En ese sentido, tenemos el
testimonio James Lockhart que afirma que los alcaldes indios juzgaban y sentenciaban
causas en muchos pueblos del valle de Mxico.
Todo lo descrito con relacin al proceso criminal de indios en esta poca de la
colonia, permite al siguiente interrogante; Cmo eran desarrollados en trminos generales
las causas de indios que llegaban a jurisdiccin de un juez espaol, ya fuese municipal o
real?
Se siguieron formalidades ms o menos regulares. El expediente de las causas
indgenas contena tpicamente:

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1) La denuncia, que consista en el informe incivil del crimen formulado ante el juez
espaol, generalmente por las autoridades indgenas, dentro de las horas subsiguientes al
hecho denunciado.
2) La aprensin del incriminado con la consecuente declaracin del mismo,
respondiendo al interrogatorio formulado por la justicia.
3) el apartado de la instruccin, compuesto por el testimonio de la vctima y
testigos, como por dictmenes de los peritos. Esta parte ocupa la mayor cantidad de
actuaciones del juez.
4) Las conclusiones del juzgador en cuanto a las pruebas acusatorias. Probablemente
se refiera a las conclusiones del fiscal y su respectiva acusacin.
5) las correlativas acusaciones del defensor y el desahogo de las pruebas
testimoniales de descargo adicionales.
6) La sentencia.
Los procedimientos criminales contra indios en ese orden de ideas, se advierte que
stos se sujetaban a un mnimo de lineamientos procesales, es decir, en esta etapa bien
podemos hablar que encontramos los antecedentes de las formalidades del proceso en
Mxico.
En lo relativo a la comisin de los delitos de calidad, o sea, que merecieran pena de
muerte o mutilacin de miembros, los alcaldes pondran mucha diligencia en aprehender a
los responsables para ponerlos en manos de la autoridad espaola del distrito, si estuviere
en el pueblo; en caso contrario, los alcaldes deban recibir la informacin respectiva, y una
vez concluida enviarla a la audiencia de Nueva Galicia junto con los presos. Y esto hagan
con toda brevedad, de suerte que los delincuentes no se suelten o sean en larga prisin
molestados; y estando el alcalde mayor presente cumpla lo que su provisin e institucin en
los tales casos est mandado.
Otra destacada tendencia en esta clase de justicia fue que se buscaba la negociacin
entre las partes involucradas, intencin en la que tanto el indulto como el perdn, fueron
instrumentos recurrentes para que la justicia resolviera los problemas, los que originaba que
muchos de los procedimientos se viesen suspendidos o sobresedos.

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Otra pauta procesal apenas delineada fue que, contra la tradicin procesal inquisitiva
castellana, en materia de causas criminales de indios se tiene constancia de frecuentes
sentencias absolutorias. En algunos casos donde participaban letrados en la defensa o
resolucin de causas de los indios, inclusive llegaban a presentarse sentencias que rompan
con el tambin tradicional laconismo de las sentencias del procedimiento castellano.
Medidas adicionales fueron adoptndose en relacin con la proteccin jurdica de los indios
encausados, por ejemplo, cuando el acusado fuese un indio, negro o mayor de veinticinco
aos, se les nombraba defensor de oficio.
Tal parece pues que el mundo indgena, especialmente durante el siglo XVI, an se
rega por costumbres y reglas no escritas prevenientes de los tiempos prehispnicos, por un
lado, y por el otro, los naturales adoptaron conductas que haban sido propias de un sistema
judicial diferente. Existen fundamentos que no mueven a afirmar, por ejemplo, que tenan
un concepto muy diferente respecto de la manera en que los conflictos jurdicos deban
resolverse as como de la funcin de los jueces espaoles cumplan en las labores de
justicia.

E) ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL EN EL MXICO
INDEPENDIENTE
Son varios los factores que motivaron la independencia de nuestro pas respecto del
yugo espaol por ms de tres siglos, y de los que podemos citar algunos de ellos de gran
trascendencia.
El origen de la propiedad privada en Nueva Espaa parece encontrarse pues en esta
donacin esplndida, de Hernn Corts, y en la serie de mercedes que le sucedieron. El
premio a los servicios que los conquistadores prestaron a la corona Espaola, consisti en
las numerosas regalas que vinieron a dar fundamento legal a los repartos de tierras que de
hecho Corts ya haba realizado entre sus hombres; as se formaron los grandes latifundios
novohispanos, disponindose, an, de las tierras de los pueblos de indios, se instituyeron
tambin, las tristemente clebres encomiendas, por las cuales, como su nombre lo indica, se

107
encomendaban a los espaoles, indios destinados a tributarles y servirles, bajo el pretexto
del buen tratamiento de sus personas y de recibir la fe cristiana.
Aunado a esto, tambin resulta hasta un tanto denigrante para el ser humano, los
abusos y las crueldades a que se sometieron a los aborgenes de aquel entonces, sin tomar
en consideracin una igualdad entre indios y espaoles.
La prohibicin a la colonia, por ello mismo, toda relacin comercial que no se
efectuase directa y exclusivamente con Espaa.
Empero, el factor ms importante que no pudo faltar fue el relativo a la desigualdad
social que impero en la colonia. Monstruosa fue, la desigualdad social que cre la Colonia;
desproporcionada herencia recibi, en consecuencia, el Mxico independiente. Los
espaoles que representaban la dcima parte de la poblacin total de la Nueva Espaa, para
fines de la poca colonial, detentaban caso toda la propiedad, y riqueza del reino; ello se
traduca en un poder de mando absoluto; a su lado, los indios y las castas, que constituan
los otros nueve dcimos del total de la poblacin, eran quienes les servan a travs del
cultivo de la tierra o de su trabajo personal - , y nada posean. Y entre los que todo lo
tenan, y de lo que de nada disfrutaban; entre la opulencia y la miseria, no exista estado
intermedio; los indios y las castas por su color, su ignorancia y su estrechez, se hallaban a
una distancia infinita de los blancos; el desprecio, la dureza y el abuso de parte de los unos,
contrastaban pues con la discordia y la debilidad de los otros.
Consecuencia de todo ello, naturalmente, fue el relajamiento en que vino cayendo la
vida social de la Nueva Espaa; el lujo y la arrogancia de un lado, el robo y la envidia del
otro, y el crimen por ambos flancos, se confundieron en los vaivenes de una sociedad
absurda, embrutecida, adems, por las supersticiones y el fanatismo de una religin que
lejos de moralizarla, la envileca cada da ms, con ello el ejemplo del clero corrompido
que la representaba. Y aunque no pocas obras de carcter social se hayan realizado en esta
poca se fundaron hospitales, casas de beneficencia y colegios -, que vinieron a dar cierta
luz a la oscuridad de ella, no pudo contenerse ese odio creciente hacia los detentadores del
poder y la riqueza, que desembocar en el nico medio que para expresarse tenan las clases
sociales explotadas: LA REVOLUCIN.

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Lo antes citado, desde luego que una vez que nuestro pas inicia su movimiento de
independencia y logra su desprendimiento de la corona espaola en 1810, y por la misma
exigencia social se tuvo la necesidad de la creacin de ordenamientos legales a efecto de
restablecer el orden social y la difcil situacin nacional, empero, tambin es una realidad
que sera una tarea sino difcil, muy complicada y no resuelta de la noche a la maana por
muchos factores, por ejemplo la falta de juristas, el robo la vagancia, que deban ser
combatidas, entre otros aspectos.
Posteriormente 1838, se dispuso, para hacer frente a los problemas de entonces, que
quedaran en vigor las leyes existentes durante la dominacin, pues como se cit, a
consecuencia de esta poca es una realidad que los ordenamientos jurdicos entonces
vigentes antes del movimiento de independencia nacional estn fragmentados, dispersos.

F) LEGISLACIN PENAL EN EL MXICO INDEPENDIENTE.
El maestro Sergio Garca Ramrez, en su obra Derecho Penal, nos brinda una
formidable referencia histrica del derecho punitivo en el Mxico Independiente, en el cual
se comprende los siguientes aspectos;
Celestino Porte Petit, citado por el Maestro Sergio Garca Ramrez, afirma que el
primer proyecto penal de la etapa soberana fue el Bosquejo General de Cdigo para el
Estado de Mxico, de 1831. Los autores fueron Mariano Ezteva, Agustn Gmez Eguiarte,
Francisco Ruano y Jos Mara Heredia. Constara ese Cdigo de un ttulo preliminar, que
recoga la porcin general y dos partes (en su conjunto, lo que hoy es la parte especial de un
Cdigo Penal): primera, sobre delitos contra la sociedad; y segunda, acerca de delitos
contra particulares.
Lo anterior, no obstante que para el maestro Fernando Castellanos, citando tambin
a Celestino Porte Petit, manifiesta que dicho Bosquejo General de Cdigo Penal, no lleg
a tener vigencia. Consecuentemente hay consenso general en que el primer cdigo punitivo
nacional es el Cdigo Penal de Veracruz de 1835.
Por decreto del 28 de Abril de 1835, se expidi el Cdigo Penal de Veracruz. El
artculo 1 del decreto precisa: Entretanto se establece el cdigo criminal ms adaptable a

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las exigencias del Estado, regir y se observar como tal el proyecto presentado la
Legislatura del ao de 1832. Un nuevo decreto, del 15 de diciembre de 1849, confirm la
vigencia del Cdigo y lo modific o adicion en algunos puntos, sobre todo relativos a
conmutacin de penas. El Cp. De Veracruz se iniciaba con el catalogo de penas (artculo 1);
entre ellas figuraron la pena capital, los trabajos forzados y de polica, el destierro fuera del
territorio del Estado, la prisin y algunas otras que reflejan antiguos conceptos penales,
como infamia, vergenza pblica y presenciar la ejecucin de las sentencia de reos del
mismo delito.
Bajo el espurio imperio de Maximiliano, se previ la redaccin de un Cdigo
Penal, encomendado a Teodosio Lares, Urbano Fonseca y Juan B. Herrera. Se orden la
traduccin y se quiso la vigencia sin xito- de los cdigos franceses de instruccin
criminal y penal, de 1865 y 1866.

a. EL CDIGO DE 1871.
Para la federacin y el Distrito Federal, la primera gran obra legislativa en esta
materia fue el Cdigo Penal promulgado por el presidente Jurez el 7 de diciembre de 1871.
Comenz a regir el 1 de Abril de 1872. Originalmente, la comisin redactora se integr en
1861 por los Licenciados Urbano Fonseca, Antonio Martnez de Castro, Manuel Mara
Zamacona, Jos Mara Herrera y Zavala y Carlos Mara Saavedra. Los comisionados
trabajaron hasta 1863. Interrumpidos los trabajos por la intervencin extranjera,
continuaron en 1868, a cargo de otra comisin en la que figuraron algunos de los
anteriores comisionados -, constituida segn acuerdo del presidente Jurez, por conducto
del ministro de justicia, Ignacio Mariscal. Presidi la comisin Antonio Martnez de Castro,
bajo cuy nombre se le conoce el ordenamiento resultante.
El cdigo cuenta con una estupenda exposicin de motivos, suscrita por Martnez de
Castro el 15 de Marzo de 1871, y est organizado en cuatro libros: el primero se refiere a
delitos, faltas, delincuentes y penas en general; el segundo, a la responsabilidad civil
materia criminal; el tercero, a los delitos en particular; el cuarto, a las faltas.

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El artculo 14 de la constitucin de 1857 prohibi la expedicin de leyes retroactivas
y estatuy el principio de legalidad penal. Con esta base, el artculo 182 del Cdigo de 1871
fijara una frmula que habra de llegar hasta la constitucin de 1917, se prohbe imponer
por simple analoga, y an ms por mayora de razn, pena alguna que no est decretada en
una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, anterior a l y vigente cuando ste se
cometa.
Otras garantas o principios penales en el cdigo de Martnez de Castro: presuncin
de inocencia del acusado, mientras no se pruebe que cometi el delito (artculo 8); la
responsabilidad no pasa de la persona y bienes del delincuente (artculo 33); la aplicacin
de las penas corresponde exclusivamente a la autoridad judicial (artculo 180), que no
puede aumentarlas, disminuirlas, agravarlas, atenuarlas o aadirles alguna circunstancia,
salvo autorizacin o prevencin de la ley (artculo 181).
El Cdigo distingui entre delitos intencionales y de culpa (artculo 6), y estableci
la presuncin de dolo (artculos 9 y 10) que recogera el cdigo de 1931, hasta la reforma
de 1983, hasta la reforma de 1983. La culpa se divida en grave y leve (artculos 14 a 16).
En el delito intencional se distinguieron cuatro grados: conato, delito intentado, delito
frustrado y delito consumado (artculo 18). Fueron previstas, desde luego, las excluyentes
de responsabilidad penal (artculo 34) y las atenuantes y agravantes, divididas en cuatro
clases en cada caso (artculo 36).
El artculo 92 contuvo la relacin de penas de los delitos en general, entre ellas la
pena de muerte (fraccin X), y el 93 estableci la de penas de delitos polticos, sin incluir la
sancin capital. El artculo 94 agreg medidas preventivas (educacin correccional,
escuela de sordomudos, hospital, por ejemplo). El ordenamiento que ahora menciono
dispuso la libertad preparatoria (artculo 98) y la posibilidad de retencin (suprimida del
Cp. De 1931 por la reforma de 1983), hasta por una cuarta parte ms de tiempo de prisin
(artculo 71).
La responsabilidad civil proveniente del delito, que se declaraba a instancia de parte
legtima (artculo 308), abarc restitucin, reparacin, indemnizacin y pago de gastos
judiciales (artculo 301).

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Al frente del libro tercero figuraban dos delitos contra la propiedad; el primero de
ellos, el robo. Bajo el siguiente ttulo de ese libro venan los delitos contra las personas,
cometidos por particulares; enseguida, los delitos contra la reputacin; despus, la falsedad;
a continuacin, en sucesivos ttulos: revelacin de secretos, delitos contra el orden de las
familias, la moral pblica o las buenas costumbres, delitos contra la salud pblica, delitos
contra el orden pblico (entre ellos o sanada o motn y tumulto: artculos 919 a 922), delitos
contra la seguridad pblica, atentados contra las garantas constitucionales, delitos de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, delitos de abogados, apoderados y
sndicos de concurso, delitos contra la seguridad exterior de la nacin, delitos contra la
seguridad interior y delitos contra el derecho de gentes. El orden de presentacin es
radicalmente distinto del que adopta el Cp. De 1931.
Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas, se atiende a hecho material
y no a la culpa (artculo 17).
El cdigo antes descrito 1871- tuvo vigencia hasta el ao de 1929.

b. EL CDIGO DE 1929.
Entre 1925 y 1926 qued integrada la comisin que se ocupara en preparar el
proyecto del nuevo cdigo penal para sustituir al de 1871. La presidi Jos Almaraz, y en la
segunda y ms importante etapa de sus trabajos la integraron, asimismo, Ignacio Ramrez
Arriaga, Antonio Ramos Pedruaza, Enrique C. Gudio y Manuel Ramos Estrada. La
exposicin de motivos, debida a Almaraz - cuyo nombre identifica a los cdigos sustantivo
y adjetivos penales de 1929 -, apareci en junio de 1931.
Un anlisis sereno sobre la obra de Almaraz contribuir a destacar, junto a los
desaciertos, muchos mritos innegables; entre stos, el nfasis en la personalidad del
infractor, la abolicin de la pena de muerte, el tratamiento de la reparacin del dao, el
concepto de multa, la introduccin de la condena condicional, la supresin del jurado, el
establecimiento del organismo rector de la ejecucin penal (entonces Consejo Supremo de
Defensa y Prevencin Social), etctera.

112
El cdigo Almaraz fue promulgado el 30 de septiembre de 1929, y comenz a regir
el 15 de diciembre. Cesara al entrar en vigor el cdigo que lo sustituyo, el 17 de
septiembre de 1931.
Tuvo tres libros: principios generales, reglas sobre responsabilidad y sanciones;
reparacin del dao; y tipos legales de los delitos.
Como principios esenciales para el rgimen penal, este cdigo sostuvo la
responsabilidad penal individual, que no pasa de la persona y bienes de los delincuentes
(artculos 33 y 34, con la salvedad de sanciones dirigidas a personas jurdicas colectivas); y
el nullum crimen nulla poena sine previa lega: Nadie podr ser condenado sino por un
hecho que ste previsto expresamente como delito por una ley anterior a l y vigente al
tiempo de cometerse; ni podr ser sometido a sancin que no est establecida por ella.
Los delitos se dividieron en intencionales e imprudenciales punibles (artculo 12), y
se conserv la presuncin de intencionalidad delictuosa (artculos 14 y 15). Se distingui
entre el delito consumado y la tentativa (artculo 20). El Cp. de 1929 estableci normas
sobre concurso real, denominndolo acumulacin (artculo 29), y acerca del delito continuo
(artculo 31, fraccin I); separ del concurso real la hiptesis de ejecucin de un solo hecho
que viola varias disposiciones (dem, fraccin II). Se atribuy responsabilidad penal a los
autores, cmplices y encubridores del delito (artculo 36). Adems de las excluyentes de
responsabilidad (artculo 45), mencion atenuantes y agravantes de cuatro clases (artculos
48 a 63).
El Cp. de 1929 introdujo la referencia al estado peligroso, considerando que en
esta hiptesis se encuentra todo aquel que sin justificacin legal cometa un acto de los
conminados con una sancin en el libro tercero, aun y cuando haya sido ejecutado por
imprudencia y no consciente o deliberadamente (artculo 32). Las circunstancias
agravantes o atenuantes determinan la temibilidad del delincuente y la graduacin de las
sanciones (penas) (artculo 47). El delito es sntoma de temibilidad (artculo 161).
Se indic el objeto de las sanciones: prevenir delitos, reutilizar a los delincuentes y
eliminar a los incorregibles, aplicando a cada tipo criminal los procedimientos de
educacin, adaptacin o curacin que su estado y la defensa social exija (artculo 68).

113
Excluyendo la pena de muerte, el cdigo de 1929 fij sanciones para los delincuentes
comunes mayores de diecisis aos (artculo 69; se denomina segregacin a la prisin:
dem, fraccin VII, y artculos 105 a 113); los delincuentes polticos (artculo 70); los
delincuentes menores de diecisis aos (artculo 71); los delincuentes en estado de
debilidad, anomala o enfermedades mentales (artculo 72); y complementarias de los
anteriores (artculo 73). Fue interesante el rgimen de la multa: La unidad de la multa es la
utilidad diaria. Toda multa se expresar por un mltiplo de esta unidad, pero nunca
exceder de cien das (artculo 83). El artculo 161 dio la regla general para la aplicacin
de las sanciones, avanzando en el arbitrio judicial.
La reparacin del dao form para de la sancin proveniente de un delito, y abarc;
restitucin, restauracin consistente en restablecer la cosa detentada, en cuanto fuere
posible, al estado que tenan antes de cometerse el delito, y en restablecer al titular en el
ejercicio del derecho lesionado: (artculo 296) e indemnizacin (artculo 191). La
reparacin se exiga de oficio por el Ministerio Pblico, que podra ser desplazado si el
ofendido y sus herederos acudan a sustentar su accin. En caso de retiro de los actores
particulares, el ministerio pblico reasuma el ejercicio de la accin (artculos 319 a 321).
El libro tercero estableci los tipos penales. Para ello dispuso un orden distante del
estatuido en 1871 y cercano al que se adoptara en 1931. Los primeros tres ttulos
abordaban, respectivamente, los delitos contra la seguridad exterior de la nacin, contra su
seguridad interior y contra el derecho internacional. En el ttulo sptimo, De los delitos
contra la salud aparecen ya, sancionados moderadamente (segregacin de uno a cinco
aos, para el tipo bsico: artculo 507), los ilcitos con drogas enervantes; se habla de
reclusin en manicomio para toxicmanos (artculo 525). La primera serie de delitos
contra las personas surge en el ttulo decimoprimero, referente a delitos contra la libertad
sexual (atentados al pudor, estupro, violacin, rapto e incesto: artculos 851 a 877). Los
delitos contra la vida se localizan en el ttulo decimosptimo (artculos 934 a 1022)

c. EL CDIGO DE 1931

114
El cdigo vigente fue promulgado el 13 de agosto de 1931. La comisin redactora
qued integrada con Jos Lpez Lira, Jos ngel Ceniceros, Luis Garrido, Alfonso Teja
Zafre y Ernesto Garza. Consta el ordenamiento de dos libros: el primero se refiere a los
aspectos generales de la ley penal, el delito, el delincuente y la pena; y el segundo, a los
delitos en particular.
Se pasa revista a las aportaciones ya las deficiencias de las escuelas clsicas y
positivista. De cada una se toman valiosas aportaciones, pero queda asentado que la tarea
principal tena que consistir en la seleccin de guas y en la adaptacin de los principios a
nuestra realidad social, constitucional y econmica. Como fuentes de orientacin, se alude
al cdigo de 1871, a los trabajos de revisin de 1912 y a la parte aprovechable de las
reformas de 1929. En cuanto a la doctrina, los autores extranjeros preferentemente
consultados fueron Quintiliano Saldaa, Luis Jimnez de Asua y Eugenio Cuello Caln.

d. PROYECTOS Y REFORMAS AL CDIGO DE 1931
Han sido numerosos los proyectos para sustituir el cdigo de 1931 o para reformarlo
en mayor o menor medida. Alcanzaron vigencia muchas y muy importantes propuestas de
reforma, cuyo resultado hasta 1989- es un cdigo penal diferente, en muchos puntos
fundamentales, del expedido en 1931. Por otro lado, sorteando la difcil cuestin de la
unidad penal, se ha pretendido disponer de un Cdigo penal tipo para la repblica. En ese
sentid se elabor un proyecto en 1963.
En 1934, el Licenciado Alberto R. Vela present un proyecto de reformas al libro
primero del Cp. la comisin, plenamente persuadida de que el cdigo penal que nos rige es
una buena ley, lo acept sin discrepancia como la base firme sobre la cual debera fincarse
el anteproyecto de reformas.
En 1949, se formul otro proyecto de reformas, por una comisin integrada con
Luis Garrido, Celestino Porte Petit y Francisco Argelles. En 1958, Luis Chico Goerne
prepar un proyecto de libro segundo.
Tambin de 1958 es un anteproyecto de nuevo cdigo penal. La comisin redactora
se constituy con los abogados Ricardo Franco Guzmn, Francisco H. Pavn Vasconcelos,

115
Celestino Porte Petit y Manuel del Ro Govea. Colabor con ellos el Licenciado Jorge
Reyes Tayabas.
En 1970, una comisin compuesta por Julio Snchez Vargas, Ral y F. Crdenas y
Sergio Garca Ramrez, prepar un proyecto de reformas que culmin en la modificacin
del Cp., en 1971, acerca de la persecucin de los delitos culposos causados con motivo de
trnsito de vehculos, sustitucin de sanciones, ejecucin penitenciaria, libertad preparatoria
y condena condicional.
Fundando en 1976, el Instituto Nacional de Ciencia Penales ha intervenido en la
redaccin de diversos proyectos. Entre ellos destaca el preparado para Veracruz, en 979,
por una comisin que formaron Celestino Porte Petit, Sergio Garca Ramrez, Ezequiel
Coutio Muoz, Luis Marco del Pont, Moiss Moreno Hernndez y Carlos Vidal Riverell,
a quienes otros juristas y criminlogos asistieron en puntos especficos. Este proyecto, con
diversas modificaciones, adquiri vigencia en 1980 y sustituy al Cdigo de Veracruz, de
1947, a su vez inspirado por el estimable Cdigo de Defensa Social de dicha entidad, de
1944.
El texto del Instituto ha influido profundamente en posteriores trabajos de reforma.
De stos surgi un anteproyecto de Cdigo penal, elaborado en 1983.
El 8 de agosto de 1983 se present el anteproyecto, por parte de las Procuraduras
General de la Repblica y General de Justicia del Distrito Federal, y del Instituto Nacional
de Ciencias Penales. A partir de ese ao (adems de las modificaciones y adiciones de 1982
al Cp., en lo referente a los delitos cometidos por servidores pblicos) se sucederan las
iniciativas de reforma que construyeron un cdigo penal esencialmente nuevo.

G) LA CDIFICACIN EN MICHOACN DURANTE EL SIGLO XIX; 2.2.
LA CODIFICACIN PENAL EN EL ESTADO DE MICHOACN.
Es importante y trascendente, el conocer los principales antecedentes del sistema
penal en el Estado, esto por lo que representa esto para los juristas de la Entidad, pues de
dicho conocimiento podemos estar en condiciones de seguir el origen y evolucin de las
tipos penales y el procedimiento penal michoacano.

116
Tambin resulta del todo necesario, hacer mencin que la codificacin devino como
un smbolo de la modernidad en el mundo occidental y recogida en nuestro pas, con la
llegada de los espaoles y que se ha hecho referencia en el capitulo anterior.

H) LA CDIFICACIN EN MICHOACN DURANTE EL SIGLO XIX.
Existe la idea generalmente aceptada de que los Estados de la Repblica llevaron a
cabo sus respectivas codificaciones civiles simplemente adoptando y adaptando el Cdigo
del Distrito. Sin embargo, hubo casos en que siguiendo un impulso codificador
independientemente del general, se desarrollaron codificaciones originales.
En los Estados de la Repblica se produjo al igual que en el Distrito Federal un
proceso codificador en materia civil y penal. En algn caso se toco tambin en materia
mercantil.
La codificacin estatal se produce fundamentalmente y salvo algunas excepciones a
partir de la restauracin de la Repblica y con ello de la Constitucin Federal de 1857. Para
1884 estaba vigente en el Estado de Michoacn la Constitucin aprobada por el Congreso
Local el 21 de enero de 1858 y sancionada el 1 de Febrero de 1858 y reformada el 10 de
junio del ao de 1869, 30 de julio, 24 de agosto de 1875, 23 de noviembre de 1904, entre
otros cambios al texto constitucional.
Los antecedentes de dicho texto constitucional se remontan a la Constitucin
Poltica de Estado de Michoacn, sancionada por su Congreso Constituyente el 19 de julio
de 1825. Esta constitucin fue objeto de 27 reformas, adiciones y aclaraciones durante los
diez aos que estuvo en vigor hasta el establecimiento del centralismo. El 5 de septiembre
de 1846 el entonces departamento de Michoacn recupera nuevamente el carcter de
Estado, bajo la gubernatura de Melchor Ocampo, quien el 17 de septiembre de ese mismo
ao reorganiz la judicatura y la administracin estatal. El 27 de enero de 1847 se
restablece la Constitucin de 1825 la cul fue objeto de 31 reformas constitucionales
conforme al Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 y que se le aplicaron el 18 de febrero
de 1852.

117
El 31 de enero de 1918 se expidi una nueva Constitucin para el Estado de
Michoacn, misma que entr en vigor el 5 de febrero siguiente.

I) LA CODIFICACIN PENAL EN EL ESTADO DE MICHOACN.
La Asamblea Legislativa del Estado en su primer perodo constitucional que
correspondi a los aos de 1825 a 1827 se dio a la tarea de instaurar al Supremo Tribunal
de Justicia, ya establecido por la Constitucin estatal de 1825 en su artculo 120.
A decir de Jaime Hernndez Daz, se integr por la citada Asamblea Legislativa una
Comisin encargada de elaborar un proyecto de Cdigo criminal, integrada por los
diputados Mariano Ruiz de Chvez, Mateo Echaiz y Jos Mara Pallares quienes
presentaron su proyecto el 31 de Agosto de 1826, formada por 91 artculos, basado en la
legislacin espaola, la del Estado de Veracruz, el Cdigo Penal francs y las obras de
diversos criminalistas modernos. El proyecto se aprob en lo general aunque dio
nacimiento a dos leyes separadas entre s: el Reglamento de Polica, aprobado el 3 de marzo
de 1827, 60 (citado por Oscar), y la Ley contra homicidas y ladrones, del 16 de septiembre
de 1829.
Unos meses antes de que entrara en vigor la primera Constitucin del Estado (1824),
el Congreso de Michoacn expidi un decreto mediante el cual dispona la formacin del
Supremo Tribunal de Justicia. En su artculo segundo se especificaba que dicho rgano
quedara integrado...por seis ministros y un fiscal todos letrados, es decir con estudios de
derecho....
16

De acuerdo a informacin encontrada en los propios archivos histricos del Supremo
Tribunal de Justicia del Estado de Michoacn, a los cuales tenemos a bien remitirnos en
este precepto, para destacar la presencia del ltimo funcionario ya que, desde nuestro punto
de vista, con el transcurso de los aos, fueron modificndose las atribuciones, hasta el
hecho de constituirse en el antecedente ms inmediato de lo que en futuro seran los agentes
del Ministerio Pblico.

16
GARCIA Avila, Sergio. Revista semestral del Supremo Tribunal de Justicia del Estado. 1. Edicin
Nmero 15. Morelia, Michoacn. 2001. P. 8.

118
Fue el 5 de abril de 1827, al expedirse una nueva ley que dispona la existencia y
funcionamiento de los tribunales superiores del Estado, cuando se puntualiz de manera
sinttica que el Fiscal sera escuchado en todas las causas criminales y, slo intervendra en
aquellas de carcter civil que interesaran al Estado o a sus autoridades; el Fiscal estaba
limitado a participar en los asuntos de segunda instancia y, slo cuando fuera requerido lo
poda hacer.
En casi todos los expediente de la dcada de los aos treinta del siglo pasado y
segn la informacin proporcionada por el archivo histrico del Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Michoacn, se observa que el Fiscal tena un amplio conocimiento de
la legislacin, lo cual hacia que sus apreciaciones fueran imparciales, honestas y apegadas a
derecho y eran excepcionales los casos en que el fiscal intervena en juicios civiles de
primera o segunda instancia.
Es importante decir que el Fiscal era parte del Tribunal Supremo de Justicia, razn
por la cual, con el tiempo, se fue precisando la intervencin de un funcionario ajeno a esa
corporacin, que vigilara la administracin de justicia y que fuera el promotor de los
intereses de las personas afectadas.
Desde que nuestro pas tuvo su independencia, hasta el ao de 1858, los fiscales
continuaron desempeando esas funciones en Michoacn. Sin embargo con el transcurso
del tiempo, los gobernantes fueron retomando las experiencias de todos esos aos que
sirvieron de base para luego crear un rgano independiente del Supremo Tribunal, que
representara los intereses de la sociedad y procurara una eficaz administracin de justicia.
Un paso importante que marco un nueva etapa dentro de la historia de los fiscales,
ocurri en el ao de 1852, al expedirse el primer reglamento para el gobierno interior del
Supremo Tribunal de Justicia de Michoacn, en donde variaron sustancialmente las
funciones del Fiscal. A partir de entonces solamente le competera representar al Estado en
los recursos de fuerza y otros de ese gnero, y en las competencias de jurisdiccin de salas;
asimismo daran su dictamen sobre las dudas de la ley estipuladas en la Constitucin, y
sobre las consultas hechas por los alcaldes o jueces de primera instancia, interviniendo
tambin en la recepcin de abogados y escribanos; participar en la visita general de crceles

119
y en todas las causas de responsabilidad de que conocieran las salas especiales del tribunal,
as como de representar al Estado en ciertas causas civiles del gobierno, y dictaminar en
todos los negocios de acuerdo que pasaren a su vista. Como se puede ver, quedaron muy
restringidas las facultades de los fiscales, quienes en gran medida dejaron de cumplir el
papel de velar de manera amplia por la aplicacin correcta de la ley, como lo han hecho en
la actualidad con apego al derecho en los juicios penales.
Sergio Garca vila
17
, compara algunas de las obligaciones que en aquel tiempo
tena el Ministerio Pblico, en relacin a las que tiene en la actualidad, ya que antes recaan
en autoridades menores, quienes eran los encargados de aprehender a los sospechoso o
acusados de cometer un delito, esto lo hacan los alcaldes; en atencin a que
comparativamente hablando, ahora quien se encargan de aprehender a los delincuentes es la
polica ministerial; y los alcaides se encargan del cuidado y administracin de las crceles.
Fue as como el 2 de abril de 1834, al expedirse la Ley Orgnica de los Tribunales
del Estado, quedaron estipuladas de manera extensa, las facultades de los alcaides, algunas
de las que aos ms tarde recayeron sobre los agentes del Ministerio Pblico.
Sin embargo fue en el Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal y del
Territorio de Baja California de 1880, en donde por primera vez apareca la figura de los
agentes del Ministerio Pblico, con funciones semejantes a las que desempean en nuestros
das, entonces el Estado de Michoacn adopt esta figura poco tiempo despus.
Al reformarse la Constitucin estatal el 13 de octubre de 1900, se dispuso que el
Supremo Tribunal de Justicia del Estado, quedara constituido por seis ministros
propietarios y seis supernumerarios, dejando de existir a partir de entonces los fiscales. Ah
mismo se orden que el Ministerio Pblico del Estado se integrara por un Procurador de
Justicia y por el nmero de agentes que determinara la ley. Podemos apreciar que esta
figura constituye una rplica de la constitucin federal toda vez que de igual manera dicha
institucin depende administrativamente del poder ejecutivo, segn la Ley Orgnica de la
Procuradura General de la Repblica y la Ley Orgnica de la Procuradura General de
Justicia del Estado de Michoacn, en sus mbitos respectivos.

17
Ibidem. P. 38.

120
Las funciones que la ley ha sealado al Ministerio Pblico han variado con el
transcurso de los aos, de tal forma que jurdicamente el papel que desempeaba, se ha ido
adecuando a los tiempos y a las circunstancias de nuestra entidad, encontrando variantes
importantes a lo largo de ms de 100 aos de vida, segn lo podremos apreciar en el
transcurso de esta investigacin, toda vez que comparativamente hablando trataremos de ir
haciendo las observaciones pertinentes tanto en materia federal como estatal.

J) POCA CONTEMPORNEA (CIENCIA Y TECNOLOGA).
Despus de la Constitucin de 1917, la funcin y atribuciones del Ministerio
Pblico, han seguido una secuencia de estatismo normativo, toda vez que dicha institucin
no ha sufrido ningn cambio con las excepciones reales de las leyes secundarias o
reglamentarias que en nada favorecen a la sociedad, puesto que estas nicamente sirven
para normar su criterio organizativo y administrativo, por lo que al no existir autonoma del
Ministerio Pblico, en sus decisiones, encontramos que el ejecutivo, en determinado
momento puede detener una accin penal, lo que limita la accin del rgano investigador y
por ende de los jueces. Porque nos encontramos con dos funciones distintas que posee al
mismo tiempo y que estn en una misma figura jurdica como es la de defensor y asesor del
propio ejecutivo, as como la de ser representante de la sociedad, lo cual motiva en
consecuencia que los jueces dependan indirectamente del ejecutivo en algunas decisiones,
logrndose una nula divisin de poderes; por ello podemos afirmar que actualmente la
institucin del Ministerio Pblico se encuentra en graves problemas debido a que:

1.- No se ha dado la prevencin del delito en toda su extensin,
2.- Se persiste en una desarticulacin orgnica y funcional,
3.- Las dimensiones de la procuradura no se adaptan a las necesidades reales,
4.- Se carece de sistema de controles reales,
5.- No se manifiesta un control real sobre la delincuencia,
6.- Se trabaja con leyes anticuadas y obsoletas,
7.- Persiste la corrupcin en todos los niveles, an en los mandos operativos,

121
8.- No se ha establecido una educacin bsica en todos los niveles, sexual, econmico,
social etc.
9.- No se ha definido una poltica criminal en concreto,
10.- No se ha establecido una coordinacin de rganos del gobierno como responsables de
la seguridad pblica,
11.- No existe una preparacin adecuada entre los elementos que conforman la institucin,
12.- No existe una carrera ministerial que permita la seguridad jurdica y permanencia en su
funcin y actuacin,
13.- No existe en los Estados un salario justo para el Ministerio Pblico, y
14.- No existe un catlogo adecuado de los tipos penales de delitos, conteniendo sus
elementos bsicos, como gua para los agentes del Ministerio Pblico.
De tal suerte que el Estado para compensar los errores de la persecucin de los
delitos y el no ejercicio de la accin penal, ha motivado la reforma del 31 de Diciembre de
1994, publicada en el diario oficial de la federacin, en cuanto al artculo 21 constitucional
en su prrafo cuarto, que dice: ...Las resoluciones del Ministerio Pblico, sobre el no
ejercicio de la accin penal, podrn ser impugnadas por la va jurisdiccional en los
trminos que establezca la ley...
18
. Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
ha dicho y sostenido por unanimidad de votos, que la reforma constitucional reconoce los
derechos de los ciudadanos, tanto para impugnar las determinaciones de los ministerios
pblicos, como la exigir al Estado la negada persecucin de los delitos, por ser una garanta
individual, pudindose reclamar en la va de amparo de donde podemos apreciar que la
funcin del Ministerio Pblico no escapa del mbito constitucional, evitando con ello que
algn delito quede sin ser perseguido, sin la correspondiente justificacin jurdica.
Esto es vlido en la teora porque en la prctica, bien puede admitir y hasta
consignar una averiguacin previa el rgano persecutor de los delitos, sin embargo la hace
deficiente, o en otros casos da esperanzas vanas al ofendido y con ellos los delitos quedan
impunes o en muchos de los casos prefabrican delitos con el nimo de castigar a personas

18
CUADERNOS de derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ, 1d.
Volumen 67. Ao 6. Morelia, Michoacn; 2000, P.7.

122
inocentes, as como en algunos casos cuando se quiere perjudicar a funcionarios pblicos,
por el hecho de ser de diferente extraccin partidista, igualmente se busca a toda costa
buscar elementos que no existen, sea prefabricndolos o inventndolos; todo por el hecho
de ser el Ministerio Pblico el rgano que ejerce la funcin monoplica de la investigacin
y persecucin de los delitos y el ejercicio de la accin penal.
En relacin a la ciencia y la tecnologa en la institucin, sta ha quedado rezagada (porque
los delincuentes cuentan con mecanismos ms avanzados que la propia institucin, desde
armamento hasta tecnologa), como podemos apreciarlo a continuacin, porque los
delincuentes, cuando son detenidos, ya tienen la forma de evitar la justicia y librarse
adecuadamente de ella.

a. La llamada tecnologa de punta; compuesta de aditamentos contra robos, como son
el lector de retina, que impide que las personas no autorizadas accedan a zonas
restringidas; los chalecos antibalas, el blindaje en los vehculos, casas, techos, pisos,
cristales, tanques de gasolina, gases lacrimgenos, humo, aceite y descargas en las
puertas.
b. El brazalete elctrico; se utiliza para evitar las fugas de delincuentes cuando estn
en arraigo domiciliario, tal circunstancia se dio con el ex banquero Jorge Lankenau.
Emilio Krieger
19
, seala que el susodicho aparato no tiene fundamento legal, pues
las leyes mexicanas establecen nicamente como medidas de detencin la crcel y el
arraigo para aplicar la privacin de la libertad, por lo que consideramos se debera
legislar sobre esta ciencia, que en gran medida es til para la procuracin y
administracin de la justicia.
c. La instalacin de cristales inastillables; puertas unipersonales, retardo de la bveda,
manejo de nmeros confidenciales, manejo mnimo de capitales, sobre todo en los
bancos y negocios de gran afluencia econmica.

19
Citado por FUENTES Daz, Fernando. Modelos y el Procedimiento penal. Editorial Sista. 5. Edicin .
Mxico 2001. P. 14.

123
d. La computacin; la aparicin y desarrollo de la informtica en la segunda mitad del
siglo XX, por lo que urge una legislacin desde nuestra Constitucin, en los cdigos
penales y procesales penales, en esta materia para que el derecho no se encuentre
desvinculado de los cambios cientficos, puesto que en la actualidad, el fraude y el
abuso de confianza han sido los delitos que ms existen en este mbito, debido a
que en todas partes del mundo encontramos la necesidad fundamental de que el
estudiante, el profesionista, las mismas instituciones encargadas de administrar e
impartir justicia deban estar a la vanguardia de esta tecnologa para poder competir
con el delincuente, porque resulta paradjico que es ste el primero que sabe el
manejo de los adelantos tecnolgicos. En fecha 17 de Mayo de 1999 se reform el
Cdigo Penal Federal, en relacin a la computacin, sealando como delitos
informticos; la revelacin de secretos y acceso a sistemas y equipo de informtica.
Como consecuencia de lo anterior, se crea el captulo segundo denominado, acceso
ilcito a sistemas y equipo de informtica; por lo que en atencin a este bien jurdico
tutelado nacieron nuevas figuras delictivas como son las comprendidas en los
artculos 211 bis, al 211bis-7, el acceso no autorizado a computadoras, la
destruccin, alteracin de informacin, el sabotaje por computadoras, la
intercepcin del correo electrnico, el fraude electrnico y la transferencia ilcita de
fondos, etc.
e. Las Telecomunicaciones; las reformas sealadas en el punto anterior adecuaron el
tipo penal del artculo, 167, fracciones II y VI, adicionndolo al artculo 168, en lo
relativo a las telecomunicaciones, adecuando dichos delitos al mundo entero (estos
delitos pretenden sancionar la explotacin ilegal de cualquier tipo de comunicacin,
ya sea inalmbrica o almbrica) porque estos medios constituyen el medio idneo
para fortalecer la globalizacin o mundializacin.

8.- MEDIOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS PENALES.

124
La conflictiva como penal es susceptible de ser resuelta por las partes mismas en
conflicto o por un tercer extrao. Las cuales pueden ser las siguientes:

a. Autodefensa o autotutela. En esta las partes mismas, ya sea unilateral o
bilateral, imponen la solucin a su conflicto. Esta forma de soluciui9on se
matiza con criterios de parcialidad y de egosmo. Es prcticamente el ms
fuerte o el ms dbil quien lleva el triunfo su pretensin. Aunque en la
autotutela no es el medio ms recomendable para solucionar un conflicto,
esta subsistir por que el mecanismo estatal dista mucho de ser perfecto y
porque prcticamente es imposible que ningn Estado, por grande que sea su
potencia econmica, soporte el monstruoso presupuesto que resultara si
pretendiese someter a causes procsales la totalidad de los litigios, inclusive
los ms mnimos, que en su territorio se produzcan.

b. Autocomposicin. La cual puede ser procesal, si la solucin sobreviene
antes del proceso, intraprocesal, si coincide temporalmente con el proceso; o
pos procesal, si se soluciona con posterioridad al proceso.

c. Proceso Jurisdiccional. Como medio compositivo, la figura por excelencia
es el proceso jurisdiccional donde un tercero extrao a la contienda es quien
lo soluciona. Lo importante de este medio de solucin es tal, que en la
Constitucin el artculo 17, prohbe hacerse justicia por s mismo. Esta
disposicin se complementa con la atribucin en exclusiva para la autoridad
judicial de imponer las penas. Se podra decir que en lo penal la finalidad es
distinta, que le conflicto es de otro orden que los ritos y conexiones varan,
que la competencia es diferente, pero todava nadie niega que el penal sea
proceso, ello es suficiente para pugnar por la unidad de la rama jurdica, sin
tener que establecer las diferencias de sus disciplinas.

125

Del delito y la pena (derecho y proceso, ser y haber, derecho y haber, derecho y ser,
gnesis del delito, pena como restitutio del ser, pena y retribucin, ser y deber ser de
la pena, castigo y proceso, organizacin punitiva, legislacin y jurisdiccin punitiva.)

Delito y Pena

La pena se ha concebido siempre como un remedio contra el delito, mientras que el
delito es el sntoma de una deficiencia de ser en quien lo comete, la pena debera servir para
colmarla, sin embargo, la pena tambin se considera como un malum passionis propter
malum actiionis; y as pensando que una mal pueda constituir el remedio de otro mal. De
este modo, si la tcnica ha superado, empricamente, el plano de la venganza, el
pensamiento cientfico ha permanecido y continua en el mismo nivel.

Ser y Haber

Al llegar a este punto se presenta una exigencia y, con ella, una de las disciplinas que
se refieren a los fundamentos de la ciencia del derecho, quizs una de las exigencias ms
severas y con ms dificultad. Se trata del significado del verbo haber, que entre los verbos
que es mayormente usado, con la nica excepcin del otro verbo correlativo: el verbo ser.
La dificultad se puede superar afrontando el problema del ser: no sabremos lo que
significa haber sino tratamos de comprender lo que significa ser; un `problema tan difcil
que parece temerario el simple hecho de plantearlo. Pero uno puede conformarse con el que
se obtiene de la lgica; incluso ms modestamente, de la gramtica: se constituye la copula
entre el sujeto y el predicado; por eso aquello, que une el uno al otro, as pues se expresa la
unidad del todo. Por lo mismo si se hace referencia al todo, en cambio haber se refiere a la
parte; la anttesis juega sobre los dos conceptos de todo y de parte; el ser de una parte se
resuelve en su participacin, esto es, en la relacin entre parte y parte. Una parte es,

126
completa la confrontacin de la parte sin el todo; una parte tiene, completa la confrontacin
entre una parte y las otras partes. Por tanto, el haber separa; el ser.

Derecho y Haber

Esto ms que nada va inducido a la meditacin sobre los peligros de aquel abuso del
derecho que constituye uno de los caracteres, por no decir el carcter saliente, de la poltica
actual. En palabras corrientes, no se dice que acrecimiento del haber favorezca al
acrecimiento del ser del individuo, y mucho menos que la obtencin, en cuanto sea posible,
de la igualdad entre los individuos en cuanto al haber, consienta entre ellos aquella unin en
que verdaderamente consiente la civilizacin.

Derecho y Ser

Es necesario plantear una pregunta, si el cometido del derecho est en dar a cada uno
lo suyo es posible su intervencin tambin en el terreno del ser de cada uno, o sea en su
participacin en el todo?

Para el jurista, el problema ms grande es el de saber si el derecho tiene razn y
posibilidad para ayudar al hombre, no tanto a tener lo que no tiene pero debe tener, cuanto a
ser lo que no es pero debe ser. Esto quiere decir que el jurista no puede resolver el ms alto
de sus problemas sin darse razn del ser, que es, a subes, el problema ms grande de la
filosofa.

Gnesis del Delito

Cuando se dice que el delito es un hecho antijurdico, prescindiendo del carcter
equivoco del adjetivo, o tambin un hecho antisocial, no se va ms all de lo que Kant ha
llamado un juicio analtico.

127
El anlisis del delito, digamos tambin su autonoma que no es otra cosa sino una
experiencia, y por eso, obediencia al mtodo positivo debera de proveer aquella rama de la
ciencia, hoy bien delineada, que se llama criminologa.

Pena como Restitutivo de Ser

Asignar a la ciencia la investigacin de las vas a travs de las cuales la pena, de
malum se convierte en bonum passionis, significa elevar la dignidad del derecho y sobre
todo del derecho y del proceso penal.
Se ha dicho que el cometido del derecho esta todo l suum cuique tribuere; pero esta
frmula se entiende normalmente en el sentido del haber, no en el sentido del ser. Ahora
bien, la ciencia del derecho nos ensea que esta limitacin es equivoca por no decir
supersticiosa; el derecho sirve; al menos no tiene solo a dar a cada uno lo que tiene pero
debe tener, sino hacerlo ser lo que no deber ser pero debe ser.

Pena y Retribucin

Es necesario insistir sobre el punto de que el concepto de castigo construido no
abandona en lo absoluto la funcio9n de la funcin retributiva de la pena, la cual representa
en cambio, el desarrollo y la verificacin. Si en el pasado, durante la atormentada
maduracin de estas ideas sobre el tema, se ha aceptado la anttesis entre la funcin
retributiva y la que se llam la funcin original de la pena, ste ha sido un error que se debe
corregir. Ms bien que de funcin medicinal o, como se acostumbra hoy, enmendativa de la
pena, se ha hablado de redencin; pero, aunque la palabra tenga, en comparacin con
enmienda y con reeducacin, un mayor valor emotivo, no se ha comprendido que redencin
y retribucin expresen dos aspectos de la misma idea. El derecho pues opera siempre
atribuyendo q cada uno lo suyo, y la retribucin es una forma de atribucin. La sinrazn de
aquellos que oponen la retribucin a la redencin est, en no haber realizado la
investigacin sobre lo que se retribuye al culpable; pero su formidable error ha sido

128
confundir el mal con el dolor. La restauracin del orden exige, en trminos figurados, que
se mate el bacilo del delito, o sea la enemistad, o sea el desamor; pero este resultado no se
obtiene si el reo no llega a ser distinto de lo que es.

Ser y deber ser de la pena

Lo que se ha dicho hasta ahora nos muestra la pena como es, no como existe; o segn
los trminos comunes, no como es, sino como debe ser. Ahora bien, precisamente en razn
de la altura suprema de la funcin penal, son gravsimas las dificultades que se oponen a
que la misma sea como debera ser.
A propsito de lo cual, advirtase que la conciencia de las dificultades es la primera de
las condiciones de las cuales depende, si no el alcanzar el fin, al menos el aproximarse a l;
el anlisis de la experiencia, es el nico medio de que puede disponerse para superar poco a
poco, las gravsimas dificultades que se oponen a los estudiosos del derecho penal en este
tema.

Castigo y proceso.

La experiencia es, que la pena se considera un remedio contra el delito; pero es una
experiencia que espera todava un anlisis severo. Incluso cuando en el terreno del derecho
penal se considere que el mtodo positivo se ha afirmado slidamente, de manera que se ha
hablado y se continua hablando de una escuela penal positiva si, como se ha tratado de
demostrar, mtodo positivo y anlisis de la experiencia son todo uno, este mtodo, en
cuanto al tema de la relacin entre delito y pena, no es aun plenamente aplicado.

Con el fin de aplicarlo es necesario, ante todo, definir la experiencia que se debe
analizar. La pena es, realmente, un fenmeno que se presenta en dos planos: en el plano de
la ley y en el del proceso, lo que quiere decir, como amenaza y como actuacin, y es sobre

129
esta diversidad que se funda la distincin entre los dos aspectos del derecho penal; el
derecho penal material y el derecho penal procesal.

Sin embargo, tambin esta diversidad, como ocurre con todas las distinciones, no
excluye la unidad, en cuanto ley y proceso se combinan en un desarrollo que constituye, el
castigo (la punicin), en una palabra, que no castigan solamente el ministerio pblico y el
juez, sino tambin el legislador. Por tanto, si el proceso, en sentido estricto, se opone a la
ley, en sentido amplio se puede, e incluso se debe hablar de un proceso punitivo, el cual
comprende en s mismo la actividad del legislador.

La organizacin punitiva.

Partiendo de la idea de que, el castigo del ofensor debe darse de mano diversa a la del
ofendido, se da el surgimiento de la organizacin punitiva, que se inserta en la organizacin
jurdica, cuyo rasgo sobresaliente es la divisin del trabajo en dos sectores, que responden a
los conceptos de la legislacin y de la jurisdiccin; o ms acertadamente de la legislacin y
la administracin de justicia o jurisdiccin.

Legislacin y jurisdiccin punitiva.

Como ya se indic el castigo comienza en el plano legislativo, aunque el del
legislador es un castigo en potencia en lugar de en acto, pero sin la potencia el acto no se
cumplira. La amenaza de la pena es una premisa indispensable del castigo, el juez no
puede infligir una pena que no haya sido amenazada, el inter punitivo comienza pues a
travs de la actividad del legislador.
La divisin del trabajo en este tema, es el reaccionar no solo frete al desorden
existente sino tambin frente al desorden posible, pues de esperar que un acto se realice
para saber a travs de la obra del juez, si es o no punible, y por tanto, si es o no es un delito,

130
quedara satisfecho en orden a la que es la ms importante entre las funciones del derecho,
la exigencia de certeza, a la cual responde el instituto legislativo.

9.- CONCLUSIONES.

PRIMERA. Es incuestionable en la actualidad, que el derecho penal es una de las
disciplinas jurdicas a diferencia de otras, como el derecho civil, derecho mercantil, por
citar algunas, que ms ha evolucionado.
Esto es as, porque dicho avance est marcado por la evolucin de las ideas penales,
y que ya conocemos, pero que resulta obvio simplemente citarlas: LA VENGANZA
PRIVADA, LA VENGANZA DIVINA, LA VENGANZA PBLICA, PERODO
HUMANITARIO, Y ETAPA CIENTIFICA.
Desde luego que cada una de estos estadios represent una respuesta del derecho
penal a las exigencias sociales y con caractersticas muy peculiares a su momento pues
histrico-social, pero en el caso de las tres primeras fases en particular (La Venganza
Privada, La Venganza Divina, y la Venganza Pblica), estas estn marcadas con signos
de arbitrariedad, autoritarismo, represin, en lo que toca a la concepcin y aplicacin del
sistema penal.
Es decir, el Derecho Penal desde sus inicios se ha caracterizado por ser un
instrumento represivo, inhumano, no respetuoso de los Derechos Fundamentales de la
persona.
De modo tal y como respuesta a tales injusticias y actos de barbarie, se logra poco a
poco cambiar esa concepcin equivoca del derecho penal.

SEGUNDA. EL hombre por su propia naturaleza y caractersticas propias que lo
hacen diferente a los otros animales, es un ser social, esto porque para poder subsistir
requiere del grupo, no puede vivir en forma aislada como lo hacen otros animales como el
len, que por sus garras puede hacerlo, es decir, el hombre desde que nace lo hace en un

131
grupo familia- y se desarrolla en grupo sociedad- por lo que todo el tipo de relaciones
que surgen entre los hombres no siempre resultan del todo satisfactorias a sus intereses,
algunas veces surgen incumplimientos a convenios, homicidios, robos, etc. en
consecuencia, se requiere de la existencia de instituciones a travs de las cuales se
resuelvan dichas diferencias conflictos de intereses- que conocemos como litis.

TERCERA. Lo antes citado, permite pues conocer, que para evitar que el hombre
regrese a los estadios de vida mencionados como la venganza privada, o la aplicacin de la
ley del talin ojo por ojo, diente por diente, asimismo, para lograr la paz social y seguridad
jurdica, se requiere de la existencia de instrumentos que cumplan con dicho cometido, de
ah la presencia de el proceso jurisdiccional, y en el caso particular que nos ocupa del
Derecho Procesal y el Procedimiento penal, esto a pesar de las crticas que tambin hoy da
se han formulado y con razn, en cuanto a su funcionalidad, en particular a los diferentes
rganos del Estado encargados del manejo de tal sistema.
En ese orden de ideas, no obstante de ese desarrollo del sistema penal, encontramos
que los preceptos jurdicos vigentes se encuentran notoriamente retrasados en algunos
sistemas jurdicos como en Mxico, y en nuestro Estado de Michoacn, con relacin a las
exigencias de una sociedad ms moderna, consecuentemente, deviene en legislaciones
tambin obsoletas.

CUARTA. El poder punitivo estatal lo ejercen los rganos del estado, y por
consiguiente los nicos que pueden y deben controlarlos de manera cercana son los jueces,
para lograr hacer ms justo y eficiente el sistema penal.

QUINTA. El Delito y La pena se justifican por una exigencia social y como una
necesidad de contar con UN MEDIO DE REPRESIN INDISPENSABLE PARA
MANTENER LAS CONDICIONES DE LA VIDA Y CONVIVENCIA DE LAS
PERSONAS EN SU ENTORNO SOCIAL, pues en el caso particular de la pena sera
muy poco posible la convivencia humana.

132

SEXTA. Es una realidad el monopolio de la PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD, dejando en el olvido otras penas alternativas como sancin penal.
Se debe buscar ante todo la utilidad social de la pena, y es la sociedad la que debe buscar
tal fin, pero una sociedad con capacidad de resolver los conflictos (no politizarlos).

SEPTIMA. Se ha dicho que la pena cumple diferentes funciones dependiendo del
momento en que esta aparezca: como prevencin general, prevencin especial y de mera
retribucin; tales funciones en la prctica forense no aparecen alcanzadas, quedando dicha
concepcin de la pena en una mera ficcin, por las siguientes razones:

a. Desde que una hiptesis normativa establecida por el legislador como delito
es exteriorizada por la conducta del sujeto activo, de nada sirvi la funcin
preventiva general de la pena.

b. Asimismo, cuando el delincuente una vez cumplida su sancin, ste reincide,
de nada sirvi la funcin preventiva especial de la pena, y ms an cuando
no se logra la readaptacin social de quien delinqui y en consecuencia el
restablecimiento del orden jurdico quebrantado, o bien, no se dio tutela al
bien jurdico protegido por el derecho penal.

c. La pena jams podr prevenir delitos, intenta proteger bienes jurdicos
tutelados por la ley.

OCTAVA. La pena ataca el bien jurdico ms apreciado por el hombre, su libertad,
de ah que: Cmo legitimar la pena?
En este contexto para qu sirve la pena? todo lo que se ha dicho de ella es una
falacia.

133
NOVENA. Conocer los diversos sistemas del procedimiento penal (inquisitivo,
acusatorio y mixto) permite conocer en la actualidad la naturaleza de ste, es decir, Es el
sistema mixto es el que predomina en muchos de los Cdigos Procesales Penales Vigentes,
por todo lo que representa ste: Divisin del proceso penal en dos fases: la instruccin, ante
un Juez profesional, el instructor, y otra fase de juicio oral- o bien llamada de acusacin y
defensa formales pruebas-debate- (contradiccin entre las partes, en pie de igualdad)
oralidad, concentracin-publicidad, ante un Tribunal (incorporados a jueces tcnicos en
derecho) del que no puede formar parte el juez instructor, para evitar que aporte al juicio, la
prueba es totalmente libre de apreciacin.

DECIMA. Los problemas metodolgicos de la enseanza del derecho son muy
numerosos, y se concentran en una disciplina denominada pedagoga jurdica, una de cuyas
rama es la didctica, no es otra cosa que una metodologa de la enseanza del derecho, lo
anterior, porque en nuestro pas y en nuestra Universidad Michoacana de San Nicols de
Hidalgo, se ha descuidado la enseanza prctica del derecho.

DECIMA PRIMERA. Para conocer el Derecho Procesal Penal, resulta del todo
indispensable conocer de donde deriva sus fuentes- lo que se traduce en las siguientes
fuentes: Convenios Internacionales, Leyes Internas (Federales, Locales, Reglamentos), Los
precedentes judiciales, usos y costumbres, la realidad socio jurdica, derecho penal.
De tales fuentes, resulta importante mencionar a los Convenios Internacionales, y su
injerencia que estos hoy en da tienen en el Derecho Procesal Penal, es decir, la
globalizacin econmica en la que nos encontramos inmersos, implica no solo un
intercambio comercial sino tambin jurdico, luego entonces no podemos aislarnos a la
celebracin de tratados internacionales, por colaboracin judicial.

DECIMA SEGUNDA. La Historia como una disciplina y como fuente del Derecho
que mediante su narracin de hechos permite lo antes citado y a perfeccionar un sistema,
adems orienta para no cometer los errores del pasado, poder pensar y predecir el futuro.

134
(El pasado revela como sta hecho el futuro), a travs de la Historia podemos conocer
nuestros orgenes, es decir, podemos encontrar en la memoria de un grupo de nuestra
experiencia pasada recursos que nos ayuden a superar los obstculos que bloquean nuestro
avance hacia el futuro.

DECIMA TERCERA. Conocer pues, la importancia de la Historia, limitando su
campo al legal, permite emitir una opinin personal sobre si existe la necesidad social y
jurdica de una reforma integral al sistema penal en Mxico y en el Estado de Michoacn,
esto, porque los cambios radicales presentados hoy en da en el mbito econmico
globalizacin econmica y jurdica polticos, sociales y culturales constituyen un gran
desafo a los ordenamientos jurdicos y a nuestras instituciones actuales, sus
procedimientos, valores, conceptos, reglas y modos de pensar, por eso, quienes no miran
hacia atrs, a sus antepasados, -historia- no mirarn hacia delante, a su posterioridad
porque la sociedad michoacana no es la de hace 20 o 30 aos, es un pueblo cambiante.

DECIMA CUARTA. Para el conocimiento de los principales antecedentes
histricos del Derecho Penal y Procesal Penal Mexicano, por cuestiones jurdicas y
pedaggicas dicho anlisis debe ser realizarlo dividindolo en tres grandes estadios en la
historia de nuestro pas: el Mxico precolombino; Mxico colonial y Mxico
Independiente, ya que estas etapas histricas constituyen el origen tnico del Mxico de
hoy, asimismo, para estar en condiciones de conocer el momento histrico en la cual
aparecen las ideas penales nacionales y locales propias, que hoy en da rigen el actuar
nacional y de la nuestra entidad federativa.

DECIMA QUINTA. Es importante y trascendente, el conocer los principales
antecedentes del sistema procesal penal en el Estado de Michoacn, esto por lo que
representa esto para los juristas de la Entidad, pues de dicho conocimiento podemos estar
en condiciones de seguir el origen y evolucin de las tipos penales y el procedimiento penal
michoacano.

135
Tambin resulta del todo necesario, hacer mencin que la codificacin devino como
un smbolo de la modernidad en el mundo occidental y recogida en nuestro pas, con la
llegada de los espaoles

DECIMA SEXTA. De todo lo antes mencionado, consecuentemente, conlleva a
una reforma integral a la justicia penal estatal, la representa una solucin positiva a
fenmenos polticos, econmicos, culturales, sociales, tecnolgicos ya descritos, mediante
la adecuacin del Cdigo Penal y Procedimientos Penales del Estado, por otros
instrumentos de vanguardia que respondan a las necesidades polticas, econmicas,
culturales y sociales actuales; a fin de encaminarlos con las tendencias penales modernas
nacionales como extranjeras.

DECIMA SPTIMA. Se requiere de una actualizacin y modernizacin, a
efecto de que el sistema penal michoacano sea ms humano, ms racional, eficaz, garante y
respetuoso de las garantas fundamentales del ser humano, subsidiario y un autntico
instrumento de contencin del poder punitivo estatal, formulado en torno a una efectiva
funcionalidad de los diferentes rganos del Estado que se encuentran involucrados en tal
sistema y no selectivo y autoritario.

DECIMA OCTAVA. La reforma debe y necesita ser integral, porque debe ser
de fondo, donde se plantee la revisin y actualizacin de todo el marco legal del sistema
penal en el estado, as como la estructura orgnica y funcional de los rganos que tienen
injerencia en su funcionamiento y eficacia, de modo tal pues que debe abarcar tanto el
sector de la legislacin penal, tanto sustantiva (plantearse un Nuevo Cdigo Penal),
procesal (un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales) y ejecutiva (juez de ejecucin de
sentencias penales), todo en aras de modernizar la administracin e imparticin de justicia
en el Estado.

136
DECIMA NOVENA. Todo ello a fin de determinar si atraviesa por una crisis
el sistema de justicia penal, con leyes obsoletas que ya no cumplen con las necesidades
actuales, y ni corresponden a las tendencias modernas de la ciencia penal y de la poltica
criminal, asimismo, si se adecua a los principios de nuestra Ley Fundamental, y en
consecuencia si existe la necesidad de legislar con mucha cautela en lo que concierne a la
jurisdiccin estatal penal (Cdigo Penal y de Procedimientos Penales Estatales
respectivamente).

10.- BIBLIOGRAFIA.

CARNELUTTI, FRANCESCO. Derecho Procesal Civil y Penal. Ed. Pedaggico
Iberoamericana, Mxico, 1994.

CASTELLANOS, FERNANDO, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Editorial
Porra, Cuadragsima sexta Edicin 2005, actualizada por Horacio Snchez Sodi, pp. 363.

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XIX, pp. 345

CORTES, FIGUEROA CARLOS. En Torno a Teora General del Proceso. Ed. Crdenas,
Mxico, 3 ed., 1994.

FAIREN GUILLEN VICTOR. Doctrina General del Derecho Procesal, librera Bosch
1990, Barcelona, pp. 601.

GARCA RAMREZ, SERGIO, Derecho Penal, Primera Edicin 1990, editado por
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico 1990, pg.

137
LUVIANO, GONZLEZ RAFAEL. El Procedimiento y el proceso penal. Ed. Ediciones
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OVALLE FAVELA, JOS, Teora General del Proceso, Editorial Oxford, cuarta edicin
1996, pp. 351.

RIVERA SILVA, MANUEL, El procedimiento y el proceso penal. Editorial Porra,
Trigsima Edicin, Actualizada por EMICAR PEREDO, Rivera, Mxico 2001.

SAYE HEL, JORGE, El Constitucionalismo Social en Mxico Tomo I, Una edicin de
Cultura y Ciencia Poltica, Mxico 1972, Primera Edicin 1972, Pp. 371.

138

HISTORIA 139 - 156


Mara Concepcin Gavira Mrquez
Netzahualcyotl Lus Gutirrez Nez*
Facultad de Historia
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo

1. Cajas Reales: Legalidad y prcticas en el espacio fiscal colonial.

El proceso de conquista realizado en buena medida durante el siglo XVI, trajo
consigo no slo la llegada de hombres de guerra y religiosos, sino tambin de instituciones,
dentro de las cuales, las de ndole fiscal organizaron el espacio colonial con la finalidad de
obtener recursos para la Corona. Estos ingresos provenan principalmente de los siguientes
rubros: 1) de los tributos que deba pagar la poblacin indgena, 2) de los impuestos a la
produccin, de los cuales el ms importante era el que gravaba la minera y 3) de los
impuestos que se iran colocando con el tiempo a las actividades comerciales tanto en
operaciones martimas, como del comercio interno.

140
Esta organizacin del espacio fiscal, en un primer momento independiente de la
administracin civil, estaba conformada por las Cajas Reales a nivel provincial, manejadas
por funcionarios nombrados oficiales reales. Estos cargos en principio estaban
subordinados directamente al Rey o a su Consejo de Indias
1
, pero con el paso del tiempo, el
organigrama fiscal fue volvindose ms complejo, a medida que se consolidaron los
territorios y se organiz la explotacin
2
. En 1558 apareci una ley sujetndolos tanto al
Virrey como a las Audiencias
3
, y se instituyeron tambin los Tribunales de Cuentas, que se
encargaran de la supervisin de la contabilidad de estas instituciones, y que fue establecido
para Nueva Espaa en 1605
4
.

Las Cajas Reales se constituyeron en instrumentos del aparato estatal para el
control fiscal y se encargaron de recaudar, contabilizar y administrar los reales derechos,
as como de realizar pagos sobre gastos adscritos a los distintos ramos de impuestos, entre
los cuales estaban los pagos a los funcionarios
5
. As mismo, tuvieron a su cargo la
ejecucin de diversas transacciones financieras y la venta de mercancas que se reciban en
especie como impuestos. Adems, tambin les competa la obligacin de supervisar todo lo
relacionado con el avituallamiento de las tropas y sus arsenales
6
. Las Cajas se colocaron
durante la mayor parte del rgimen colonial especialmente en los centros mineros, aunque

*Agradecemos el apoyo de CONACYT para la realizacin de este trabajo. El Licenciado Netzahualcyotl
Lus Gutirrez fue becario del Programa de Ciencia Bsica otorgado a la Dra. Mara Concepcin Gavira
durante el periodo 2007-2008.
1
Pietschmann, Horst, El Estado y su evolucin al principio de la colonizacin espaola de Amrica, Seccin
obras de Historia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1989, p. 148.
2
dem. p. 149.
3
Len Pinelo, Antonio, Recopilacin de Indias de 1680, 3 vols., Espaa, Fondo de Cultura Econmica, 2007,
p. 2229 Libro Noveno, Ttulo IV, Ley 18.
4
Juregui, Luis, La Real Hacienda de Nueva Espaa. Su administracin en la poca de los intendentes:
1786-1821, Mxico, Facultad de Economa, UNAM, 1999, p. 35.
5
Len Pinelo, Antonio, Recopilacin de Indias de 1680 Op.Cit. pp. 2271-2282. Libro Noveno, Ttulo VIII,
Leyes 1-41.
6
Pietschmann, Horst, Las Reformas Borbnicas y el sistema de intendencias en Nueva Espaa, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 102.

Mara Concepcin Gavira Mrquez y Netzahualcyotl Luis Gutirrez Nez
141
su establecimiento no era permanente, pues en caso de que stos entraran en decadencia se
cerraban o podan moverse a otros centros con una produccin en auge
7
.

Respecto a los funcionarios, los dos principales eran el contador y el tesorero.
Durante las primeras dcadas, tras sus primeros establecimientos en el siglo XVI, los
acompaaron en el ejercicio institucional cargos como el factor o el veedor, los cuales
fueron eliminados durante la segunda mitad de dicho siglo
8
. Esto era parte de un proceso
en el cual, de manera paulatina, le fueron retirados funcionarios y funciones que fueron
delegadas a particulares. Dicho proceso tuvo como consecuencia que slo permanecieran
los cargos ya mencionados de contador y tesorero, y para los casos de los reales mineros, el
ensayador, que era el funcionario encargado de verificar la ley del mineral y marcar las
barras de plata en la mayora de los casos. Tambin las Cajas podan contar funcionarios
menores, con oficial mayor, oficial segundo y oficial tercero
9
.

Ahora bien, antes de entrar en el asunto de las normas que la Corona estableci para
regular tanto a la institucin, como a su funcionamiento, es necesario entender cul era la
naturaleza de la organizacin poltica espaola. Autores que han ubicado dicho problema,
nos hablan de la existencia y establecimiento en las colonias americanas de una
organizacin estatal en sentido moderno, cuando menos en la intencin de las regulaciones
impulsadas por la Corona espaola, aunque con marcados tintes patrimonialistas en el
ejercicio de los cargos
10
. La Corona espaola instrument en las instituciones coloniales
mecanismos por medio de los cuales organiz poltica, social y econmicamente a la

7
Bertrand, Michel, Grandeur et misre: Les officiers de finances de Nouvelle Espagne (XVII-XVIII sicles),
Histoire moderne n. 38, Paris, Universit de Paris, 1999, p. 50.
8
Len Pinelo, Antonio de, Recopilacin de Indias de 1680 Op.Cit., p. 2232. Libro noveno, ttulo IV, Leyes
30-32.
9
Garner, Richard L. Reformas Borbnicas y operaciones hacendarias. La Real Caja de Zacatecas, 1750-
1821 en Historia Mexicana, Mxico, Colegio de Mxico, volumen XXVII, nmero 4, abril-junio, 1978, p.
545.
10
Pietschmann, Horst, El Estado y su evolucin Op.Cit. pp. 151-152. Adems ver, Gvira Mrquez, Mara
Concepcin, Historia de una crisis: la minera en Oruro a fines del periodo colonial, Bolivia, Sierpe
publicaciones/ Instituto de Estudios Bolivianos/Instituto Francs de Estudios Andinos/Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo, pp. 233-234.

142
Amrica espaola, teniendo sin embargo que tomar en cuenta limitantes como la distancia y
el tener que dejar un margen de libertad tanto a los funcionarios, como a los particulares.
Dicha libertad y distancia, sin embargo, trataron de ser compensados con controles
recurrentes de mecanismos de vigilancia y rendicin de cuentas, tales como las visitas o los
juicios de residencia
11
.

Durante el rgimen colonial, de manera continua se emitieron regulaciones con la
finalidad de adecuar a las instituciones imperiales a las mltiples circunstancias en las que
se desenvolvan, as como de controlar su accionar. Para el caso de las Cajas Reales y sus
funcionarios, fueron numerosas las disposiciones establecidas para organizar el control de
la contabilidad como para normar el comportamiento de los funcionarios en su vida
cotidiana y pblica. Buena parte de esa normatividad se encuentra recogida en la
Recopilacin de Leyes de Indias de 1680. En esta legislacin se puede observar normas
sobre la forma en que se deban construir las habitaciones y el mobiliario de las Cajas
12
,
fianzas
13
, salarios
14
y criterios para diferenciar el status de los funcionarios
15
. Existen
adems aquellas que versaban sobre la manera en que deban llevarse los libros de registro
de los distintos ramos de impuestos, as como las entradas y salidas de los mismos. Esto
estaba regulado conforme al mtodo comn o general, el cual consista en llevar 3 tipos de
libros: Libro manual, el libro mayor y el libro de caja
16
. Otro tipo de normas, significaban
controles sobre el actuar de los funcionarios y sobre el manejo de los libros, tratando de
impedir que se falseara la informacin de los mismos, as como la disparidad en la
informacin
17
. Otras ms se referan a su actuar dentro del edificio burocrtico, teniendo

11
Pietschmann, Horst, El Estado y su evolucinOp.Cit. pp. 156-159. La visita era un mecanismo de
supervisin secreto de la administracin, el cual poda ser relativo a una sola institucin o general, cuando
comprenda a la administracin en general. La residencia en cambio, era un juicio abierto al pblico el cual
poda hacer acusaciones o presentar quejas sobre el accionar del funcionario. Este procedimiento se haca al
finalizar el cargo.
12
Len Pinelo, Antonio, Recopilacin de Indias de 1680Op.Cit, p. 2224. Libro Noveno, Ttulo IV, Ley 4.
13
dem. p. 2223 Libro Noveno, Ttulo IV, Ley 2.
14
dem. p. 2236 Libro Noveno, Ttulo IV, Leyes 35-37.
15
dem. p. 2229 Libro Noveno, Ttulo IV, Ley 19.
16
dem, p. 2259-2260, Libro Noveno, Ttulo VII, Leyes 1-3
17
dem. p. 2261, Libro Noveno, Ttulo VII, Leyes 5 y 6, del Ttulo VIII, Leyes 8, 17 y 24. pp. 2273, 2275 y
2277.

143
que rendir cuentas a Virreyes o a las Reales Audiencias. Se les otorgaba, por otro lado,
jurisdiccin contenciosa para actuar sobre los deudores a la Real Hacienda, la cual deban
aplicar a travs de jueces territoriales, alcaldes mayores o corregidores
18
.

Como se mencion, la Corona puso especial nfasis en aquellas normas que
prohiban la inmersin de sus funcionarios en las redes de intereses locales de las
jurisdicciones a donde iban a ejercer sus cargos. Entre las prohibiciones estaban aquellas
sobre percibir sobresueldos
19
, tomar en matrimonio a mujeres del mbito local o familiares
de otros oficiales
20
, tener propiedades o negocios, invertir dinero producto de los impuestos
en actividades comerciales o productivas ya fueran propias o de particulares
21
. As mismo
se les prohiba la participacin poltica en instituciones como el Ayuntamiento, as como el
ejercer dos cargos
22
. Sin embargo dentro de todas estas funciones y prohibiciones, el
objetivo fundamental de los funcionarios era velar por la buena administracin de la Real
Hacienda y el aumento de la misma
23
.

Las medidas ya sealadas sobre la actuacin de los funcionarios frente a los
intereses locales, fueron en gran medida las que menos xito tuvieron. Uno de los motivos
para que esto no sucediera fue la prctica del afianzamiento. Esta se refera a que una
persona, generalmente un miembro de las elites locales, pona ante las autoridades
coloniales una cantidad en garanta de la gestin del funcionario. En caso de cometer
alguna falta que ocasionara un adeudo, esa persona se obligaba a responder
econmicamente por el funcionario. Dicha prctica colocaba a los oficiales reales dentro de
relaciones clientelares, las cuales esperaban un beneficio a travs del cargo afianzado
24
.

18
dem. p. 2273, Libro Noveno, Ttulo VIII, Ley 10.
19
dem. p. 2236, Libro Noveno, Ttulo IV, Ley 35.
20
dem. p. 2237, Libro Noveno, Ttulo IV, Ley 39.
21
dem. pp. 2238, 2239 y 2241. Libro Noveno, Ttulo IV, Leyes, 42, 44, 45 y 53.
22
dem. p. 2240. Libro Noveno, Ttulo IV, Leyes 48, 49, 50, 51 y 52.
23
dem. p. 2271, Libro Noveno, Ttulo VIII, ley 1.
24
Gvira Mrquez, Mara Concepcin, Historia de una crisisOp.Cit. p. 236. Ver tambin Franco Cceres,
Ivn, La intendencia de Valladolid de Michoacn: 1786-1809, Reforma administrativa y exaccin fiscal en
una regin de la Nueva Espaa, Mxico, Instituto Michoacano de Cultura/Fondo de Cultura Econmica,
2001, p. 62.

144
Junto a esa prctica, la venta de oficios reales, en las que se vieron inmersos los
funcionarios de las Cajas Reales desde 1623, ocasionaron un menor seguimiento de la
normatividad antes descrita
25
.

Las prcticas pues, no se apegaban a esos requisitos, como se ha comprobado en
estudios diversos. Los nexos con las elites y el propio sentido patrimonialista con que los
funcionarios afrontaban sus cargos, propiciaban un sinnmero de irregularidades en el
accionar institucional. Los abusos de poder y la corrupcin eran frecuentes, parte de un
sistema que funcionaba con la inclusin de estas prcticas. Para el caso del Alto Per,
conocemos a travs de los estudios de los reales de minas de Oruro y Carangas, cmo los
oficiales reales usufructuaban minas a partir de los recursos de la Caja Real bajo su
jurisdiccin, aprovechando tambin el hecho de que caa bajo su control el manejo del
azogue, importantsima materia prima en el proceso de beneficio de la plata, lucrando con
l en momentos de escasez. Incluso, algunos de los funcionarios que llegaron a esos
lugares, se quedaron a radicar ah al haber instalado en la villa negocios o haber adquirido
propiedades
26
.

Para el caso de la Nueva Espaa, se han estudiado los casos de las Cajas de
Veracruz y Mxico, observando cmo se beneficiaban los funcionarios a travs de los
recursos y a su vez beneficiaban a miembros o grupos de las elites locales ya por medio de
dinero lquido, o a travs de exenciones
27
. Estos estudios nos muestran que la corrupcin
fue una prctica recurrente y sistemtica, ms que una excepcin. As mismo, en el caso del
castigo a las desviaciones a la norma, observamos que raramente tena lugar, pues a
menudo utilizaban su poder y atribuciones para atenuar las consecuencias.

25
Sanz Tapia, ngel, La venta de oficios de haciendas en la Audiencia de Quito (1650-1700) en Revista de
Indias, Espaa, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, volumen LXIII, nmero 229, pp. 633-648.
26
Gvira Mrquez, Mara Concepcin, La Caja Real de Carangas y el mineral de Huantajaya, 1750-1804
en Anuario Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia, 1999, pp. 105-137 y de la misma autora, Historia de
una crisisOp.Cit. pp. 235-243.
27
Bertrand, Michel, Grandeur et misre...Op.Cit. pp. 21-46.

145
2. El Proyecto Borbnico y la Ordenanza de Intendentes: la Caja Real de
Valladolid.

En el siglo XVIII, los monarcas Borbones tuvieron la intencin de paliar la
descentralizacin de la Real Hacienda, la cual provena de cuestiones tales como la ya
mencionada venta de cargos reales, as como del arrendamiento que se haba hecho en el
siglo XVII de algunos ramos de la Real Hacienda. Durante la primera mitad de aquel siglo,
se model un proyecto de reformas que se aplicaran fundamentalmente en el reinado de
Carlos III (1759-1788). Estas medidas tuvieron como uno de los ejes principales el poner
bajo la administracin directa de la corona los ramos arrendados, la profesionalizacin de
los funcionarios, la modernizacin de las tcnicas administrativas y la observancia de la
ley
28
.

Estos objetivos trajeron como consecuencia una serie de modificaciones en las
instituciones de Real Hacienda, una reestructuracin que tiene lugar en la segunda mitad
del siglo XVIII y que podramos decir que inicia con la llegada del visitador general Jos de
Glvez. Durante su visita, hacia 1765, se establecieron una serie de oficinas que en adelante
se encargaran de la recaudacin de impuestos como las alcabalas y de los productos
monopolizados por la Corona, caso del tabaco, papel sellado, plvora y naipes
29
. Esta
reestructuracin llegara a su culmine con el establecimiento del sistema de intendencias de
1786.

Con la Ordenanza de Intendentes puesta en marcha el 4 de diciembre de 1786, el
espacio novohispano fue dividido en 12 jurisdicciones de Intendencias. Al frente de cada
una de ellas se coloc un intendente con atribuciones en los 4 ramos en que se divida el

28
Gvira Mrquez, Mara Concepcin, Historia de una crisisOp.Cit. p. 234.
29
Arcila Faras, Eduardo, Reformas econmicas del siglo XVIII en Nueva Espaa: Ideas econmicas,
comercio y rgimen de comercio libre, Mxico, SEP/Setentas, Mxico, 1975, pp. 117-136 y 164 y Juregui,
Luis, La Real Hacienda de Nueva Espaa. Su administracin en la poca de los intendentes: 1786-1821,
Mxico, Facultad de Economa, UNAM, 1999, pp. 70-73.

146
gobierno: Hacienda, Justicia, Polica y Guerra
30
. La instauracin de estos funcionarios
representaba una innovacin, pues supona la llegada de un nivel administrativo
provincial
31
. Por la gran cantidad de asuntos que caan bajo la jurisdiccin del intendente,
fueron colocados junto a l, un asesor lego y una Caja Real con dos ministros: un contador
y un tesorero, constituyendo cuadros administrativos provinciales
32
. Esto supona un
cambio fundamental, pues las Cajas Reales ahora se adheran a una jurisdiccin poltica
fija, y se les suprima el carcter itinerante anterior.

La Ordenanza de Intendentes contena adems una serie de normas que modificaban
el status de los funcionarios, y les delegaban una serie de responsabilidades. El artculo 76
les quitaba la jurisdiccin contenciosa y la colocaba en el intendente, con la intencin de
unificar en este funcionario todos los asuntos de justicia de la jurisdiccin
33
. El
ordenamiento dejaba vigente las prohibiciones contenidas en la Recopilacin de las Leyes
de Indias sobre los matrimonios, tener negocios o propiedades en sus jurisdicciones. Dejaba
tambin la misma forma de llevar los libros administrativos
34
, as como la exactitud en los
cobros y el velar siempre por su aumento
35
. Lo que si sealaba con cierto rigor, era el
horario en que deban asistir los funcionarios a su trabajo, pues las ausencias laborales
afectaban el desarrollo de la administracin
36
. Por otro lado, a diferencia de lo normado en
la Recopilacin se les dejaba menos responsabilidades, puesto que los ramos con mayores
ingresos, por ejemplo la alcabala, tenan ya administracin propia; as que slo se les

30
Vzquez, Josefina Zoraida, El siglo XVIII mexicano: de la modernizacin al descontento, en
Interpretaciones del siglo XVIII mexicano, el impacto de las reformas borbnicas, coord. Josefina Zoraida
Vzquez, Mxico, Nueva Imagen, 1992, p.19.
31
Pietschmann, Horst, Protoliberalismo, reformas borbnicas y revolucin en Interpretaciones del
sigloOp.Cit. p. 48-49
32
Franco Cceres Ivn, La intendenciaOp.Cit. p 72.
33
Real Ordenanza para el establecimiento e instruccin de intendentes de ejrcito y provincia en el reino de
la Nueva Espaa, 1786, Introduccin por Ricardo Rees Jones, Serie facsimilar Nueva Espaa 1, Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1984, p. 86, Artculo 76.
34
Real Ordenanza para el establecimientoOp.Cit. pp. 130-136, Artculos 109-114.
35
dem. pp. 138-139, Artculo 116.
36
dem. pp. 343-346, Artculo 247.

147
dejaban los ramos menores o de bajos ingresos, caso de los de gallos, nieve o pulperas. Los
ramos ms importantes sobre los que tenan competencias eran el tributo y las bulas
37
.

En Valladolid se estableci el 6 de mayo de 1788 una Caja Real, casi a dos aos de
haberse dado a conocer la Ordenanza y a uno de haber tomado el cargo el primer intendente
Juan Antonio de Riao
38
. Los dos primeros funcionarios designados para sta fueron, como
contador Juan Antonio Fernndez de la Bura, natural de Asturias
39
y Antonio de Medina,
natural de Mlaga como tesorero
40
. Posteriormente fueron 4 funcionarios ms los que
formaron parte de la Caja Real, tres contadores y un tesorero, pues Medina estuvo
prcticamente hasta el final del rgimen colonial (1819)
41
. Algunos aspectos que merecen
hacerse notar en cuanto a los funcionarios, y su ya citada profesionalizacin, son en primer
lugar su formacin, y en segundo los criterios para su designacin. Respecto a lo ltimo
hay que puntualizar que se ha observado cmo Jos de Glvez, su hermano Matas y el hijo
de ste Bernardo el primero visitador general y ministro de Indias, y virreyes de la Nueva
Espaa los otros dos- tuvieron gran influencia en la designacin de los funcionarios
elegidos para el establecimiento del sistema de intendencias y en concreto de los de la Caja
Real de Valladolid
42
.

Segn los testimonios y evidencias que encontramos en las fuentes y documentos
coloniales, podemos distinguir tres periodos dentro del proceso de nombramientos de los
funcionarios de la Caja Real de Valladolid. El primero que va de 1788 hasta 1804, donde
son designados el tesorero Antonio de Medina y los contadores Juan Antonio Fernndez de
la Bura y Fernando de Maulen, todos con formacin como funcionarios en la Real

37
dem. pp. 152-161, 195-199 y 304-305. Artculo 130-135, 160, 161 y 222.
38
Archivo General de la Nacin (en adelante AGN), Real Hacienda, volumen 125, expediente 5, fojas 69-83
39
AGN, Reales Cdulas Originales, volumen 127, expediente 28.
40
AGN, Reales Cdulas Originales, volumen 114, expediente 56, foja 3.
41
AGN, Real Hacienda, volumen 139, expediente 2, foja 189.
42
Vzquez, Josefina Zoraida, El siglo XVIII mexicano: de la modernizacin al descontento en
InterpretacionesOp.Cit. p. 21.

148
Hacienda
43
. El segundo periodo va desde 1804 hasta 1809, siendo nombrados Nicols
Quilty Valois y Flix Bourman, ambos con formacin netamente militar. En un tercer
periodo en 1819, cuando ante la jubilacin de Antonio de Medina es nombrado Antonio
Vallejo, funcionario de la Caja del Real de Sombrerete y formado como funcionario de
Real Hacienda, retomando el criterio con el que se haba reclutado a los primeros tres
funcionarios
44
.

En lo que se refiere a los criterios de designacin, hay que sealar que para el caso
de los dos primeros funcionarios fue un punto clave su relacin con los Glvez. Dicha
influencia estara presente hasta la muerte de stos, ocurridas entre 1785 y 1787
45
. Lo que
hemos observado en todos los casos es que las redes de relaciones tanto en la capital del
virreinato, como en la Metrpoli, eran muy importantes para la movilidad de los
funcionarios. Por otro lado, la profesionalizacin de los funcionarios en trminos de
formacin tuvo un impulso muy fuerte con los Glvez, para despus perderse un tanto con
la llegada de militares a esos cargos
46
.

Ahora bien, el establecimiento de la Caja Real de Valladolid fue realizado en un
momento en el cual haba fuertes crticas y resistencia a la orden que le haba dado origen.
Dichas crticas y resistencia se apoyaban tanto en cuestiones relativas a derechos
tradicionales de las corporaciones que componan el cuerpo poltico de la Nueva Espaa,
como en la impracticabilidad de muchas de las nuevas disposiciones
47
. En este contexto, la
resistencia a la llegada de esta institucin se present de forma inmediata en distintos
escenarios, tanto dentro de las propias instituciones de la Real Hacienda, como con las
tradicionales del Ayuntamiento y la Iglesia y con la sociedad misma.

43
Ver, AGN, Reales Cdulas Originales, volumen 127, expediente 28, AGN, Reales Cdulas Originales,
volumen 191, expediente 126, foja 1, AGN, Real Hacienda, volumen 139, expediente 2, fojas 186, AGN, Real
Hacienda, volumen 125, volumen 5, fojas 69-83, AGN, Intendentes, volumen 63, expediente 3.
44
Gutirrez Nez, Netzahualcyotl Luis, Real Caja de Valladolid. Institucin, funcionarios y sociedad:
1788-1819, Tesis de Licenciatura, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 2008. pp. 92-93.
45
dem.
46
Gutirrez Nez, Netzahualcyotl Luis, Caja Real de ValladolidOp.Cit. pp. 92, 93 y 94.
47
Pietschmann, Horst, Las reformasOp.Cit. pp. 126-132.

149

Las primeras confrontaciones fueron con el Ayuntamiento y las elites locales. En el
primer caso, los ministros de la Caja Real en mayo de 1788 pedan asientos en las
reuniones de Cabildo. Ante la llegada del intendente, era ste quien deba presidir las
mismas, siguiendo en el orden los alcaldes ordinarios, quienes se encargaban de administrar
justicia en la ciudad y a continuacin el alfrez, portador del pendn real. La peticin de los
ministros era que se les diesen los lugares inmediatos a los justicias, lo cual fue interpretado
por los miembros del Ayuntamiento como un exceso que daaba a la representacin de la
ciudad y a sus derechos como corporacin, cedidos por el Rey y establecidos en la
Recopilacin de las Leyes de Indias de 1680
48
. Sealaban a los ministros que una norma de
ese ordenamiento les quitaba sus derechos como regidores, lo cual haca imposible llevar a
cabo su peticin. Sin embargo, al observar la norma podemos sealar que su interpretacin
era incompleta, pues el texto sealaba que conservaran sus privilegios y los lugares que
siempre haban tenido
49
. Por este motivo, los ministros abrieron una disputa legal ante la
Real Audiencia de Mxico, al parecer sin obtener resultados
50
.

Las dificultades de igual forma se presentaron con las elites de Valladolid. Un
conflicto significativo surgi ante la negativa del tesorero Antonio de Medina por hacerse
cargo del dinero recaudado por el funcionario de la Real Hacienda Roque Yez, tras su
muerte acaecida en 1787. El intendente Riao y su asesor letrado interino, tomaron partido
por el albacea de ste, dejando muy mal parada a la Real Caja en cuanto a su autoridad
51
.
Dicha institucin pasara una serie de dificultades debido a que la Ordenanza haba
modificado el status de sus funcionarios y les haba quitado su jurisdiccin coactiva
sujetndolos a otra autoridad, sin delimitar la suya de manera suficiente respecto de las
instituciones tradicionales y de las propias de la Real Hacienda, con las cuales deba
trabajar cotidianamente. Esto desemboc en dos situaciones, la primera, que el primer

48
Archivo Histrico Municipal de Morelia (en adelante AHMM), Gobierno, caja 11, expediente 35
49
Len Pinelo, Antonio, Recopilacin de IndiasOp.Cit. p. 2242, Libro noveno, ttulo IV, ley 59
50
AGN, Real Audiencia, civil, volumen 247, expediente 3, foja 94.
51
AHMM, Gobierno, caja 58, expediente 1.

150
intendente atrajo hacia s buena parte de los asuntos fiscales y la segunda, que propici que
se tuviera a la Caja Real bajo la imagen de una institucin de segundo nivel.
52

La llegada del asesor letrado nombrado por el Rey, Onsimo Durn (1789),
signific el inicio de la adscripcin de jurisdicciones y delegacin de responsabilidades,
con lo cual comenz lo que llamamos periodo de organizacin (1789-1793), en el cual los
ministros fueron tomando, paulatinamente, las riendas de las recaudaciones y se fueron
instrumentando las disposiciones de la ordenanza, sealando cuales funcionarios las
llevaran a cabo y los trminos de realizacin y entrega de los productos de las mismas
53
.

La imagen de la Caja Real como institucin de segundo nivel fue notoria desde los
primeros aos del funcionamiento de la misma. Apenas en 1790, administradores de
alcabalas de Zamora y Ptzcuaro, se mostraban inconformes no slo ante el hecho de que
deban de cobrar el ramo de pulperas el cual adems de tener bajos ingresos, era muy
problemtico debido a la resistencia de los tenderos-, sino tambin por recibir rdenes de
esa institucin
54
. Ejemplo de esta resistencia fue la actitud del administrador interino de
Zamora, Jos Montero, quien ese mismo ao sealaba su desconocimiento de la geografa y
de los ciclos econmicos de la regin, as como sus medidas impracticables
55
.

En cuanto al impuesto por capitacin a los indios, conocido como tributo, la
Ordenanza coloc a un comisario, funcionario que se encargara de realizar las tasas o listas
de tributarios, concertando de antemano con las autoridades de la Intendencia un aumento a
priori
56
. En la prctica, dicho funcionario se eligi entre miembros de la elite cercanos a los
intendentes y fue una figura muy rebatida por los subdelegados funcionarios que

52
Gutirrez Nez, Netzahualcyotl Luis, Caja Real de ValladolidOp.Cit. p. 98.
53
dem. p. 100, Franco Cceres, Ivn, La intendenciaOp.Cit. p. 99 y 100, AHMM, Hacienda, caja 39,
expediente 18.
54
AHMM, Hacienda, caja 9, expediente 16.
55
56
Real Ordenanza para el establecimientoOp.Cit. p. Artculo 133.

151
desempeaban la administracin de los partidos (antiguas alcaldas mayores) a partir de
1786- debido a la disparidad en los procesos de tasacin y cobro
57
.

Esta construccin del espacio institucional de la Caja Real pudo consolidarse -an
tomando en cuenta las sucesivas problemticas- de manera ms o menos firme en la ltima
dcada del siglo XVIII
58
. Durante el ao de 1793 y de acuerdo con el principio ya sealado
sobre la bsqueda de un mayor apego a la ley y de un mayor control de los espacios
fiscales, se delimitaron en mejor forma los asientos de nieve y de gallos. Esto de acuerdo a
una norma preexistente, pero no respetada, que hablada de jurisdicciones de 16 leguas a la
redonda respecto a la villa donde se ubicaba el asiento
59
.

Sin embargo, el mayor apego a las disposiciones de la Ordenanza, ocasion un
proceso de endeudamiento del cual encontramos testimonios a partir de 1795 y que afect a
los ramos de tributo, bulas y pulpera. Este mayor apego acentu la presin fiscal que se
haca sentir desde la misma dcada de los 60s del siglo XVIII, y ocasion la incapacidad
de pago de los sectores ms humildes de la poblacin. El endeudamiento de subdelegados y
administradores de alcabalas recay en sus afianzadores
60
. Estos, desde la llegada de la
Intendencia haban salido, predominantemente, de entre los miembros de las elites
vallisoletanas y de Ptzcuaro, pero con esta problemtica fueron sustituyndose por
miembros de los grupos locales aproximadamente desde 1799
61
. A este cambio le antecedi
un periodo de escasez en las posturas por el alejamiento de los primeros afianzadores y se
evidenci desde entonces una mayor negociacin con los grupos locales sobre el control de
la fiscalidad
62
.

57
AHMM, Hacienda, caja 6, expediente 13, AHMM, Hacienda, caja 6, expediente 23, AHMM, Hacienda,
caja 6, expediente 13, AHMM, Hacienda, caja 6, expediente 22 y 23.
58
Gutirrez Nez, Netzahualcyotl Luis, Caja Real de ValladolidOp.Cit. p. 118.
59
AHMM, Hacienda, caja 12, expediente 14 y AHMM, Hacienda, caja 12, expediente 16.
60
Gutirrez, Nez, Netzahualcyotl Luis, Caja Real de ValladolidOp.Cit. pp. 111-114 y 116. Ejemplos
de esto ver, AHMM, Hacienda, caja 58, expediente 6, AHMM, Hacienda, caja 58, expediente 10, AHMM,
Hacienda, caja 6, expediente 22 y 23, AHMM, Hacienda, caja 6, expediente 13, AHMM, Hacienda, caja 6,
expediente 5.
61
Franco Cceres, Ivn, La intendenciaOp.Cit. p. 176.
62
Gutirrez Nez, Netzahualcyotl Luis, Caja Real de ValladolidOp.Cit. pp. 151-160.

152

En la primera dcada del siglo XIX, percibimos una mayor intromisin de las
autoridades centrales de la Real Hacienda virreinal
63
en los asuntos fiscales de la
Intendencia de Valladolid, como una prdida de la autoridad de la oficina de intendencia
debida tanto a la desaparicin de atribuciones y prerrogativas, como al mayor acercamiento
entre el segundo intendente Felipe Daz de Ortega y las elites locales
64
. En lo que se refiere
a los funcionarios fiscales, subdelegados, administradores de alcabalas y curas estos
ltimos que recaudaban el ramo de bulas- se denota como pasaban de la resistencia a la
desobediencia. Estas prcticas se caracterizaron por dos cosas: primero porque los
funcionarios dejaban de enviar la informacin procedente de las actividades fiscales y
segundo, porque se haca caso omiso de los requerimientos, se guardaba silencio o se
negaban a coaccionar a otros funcionarios
65
.

La desobediencia y la negociacin con las elites fueron limitando en buena medida
la jurisdiccin de la Caja Real, debido en gran parte a las problemticas resultantes de la
inadecuacin de las normas a la realidad de la Intendencia. A mediados de la primera
dcada del XIX, en subdelegaciones tales como Jiquilpan o Ario, las elites locales que se
encargaban de la recaudacin y de la entrega de estos recursos a la Real Hacienda, se
apropiaron en buena medida de los espacios fiscales. Los funcionarios de la Real Caja,
terminaron cediendo una parte de su autoridad a fin de sostener el armazn local de la
administracin
66
.

Este mayor acercamiento de las autoridades de la Intendencia y de la Caja Real a las
elites se manifiesta adems en ciertos aspectos, como por ejemplo permitiendo prcticas

63
AHMM, Hacienda. Caja 54, expediente 40.
64
Jurez, Carlos, La oligarqua y el poder poltico en Valladolid de Michoacn, 1785-1810, Morelia, Instituto
Nacional de Antropologa e Historia/Congreso del Estado de Michoacn de Ocampo/Instituto Michoacano de
Cultura, 1994. p. 158.
65
AHMM, Hacienda, caja 58, expediente 17, AHMM, Gobierno, caja 58, expediente 12, AHMM, Gobierno,
caja 58, expediente 18.
66

153
fuera de la normatividad, tales como el cobrar tributos sin atender a la lista o censo, y sin
dar comprobantes
67
. Tambin son evidencias importantes los nexos del contador Nicols
Quilty Valois con los abusos de poder del subdelegado de Tlazazalca, Antonio Mora, y con
miembros de la elite vallisoletana en la conjura de 1809
68
. Por ltimo y ya en el siglo XIX,
la gestin del vallisoletano Alonso de Tern como asesor letrado -el cual sustituy en
mltiples ocasiones a Felipe Daz Ortega en el mando de la Intendencia- representaba la
llegada a puestos claves de la Intendencia, de un miembro de la elite local, situacin que
nos habla de cmo los intereses de esta elite haba logrado paulatinamente concretarse en el
nuevo entramado institucional
69
.

En este panorama de debilitamiento institucional que provocaba descensos en las
recaudaciones, arrib en 1810 el movimiento insurgente. Este hecho trajo consigo la
prdida de expedientes, la movilizacin de personas sujetas a procedimientos judiciales por
endeudamientos y que el proceso de desconexin de las autoridades fiscales se exacerbara.
A este proceso de desconexin interna se sum tambin el control de ciertas regiones por
los insurgentes. Adems de esta situacin de inestabilidad poltica, se agrav la coyuntura
ante la desintegracin regional ocasionada por el mismo conflicto ya que la Caja Real dej
de enviar el producto de las recaudaciones a la Caja Real de Mxico, y tambin porque sus
funcionarios comenzaron a tomar cada vez ms decisiones de forma independiente respecto
a su funcionamiento
70
.

A raz de dicho movimiento, y con la llegada al cargo del virrey Flix Mara Calleja
(1813-1816), dio comienzo lo que se ha denominado una fiscalidad arbitraria, la cual trajo
consigo el que sta estuviera ligada a las circunstancias blicas del momento y por
consiguiente que se diera paulatinamente una militarizacin de la administracin de

67
68
Jurez, Carlos, La oligarquaOp.Cit. p. 270, Franco, Cceres, Ivn, La intendenciaOp.Cit. pp. 152-153.
69
Jurez, Carlos, La oligarquaOp.Cit. p. 158.
70
Gutirrez Nez, Netzahualcyotl Luis, Real Caja de ValladolidOp.Cit. pp. 170-171. El concepto de
desintegracin regional es de John Tepaske, ver, Tepaske, John, La crisis financiera del virreinato de Nueva
Espaa a fines de la colonia en Secuencia, Mxico, Instituto Jos Mara Luis Mora, nmero 19, enero-abril,
1991, pp. 123-140.

154
Hacienda
71
. Producto de esta militarizacin, observamos como hacia 1815, los ministros
Antonio de Medina y Flix Bourman, son designados comisarios ordenadores honorarios,
cargos eminentemente militares
72
. Teniendo en cuenta las estrechas relaciones entre el ramo
de Hacienda y el de Guerra, y contando adems con el hecho de que las recaudaciones se
hacan personalmente por los funcionarios acompaados por miembros del ejrcito, la
imagen proyectada se vinculaba ms a la de miembros del ejrcito que burcratas de la
Real Hacienda
73
.

Los informes realizados por Antonio de Medina en 1816, cuando fue nombrado
Intendente interino, destacaban las casi nulas recaudaciones de la real Hacienda en la
Intendencia
74
. Este hecho podra hacernos pensar que el cargo que abandonaba en 1819 por
su jubilacin era poco atractivo, sin embargo, se efectuaron numerosas posturas al mismo
75
.
Este hecho nos hace sospechar sobre la existencia de recursos no declarados, los cuales por
medio de negociaciones pudieron quedar en manos de las elites, los militares y de la propia
burocracia fiscal militarizada
76
.

A manera de conclusin podemos decir, que las Cajas Reales como instituciones
fiscalizadoras de la explotacin econmica de las colonias americanas, sufrieron una
evolucin, la cual se debi en gran parte, a la adecuacin de estas instituciones a una
infinidad de medios y circunstancias. La corona espaola durante el periodo colonial
gener una gran cantidad de regulaciones, las cuales en la prctica se ejercieron con
limitaciones debido a dos situaciones: al carcter patrimonialista con el que se ejercan los
cargos y a los afianzamientos, los cuales ligaban a los funcionarios con redes de intereses
locales. Dadas estas condiciones fueron comunes en distintos escenarios del espacio fiscal
colonial los abusos de poder y la corrupcin.

71
Juregui, Luis, La Real HaciendaOp.Cit. pp. 203 y 238-248.
72
AGN, Reales cdulas originales, volumen 212, expediente 185, foja 250.
73
Gutirrez Nez, Netzahualcyotl Luis, Caja Real de ValladolidOp.Cit. p. 124. AHMM, Hacienda,
caja 7, expediente 38.
74
AGN, Intendentes, volumen 39, expediente 9.
75
AGN, Real Hacienda, volumen 139, expediente 2, foja 189.
76
Gutirrez Nez, Netzahualcyotl Luis, Real Caja de ValladolidOp.Cit. pp. 125-126.

155

En 1786 con la llegada de la Ordenanza de Intendentes se estableci la Real Caja de
Valladolid. Las modificaciones en su jurisdiccin y en el status de sus funcionarios,
tuvieron por consecuencia una delimitacin dbil ante instituciones como el mismo
intendente y otras tradicionales, como el Cabildo y administradores de la Real Hacienda ya
consolidados. Desde 1788 y hasta finales del siglo XVIIII, observamos un mayor apego a la
legalidad, lo cual en parte se deba a la profesionalizacin de sus funcionarios. Ya en la
primera dcada del XIX, por el contrario, observamos la llegada de funcionarios militares,
sin formacin en la Real Hacienda, as como un menor apego al marco normativo, debido a
problemticas internas y externas a la intendencia, lo que ocasion el debilitamiento del
espacio institucional. Se observa tambin un mayor acercamiento con las elites de la
intendencia, las cuales consiguieron un relativo control del espacio fiscal. Todo esto llev a
una desconexin fiscal hacia el interior que ocasion una baja importante de las
recaudaciones. Con el movimiento insurgente y la militarizacin de la administracin
fiscal, se acentuaron dichas problemticas, pues a esas circunstancias se agreg la
desintegracin de la estructura de la Real Hacienda virreinal.

156

HISTORIA 157 - 174

Algunas Reflexiones sobre la Historia
del Derecho Civil y Familiar Mexicano

Ricardo Garca Mora
1

RESUMEN: I. INTRODUCCIN; II. EVOLUCIN DEL DERECHO CIVIL; III. LA INTRODUCCIN DEL
DERECHO CIVIL EN MXICO; IV. LA REGULACIN FAMILIAR EN MXICO; V. LAS LTIMAS REFORMAS
AL CDIGO CIVIL DE MICHOACN; VI. EL PROCESO LEGISLATIVO DEL NUEVO CDIGO CIVIL Y DEL
CDIGO FAMILIAR DE MICHOACN; VII. POLIGRAFA.

- I -
El da 07 de marzo del 2007, el C. Gobernador Constitucional del Estado presenta al H.
Congreso del Estado, las iniciativas de Ley de Cdigo Civil y de Cdigo Familiar de
Michoacn, mismas que fueron ledas en el Pleno Camaral el da Martes 13 de ese mismo
mes. El da 11 de enero del 2008, las comisiones unidas de Justicia, de Gobernacin y de

1
Maestro en Derecho, Profesor e Investigador Asociado C de Tiempo Completo, de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales UMSNH, Doctorando en Derecho en el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado
de Michoacn CIDEM, Coordinador del Cuerpo Acadmico DERECHO CIVIL Y SOCIAL, de Profesores de
Tiempo Completo, de la citada Facultad de Derecho, Miembro activo del Colegio de Abogados del Estado de
Michoacn, A.C., Editor y articulista de la Revista DECISO, rbitro y articulista de las revistas Derecho On-
Line y DBN, Articulista de las Revistas del Ilustre Instituto de Investigaciones Jurdicas, Polticas y Sociales,
del Colegio de Abogados de Michoacn, IUS y ENLACE; e-mail: rigarmora@hotmail.com

158
Puntos Constitucionales, presentaron los Dictamen de Segunda Lectura con Proyectos de
Cdigo Civil y de Cdigo Familiar. Mismos que ya fueron publicados el 11 de febrero del
2008 en el Peridico Oficial del Estado, para entrar en vigor a los 180 das siguientes al de
su publicacin, el da 10 de agosto del 2008.
Dichas decisiones del Jefe del Ejecutivo Estatal se dieron en el marco de la reforma
democrtica del Estado y del Da Internacional de la Mujer, para elevar la importancia
normativa de la materia familiar, independizando definitivamente los preceptos relativos a
la Familia y dems instituciones y figuras aplicables en un cuerpo normativo autnomo con
independencia y especializacin, como ya acontece previamente en los Estados de Chiapas,
Hidalgo, Morelos y de Zacatecas.
Por lo tanto, nos planteamos el problema con esta interrogante, cmo podemos
relacionar algunas reflexiones de la historia del derecho civil y familiar mexicano con una
breve evolucin mundial y con una relacin histrica nacional y local? Es as que en este
Congreso Internacional haremos una relacin de las tres vidas del Derecho Romano, para
aterrizar a la evolucin mexicana del derecho civil y familiar, a efecto de relacionar las
ltimas reformas al Cdigo Civil, para concluir con las nuevas normas jurdicas civil y
familiar que se han publicado y que en el mes de agosto del 2008 entrarn en vigor.
En un marco referencial, el Derecho Civil ha dado lugar a una evolucin del
Derecho Romano en tres vidas: la Imperial, la Germano-Medieval y la Codificacin.
Posteriormente, el Derecho Civil ha dado lugar a la creacin de nuevas disciplinas, en
obsequio a su definicin conceptual por materias de estudio, yendo de los acontecimientos
humanos, hasta las relaciones entre personas y el vnculo entre persona y cosa, tres ejes
considerados por nosotros como lneas de investigacin.
Dichas lneas de investigacin han propiciado la creacin de las disciplinas del
Derecho de las Personas, el Derecho Familiar, el Derecho Crediticio, el Derecho
Contractual, el Derecho Patrimonial, el Derecho Sucesorio, el Derecho Notarial y el
Derecho Registral. Cada disciplina ha tenido fuertes impulsos legislativos, tenindose a
principios del siglo XX la separacin del Derecho Laboral y del Derecho Agrario, con las
declaraciones constitucionales de derechos sociales de los trabajadores y de los

Ricardo Garca Mora
159
campesinos; posteriormente, la materia Notarial fue emancipada con la promulgacin de
sus leyes especiales, independientes y autnomas de las normas civilistas; por lo que
finalmente, la Materia Familiar empieza a seguir los pasos secesionistas con sus
legislaciones especiales que denotan independencia del mundo civil.
La aplicacin metodolgica inductiva, deductiva y dialctica de nuestro tema, se
enfoca a ir deductivamente de la historia romana del Derecho Civil hasta las ltimas
reformas en Michoacn, para luego inductivamente sealar los procesos legislativos y los
retos que se esperan en la aplicacin de los nuevos cdigos Civil y Familiar de Michoacn a
partir del da 10 de agosto del 2008.
Lo anterior, no sin antes contrastar la tesis del actual Cdigo Civil con la anttesis de
la necesidad de ir independizando la Materia Familiar de sus preceptos, para producir la
sntesis relativa a la publicacin de los nuevos cuerpos normativos ya citados, que an no
entran en vigor, pero que ya encierran la necesaria atencin de los nuevos retos de este
nuestro siglo XXI.
Instrumentalmente, se hace uso de las tcnicas documentales y electrnicas a
nuestro alcance, para poder con ellas gestionar el nuevo conocimiento y exponerles este
producto para pretender, en la medida de lo posible, despertar en la audiencia las
inquietudes por el desarrollo de las habilidades de investigacin.

- II -
En esta parte exponemos los aspectos ms relevantes de las transformaciones del Derecho
Civil, enfocando la atencin hacia la Evolucin del Derecho Romano, an vigente en
nuestro tiempo y en nuestro espacio, gracias a sus tres vidas.
1) La Primera Vida del Derecho Romano, parte de la Ley de las Doce Tablas,
hasta la muerte del Emperador Justiniano I El Grande. En esta parte histrica, el Derecho
Civil era todo el sistema jurdico conocido de entonces, slo oponible al derecho de gentes
que se aplicaba a los individuos, ahora conocidos en nuestro tiempo como extranjeros.
Dicha situacin podr corroborarse, dado que desde la ptica de los otros sistemas
normativos, el Derecho Romano era conocido como el Civil Law System, de hecho

160
entonces era el Derecho Civil el gran maestro que orquestaba el devenir y progreso
histrico de la Ciencia del Derecho, partiendo de esas sentencias, aforismos y mximas
emitidas por los estudiosos que pasaron a convertirse en normas de observancia obligara
para todo tiempo y lugar, bajo el actual nombre de Principios Generales del Derecho.
2) La Segunda Vida del Derecho Romano, parte de la recepcin germana del
Derecho Romano con las posteriores glosas y postglosas medievales, hasta el advenimiento
del estado moderno nacional. La recepcin del Derecho Romano por parte del salvaje
brbaro los tornaron ms refinados en sus convivencias humanas y en sus aspiraciones
sociales; aparentemente pudiera hablarse del fin del mismo Derecho Romano, pero slo lo
fue para el imperio romano occidental; es as que la poltica es muy hbil, porque slo
destruye gobiernos y a su vez adopta y adapta las formas jurdicas que perfeccionen la
regulacin del comportamiento humano.
Despus del fenmeno civilizador que hizo el Derecho Romano en la vida de los
germanos, se pasa a la etapa ms longeva de la historia como lo fue la Edad Media, la que
en su milenio de duracin adapt el Derecho Romano a las nuevas necesidades sociales,
gracias a las labores de los glosadores y de los postglosadores, quienes en las escuelas
interpretativas del mos gallicus y del mos italicus, supieron transmitir sabiamente las
normas del Derecho Romano; esa recepcin ocurri en las viejas provincias romanas que
luego se convertiran en los modernos estados europeos con sus lenguas romances.
Con el advenimiento de los modernos estados nacionales, producto del inicio de la
descomposicin medieval, el Derecho Romano fue puesto nuevamente a prueba su calidad
de resistencia histrica y en su vigencia perenne, dado que al despersonalizarse el ejercicio
del ejercicio gubernamental porque ya no se habla de las rdenes el Rey, sino de las
rdenes emanadas de la Corona- fundado en las instituciones y no en los gobernantes, se
busc una forma de poder estructurar mejor las disposiciones jurdicas, a efecto de darles
orden y coherencia, apareciendo as el fenmeno del Pandectismo significado de decirlo
todo-, en donde se agrupaba toda una materia en una norma llamada Pandecta. Aqu
entonces el Derecho Civil se convierte en una especie de Derecho Nacional, oponible al
sistema jurdico de cada estado moderno postmedieval que iba surgiendo y caracterizado

Ricardo Garca Mora
161
con sus pandectas propias que casusticamente empezaban a regulaban pos separado las
materias Civil y Penal, sin existir ms disciplinas jurdicas.
3) La Tercera Vida del Derecho Romano, es el fenmeno de la Codificacin,
consistente en la ordenacin lgica y coherente de los mandatos normativos de las leyes,
para agruparlos en artculos o partidas que guardan entre s una relacin deductiva, que
parte de los principios generales para luego inferir los consecuentes principios particulares.
La Ley de las Doce Tablas careca de orden y coherencia, la cual fue presentndose con las
interpretaciones de los glosadores y los glosadores con las Pandectas; ahora con la
Codificacin se elimina la casustica que tena el Pandectismo.
Esta vida se ve perfeccionada y refinadsima con el advenimiento del
Constitucionalismo, fenmeno normativo que tiene como objeto la estructura y el
funcionamiento de un pas con el otorgamiento de un mnimo de facultades a sus propios
habitantes sbditos. El Derecho Civil pasa a ser una rama del derecho normativo u objetivo,
formando parte del Derecho Privado, bajo la misma jerarqua del Pblico y del Social.
Gracias al conjunto de conocimientos que el Derecho Civil aporta para estructurar
las normas jurdicas en cdigos, el Derecho Constitucional retoma esta valiossima
herramienta de la Codificacin para generar las normas fundacionales y fundamentales de
un estado nacional como el nuestro, pudiendo decir que el Derecho Civil y el
Constitucional pueden tener entre s slo una relacin de plena igualdad y un lenguaje
nico de t a t.
Ejemplos de ello estn en la Magna Charta de Juan Sin Tierra (1215), que otorg
prerrogativas garantistas a los seores feudales; siguen las Constituciones de cada Colonia
Britnica Americana, para luego producir en Filadelfia la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica (1787), posterior es la Constitucin de la Primera Repblica Francesa
(1791), estas dos ltimas respondieron a un momento histrico diferente, pero son
coincidentes en la tcnica codificadora por escrito.

- III -

162
La introduccin del Derecho Romano, de corte civilista en su tradicin escrita o legislada,
hacia nuestro actual Pas, se dio con el proceso traumtico de la conquista y de la
consecuente colonizacin de Espaa, la antigua provincia romana de Hispania; desde luego
que no se dio el fenmeno de la recepcin, sino el de la brutal y criminal imposicin de
lengua, legislacin y religin a las naciones mesoamericanas que se deseaban aniquilar, a
pesar de los avances cientficos que tenan, muy superiores a los de la Europa medieval
supersticiosa.
Durante los aos de la Colonia, iniciada el 19 de marzo de 1521 con la cada final
de la gran Tenochtitln se aplic el sistema jurdico del Imperio Espaol, compuesto por un
conjunto de normas especiales sobre la regulacin de las colonias, luego convertidas en
virreinatos y capitanas generales; dichas normas eran la Compilacin de Leyes de Indias y
la Novsima Compilacin, las cuales fueron reforzadas por el Fuero Juzgo y por las Leyes
de Toro promulgadas en 1505.
Ya Mxico libre e independiente de Espaa y de cualquier otro gobierno, nacin o
monarqua, an instrumentaba las normas de la metrpoli espaola; hasta la promulgacin
del Estatuto Provisional del Imperio de Iturbide de 1822 y de la Constitucin Federal de los
Estados Unidos Mexicanos de 1824, que establecieron la aplicacin provisional de las leyes
coloniales, hasta en tanto se expidieran las propias leyes mexicanas. El Cdigo Civil del
Imperio Francs, expedido por Napolen Bonaparte en 1804, sirvi de inspiracin para la
expedicin del Cdigo Civil de 1870, durante la Presidencia del connotado abogado
zapoteca don Benito Pablo Jurez Garca.
Este Cdigo contena unificado el Derecho Privado, porque a la sazn el Civil, el
Familiar y el Comercial en una sola norma objetiva. La Materia Familiar tiene tambin su
primera regulacin codificada con el rescate gubernamental del Registro Civil como
servicio pblico, seguida entonces del Sistema del Divorcio por Separacin de Cuerpos, al
mantener indisoluble el Matrimonio y slo interrumpiendo la convivencia y la cohabitacin
conyugal; la titularidad de la Patria Potestad sobre los hijos legtimos o de matrimonio se
confera en este orden: el padre, la madre, el abuelo paterno, el abuelo materno, la abuela
paterna y la abuela materna. Desde luego que el Concubinato y el Amasiato se consideran

Ricardo Garca Mora
163
uniones humanas extramatrimoniales, la primera confiriendo pocos derechos a los
concubinos y la segunda considerada como una unin ilcita de orden delictuoso.
Ya finado el Presidente Jurez y luego de concluido el periodo de Lerdo de Tejada,
el general Porfirio Daz Mori dispuso la expedicin de un Cdigo Civil en 1884, mismo que
recibi la influencia positivista de la doctrina francesa de Auguste Comte, conserv a su
vez las disposiciones del anterior Cdigo, como el Registro Civil y el Divorcio por
Separacin de Cuerpos; fue despojado de la Materia Comercial, con la expedicin el 15 de
septiembre de 1889, del actual Cdigo de Comercio, mismo que rige al Pas desde el 1 de
enero de 1890, sin haber hasta la fecha gobierno con autntica habilidad jurdico-poltica
para expedir un nuevo Cdigo de Comercio, situacin fallida en el gobierno provisional de
Abelardo L. Rodrguez en 1932, cuando el Congreso le otorg facultades extraordinarias
para expedir un nuevo Cdigo de Comercio, cometido no logrado pero torpemente
propiciatorio para la creacin de leyes mercantiles complementarias.
Como respuesta a los cdigos civiles federales de 1870 y 1884, se promulgaron en
Michoacn los cdigos civiles de 1871 y de 1885. Despus Michoacn expidi su Cdigo
Civil local en 1924, para que despus la Federacin expidiera en 1928 el Cdigo Civil para
el Distrito Federal en Materia del Fuero Comn y para Toda la Repblica en Materia
Federal, durante el Gobierno de Plutarco Elas Calles; poco despus, Michoacn expide el
actual Cdigo Civil publicado el 30 de julio de 1936 y vigente desde el 15 de septiembre de
1936, durante el Gobierno Interino de Rafael Ordorica Villamar.

- IV -
La primera legislacin especial en Materia Familiar, lo fue la Ley del Divorcio de 1914,
seguida de la Ley de Relaciones Familiares, expedida en 1915 y puesta en vigor el 1 de
mayo de 1917, por el general Venustiano Carranza, como Presidente Interino de Mxico, la
cual empieza contemplar el Sistema del Divorcio Vincular, el que ahora en da disuelve el
vnculo matrimonial.
Paulatinamente algunos Estados de la Repblica han empezado a regular la Materia
Familiar mediante leyes y cdigos especializados, como los siguientes ejemplos vigentes:

164
1) CHIAPAS. Contempla el Cdigo de Atencin a la Familia y a Grupos
Vulnerables para el Estado de Chiapas
2
, promulgado durante el Gobierno de Pablo Salazar
Mendigucha, el da 23 de marzo del 2006, contiene un total de 300 artculos y 4
transitorios, con subttulos para cada uno, distribuidos en cinco libros; el Primero, de la
asistencia social y privada del Estado; el Segundo, de la proteccin de los derechos de las
nias, nios y adolescentes del Estado, el Tercero, de la prevencin, asistencia y atencin
integral de la violencia familiar; el Cuarto, de las personas con discapacidad; y, el Quinto,
de los derechos de las personas adultas mayores en el Estado. Este es el primer cdigo
asistencial que regula nuevas disposiciones del Derecho Social, ejemplo indudable para los
dems Estados, a efecto de codificar a la Materia Asistencial y no tener leyes dispersas;
pero para nuestra finalidad, esta Ley no es un Cdigo Familiar propiamente dicho.
2) HIDALGO. Ostenta la Ley para la Familia del Estado de Hidalgo
3
, promulgada
durante el Gobierno de Miguel ngel Osorio Chong, mediante el Decreto 350, publicado
en el Peridico Oficial del Estado del da 09 de abril del 2007, con su ltima reforma
publicada el da 05 de noviembre del 2007. Esta Ley abroga al Cdigo Familiar Reformado
para el Estado de Hidalgo, publicado mediante el Decreto 157 el da 08 de diciembre de
1986. Esta Ley contiene un total de 477 artculos y 5 transitorios, con subttulos cada uno,
distribuidos en trece ttulos, los cuales definen, regulan y detallan a las instituciones de la
Familia, Matrimonio, Divorcio, Concubinato, Alimentos, Parentesco, Paternidad, Filiacin,
Adopcin, Patria Potestad, Tutela y Registro del Estado Familiar.
3) MORELOS. Contempla el Cdigo Familiar para el Estado Libre y Soberano de
Morelos
4
, promulgado durante el Gobierno de Sergio Alberto Estrada Cajigal Ramrez,
mediante el Decreto publicado en el Peridico Oficial Tierra y Libertad del da 06 de
septiembre del 2006, vigente desde el 1 de octubre del 2006; su ltima reforma fue

2
Cdigo de Atencin a la Familia y Grupos Vulnerables del Estado de Chiapas, visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/CHIAPAS/Codigos/CHIACOD08.pdf>, documento tipo *.pdf
(consultado: 20 de febrero del 2008).
3
Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, visible en el portal:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/HIDALGO/Codigos/HGOLEY71.pdf>, documento tipo *.pdf
4
Cdigo Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, visible en:
<http://compilacion.ordenjuridico.gob.mx/obtenerdoc.php?path=/Documentos/ESTADOS/MORELOS/o5233
6.doc&nombreclave=o52336.doc>, documento tipo *.doc (consultado: 20 de febrero del 2008).

Ricardo Garca Mora
165
mediante el Decreto 357, publicado el 15 de agosto del 2007 y vigente al da siguiente;
contiene un total de 895 artculos y 8 transitorios, con subttulos para cada uno, distribuidos
en siete libros: el Primero, de las Personas; el Segundo, del Derecho de Familia; el Tercero,
del Concubinato, Matrimonio y disolucin; el Cuarto, de las Relaciones Paterno Filiales; el
Quinto, de las Declaraciones y Efectos de Interdiccin, Ausencia y Presuncin de Muerte;
el Sexto, del Registro Civil; y, el Sptimo, de las Sucesiones; a las instituciones
propiamente familiares, se integra el Derecho Hereditario.
4) YUCATN. Ostenta el Cdigo del Registro Civil del Estado de Yucatn
5
,
promulgado durante el Gobierno de Vctor Manuel Cervera Pacheco, mediante el Decreto
336, publicado en el Peridico Oficial del Estado del da 17 de marzo de 1986; su ltima
reforma fue publicada el da 23 de enero del 2003; contiene un total de 102 artculos y 3
transitorios, distribuidos en diecisiete captulos que disponen todo lo relativo al Registro
Civil, incluidas las clases y tipos de Actas con sus modificaciones.
5) ZACATECAS. Ostenta el Cdigo Familiar para el Estado de Zacatecas
6
,
promulgado durante el Gobierno de Jos Guadalupe Cervantes Corona, mediante el Decreto
237, publicado en el Peridico Oficial del Estado del da 10 de mayo de 1986, contiene un
total de 743 artculos y 8 transitorios, distribuidos en dos libros: el Primero, sobre las
Disposiciones Generales; el Segundo, sobre el Matrimonio, Divorcio, Parentesco,
Alimentos, Paternidad, Adopcin, Patria Potestad y Tutela; contempla tambin
disposiciones asistenciales para la atencin de los infantes, discapacitados y adultos
mayores.
6) MICHOACN. Contiene publicado el Cdigo Familiar para el Estado de
Michoacn de Ocampo, misma norma jurdica que bien vale la pena rememorar su Proceso
Legislativo especial en el apartado respectivo de esta entrega.

5
Cdigo del Registro Civil del Estado de Yucatn, visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/YUCATAN/Codigos/YUCCOD07.pdf>, documento tipo *.pdf
6
Cdigo Familiar para el Estado de Zacatecas, visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/ZACATECAS/Codigos/ZACCOD05.pdf>, documento tipo *.pdf

166
- V -
Es de hacerse notar el conjunto de reformas acaecidas al Cdigo Civil para el Estado de
Michoacn vigente, que el da 10 de agosto del 2008 dejar de regir la vida civil
michoacana, para dar paso al nuevo Cdigo Civil para el Estado de Michoacn de Ocampo,
publicado el 11 de febrero del 208 mediante el Decreto 317 en el Peridico Oficial del
Estado, vigente a partir de los 180 das siguientes al de su publicacin.
Dichas reformas ms sobresalientes datan desde el ao 1998, las cuales son:
1) REFORMA DE 1998. El 07 de diciembre de 1998
7
el Decreto 227 seala la
reforma de los artculos 367, 371 y 372 del Cdigo Civil sobre la Patria Potestad, ya desde
los Cdigos Civiles de 1924 y de 1936 se estatua la titularidad de la Patria Potestad sobre
los hijos de matrimonio: a los padres; a los abuelos paternos; y, a los abuelos maternos.
Ahora se establece en el artculo 367 la titularidad de esta manera: a los padres y a los
abuelos paternos y maternos en un mismo nivel por igualdad.
2) REFORMA DEL AO 2001. El 19 de abril del 2001
8
, el Decreto 139
adiciona al Cdigo Penal el delito de Violencia Familiar; mientras que al Cdigo Civil
adiciona nuevas causales de divorcio aumentndose de diecisiete a diecinueve (art. 226),
nuevas medidas precautorias (art. 241), nuevos efectos de las sentencias de divorcio (art.
424) y nuevas causales de prdida de la Patria Potestad (art. 395), adems de adicionar los
artculos 249-A a 249-C, para definir y especificar a la Violencia Familiar.
3) REFORMA DEL AO 2003. El 07 de abril del 2003
9
, el Decreto 264
modifica diversas disposiciones del Cdigo Civil en materia de Adopcin, que ahora slo
es Plena considerando al hijo adoptado como un hijo consanguneo, es irrevocable,
eliminando la Simple, introduce la Adopcin Internacional y la figura de la reproduccin
asistida (art. 251), homologndose los requisitos sustantivos con los instrumentales del
Cdigo de Procedimientos Civiles para emprender un trmite de Adopcin.

7
Peridico Oficial del Gobierno Constitucional de Michoacn de Ocampo. Tercera Seccin, N 16, Tomo
CXXIII, Morelia, Michoacn, Mxico, 07 de diciembre de 1998, p. 36.
8
CXXV, Morelia, Michoacn, Mxico, 19 de abril del 2001, pp. 2-3.
9
Peridico Oficial del Gobierno Constitucional de Michoacn de Ocampo. Segunda Seccin, N 65, Tomo
CXXX, Morelia, Michoacn, Mxico, 07 de abril del 2003, pp. 5-8.

Ricardo Garca Mora
167
4) REFORMA DEL AO 2004. El 22 de septiembre del 2004
10
, el Decreto
467 transforma para siempre el espectro normativo del Derecho Familiar, con la
reorganizacin del Registro Civil al cambiar la denominacin de los funcionarios a Oficial
del Registro Civil, con la adicin de la institucin Familia (arts. 134 ter a 134 sextus), con
las transformaciones al Matrimonio que adicionaron a la Sociedad Conyugal, con la
redefinicin de los impedimentos (art. 138), de las causales de divorcio (art. 226) que ahora
son veintiuna, de las medidas provisionales (art. 241), de los efectos de las sentencias de
divorcio (art. 242), se adicion al Concubinato (arts. 249 bis al 249 quintus) y se redefini y
reestructur a la Violencia Familiar (arts. 249 A al 249 E), se ampla el contenido de los
Alimentos (art. 266) y se reestructura su regulacin, junto con el igualitario derecho a
heredar de los concubinos entre s (art. 1492), adems de adicionar el consentimiento
expreso para contratar por los medios electrnicos (art. 1661) y el dao moral (art. 1774 y
1774 bis); esa gran cantidad de modificaciones seran una seal inequvoca para preparar la
creacin de un Cdigo Familiar, adems de prevenir la modificacin sustancial al Cdigo
de Procedimientos Civiles con la adicin de la audiencia de conciliacin, con la reduccin a
los alegatos y al trmite de la apelacin.
5) LTIMA REFORMA, AO 2007. Si toda la comunidad jurdica consider
que la gran reforma del 22 de septiembre del 2004 fue la ltima hecha al Cdigo Civil, eso
es falso totalmente, porque el 06 de julio del 2007
11
, el Decreto 198 modifica diversas
disposiciones del Cdigo Penal, derogando los delitos contra el honor, como la Difamacin
y las Calumnias, ampliando el radio de accin para el delito de Abigeato hacia los animales
exticos, ganado menor y aves de corral. Lo que interesa a nuestra entrega es que el Cdigo
Civil recibe la reforma al artculo 1774 bis en donde se asientan las conductas ilcitas (antes
delictivas) que amplan el radio de accin, amparo y proteccin del Dao Moral y la
adicin del numeral 1774 ter para exentar a los periodistas de todo dao moral y del diverso

10
CXXXIV, Morelia, Michoacn, Mxico, 22 de septiembre del 2004.
11
CXLI, Morelia, Michoacn, Mxico, 06 de julio del 2007, pp. 9-10.

168
1774 quater para exigir la acreditacin de la ilicitud de la conducta sealada para en lo
sucesivo demandar el Dao Moral.

-VI -
1) Proceso Legislativo del Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de
Ocampo
a) La Iniciativa de Ley de Cdigo Familiar de Michoacn. Se presenta el 07 de
marzo del 2007, aprovechando el momento poltico de la reforma democrtica del Estado y
del Da Internacional de la Mujer, con el propsito de crear una Legislacin Familiar
especfica, independiente y autnoma de la materia civil. Consta de 1108 artculos y 3
transitorios
12
, distribuidos en dos libros: el Primero, del Derecho de Familia; y, el Segundo,
del Procedimiento Familiar.
Llamando la atencin desde ahora la concentracin en una sola norma de derecho la
regulacin sustantiva y la adjetiva, a efecto de no abonar a la mxima summum ius, summa
iniuria
13
, dado que no es de extraarnos que este fenmeno unificador se ubica en el
Cdigo de Comercio, en la Ley Federal del Trabajo, en la Ley Agraria, as como en los
cdigos fiscales de la Federacin, de cada Estado y en los municipales de cada Estado, que
contienen su articulado material y su respectivo formal.
Es de reconocer la labor profesional de los cientficos del Derecho que se
desempean en el Juzgado Cuarto Familiar, del Distrito Judicial de Morelia, Michoacn,
encabezado por una mujer abogada ejemplar
14
; situacin que nos la hizo saber ella
personalmente mediante Conferencia dictada al Colegio de Abogados del Estado de
Michoacn, A.C., en el Saln de Actos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Por otro lado, podemos sealar que se respetan las disposiciones que se introdujeron
en las reformas del 07 de diciembre de 1998 en la Patria Potestad, en las del 19 de abril del

12
H. CONGRESO DEL ESTADO DE MICHOACN DE OCAMPO. Gaceta parlamentaria, Mejores leyes,
mayores oportunidades, Volumen VII, N 99, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacn,
Mxico, 15 de marzo del 2007.
13
Exceso de leyes genera ms daos.
14
ROSA ALANS YPEZ, Juez Cuarto de lo Familiar, Candidata a Maestra en Derecho por la Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Profesora por Asignatura B Definitiva, Presidenta de la Academia
de Derecho Civil I, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Casa de Hidalgo.

Ricardo Garca Mora
169
2001 en materia de Violencia Familiar, en las del 07 de abril del 2003 en materia de
Adopcin, que ahora slo es Plena con la introduccin de la Adopcin Internacional, y en
las del 22 de septiembre del 2004, que transform totalmente al Derecho Familiar, normas
que aparecen ratificadas en lo conducente en esta propuesta de Cdigo Familiar.
Es de destacar que en el anlisis del texto de esta Iniciativa, se haya encontrado en
el Libro Segundo hay disposiciones separadas para los trmites de los juicios ordinario,
sumario y sumarsimo en tres captulos especficos que detallan el nmero de das de que
constan las etapas procesales de los dos primeros y cmo se puede desarrollar la audiencia
principal en el tercero, sin adolecer de los defectos del numeral 629 del Cdigo de
Procedimientos Civiles del Estado de Michoacn.
b) El Dictamen de Segunda Lectura con Proyecto de Cdigo Familiar para el
Estado de Michoacn de Ocampo, que presentan las comisiones de Justicia, de
Gobernacin y de Puntos Constitucionales. Consta de 1092 artculos y 3 transitorios
15
,
distribuidos en dos libros: el Primero, del Derecho de Familia; y, el Segundo, del
Procedimiento Familiar. Se eliminaron los dispositivos de la Iniciativa que hablaban de las
personas y de sus atributos, para pasar a engrosar el Libro Segundo del nuevo Cdigo Civil.
c) El Decreto 316 que contiene el Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de
Ocampo. Consta de 1092 artculos y 3 transitorios
16
, distribuidos en dos libros: el Primero,
del Derecho de Familia; y, el Segundo, del Procedimiento Familiar.
2) Proceso Legislativo del Cdigo Civil para el Estado de Michoacn de
Ocampo
a) La Iniciativa de Ley de Cdigo Civil de Michoacn. Se presenta el 07 de marzo
del 2007, consta de 2169 artculos y 2 transitorios
17
, distribuidos en cinco libros: el
Primero, Disposiciones Generales; el Segundo, de las Personas; el Tercero, de los Bienes;

15
mayores oportunidades, Volumen IX, N 189, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacn,
16
Peridico Oficial del Estado. Primera Seccin, N 34, tomo CXLIII, Morelia, Michoacn, 11 de febrero del
2008.
17
mayores oportunidades, Volumen VII, N 98, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacn,

170
el Cuarto, de las Sucesiones; y, el Quinto, de las Obligaciones, con tres partes: Primera, de
las obligaciones en general; Segunda, de las diversas especies de contratos; y, Tercera,
sobre el derecho concursal civil y derecho registral civil.
b) El Dictamen de Segunda Lectura con Proyecto de Cdigo Familiar para el
Estado de Michoacn de Ocampo, que presentan las comisiones de Justicia, de
Gobernacin y de Puntos Constitucionales. Consta de 2175 artculos y 3 transitorios
18
,
distribuidos en los mismos libros que en la Iniciativa, slo se agregan 6 artculos nuevos,
cuatro de ellos relativos a la Capacidad, Mayora de Edad, Emancipacin y Habilitacin de
Edad de las Personas, adems de encontrar dos artculos equivocados en la Iniciativa: la
duplicacin del nmero 2070 en un par de artculos consecutivos dentro del captulo de la
Extincin de las Hipotecas, y hallarse indebidamente un artculo bajo el nmero 2845
inmediatamente despus del artculo 2145 dentro del captulo de la Extincin de las
Inscripciones.
c) El Decreto 316 que contiene el Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de
Ocampo. Consta de 2175 artculos y 3 transitorios
19
, distribuidos en los mismos libros que
en el Dictamen de Segunda Lectura.

- VII -
LEGISGRAFA
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Cdigo Civil para el Estado de Michoacn, 1936; ltima reforma 2007.
Cdigo Civil para el Estado de Michoacn de Ocampo, 2008.
Cdigo de Atencin a la Familia y Grupos Vulnerables del Estado de Chiapas.
Cdigo del Registro Civil del Estado de Yucatn.
Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Michoacn.
Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de Ocampo, 2008.

18
mayores oportunidades, Volumen IX, N 188, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacn,
Mxico, 09 de enero del 2008.
19
Peridico Oficial del Estado. Segunda Seccin, N 34, tomo CXLIII, Morelia, Michoacn, 11 de febrero
del 2008.

Ricardo Garca Mora
171
Cdigo Familiar para el Estado de Zacatecas.
Cdigo Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos.
Ley para la Familia del Estado de Hidalgo.
BIBLIOGRAFA
CHVEZ ASENCIO, Manuel Francisco. La familia en el derecho, Porra, Mxico,
2002.
DE IBARROLA, Antonio. Derecho de familia, Porra, Mxico, 2002.
DE PINA, Rafael. Elementos de derecho civil mexicano, 4 tomos, Porra, Mxico,
2002.
GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho civil, primer curso, Porra, Mxico, 2002.
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de derecho civil, 4 tomos, 10 ed., Porra,
Mxico, 1993, 360 pp.
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho civil mexicano, 8 volmenes, 10 ed.,
Porra, Mxico, 1993, 360 pp.
HEMEROGRAFA
H. CONGRESO DEL ESTADO. Gaceta parlamentaria, mejores leyes, mayores
oportunidades, Vol. VII, N 98, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacn, Mxico, 15 de marzo del 2007, 123 pp.
oportunidades, Vol. VII, N 99, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacn, Mxico, 15 de marzo del 2007, 83 pp.
oportunidades, Vol. IX, N 188, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacn, Mxico, 09 de enero del 2008, 127 pp.
oportunidades, Vol. IX, N 189, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacn, Mxico, 09 de enero del 2008, 83 pp.
Peridico Oficial del Estado. Tercera Seccin, nmero 16, tomo CXXIII, Morelia,
Michoacn, 07 de diciembre de 1998, 36 pp.

172
Peridico Oficial del Estado. Tercera Seccin, nmero 69, tomo CXXV, Morelia,
Michoacn, 19 de abril del 2001, 4 pp.
Peridico Oficial del Estado. Segunda Seccin, nmero 65, tomo CXXX, Morelia,
Michoacn, 07 de abril del 2003, 8 pp.
Peridico Oficial del Estado. Tercera Seccin, nmero 48, tomo CXXXIV, Morelia,
Michoacn, 22 de septiembre del 2004, 32 pp.
Peridico Oficial del Estado. Tercera Seccin, nmero 77, tomo CXLI, Morelia,
Michoacn, 06 de julio del 2007, 12 pp.
Peridico Oficial del Estado. Primera Seccin, nmero 34, tomo CXLIII, Morelia,
Michoacn, 11 de febrero del 2008, 84 pp.
Peridico Oficial del Estado. Segunda Seccin, nmero 34, tomo CXLIII, Morelia,
Michoacn, 11 de febrero del 2008, 132 pp.
CIBERGRAFA
Cdigo de Atencin a la Familia y Grupos Vulnerables del Estado de Chiapas,
visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/CHIAPAS/Codigos/CHIACOD08.pdf>,
documento tipo *.pdf (consultado: 20 de febrero del 2008).
Cdigo del Registro Civil del Estado de Yucatn, visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/YUCATAN/Codigos/YUCCOD07.pdf>,
Cdigo Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, visible en:
<http://compilacion.ordenjuridico.gob.mx/obtenerdoc.php?path=/Documentos/ESTADOS/
MORELOS/o52336.doc&nombreclave=o52336.doc>, documento tipo *.doc (consultado:
20 de febrero del 2008).
Cdigo Familiar para el Estado de Zacatecas, visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/ZACATECAS/Codigos/ZACCOD05.pdf>,
http://suvin.cedumich.org.mx/suvin2/
http://www.ordenjuridico.com.mx/

Ricardo Garca Mora
173
http://www.michoacan.gob.mx/noticias/p_oficial/upload/ter-4804.pdf
http://www.themis.umich.mx/facultad/
http://www.tribunalmmm.gob.mx/
Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, visible en el portal:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/HIDALGO/Codigos/HGOLEY71.pdf>,

174

HISTORIA 175 - 188

El Tema de los Ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz y la de
Michoacn de 1825, Una Comparacin

Dr. Hctor Chvez Gutirrez
1

Es claro que cuando los constituyentes de Cdiz iniciaron con su labor de elaborar
un marco jurdico, no eran conscientes de las consecuencias que la magna empresa que
estaban abordando traera en Espaa y mucho menos de las repercusiones que est tendra
en los territorios espaoles de ultramar.
De entrada debe tenerse en cuenta que al establecer una constitucin del estado
espaol, en primera instancia los legisladores estaban acotando los poderes de la autoridad
real, haciendo de esa forma que el poder omnmodo del monarca espaol quedara ceido a
reglas y de ser un gobernante absolutista, se diera pas a la monarqua constitucional, que

1
.- Doctor en Ciencia Social con Especialidad en Sociologa por El Colegio de Mxico, Profesor e
Investigador Titular B de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San
Nicols de Hidalgo, adscrito al Centro de Investigaciones Jurdicas. Correo electrnico:
hchavez@colmex.mx.

El Tema de los Ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz y la de Michoacn de 1825, Una Comparacin
176
los constituyentes ubicados en Cdiz ingenuamente crean que el rey aceptara de buen
modo.
Pero por otra lado era un intento de ir dando forma u ordenando la amplia gama de
normas de carcter legal, que eran consecuencia de disposiciones de antiqusima
produccin y en otros casos obedecan a los intereses de los monarcas en turno, haciendo
del marco jurdico espaol un complejo galimatas de leyes de difcil comprensin y
ordenacin; a esto debe sumarse el reconocimiento que los doctrinarios tenan como
interpretes y creadores del derecho.
As, puede decirse que los constituyentes espaoles estaban siguiendo una pauta de
codificacin del derecho, que puede considerarse como natural en las sociedades
occidentales y de los modernos en general, como es la monopolizacin en la creacin de
derecho o la ley por parte del estado, eliminando de esta forma los marcos normativos
emanados de otros grupos.
Si bien este era un proceso que en Espaa se haba ido dando de forma paulatina a
los largo de siglos, incluso desde reinados anteriores a los de los Habsburgo, pero que se
haba acentuando particularmente con el reinado de los Borbones y su conjunto de
reformas; la concrecin espaola de este fortalecimiento del estado requera que se diera el
transito del monarca, como representacin del estado y como creador del derecho, a un
cuerpo colegiado, que al mismo tiempo fuera el creador del derecho, hiciera que el rey
fuera objeto de sumisin a la norma.
Especficamente en Espaa, el poder real alcanzo avances
significativos a partir del gobierno de los Reyes Catlicos,
verdaderos artfices del establecimiento de las bases de un
estado nuevo.
2

Es en otras palabras, se trata de lo que Paolo Grossi ha caracterizado como rasgos
tpicos del estado moderno, cuando dice que:
El estado, por lo que respecta a su contenido poltico-
jurdico, es considerado [] como un esquema de ordenacin

2
.- Daz Hernndez, Jaime. Orden y desorden social en Michoacn: el derecho penal en la primera repblica
federal 1825-1835. Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo/ Instituto de Investigaciones
Histricas/ Escuela de Historia, Morelia, 1999, p.26.

Hctor Chvez Gutirrez
177
especifico e inequvoco: una realidad rigurosamente unitaria,
donde unidad significa, a nivel material, la efectividad de
poder sobre un territorio garantizada por un aparato centrpeto
de organizacin y coaccin, y a nivel sicolgico, una voluntad
totalitaria tendente a absorber y apropiarse de cualquier
manifestacin, al menos intersubjetiva, que se verifique en
dicho territorio.
3

La imperiosa necesidad del estado moderno lleva a la necesidad de regular a todos
los actores polticos, as como poner reglas al resto de los poderes, pues ese es un rasgo
esencial del Estado moderno, el colocar diques a la tentacin autoritaria latente en los
gobernantes.
Como parte de las reglamentaciones que los constituyentes de Cdiz tuvieron como
materia de trabajo, estuvo el tema de los ayuntamientos, el espacio de poder ms cercano al
ciudadano, pues es el que en sus acciones afecta de forma ms directa a los habitantes de la
ciudad y del pueblo.
Es de esta forma que este ensayo entrara al estudio de la normatividad en torno a los
ayuntamientos dentro de la Constitucin de Cdiz, por haberse tratado de un intento de
uniformar la variopinta reglamentacin de los municipios espaoles y en consecuencia los
de la Amrica Espaola.
El objetivo es presentar el articulado en materia municipal derivado del
constituyente de Cdiz.
Pero adems tratar de hacer un comparativo con disposiciones similares, que 13
aos despus de la promulgacin del texto de Cdiz, se echaron andar en el estado
mexicano de Michoacn.
Se trata de ver como en sociedades similares, hispanas a final de cuentas, los
tiempos de la democracia municipal ha marchado a ritmos distintos.
Se acepta de entrada que los casos de comparacin no coinciden con exactitud, pues
mientras los legisladores de Cdiz trabajaron en crear una Constitucin para un imperio, en

3
.- Grossi, Paolo. Derecho, sociedad, Estado. El Colegio de Michoacn/ Escuela Libre de Derecho/
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Mxico, 2004, 19.

178
el caso michoacano los legisladores locales slo se abocaron a crear la norma mxima de
una entidad federativa, con alcances mucho ms restringidos que en el primer caso.
Si la Constitucin de Cdiz de 1812 fue un documento liberal, muy avanzado para
su poca, habra que ver hasta qu punto y en un solo rubro, como sus contenidos
influyeron en legislaciones que posteriormente fueron apareciendo en otros territorios
anteriormente dominados por Espaa.
Este ensayo se concentrara, pues, en presentar las propuestas en materia municipal
que los constituyentes espaoles de 1812 y los michoacanos de 1825 tuvieron a bien crear
para normar a sus sociedades.

La normativa municipal en la Constitucin de Cdiz

El tema de los ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz se encuentra en ttulo VI,
que se denomin Del gobierno interior de las provincias y de los pueblos indgenas.
La ubicacin del ttulo se encuentra justo despus del de la administracin de
justicia, y en general de todos los artculos que tuvieron que ver con la organizacin de los
poderes, lo que habla del inters de los constituyentes por organizar primero al Estado en su
estructura superior, para de ah pasar a los niveles inferiores.
Por ello, el tema relacionado con los ayuntamientos empez a ser tratado a partir del
artculo 309 al 323.
Como primer paso, en el artculo 309, la Constitucin gaditana se estableci la
disposicin que en los pueblos se formaran ayuntamientos, los que podran estar regulados
por uno o dos alcaldes.
Adems deba haber regidores, en nmero que la constitucin no estableca, as
como por un procurador sindico.
En el mismo artculo se sealaba que los ayuntamientos estaran presididos por el
jefe poltico, donde lo hubiere; lo que lleva a pensar que esta disposicin solamente
aplicaba a aquellos ayuntamientos que fueran cabecera de distrito y no a los dependientes
de este, donde no resida la mencionada autoridad. Los cabildos que se encontraran en esta

179
situacin seran presididos por el alcalde y en caso de haber dos, por el que hubiera sido
nombrado primero.
De igual forma se estipulaba que debera haber ayuntamientos en los pueblos que no
los haba, lo que quiere decir que deban conservarse en aquellos que ya existan y en que
convenga que los haya, sin sealar en qu consistira esa conveniencia. Pero la
constitucin era clara, no podra dejar de haber ayuntamientos en las poblaciones que por s
o por su comarca llegaran a mil almas.
Esta disposicin al parecer favorecera la creacin de ayuntamientos, pues no era
necesario que la poblacin contara por s sola con el requisito solicitado de mil ciudadanos,
sino que podra lograrse con el acumulativo de habitantes de diversas comunidades de la
regin.
El artculo 311 tena un ingrediente de estrato social, pues en l se hablaba de que
mediante una ley, es decir una norma secundaria en relacin a la Constitucin, se sealaran
los miembros de cada clase que deberan de integrar cada ayuntamiento. En el fondo parece
prevalecer la idea de que los ayuntamientos deberan de ser lo ms representativos de la
poblacin del municipio que se tratara.
De mayor inters resulta el artculo 312, que introduca el elemento democrtico en
la conformacin de los ayuntamientos; literalmente el numeral sealaba:
Los alcaldes, regidores y procuradores sndicos se
nombrarn por eleccin en los pueblos, cesando los regidores
y dems que sirvan oficios perpetuos en los ayuntamientos,
cualquiera que sea su ttulo y denominacin.

Este articulo contiene dos disposiciones, ambas apuntaladas por un velado animo
democrtico, pues por un lado impona que las autoridades del ayuntamiento fueran electas,
y por el otro, a nivel constitucional, esto debe resaltarse, la orden de que los oficios
perpetuos en los ayuntamientos cesaran, pues estos apuntaban al mantenimiento de
oligarquas locales, que mediante el control de los cabildos, podan mantener la defensa de
sus intereses y que en muchos casos, principalmente de las regiduras eran compradas
heredadas, situacin que rompa con los elementos democrticos que los constituyentes de

180
Cdiz buscaron introducir. En este sentido, el caso de Valladolid de Michoacn, es un caso
que Hernndez Daz ha resaltado en el estudio que hizo del ayuntamiento.
4

Las elecciones tendran lugar el primer domingo del mes de diciembre, con la
participacin de los ciudadanos de cada pueblo, para enseguida, utilizando un criterio de
proporcionalidad de acuerdo al tamao de su comunidad, elegir una determinada cantidad
de electores, los cuales deberan residir en el mismo lugar de la eleccin y estar en pleno
goce de sus derechos.
Este principio de introducir factores de naturaleza democrtica era un avance enorme para
la sociedad de la poca, tan poco considerada para la eleccin de sus autoridades, pues con
estas medidas se daba la posibilidad de participacin a la ciudadana.
En este sentido la idea de Pedro Torres Estrada resulta bastante interesante, pues
segn l:
Los idelogos de aquel tiempo fueron visionarios de la
escuela cvico poltica que podan dar significado a los
municipios para los ciudadanos, al elegir stos a sus
autoridades locales, estaran a la vez tomando conciencia y
vigencia de lo que significa la democracia y su intervencin
en los asuntos pblicos de carcter local, se formaran
ciudadanos crticos y participativos, tambin en las decisiones
de carcter nacional.
5

Los anteriores electores nombraran por mayora absoluta de votos, tambin durante
el mes de diciembre, a los funcionarios de los ayuntamientos, los cuales entraran en
posesin el primer da de enero del ao siguiente a su eleccin.
Aunque la Constitucin de Cdiz no sealaba explcitamente periodo para los
miembros del ayuntamiento, se deduce, por el contenido del artculo 315, que los
funcionarios eran electos por lapsos de dos aos, pues indicaba que los sndicos eran
renovados por mitad cada ao, los sndicos de forma similar, salvo el caso de que slo

4
.- Hernndez Daz. Op. Cit.
5
.- Torres Estrada, Pedro. La autonoma municipal y su garanta constitucional directa de proteccin Estudio
comparado de los supuestos espaol y mexicano. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico,
2005, p. 17.

181
hubiera uno, en ese supuesto sera cada ao. Por lo que se refiere los alcaldes deban
mudarse todos los aos.
El nimo de esta disposicin era evitar la perpetuacin de funcionarios en los
ayuntamientos, pues ninguno de ellos podra ser electos en para cargo alguno en los
cabildos, hasta haber pasado dos aos de su eleccin anterior. Aunque al final de la
disposicin, contenida en el artculo 316, se agregaba la expresin donde el vecindario los
permita, lo que parece indicar que los constituyentes eran consientes de que era muy
posible, por las mismas condiciones socioeconmicas de la poca, que en algunos
ayuntamientos no hubiera la cantidad suficiente de ciudadanos para cubrir los puestos de la
municipalidad.
Debe tenerse en cuenta que los cargos no dejaban de ser honorarios y conllevaban
responsabilidades de carcter penal, en caso de que los miembros del cabildo incurrieran en
ellas, lo que no debi de haber sido raro, dada la escasa formacin y conocimiento en el
campo del derecho, sobre todo en comunidades rurales.
Por otra parte haba un conjunto de disposiciones que se requeran para ocupar
cualquier puesto de eleccin popular, como eran los de la edad, 25 aos, y la residencia de
al menos cinco aos en el municipio; se relegaban a leyes secundarias la posibilidad de
establecer otras disposiciones.
Adems haba restricciones constitucionales para ser parte de los ayuntamientos,
como era para todas aquellas personas que estuvieran ocupando cargos conferidos por el
Rey, salvo los de la milicia.
Los cargos municipales se denominaban de carga concejil
6
y no eran renunciables.
Dentro de los ayuntamientos se nombrara un secretario del mismo, a mayora
absoluta de votos, y pagado con recursos del fondo comn.
Las funciones que lo ayuntamientos deban desempear eran los de polica,
conservacin del orden pblico, hacer el repartimiento y recaudacin de las contribuciones,
y remitirlas a la tesorera respectiva; cuidar de todas las escuelas de primeras letras, y de los

6
.- De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola editado por la Real Academia de la Lengua, Carga
concejil es: servicio o gravamen exigible a todos los vecinos no exentos por la ley; p. ej., los de alojamientos,
bagajes, etc.

182
dems establecimientos que se paguen de los fondos del comn; cuidar de los hospitales,
hospicios, casas de expsitos y dems establecimientos de beneficencia, bajo las reglas que
se prescriban; cuidar de la construccin y reparacin de los caminos, calzadas, puentes y
crceles, de los montes y plantos del comn, y de todas las obras pblicas de necesidad,
utilidad y ornato; formar las ordenanzas municipales del pueblo, y presentarlas a las Cortes
para su aprobacin por medio de la diputacin provincial, que las acompaar con su
informe; y promover la agricultura, la industria y el comercio segn la localidad y
circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea til y beneficioso.
Finalmente los ayuntamientos tenan la responsabilidad de rendir cuentas ante la
diputacin provincial cada aos por el uso de los caudales recabados e invertidos.
Esta era norma en realidad era la espada de Damocles de los ayuntamientos, pues
era muy posible, por la escasa preparacin en la mayor parte de los casos de los miembros
de los cabildos, que la cuenta no fuera adecuadamente presentada y eso poda dar pie a
sanciones por parte de las autoridades.
Si bien la Constitucin present lo que debera de ser el funcionamiento en un
estado espaol democrtico y con una monarqua acotada, lo cierto es que fue escasa su
aplicacin, pues a la vuelta de Fernando VII acab con su aplicacin. Su restablecimiento
en 1820 fue el pretexto para que la Nueva Espaa optara por la independencia.

El ayuntamiento michoacano de 1825

El tema del ayuntamiento en los primeros intentos de Constitucin mexicana del
siglo XIX, la federal de 1824 y la centralista de 1835, no estuvo presente, no hubo
referencia alguna.
En contraposicin con la Constitucin de Cdiz, que haba dado los primeros pasos
en normarlos y de introducir algunos elementos de vida democrtica en ellos, en Mxico, al
menos en las primeras constituciones del Mxico independiente no fueron contemplados.

183
Al parecer en ese momento a nivel nacional las preocupaciones eran la de organizar
al estado mismo, ms que reglamentar la vida de los ayuntamientos, el nivel ms elemental
del gobierno.
Valga decir que las urgencias de la hora eran otras tales
como afianzar la independencia como pretenda la llamada
Constitucin de Apatzingn- o fijar, en definitiva, la forma de
gobierno como lo hizo la Constitucin de 1824 a modo de
concluir con los amagos secesionistas.
7

En todo caso, su reconocimiento se relegara a nivel federal hasta 1842, donde el
tema si sera abordado.
Para Michoacn, su incorporacin se di de forma muy temprana, desde su primera
carta magna. As, dentro del captulo que la Constitucin Poltica del Estado Libre
Federado de Michoacn de 1825 denomin como de Artculos Preliminares, se incluy el
artculo nmero 9, donde se menciona por primera vez los ayuntamientos, al decir que el
estado:
Se dividir en departamentos, partidos y municipalidades.
Las leyes fijarn el nmero y los trminos de estas secciones.

Otra referencia se encuentra el artculo 42, cuando habla de las facultades del
congreso local, mencionando concretamente en su fraccin decimoctava:
Aprobar prvio (Sic.) informe del gobierno los aranceles de
cualquiera clase, reglamentos de tribunales y oficinas, los de
polica y sanidad, los arbitrios para obras pblicas de
beneficencia, utilidad y ornato, y las ordenanzas municipales
que formen los ayuntamientos.

Otra era en el artculo 44, en la fraccin quinta, donde se mencionaba que los
ayuntamientos estaban en posibilidades de presentar iniciativas de ley.

7
.- Gonzlez Garca, Omar. La forja de una institucin. Ayuntamientos, cabildos y municipios: una mirad
desde la historia del derecho en Caballero Jurez, Jos Antonio y Oscar Cruz Barney (Coor.). Historia del
Derecho. Memoria del Congreso internacional de culturas y sistemas jurdicos comparados. UNAM, Mxico,
2005, p.122.

184
La mayor reglamentacin en torno a los ayuntamientos se encontraba en el Captulo
II, titulado de los Ayuntamientos, en el artculo 103 se deca que habra Ayuntamientos a
cuyo cargo estara el gobierno y rgimen interior de los pueblos.
Una diferencia sustancial con Cdiz es el nmero de personas para formar un
ayuntamiento, pues en tanto en Espaa se pona un mnimo de 1000, en Michoacn era de
cuatro mil almas. Aunque al igual que en el caso de la Constitucin gaditana, en caso de
que las poblaciones no llegaren este nmero, podran unirse entre s hasta completarlo,
para de esta forma constituir un ayuntamiento; en este supuesto, el prefecto establecera la
sede a su juicio. Una excepcin se inclua en el109, al sealar que en las cabeceras de
partido, sea cual fuere su poblacin, debera haber ayuntamiento.
En los pueblos en que no hubiere ayuntamiento, de acuerdo con el 108, se
nombrara por la junta electoral, un teniente con facultades de alcalde constitucional, que al
mismo tiempo ser encargado de ejecutar las rdenes del sub-prefecto, y otro que haga sus
veces.
En el rubro de los requisitos para ser miembro del ayuntamiento se requera ser
ciudadano en ejercicio de sus derechos, mayor de veinte y cinco aos, de diez y ocho
siendo casado, vecino del distrito del ayuntamiento, con residencia de un ao y nimo de
permanecer en l, y tener algn capital, industria de que subsistir.
En este aspecto Cdiz fue ms rgido, como ya se vio, en el tema de la vecindad y
edad, pero al contrario de Espaa, en Michoacn se ponan restricciones de carcter
econmico o laboral para integrar los ayuntamientos.
El articulo 111 reglamentaba en ese ao de 1825 con miras al futuro, al indicar que
los alcaldes y sndicos que se elijan para el ao de 1833 y siguientes, deberan saber leer y
escribir, y los regidores por lo menos leer. O sea que para el momento de promulgacin de
la Constitucin, este no era un requisito, pero deba subsanarse en un plazo medio.
En el 112 se ponan restricciones, al seala que no podran ser miembros del
ayuntamiento los empleados gubernamentales, ni los que estuvieren sueldo jornal de
alguna persona, ni los eclesisticos, ni los individuos de la milicia permanente, ni los
magistrados sub-prefectos.

185
Pueden irse viendo notables diferencias con el articulado de Cdiz, pues en con este
articulo se agregaban restricciones, pues adems de las ya sealadas de contar con cierto
capital econmico, saber leer, aqu se exclua a una gran cantidad de posibles figuras a
ocupar cargos municipales; de hecho los asalariados quedaban fuera. Muy diferente a la
constitucin espaola que era ms proclive a propiciar la participacin
En lo que tiene que ver con la duracin de los miembros de los ayuntamientos, el
articulado de Michoacn era idntico al de Cdiz (artculo 315), lo que hace presuponer que
los constituyentes michoacanos conocan el mencionado texto ibrico
Por ltimo el artculo 114 era una forma de acotar los poderes municipales, pues se
relegaba a una norma secundaria un gran nmero de factores claves del trabajo de estos
cuerpos sociales; literalmente sealaba:
Una ley establecer el nmero de individuos de que deben
componerse los ayuntamientos, el modo de elegirlos, las
facultades de los alcaldes municipales y las de los
ayuntamientos y sus empleados.

En esta disposicin se encontraba acaso la mayor diferencia entre las dos
constituciones, pues por un lado, el de Cdiz, las atribuciones de los ayuntamientos estaban
descritas dentro del texto de la carta mana espaola, en la michoacana estas s enviaban a
una ley de segundo nivel, donde sin las dificultades que conlleva una reforma
constitucional, se podran modificar sus capacidades.
Lo que es ms, en la de Cdiz se marca un procedimiento muy acorde con el espritu
liberal de aquella constitucin, donde los ayuntamientos deberan ser electos por una va
democrtica y participativa; en el caso michoacano esto no se encontraba presente, y se
dejaba tambin en una ley secundara la forma en que se elegiran los integrantes de los
ayuntamientos.
Mientras la espaola apuntaba a fomentar la creacin de ayuntamientos, si como a
formar la participacin de los vecinos en los asuntos de este; en Michoacn se careca de
ese espritu liberal y varias de las disposiciones delineaban a que quedara entre un grupo
reducido los que pudieran dirigir los ayuntamientos y la decisin de dejar en la norma

186
secundara la eleccin de los miembros de los ayuntamientos no hablaba mucho de un
espritu democrtico de avanzada como el espaol.

Reflexin final

Sin duda que las sociedades complejas requieren de instancias de gobierno que
permitan a los ciudadanos tener instancias de gobierno inmediatas, que hagan sentir de
forma inmediata la accin de poder del estado y en este caso son los ayuntamientos quienes
tienen estas caractersticas.
Conforme las sociedades hispanas se adentraron a la tarea de darse constituciones,
el tema de los ayuntamientos estuvo presente.
Diversas normas apuntaron a la creacin de ayuntamientos, pero el entusiasmo o las
trabas que pusieron los diversos legisladores vari de entusiasmo de estado a estado.
En los casos estudiados, podemos ver que la variacin en el entusiasmo de los
legisladores por hacer accesible a la ciudadana al gobierno de los ayuntamientos no tuvo
de manera forzosa de lnea ascendente en el campo participativo.
As, es notable que en Cdiz se facilit y foment ideas democrticas, pudiendo
elegir los miembros de los ayuntamientos, que para la poca, 1812, era una idea de carcter
revolucionaria.
Pero en contraste, el caso mexicano estudiado, el de Michoacn de 1825, no iba en
el mismo rumbo democrtico; en contraste con el texto espaol, donde se abra la
posibilidad de voto a los ciudadanos, en el caso michoacano toda posibilidad se delegaba a
una ley secundaria.
Hay alguna razn que pudiera explicar este escaso nimo; la independencia
mexicana se concret como consecuencia del restablecimiento de la Constitucin espaola
de 1812 en 1820, fue el incentivo para que las elites criollas optaran por la separacin con
relacin a Espaa.
Por ello es natural que los constituyentes michoacanos de 1825 vieran con recelo los
principios liberales que haban sido causa para la concrecin de la independencia.

187
Es claro que el estudio de las normas estatales, en contraste con textos de alcance
ms amplio, como los nacionales y con ideas de avanzada, permite el contraste y ver hasta
qu punto stas se ven influenciadas por aqullos.
Si en los albores del siglo XIX la temtica municipal fue un aspecto que apenas se
mostr de forma escueta en los textos constitucionales, esta tendencia a considerar los
ayuntamientos como una instancia de gobierno importantsima, que con el crecimiento de
la ciudadana pasara a ocupar un papel primordial en las agendas nacionales.
Para inicios del siglo an no llegaba el mejor momento de la normativa municipal.
Los textos estudiados aqu son apenas una primer vista a los pasos incipientes de una forma
gobierno siempre latente.

188

HISTORIA 189 - 206

Un Caso en la Historia del Derecho Eclesistico Mexicano:
El Factor Social Religioso en Michoacn durante 1926
1

Mara Teresa Vizcano Lpez
2

Resumen: Consideraciones preliminares. 1. La poltica federal y la orientacin de valores religiosos.
2. La poltica estadual en torno al factor social religioso. 2.1. La labor de la XL Legislatura del Estado en la
elaboracin del Decreto Nmero 62. 2.2. El papel del Ejecutivo Local y de las autoridades municipales en la
aplicacin del Decreto Nmero 62. 2.3. La postura del Poder Judicial de Michoacn en la ejecucin del
Decreto Nmero 62. 3. La fuerza poltica de la Iglesia catlica. 3.1. Acerca de las peticiones de respeto al
derecho fundamental a la libertad religiosa. 3.2. Las manifestaciones pacficas en contra de la poltica laicista.
3.3. El comienzo de la oposicin frontal de los catlicos contra la poltica anticlerical. Conclusiones no
conclusivas.

Consideraciones preliminares
A travs de este trabajo se presenta un bosquejo del factor social religioso en
Michoacn durante 1926; se eligi a Michoacn por ser una de las entidades federativas

1
A travs del presente trabajo se exhiben resultados parciales de la obra intitulada La configuracin del
principio de laicidad a partir del estudio del factor social religioso en Michoacn durante 1926, que fue
realizada gracias al apoyo proporcionado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ya que sin el
patrocinio logrado a travs del concurso para el desarrollo de investigaciones y publicacin de obras
relacionadas con los Archivos Judiciales de dicha H. Institucin, no hubiera sido posible su elaboracin y
difusin.
2
Candidata al grado de Doctorado en Interpretacin de los Derechos y Libertades constitucionalmente
reconocidos, por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, Espaa), cuenta con Diplomado de Estudios
Avanzados de Doctorado en el rea de conocimiento de Derecho Eclesistico del Estado y es profesora en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo.

Un Caso en la Historia del Derecho Eclesistico Mexicano: El Factor Social Religioso en Michoacn durante 1926
190
que, a consecuencia de su fervor religioso, mltiples convulsiones socio-polticas ha sufrido
al intentar incardinarse en un proyecto nacional de corte laicista. La delimitacin temporal
de este estudio obedece a una razn de sistematizacin del problema, pues aunque la
llamada Guerra Cristera, cuenta con antecedentes decimonnicos en este contexto, el
modelo impuesto por la Reforma es capital - y con diversas repercusiones entre las que se
mencionan, el modelo de relaciones Estado e iglesias rediseado por la reforma salinista-,
el ao de 1926 resulta crucial para comprender el modelo de relacin que imperara entre el
Estado mexicano y las confesiones religiosas, en particular, con la Iglesia catlica.
Tal y como se apreciar en las siguientes pginas, las piezas poltico-religiosas del
rompecabezas michoacano tendran que encajar en el marco de la poltica impuesta, desde
el centro, por el general Calles; de esta suerte, sus protagonistas -el sector catlico y
autoridades estaduales y municipales-, slo jugaran el rol impuesto en este drama social.

1. La poltica federal y la orientacin de valores religiosos
Parecera que con la promulgacin de la CPEUM de 1917, se originara en Mxico
una nueva etapa histrica, caracterizada por el descenso de la dictadura porfirista a travs
de la lucha armada; sin embargo, la poblacin se encontraba en un ambiente de conmocin
socio-poltica, sufriendo hambre, insalubridad, desempleo y bandolerismo. Michoacn no
era la excepcin: en esta entidad federativa, el sector burgus que tom el poder poltico al
triunfar la faccin carrancista, perteneca a la corriente democrtica moderada que aunque
luch contra el porfirismo, colabor con l estrechamente y bien se puede decir que reflej
simpatas con el imperialismo norteamericano; por ende, estos revolucionarios
michoacanos que sustentaban el poder al triunfo del movimiento constitucionalista, y
deseosos de cumplir sus promesas polticas, vieron la necesidad de implementar un
programa que, sin generar crisis, les permitiera solucionar los conflictos que existan en el
ambiente revolucionario y proyectar el futuro del Estado mexicano recin renovado.
De ah que en Michoacn, para mediados de la dcada de los veinte, la vinculacin
de la tierra con la Revolucin era un concepto ms o menos nuevo, pero la actuacin de
los agraristas durante el movimiento cristero demostrara que era bastante poderosa, ya que

M Teresa Vizcano Lpez
191
cuando los agraristas se opusieron a los cristeros en 1926, pelearon para defender su fruta
preciosa pero tambin pelearon por la revolucin en s. Es relevante destacar que, desde
el periodo gubernamental de Francisco J. Mgica, los dirigentes catlicos se haban
quejado de los ultrajes del anticlericalismo revolucionario. No obstante, la persecucin
religiosa no alarm a la mayora de los michoacanos sino hasta 1924, el primer ao de la
administracin callista. En 1925, los aliados de Calles intentaron fomentar un
debilitamiento de la Iglesia catlica
3
, siendo el gobernador en turno, Enrique Ramrez, un
aliado del rgimen callista
4
.
De esta suerte, la poltica estadual michoacana fue orientada por el diseo poltico
impuesto desde el centro, pero tambin sus efectos seran monitoreados y patrocinados
por Calles. Basta con apreciar la documentacin al respecto; as, en mensajes telegrficos
entre los Ejecutivos Federal y Local, se aprecia que el Secretario General de Gobierno de la
Presidencia solicit al Gobernador Constitucional del Estado la remisin de un ejemplar del
decreto que reglamentaba la fraccin VII del artculo 130 constitucional e informe del
nmero de sacerdotes que autorizaba la Ley nm. 62
5
. Por ello, el titular del Ejecutivo
Local orden inmediatamente el envo del ordenamiento y comunic que antes de la
expedicin de la Ley nm. 62 existan en el Estado de Michoacn alrededor de 300 clrigos
en ejercicio; despus de la entrada en vigor del ordenamiento, slo eran 149 ministros de
culto para 88 Municipios
6
, como tambin es cierto que, a principios de 1927, el gobierno

3
Cfr. Boyer, Christopher R., Viejos amores y nuevas lealtades: El agrarismo en Michoacn, 1920-1928,
Movimientos sociales en Michoacn. Siglos XIX y XX, (Coord. de Mijangos Daz, Eduardo N.), Morelia,
UMSNH, 1999, p. 212.
4
Existen noticias de que Plutarco Elas Calles dio instrucciones al gobernador de Michoacn para cristalizar
el proyecto revolucionario, como se prueba con el telegrama que gir el 10 de febrero de 1926. Cfr.
Telegrama que gir el Gral. Plutarco Elas Calles, Presidente de la Repblica, al Gral. Enrique Ramrez,
Gobernador del Estado de Michoacn. Mxico, D.F., 10 de febrero de 1926. En: Archivo General e Histrico
del Poder Ejecutivo de Michoacn (AGHPEM). Fondo: Secretara de Gobierno. Seccin: Gobernacin. Serie:
Asuntos religiosos. Caja nm. 2, exp. 35. Circular 7/8-Bis. Informe de la clausura de establecimientos de
rdenes monsticas y escuelas de cuidado de ministros de algn culto. Zitcuaro, Michoacn, 12 de febrero de
1926, fs. 2-3.
5
Telegramas, del 29 de abril de 1926, girados por M. Bassols al Gobernador. En: AGHPEM. Fondo:
Secretara de Gobierno. Seccin: Gobernacin. Serie: Asuntos religiosos. Caja nm. 2, exp. 36. Ley nm. 62.
Limita la cantidad de ministros de cultos religiosos en el Estado: problemas en varios municipios por esa
disposicin. Morelia, Michoacn, de marzo a junio de 1926, fs. 136 y 171.
6
Telegramas, del 30 de abril de 1926, girados por el Gobernador al Secretario General de Gobierno y
Oficio, del 30 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor del Despacho de Gobierno, P.A. Gobernador.

192
movilizara a tres mil de sus partidarios populares para hacer frente a los cristeros que se
haban levantado en contra de las disposiciones anticlericales
7
.

2. La poltica estadual en torno al factor social religioso
Desde 1914, en diversas entidades federativas se formularon medidas restrictivas al
clero y a la Iglesia catlica
8
; simultnea a la entrada en vigor de las disposiciones
estaduales, se provocaron protestas, motines y violencia, como era natural, pues tales
restricciones mermaban la fuerza poltica de la Iglesia catlica.
En Michoacn, los revolucionarios tambin dictaran medidas anticlericales. As, en
febrero de 1925 se expidi el Decreto Nmero 23 que prohiba a los ministros de culto
religioso intervenir en la celebracin de matrimonios, sin cerciorarse de que stos se han
contrado previamente ante el Registro Civil, lo que deber comprobarse con la exhibicin
de la respectiva constancia (art. 1); tampoco deberan celebrar el acto del bautizo o
similares, sin la presentacin, por parte de los interesados, de la constancia que acredite el
previo registro civil de nacimiento, expedida por la Oficina del Ramo (art. 2). De

En: AGHPEM. Fondo: Secretara de Gobierno. Seccin: Gobernacin. Serie: Asuntos religiosos. Caja nm. 2,
exp. 36. Ley nm. 62. Limita la cantidad de ministros de cultos religiosos en el Estado: problemas en varios
municipios por esa disposicin. Morelia, Michoacn, de marzo a junio de 1926, fs. 137, 172-173.
7
Boyer, Christopher R., op. cit., nota 3, p. 213.
8
El 1 de agosto de 1914, en el Estado de Nuevo Len, se dio a conocer la Ley sobre Reglamentacin de
Cultos Pblicos que estableca la expulsin de sacerdotes, la clausura de los templos y prohiba la confesin
sacramental. El 30 de septiembre de 1914, en el Estado de Mxico se dict un Decreto suscrito por el
gobernador que implantaba las "Condiciones bajo las cuales tendr que practicarse el Culto Catlico
Romano". El 3 de noviembre de 1917, en Campeche, se emiti un Decreto que fij, como mximo de minis-
tros de cualquier culto, tres para los municipios de Campeche y Champotn, uno para los municipios de
Palizada y Carmen, y otro para los restantes municipios. El 22 de abril de 1918, en el Estado de Coahuila se
impuso que el nmero de clrigos sera de tres, como promedio, en cada poblacin de dicho Estado. En el mes
de julio de 1918, en el Estado de Jalisco, se dict un decreto que limitaba el nmero de ministros a uno por
cada templo abierto: slo uno por cada 5000 habitantes o fraccin. El 23 de abril de 1919, en Sonora se
public un decreto que indic el nmero mximo de ministros de culto: uno por cada 10,000 habitantes. El 13
de diciembre de 1919, en Tabasco, se limit a un ministro de culto por cada 30,000 habitantes; el

17 de mayo
de 1923, se emiti en Durango un decreto en que se autorizaban 25 sacerdotes como mximo. En 1926, los
gobiernos de Yucatn y de Chihuahua tambin restringieron el nmero de ministros que deban ejercer. Cfr.
Olivera Sedano, Alicia, Aspectos del conflicto religiosos de 1926 a 1929. Sus antecedentes y consecuencias
(Serie Historia, nm. XVI), Mxico, INAH, 1966, pp. 67-68.

193
infringir estas disposiciones, el ministro sera castigado con una pena de $50.00 a $500.00
pesos de multa o arresto de uno a seis meses de prisin (art. 3)
9
.
Segn informe rendido por el gobernador, al entrar en vigor la Ley nm. 23, se
registraron algunos actos de desobediencia de los encargados del culto catlico, cuyas
desobediencias fueron consignadas a las autoridades respectivas para el castigo de los
infractores.
10

Pero sin lugar a dudas, en este caldo de cultivo del movimiento religioso durante
1926, el detonante fue la limitacin que realizaron las autoridades michoacanas del nmero
de ministros de culto que podran ejercer sus tareas espirituales en la entidad federativa, de
ah que se centre la atencin en los procesos de formulacin y ejecucin del Decreto
Nmero 62, norma que se destinara a tal propsito.

2.1. La labor de la XL Legislatura del Estado en la elaboracin del Decreto Nmero
62
Recurdese que el presidente de la Repblica haba recomendado al gobernador el
diseo de normas reglamentarias en materia religiosa; por ello, la diputacin permanente,
en sesin del 20 de febrero de 1926, acord estudiar un Proyecto de Ley que

se conocer
en sesiones extraordinarias
11
y convoc a los diputados de la XL Legislatura del Estado, a
un perodo extraordinario de sesiones que iniciara el 26 de febrero y terminara el 7 de

9
Cfr. Decreto nmero 23. Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de
Michoacn de Ocampo. Morelia, 19 de marzo de 1925, t. XLV, nm. 48. Cit. por: Recopilacin de Leyes,
Decretos, Reglamentos y Circulares extendidas en el Estado de Michoacn. Continuacin de la Iniciada por
Don Amador Coromina, (Formada y anotada por Xavier Tavera Alfaro), Morelia, H. Congreso del Estado,
1988, t. XLVIII (XL Legislatura de septiembre de 1924 a septiembre de 1926), p. 208.
10
Informe que rinde a la XL Legislatura de Michoacn de Ocampo, el ciudadano General Enrique Ramrez,
acerca de su labor administrativa, como Gobernador Constitucional del Estado, durante el periodo
transcurrido del 16 de septiembre de 1924 al 16 de septiembre de 1925. En: Archivo del Congreso del Estado
de Michoacn (ACEM). Legislatura XL del Congreso Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo
1924-1926, Varios. Caja nm. 2, expediente 7, f. 6.
11
Acta nmero 2. Congreso del Estado. XL Legislatura constitucional. Diputacin Permanente. Sesin del
20 de febrero de 1926. Presidencia del ciudadano Medina. Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del
Estado Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo. Morelia, 16 de mayo de 1926, t. XLVI, nm. 69, p. 3.

194
marzo con objeto de tratar sobre la limitacin de ministros de los cultos, conforme a lo
prescrito por el artculo 130 de la Constitucin Federal
12
.
En la primera sesin del perodo extraordinario, adems de elegir, respectivamente, a
Miguel Guzmn y a Melesio Moreno como presidente y vicepresidente, se dio lectura a un
Proyecto de Ley sobre el ejercicio del ministerio de cultos en el Estado, presentado por la
H. Diputacin Permanente, que fue turnado a las comisiones de Gobernacin y Puntos
Constitucionales unidas
13
.
Ese proyecto de ley
14
hall enconada oposicin, ya que algunos diputados lo
atacaron de anticonstitucional, por considerar que la parte penal del mismo, as como los
artculos que tratan de sealar la mejor manera de hacer efectiva la limitacin, no eran de la
competencia del Congreso, y solamente los Poderes Federales tenan injerencia en estos
asuntos; por ello, en sesin del 5 de marzo de 1926 y con la asistencia de catorce
diputados, fue retirado tal proyecto y las comisiones de Gobernacin y Puntos
Constitucionales presentaron otro proyecto que se ajustara ms con las facultades del
artculo 130, de sealar un lmite a los ministros
15
.
Segn este segundo proyecto, para limitar el nmero de ministros de culto que
podran ejercer en los Municipios michoacanos, el Estado se dividira en cinco categoras
(Art. 1). En la primera categora, slo diez ministros de un culto ejerceran en el
Municipio de Morelia; en la segunda, Ptzcuaro, Uruapan, Tacmbaro, Purundiro, Zamora
y Jiquilpan, solamente podran contar con la ayuda espiritual de cuatro ministros de un
culto para cada uno de estos Municipios. En la tercera categora, tres ministros de un
culto ejerceran para cada uno de los Municipios de Zinapcuaro, Hidalgo, Tlalpujahua,
Huetamo, Ario de Rosales, Apatzingn, Cotija y Sahuayo; en la cuarta categora, dos
ministros de un culto practicaran su ministerio en cada uno de los Municipios de
Indaparapeo, Maravato, Tanhuato, Tingindn, Zitcuaro, La Huacana, Coalcomn,

12
Acta nmero 1. XL Legislatura constitucional. Periodo extraordinario de sesiones. Ibd., p. 6.
13
Ibd., pp. 6-7.
14
Cfr. Acta nmero 7. XL Legislatura Constitucional. Perodo Extraordinario de sesiones. Sesin del da 5
de marzo de 1926. Presidencia del ciudadano Guzmn. Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del
Estado Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo. Morelia, 20 de mayo de 1926, t. XLVI, nm. 70, pp. 9-
12.
15
Ibd., p. 12.

195
Aguililla, Villa Victoria, Aquila, Ixtln, Los Reyes, Purpero, Tanganccuaro, La Piedad,
Penjamillo, Guarachita y Arteaga. Finalmente, en la quinta categora se encontraban los
restantes Municipios de la entidad federativa, en cada uno de los cuales solamente un
ministro de un culto podra ejercer (Art. 2). Los ministros para poder ejercer su culto en
alguna demarcacin municipal tendran que dar aviso, dentro del trmino de doce das
contados desde la fecha de la publicacin de esta Ley, al presidente municipal, quien
podr admitirlos dentro de la limitacin que seala esta Ley y dar aviso al Ejecutivo del
Estado, adems de aparecer inscritos en el libro de registro correspondiente (arts. 3-4).
De lo contrario, habra sanciones para los ministros hasta por un ao de prisin y para la
autoridad municipal que registrara un nmero mayor del sealado por la Ley, con igual
pena, multa hasta de cien pesos y prdida de su empleo con inhabilitacin hasta por cinco
aos para el desempeo de cualquier cargo o empleo pblico (art. 4)
16
.
El Congreso Local trabaj contra reloj para elaborar la ley encomendada por el
Ejecutivo Federal. El tiempo para elaborar la ley en cuestin se agotaba, lo que preocupaba
al diputado Medina, ya que el plazo del perodo extraordinario de sesiones estaba prximo
a fenecer, y teniendo en cuenta que esta Ley es una de las que deben publicarse en este
trmino, ruega a la Asamblea, considere este asunto de urgente resolucin, y dispensados
as mismo los trmites, se ponga a discusin desde luego, cuestin que ocurri; por ello, se
discuti el proyecto de ley en lo general y se aprob por mayora de nueve votos
nominales afirmativos, contra tres de la negativa de los CC. Carrillo Arriaga, Cervantes y
Montao; los CC. Corts Lpez y Zepeda, votaron en blanco. Enseguida inici la
discusin en lo particular del articulado
17
.

16
Ibd., pp. 12-13.
17
El artculo 1 fue aprobado por mayora de 9 votos nominales de la afirmativa contra 3 de la negativa de
los CC. Carrillo Arriaga, Cervantes y Montao, y 2 votos en blanco de los CC. Corts Lpez y Zepeda. El
artculo 2, por mayora de diez votos nominales afirmativos, contra dos negativos de los CC. Carrillo
Arriaga y Montao y dos en blanco de los CC. Corts Lpez y Zepeda; el artculo 3, por mayora de diez
votos nominales de la afirmativa contra tres de la negativa de los CC. Carrillo Arriaga, Corts Lpez y
Montao y uno en blanco del C. Zepeda. El artculo 4, exceptundose el plazo, fue aprobado por la
mayora de nueve votos afirmativos contra tres de la negativa de los CC. Carrillo Arriaga, Cervantes y
Montao y dos en blanco de los CC. Corts Lpez y Zepeda. Luego se sometieron a votacin las tres
propuestas del trmino de inscripcin al registro: el concerniente a doce das fue rechazado por mayora de
once votos nominales de la negativa contra tres de la afirmativa de los CC. Bejarano, Medina y Guzmn; el
trmino de veinte das tambin fue rechazado por mayora de once votos nominales de la negativa, contra

196
Aprobado el proyecto, la presidencia orden formular la correspondiente minuta de
ley
18
y orden pasarla al Ejecutivo Local para los efectos constitucionales
19
. De esta suerte,
la ley fue publicada de 18 de marzo de 1926 bajo el rubro Decreto Nmero 62 en el
Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de Michoacn
de Ocampo
20
.

2.2. El papel del Ejecutivo Local y de las autoridades municipales en la aplicacin del
Decreto Nmero 62
En la aplicacin del decreto en comento, jugaran un papel fundamental las
autoridades municipales; por ello, resultaba medular que los presidentes municipales
conocieran la norma. Segn la circular nm. 16, del 15 de marzo de 1926, girada por el
Oficial Mayor encargado del Despacho, se remitieron ejemplares del Decreto nm. 62 a los
presidentes municipales del Estado de Michoacn, ya que el gobernador haba dispuesto se
les recomendara de manera muy especial el exacto cumplimiento y la fiel observancia de
esta ley, con objeto de evitar las responsabilidades que pudieran resultarle(s) por su
tolerancia o lenidad, responsabilidades que el mismo Ejecutivo exigir en el caso de que los
mandatos de la Ley no fueren legalmente obedecidos
21
.

tres de la afirmativa de los CC. Medina y Moreno, quedando en consecuencia aceptado el plazo de treinta das
propuesto por el C. Bejarano. Ibd., pp. 13-14 y Acta nmero 7. XL Legislatura Constitucional. Perodo
extraordinario de sesiones. Sesin del da 5 de marzo de 1926. Presidencia del ciudadano Guzmn. Peridico
Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo. Morelia, 28 de
mayo de 1926, t. XLVI, nm. 71, pp. 2 y 4.
18
Ibd., p. 4.
19
Cfr. Acta nmero 8. XL Legislatura Constitucional. Perodo extraordinario de sesiones. Sesin del da 5
de marzo de 1926. Presidencia del ciudadano Miguel Guzmn. Ibd., pp. 4-5.
20
Decreto local nmero 62, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de
Michoacn de Ocampo. Morelia, 18 de marzo de 1926, t. XLVI, nm. 52, pp. 1-2. Tambin en: Recopilacin
de Leyes, Decretos, Reglamentos y Circulares que se han extendido en el Estado de Michoacn.
Continuacin de la Iniciada por Don Amador Coromina, op. cit., nota 9, pp. 406-408; adems en: Acervo
Histrico de la Casa de la Cultura Jurdica Felipe Tena Ramrez-Morelia, Michoacn (AHCCJ-Morelia).
Fondo: Michoacn, Seccin: Juzgado Primero. Serie: Amparo. Ao: 1926. Caja nm. 4, exps. 87, 88, 89, 90,
92, 93 y 101.
21
Circular nmero 16, remitiendo la Ley nmero 62. En: AGHPEM. Fondo: Secretara de Gobierno.
Seccin: Gobernacin. Serie: Asuntos religiosos. Caja nm. 2, exp. 36. Ley nm. 62. Limita la cantidad de
ministros de cultos religiosos en el Estado: problemas en varios municipios por esa disposicin. Morelia,
Michoacn, de marzo a junio de 1926, f. 2.

197
En respuesta a tal circular, los presidentes municipales acusaron recibo e informaron a
la Secretara de Gobierno haber publicado el citado decreto en las correspondientes
demarcaciones municipales; por ello, se tiene noticia de la recepcin de la Ley nm. 62, en
64 Municipios michoacanos y hasta del nmero de ejemplares recibidos
22
.
Los presidentes municipales, para dar cumplimiento a la circular nm. 16, dieron a
conocer el Decreto Nmero 62 como se aprecia con diversos oficios girados al inspector
general de polica
23
, a los jefes de tenencia
24
y a ministros de culto
25
. Segn constancias, se
registraron casos en los que la autoridad municipal desech algunas solicitudes de clrigos
para su inscripcin en el registro correspondiente; por ejemplo, el ministro de culto
evanglico Manuel Snchez le manifest al gobernador que haba solicitado su registro en
el Municipio de Tacmbaro y que se rehusaban a inscribirlo
26
. En ocasiones, tal omisin
administrativa -manifestaba la autoridad municipal- se deba al desconocimiento de la
norma aplicable
27
, de la forma en que deba abrirse el registro a que se refera el artculo 3
del Decreto Nmero 62
28
, del trmino de registro
29
, del procedimiento de cancelacin del

22
Cfr. Oficios girados por presidentes municipales al Oficial Mayor encargado del Despacho. Ibd., fs. 3-
22, 26, 28-68 y 352.
23
Cfr. Oficio girado por el Presidente Municipal de Morelia. Ibd., f. 27.
24
Cfr. Oficio girado por el Presidente Municipal de Zacapu a los Jefes de Tenencia de Naranja, Tirndaro y
Tarejero. Ibd., f. 69.
25
Cfr. Oficios girados el Presidente Municipal de Zacapu al Cura prroco J. Trinidad Cruz y a los
Presbteros Rafael Hurtado y Fidel Vzquez y Oficio girado por el Presidente Municipal de Ziracuaretiro al
Oficial Mayor encargado del Despacho. Ibd., fs. 23-25 y 41.
26
Cfr. Telegrama, del 14 de abril de 1926, girado por Manuel Snchez al Gobernador y Oficio, del 16 de
abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho, contestando al Presidente Municipal de
Tacmbaro. Ibd., fs. 104 y 77.
27
Cfr. Telegrama, del 15 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Tacmbaro al Oficial
Mayor encargado del Despacho. Ibd., fs. 81-83.
28
Cfr. Oficio, del 26 de marzo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Cuitzeo al Secretario General
de Gobierno, Telegrama, del 1 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Arteaga al Secretario
General de Gobierno y Oficio, del 3 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Tuxpan. Ibd.,
fs. 77, 113 y 117.
29
Cfr. Telegrama, del 6 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Purundiro al Oficial Mayor
encargado del Despacho, Telegrama, del 8 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de
Tuxpan, Oficio, del 9 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Ecuandureo, Telegrama, del
13 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Tacmbaro al Oficial Mayor encargado del
Despacho y Telegrama, del 3 de mayo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Zamora al Oficial
Mayor encargado del Despacho. Ibd., fs. 115, 121, 129, 102 y 218.

198
registro
30
o de las sanciones a imponer a los infractores de estas disposiciones previstas en
el Decreto 62
31
, ah que el Ejecutivo Local tuviera que orientar a la autoridad municipal,
informndole que no existe modelo para la inscripcin de ministros de los cultos y que
treinta das a que refirese dicha Ley, contranse desde fecha de su publicacin en ese
municipio
32
y, en otros supuestos, como ocurri en Tacmbaro, el presidente municipal
fue amonestado, ya que le extraaba al gobernador haya mandado publicar con tanto
retraso esta Ley, que fue le remitida desde el 16 de marzo anterior, pues tal actuacin
implicaba una dilacin maliciosa en el cumplimiento de las disposiciones emanadas del
Cuerpo Legislativo; debiendo usted atenerse a las consecuencias que resulten
33
.
En otras circunstancias, la autoridad municipal dudaba si debe o no permitirse a los
ministros que continen en el ejercicio de su ministerio, en la forma que han venido
hacindolo o sea sin limitacin ni registro hasta fenecer el trmino indicado (art. 4, 2
prrafo, del Decreto 62)
34
, a lo que el Ejecutivo Local estim que dentro del trmino de
treinta das contados desde la fecha de la publicacin del Decreto 62, pueden ejercer su
ministerio sin limitacin del nmero de ministros de cultos
35
y que el ministro de algn
culto que no se haya inscrito en el libro de registro que debe llevar esa presidencia
municipal, caer bajo la sancin de que habla la misma Ley
36
; en cambio, cuando un

30
Cfr. Oficio, del 24 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Zamora al Oficial Mayor
encargado del Despacho. Ibd., f. 204.
31
Cfr. Oficios, del 2 y 19 de abril de 1926, girados por el Presidente Municipal de Contepec. Ibd., fs. 127
y 138.
32
Cfr. Oficio, del 8 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Purundiro, Telegrama, del 8 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del
Despacho al Presidente Municipal de Arteaga, Oficio, del 9 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor
encargado del Despacho al Presidente Municipal de Tuxpan, Oficio, del 13 de abril de 1926, girado por el
Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Cuitzeo, Oficio girado por el Oficial
Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Tuxpan, Oficio, del 13 de abril de 1926, girado
por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Ecuandureo y Telegrama, del 14
de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de
Tacmbaro. Ibd., fs. 116, 114, 118, 80, 122, 130 y 105.
33
Telegrama, del 14 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Tacmbaro. Ibd., f. 103.
34
Oficio, del 20 de marzo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Zamora al Oficial Mayor
35
Oficio, del 24 de marzo de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Zamora. Ibd., f. 107.
36
Oficio, del 13 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Contepec. Ibd., f. 128.

199
clrigo debidamente inscrito en el registro manifestara que no ejercera su ministerio, se
cancelaba su inscripcin, quedando abierta para los que crean conveniente acogerse a la
Ley 62
37
.
Conjuntamente, la autoridad municipal deba sujetarse a cuidar de que se observe y
cumpla estrictamente la Ley 62 de 8 de marzo ltimo y, por lo que hace a las instrucciones
que pide a este mismo respecto, debe slo cuidar por la conservacin del referido
templo
38
. No obstante, la autoridad municipal lleg a impedir el ejercicio del culto
religioso, como aconteci en Susupuato al sacerdote Hermilio M. Montero
39
.
Asimismo, se presentaron casos en los que los presidentes municipales eran
portavoces ante el Ejecutivo Local de las inconformidades populares. En este tenor, las
autoridades municipales de Zinparo
40
, de Yurcuaro
41
y de Purundiro comunicaron la
solicitud del elemento catlico de esa Cabecera y Municipio, relativa a la derogacin del
Decreto nm. 62
42
.
Ante tales comunicados turnados por el edil, las autoridades estaduales llegaron a
amonestar presidentes municipales, ya que no debi transmitir tal solicitud de derogacin
de una ley constitucional
43
.
Paralelamente a las peticiones catlicas remitidas, los presidentes municipales
turnaban informes al Ejecutivo Local acerca del ejercicio de cultos religiosos en sus
correspondientes demarcaciones. As, el edil municipal de Chucndiro report que el cura

37
Oficio, del 28 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Zamora. Ibd., f. 205.
38
Cfr. Telegrama, del 28 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al
Presidente Municipal de Nocuptaro, Oficio, del 29 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor
encargado del Despacho al Presidente Municipal de Contepec y Oficio, del 4 de mayo de 1926, girado por
el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Tingambato. Ibd., fs. 143, 139 y 227.
39
Cfr. Telegrama, del 8 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Susupuato. Ibd., f. 112.
40
Cfr. Oficio, del 26 de marzo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Zinparo al Gobernador.
Ibd., f. 123.
41
Cfr. Oficio, del 26 de abril de 1926, girado por el Secretario de la Diputacin Permanente al Gobernador,
transcribiendo telegrama enviado por el Presidente Municipal de Yurcuaro. Ibd., f. 245.
42
Oficio, del 16 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho, contestando al
Presidente Municipal de Purundiro. Ibd., f. 77.
43
Cfr. Oficio, del 6 de mayo de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Santa Clara, tambin: Oficio, del 6 de mayo de 1926, girado por el Gobernador al Secretario
de la Diputacin Permanente. Ibd., fs. 244-243.

200
Manuel Bjar, radicado en la Tenencia de Tendeparacua del Municipio de Huaniqueo,
efectuaba misas y administraba sacramentos (bautizos y matrimonios) a vecinos de los
ranchos de El Salitre y La Presa, correspondientes a Chucndiro
44
.
Algunos presidentes municipales tuvieron dudas acerca de la exhibicin de las tarjetas
de identificacin expedidas por la Secretara General de Gobierno a los ministros de
culto
45
; por ello, el gobernador consult al Congreso del Estado sobre si no se
extralimitar en sus funciones o facultades al expedir las credenciales a los ministros de
culto, contestndole el secretario de la diputacin permanente que, en sesin del 13 de
mayo de 1926, este H. rgano colegiado haba acordado
46
:
Dgase al Ejecutivo del Estado que en concepto de la H. Diputacin Permanente, y con
referencia a su atento oficio nmero 4117, fechado hoy, aquel Poder no se excede ni se
extralimita en sus funciones o facultades acordando la expedicin de tarjetas de identificacin a
los Ministros de los Cultos que hayan de ejercer su ministerio en el Estado, conforme al Decreto
Nmero 62 de 5 de Marzo prximo anterior, considerando que en esta forma se hace ms
precisa la efectividad de la limitacin que del nmero de Ministros de los Cultos determina
dicho Decreto
Desde ese momento, el criterio gubernamental fue que en el territorio del Municipio
no podrn ejercer su ministerio ms ministros de los autorizados por Ley 62, los que
debern identificarse con la tarjeta expedida por la Secretara de Gobierno
47
.

2.3. La postura del Poder Judicial de Michoacn en la ejecucin del Decreto Nmero
62
El Poder Judicial del Estado de Michoacn lleg a colaborar con la autoridad
administrativa en la ejecucin de las medidas anticlericales; no obstante, por las fuentes
consultadas hasta la fecha, tambin hubo casos en los que la autoridad jurisdiccional no
apoyaba estas medidas. As, existen informes de Rmulo Guerrero, agente del Ministerio
Pblico, de que el Juez de Primera Instancia en Zitcuaro estaba obstruyendo la prctica de

44
Cfr. Oficio, del 6 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Chucndiro al Oficial Mayor
45
Cfr. Oficio, del 18 de mayo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Ecuandureo al Secretario
General de Gobierno. Ibd., f. 331.
46
Oficio, del 13 de mayo de 1926, girado por el Secretario de la Diputacin Permanente del Congreso del
Estado al Gobernador. Ibd., f. 282.
47
Oficio girado por el Oficial Mayor encargado de Despacho al Presidente Municipal de Ecuandureo. Ibd.,
f. 332.

201
actuaciones
48
, por lo que el Ejecutivo local realiz gestiones necesarias ante el Supremo
Tribunal
49
. Pese a estas actitudes de desacato en las que incurrieron algunos jueces, el
presidente del Supremo Tribunal de Justicia inform a la XLI Legislatura, lo siguiente
50
:
Al Poder Judicial, en nuestro rgimen republicano, le corresponde la facultad de aplicar las
leyes que, en el ejercicio de su soberana, el pueblo michoacano ha dictado como normas de
convivencia social. En el desempeo de tan alta misin, el Tribunal de Justicia del Estado ha
observado una conducta por completo apegada a la ley, coadyuvando tambin, dentro de la
rbita de su accin, a las nobles tareas que realizan los Poderes Ejecutivo y Legislativo en bien
del pueblo de esta Entidad

3. La fuerza poltica de la Iglesia catlica
En Michoacn, el movimiento social religioso se intent en un primer momento a
travs de medios pacficos y empleando los canales institucionales. Los ciudadanos
catlicos que se estimaban agraviados con las medidas anticlericales optaban por ejercer los
derechos de peticin, de manifestacin y de accin ante las autoridades competentes; de
ah, que la autoridad poltica no se ocupara de una manera pronta y violenta de frenar una
corriente poderosa orquestada por la fuerza poltica de la Iglesia catlica y que no
concluira sin pactarse aos ms tarde la tregua entre estos dos factores sociales con la
sangre de los ciudadanos mexicanos.

3.1. Acerca de las peticiones de respeto al derecho fundamental a la libertad religiosa
En marzo de 1926, como respuesta a la ley que limitaba el nmero de ministros de
culto en la entidad federativa, y despus de "pedir a Dios luz y de consultarlo

48
Cfr. Telegrama, del 29 de abril de 1926, girado por el agente del Ministerio Pblico Rmulo Guerrero al
Secretario General de Gobierno. Ibd., f. 212.
49
Cfr. Telegrama, del 30 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al agente del
Ministerio Pblico Rmulo Guerrero. Ibd., f. 213.
50
Informe que rindi el ciudadano Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, correspondiente
al periodo del 16 de septiembre de 1926 al 15 del mismo mes de 1927. En: ACEM. Legislatura XLI del
Congreso Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo 1926-1928, Varios. Caja nm. 1, expediente
10, f. 1.

202
detenidamente", el arzobispo de Michoacn, Leopoldo Lara y Torres, orden que el clero
de su dicesis dejara de ejercer sus santos oficios
51
.
Desde el momento en que los sacerdotes de la Arquidicesis de Michoacn recibieron
la instruccin arzobispal de suspender el ejercicio de su ministerio, slo algunos sacerdotes
solicitaron su inscripcin al registro correspondiente ante la autoridad competente
52
; por
ello, el ferviente sector catlico se sinti desprotegido espiritualmente y decidi solicitar a
las autoridades polticas brindaran la proteccin requerida para el ejercicio de su derecho a
la libertad religiosa, implicando con ello, entre otras acciones, derogar el Decreto Nmero
62. Son mltiples los escritos de peticin remitidos por catlicos al Ejecutivo Local durante
los meses de marzo a junio de 1926
53
; la respuesta que el Ejecutivo Local dio a las
mltiples peticiones remitidas por diversos sectores sociales detractores de las
disposiciones anticlericales, fue que no tena facultades para derogar el Decreto 62
54
y que
deban expresar tal solicitud al Congreso Local
55
.

3.2. Las manifestaciones pacficas en contra de la poltica laicista

51
Cfr. "Instruccin a los sacerdotes de la Arquidicesis de Michoacn", Boletn Eclesistico de la
Arquidicesis de Michoacn. Morelia, Nm. 4, 1926, p. 99. Cit. por: Boyer, Christopher R., op. cit., nota 3,
p. 213.
52
Por ejemplo, el 19 de abril, Ignacio Snchez . y J. T. Abarca, sacerdotes designados debidamente por el
Ilmo. Sr. Obispo de Zamora para ejercer en esta Parroquia nuestro Ministerio, solicitaron la inscripcin en el
registro de Penjamillo, Cfr. Oficio, del 3 de mayo de 1926, girado por el Presidente Municipal de
Penjamillo al Secretario General de Gobierno. En: AGHPEM. Fondo: Secretara de Gobierno. Seccin:
Gobernacin. Serie: Asuntos religiosos. Caja nm. 2, exp. 36. Ley nm. 62. Limita la cantidad de ministros de
cultos religiosos en el Estado: problemas en varios municipios por esa disposicin. Morelia, Michoacn, de
marzo a junio de 1926, f. 289.
53
En este sentido, el 21 de abril de 1926, los catlicos que habitaban en la ciudad de Zamora colocaron en los
frentes de sus casas un letrero con el siguiente mensaje: Pedimos respetuosamente al Gobierno del Estado no
se disminuya insuficiente nmero de sacerdotes que tenamos.- Por tanto esperamos esa Representacin
Popular acceda a respetuosa peticin. A pesar de esa peticin popular, a finales de ese mismo mes y ao, los
presbteros Manuel Fulcheri, Manuel Sandoval, Nicols Gmez y Benjamn Serafn, dejaron de ejercer su
ministerio en Zamora. Cfr. Oficio, del 26 de abril de 1926, girado por el Secretario de la Diputacin
Permanente al Gobernador, transcribiendo telegrama enviado por vecinos de Zamora y Oficio, del 28 de
abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Zamora.
Ibd., fs. 249 y 205.
54
Cfr. Oficio, del 13 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Zinparo y Telegrama girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente del
Gremio de Fruteros de Sahuayo. Ibd., fs. 124 y 285.
55
Cfr. Telegrama, del 23 de marzo de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho. Ibd., f.
131.

203
Los catlicos, al no recibir la respuesta esperada por parte de las autoridades, se
organizaron para realizar movilizaciones pacficas en contra de la poltica anticlerical; estas
manifestaciones religiosas se extendieron a diversas regiones del Estado, destacando las
realizadas durante los dos primeros meses de iniciacin de vigencia del Decreto Nmero
62. Existe registro de las protestas efectuadas el 25 de marzo en Zinparo; el 21 de abril en
Yurcuaro
56
; el 22 de abril en Santa Clara
57
, Indaparapeo
58
y Purundiro
59
; el 25 de abril,
nuevamente, Purundiro; el 28 de abril en Zamora
60
y Peribn; el 29 de abril en Coeneo de
la Libertad y el 2 de mayo en Coalcomn
61
.

3.3. El comienzo de la oposicin frontal de los catlicos contra la poltica anticlerical
La confrontacin radical de los catlicos michoacanos ante la poltica anticlerical
empez a tener sus brotes desde la primavera de 1926. Uno de los primeros hechos ocurri
en Zitcuaro
62
.
Adems de los enfrentamientos fsicos que fueron presentndose de forma frecuente
y aguda, los catlicos michoacanos se sumaron a combatir el anticlericalismo a travs de
propaganda religiosa. Diversos volantes fueron considerados por la autoridad poltica como
propaganda sediciosa; de ah, que los sujetos involucrados en la elaboracin o en la
difusin de stos fueran involucrados en procesos judiciales. De la misma manera, se

56
transcribiendo telegrama enviado por el Presidente Municipal de Yurcuaro. Ibd., f. 245.
57
transcribiendo telegrama enviado por el Presidente Municipal de Santa Clara. Ibd., f. 242.
58
Cfr. Telegrama, del 22 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Indaparapeo. Ibd., f. 125.
59
Cfr. Diligencias del agente del Ministerio Pblico. En: AHCCJ-Morelia. Fondo: Michoacn. Seccin:
Juzgado Primero. Serie: Penal. Ao: 1926. Legajo nm. 3, exp. 46. Instruida en contra de los responsables de
dos manifestaciones mudas, llevadas a cabo por los catlicos de Purundiro, fs. 5-11.
60
Cfr. Telegrama, del 28 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Jacona al Gobernador. En:
AGHPEM. Fondo: Secretara de Gobierno. Seccin: Gobernacin. Serie: Asuntos religiosos. Caja nm. 2,
exp. 36. Ley nm. 62. Limita la cantidad de ministros de cultos religiosos en el Estado: problemas en varios
municipios por esa disposicin. Morelia, Michoacn, de marzo a junio de 1926, f. 144.
61
Cfr. Telegrama, del 28 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Coalcomn al
Gobernador. Ibd., f. 239.
62
Debido a la magnitud de los sucesos ocurridos la tarde del 27 de abril de 1926, el presidente municipal
interino remiti informe al Oficial Mayor encargado del Despacho. Cfr. Telegrama, del 28 de abril de 1926,
girado por Alberto Aceves al Gobernador o al Secretario e Informe, del 29 de abril de 1926, rendido por el
Presidente Municipal Interino de Zitcuaro al Oficial Mayor encargado del Despacho. Ibd., fs. 174-179 y
311-312.

204
aprecia que los catlicos michoacanos estaban comprometidos con las acciones de
organizaciones catlicas como la LNDLR; por ello, se avisara del boicot econmico y se
difundira el Programa a que se sujetarn todos los catlicos, desde el da 31 de julio de
este ao, hasta que sean derogadas las leyes opresoras de la libertad de conciencia y de la
iglesia catlica
63
.
En este ambiente de tensin, donde se presentaban aparentemente hechos aislados,
finalmente la mecha de la rebelin cristera se encendi en Ciudad Hidalgo; en este lugar,
con motivo de la aplicacin por parte de las autoridades municipales de las leyes
restrictivas, se form un sindicato catlico que lanz bonos, con objeto de reunir algn
dinero para "comprar elementos para defenderse". A fines del ao de 1926, Isidro Martnez,
Tranquilino Correa y otros vecinos se armaron y se fueron a los cerros cercanos, donde se
les unieron ms tarde los rebeldes de Villa Olgun, al mando del jefe Manuel Chaparro.
Sostuvieron algunos combates con las fuerzas federales, pero ante la superioridad de stas,
los cristeros optaron siempre por retirarse, a pesar de lo cual el pabilo qued encendido y se
mantuvo as hasta que posteriormente fueron absorbidos por fuerzas de mayor
significacin. Este grupo recibi elementos de los miembros del Sindicato Catlico de
Ciudad Hidalgo y de la LNDLR, por medio del jefe Jess Camacho Mercado. Para el ao
de 1927, los cristeros se pusieron en contacto con otras fuerzas cercanas, unindose a jefes
ms importantes para realizar la campaa de este lugar. No hay duda, que Michoacn se
convirti en una de las zonas ms importantes y mejor organizadas del territorio nacional
en el momento lgido de la Guerra Cristera, habiendo participado los ms importantes y
connotados jefes cristeros: primero, el general Luis Navarro Origel; despus, el general
Jess Degollado y Guzar, y por ltimo, el general Enrique Gorostieta
64
.

Conclusiones no conclusivas

63
En: AHCCJ-Morelia. Fondo: Michoacn. Seccin: Juzgado Primero. Serie: Penal. Ao: 1926. Legajo nm.
4, exp. 90. Instruida, por el delito de ataques a la paz pblica, en contra de los que resulten responsables;
tambin: exp. 102/926. Instruida, por el delito de ataques a la paz pblica, en contra de: Guerrero, Salvador y
Mares, Jess, f. s/n.
64
Cfr. Olivera Sedano, Alicia, op. cit., nota 8, pp. 166-167.

205
Para concluir resumir algunas ideas a las que me he referido con antelacin y
apuntar algunas hiptesis para futuros trabajos:
1 El enfrentamiento Estado-Iglesia, pospuesto desde la Reforma, llev a una de las
rebeliones ms controvertidas de la historia de Mxico: el conflicto religioso denominado
Guerra Cristera, caracterizado por el modelo anticlerical asumido por el Gobierno
Federal y sus aliados, que refrendaba la postura liberal del movimiento revolucionario
consagrado en la Constitucin de Quertaro, y por una cada vez mayor influencia socio-
poltica de la Iglesia catlica en la formacin y en la movilizacin de diversos grupos de
presin.
2 Desde 1914, los gobiernos revolucionarios formularon medidas restrictivas al clero
y a la Iglesia catlica en diversas entidades federativas; en el Estado de Michoacn, el
detonante del movimiento religioso fue la limitacin que realizaron las autoridades, del
nmero de ministros de culto que podran ejercer sus tareas espirituales en Michoacn,
publicada en el Decreto Nmero 62, el 18 de marzo de 1926, en el Peridico Oficial del
Estado.
3 En Michoacn, el movimiento social religioso se intent, en un primer momento, a
travs de medios pacficos, ejerciendo los ciudadanos sus derechos de peticin,
manifestacin y accin ante las autoridades competentes, que posteriormente derivaran en
protestas pblicas, crticas al sistema poltico e impresin de propaganda sediciosa.
4 Los expedientes judiciales sobre delitos federales y sobre recursos de amparo han
sido una fuente, en mi opinin, poco utilizada al examinar el conflicto poltico-religioso en
Michoacn y sugerira su abordaje, pues si se tiene en cuenta que es competencia federal
desde la rebelin hasta el robo de esculturas religiosas, as como el amparo y la proteccin
de los derechos fundamentales, se comprender el amplio campo de investigacin que estos
expedientes pueden llegar a abrir. Considero que los expedientes judiciales tienen una
indudable ventaja informativa, ya que mientras los partes e informaciones tanto
gubernamentales como cristeras tienden a desvirtuar los hechos en alguna forma, los
expedientes buscan esclarecer los acontecimientos dentro de una investigacin promovida
ante el Juez de Distrito, con el objetivo deslindar responsabilidades; en el caso de

206
Michoacn, tambin son de utilidad para contrastar las fuentes localizadas en otros acervos
histricos. Por ltimo, quisiera llamar la atencin sobre un aspecto interesante. Diversos
expedientes judiciales contienen documentos (manifiestos, propaganda religiosa en forma
de volantes, cartas, peridicos, etctera) que, en muchos casos, puede que sean los nicos
ejemplares que se conserven en la actualidad.
5 Los planteamientos jurdicos y los criterios recogidos en los diversos expedientes
que fueron de la competencia del Dcimo Primer Circuito del Poder Judicial de la
Federacin durante 1926, constituyen herramientas indispensables para identificar el
trasfondo de las acciones polticas instrumentadas con el propsito de conciliar las
relaciones entre las autoridades gubernamentales y eclesisticas.
HISTORIA 207 - 234

Reflexiones en Torno al Estudio de la
Historia del Derecho Constitucional Mexicano

Cuauhtmoc Manuel De Dienheim Barriguete

La historia constitucional no es un pasado inerte sino la continua
reelaboracin de las races constitucionales del ordenamiento que nos
es impuesta en el presente por las exigencias constitucionales del
futuro
Gustavo Zagrebelsky

Resumen: Advertencia Preliminar; I . I ntroduccin; I I . Texto y contexto; I I I . Los Documentos
Constitucionales; I V. La I nfluencia I nternacional; V. Visin de Conjunto; VI . Punto de I nicio; VI I .
Conclusiones; Bibliografa y fuentes.

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Licenciado en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo y egresado de la Maestra
en Derecho Constitucional de la Universidad Latina de Amrica. Profesor de Derecho Constitucional en la
Licenciatura en Derecho en la Universidad Latina de Amrica y Vicerrector Acadmico en la misma
universidad.

208

El presente trabajo no pretende ser una gua metodolgica para el estudio de la historia del
derecho constitucional mexicano, cuestin que es por dems compleja y que excede en
mucho las pretensiones de estas modestas reflexiones que no persiguen sino slo el llamar
la atencin sobre algunos de los problemas que frecuentemente se presentan al emprender
dicho estudio, y proponer tambin algunas posibles soluciones que coadyuven a la mejor
comprensin de nuestra historia constitucional.

I. INTRODUCCIN

La historia del derecho constitucional mexicano es para los estudiosos de la historia del
derecho y de la historia de Mxico en general, un aspecto sumamente interesante, puesto
que refleja la evolucin de Mxico con todos sus vaivenes, sobresaltos, encuentros y
desencuentros en la bsqueda de un modelo propio de pas y tambin de una identidad
nacional.

En un perodo de un poco ms de cien aos (1810-1917) podemos percatarnos que nuestro
pas pas por mltiples formas de gobierno creando documentos constitucionales diversos
que daran sustento a dicha organizacin.

Del modelo monrquico altamente centralizado que vivi la Nueva Espaa y del
embrionario modelo de organizacin poltica de repblica central de la Constitucin de
Apatzingn (1814), pasaramos a ser al momento de nuestro surgimiento como pas
independiente, una monarqua con el Imperio de Agustn de Iturbide (1822) y de ah a ser
una Repblica Federal segn lo dispuesto por la Constitucin de 1824.

Posteriormente y desde 1836, con las 7 Leyes, se establecera el centralismo en Mxico,
mismo que se prolongara hasta 1847, ao en el que efmeramente se restablecera el

209
federalismo con el Acta Constitutiva y de Reformas, para despus pasar a la dictadura de
Antonio Lpez de Santa Anna, la cual dara paso a una nueva organizacin de la repblica
Federal con la constitucin de 1857 que al poco tiempo desencadenara una guerra civil y
que despus desembocara en el establecimiento de nueva cuenta de otra monarqua con el
llamado segundo Imperio Mexicano de Maximiliano.

Finalmente se establecera ya y al parecer de manera definitiva el federalismo, y la forma
de gobierno de una repblica, rasgos que aunque con algunos sobresaltos y exabruptos han
subsistido hasta nuestros das, y que seran confirmados despus de un agitado periodo de
revolucin, por la propia Constitucin de 1917.

Como podemos apreciar la vida constitucional mexicana ha sido sumamente intensa y llena
de cambios, lo cual ha implicado una agitada historia patria, llena de revoluciones, golpes
de estado, guerras, traiciones y una gran cantidad de pronunciamientos, planes, pactos y por
supuesto tambin la existencia de mltiples documentos constitucionales que han surgido
tratando de dar respuesta a los problemas existentes de cada poca y que han buscado
establecer un orden que responda a las necesidades del momento.

Sin lugar a dudas no es nada sencillo comprender adecuadamente nuestra historia
constitucional, siendo sta tan diversa y cambiante como ha sido la propia historia de
nuestro pas.

Por esta razn es que debe ponerse el mayor cuidado al momento de estudiar la historia del
derecho constitucional mexicano y deben tomarse en cuenta varias cuestiones que resultan
ser indispensables para su adecuada comprensin, y que aunque quizs obvias para algunos,
resulta que frecuentemente no son atendidas debidamente, generndose una incomprensin
de los temas o interpretaciones alejadas de la realidad y que no corresponden con lo que ha
sido efectivamente la vida constitucional nacional.

210
Cabe mencionar que incluso ya desde 1932 buena parte de esta problemtica haba sido
descrita por Don Manuel Herrera y Lasso en su obra Estudios polticos y
constitucionales, al sealar que: durante mucho tiempo la enseanza del Derecho
constitucional se imparti en Mxico, con frmulas generales y palabras sonorasBien
poco se hablaba de las Constituciones inglesa y norteamericana; no se estudiaban los
antecedentes netamente nacionales de nuestra organizacin poltica; no se volvan los
ojos a la tradicin colonial el mundo comenzaba para nosotros, cuando muy pronto, en
1814, con el Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana- ni se
tomaba en cuenta la Constitucin de Cdiz En suma: frmulas doctrinarias,
declamaciones vacas y cuando mucho, interpretacin gramatical de los textos. Y todo ello,
dentro de la actitud menos cientfica posible: la de una ciega admiracin y un religioso
respeto por la ley fundamental, como si los congresos constituyentes legislaran desde el
Sina y su obra fuese algo divino e intangible
1
.

As pues, podemos darnos cuenta que el problema no es para nada nuevo, sino que viene ya
de larga data y no obstante ello, tristemente contina subsistiendo; razn por la cual vale la
pena reflexionar al respecto y buscar aportar algunas propuestas para solucionarlo.

III. TEXTO Y CONTEXTO

Una constante en los pases iberoamericanos ha sido la inestabilidad de sus gobiernos desde
los comienzos mismos del constitucionalismo, dndose una gran cantidad de cambios de
gobierno, derribndose unos a otros y surgiendo nuevos a travs de guerras civiles,
revueltas, revoluciones, pronunciamientos militares y golpes de estado.

1
FERRER Muoz, Manuel, Panormica de los Estudios sobre Derecho Constitucional en Mxico durante
el siglo XX, en CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, scar y PREZ Portilla, Karla (comps.),
Constituciones Histricas de Mxico, Ed. Porra/UNAM, Mxico, 2002, pp. 128 y 129.

211
De esta manera muchos de los pases de Amrica Latina incluido Mxico, a pesar de que
desde hace ya mucho tiempo, desde sus orgenes como estados independientes han tenido
constituciones, la realidad es que muy pocos de sus gobiernos han sido constitucionales
2
.

Esta situacin denota que a pesar de la existencia de documentos constitucionales la vida
constitucional ha sido en realidad bastante limitada. As pues, podemos darnos cuenta que
una cosa ha sido la Constitucin como documento y otra el Estado Constitucional, que es
una realizacin histrica
3
.

Las constituciones no han sido cumplidas cabalmente, no han sido respetadas y no han
perdurado en el tiempo. Han sido inventadas y reinventadas una y otra vez al por mayor
con un carcter programtico solamente, sin llegar a establecerse como autnticas normas
jurdicas vigentes y positivas (constitucin normativa).

El saldo de esto es por supuesto negativo, ya que ello ha originado que se presenten dos
situaciones distintas entre s: una la planteada por el texto constitucional y otra la que se
vive realmente en la sociedad, generndose as de esta manera en nuestro pas una brecha, y
a veces un profundo abismo, entre lo que ha sido por una parte la constitucin real y por la
otra la constitucin escrita.

Es por ello que para entender la historia constitucional de un pueblo como el mexicano, no
slo debemos conocer sus textos constitucionales sino saber cmo se aplicaron y cul fue la
realidad histrica que se vivi en esa poca y en esa sociedad.

Por esta razn, tratar de separar o desvincular la historia de Mxico y la de su derecho
constitucional nos conducira a graves errores y nos provocara equvocos y confusiones

2
BRAVO Lira, Bernardino, El Estado Constitucional en Hispanoamrica 1811-1991, Escuela Libre de
Derecho, Mxico, 1992, p. 8
3
Ibdem, p. 15

212
que no nos permitiran una cabal comprensin de lo que ha sido la evolucin y desarrollo
del derecho constitucional en nuestro pas
4
.

La historia del derecho constitucional mexicano es un campo apasionante tanto para
historiadores, abogados, socilogos y politlogos e incluso para cualquier persona, ya que a
travs de ella podemos darnos cuenta no slo de los movimientos y cambios polticos y
sociales que ha sufrido nuestro pas, a lo largo del tiempo, sino tambin de la
transformacin que ha experimentado el Estado Mexicano en su estructura y organizacin,
y por supuesto del mismo modo nos remite igualmente al campo de las relaciones
internacionales y a la interaccin entre Mxico y los distintos pases del orbe.

As, el estudio histrico del derecho constitucional implica un anlisis complejo y
multidisciplinar de la materia, que no puede reducirse como en algunas ocasiones se ha
hecho solamente al anlisis del contenido de ciertos documentos jurdicos reconocidos
formalmente como Constituciones.

Con esto no quiero decir que no importe el contenido textual de dichos documentos, sino
que el mismo no puede ser comprendido cabalmente si no es abordado, conocido y
analizado el contexto dentro del cual surgieron.

No cabe duda que los textos constitucionales han tenido por s mismos una influencia
determinante en el mayor o menor xito de nuestras instituciones pero no se pueden
explicar por s mismos abstrayendo la circunstancia histrica que permiti su creacin y su
posterior aplicacin o desaplicacin.
5

4
De la Hidalga, Luis, Historia del Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porra, Mxico, 2002, pp. XIII
y 666.
5
CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, scar y PREZ Portilla, Karla (comps.), Constituciones
Histricas de Mxico, Ed. Porra/UNAM, Mxico, 2002, P. XI.

213
Por esta razn al referirse a los textos normativos, atinadamente seala el jurista italiano
Paolo Grossi, que no debemos olvidar el hecho de que: el texto mismo siempre es
representacin de una realidad de fondo, una representacin parcial y artificiosa por
aadidura; el texto es como la cumbre emergente de un continente sumergido, resultando
engaosa la observacin de la parte visible y precisndose en cambio la zambullida para
apreciar la sustancia efectiva del fenmeno
6
.

Para dimensionar correctamente el contenido y alcance de una Constitucin siempre es
imprescindible conocer las circunstancias histricas que le dieron origen, analizar los
factores reales de poder que en ese momento imperaban, analizar las causas sociales,
polticas, econmicas y hasta culturales que motivaron su creacin y buscar comprender
cuales fueron los fines y metas que se pretendieron lograr con su implementacin.

Incluso ya desde principios del siglo XX el jurista mexicano Rodolfo Reyes sealaba la
necesidad de superar el estudio exclusivo del texto legal fundamental, pues consideraba que
el derecho constitucional encierra mucho ms que el estudio de esas leyes () sus
horizontes son amplios y no llena su misin el constitucionalista que no percibe que la vida
social en sus actividades polticas constituye el principal objetivo de su estudio, sobre todo
cuando es evidente que slo por excepcin esa vida coincide con la ley escrita y ms an en
pases como el nuestro en el que la diferencia alcanza a veces los lmites de la contradiccin
ms absoluta
7
.

La idea es, como dice Zagrebelsky, entender a la constitucin como un nexo entre pasado y
futuro; es decir como un efecto de ciertas causas y a la vez como una causa productora de

6
GROSSI, Paolo, Derecho, Sociedad, Estado (una recuperacin para el derecho), Escuela Libre de
Derecho/El Colegio de Michoacn A. C. / Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Mxico,
2004, p. 84.
7
CRDENAS Gutirrez, Salvador, La historia constitucional mexicana a travs de sus alegoras en
Poder Judicial de la Federacin y Suprema Corte de Justicia de la Nacin; La Constitucin Mexicana y sus
Alegoras, Mxico, 2006, p. 14.

214
ciertos efectos y por ello para ser comprendida debe ser interpretada como un acto que
relaciona un pasado constitucional asumido como valor y un futuro que se nos ofrece como
problema para resolver en la continuidad. De esta manera el pasado y el futuro se ligan en
una nica lnea y, al igual que los valores del pasado orientan la bsqueda del futuro, as
tambin las exigencias del futuro obligan a una continua puntualizacin del patrimonio
constitucional que viene del pasado y por tanto a una incesante redefinicin de los
principios de la convivencia constitucional, situacin que hace que la dimensin histrica
del derecho constitucional no sea un mero accidente anecdtico sino un verdadero
elemento constitutivo del derecho constitucional actual
8
.

Se trata pues no slo de estudiar los documentos sino la realidad constitucional, dentro de la
cual estos surgieron y dentro de la cual rigieron.

En suma el texto sin el contexto pierde sentido y no puede ser analizado, valorado e
interpretado adecuadamente, pues como dice Konrad Hesse, la constitucin de una
concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidad de sus normas y sus problemas
han de ser comprendidos desde una perspectiva histrica. Slo la conciencia de esta
historicidad permite la comprensin total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones
jurdico y poltico-constitucionales. Esto es algo que no puede ofrecer una teora general y
abstracta, insensible, que no enmarque la constitucin en la realidad poltico-social y sus
peculiaridades histricas
9
.

Por ltimo, vale la pena resaltar que entre texto y contexto se va a generar una relacin
circular y de dependencia mutua, ya que para conocer las constituciones es indispensable
estudiar nuestra historia, a la vez que para conocer la historia que nos distingue como
nacin, es indispensable tambin estudiar las diversas constituciones que hemos tenido.

8
ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y Constitucin, Ed. Trotta, Madrid, 1996, pp. 90 y 91.
9
Citado por CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, scar y PREZ Portilla, Karla (comps.), en
Constituciones Histricas de Mxico, Ed. Porra/UNAM, Mxico, 2002, p. XII.

215

IV. LOS DOCUMENTOS CONSTITUCIONALES

Otra cuestin importante a tomar en cuenta es la relativa a que documentos estudiar dentro
de la historia del derecho constitucional. A este respecto considero que resulta necesario
trascender el concepto formalista y legalista de constitucin que considera como tal slo
a unos cuantos documentos que llenan determinadas caractersticas y por el contrario, es
imprescindible incluir el estudio de otros documentos, instituciones y prcticas, que tienen
que ver con la conformacin, organizacin y funcionamiento del Estado, es decir con la
constitucin en sentido material.

A este respecto es preciso sealar que en nuestro pas usualmente se ha brindado especial
atencin al estudio de slo ciertos documentos como son
10
:

La Constitucin de Apatzingn de 1814 (Decreto Constitucional para la
Libertad de la Amrica Mexicana).
El Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana de 1824.
La Constitucin de 1824.
Las Siete Leyes Constitucionales (1836).
Las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843.
El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847.
La Constitucin de 1857 y,
La Constitucin de 1917.

Y por lo general se han dejado de lado el estudio de otros importantes documentos como
son por ejemplo:

10
Por ejemplo en el libro de Emilio O. Rabasa Historia de las Constituciones se realiza una clasificacin de
las que pueden ser consideradas como constituciones mexicanas mismas que se analizan en dicho texto y
que coinciden con los arriba mencionadas, dejando fuera de estudio a otros documentos constitucionales.

216

La Constitucin de Cdiz de 1812 (en donde incluso participaron diputados
novohispanos como Jos Miguel Ramos Arizpe quien tambin fue diputado
en el Constituyente de 1825-1824).
El Plan de Iguala.
Los Tratados de Crdoba de 1821.
Las Bases Constitucionales aceptadas por el Segundo Congreso Mexicano al
instalarse el 24 de febrero de 1822.
El Reglamento Poltico Provisional del Imperio Mexicano de 1822.
Las Bases para la Administracin de la Repblica hasta la promulgacin de la
Constitucin (1853).
El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865.

Todos estos documentos encierran una gran riqueza en sus disposiciones y nos ayudan a
tener una visin ms amplia y ms completa de nuestra historia patria. Cabe mencionar que
la exclusin del estudio de tales documentos ha obedecido ms a razones ideolgicas y
polticas que a cuestiones jurdicas o histricas que realmente justifiquen tal situacin
11
.

Si se quiere llevar a cabo una verdadera comprensin histrica del fenmeno
constitucional, debe hacerse un estudio integral y secuencial del mismo sin fragmentaciones
y sin saltos, ya que estos generan abismos, lagunas o espacios vacos que difcilmente
pueden ser llenados si no se consideran todos los documentos en su conjunto debidamente
concatenados. Una visin parcial y fragmentada de la historia constitucional mexicana slo
nos conducir a interpretaciones y conclusiones igualmente parciales y fragmentadas.

11
Todos estos documentos pueden consultarse en las obras: CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, scar y
PREZ Portilla, Karla (comps.), Constituciones Histricas de Mxico, Ed. Porra/UNAM, Mxico, 2002,
y en TENA Ramrez, Felipe, Leyes Fundamentales de Mxico 1808-1994, Decimoctava edicin, Ed.
Porra, Mxico, 1994 en donde se reproduce su texto completo.

217

Hoy ms que nunca en pleno siglo XXI es necesario ir ms all de la versin maniquea de
la historia en donde unos son buenos y otros son malos. Cierto es que se ha dicho que la
historia la escriben los vencedores, pero hoy por hoy es imprescindible, no conformarse
con la historia oficial que se nos ha impuesto, pues afortunadamente existen mltiples
elementos y fuentes de informacin que pueden ayudarnos a tener la otra versin de la
historia. Es preciso hacer notar que en ocasiones las versiones de la historia pueden ser no
slo distintas sino incluso hasta contradictorias y que no slo habr dos versiones sino
incluso tres o muchas ms, y no por ello habr que tomar solamente una de ellas como la
buena y verdadera y descartar a las dems por falsas. Es preciso conocerlas todas o las ms
posibles tratando de recurrir en lo posible, a las fuentes ms directas para as poder obtener
una visin ms amplia y normar nuestro criterio. Recordemos que a los ojos del espectador
las cosas ocurren de diversa forma dependiendo del lugar en donde ste se encuentra
situado y de la perspectiva del fenmeno que tiene ante su vista.

En este punto quiero recalcar que resulta sumamente importante revalorizar la importancia
de la historia en el campo jurdico e impulsar y motivar a la investigacin en la materia a
fin de que podamos recobrar poco a poco aquellas piezas perdidas que an nos faltan para
completar de dibujar de manera ms completa e integral la historia constitucional de
nuestro pas.

V. LA INFLUENCIA INTERNACIONAL

Otro aspecto relevante en relacin con la historia del derecho constitucional mexicano es el
relativo a la influencia y trascendencia que ha tenido el mbito internacional, tanto en su
surgimiento como en su desarrollo posterior hasta nuestros das.

La historia del Estado Constitucional Moderno es relativamente reciente, pues tiene escasos
dos siglos de antigedad y se trata de una historia sumamente accidentada caracterizada por

218
la multiplicidad de cambios y en la que salvo quizs el caso de Inglaterra y los Estados
Unidos, los dems estados han tenido varias constituciones y consecuentemente diversos
tipos de gobiernos; Francia incluso ha tenido no menos de 10 Constituciones y 12
regmenes polticos
12
.

La consolidacin del Estado Constitucional ha sido distinta en las diversas partes del
mundo, pues no obstante que en la Europa Central y Occidental se unific bajo ciertos
principios y de manera ms o menos uniforme y siguiendo un cierto proceso; en la Europa
Oriental, en Amrica Latina, en Asia y en frica el proceso ha sido distinto y con marcadas
diferencias con avances y retrocesos y caracterizndose por un alto grado de incertidumbre
e inestabilidad.

Sin embargo, es preciso no olvidar que el constitucionalismo, como la codificacin no es un
fenmeno aislado de un solo pas o de un conjunto de pases, sino que abarca mbitos
mucho ms amplios. Por lo tanto no es un fenmeno que pueda comprenderse
adecuadamente mediante el estudio individual de la historia constitucional de un pas
exclusivamente.

La interaccin e influencia que han ejercido a nivel mundial ciertos regmenes
constitucionales como el Ingls, el Norteamericano, el Francs, el Alemn, y algunos otros,
es un aspecto que debe ser considerado necesariamente, si se quiere tener una idea ms
acertada del proceso histrico constitucional de un pas.

Efectivamente, por desgracia en no pocas ocasiones al estudiarse la historia del derecho
constitucional mexicano se le desvincula o no se le vincula en la proporcin debida con los
sucesos acontecidos a nivel internacional y con las influencias, intervenciones, aportaciones
e intromisiones que ciertos pases han realizado en relacin con nuestro pas y que han
determinado sustancialmente, la cada, el triunfo, la supervivencia o el declive de formas de

12
BRAVO Lira, Bernardo, Op. Cit., p.5

219
organizacin y de gobierno, as como el consiguiente nacimiento, derogacin o reforma de
los documentos constitucionales respectivos.

Como ejemplo de tales eventos internacionales tenemos obviamente la Declaracin de
Independencia Americana de 1776 y la expedicin de la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica en 1787 (Constitucin de Filadelfia), as como la Revolucin Francesa
de 1789 y sus documentos emitidos, los cuales sin lugar a dudas influyeron
ideolgicamente de manera poderosa en el futuro del constitucionalismo mexicano.

Otros ejemplos importantes de la interaccin y vinculacin del mbito internacional con la
historia nacional son los siguientes:

La lucha entre las distintas potencias europeas (Inglaterra, Espaa, Portugal y
Francia) por poseer y controlar lo ms posible, cada una de ellas, al
continente americano.

Las tensiones entre Carlos IV y su hijo Fernando VII y su lucha por el poder
espaol, as como la pugna entre Francia e Inglaterra que originara la
invasin napolenica a Espaa, la Constitucin de Bayona y la entronizacin
de Jos Bonaparte en Espaa y la creacin de la Constitucin Poltica de la
Monarqua Espaola promulgada en Cdiz en 1812, todos ellos hechos
relevantes que a la postre determinaran el movimiento independentista en
Mxico
13
y en el resto de la Amrica Espaola.

La expedicin del espaol Francisco Xavier Mina procedente de Inglaterra
con 300 mercenarios que busc apoyar la Independencia de Mxico en el ao

13
En relacin a la influencia recproca entre los acontecimientos ocurridos en Espaa y la Nueva Espaa con
motivo de la Constitucin de Cdiz, vase la obra: ESTRADA Michel, Rafael, Monarqua y Nacin entre
Cdiz y Nueva Espaa, Ed. Porra, Mxico, 2006.

220
de 1817. Esta empresa estara fraguada en Londres y en los Estados Unidos y
cont con jefes de distintas nacionalidades: el coronel alemn conde Ruuth,
el suizo Maylefer, el norteamericano Young, los espaoles Sard y Goi, y el
colombiano Montilla y fue dirigida intelectualmente por el padre Servando
Teresa de Mier, el propio Mina y el habanero Infante
14
.

El levantamiento en Espaa del comandante Rafael del Riego buscando
restablecer la Constitucin de Cdiz y obligar al rey a jurarla, situacin que a
fin de cuentas revivira la cuestin de la independencia de Mxico y que
culminara con la consumacin de la misma en 1821.

El movimiento encabezado por Simn Bolvar que busc unificar a la
Amrica Latina en la primera mitad del siglo XIX en una confederacin
(1822).

El reconocimiento de los nuevos pases latinoamericanos recin
independizados por parte de los Estados Unidos (incluido Mxico) y el apoyo
decidido y real que Inglaterra otorg al movimiento de emancipacin
latinoamericana
15
.

La declaracin del presidente norteamericano James Monroe en 1823 que
ante el intento de Espaa de reconquista de sus colonias americanas y la
posible expansin de los rusos que buscaban extender su costa americana

14
ZAVALA, Silvio, Apuntes de historia nacional 1808-1974, Quinta edicin, tercera reimpresin, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1999, p. 42
15
Es preciso sealar que en un primer momento las medidas que Gran Bretaa tom para proteger y defender
a los pases latinoamericanos recin liberados fueron totalmente prcticas y efectivas, mientras que las
adoptadas por los Estados Unidos fueron de naturaleza doctrinaria y propagandstica. Para mayor detalle ver
la obra de BOERSNER, Demetrio, Relaciones Internacionales de Amrica Latina, Ed. Nueva Sociedad,
Reimpresin 2004 de la Quinta edicin, Venezuela, 2004 pp. 67-86.

221
hacia el sur, manifestara que los Estados Unidos consideraran un acto
agresivo cualquier tipo de intervencin de un gobierno europeo en el
continente Americano. Esta declaracin dara origen a la llamada Doctrina
Monroe, la cual se ha resumido genricamente en la frase Amrica para los
americanos, misma que tendra un impacto muy grande en general en la
historia de Amrica Latina y en la actitud de los Estados Unidos con respecto
a ella
16
.

La influencia de los ideales de Norteamrica y del constitucionalismo de los
Estados Unidos en la creacin y contenido de las constituciones mexicanas
de 1824, 1847, 1857 y 1917.

La fuerte influencia de las logias masnicas extranjeras en la poltica
mexicana durante los primeros aos de vida independiente y la pugna entre la
Logia Escocesa (integrada por miembros pro britnicos, moderados,
centralistas, y embrionariamente conservadores) con la Logia Yorkina
(integrada por antiespaoles, radicales, pro norteamericanos, federalistas, y
embrionariamente liberales)
17
detrs de las cuales se escondan intereses
ingleses y norteamericanos y que buscaban incesantemente que se
estableciera un proyecto de pas determinado, afn a los intereses particulares
de cada uno de ellos y que originaran una larga lucha entre mexicanos que

16
Con relacin a la Doctrina Monroe vale la pena consultar el interesante artculo de C (Archival C.
Coolidge,) denominado El Futuro de la Doctrina Monroe publicado originalmente en 1924 y que se
encuentra contenido en la revista Foreign Affairs en espaol, volumen 5, nmero 1, correspondiente a Enero-
Marzo de 2005, editada por el ITAM, pp. 191-205.
17
KRAUZE, Enrique, Siglo de Caudillos, Ed. TusQuets, Mxico, 1994, p.123.

222
divididos en dos grandes bandos se enfrentaran en distintos momentos y
escenarios a lo largo del siglo XIX
18
.

La formacin de miles de clubes en los Estados Unidos de Amrica (1835)
que reclutaron voluntarios y reunieron armas y recursos para apoyar la lucha
de Texas por lograr su independencia de Mxico bajo la complacencia del
gobierno norteamericano.

Los afanes expansionistas de los Estados Unidos quienes desde nuestra
independencia, trataran de hacerse de nuestros territorios del Norte a toda
costa, buscando la compra de los mismos primero y logrando apoderarse de
ellos por la fuerza despus, perdiendo as nuestro pas ms de la mitad del
territorio debido a la Guerra de Independencia con Texas (1836) y a la
Guerra con los Estados Unidos que estallara en 1846 y que culminara con la
invasin de nuestro territorio y la ocupacin de la propia ciudad de Mxico
en 1847.

Las ocultas pretensiones expansionistas de Francia manifestadas desde 1838
con la famosa Guerra de los Pasteles contra Mxico y la intervencin y
mediacin de Inglaterra y los Estados Unidos en ese conflicto para lograr que
se firmara un tratado amistoso en 1839 dando fin a las hostilidades.

La celebracin de los tratados de Mc Lane - Ocampo y Mon -Almonte en
1859 con Estados Unidos y Espaa por parte del bando liberal y conservador
respectivamente, y su influencia e importancia que tendran tanto en la
Guerra de Reforma como posteriormente tambin.

18
Para mayor informacin sobre la influencia masnica en los movimientos independentistas americanos
consultar la obra: MARTN-ALBO, Miguel, La Masonera. Una hermandad de carcter secreto, Ed.
Libsa, Madrid, 2007.

223

La intervencin de Espaa, Francia e Inglaterra (1861-1862) y la
confabulacin de varias potencias europeas que en alianza con los grupos
conservadores mexicanos, estableceran en Mxico un segundo Imperio,
trayendo a reinar a Maximiliano de Habsburgo.

El triunfo del Ejrcito de la Unin sobre los Confederados del Sur que dara
fin a la Guerra Civil norteamericana (1865), y que originara que los Estados
Unidos protestaran la invasin en Mxico y que presionaran a Napolen III
para que retirara sus tropas del pas.

El apoyo de los Estados Unidos a Benito Jurez para ganar en su lucha contra
los conservadores durante la Guerra de Reforma, y posteriormente tambin
para recuperar el pas y restablecer la repblica ante la invasin francesa y el
Imperio de Maximiliano.

La presin que los Estados Unidos ejercieron para obligar a Porfirio Daz a
dejar el gobierno y abandonar el pas.

La maquinacin del derrocamiento de Madero a travs del pacto de la
embajada en el que interviniera activamente el embajador norteamericano
Henry Lane Wilson
19
.

El apoyo de los Estados Unidos a la faccin carrancista y el recelo hacia
Francisco Villa y sus seguidores por el temor a su liderazgo y por considerar
que en caso de guerra con los Estados Unidos l sera el comandante en jefe y
que por su carisma podra incluso convertirse en el dictador del pas entero,

19
ZAVALA, Silvio, Op. Cit., Pp. 155 y 156.

224
actitud que resultara en la consolidacin del triunfo de Venustiano Carranza
y el reconocimiento de su gobierno, mientras que el propio Villa fue
perseguido por el ejrcito norteamericano dentro de nuestro territorio
mediante la llamada Expedicin Punitiva al mando del general John
Pershing quien nunca logr atraparlo, quedando de esta manera,
curiosamente impune la nica invasin que han sufrido los norteamericanos
en su historia (Columbus 1916)
20
.

El no reconocimiento al gobierno de Victoriano Huerta por parte del
Presidente norteamericano Woodrow Wilson y la intervencin de los marinos
norteamericanos en Veracruz para obligarlo a dimitir, as como el
reconocimiento diplomtico a Carranza y el embargo de armas contra sus
opositores; hechos todos ellos que permitiran el triunfo del movimiento
carrancista que, como sabemos, acabara por establecer un nuevo congreso
constituyente que finalmente redactara la Constitucin actual de 1917.

Como se puede apreciar, la influencia del exterior ha sido intensa y determinante en nuestra
historia nacional, razn por la cual es indispensable tomarla en cuenta necesariamente al
emprender el estudio de la historia del derecho constitucional.

Por ello, finalmente, en este aspecto, resultan no solamente oportunas sino tambin
precisas, de nueva cuenta las palabras del profesor Paolo Grossi, quien seala que al
historiador del derecho le sern siempre repugnantes los aislamientos y las
compartimentaciones, porque la vida misma as como la vida jurdica de un momento

20
Algunos autores incluso atribuyen la actitud beligerante de Francisco Villa hacia los Estados Unidos a
cierta influencia y maquinaciones por parte de Alemania y que buscaban enfrentar a Mxico con los Estados
Unidos.

225
histrico determinado, se le revela ante todo como coralidad, como una maraa intrincada
de relaciones y correlaciones
21
.

VI. VISIN DE CONJUNTO

Otra cuestin importante a tomar en cuenta es la llamada visin de conjunto que implica
visualizar la historia constitucional como un todo, o sea considerar la historia del derecho
constitucional a nivel mundial y tambin a nivel regional y no solamente considerar a los
pases en su individualidad.

Es decir, es sumamente trascendente no slo ver el rbol sino el bosque en su conjunto. Es
fundamental no slo estudiar la historia constitucional particular de un estado, sino ver al
mismo tiempo de manera paralela, como se fue desarrollando el constitucionalismo en el
mundo, y en las diversas regiones tales como en Europa Occidental, Europa Oriental,
Latinoamrica, etc.

Para lograr lo anterior resulta por tanto imprescindible, apoyarse en la historia mundial y
sobretodo en el caso nuestro conocer mejor la historia de Amrica Latina, la cual por
desgracia, ha sido dejada de lado y poco estudiada; a diferencia de lo que ocurre en Europa
en donde la historia del continente se estudia como un todo
22
.

As resulta interesante advertir que a pesar de las diferencias particulares que encontramos
en la historia constitucional de Estado a Estado, podemos encontrar similitudes y rasgos en
comn que llegan a identificar a un grupo de pases (generalmente por regin) como un

21
GROSSI, Paolo, Op. Cit., p.89
22
Para tal efecto resulta sumamente interesante el contenido de la obra de BOERSNER, Demetrio,
Relaciones Internacionales de Amrica Latina, Ed. Nueva Sociedad, Reimpresin 2004 de la Quinta
edicin, Venezuela, 2004, en la cual se describe de una manera breve la historia de las relaciones
internacionales latinoamericanas desde antes de su independencia hasta finales del siglo XX y la cual aporta
datos relevantes para la comprensin de lo que ha sido la historia de Amrica Latina en los ltimos dos siglos.

226
verdadero sistema constitucional perfectamente distinguible de otros de otras regiones del
mundo.

Sin embargo, en esta tarea hay que tener cuidado, ya que no obstante que la idea es buscar
elementos comunes, no es vlido realizar generalizaciones absolutas, ya que no es vlido
simplificar lo que es complejo ni tampoco unificar lo que es diverso.

Ya que aunque pueda en ocasiones hablarse de la existencia de un cierto modelo o
paradigma de lo que ha sido y es la constitucin y el constitucionalismo mismo, en realidad
existen varias constitucionalismos (el ingls, el norteamericano, el francs, el
latinoamericano) y consecuentemente tambin varios modelos de constitucin
23
.

De esta manera podemos darnos cuenta que la historia del Estado constitucional en su
conjunto es una mezcla tanto de grandes corrientes de pensamiento y de una serie
compartida de problemas como de circunstancias locales y de intereses concretos
24
. Es por
ello que han existido y existirn a la par tanto un modelo o modelos constitucionales de
carcter general, como modelos particulares e individuales propios de cada pas. Ya que
como dice Peter Hberle siempre existen dos planos: por una parte un espritu de las
constituciones (del Estado constitucional) general y orientado a un cierto modelo, y por la
otra tambin existe un espritu de configuracin muy individual, de los diversos
pueblos que viven en, conforme a y bajo las constituciones; existiendo mltiples
contactos e interacciones entre la nacin constituida concretamente y el tipo general del
Estado constitucional. De esta manera puede decirse que en la medida en que es universal

23
CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, scar y PREZ Portilla, Karla (comps.), Constituciones
Histricas de Mxico, Ed. Porra/UNAM, Mxico, 2002, pp. XII y XIII.
24
CARBONELL, Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales, Ed. Porra, Mxico, 2005, p. 5.

227
el tipo del Estado constitucional, al mismo tiempo en esa misma medida es individual su
respectiva configuracin nacional
25
.

En pocas palabras, a pesar de la individualidad constitucional propia y caracterstica de
cada Estado, las tendencias de la globalizacin y regionalizacin tambin se manifiestan en
el mbito del derecho constitucional como una realidad que se ha venido presentando a lo
largo del tiempo y que no podemos soslayar. La cuestin por tanto, ser no caer en la
tentacin de aislar y fragmentar sino tratar de encontrar nexos, implicaciones, races,
causas y efectos que nos permitan tener una conciencia ms amplia e integral del fenmeno
jurdico constitucional en su totalidad y a lo largo de la historia.

VII. EL PUNTO DE INICIO

Un ltimo aspecto que quiero mencionar y que representa un problema para la comprensin
de la historia del derecho constitucional mexicano e Iberoamericano, es el relativo al punto
de inicio a partir del cual se estudia el mismo, pues por desgracia existe la tendencia a que
se considere ste nica y exclusivamente a partir del surgimiento de cada pas como un
Estado independiente.

Esta visin atribuye a la independencia un significado fundacional que hace parecer que los
Estados surgieron de la nada y que el pasado de los pueblos previo a su independencia
simplemente nunca existi. Esto equivaldra a suponer que los pueblos hispanoamericanos
apenas nacieron entre los aos de 1809 y 1825, siendo muy distinta la realidad; pues
cuando estos adoptaron el constitucionalismo en la poca de la independencia ya eran
entidades con 300 aos de historia jurdica hispnica previa, sin contar con que incluso
ya desde antes, los pueblos indgenas contaban con una organizacin jurdica y poltica
propia.

25
HBERLE, Peter, El Estado Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
Mxico, 2003, p. 2.

228

As por ejemplo, en funcin de lo anterior, como afirma Rafael Estrada Michel la guerra de
independencia novohispana no puede ser comprendida sin tener un ojo puesto en la
pennsula, y el significado de la independencia mexicana por tanto, no puede existir fuera
del contexto del vasto mundo hispnico
26
.

Incluso si se considera a la Constitucin ms all de la concepcin normativa del
derecho, es posible hablar, en el sentido que le da Otto Brunner al trmino, de una
constitucin histrica, o bien de una constitucin real o material integrada por un
conjunto de prcticas e instituciones jurdicas, polticas y administrativas que forman el
ser constitucional como acertadamente le llam el jurista mexicano Rodolfo Reyes.
Desde este punto de vista podramos hablar de que los orgenes de la Constitucin
Histrica Mexicana se sitan antes del movimiento codificador y constitucionalista de
mediados del siglo XIX, y posiblemente podramos incluso remontar su formacin hasta el
siglo XVI
27
con las primeras manifestaciones de organizacin administrativa estatal o
semiestatal del Virreinato instaurado por la Corona de Castilla en estas tierras
28
.

En este mismo sentido Don Toribio Esquivel Obregn al hablar de la realidad institucional
de la Nueva Espaa se refera a ella como la Constitucin Histrica de la Nueva Espaa.

Por otra parte, y no obstante que para el jurista Felipe Tena Ramrez el Virreinato no puede
entenderse como un rgimen constitucional, sin embargo en su libro Mxico y sus
Constituciones advierte la necesidad de considerarlo en el estudio de nuestra realidad
constitucional sealando que antes de la Constitucin de Cdiz, la Nueva Espaa no tuvo

26
ESTRADA Michel, Rafael, Op. Cit., p.LI
27
Incluso para autores como Alfredo Lpez Austin puede hablarse tambin de la constitucin de los pueblos
prehispnicos entendida esta como las reglas que regan y estructuraban la organizacin de los pueblos
indgenas.
28
CRDENAS GUTIERREZ, Salvador, Op. Cit., p. 14.

229
vida estrictamente constitucional, porque la gobern el poder absoluto del rey de Espaa;
pero tuvo una organizacin poltica cuya influencia de tres siglos no pudo ser borrada
sbitamente al inaugurarse la era constitucional. En el supuesto de que nuestras
constituciones hubieran hecho tabla raza de nuestro pasado, no puede hacer lo mismo el
intrprete que pretende verificar la adecuacin entre la ley y la vida
29
.

Por todo lo anterior es que resulta bsico tambin para poder comprender mejor nuestra
historia constitucional, conocer a fondo la organizacin jurdico-poltica novohispana
30
, as
como tambin el antecedente indgena, pues no debemos olvidar que la realidad
constitucional mexicana es en buena parte hija y producto de la fusin de ambas tradiciones
jurdicas.

VIII. CONCLUSIONES

El estudio de la historia del derecho constitucional mexicano es un rea de sumo
inters no slo para historiadores y juristas sino para muchas otras profesiones, debido
a las implicaciones que nuestra historia constitucional ha tenido en los diferentes
mbitos de la vida nacional, ya que implica aspectos no slo jurdicos sino tambin
polticos, econmicos, sociales e incluso culturales.

Por tanto, siendo el objeto de estudio tan complejo, no puede reducirse su estudio a la
utilizacin de una sola disciplina sino que requerir de un anlisis multidisciplinar y
complejo que pueda proporcionar una visin ms completa e integral de lo que ha sido
la vida constitucional mexicana.

29
Ibdem, p. 15.
30
Para conocer mejor estos antecedentes vase la obra: CRUZ Barney, scar, Historia del derecho en
Mxico, segunda edicin, Ed. Oxford, Mxico, 2004, la cual contiene una excelente referencia sobre el
derecho castellano, el derecho indiano, y la influencia del derecho europeo en el descubrimiento y conquista
de Amrica.

230

Ahora bien, a fin de poder comprender mejor el fenmeno constitucional, es
imprescindible no slo estudiar los textos constitucionales sino estudiar tambin el
contexto histrico dentro del cual fueron emitidos y con respecto al cual rigieron o
pretendieron regir y sin el cual los textos carecen de sentido.

En este estudio debern incluirse no nicamente aquellos documentos considerados
como constituciones formalmente hablando, sino tambin todos aquellos
documentos que de algn modo hayan tenido relevancia y significado en la vida
jurdica, poltica e institucional de nuestro pas y que de algn modo coadyuven para
lograr una adecuada comprensin de lo que ha sido el constitucionalismo mexicano,
evitando la exclusin de documentos por meras cuestiones ideolgicas, situacin que
desgraciadamente ha venido ocurriendo.

Del mismo modo, es fundamental para el estudio del derecho constitucional mexicano
no centrarnos exclusivamente en la historia de Mxico y en los acontecimientos
internos solamente, sino que es preciso recurrir al estudio de la historia mundial y
tambin a la particular de otros pases, analizando la influencia que han tenido algunos
de ellos y el mbito internacional en su conjunto, con respecto a nuestra historia
constitucional, poniendo nfasis en la interaccin que se ha dado entre el mbito
jurdico interno y el internacional a lo largo del tiempo, misma que como sabemos
recientemente se ha venido multiplicando e intensificando.

Otra cuestin trascendente para el adecuado estudio del derecho constitucional
mexicano, es el relativo a buscar trascender la visin aislada y fragmentaria del
fenmeno constitucional, y por el contrario buscar lograr tener una visin de conjunto
que permita considerar a la historia del derecho constitucional como un todo tanto a
nivel mundial como tambin a nivel regional, y no solamente considerar a nuestro pas
en lo individual.

231

Por ltimo considero igualmente importante que el estudio del derecho constitucional
mexicano no debe iniciarse exclusivamente a partir de lo que ha sido nuestra vida
como pas independiente, sino que debe hacer referencia necesaria e
imprescindiblemente, tanto a la organizacin jurdico-poltica novohispana como
incluso tambin a la de los pueblos indgenas, mismas que constituyen la base de
nuestra identidad nacional y sin las cuales evidentemente no es posible entender de
manera precisa lo que ha sido y lo que es para los mexicanos el rgimen constitucional.

cmdb

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234

HISTORIA 235 - 248

El Tratado McLane - Ocampo
Dr. Jos Herrera Pea

1. Desconcierto ante la disputa. 2. Condenado sin juicio previo. 3. Planteamiento del tema. 4. Los primeros
tratados. 5. Tratados frustrados. 6. El tratado de La Mesilla. 7. El tratado McLane - Ocampo.

1. DESCONCIERTO ANTE LA DISPUTA
Siendo estudiante, al leer, por una parte, los enconados ataques de los grupos
conservadores, y por otra, las severas crticas liberales contra Melchor Ocampo, ministro de
Relaciones del presidente Benito Jurez, por haber negociado un tratado de trnsito y
comercio con Robert McLane, embajador de Estados Unidos en Mxico, qued

Profesor e investigador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo.

236
desconcertado.
1
No saba quin tena la razn. Cuando le el tratado respectivo, me asombr
de que Ocampo lo hubiera firmado. Luego entonces, es cierto que cedi a Estados Unidos,
entre otras cosas, el derecho de paso ad perpetuam a sus ciudadanos, efectos mercantiles y
tropas por el istmo de Tehuantepec, de un ocano a otro.
2

Sin embargo, cuando le el Tratado de La Mesilla, de lo que me asombr es que
siguiera juzgndose tan severamente a Ocampo, porque el paso de las tropas
norteamericanas por Tehuantepec haba sido estipulado en 1855 por el artculo 8 de este
tratado, no por el tratado McLane-Ocampo.
3
Y los derechos de trnsito por los pasos del
norte haban sido autorizados en 1856 por el presidente interino de la Repblica Ignacio
Comonfort, no por Ocampo.
Mi asombro fue mayor por dos razones fundamentales: porque el McLane-Ocampo
no fue propiamente un tratado en s mismo sino la ampliacin del Tratado de La Mesilla,
en lo que concierne al trnsito de tropas norteamericanas por Tehuantepec, en
cumplimiento del compromiso que haban contrado previamente ambos pases.
4

Pero ni siquiera fue la ampliacin de un tratado, sino nada, puesto que no lo ratific el
Senado norteamericano, y al resolver rediscutirlo seis meses despus, el presidente Jurez
se neg a ampliar la prrroga para que se discutiera.
5
As que las negociaciones
diplomticas naufragaron en la nada.

1
Tratado de Trnsito y Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de Amrica,
llamado Tratado McLane - Ocampo, firmado en Veracruz el 14 de diciembre de 1859.
2
Ibid, artculos I, VI y VII.
3
Tratado de lmites entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de Amrica, llamado Tratado
de La Mesilla, 30 de diciembre de 1853.
4
El texto seala expresamente que es una ampliacin del artculo 8 del tratado (de La Mesilla) de 30 de
diciembre de 1853, Tratado McLane-Ocampo, artculo I.
5
El Tratado McLane Ocampo estipula que ser ratificado dentro del preciso trmino de seis meses, a contar
desde la fecha de su firma. Artculo undcimo. Sin embargo, al prever que se demorara su ratificacin, el
embajador McLane inform a su gobierno que el presidente Jurez se ha resistido firmemente a mi deseo de
tener un artculo suplementario firmado, para extender el tiempo para intercambiar las ratificaciones del
Tratado y acompaar el Convenio concluido por m el 14 de diciembre de 1859. Comunicado del embajador
McLane a Washington, 5 de noviembre de 1860.

Jos Herrera Pea
237
Adems, el artculo 8 del Tratado de La Mesilla, que haca referencia al compromiso
de Mxico para celebrar el arreglo para el pronto trnsito de tropas y municiones de
Estados Unidos por Tehuantepec, fue derogado de comn acuerdo en abril de 1937 por los
presidentes Lzaro Crdenas del Ro y Franklin D. Roosevelt.
6

2. CONDENADO SIN JUICIO PREVIO.
Durante la guerra de reforma, liberales y conservadores buscaron el apoyo de las
potencias extranjeras a cambio de gravosas concesiones. Haba que pagar el precio. De esta
forma, los conservadores firmaron el Tratado Mon-Almonte, y los liberales, el McLane-
Ocampo. El primero involucraba la intervencin de Espaa y Francia; el segundo, la de
Estados Unidos, en los asuntos internos de Mxico. Los dos bandos se acusaron
mutuamente de traicin a la patria.
Lo notable es que, mientras los conservadores defendieron con inteligencia el
Tratado Mon-Almonte, buena parte de los liberales juzgaron con dureza el McLane-
Ocampo. Cuando el congreso mexicano se instal al triunfo de la guerra de Reforma, el
presidente de la asamblea parlamentaria acus de traicin a Jurez y le pidi el expediente
sobre el tratado. El Congreso resolvi investigar la forma en que Jurez haba utilizado las
facultades extraordinarias que le haban sido conferidas. El gobierno obsequi sus deseos y
le envi los documentos respectivos. Ocampo, que se haba retirado a su hacienda de
Pomoca, se mostr satisfecho por el pedimento del congreso: al fin tendra la oportunidad
de expresar pblicamente sus puntos de vista al respecto. Prepar sus papeles.
7

Aunque las armas liberales haban triunfado, las conservadoras no haban sido
exterminadas. Las primeras dominaban todas las ciudades del pas, pero las segundas, an
desarticuladas y en forma de gavillas, se movan de un lugar a otro y subsistan como
podan, en espera de mejores momentos. La guerra, pues, segua viva. Melchor Ocampo fue
capturado por una de esas gavillas y condenado a muerte por haber firmado el tratado que
lleva su nombre. En su breve testamento escribi:

6
Tratado que deroga el artculo 8 del Tratado de Lmites de 30 de diciembre de 1853, de 13 abril de 1937.
7
Los archivos personales de Ocampo se perdieron en los das en que fue asesinado.

238
Muero creyendo que he hecho por el servicio de mi pas cuanto he credo en
conciencia que era bueno.
8

3. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
De acuerdo con la profeca de Humboldt, la nacin que llevara a cabo la
comunicacin interocenica estaba llamada a convertirse en el centro del comercio
internacional. Por eso, eliminada Espaa de este escenario, dos potencias europeas en su
apogeo, Gran Bretaa y Francia, y la naciente potencia americana, Estados Unidos, no slo
presionaron a los tres pases poseedores de las zonas crticas para alcanzar dicha
comunicacin, Mxico, Nicaragua y Colombia, sino tambin lucharon entre s en busca de
la supremaca.
Estados Unidos haba iniciado su expansin territorial en la primera mitad del siglo
XIX, a costa de Francia, con la Luisiana; de Espaa, con la Florida, y de Mxico, con
Texas, Nuevo Mxico y California. En esos aos se llevaron a cabo numerosas batallas
diplomticas por la comunicacin interocenica, entre ellas, la del embajador
norteamericano Robert McLane con el canciller mexicano Melchor Ocampo, que fue una
de las ms difciles y complicadas de nuestra historia -si no es que la ms difcil-, al haberse
llevado a cabo entre un pas fuerte, en plena pujanza, y un pas dbil, dividido y destrozado
por la guerra civil, sin ms destino que el de convertirse en protectorado, y en el que slo el
talento, el tacto y la habilidad diplomtica del dbil compens y neutraliz la agresividad
del fuerte.
En su libro sobre el tratado imperfecto tratados imperfectos son los que, al no
ser ratificados, no entran en vigor-, la doctora Patricia Galeana plantea no slo el asunto
militar sino todos los asuntos involucrados en las negociaciones entre el embajador McLane
y el canciller Ocampo, incluyendo el libre comercio tema que empez a adquirir
importancia en 1990-, y en lugar de acusar, defender o criticar, hace historia: ste es el
aspecto ms apasionante de su obra, porque al historiar, descubre y revela los proceso de
los acuerdos. Y al revelarlos, pone en evidencia no slo la agresividad diplomtica del

8
Original en la Sala Ocampo del Primitivo y Nacional Colegio de San Nicols de Hidalgo.

Jos Herrera Pea
239
fuerte y las dignas y decorosas resistencias del dbil sino tambin el complicado y denso
tejido de circunstancias -internas y externas- dentro del cual ocurrieron los hechos.
9

4. LOS PRIMEROS TRATADOS
En 1848, por ejemplo, al negociarse el Tratado de Guadalupe Hidalgo, se instruye al
embajador norteamericano que ofrezca 30 millones de dlares, en lugar de 15, si adems de
Nuevo Mxico y la Alta California, el gobierno mexicano concede a Estados Unidos el
derecho de paso por Tehuantepec; propuesta que es rechazada categricamente por los
negociadores mexicanos, amparados en que la jugosa concesin a Jos de Garay sobre el
istmo, haba sido transferida a Gran Bretaa con autorizacin de Mxico, por lo que no era
posible establecer ninguna negociacin al respecto.
10

Desde ese momento, Estados Unidos considerar menos oneroso adquirir la
concesin de los britnicos que pagar algo a Mxico; pero al no cumplir los concesionarios
con las condiciones del contrato, Mxico anula la concesin, y casi al mismo tiempo,
Estados Unidos la adquiere y exige que se respete.
11

En 1850, por el Tratado Letcher-Gmez Pedraza, Mxico concede el derecho de paso
a las mercancas y ciudadanos norteamericanos escoltados por tropas para asegurar su
trnsito, con permiso previo del gobierno mexicano; pero rechaza la concesin de Garay y
la circulacin discrecional de tropas norteamericanas por cualquiera otra parte del territorio
nacional.
12
El gobierno de Estados Unidos advierte que no enviar dicho tratado al Senado

9
Patricia Galeana, El Tratado McLane-Ocampo, la comunicacin interocenica y el libre comercio, CISAN-
UNAM-PORRA, 2006.
10
El 1 de marzo de 1842, el gobierno mexicano otorg a Jos De Garay la concesin para construir una va de
comunicacin por el istmo, accesible a todas las naciones del mundo, en el trmino de 28 meses. La empresa
era de tales dimensiones, que De Garay pidi sucesivas ampliaciones -que le fueron otorgadas-, hasta que el 7
de enero de 1847 transfiri sus derechos de colonizacin a los inversionistas ingleses Manning, Macintosh y
Scheneider.
11
La concesin De Garay caduc en noviembre de 1848 y no fue confirmada ni prorrogada por el gobierno
mexicano. Los inversionistas ingleses Manning, Macintosh y Scheneider traspasaron la concesin un mes
antes a una empresa de Nueva York, y aunque la transferencia fue vlida, no evit que se extinguieran sus
efectos. Luego entonces, la solicitud de Washington al gobierno mexicano era improcedente.
12
Tratado para la proteccin de la ruta de Tehuantepec, de 22 de junio de 1850, en Jos Fernando Ramrez,
Memorias, negociaciones y documentos para servir a la historia de las diferencias que han suscitado entre

240
si Mxico no acepta que se modifique conforme a sus intereses. Ante la amenaza de que se
firme en sus trminos o el istmo ser ocupado por la fuerza, el canciller Lacunza dice
dramticamente a su contraparte:
El gobierno de usted es fuerte, el nuestro es dbil. Ustedes tienen poder para
apropiarse de cualquiera parte de nuestro territorio o de todo si les agrada. No
tenemos medios para resistir. Hemos hecho cuanto nos ha sido posible para
contentar a su pas. No podemos hacer ms. La poltica as como el deseo de Mxico
es mantener con los Estados Unidos las relaciones ms amistosas. No podemos
conceder lo que se nos exige.
13

5. TRATADOS FRUSTRADOS
En 25 de enero de 1851 se concluye un tratado casi igual al anterior, e incluso
Estados Unidos permite que sea favorable para Mxico en algunas de sus partes; pero
insiste en que se reconozca la concesin de Garay, a menos que quiera dificultades. Aunque
las dificultades no se quieren, Mxico ya ha declarado insubsistente la concesin, as que en
abril de 1852, a pesar de sus bondades, el nuevo tratado es rechazado por el congreso
mexicano por 71 votos contra 1.
14

En 1853 se firma otro tratado entre los dos pases que es ratificado por el congreso
mexicano, pero no por el senado norteamericano, porque dicho tratado omite los privilegios
de la concesin de Garay. Ese mismo ao, el presidente Pierce anuncia una poltica de
expansin territorial en defensa de su pas y sugiere la adquisicin de Cuba, por una

Mxico y Estados Unidos los tenedores del antiguo privilegio concedido para la comunicacin de los mares
Atlntico y Pacfico por el istmo de Tehuantepec, Mxico, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1853, pp. 143 y ss.
13
Prrafo transcrito por el embajador Robert P. Lechter en un documento fechado el 22 de octubre de 1850,
adjunto al Memorndum de la entrevista sostenida entre l y el ministro de Relaciones del gobierno mexicano
Jos M. Lacunza.
14
Acuerdo de la Cmara de Diputados de 7 de abril de 1852. Era tal la destemplada y decidida hostilidad
contra el privilegio De Garay, que ningn mexicano de las cmaras o de fuera de ellas, ni an aquellos que
estaban directamente interesados en l [en el privilegio] se atrevan a articular una sola palabra en su apoyo.
En realidad, el diputado que vot por la ratificacin declar que opinaba contra el tratado en todas sus partes;
pero que temiendo que su reprobacin ocasionase otra guerra entre los dos pases, se crea obligado a votar
por l. Carta del embajador Robert P. Letcher a Daniel Webster, Mxico, 9 de abril de 1852, en Jos
Fernando Ramrez, op. cit., pp. 568-569.

Jos Herrera Pea
241
parte, y de los cinco estados fronterizos mexicanos y la pennsula bajacaliforniana, por la
otra, mediante una oferta o por cualquier otro medio. Por Cuba ofrece 130 millones a
Espaa, y por Tamaulipas, Nuevo Len, Coahuila, Chihuahua, Sonora y Baja California, 50
millones a Mxico. Con el tiempo se modificarn las opciones, salvo Baja California y, al
menos, La Mesilla, territorio necesario para tender el ferrocarril de Brownsville a San
Diego.
Adems, Estados Unidos exige la derogacin del artculo 11 del Tratado de
Guadalupe Hidalgo. Y por ltimo, revive el asunto de Tehuantepec. Al mismo tiempo,
surge el proyecto de establecer por mtodos revolucionarios (con apoyo texano) la
repblica de la Sierra Madre, formada por los territorios de todos los estados fronterizos
mexicanos.
15

6. EL TRATADO DE LA MESILLA
El presidente Santa Anna cede el territorio de La Mesilla y retira sus tropas del valle;
acepta que se derogue el artculo 11 del Tratado de Guadalupe Hidalgo, sin indemnizacin,
que exime a Estados Unidos de evitar las invasiones de indios salvajes a las poblaciones
mexicanas, y aunque no reconoce la concesin de Garay, otorga en todo tiempo, es decir,
a perpetuidad, el libre paso a ciudadanos, efectos y tropas norteamericanas por el istmo de
Tehuantepec.
16
La forma para efectuar el paso de dichas tropas queda pendiente y se
definir en un acuerdo posterior: ste ser el McLane-Ocampo.
En 1857, el presidente Buchanan, por una parte, quiere obtener los territorios de Baja
California, Sonora y Chihuahua, y por otra, advierte a Mxico que no puede decidir solo en
lo que se refiere a Tehuantepec, ya que ha adquirido un derecho que nunca y bajo ninguna
circunstancia abandonar, por lo que no puede tomar ninguna decisin sin su

15
Jos Ma. Carvajal a Melchor Ocampo, La Joya, agosto 17 de 1855 (documento datado errneamente en
1853), en Ral Arreola Corts, Obras Completas de Melchor Ocampo, Doc. 58, pp. 76-77.
16
Los dos Gobiernos celebrarn un arreglo para el pronto trnsito de tropas y municiones de los Estados
Unidos que este Gobierno tenga ocasin de enviar de una parte de su territorio a otra situadas en lados
opuestos del Continente. Tratado de Lmites entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de
Amrica (Tratado de La Mesilla), Artculo VIII, suscrito el 30 de diciembre de 1853; ratificado el 31 de mayo
de 1854 y publicado el 20 de julio de ese mismo ao.

242
consentimiento, e insiste en que se ample dicho tratado para asegurar su control y decidir a
su arbitrio su proteccin. Comonfort rechaza dos proyectos de tratado bajo tales
lineamientos, pero concede a Estados Unidos el derecho de tender una va de ferrocarril por
el norte, entre dos de sus puntos fronterizos con puertos mexicanos del Ocano Pacfico y
del Golfo de California, a travs del territorio mexicano. El gobierno norteamericano
sugiere entonces dos tratados, el de Tehuantepec y el de los territorios del norte; pero
Comonfort da golpe de estado y sale de la escena.
En 1858, el embajador Forsyth reconoce al gobierno conservador y le reitera sus
propuestas, pero son rechazadas. El canciller Luis G. Cuevas seala:
No es posible predecir lo que Estados Unidos y Mxico sern dentro de 50 aos. Una
cosa cierta es que ni uno ni otro pueblo podrn disfrutar una felicidad duradera, ni
conservar sus instituciones e independencia, si no son guiados por principios de
equidad y justicia en sus relaciones mutuas.
17

En 1859, en fin, en plena guerra civil, mientras los conservadores dominan no slo la
capital sino gran parte del pas, y los liberales se refugian en Veracruz, los Estados Unidos
consideran que es el momento ideal para hacer progresar sus intereses. Se ordena que se
bloqueen todos los crditos a los liberales a fin de que se debiliten ms. De este modo, las
negociaciones entre ambas partes podran prosperar ms rpidamente, en funcin de sus
demandas.
7. EL TRATADO MCLANE - OCAMPO
En estas condiciones, llega el agente confidencial Churchwell ante el debilitado
gobierno de Jurez y le revela que Estados Unidos quiere la pennsula de Baja California, el
derecho perpetuo de trnsito desde El Paso hasta Guaymas en el Golfo de California y de
un punto del Ro Grande (Ro Bravo) a otro de dicho golfo californiano para construir un

17
Carta de Luis G. Cuevas a John Forsyth, Mxico, 12 de abril de 1858, en Jorge Tamayo, Benito Jurez,
documentos, discursos y correspondencia, Mxico, Secretara del Patrimonio Nacional, 1967, vol. 3, pp. 416-
418.

Jos Herrera Pea
243
ferrocarril a travs de Sonora y Chihuahua, as como el derecho perpetuo de va a travs de
Tehuantepec, todo protegido por sus tropas.
18

Ocampo replica que para eso se necesita un tratado y Estados Unidos no puede
firmarlo, porque ha reconocido al gobierno conservador de Zuloaga. As que propone que
reconozca el gobierno de Jurez, como condicin sine qua non para discutir el tratado. De
ese modo, logra lo ms importante: el reconocimiento poltico y diplomtico.
19

El secretario de Estado nombra embajador a Robert McLane, quien al presentar sus
cartas credenciales al gobierno mexicano, le advierte que si no garantiza la seguridad de los
ciudadanos norteamericanos en Mxico, su gobierno actuar por cuenta propia.
20
Ocampo,
en calidad de ministro de Relaciones, aprovecha la amenaza de intervencin militar
unilateral, para proponer un tratado de alianza militar, ofensiva y defensiva, entre los dos
pases. En el fondo, busca comprometer a Estados Unidos en la defensa de Mxico ante la
inminencia de la intervencin europea.
21
No cede en el asunto de Baja California, pero se

18
William R. Manning, Diplomatic Correspondence of the United Status (Interamerican Affairs 1831-1860)
Washington, Carnegie Endowment for International Peace, 1937, vol. IX, pp. 255-256.
19
En un supuesto pliego confidencial de Churchwell a Buchanan, 22 de febrero de 1859, publicado por
Alberto Mara Carreo, La diplomacia extraordinaria entre Mxico y Estados Unidos, Mxico, Jus, 1961,
vol. II, pp. 161-162, el gobierno constitucional de Benito Jurez consiente, entre otras cosas, en traspasar la
soberana que Mxico ejerce sobre el territorio de Baja California a Estados Unidos, por una remuneracin
que se convendr posteriormente entre las partes. Sin embargo, el supuesto pliego confidencial no se
encuentra en los archivos de Estados Unidos. As que una de dos: o Carreo public un documento apcrifo,
o el Departamento de Estado hizo desaparecer el original; aunque esto ltimo es improbable, porque todos los
informes de Churchwell sobre la situacin poltica mexicana que describe con gran objetividad- se
conservan; por ejemplo, aquellos en los que seala que el gobierno liberal de Mxico cuenta con el apoyo de
16 estados, de un total de 22; que ms de siete dcimas partes del total de la poblacin desean el triunfo del
partido constitucional; que Jurez es un poltico tmido y desconfiado, enrgico e incorruptible, que
escucha con respeto, pero que no tiene influencia sobre sus ministros; que Ocampo tiene el ms absoluto e
ilimitado control de la situacin; que ste es de gran inteligencia natural, talento y erudicin, inflexible e
impaciente ante la oposicin, y honesto; que Miguel Lerdo de Tejada es no slo conocedor de la historia
poltica y comercial, y digno de confianza, sino tambin pro yanqui, e incluso que Estados Unidos debe
aprovechar la coyuntura para hacerse de Baja California, del trnsito desde El Paso hasta Guaymas,
atravesando Sonora y Chihuahua, y del paso interocenico por Tehuantepec; pero estos puntos como
recomendaciones de l a su gobierno, no como un acuerdo preliminar entre las partes. Cfr. William R.
Manning, op. cit. vol. IX, pp. 1024 y ss.
20
Informe de McLane a Cass, 21 de abril de 1859, en The Nacional Archives & Records Administration,
microfilms publications, VII, SEDR, Papers relating Treaties lately negotiated with Mexico, 31-1-1, pp. 14-
15.
21
Ibd.

244
muestra dispuesto a negociar sobre los trnsitos y la reglamentacin comercial del norte y
de Tehuantepec, a cambio de una indemnizacin, porque Mxico dejar de cobrar los
aranceles.
22

El tratado tiene que firmarse, en cumplimiento de lo dispuesto por el de La Mesilla.
El compromiso bilateral tiene que respetarse; pero al insistir McLane en la cesin de Baja
California, a cambio de una indemnizacin -que el gobierno liberal de Jurez requiere con
suma urgencia-, Ocampo le propone que, si quiere hacer prosperar el asunto de
Tehuantepec, separe el de Baja California, porque el congreso mexicano jams aceptar un
tratado que implique la cesin de territorio. Al mismo tiempo, le sugiere un convenio
preliminar sobre escoltas binacionales por las rutas que corren del ro Bravo a Mazatln y
de Tucson a Guaymas, para proteger las caravanas comerciales, asunto que ya haba sido
autorizado por Comonfort, y su sugerencia es aceptada por el embajador norteamericano.
McLane alerta a su gobierno sobre la inminencia de la intervencin europea. Ocampo
le reitera la necesidad de concertar un tratado de alianza defensiva y ofensiva entre ambas
naciones, porque slo as se justificar el trnsito de tropas por las vas del norte y de
Tehuantepec, lo que es razonable entre aliados, para impedir ataques de terceros. Sin
embargo, en el artculo 5 de su proyecto, se seala que ninguna de las dos repblicas podr
situar tropas sin autorizacin de la otra.
Dada la inestabilidad de Mxico, McLane considera improcedente la alianza entre
ambos pases. Estados Unidos tiene pleno derecho a proteger militarmente no slo las rutas
del norte y el istmo sino todas las rutas existentes o que se construyan en adelante, ya sea
que crucen el istmo o cualquiera otra parte de la repblica.
23

22
Ibd. Ocampo, por su parte, escribi a Jos M. Mata, embajador de Mxico en Washington, que conforme
a las instrucciones que se le tienen dadas por este ministerio, deba procurar que se negociara un tratado
sobre el trnsito por Tehuantepec, y paso o pasos por el norte, pidiendo por tales trnsitos una indemnizacin,
como por la servidumbre de va. Archivo Histrico de la Secretara de Relaciones Exteriores, exp. H/110
(73:0) 858-59/1, ff. 79-80.
23
Carta de Cass al embajador McLane, Washington, 7 de mayo de 1859, en William R. Manning, op. cit. vol.
IX, p. 259.

Jos Herrera Pea
245
Ocampo admite el aseguramiento de los pasos comerciales con tropas binacionales;
pero reitera que si Estados Unidos quiere ejercer su fuerza militar en el pas, slo ser
posible a travs de una alianza, lo que implica que Mxico ejerza la suya en Estados
Unidos.
24

McLane insiste en Baja California y replica que Mxico no est en posibilidad de
proteger los pasos comerciales en su propio territorio; luego entonces, es necesario que
Estados Unidos lo haga. En cuanto a la alianza militar, el secretario de Estado la considera
descabellada, porque Estados Unidos nunca admitir la intervencin de las tropas de
Mxico en su territorio. Adems, el presidente de la nacin vecina no puede disponer de las
tropas norteamericanas sin el consentimiento del congreso, salvo para emergencias
temporales. Entonces, Ocampo rechaza definitivamente el asunto de Baja California, y al
plantear lo relativo a los pasos del norte y de Tehuantepec, no acepta la discrecionalidad del
trnsito de tropas norteamericanas por territorio mexicano. Estados Unidos debe respetar la
soberana, las leyes y las instituciones de Mxico. An en el caso de que se celebrara la
alianza militar, las tropas norteamericanas slo podran actuar previo premiso del gobierno
mexicano, salvo en caso de delito in fraganti, pero sin ejercer actos de jurisdiccin ni
establecer residencia en la zona.
25

Al estancarse las negociaciones, Ocampo es reemplazado por Juan Antonio de la
Fuente, pero ste, en lugar de aceptar cambios, defiende el mismo proyecto. Estados
Unidos no tiene derecho de imponer sus condiciones a un pas independiente. Mxico no
puede aceptarlas. El gobierno liberal de Jurez rechaza convertirse en el mutilador de la
repblica. Tambin considera infranqueable el asunto de la intervencin de tropas

24
Melchor Ocampo, Proyecto para un tratado de alianza ofensiva y defensiva entre Mxico y Estados
Unidos, Artculos 2, 3 y 4, 18 de junio de 1859.
25
Contraproyecto de Ocampo, Artculos V y VI, 10 de julio de 1859, en Archivo Histrico de la Secretara
de Relaciones Exteriores, exp. III/352 (72:73)/4, ff. 121-122.

246
norteamericanas, sin previo consentimiento del gobierno mexicano. No se puede otorgar
paso franco por todo el pas. Y el derecho de servidumbre merece recompensa.
26

McLane da por concluido el asunto y parte a Estados Unidos. Mientras tanto, en esos
das, el 26 de septiembre de 1859, el gobierno de Miramn firma con Espaa el tratado
Mon-Almonte. En Estados Unidos, Miguel Lerdo (secretario de Hacienda) y Jos Ma. Mata
(embajador de Mxico en Estados Unidos) elaboran un nuevo proyecto de tratado que
excluye la cesin de Baja California, con la esperanza de desbloquear los crditos que le
urgen a Mxico, que es apoyado por McLane.
27
Ocampo reprende a Mata por entablar
negociaciones sin autorizacin y Mata amenaza con renunciar por no tenrsele confianza.
28

Cuando McLane regresa a Veracruz, Ocampo es reinstalado en el ministerio de
Relaciones Exteriores. El embajador presenta su nuevo proyecto. Retira su propuesta sobre
Baja California, pero insiste en que las tropas norteamericanas protejan discrecionalmente
las rutas de trnsito por el norte y por Tehuantepec. Ocampo rechaza el punto y reitera su
propuesta de una convencin militar anexa al tratado, que implique reciprocidad, para
conservar el orden y la seguridad en el territorio de la Repblica de Mxico y de Estados
Unidos. Finalmente, McLane acepta las condiciones de Ocampo y se firma el tratado, con
la convencin anexa.
De ese modo, Ocampo obtiene todo reconocimiento diplomtico, apoyo poltico y
alianza militar-, a cambio de nada, porque lo que concede el paso de tropas- ya haba sido
previamente concedido por el Tratado de La Mesilla.
Despus se celebran dos batallas por su ratificacin; una larga y apasionante en
Estados Unidos, en la que el Senado la rechaza en principio y pospone la resolucin final

26
Juan Antonio de la Fuente, Proyecto de observaciones sobre el memorando llamado Memoria, anexo a la
nota de McLane, 19 de agosto de 1859, en Jorge L. Tamayo, op. cit., vol. III, pp. 679-681.
27
Lerdo ha conseguido que Buchanan prescinda por ahora de la adquisicin de territorio y han enviado a
Veracruz un proyecto de tratado, concebido por los seores Mata, Lerdo y McLane, informe de Gregorio
Beriandarn, representante en Nueva York del gobierno conservador mexicano. Archivo Histrico de la
Secretara de Relaciones Exteriores, exp. III/352 (72:73)/4, ff. 60-63.
28
Carta de Jos M. Mata a Ocampo, Washington, 28 de octubre de 1859. Archivo Histrico del Museo
Nacional de de Antropologa e Historia, 2 serie de papeles sueltos, legajo 8.

Jos Herrera Pea
247
para seis meses despus, previa nueva discusin. Y otra en Mxico, en la que Jurez
rechaza la prrroga y pone fin al debate.
Pero esta es otra historia

248

HISTORIA DEL DERECHO Y
DE LAS INSTITUCIONES

HISTORIA 251 - 264

Arbitrio y Arbitrariedad.
El Arbitrio J udicial durante la Transicin del Derecho Indiano al
Estatalismo J urdico en la Praxis J urisdiccional Michoacana. (1870-1883)
Leopoldo Lpez Valencia
CET / El Colegio de Michoacn

Los Judgadores que fazen sus oficios como
deuen, deuen auer nome, con derecho, de
Juezes que quier tanto dezir, como omes
buenos, que son puestos para mandar, e fazer
derecho
1

Sumario: 1. Introduccin. 2. El arbitrio judicial. 3. La codificacin 4. Ejemplos del
arbitrio judicial en la praxis jurisdiccional michoacana durante la transicin del derecho
indiano/mexicano al estatalismo jurdico. 5. Consideraciones finales. 6. Fuentes.

1. Introduccin.

1
Partida 3, ttulo 4, ley 1.

252
El 16 de mayo de 1881 el juez primero de letras del distrito judicial de Morelia
sentenci a los hermanos Juan y Rafaela Prez a la pena de 18 meses de presidio por el
delito de incesto, pues dentro del proceso se comprob que estos hermanos haban tenido
concbito y como fruto de l haban tenido un hijo que haba perecido al poco tiempo de
nacido, tambin se tuvo la sospecha sobre si el recin nacido haba muerto por causas
naturales o si los padres le haban dado muerte para as cubrir su delito, pero los reos fueron
absueltos de este cargo, no as por el incesto. La primera sala del Supremo Tribunal de
Justicia del Estado revis confirm dicha sentencia condenatoria
2
y el fundamento legal
que se utiliz por ambos tribunales para fundar la sentencia fue la ley 8 del ttulo 31 de la
Partida 7 que concede a los jueces la facultad de dictar sentencia mediante la aplicacin de
su arbitrio judicial. Esta resolucin fue impugnada mediante el recurso de amparo
3
que
interpuso el padre de los reos ante el juez de distrito en Michoacn. El impetrante de
amparo aleg la violacin del artculo 14 de la Constitucin de 1857
4
en perjuicio de sus
dos hijos, pues no se les haba sentenciado mediante una exacta aplicacin de la ley. El juez
de distrito de Michoacn concedi el amparo mediante sentencia dictada el 11 de
septiembre de 1881 y en ella argumenta que el arbitrio judicial no puede ser una exacta
aplicacin de la ley al hecho que la motiva y cita una ejecutoria de Don Ignacio L. Vallarta
en ese sentido y el 15 de agosto de 1881 se confirma el fallo por la Suprema Corte, la cual
seala que el arbitrio judicial no puede ser de ninguna forma estricta aplicacin de la ley al
hecho que se juzga. Lo incomprensible de este caso es que el cdigo penal michoacano ya
tipificaba el delito de incesto en su artculo 437 y en la fraccin II puna esta accin con 18
meses a tres aos de prisin si el incesto era entre hermanos; o sea que la pena mnima que
estableca el cdigo para este delito es la misma que impuso el juez y confirm la primera
sala en el caso que se comenta.

2
AHCCJM, Amp. Exp. 935/881.
3
El amparo an era considerado un recurso en esa poca no como un juicio autnomo como se le considera
actualmente.
4
Artculo 14.-... Nadie puede ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y
exactamente aplicadas a l, por el tribunal que previamente haya establecido la ley.

Arbitrio y Arbitrariedad. El Arbitrio Judicial durante la Transicin del Derecho Indiano al
Estatalismo Jurdico en la Praxis Jurisdiccional Michoacana. (1870-1883)
253
Las sentencias dictadas con base en el arbitrio judicial no fueron algo extrao en el
derecho del Antiguo Rgimen
5
y hasta en el mismo derecho romano,
6
pero estos antiguos
orgenes no deben extraarnos pues debemos tener en cuenta que la tradicin jurdica de
Occidente hunde sus races en la antigedad romana, griega as como en la hebrea, y en esta
tradicin se reconocieron una pluralidad de fuentes de derecho, tales como la ley, las
resoluciones judiciales, las costumbres vernculas, la doctrina y el ius commune, entre
otras. El derecho indiano reconoci y utiliz plenamente estas fuentes, pero durante el siglo
XIX ste se desplaza paulatinamente a fin de implantar en Mxico el estatalismo jurdico,
7

que es resultado de un proceso histrico que inicia en Europa y que en Mxico fue
adoptado por las elites polticas liberales admiradoras de los revolucionarios franceses.
8

Durante el Antiguo Rgimen, el derecho axiolgicamente fue el camino hacia la
justicia
9
, es por ello que los juristas y jueces tenan como funcin solucionar cada caso en
especfico de acuerdo a las circunstancias de cada uno, pues sus concepciones jurdicas

5
Antiguo Rgimen no es el ms afortunado de los trminos pues presupone un sistema jurdico poltico y
econmico propio de Europa antes de la Revolucin Francesa y que fue contrapuesto por los revolucionarios
con el modelo que impusieron, me permito usarlo por cuestiones meramente metodolgicas.
6
Hoy le es lcito al que extraordinariamente conoce de un crimen proferir la sentencia que quiere, o ms
grave, o ms leve, pero de suerte que en uno y en otro caso no se exceda de lo que es razn. D. XLVIII, XIX,
XIII.
7
Prefiero utilizar el trmino de estatalismo jurdico al de absolutismo jurdico de Paolo Grossi, pues el
trmino absolutismo contiene una carga ideolgico-poltica que bien puede distraer o confundir el intento de
conceptuar el hecho de la monopolizacin del derecho por parte del Estado, aunque esta idea/concepto
innegablemente es grossiana pues l seala que el absolutismo jurdico es un derecho, a este punto
totalmente identificado con la voluntad estatal, GROSSI, Paolo, Algo ms sobre, p. 64-65.
8
Brading, al respecto indica que la patria liberal tena sus races en la insurgencia, se inspir en los ideales y
el ejemplo de la Revolucin Francesa rendan homenaje a Francia, la nodriza de todos los polticos
mexicanos en la esfera de las ideas. Orbe indiano. De la monarqua, p. 715.
9
ius est ars boni et aequi, definicin concebida por Celso, sealada por Ulpiano y recogida en el Digesto.
(D.1.1.1.pr.); en concordancia con otra cita de Ulpiano, tambin recogida en el Digesto, Iustitia est constans
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. (D. 1. 1. 10. pr.), si bien estos conceptos son del Derecho
romano clsico, trascendieron a la Edad Media y a las Indias Occidentales con la difusin del Corpus Iuris
Civilis de Justiniano.

254
...estaban impregnadas de una slida creencia casuista...;
10
por lo que se solucionaban los
conflictos a travs de la experiencia, de la costumbre, de una erudita y aeja doctrina, en
base a la equidad, la justicia y la buena fe, pues este pensar problemtico operaba con
ciertos principios rectores, tales como la aequitas, bona fide, animus utilitas, que fueron
concebidos no como categoras abstractas sino como criterios de valoracin de las
circunstancias que rodean a cada caso.
11
Resolvan, tambin, auxilindose de los
principios generales derivados del ius commune. El arbitrio judicial era tan amplio como
amplias eran las fuentes de derecho, por tanto el juez no era simplemente la voz de la ley
sino que era el encargado de aplicar justicia, la cual emanaba de las facultades reales, pues
debemos recordar que en el Antiguo Rgimen la funcin central del Rey era la de impartir
justicia pues los reyes identificaban la superioridad del centro real con la superioridad y la
autoridad de su justicia.
12

El siglo XIX y principios de XX fueron el escenario del desmantelamiento del
derecho indiano en Mxico, tiempo que fue necesario para imponer el estatalismo jurdico,
mediante el cual se exterminan, formalmente,
13
todas las fuentes de derecho excepto la
legislacin estatal, logrando implantar as el monopolio del Estado sobre el Derecho. As el
hasta entonces eficaz casuismo legal se cambia por las normas generales y abstractas. La
sentencia dictada en contra de Juan y Rafaela Prez y su amparo que hemos comentado
son una muestra de lo que signific para la praxis jurisdiccional michoacana el trnsito del
derecho indiano al estatalismo jurdico, el cual intenta subordinar todas las manifestaciones

10
...La ruptura de esa tradicin en el siglo XIX, produjo que los juristas contemporneos perdieran su
conexin directa con aquel legado cultural a travs de su transmisin espontnea. TAU Anzotegui, Vctor,
Casuismo y sistema, p. 40-41.
11
TAU Anzotegui, Vctor, Casuismo... cit., p, 41.
12
TOMS Y VALIENTE, Francisco, El Derecho Penal de la Monarqua Absoluta, p. 32.
13
A partir de ello, para el Estado mexicano el derecho que no se identifica con la ley estatal careci de
juridicidad; pero realmente las fuentes de Derecho como las costumbres las indgenas, por ejemplo
siguieron vivas y vigentes.

255
jurdicas de la sociedad
14
a la legislacin estatal,
15
y como consecuencia el arbitrio judicial
se limit al mximo, pues al juez slo se le permiti sentenciar mediante la aplicacin de la
ley estatal a los casos concretos y comienza as la prctica de ajustar la realidad social a la
letra de la ley, especialmente en materia criminal; el derecho privado desaparece como tal
pues el Estado interviene en todas las esferas de la vida de sus sbditos al regular las
relaciones privadas;
16
los ricos estudios de derecho se van convirtiendo en simples glosas
del derecho positivo y la justificacin del derecho no se basa ms en la bsqueda de la
justicia sino simplemente en que est ajustado al procedimiento legal nomogensico
preestablecido pues la ley es la acompaante fiel de los derechos desplazando incluso con
su celo a la justicia.
17
El casuismo legal se transmuta en una rgida sistemtica legislativa.
El arbitrio judicial que hemos visto en la sentencia que se coment se aplic con base
en una ley hispana, la cual tuvo aplicacin en la Nueva Espaa por reconocimiento del
orden de prelacin que incluy al ius commune
18
hispanizado y regio contenido en las Siete
Partidas
19
y con ellas se reglaron numerosas relaciones jurdicas indianas. Esta cultura

14
Esta sumisin de todas las manifestaciones jurdico-sociales a la legislacin estatal signific en no pocas
ocasiones su extincin, como sucedi con muchas costumbres jurdicas de varias etnias indgenas por la
aplicacin de la Ley Lerdo de 25 de junio de 1856. Cf. FRANCO, Mendoza, Moiss, La Ley, 232 pp.
15
Grossi opina que esta sumisin/extincin de fuentes de derecho se da slo formalmente pues afirma que las
dems fuentes realmente subsisten por medio de un nivel subterrneo. Entrevista que realiz el que esto
escribe a Paolo Grossi en la Ciudad de Morelia el da 28 de Octubre de 2006.
16
Francisco Toms y Valiente no comparte esta afirmacin y seala que: Grossi asla tambin de ese
universo a lo que ahora llamaramos derecho privado, pero es lcita esa escisin? Dnde comienza lo
privado y dnde termina lo pblico en el derecho medieval?...

GROSSI, Paolo, El orden, p. 23.
17
CLAVERO, Bartolom, El Orden de los Poderes, p. 113.
18
Beatriz Bernal seala que el orden de prelacin contenido en la Recopilacin de leyes de los Reinos de las
Indias de 1680 debe ser ledo de la siguiente manera: y 5) las Siete Partidas de Alfonso el Sabio. BERNAL,
Beatriz, El derecho castellano, p. 100.
19
Las Partidas tuvieron dos tipos de fuentes: jurdicas y no jurdicas. En las primeras estn: el Corpus Iuris
Civilis; los trabajos de los glosadores y postglosadores; los Libri feudorum; las Decretales de Gregorio IX y
las obras de los decretalistas; obras como las de Azzo, Accursio, Tancredo, Godofredo, San Ramn de
Penyafort. Entre las no jurdicas estn la Biblia; obras de filsofos de la antigedad como Sneca,

256
jurdica se hered a Mxico y continu en la ciencia jurdica
20
y en el usus fori
21
del
neonato Estado mexicano. En la praxis jurdica de todos conocido que el derecho indiano
convivi con el derecho mexicano
22
tal y como seala en 1857 Antonio Florentino Mercado
en el orden de prelacin que maneja, que an contempla a las leyes de Partida y al derecho
romano y cannico,
23
cuestin que, para las Partidas, continu hasta el ao en que se
aprob por el congreso el primer cdigo civil para el Distrito Federal,
24
es innegable su uso
abundantsimo
25
en Mxico por abogados y jueces durante casi todo el siglo XIX, a pesar
de la existencia de los cdigos federales y estatales, como ya lo hemos tratado para 1881 en
el caso de Michoacn.
2. El Arbitrio judicial.
Esta facultad judicial, como ya se dijo, encuentra sus ms antiguas races en el
derecho romano y en el Antiguo Rgimen se utiliz abundantemente para decidir en los
casos omitidos o no claramente contenidos en las leyes, segn lo establece Escriche en su

Aristteles y Cicern; y obras de tratadistas militares como Vegecio. CRUZ Barney, Oscar, Historia, p.
90-91.
20
DEL ARENAL Fenochio, Jaime, Ciencia jurdica espaola, p. 31-47.
GONZLEZ, Mara del Refugio, La presencia del derecho indiano, p. 241-375.
21
GONZLEZ, Mara del Refugio, El derecho civil en Mxico, p. 14-39.
22
GONZLEZ, Mara del Refugio, El derecho civil en Mxico..., Op. Cit. p. 23.
23
1. En los estados, las leyes de los congresos que cada uno ha tenido; pero en el Distrito y Territorios, las
leyes generales. 20. Las Siete Partidas. 21. El derecho Cannico. 22. El derecho Romano..MERCADO,
Antonio Florentino, Libro de los Cdigos, p. 620.
24
GONZLEZ, Mara del Refugio, Estudios sobre la historia, cuadro de los rdenes de prelacin, sin
nmero de pgina, entre la pgina 30 y la 31.
25
Rodrguez de San Miguel, en sus Pandectas, hace una apologa de las Siete Partidas: Si bien las Partidas
ocupan un lugar subsidiario, en defecto de otras leyes, no por esto son intiles: y antes y con solo referirse a
ellas para todo lo espreso ni tocado en otros cdigos, basta para que sean indispensables, pues son el nico y
metdico, y acaso el principal de la legislacin. RODRGUEZ De San Miguel, Juan N., Pandectas Hispano-
Megicanas, Tomo I, p. VIII.

257
Diccionario en el que cita al Acursio espaol, el jurista Gregorio Lpez,
26
que al glosar la
ley 7, ttulo 9, Partida 2 seal que las cosas que no estn determinadas por la ley quedan
sujetas a la discrecin judicial y cita tambin la ley 10 , ttulo 27, Partida 2 que en general
dice que el arbitrio o albedrio quiere tanto decir como asmamiento
27
que deben los homes
haber sobre las cosas que son dudosas et non ciertas, porque cada una venga a su derecho
as como conviene.
28
Escriche afirma que la convivencia entre el arbitrio judicial y la
codificacin es indispensable, pues por ms completo que fuese un cdigo y por ms
perfectas que sean sus leyes siempre tendrn vacos, incertidumbre y dudas en la aplicacin
de la regla general, pues es imposible la existencia de leyes humanas que puedan prever
todas las circunstancias sociales en diversos tiempos y lugares, sin que esto quiera decir que
el arbitrio judicial deba ser absoluto, pues debe imponerse ciertos lmites, mnimos y
mximos, para que no se convierta en el capricho del juez quien, aunque no existiera ley y
costumbre para un caso determinado, debe ceirse a la equidad natural y a los buenos
precedentes.
29
En la praxis jurisdiccional michoacana el arbitrio judicial se aplicaba
mediante la cita de de la siguiente ley: E despus que los juzgadores hubieren catado
acuciosamente todas estas cosas sobredichas, pueden crecer, o menguar, o toller
30
la pena,
segn entendieren que es guisado, e lo deven facer.
31

26
Gregorio Lpez tambin indica que Aad. Bald. en la 1. 13. C. de contr. empt., quien sostiene que el
arbitrio no es otra cosa que la equidad del nimo manifestada. habida consideracin la equidad natural y lo
que prescriben las leyes. En el albedro el juez debe atender la calidad de las personas y de los hechos, Bald.
en la 1. ult. C. de obs. patr. praest. Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alfonso, con las variantes,
Partida 2, p. 927.
27
Asmamiento. 1. m. desus. Accin de asmar. Asmar. (Del lat. adaestimre, estimar). 1. tr. ant. estimar (
apreciar, poner precio). 2. tr. ant. estimar ( juzgar, creer). 3. tr. ant. comparar. Real Academia Espaola
Todos los derechos reservados.
28
ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado, p. 203.
29
ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado, p. 203.
30
toller. (Del lat. tollre). 1. tr. desus. quitar. Era u. t. c. prnl. Real Academia Espaola Todos los
derechos reservados.
31
Parte in fine de la Ley 8 del ttulo 31 de la 7 Partida, Las Siete Partidas del Sabio Rey por D. Ignacio
Sanponts y Barba, D. Ramn Marti de Eixal, y D. Jos Ferrer y Subirana, 1843, p. 415.

258
La codificacin y el principio de legalidad limitaron fuertemente al arbitrio judicial,
especialmente en materia penal y se da por sentado que para que exista un crimen debe,
como presupuesto, haber una ley que tipifique y puna dicha conducta. De all viene el
principio que fundamenta que slo puede haber un delito si una ley anterior as lo ha
tipificado: nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenale
32
principio que se recogi
en el artculo 14 de la Constitucin del 57 y que entraa la prohibicin de imponer penas
segn el arbitrio judicial, pero durante dcadas este artculo fue letra muerta para muchos
juzgadores.
3. La codificacin.
El racionalismo jurdico estableci como rasgos inherentes de los cdigos legales que
sus leyes fueran claras a fin de que cualquier ignaro de jurisprudencia pudiera entender las
leyes, sin dar lugar a interpretaciones diversas; leyes generales, con un orden sistemtico,
33

diametralmente opuestas a las leyes del Antiguo Rgimen que se caracterizaron por ser
casuistas.
34
Esta ideologa estableci que los cdigos tenan que ser libros de leyes
elaborados por el Estado para que dentro de su territorio fueran vigentes y con la facultad
de abrogar el derecho que hasta su promulgacin haba estado en vigor.
35
Savigny seal
que un cdigo que comprendiese las posibles soluciones a todos los posibles problemas de
la sociedad era imposible de realizar y en virtud de ello se tendra que permitir la aplicacin
de derechos supletorios en caso de laguna de ley o en su caso apelar al arbitrio judicial.
36

La codificacin penal michoacana comenz con la aprobacin del Cdigo penal el 21
de diciembre de 1880.
37
Este cdigo neg la posibilidad de imponer penas con base en el

32
La primera consecuencia de estos principios es que tan slo las leyes pueden decretar las penas de los
delitos, sin que esta autoridad pueda residir ms que en el legislador, que es quien representa a la sociedad
entera, unida por un contrato social BECCARIA, Cesar de, De los delitos, p. 43.
33
TAU Anzotegui, Vctor, Casuismo, p. 31.
34
TAU Anzotegui, Vctor, Casuismo, p. 31.
35
TARELLO, Giovanni, Cultura jurdica, p, 40.
36
SAVIGNY, Carlos Federico de, De la vocacin de nuestra, p. 105. Cursivas mas.
37
GONZLEZ, GMEZ, Alejandro, Consideraciones, p. 23.

259
arbitrio judicial, pues en su artculo 102 ordena que las penas que podran imponer los
jueces y tribunales son nicamente las que establece dicho cdigo y se indica que no se
podr usar el arbitrio judicial ni para aumentarlas, disminuirlas o modificarlas, a menos que
la ley expresamente lo permita y la ley slo permite su utilizacin para graduar los delitos
que no contempla el cdigo en cuanto a su levedad o gravedad.
38

4. Ejemplos del arbitrio judicial en la praxis jurisdiccional michoacana durante
la transicin del derecho indiano/mexicano al estatalismo jurdico.
La obligacin de punir delitos slo con base en las leyes estatales qued fijada como
se dijo en el artculo 14 de la Constitucin de 1857, pero esta orden constitucional no fue
cumplida por diversas razones, una de ellas fue la falta de cdigos legales en los que los
jueces pudieran fundar sus sentencias y a falta de ley se poda acudir al derecho antiguo
segn los ordenes de prelacin anteriormente citados; pero tambin se desobedeci esa
orden por una resistencia por parte de los juzgadores a aplicar las leyes mexicanas pues
daban preeminencia al derecho antiguo, como se podr observar en algunos ejemplos de
sentencias previas a la codificacin penal michoacana y posteriores a ella.
Una sentencia dictada el 14 de mayo de 1870 por el juez primero de letras de
Morelia
39
impuso a una mujer la pena de un ao de prisin por el delito de exposicin de
parto tipo penal que el juez expresa lo tom de la doctrina con el agravante de haber
muerto el nio por el abandono de la madre en el campo. En el proceso no se pudo
determinar si el nio naci vivo, por lo que el juez acude a la doctrina y sobre la base de
ella dice que se presume que el nio estaba vivo ya que los autores de derecho y medicina
legal dicen que si un nio nace dentro del termino legal de la gravidez se presume que el
nio naci vivo, siendo esta presuncin iuris tamtum. El juez aduce que para juzgar debe
tomar en consideracin la edad de la reo y asimismo que el embarazo fue provocado por
relaciones ilcitas, por lo que estima que el delito fue cometido por el temor de que se
descubriera el parto, por lo que con base en la ley 8 ttulo 31 de la 7 Partida, y en virtud

38
Artculos 19 y 20.
39
AHPJM, Libro de sentencias civiles de los aos 1869-1873.

260
de que el caso no est considerado en la ley de 6 de septiembre de 1829, condena slo a un
ao de prisin contado desde el 28 de febrero ltimo en el que se declar bien presa.
En un juicio de amparo impetrado por Florencio Pacheco
40
contra la sentencia
ejecutoria que pronunci en 1883 la 1 Sala se Supremo Tribunal de Justicia del Estado, en
la causa instruida contra el expresado Pacheco por el delito de homicidio, se le conden a
tres aos de presidio fundndose en el arbitrio que a los jueces otorga la ley 8, ttulo 31,
Partida 7. Podemos ver como a ms de dos aos de estar en vigor el cdigo penal
michoacano se siguen fundando las sentencias con base en el arbitrio judicial concedido a
los jueces por las leyes de Partida. El juez de distrito en su sentencia de 24 de marzo de
1883 Seala que
el artculo 14 de la Constitucin de 1857 asegura las garantas
individuales que se refieren a la vida, a la libertad y honra del
hombre prescribiendo que nadie puede ser juzgado ni sentenciado
sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente
aplicadas a l, por el Tribunal que previamente haya establecido la
ley; que toda sentencia en materia criminal que no contenga esa
exacta aplicacin de que habla la ley fundamental viola de lleno las
garantas que ella otorga sustituyendo a la ley penal en el arbitrio de
los jueces ms o menos jurdico, ms o menos filosfico, pero
siempre arbitrario; que aunque por otra parte es un mal grave para
la sociedad que los delitos queden sin un castigo por falta de ley
penal aplicable al hecho, ese mal es transitorio y subsanable a
voluntad del legislador, mientras que el arbitrio de los jueces ser
en todo caso una amenaza permanente contra el acusado y un
motivo constante de violacin de sus garantas por parte de las
autoridades la Justicia de la Unin ampara y protege a Florencio
Pacheco
41

Es sumamente interesante que el juez de distrito tenga la plena conviccin que en
algn momento se podr llenar cualquier laguna de ley, o sea que el legislador tendr en un
futuro prximo la plena capacidad de hacer una ley verdaderamente omnicompremsiva,
pero tambin es de llamar la atencin la fobia que se tena en ese momento contra el
arbitrio judicial como una constante amenaza en contra de las garantas de los acusados y

40
AHCCJM, 1883. C.18. 1883. Exp. 1180
41
Negritas y cursivas mas.

261
especialmente contra el principio de legalidad y la seguridad y certeza jurdica que otorgaba
el estatalismo jurdico a los ciudadanos.
5. Consideraciones finales.
El arbitrio judicial es una facultad de los jueces tan antigua como las mismas races de
la tradicin jurdica de Occidente y durante el Antiguo Rgimen se le consider inherente a
la actividad jurisdiccional pues difanamente se comprendi que cada caso tiene sus
particularidades que lo distinguen de los otros y con base en estas diferencias los jueces
tenan que punir ms o menos a los delincuentes o en determinados casos absolverlos a
pesar de lo que las leyes establezcan; adems ante la imposibilidad de crear leyes que
puedan anticiparse a la totalidad de conflictos jurdicos el juez deba tener libertad para
aplicar su arbitrio y llenar esas lagunas de ley, sin salirse de ciertos parmetros, pero el juez
definitivamente tena la capacidad de hacer derecho. Esta facultad judicial fue restringida
por el principio de legalidad que se ide con la finalidad de dar a los procesados en materia
criminal una mayor certeza jurdica al momento de ser sentenciados.
Esta limitacin establecida en Mxico en la constitucin de 1857 no fue respetada en
Michoacn por diversas causas, como fue la falta de ley aplicable a los casos concretos o la
rebelda por parte de los jueces a sujetarse al cdigo penal. Las causas de esta rebelda an
no se han determinado, pero esta desobediencia est presente no slo en la fundamentacin
de las sentencias con base en el arbitrio judicial, sino que la vemos presente en la
fundamentacin de sentencias penales fundadas en leyes hispanas, indianas o mexicanas
derogadas lo que es materia de otros estudios, pero es innegable la resistencia a
sentenciar con base en la letra de los cdigos, las causas de esta renuencia son an meras
hiptesis.

6. Fuentes:
Archivos consultados:
Archivo histrico de la Casa de la Cultura Jurdica de Morelia. AHCCJM
Archivo histrico del Poder Judicial del Estado de Michoacn. AHPJEM

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Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso El X, con las variantes de ms inters, y
con la glosa del Lic. Gregorio Lpez, del Consejo Real de Indias de S. M., vertida al
castellano y extensamente adicionada con nuevas notas y comentarios y unas tablas
sinpticas comparativas, sobre la legislacin espaola, antigua y moderna, hasta su
actual estado, por D. Ignacio Sanponts y Barba, D. Ramn Marti de Eixal, y D.
Jos Ferrer y Subirana, profesores que han sido de jurisprudencia en la Universidad
Literaria de Barcelona, Barcelona, 1843, 7 tomos.

Entrevista:
Entrevista realizada a Paolo Grossi el da 28 de Octubre de 2006.
HISTORIA 265 - 286

Los Tenientes Letrados y la Administracin
de Justicia en la Intendencia de Valladolid

Jos Luis Alcauter Guzmn
Doctorado en Tradiciones
Colegio de Michoacn

Se puede hablar de tres grandes momentos en la historiografa novohispana sobre
los letrados. El primero es el de la animadversin en su contra en las nuevas tierras con que
tropezara Coln
1
; el segundo, es el inicio del gobierno castellano, que inauguran de manera
fortsima los juristas de la Segunda Audiencia de la Nueva Espaa
2
, este momento a pesar

1
Los motivos de esto se pueden clasificar. Unos son las que se encuentran en las crnicas, en las que se narra
que los conquistadores no queran la presencia de letrados en esas tierras para evitar pleitos, ya que estos todo
lo ponan en revuelta con sus libros y sus pleitos. Otros los que se pueden aducir de la posicin que tomaron
los reyes catlicos en 1509 y Carlos V en 1516 y 1521, en la que prohiban el paso de los letrados sin licencia.
Las causas de esto dicen algunos estudiosos del tema era en muchos casos que los conquistadores no queran
la presencia de abogados donde ellos podan imponer su voluntad, y de lo que se deja ver un pensamiento
feudal. Extracto magnfico de esto, de las polticas y de las leyes para los letrados hasta la recopilacin de
1680 lo encontramos en Arenal Fenochio, Jaime, De abogados y leyes en la Indias hasta la recopilacin de
1680, pp. 179-206, en Icaza Dufour, Francisco de, (coordinador), recopilacin de leyes de los reynos de las
Indias. Estudios introductorio-jurdicos, Mxico, Miguel ngel Porra y Escuela Libre de Derecho, 1987.
2
. Esta segunda audiencia se integr por juristas todos ellos, no obstante el conocimiento general de que as
fue, se menciona los nombres y en concatenacin con la obra de Barrientos Grandon, Javier, Gua
prosopogrfica de la judicatura letrada indiana (1503-1898), Argentina, Fundacin Histrica Tavera, 2000,
(en adelante: Gua). se mencionan los nombres y las pginas en las que en esta obra se ha localizado la
ratificacin de dicha informacin. Vasco de Quiroga (p. 1213), Alonso Maldonado (pp. 844-845), Francisco
Ceynos (p. 389), Juan de Salmern (p. 1352) y Don Sebastin Ramrez de Fuenleal como presidente (pp.

266
de la presencia de instituciones como la encomienda y el corregimiento, es tal, que los
letrados empiezan a tomar parte importante en la administracin de justicia y gobierno de
las indias, y es el de ms larga duracin, y; en el tercer momento, encontramos la poltica
borbona que trata de especializar los cargos, en los que la ilustracin y el avance de la
ciencia y la especializacin en las funciones comienzan a dar frutos, y en lo que toca a los
letrados sufren un desplazamiento de asuntos como los de hacienda y gobierno para
dejarlos encargarse slo de la asesora jurisdiccional y de gobierno
3
principalmente.
Por lo que ve a los estudios del reformismo borbnico, se adentran de manera
elocuente y atinada al estudio de las implicaciones de las reformas en Amrica
4
, en
diversos tpicos que toman como punto de partida para su estudio como: las relaciones de
poder, la demografa, el cambio en el gobierno central, la administracin hacendara y
muchos otros temas de inters. Los estudios que se han hecho sobre los funcionarios se
centran en el intendente, no se han desarrollado estudios sobre otros funcionarios de estas,
como los tenientes letrados o los subdelegados
5
. A ellos se le ha mencionado siempre de
manera satelital y anecdtica.

1220-1221). Vase tambin Miranda Godnez, Francisco, Don Vasco de Quiroga y su Colegio de San
Nicols, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Morelia, Michoacn, Mxico, 1990, p. 28. y
Ruiz Medrano, Ethelia, Gobierno y sociedad en Nueva Espaa: Segunda Audiencia y Antonio de Mendoza,
Mxico, El Colegio de Michoacn y Gobierno del Estado de Michoacn, 1991, p.31. En esta obra se
encuentra un anlisis estupendo de la poltica aplicada en materia de justicia por los oidores de la Segunda
Audiencia y las acciones jurisdiccionales que llevaron acabo para apaciguar a los recin conquistados.
3
Vase Pietschmann, Horst, Las reformas borbnicas y el sistema de intendencias en Nueva Espaa, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1996. pp. 107-117. (en adelante: Las reformas). De las ideas del autor se debe de
rescatar la divisin que hace de la especializacin de la burocracia colonial, dividindola en los cargos que
ejercan tareas gubernativas y los que ejercan tareas profesionalizadas. Como ejemplo de esto menciona en los
primeros a los virreyes, gobernadores, alcaldes mayores y corregidores y en el segundo a oidores, al acaldes del
crimen, y altos funcionarios de la administracin financiera, p. 110.
4
Las reformas borbnicas no se reducen a un solo acto, como veremos, estas las podramos calificar en
reformas peninsulares y de ultramar, las cuales las podemos encontrar en diversas materias desde la llegada al
trono de Felipe V; las principales que puedo mencionar son reformas administrativas, econmicas, militares,
en materia de derecho y de aplicacin de justicia, territoriales, eclesisticas, agrcolas, mineras, etc.
Especficamente se pueden mencionar las reformas derivadas de los Decretos de Nueva Planta en Aragn de
Felipe V o la instauracin de las intendencias en Amrica por Carlos III.
5
Recuerdo aqu los trabajos de Javier Barrientos Grandon, Mark A. Bulkholder y D. S. Chandler, quienes,
entre otros han tratado el asunto de los letrados y de los funcionaros reales y han hecho excepcionales listas de
estos, dando cuenta de sus cargos, estudios, lagares de origen y otros ms. Sin embargo recuerdo que dichos
trabajos se han centrado en relacionar una numero impresionante de letrados de las indias, principalmente de
los que ocuparon puestos de oidores y alcaldes del crimen, lo que reduce en gran medida la posibilidad de
rastrear a tenientes letrados de las intendencias, que en muchos casos no llegaron a ocupar cargos de tal

267
Es claro que cada uno de los grandes temas: los letrados y las reformas, tiene
muchos matices y niveles. Por eso este trabajo se centra en el ltimo periodo mencionado
en el primer prrafo, el reformismo, y de ese especficamente en el estudio de los tenientes
letrados de las intendencias, con la finalidad de hacer una relacin sucinta, sobre sus
atribuciones segn la ordenanza, el papel que jugaron en realidad y sus relaciones de
poder, con la finalidad de tratar de delimitar cmo cambi, s es qu cambio?, el papel del
jurista con las reformas que instauraron las intendencias. Ahora bien, por imposible que es
tratar el tema de manera global se presenta el caso de los tenientes letrados de Valladolid.
Antes de entrar en la materia que se presenta, es preciso hacer algunas precisiones,
sobre la administracin de justicia: el estado en que se encontraban las cosas.
La organizacin de los tribunales se constituy a lo largo de la Colonia, Espaa
instaur en Amrica sus instituciones y sus tradiciones jurdicas, dentro de estas se cre
todo un sistema de aplicacin jurisdiccional, el cual se integr por una cantidad enorme de
jueces y de todo tipo de oficiales con diversas facultades y jurisdicciones. Aqu cabe aclarar
que una de las principales caractersticas de la formacin de los rganos de justicia es la
existencia, a lo largo de la colonia, de autoridades sin formacin jurdica que se encargaban
de impartir justicia.
Los rganos ms importantes en la administracin de justicia ordinaria secular
novohispana eran las audiencias que estaban compuestas de un presidente, que en las
sedes virreinales corresponda al virrey (quien por falta de preparacin jurdica no
intervena en los procesos), cuatro, cinco y hasta ocho oidores, uno o dos fiscales, relatores
y otros funcionarios menores
6
.
Los gobernadores, que tenan tambin facultades judiciales en las llamadas causas
de gobierno; en los puertos la de juez de arribadas y en los asientos de negros
7
, tambin
tenan facultades en las causas civiles y criminales, en las que actuaban como jueces de

jerarqua y que para el caso concreto constituyen estudios referenciales sobre la presencia letrada y que en el
caso del segundo trabajo mencionado hace hincapi en el asunto de los letrados para dejar marcado un
proceso de cambio en la poltica que la historiografa a aceptado como anticriolla.
6
SNCHEZ BELLA, Ismael, HERA, Alberto de la y DAZ REMENTERIA, Carlos, Historia del derecho indiano,
Madrid, MAPFRE, 1992, (en adelante historia), p. 220.
7
Snchez Bella, de la Hera, y Daz Rementeria, historia, 221

268
apelacin de las sentencias de los alcaldes ordinarios de los cabildos y tambin en primera
instancia
8
, esto en caso de que no actuara otro juez antes que ellos, ya que la competencia
jurisdiccional se poda definir a prevencin. Los alcaldes mayores y corregidores, estos
tambin eran jueces de carcter real, eran designados por el rey o por lo virreyes, no
obstante llegaron a ser puestos vendibles, que se podan obtener en subastas, aunque en el
siglo XVIII muchos eran de nombramiento real
9
, lo que se puede atribuir al tan mentado
reformismo. Ellos reciban las apelaciones de las sentencias dictada por los alcaldes
ordinarios, adems de que se ocupaban de asuntos no litigiosos como la celebracin de
contratos, que en las ciudades realizaban los escribanos.
Por su parte los alcaldes ordinarios, eran los jueces que radicaban en los cabildos,
regularmente haba dos alcaldes, estos eran los jueces ordinarios en primera instancia en
todas las causas civiles y criminales, se encontraban alcalde de primero y de segundo voto.
Finalmente el alcalde mayor indgena, que tena facultades en materia civil y criminal y se
encontraba por encima de la jerarqua de la los alcaldes ordinarios y supeditados al
corregidor.
Adems de esas jurisdicciones, existan otras como la de hacienda, la militar, los
tribunales de la Inquisicin, el protomedicato, los tribunales de los consulados, el fuero
universitario, el tribunal de la Acordada y otros que funcionaron a lo largo de la vida
colonial
10
. Estos fueron mejor conocidos como fueros, que fue una de las grandes
caractersticas del Antiguo Rgimen: la posibilidad de que los estamentos tuvieran su
propio tribunal.
En este momento es cuando se inserta el cambio. La poltica reformadora de los
Borbones que plantea la desaparicin paulatina de los tenientes de gobernadores, de los
alcaldes mayores y de los corregidores para substituirlos por los tenientes letrados y los
subdelegados, como poltica que se haba venido dando en cascada desde Espaa y por
tanto se puede considerar la reforma ms importante para el saneamiento de la

8
dem.
9
Snchez Bella, de la Hera, y Daz Rementeria, historia, 222
10
En este aspecto es ilustrativo el trabajo de Soberanes Fernndez, Jos Luis, Coordinador, Los tribunales de
la Nueva Espaa, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1980, 367 p. (antologa).

269
administracin de justicia ordinaria provincial, poniendo en estos puestos a funcionarios
leales a la corona, los que significaba que deban de ser peninsulares.
11

Carlos Garriga
12
, define el sistema de justicia como un sistema de jueces, en los que
la justicia se traduca en el buen nombre y decoro de los magistrados, ms que en la
decisin que se tomara debido a que la justicia estaba sustentada en ideales catlicos que
investan al juez de poder moral y de misticismo, para el caso seala la negacin de
formular motivaciones a las sentencias, ya porque eso pona en entredicho la potestad del
juez o porque dejaba una brecha de seguridad. As las cosas la justicia se administraba por
mayora de votos, ya fuera en la acumulacin de instancias o de votos.
La administracin de justicia, al centrarse en la dignidad de los jueces, no
consideraba necesaria la especializacin de estos. No obstante las vicisitudes que
implicaba el aplicar cuerpos normativos amplios, dispersos y casuistas, requeran de
sujetos especializados, eso lo tuvieron claro todas las polticas gaditanas, y an ms los
borbones que promovieron una revolucin en el gobierno en este aspecto. No slo en la
administracin de justicia, sino tambin en otras reas, por lo que la administracin de
justicia tena dos caras: la dignidad del juez y la especializacin de los asesores. Esta
tradicin de asesora es muy aeja en el derecho espaol. An ms, con el crecimiento de
la creacin de normas, el reconocimiento de casos especiales, se tendi al crecimiento de
complicaciones y teoras en la aplicacin del derecho y por tanto se recomend ms
encarecidamente que los jueces tomaran consejo de especialistas del derecho.
13

11
Rees Jones, Ricardo, Real ordenanza para el establecimiento e instruccin de intendentes de ejrcito y
provincia en el reino de la Nueva Espaa 1786, serie facsimilar, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1984 (en adelante: Real ordenanza), articulo 12. p. 18-19
12
Garriga Acosta, Carlos, Los lmites del reformismo borbnico: a propsito de la administracin de la
justicia en indias, pp. 781-821 en Barrios Pintado, Feliciano, Derecho y administracin pblica en las
indias hispnicas, Actas del XII Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano (Toledo, 19 a 21 de
octubre de 1998), Cuenca, Universidad Castillo la Mancha, 2002.
13
Muestras de esto las encontramos en las Siete Partidas del Sabio Rey, Alfonso X, en la III partida, titulo
XXI, que se refiere a los consejeros, y seala la importancia de tomar consejo en las cosas que el hombre y el
juez deben de hacer, especficamente en la Ley II; en la Poltica para Corregidores y Seores de Vasallos en
tiempos de paz, y de guerra, y para Juezes Eclesiasticos y Seglares, y de Sacas, Aduanas, y de residencias y
sus Oficiales: y para Regidores, y Abogados, y del valor de los Corregimientos y Goviernos Realengos, y de
de la Ordenes, escrita por el Licenciado Jernimo Castillo de Bobadilla, en dnde encontramos diversas
alusiones a los asesores como agentes de la administracin de justicia en el sistema jurdico espaol, adems
refiere los motivos y casos en los que se debe de tomar asesor por parte de los corregidores, el carcter de los

270

Las reformas.
En diciembre de 1786 se aprob la Real Ordenanza para la instauracin de las
intendencias en la Nueva Espaa, misma que se aplic desde 1787. Esta ordenanza afect
territorialmente a la Nueva Espaa, y adems en materia competencial modific la
situacin del virrey y de las audiencias, ya que cre nuevos rganos como lo fue la
superintendencia de Mxico, que se subordin a al superintendente general de la real
hacienda de indias
14
.
Se cre una nueva burocracia, desplazando a los antiguos sistemas de cargos. Esto
es, se utilizaron funcionarios especializados en sus reas, para cumplir con funciones
especficas; como el caso de los financieros que deban de tener experiencia en el ramo, o el
caso de los judiciales que deban de ser letrados.
15
Esta tendencia de especializacin es
motivo de comentario mayor ya que
en esto se refleja algo que se puede observar especialmente bien en el siglo XVII: en la
disminucin de la influencia de los juristas en la administracin general. Los letrados,
quienes en el siglo anterior formaban la columna vertebral de la administracin de la
Corona, ahora se limitaban cada vez ms a las tareas para las que haban estudiado,
concretamente, la imparticin de justicia.
16

La conformacin administrativa de las intendencias estaba constituida por el
intendente a la cabeza. Como apoyo de l estaban el teniente letrado, el de contabilidad y el
ministro tesorero. Adems hubo una reforma importante por lo que ve a la organizacin
administrativa de las provincias, ya que incorpor a las alcaldas mayores y corregimientos
a una jurisdiccin poltica, administrativa, fiscal y legal ms apretada que la que los guiaba
anteriormente. Esto se manifest en la atribucin que le permita a los intendentes ejercer
las facultades de justicia mayor en su jurisdiccin, la que ejercan sobre los jueces de

corregidores y en su defecto la necesidad de y carcter del asesor. Tambin vanse las Recopilacin de las
leyes de indias de 1680, la que en su libro V, titulo II, dedicado a los gobernadores, corregidores, alcaldes
mayores y sus tenientes y alguaciles, seala en su ley XXXVII la obligacin de que gobernadores y
corregidores no letrados nombren tenientes que lo sean.
14
Pietschmann, Las reformas, p. 135.
15
Pietschmann, Las reformas. pp. 134-161.
16
Pietschmann, Las reformas. p. 154

271
primera instancia y deban de cuidar que estos jueces resolvieran todos los juicios y
labores administrativas de la manera ms expedita y confiable.
17

La figura del teniente letrado y asesor ordinario de las intendencias, tena la
finalidad de que estos aplicaran el derecho; porqu con la suplantacin de corregidores y
alcaldes mayores por los subdelegados, el teniente letrado se convirti en una figura que
centraliz la administracin de justicia, por su carcter especializado frente a la ignorancia
de los subdelegados y la imposibilidad de tener para si asesores letrados. As aconteci por
lo menos en la intendencia de Valladolid, en dnde en su gran mayora los asuntos que
conocieron los tenientes letrados de subdelegaciones, se deba a que el subdelegado, lleg a
hacer las veces de juez auxiliar, ya que slo recopilaba la informacin, pruebas, ejecutaba
diligencias, etc., pero no lleg a constituirse en juez.
La Real ordenanza para el establecimiento instruccin de Intendentes de Exrcito
y provincia en la Nueva Espaa, que en su artculo 15, dentro del apartado relativo a la
imparticin de justicia seala.
El intendente General del Exrcito y Real Hacienda, y cada uno de los de provincia,
ha de tener un Theniente Letrado que ejerza por s la jurisdiccin contenciosa Civil y
Criminal en la Capital y su particular territorio, y que al mismo tiempo sea asesor ordinario en
todos los negocios de la intendencia. . .
18

El cargo dado a los tenientes letrados de las intendencias comport dos funciones
bsicas y otras paralelas al cargo. La primera, el desempeo como juez en materia judicial,
como teniente letrado, que ejerca la jurisdiccin contenciosa civil y criminal en el territorio
de la cabecera de la intendencia; la segunda, como asesor ordinario en todas las causas de
Gobierno de las intendencias, y; la tercera, la suplencia del intendente en sus faltas o
enfermedades. Siendo el caso que el nombramiento de estos, siempre conllev los dos
primeros cargos y en muchos los letrados suplieron a los intendentes en sus faltas y
enfermedades
19
.

17
Pietschmann, Las reformas. p. 166.
18
Rees Jones, Real ordenanza, p. 23-24
19
Vase integro el citado artculo 15 de la Ordenanza.

272
No obstante estas funciones, y ser el papel del teniente letrado fundamental, ya que
slo con la existencia de un especialista se poda verificar el cumplimento de las leyes y la
aplicacin del derecho por parte de los intendentes, subdelegados y en algunos casos
alcaldes ordinarios, el intendente se arrog la funcin de juez del territorio del
corregimiento, por lo menos as lo manifiestan los papeles, que nos indican que el
intendente haca las veces de juez en todos los asuntos y resolva con dictamen del teniente
letrado, aun y cuando se tratara de asuntos civiles y criminales del territorio del
corregimiento.
Eso en contra del ordenamiento que seala especficamente que el ejercicio de las
facultades jurisdiccionales del territorio del corregimiento, deba de ejercerlas l, as como
el asesoramiento legal en cualquier decisin. Eso se deduce de las normas que refieren su
funcin, adems de que est enclavado en un sistema jurdico riqusimo, no especializado
en su totalidad
20
y que se vale de otros personajes como los militares o la nobleza para
encargarles el cuidado e imparticin de justicia.
As, el papel del jurista dentro del sistema de intendencias, se vio acotado. Puy
Muoz en su obra las ideas jurdicas citado por Vctor Tau Anzotegui, refiere que la
dimensin clsica del jurista se fue perdiendo en el siglo XVIII, debido a que se le agreg
la funcin de especialista tcnico al servicio del estado
21
, con la finalidad de que aplicar
las leyes, aun a costa de que perdi su capacidad e independencia de juicio. Sin embargo,
no es posible afirmar tal cosa en el caso de la Nueva Espaa y Valladolid, en donde no es
fcil decidir si esta postura del intendente benefici o no al papel de jurista, quiz el caso
sea muy aislado para preocuparse de eso, no obstante es parte de uno de los tpicos a los
que obedece la trasformacin de la administracin de justicia. Ms si pensamos en el
teniente letrado, como un funcionario real que fue eslabn entre el antiguo jurisconsulto y

20
Se hace esa acotacin, porque el proceso de especializacin en los cargos se acelera con la puesta en marcha
de las intendencias. Vase Pietschmann, Las reformas. pp. 110-111
21
Tau Anzotegui, Casuismo, p. 308. Tambin vase la opinin de Horst Pietschmann, sobre la especializacin de
los funcionarios y el terreno que perdieron los juristas en la detentacin del poder y en los cargos pblicos, ya que
con la creacin de las oficinas de hacienda se busc que los cargos los ocuparan personas con experiencia en el
ramo; y en general esta medida fue aplicada a todas las reas de inters de la corona. op. cit. Las reformas p. 153-
154.

273
el nuevo funcionario especializado, porque eso implica aceptar que el nombramiento del
cargo le quito su dignidad y conocimiento al letrado, por estar al servicio del estado.
Cuando en realidad, junto al alcalde mayor, es uno de los pocos funcionarios de los
que tenemos la certeza que deba de ser jurista en el gobierno provincial y que por lo tanto
poda aplicar el derecho y sus conocimientos sobre otras materias a casos concretos. Ms si
consideramos que hubo algunos casos en los que el alcalde mayor lleg a ser lego
22
.
En este asunto de si los alcaldes mayores tambin deban de contar con asesores
letrados, no existe acuerdo por parte de los investigadores; Muro Orejn dice tajantemente
Esto no sucede con los alcaldes mayores
23
. Por su parte Jaime del Arenal Fenochio dice
que el asesor letrado supli la carencia en la formacin jurdica de los corregidores y en
muchsimos casos tambin la de los alcaldes mayores supuestamente letrados y la de
sus respectivos tenientes generales o de distrito
24
.
Ahora bien, puedo decir que la Real Ordenanza, tiene un discurso interno y tuvo
otro externo. El primero implcito en el texto y en las modificaciones que le hicieron; el
segundo en el significado de la aplicacin de una norma dada exprofeso, es decir: creada
para la ordenacin de gobierno, hacienda, polica, guerra y justicia, sin consideracin del
caso concreto y que por lo tanto, desencaden una serie de situaciones que hicieron caminar
al jurista entre la tradicin y la innovacin. Entonces por lo que ve a su discurso interno,
tenemos que se emanaba orden y ms orden; empero por lo que ve al externo o a lo que
dice ms all del texto: los tenientes letrados se vieron en la necesidad de aplicar derecho
en contra de la norma escrita y creada fuera del contexto real, para atenuar su aplicacin en
una sociedad que conviva y se conformaba de una manera distinta a lo que se plane en la
ley.

22
Jos Miranda seala en este aspecto que Si los corregidores y alcaldes mayores no eran profesionales del
derecho, deban tener, para el ejercicio de sus facultades judiciales, un asesor letrado
22
.
23
Muro Orejn, Lecciones, p. 220.
24
Jaime del Arenal Fenochio, Instituciones judiciales de la Nueva Espaa, Revista de Investigacin Jurdica,
nm. 22, 1998, Mxico, Escuela Libre de Derecho, pp. 9-41, p. 32.

274
Adems al intendente en el artculo 11 de la Real Ordenanza se le confiri el cargo
de justicia mayor
25
, que de acuerdo a la ordenanza tena las facultades de llamar la
atencin, exhortarlos a que cumplan y en su caso remitir el asunto al tribunal
correspondiente, esto en el artculo 22. Este nombramiento de Justicia Mayor que se usa en
las ordenanzas de intendentes y que se confiere al intendente, es el motivo de muchas
discordias en las intendencias, debido a que en muchos casos el intendente se arrog la
segunda instancia o la facultad de juzgar a sus jueces, cuando en realidad tena un carcter
de visitador.

Valladolid.
Ahora vemos el caso especifico de Valladolid de Michoacn, en el que tenemos
noticia de que el primer teniente letrado fue don Onsimo Antonio Durn y Fernndez, que
el tres de junio de 1788 se le expidi la licencia para que se trasladara a la Nueva Espaa
para serbir su empleo de asesor de la Intendencia de Valladolid
26
. l lleg 21 meses
despus de ser nombrado, su nombramiento seala:
Don Carlos por la Gracia de Dios Rey de Castilla [], por quanto en atencin a la
aptitud y circunstancias de don Onsimo Antonio Duran y Fernndez he venido en nombraros
por empleo de Teniente Letrado, con jurisdiccin contenciosa, Civil y criminal y asesor
ordinario del Gobierno e intendencia a l [] que he tenido a bien crear en la ciudad de
Valladolid de Mechuacan y su provincia. [] Dado en Madrid a nueve de diciembre de mil
setecientos ochenta y seis = Yo el Rey = Jos de Glvez. Titulo de teniente letrado y asesor

25
Escudero, Curso de Historia del Derecho, pp. 587-588. La acepcin se ubica como originaria de Aragn,
esta figura se refiere a un juez palatino que a mitad del siglo XIII sigue la curia del monarca, la asesora,
instruye las causas y publica las sentencias que esa curia dicta. Deba de ser siempre un caballero. Las
facultades de ste fueron aumentando, hasta que Jaime I le otorg facultades para conocer causas en primera
instancia en cualquier lugar del reino y conocer la apelacin en contra de los jueces locales. As, en el
Privilegio de la Unin de 1287, se expresaba que determinadas penas a los nobles aragoneses o procuradores
de la ciudad de Zaragoza, slo se podan imponer por el rey tras la sentencia del Justicia. Las facultades de
este Justicia, a lo largo del siglo XIV fueron tan amplias que se convirti en juez superior de interpretacin
del derecho aragons y se instaur un procedimiento de contrafuero, por medio del cual se podan acoger a la
jurisdiccin del justicia en contra de sentencias de otros jueces. As, en calidad de interprete superior y juez
protector por medio de un procedimiento que se conoci como de manifestados, fue un cargo que slo hasta
1390 se le acot el poder en las cortes de Monzn, en las que se nombraron cuatro inquisidores para revisar su
actuacin siendo las corte las juzgadoras, posteriormente la revisin por las cortes fue substituida por la
Comisin de los diecisiete, formada por sorteo entre obispos, procuradores y caballeros, quienes juzgaban al
justicia
26
AER, AGI. Casa de contratacin, registro de pasajeros, Onsimo Duran.

275
ordinario del Gobierno e Yntendencia de Valladolid de Mechuacan para Don Onsimo
Antonio Durn y Fernndez []
27

Onsimo tom posesin del cargo el da 20 de septiembre de 1788 ante el
ayuntamiento en una ceremonia bastante formal.
28

De acuerdo a la Relacin de los meritos literarios y servicios del licenciado don
Onsimo Antonio Duran y Fernndez
29
. Era natural de Granada, nacido en 1850
30
. Por lo que
ve a sus estudios, los inici de pupilo en la ciudad de Granada, los continu en el Colegio
de San Bartolom y Santiago desde noviembre de 1779, donde gan beca de jurista para
estudiar por espaci de cinco aos; estudiando smulas y lgica, jurisprudencia civil y
sagrados cnones. Donde se le examin y aprob al finalizar cada ao.
31
Despus de recibir
el grado de bachiller de derecho civil, fue admitido a claustro de doctores, donde estudi
tres aos de derecho civil y tomo tres cursos derecho cannico, desde octubre de 1764 hasta
mayo de 1777. De forma paralela desde 1775, asisti como pasante al licenciado Pedro de
Saraytia y Gotilla, quien era abogado de la nomina de la Real Chancillera, esto hasta
noviembre de 1779.
32

Dentro de la relacin de meritos hay una cantidad exagerada de elocuentes elogios
como que: cumpla con puntualidad y lucimiento los actos que se le encomendaban; en los
que manifest aplicacin, aprovechamiento y habilidad en las letras, modestia, compostura,
buen juicio, frecuencia de sacramentos y asistencia a los ejercicios de piedad y religin.
33
Y
se le agregan todo tipo de adjetivos a su desempeo como el desinters, perfeccin,
exactitud, imparcialidad y se agrega que actuaba conforme a derecho.
Es aqu donde se recuerda a autores como Garriga, Lorente, Burkholder, Sanciena
y otros que apoyan la tesis de que la justicia se bas en gran medida en la imagen de sus
agentes, esto es: la imagen del jurista no era accesoria a su formacin, sino que era

27
AGN, Intendencias, vol. 81, fojas, 163-168
28
AGN, Intendencias, vol. 81, fojas, 163-168
29
AGN, AHH, exp. 516, p.13.
30
Barrientos Grandon, Gua, pp. 468-469.
31
AGN, AHH, exp. 516, p. 13R.
32
AGN, AHH, exp. 516, p. 14.
33
AGN, AHH, exp. 516, p. 14.

276
fundamental para su carrera y quiz en mucho, de ella dependan los honores y cargos
recibidos.
Los homlogos de Onsimo fueron a lo largo de la presencia de las intendencias
Jos Alonso de Tern (ordinario, 1800), Agustn de Lotoped y Garciarena (interino, 1811),
Jos Mara Relao y Arias (ordinario 1813), y Toms Salgado (interino, 1818).
34
De estos
se cuenta con alguna informacin, misma que no se desarrolla por la extensin del trabajo.

Las funciones.
De la informacin, localizada en el AGN, se corrobora que el teniente letrado
ejerca la jurisdiccin civil, criminal y de hacienda, y que tal y como lo estipulaba la Real
ordenanza para el establecimiento e instruccin de intendentes de ejrcito y provincia en el
reino de la Nueva Espaa, que supli al intendente en su encargo, esto tal y como se puede
apreciar del acta levantada con fecha 21 de enero de 1791, en la que el Intendente de
Valladolid Juan Antonio Riao y Barcena certifica que desde que tom posesin del cargo
de teniente letrado Onsimo Antonio Duran y Fernndez cumpli con las
obligaciones de el despacho [] todas la causas assi Civiles, como Criminales y de
Real hacienda [] assi mismo las funciones de intendente que exerci
interinamente, desde principios del mes de enero hasta ltimos de mayo del ao
pasado
35
.
De igual forma, en el caso de Onsimo se puede decir que supli constantemente a
los Intendentes Riao y Felipe Daz de Ortega en la presidencia de las juntas de cabildo, en
los aos 1790 a 1791 que de 34 juntas de cabildo 19 las presidi Onsimo, en ausencia de
Riao. Y en los aos de 1792 y 1793 de 33 juntas de cabildo 15 las presidi Onsimo en
ausencia de Daz de Ortega.
36

Por lo que se refiere al ramo de justicia se encargaba de guiar al intendente en el
trmite y resolucin de los asuntos. As al recibir una demanda el intendente, la admita y
daba la orden de que se pasara al asesor, el cual recomendaba al intendente lo que deba de
hacer para la resolucin del asunto, ya fuera que de forma expedita recomendara la

34
Toda informacin proviene de diversa documentacin localizada en el AGN.
35
AGN, AHH, exp. 516, fojas 1-17, p. 11.
36
AHMM. Libros Manuscritos, 69. 1790-1793.

277
ejecucin de un cobro o que solicitara informacin a los subdelegados, etc. Una vez que se
reunan las pruebas, ste emita un dictamen en el que regularmente no expresaba las causas
jurdicas de la decisin, que se encontraba prohibido,
37
y con esto el intendente dictaba la
sentencia, en la que regularmente insertaba el dictamen del asesor o indicaba que se haca
con dictamen de l.
En los ramos de Gobierno y de Hacienda el procedimiento era igual. Para ilustrar esto
se comenta un ejemplo en el que los naturales del Pueblo de San Mateo Aguiran del partido de
San Pedro Paracho, don Pedro Estrada, don Nicols Hiplito y don Toms Lorenzo, indios
principales de ah, denuncian que fueron detenidos y azotados tres naturales por el justicia
interino del pueblo, y que hasta ese momento se encuentran detenidos, por lo que solicitan se
les ponga en libertad y no se les maltrate por ser indios.
38

Una vez que el intendente conoce del asunto lo pasa al asesor con el nico acuerdo que
cita al asesor. El asesor al momento que conoce recomienda con esta formula, puede su
Seora si fuere de su agrado, que se solicite informe con justificacin al subdelegado, a lo
que el Intendente acuerda con la formula como parece al asesor, poniendo su nombre y
ttulos nobiliarios y rematando doy fee.
39

El asunto contina as, y una vez que el asesor estima contar con las pruebas necesarias
dictamina, para el efecto de que se pongan en libertad a los indios y sealando que los indios
por ningn motivo deben de sufrir costas o se les debe azotar. El asunto es resuelto con las
formulas dichas y con sentencia del intendente en la que trascribe el dictamen del asesor.
40

Los testimonios documentales afirman que los asuntos que atenda el intendente con
intervencin del asesor letrado en el ramo de Gobierno que era el ms variado, eran las quejas
en contra del abuso de subdelegados y de alcaldes ordinarios, remates de tierras, licencias, no

37
Para e caso vase Garriga, Carlos y Lorente, Marta, El juez y la Ley: la motivacin de las sentencias
(castilla, 1489-Espaa, 1855)p. 273. en Garriga, Carlos y Lorente, Marta, Cdiz, 1812, la Constitucin
Jurisdiccional, Espaa, Centro de Estudios Polticos y constitucionales, 2007, epilogo de Bartolom Clavero,
174, Cuadernos y debates, Bicentenario de las Cortes de Cdiz. Y las fuentes citadas referente a esto en
pginas anteriores.
38
AHMM. Gobierno, caja 14, exp. 14, 1792.
39
dem.
40
dem.

278
pudiendo afirmar que fueran exclusivos, pero sealando que en la exploracin que se realiz
fueron de los ms localizados.
En el ramo de justicia los asuntos eran variados contratos, pagos de pesos,
arrendamientos, concurso de acreedores, lesiones, testamentos, robo, alimentos, as como
apoyo para rendir informacin, diligenciar diversos tramites para la Real Audiencia o para
otros tribunales como el de la Acordada.
En el ramo de hacienda los asuntos que se atendan entre otros eran el pago de
alcabalas, la devolucin de pago indebido, cobro excesivo de tributos, entrega de tributos,
consultas sobre impuestos.
En el caso de los asuntos de pago de pesos, la intervencin del intendente y del asesor
eran netamente de dictaminadores, ya que no haba una prosecucin para la ejecucin del
asunto, sino que simplemente se mandaba el asunto con acuerdo de cobro al subdelegado, para
que requiriera del pago al deudor y una vez reconocido el adeudo se le daba el trmino de tres
das para acudir a pagar al juzgado y en caso de no hacerlo, se remita el asunto al regidor
alguacil para que ejecutara y embargara. Este es el caso del asunto promovido por Maria Luisa
y Jos Vivero, vecinos de Valladolid en contra de Jos Thomas Martnez de Indaparapeo,
entre muchos otros.
41

Hasta aqu se pueden delinear grosso modo materias y formas en las que intervena el
teniente letrado de la intendencia en los asuntos litigiosos, sin embargo en el Libro de copias
de oficios y otros papeles concernientes a la Intendencia se localiza un dictamen que a
peticin de la real audiencia hace el teniente letrado Jos Alonso de Tern, en lo referente a la
idoneidad de nombrar subdelegados a los vecinos y arraigados en la villa de Aguascalientes,
en lo que expresa su agrado en que se nombren as por ser provechoso para la administracin
de justicia y de la Hacienda real, an y cuando contravenga las leyes del Reino.
42

En la Real Audiencia de Nueva Galicia se suscitaron diversos criterios con motivo de
la Muerte del Intendente en turno Don Jacovo Ugarte y Loyola, uno de estos es conocido por
el oidor fiscal Don Francisco Camacho, sealando que no esta convencido de que por

41
AHMM, Justicia, caja 61, exp. 10.
42
Libro de copias de oficios y otros papeles concernientes a la intendencia. Libro 94, 1800-1821, pg. 1

279
muerte de el intendente recaigan en el Theniente letrado, todas sus atenciones, an las de
del gobierno poltico, respecto a que por posteriores cdulas de 22 de agosto de 89 y 13
de julio de 1796 se ha resuelto que por vacante de virrey o presidente recaiga el gobierno
poltico y militar en las audiencias
43

Como se puede apreciar las facultades del asesor letrado para suplir las faltas de los
intendentes tambin fueron discutidas de manera muy prolija.
Dentro de esta relacin de casos paradigmticos, que nos ilustran sobre las variadas
funciones de los tenientes letrados de las intendencias, se comenta un asunto en el que
promueve Juan Domingo Gonzlez de Coso, minero y vecino del Real de Minas de
Tlalpujahua, ante Juan Antonio de Riao, en la que promueve apelacin llamando al
intendente "Juez de Alzadas", con la finalidad de que se resuelva al asunto en el que se le
demand el pago de pesos por la cuenta de habilitacin de minas que puso en su contra
Joaqun Antonio Barreo del mismo lugar. De este asunto conoci Jos Mara Rivera en Junio
de 1788, quien resolvi que dicho pedimento era justo y arreglado a derecho.
44

Este caso se comenta porque de acuerdo a las disposiciones para la creacin de las
intendencias y a lo que comenta Piestchman, esta competencia no estaba dada a los
intendentes, por lo que es de trascendente importancia registrar este tipo de antecedentes, con
la finalidad de verificar su seguimiento y en su caso la posible causa de un conflicto ante la
Audiencias.
Finalmente se hace referencia a la Real Cdula de 22 de septiembre de 1793 y a la
Real Orden de 18 de Septiembre de 1799, sobre responsabilidad de jueces y asesores, en las
que el Consejo del Rey Carlos IV se refiere a la responsabilidad de los jueces y de los
asesores y en las que se observa claramente que la potestad del juez es nugatoria, ya que la
verdadera responsabilidad de los asuntos que se resuelven con ayuda de asesor son
responsabilidad de los asesores, lo que a mi parecer deja de ver un paso en la trasformacin
de los funcionarios especializados y en la recepcin por su parte de las cargas de los
procesos, adems de que es claro que el cargo de juez del intendente, es ms una envoltura

43
Diego-Fernndez Sotelo y Mantilla Trolle, La Nueva Galicia, Vol. III, p. 328.
44
AHMM, Justicia, caja 61, exp. 4.

280
en la que se siguen escudando personajes de abolengo y con mritos en las cortes o en las
ciudades, pero que no son capaces de responsabilizarse de las materia jurdicas. Estos
documentos muestran el la no tan sutil lnea que se va marcando entre el juez como
jurisconsulto y el juez como gobernador, ya que el nico caso en el que comparten la
obligacin los jueces con los letrados es en los casos de gobierno, lo que permite delinear en el
futuro un alejamiento mas certero.

Finalmente.
Solo quiero tratar de aclarar el asunto, segn lo veo, de acuerdo a la Real Ordenanza
primero tenemos que se sostiene que el intendente tena para si la causa de justicia de
acuerdo a los numerales 9 y 11 de la ordenanza, de lo que disiento. Ya que considero que
de acuerdo a la ordenanza las causas civiles y criminales eran de exclusiva aplicacin del
teniente letrado y deba de hacerlos como juez. Que en la realidad se haya hecho al
intendente ser el juez y no el justicia mayor o supervisor de sus jueces, es otro asunto, que
atribuyo al centralismo del poder que ejercieron los intendentes, ya por falta de
entendimiento de la ordenanza o por considerar esta causa de importancia y querer mantear
su poder sobre eso.
Me refiero slo a la causas civiles y criminales en las que de acuerdo al articulo 15,
el teniente letrado ejerca por s, y a las que el indebidamente, algunos autores
45
, oponen
los artculos 9 y 11, que sealan las facultades de los intendentes en cuestiones de eleccin
y nombramiento de subdelegados, de justicia mayor y de revisin del cumplimiento de los
mencionados cargos.
En posicin a eso, encuentro los artculos 18, 19, 21 y 22 de la real ordenanza, en
las que se manifiesta el articulo 19: de los autos o sentencias que dieren los referidos
tenientes letrados como jueces ordinarios
46
, y; el 22 y en estos casos podrn llamar a sus
Tenientes, Subdelegados, Alcaldes Ordinarios y dems jueces subalternos, para advertirles
su obligacin
47
. Esto entre otras menciones que dan un matiz de juez al cargo. Y que sin

45
Garca Prez, Rafael D., Reforma y resistencia. Manuel de la Flon y intendencia de Puebla, Mxico,
Porra, 2000. p. 70.
46
Rees Jones, Ricardo, Real Ordenanza, p. 28.
47
Rees Jones, Ricardo, Real Ordenanza, p. 30.

281
duda ilustran que el teniente letrado era juez, y juez letrado por s y la participacin del
intendente como juez deba de ser slo en las causas que no fueran las civiles y criminales,
pese a que en la realidad, como hemos visto, haya sido de otra forma.
Como he dicho es un asunto que deja ver el centralismo de poder que ejerci el
intendente, cuando en realidad trataba la ordenanza de segregar el poder de ciertas
decisiones y constitua al intendente el supremo observador o supervisor al darle el cargo de
justicia mayor.
Adems creo que el poder estos personajes, se fund en una vieja tradicin de respeto,
que contradictoriamente se insert en un ambiente de especializacin por materia que los puso
fuera de muchas de las acciones de las que antes eran participes sus homlogos, por lo que la
figura del letrado en las intendencias tena la fuerza ideolgica de la tradicin pero las mermas
que le impona un sistema que deleznaba su poder y trataba de crear otro tipo de poder. As,
que el mejor enemigo del teniente letrado, en muchos casos lo fue el intendente que en aras de
manifestarse como un servidor competente, no permiti el ejercicio de todas las facultades que
se les daban a los letrados en la Real Ordenanza, supeditndolo a un equivoco en la
interpretacin de una tradicin y de una norma que pretenda ser clara pero que no logro, as lo
muestran las enmiendas y glosas que se han encontrado de ellas.
Tambin es defectuosa la norma en la que de finca el nacimiento y vida de estos
personajes, lo que se puede atribuir a la urgencia Real de instaurar un cambio que llevara
mayores ingresos a la Corona, pero que no calcul adecuadamente y explot de forma
irracional, ya que no slo se meti con las posesiones de los americanos, sino porque adems
trastoc su orden y sus maneras de organizacin. Motivo por el que la tarea de los intendentes
y de los letrados era doblemente difcil, dado que se enfrentaban a una poblacin a la que
deban exigir mayores ingresos y les quitaban su forma de vida y sus costumbres.
Entonces puedo concluir que es el teniente letrado un personaje, que fue un icono de la
justicia en donde en realidad ejerca una funcin disminuida y supeditada. Que tuvo un papel
secundario y que la historiografa le ha relegado para dar todo el crdito al titular de la
intendencia, olvidando que los personajes como los tenientes letrados tuvieron la capacidad de

282
organizar intendencias, resolver controversias, enfrentar oligarquas y levantamientos.
Adems como vimos de la relacin de meritos de Onsimo, su formacin era la de un
verdadero jurista y no la de un especialista al servicio del estado.
Lamentablemente la extensin, ya excedida del trabajo no permite un desarrollo mayor
de muchos tpicos que daran un matiz ms amplio de lo que en realidad fueron estos
personajes y de las funciones que realizaron. Adems de que se ha dejado de lado el
contrapeso poltico que ejercieron frente al intendente, ya que en muchos casos ellos fueron
los que pudieron detener el poder y relacin del intendente en sus provincias, aunque tambin
llegaron a ser slo instrumentos para legitimar acciones del intendente y de la oligarqua. No
es posible enumerar todos los pormenores de la corta vida de este puesto, pero creo que se ha
logrado una visin de conjunto del momento, la funcin y las vicisitudes que vivi el cargo.

283
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286

HISTORIA 287 - 298

De los Alcaldes al Juez de Letras:
Administracin de Justicia Menor en Morelia

Eva Elizabeth Martnez Chvez
Facultad de Historia, UMSNH

En estos das cuando se hace referencia al juez viene a nuestra mente la imagen
clara de un funcionario dependiente del poder judicial, con caractersticas y funciones
definidas, sin embargo, en 1835, ao en que se sita el presente estudio esta claridad no
exista, en esos momentos era comn encontrar a los alcaldes de los Ayuntamientos
ejerciendo funciones de jueces de primera instancia en materia civil y criminal.
Este trabajo se enfoca a mostrar cmo se da el relevo entre estos funcionarios los
alcaldes y el juez de letras-, tanto en las leyes como en la prctica judicial, la problemtica
que trata de resolverse con la creacin de un funcionario letrado que solucionara las
controversias judiciales en primera instancia y los resultados que se observan en el juzgado
de letras al iniciar el nuevo funcionario sus actividades.

288
En Nueva Espaa y Valladolid hoy Morelia-
1
como parte integrante de la primera,
durante los aos de dominacin espaola los alcaldes de los Ayuntamientos desempearon
funciones de jueces
2
de primera instancia. Sin embargo, esta prctica sigui presente en el
Mxico independiente, no slo como una costumbre arraigada, sino que fue elevada a rango
constitucional.
El 19 de julio de 1825 el Congreso del Estado decreta la primera Constitucin
michoacana, misma que reglament el poder judicial en el ttulo cuarto, en l hace mencin
a la potestad de administrar justicia en lo civil y criminal, pero a la vez limitaba sus
funciones a juzgar y hacer que se ejecutara lo juzgado, impidindoles interpretar las leyes o
suspender su ejecucin,
3
tratando con esto de poner lmites a los actos de las autoridades
judiciales, recordando las amplias facultades que haban tenido algunas de ellas, como la
Audiencia, en el rgimen monrquico.
La carta constitucional estatal de 1825 estableci que la administracin de justicia
estara organizada en tres niveles, en el primero estaran los juzgados de partido y
municipio, mismos que conoceran de los negocios civiles y criminales; por lo que toca a
los rganos judiciales superiores, mandaba que en la capital del Estado -Valladolid-
funcionaran los tribunales superior y supremo de justicia, de segunda y tercera instancia
respectivamente.
4

En los juzgados municipales quien actuara como juez sera el alcalde constitucional
del mismo municipio, conocera de los asuntos civiles y criminales de menor envergadura,

1
Se sustituy el nombre de Valladolid por el de Morelia, el 16 de septiembre de 1828, en honor de su digno
hijo, benemrito de la patria, ciudadano JOSE MARIA MORELOS. El cambio de nombre se hace extensivo
al municipio, que antes, al igual que la ciudad, llevaba el nombre de Valladolid. En COROMINA, Amador,
Recopilacin de Leyes, Decretos y Circulares expedidas en el Estado de Michoacn, Tomo I, Morelia,
Imprenta de los hijos de I. Arango, 1886, p. 96.
2
En el rgimen monrquico, independientemente del nivel jerrquico que tuviera cada uno de los encargados
de administrar justicia, tenan como denominador comn ser jueces, en razn de que ejercan por
designacin y delegacin real, en sus respectivas instancias, la facultad de juzgarEstos personajes
acumulaban distintas funciones de gobierno pero su condicin de jueces derivaba nicamente de la
posibilidad que tenan de resolver controversias dictando sentencia. En TLLEZ GONZLEZ, Mario
Armando, La justicia criminal en el valle de Toluca, 1800-1829, Zinacantepec, Estado de Mxico, El Colegio
Mexiquense, A.C., Tribunal Superior de Justicia del Gobierno del Estado de Mxico, Instituto de Estudios
Legislativos del Congreso del Estado de Mxico, UAEM, 2001, p. 92.
3
Constitucin poltica del Estado libre federado de Michoacn, artculos 115-118, en TENA Ramrez, Felipe,
Michoacn y sus constituciones, Morelia, Gobierno del Estado de Michoacn, 1968, p. 31.
4
dem., pp. 32-35.

289
su jurisdiccin se circunscriba a los lmites de su municipio. Estos jueces deban impartir
justicia con el apoyo de los asesores ordinarios
5
de los departamentos a los que perteneca
su partido.
6
Por otra parte, los alcaldes y tenientes de los pueblos, asociados con dos
hombres buenos, nombrados uno por cada parte, ejerceran en ellos el oficio de
conciliadores.
7

El juez de partido conocera de los negocios comunes, civiles y criminales de una
cuanta ms elevada a la que conocan los alcaldes de los Ayuntamientos, y su jurisdiccin
se ampliaba al territorio que comprenda el partido. No obstante que la Constitucin haca
referencia al establecimiento de los juzgados de partido, la realidad fue que en la
aplicacin prctica de esta tendencia, y en general, la modernizacin de los rganos
encargados de impartir justicia en primera instancia enfrent grandes problemas en
Michoacn durante la primera repblica federal.
8

Entre los problemas se puede ubicar la falta de recursos del erario pblico, elemento
necesario para la existencia de los juzgados de partido, adems de la falta de personal
preparado para desempear estas funciones. Fue en virtud de estas circunstancias que la
legislatura local acord que mientras se establecan los jueces de primera instancia o jueces

5
Los asesores ordinarios de los departamentos eran, generalmente letrados que asesoraban a los prefectos y,
los jueces de primera instancia, cuando no eran letrados, en cuyo caso deban pedir asesora o dictamen los
asesores antes de dictar sentencia en las causas criminales, sin la cual no podan sentenciar. Los asesores
ordinarios de los departamentos fueron creados por medio de la orden de 28 de enero de 1826, que estableca
que en cada departamento deba haber un asesor ordinario letrado. En Memoria de Gobierno de 1827
presentada al Congreso del Estado por el gobernador Antonio de Castro, en Archivo Histrico del Congreso
del Estado de Michoacn, en adelante (AHCM), Primera legislatura 1825-1827, 1827, Caja 2, Exp. 10.
6
Se dividi al Estado de Michoacn en departamentos, partidos y municipios. Los departamentos eran, el del
norte, poniente, sur y oriente. El partido de Valladolid perteneca al departamento del norte, del cual era
capital la ciudad de Valladolid. Adems del partido de Valladolid, pertenecan al departamento del norte los
partidos de Tiripeto, Charo, Cuitzeo, Huaniqueo y Ptzcuaro, y se estableca que en cada uno de stos
funcionara un juez de partido, en COROMINA, Amador, 1886, p. Cit., pp.75.
7
Ibdem., pp.126-127.
El juicio de Conciliacin o de paz era un acto judicial que tena por objeto evitar el pleito que alguno quisiera
entablar, procurando que las partes se avinieran o transigieran sobre el motivo que dio origen a la
conciliacin, en ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Nueva edicin
corregida notablemente y aumentada con nuevos artculos, notas y adiciones sobre el derecho americano por
Don Juan B. Guim, Edicin facsimilar, Paris, Imprenta de la viuda Deis, 1851, p. 956.
8
HERNNDEZ DAZ, Jaime, Orden y desorden social en Michoacn: El derecho penal en la primera
repblica federal 1824-1835, Morelia, UMSNH, Instituto de Investigaciones Histricas, Escuela de Historia,
Morevallado Editores, 1999, p.311.

290
de partido en las cabeceras de stos, ejerceran esta funcin los alcaldes de los
Ayuntamientos.
9

En vista de que los alcaldes de los Ayuntamientos eran los ms inmediatos agentes
de la administracin de justicia, se ha designado su nmero con proporcin al de la
poblacin en que tienen que ejercer su ministerio, con el laudable objeto, sin duda, de que a
nadie falte este importante recurso y que el trabajo quede cmoda y equitativamente
repartido
10

Sin embrago, los procesos repartidos en forma equitativa entre los diferentes
alcaldes de la capital michoacana fue una idea que no fue posible llevar a la prctica, ya
fuera porque
No todos los alcaldes tienen una misma aptitud, ni una misma dedicacin, ya por aquella
libertad que tienen los individuos de una municipalidad para ocurrir indistintamente al juez
que ms les acomode o al que ms cerca tienen donde hay ms de uno. Resulta de aqu que
el alcalde que en las elecciones sale de mayores aptitudes, con ms empeo y dedicacin al
cumplimiento de sus deberes lleva la peor parte de esa carga, pues acuden a l con mayor
frecuencia y en ms nmero los litigantes, se sobre carga de negocios de tal manera que no
puede despacharlos a la vez que otros de sus compaeros tienen sobrado tiempo para
dedicarse a sus negocios particulares o a holgarse en el descanso; y ya se ve que bajo tal
suceso, que por desgracia no es de los ms raros, la justicia no puede estar administrada tan
recta y prontamente como es de desear.
11

Las carencias de los alcaldes al momento de formar los procesos se entiende si los
ubicamos en medio de su particular problemtica, pues estos personajes generalmente no
eran letrados y no reciban un pago por sus funciones como administradores de justicia, por
lo que adems de sus mltiples ocupaciones en el Ayuntamiento deban hacerse cargo de
asuntos particulares que les allegaran recursos para sobrevivir, lo antes expuesto lo
manifiesta un ciudadano de le poca en los siguientes trminos:
[Los alcaldes] Se hallan muy recargados de ocupaciones. En un lugar de mediana poblacin
slo las conciliaciones y demandas verbales los entretienen continuamente, tienen adems
que asistir a los Ayuntamientos y ejecutar sus acuerdos, estrechar los renuentes al pago de
contribucin, convocar y presidir las juntas electorales , expedir licencias para portar armas,
autorizar y distribuir boletas de seguridad para votar, con otras mil atenciones, sin contar las

9
GARCA VILA, Sergio, La administracin de justicia en Michoacn durante la primera mitad del siglo
XIX, Morelia, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacn, 1993, p.46.
10
Peridico El Michoacano Libre, Tomo 2, Nmero 22, p.86, en Hemeroteca Pblica Universitaria, en
adelante (HPU).
11
dem.

291
domesticas de que no pueden prescindir, como que no gozan sueldo y por lo comn no son
grandes sus facultades. De aqu se sigue forzosamente el atraso de las causas y muchas
veces la absoluta impunidad, pues no sabiendo como formar un proceso para librarse de
reconvenciones por sus defectos o demora, toman el partido de desentenderse de los delitos,
dejando en plena impunidad al delincuente o imponiendo una pena correccional al que
mereca un suplicio.
12

Como se puede apreciar, los alcaldes, como administradores de justicia dejaban
mucho que desear, por lo que la figura del juez de letras se vea como una necesidad cada
vez ms urgente, cuando finalmente se cristaliza esta idea viene a culminar una serie de
luchas que se haban desarrollado desde aos atrs, entre otros lugares, en el seno del
congreso del Estado, pues la situacin de inestabilidad poltica, que se vena arrastrando
desde los inicios de la lucha de independencia, la pobreza generada por sta, las personas
desplazadas de sus lugares de origen, la falta de elementos para obtener el sustento por
medios lcitos o, la falta de voluntad para hacerlo, aunado a algunos factores ms, como la
incapacidad de las autoridades judiciales para representar un freno eficaz a las conductas
criminales, daba como resultado un territorio plagado de criminales, salteadores, homicidas
y ladrones.
La necesidad de buscar soluciones a la mala administracin de justicia en el Estado
y sus funestas consecuencias fue puesta de manifiesto por el gobierno, representado en la
persona del secretario del despacho Antonio Garca Rojas, quien plasm en la memoria de
gobierno de 1831 que a los males que ocasionaba la mala administracin de justicia deba
darse un pronto remedio, y este no podra ser otro mejor que el establecimiento de jueces
letrados
13

Los miembros del congreso estatal no pudieron ignorar la apremiante situacin y
entre las posibles soluciones vislumbraron la creacin de un funcionario versado en derecho
para que impartiera justicia de manera eficaz y a la vez dar respuesta a las constantes quejas
interpuestas contra los alcaldes de los Ayuntamientos y sus limitadas luces al momento de
formar los procesos.

12
dem.
13
Memoria de Gobierno de 1831, presentada al Congreso del Estado por el secretario del despacho, Antonio
Garca Rojas. AHCM, Tercera legislatura 1829-1831, 1831, Caja 6, Exp. 8.

292
Ante esto, los grupos que detentaban el poder en Morelia presentaron un proyecto
de reformas a la Constitucin estatal, dichas reformas se referan al poder judicial. La
encargada de hacer una realidad las anheladas reformas constitucionales fue la IV
legislatura, a mediados de 1831.
14
Despus de acaloradas disputas ideolgicas entre los
defensores y detractores de la creacin de los jueces de letras y en general de las reformas
propuestas para el poder judicial estatal en su conjunto, se aprob por la legislatura estatal
el decreto nmero 20, en diciembre de 1831, en el que se facultaba al gobierno a
establecer en el Departamento del Poniente hasta 4 jueces de primera instancia y uno en el
partido de Purundiro.
15

Para ser juez de primera instancia se tena que cumplir con una serie de requisitos
como haber nacido en algn lugar de la repblica mexicana, ser ciudadano en ejercicio de
todos sus derechos, mayor de veinticinco aos y estar instruido en la ciencia del derecho, lo
que deba calificar el Supremo Tribunal.
16

En este primer momento se acord que la creacin de los jueces de letras sera
gradual y, ante la alarmante situacin de inseguridad que se viva en el departamento del
poniente a causa de la proliferacin de bandidos, el gobierno, por medio de decreto acord
nombrar 3 jueces de primera instancia en el Departamento del Poniente y uno en el Partido
de JiquilpanEl decreto de Creacin de los Jueces de Letras reduca a los alcaldes a
conocer de los casos de juicios verbales y, en el mismo tenor, sujetaba su actuacin a la ley
expedida en Cdiz el 9 de octubre de 1812,
17
y a la aprobada por el Congreso Constituyente
de Michoacn el 24 de enero de 1825.
18

El reordenamiento que supona la creacin y funcionamiento de los jueces de letras
necesariamente deba reflejarse en los espacios de competencia asignado a cada autoridad
judicial, de ah que paralelamente a la aprobacin del sistema de jueces de primera

14
Sobre los proyectos presentados y la discusin que se dio en torno a la creacin del juez de letras vase a
HERNNDEZ DAZ, Jaime, 1999, p. Cit. y GARCA VILA, Sergio, 1993, p. Cit.
15
HERNNDEZ DAZ, Jaime, 1999, p. Cit., p.361.
16
COROMINA, Amador, Tomo V, 1886, p. Cit., p.19.
17
Reglamento de las audiencias y juzgados de primera instancia. En DUBLN, Manuel y LOZANO, Jos
Mara, 1876, Legislacin mexicana o coleccin completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la
independencia de la repblica, Tomo I, Mxico, Imprenta del Comercio, 1876, pp.369-372.
18
HERNNDEZ DAZ, Jaime, 1999, p. Cit., pp.361-362. Ambas leyes establecan las facultades y
limitantes de los alcaldes de los Ayuntamientos cuando actuaban como jueces de menores.

293
instancia, se realiz una nueva organizacin de las jurisdicciones geogrficas de la entidad.
A partir del 10 de diciembre de 1831, el territorio del Estado se dividi provisionalmente en
cuatro Departamentos: Norte, Oriente, Sur y Poniente, cuyas cabeceras fueron
respectivamente Morelia, Zitcuaro, Ario y Zamora.
19

Los cuatro departamentos se subdividan a su vez en 22 partidos, sesenta y un
municipios y doscientas siete tenencias. El departamento del norte se compona de los
partidos de Morelia, Tiripeto, Ptzcuaro, Zacapu, Purundiro y Cuitzeo. El partido de
Morelia lo compona su municipio y el de Tarmbaro. A su vez, a la municipalidad de
Morelia le correspondan las tenencias de Charo, Santa Mara, San Miguel del Monte, Jess
del Monte, San Nicols, Taccuaro y Capula. Al municipio de Tarmbaro perteneca la
tenencia de Chiquimito.
20

En 1835, cuatro aos despus de haberse nombrado los primeros jueces de letras en
el Estado, el gobierno expidi nuevos nombramientos. El 29 de julio de 1835 se nombraron
seis nuevos jueces de letras para los partidos de Purundiro, Zamora, Uruapan, Tacmbaro,
Maravato y Morelia. La disposicin los obligaba a desempear funciones de asesora en
los partidos cercanos: Purundiro lo hara con La Piedad y Cuitzeo; Zamora con Xiquilpan,
Tlazazalca y Los Reyes; Uruapan hara lo propio con Apatzingn, Taretan y Coalcomn;
Tacmbaro se encargara de Ario y Huetamo; Maravato lo hara con Zitcuaro,
Zinapcuaro y Tlalpujahua, y Morelia se avocara a Zacapu.
21

Entre estos nuevos nombramientos se encontraba el del juez de letras de Morelia, el
licenciado Francisco Antonio Bentez.
22
Este personaje no resultaba del todo nuevo en el
escenario en el que se desarrollaron los hechos, pues antes de ser nombrado juez de letras

19
GARCA VILA, Sergio, 1993, p. Cit., 1993, p.135
20
COROMINA, Amador, Tomo V, 1886, p. Cit., pp.8-10.
21
HERNNDEZ DAZ, Jaime, 1999, p. Cit., p.364.
22
El primer juez de letras de Morelia se haba recibido de abogado en el tribunal superior de Michoacn el 25
de septiembre de 1828.

En HERNNDEZ DAZ, Jaime, La formacin de una nueva tradicin jurdica en
Michoacn. 1825-1844. Trabajo presentado en el seminario de Historia del Derecho y la justicia, Mxico,
D.F., 9 de Noviembre de 2007.

294
desempe funciones de asesor del departamento del norte, mismo al que perteneca la
ciudad de Morelia.
23

Al iniciar sus funciones el juez letrado, los alcaldes del Ayuntamiento moreliano
empiezan a remitirle los procesos que se encontraban conociendo para que los continuara y
sentenciara, esto se observa desde el primero de agosto del citado ao.
24
De la prctica
judicial de la poca se desprende que el 3 de agosto de 1835 el alcalde primero
constitucional de Morelia, Mariano de Arana, actuando en su carcter de juez de primera
instancia, manda que Habiendo tomado posesin de su encargo el seor juez de letras de
esta Capital, psesele este expediente para su prosecucin.
25
Esta situacin poco a poco se
fue multiplicando entre los alcaldes constitucionales de Morelia que estaban conociendo de
procesos contra ladrones en gavilla, heridas, ladrones cuatreros, rapto, robo y fuga de reos.
Antes de la entrada en funciones de este personaje los alcaldes de los
Ayuntamientos, actuando como jueces menores, remitan las causas sentenciadas al tribunal
superior para que confirmara revocara o modificara la sentencia, prctica que no vari con
la entrada en escena del juez de letras, ya que ste funcionario despus de emitir su
sentencia remita el proceso al tribunal superior y esperaba su resolucin para ejecutar la
sentencia que haba pronunciado. Lo anterior se llevaba a efecto si el tribunal superior
confirmaba la sentencia, pues de lo contrario el juez de letras deba acatar el mandato del
tribunal, ya fuera que la revocara y mandara hacer nuevas investigaciones o ampliar las
realizadas, ya acatando las modificaciones que le mandara hacer.
Es interesante destacar que el juez de letras de Morelia, funda sus sentencias
basndose principalmente en leyes estatales, la ley de 6 de septiembre de 1829, la
Constitucin estatal y en caso de no existir una ley que regulara el caso concreto sobre el

23
Archivo Histrico del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado, en adelante (AHSTJE), Morelia, Penal,
Juzgado primero de letras, 1835, Caja 1, Exp. 24, 118 fojas. Expediente criminal formado por ladrones en
gavilla. AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado tercero de letras, 1835, Caja 1, Exp. 2, 53 fojas. Expediente
criminal formado por rapto y portacin de arma de fuego. AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado cuarto de letras,
1835, Caja 1, Exp. 8, 75 fojas. Expediente criminal formado por heridas.
24
AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado sexto de letras, 1834, Caja 1, Exp. 16, 46 fojas. Expediente criminal
formado por heridas. AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado primero de letras, 18354, Caja 1, Exp. 24, 118 fojas.
Expediente criminal formado por ladrones en gavilla.
25
AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado primero de letras, 1834, Caja 1, Exp. 27, 51 fojas. Expediente criminal
formado por robo.

295
que versaba el proceso, acuda a leyes emitidas durante el tiempo de la monarqua, es decir,
se percibe en la actuacin de este funcionario una convivencia entre las leyes monrquicas
y las emitidas para un Estado libre y soberano.
Al iniciar el juez de letras el conocimiento de los procesos se observa un desahogo
de las causas en tiempos mucho menores que los que tardaban en resolver las causas los
alcaldes constitucionales, ya que el juez de letras lleg a resolver algunos de los procesos
que le haban sido turnados en tiempos que oscilaron entre 17 das y tres meses, en
procesos formados por robo y heridas; aunque en algunos otros casos el juez de letras tard
en resolver entre siete meses y un ao, esto se dio en procesos que implicaban cierto grado
de dificultad para formar las investigaciones, ya fuera porque los reos fueron acusados de
ladrones en gavilla o el crimen se haba cometido en otra poblacin, por lo que debi
recabar informes de la conducta de los reos en poblaciones distintas de Morelia, lo que
significaba demora en la formacin y sentencia del proceso.
26

La mayora de los procesos que resolvi el juez letrado en 1835 muestran que este
juzgador sentenci a los reos en menos tiempo del que llevaba el proceso en manos de los
alcaldes constitucionales, con lo que se cumpla con una de las expectativas de su creacin:
agilizar y mejorar la administracin de justicia.
Por lo que respecta a los alcaldes constitucionales, de la prctica diaria de los
tribunales se desprende que sus funciones a partir de la entrada en escena del juez de letras
se vio reducida a la formacin de las sumarias de los crmenes que se cometan en el
territorio de su competencia, las que, una vez concluidas remitan al juez de letras del
partido, el licenciado Francisco Antonio Bentez, para que continuara el proceso y emitiera
la sentencia.
27

Concluyendo, se ha podido comprobar que la figura del alcalde del Ayuntamiento se
conserv de la poca de la monarqua absoluta, en la que se les denominaba alcaldes
ordinarios, trmino que se modific con la entrada en vigor de la Constitucin de Cdiz de

26
La informacin que sirve como base para afirmacin vertida proviene de varios procesos sentenciados por
el juez de letras de Morelia, licenciado Bentez, localizados en el AHSTJE, juzgados de letras de Morelia,
varios expedientes.
27
AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado primero de letras, 1835, Caja 1, Exp. 19, 95 fojas. Expediente criminal
formado por ladrones cuatreros.

296
1812, ordenamiento que cambia a los alcaldes el adjetivo ordinario por el de constitucional,
mismo que continan usando en el Mxico independiente. Las funciones judiciales de los
alcaldes no variaron en la prctica hasta que entran en funciones los jueces de letras, lo que
sucedi en Morelia en 1835, con el inicio de las actividades del juez letrado los alcaldes del
Ayuntamiento son relegados al conocimiento de juicios verbales, conciliaciones y la
formacin de las primeras averiguaciones o sumarias en los procesos criminales, es decir,
su actuacin judicial se ve limitada a asuntos menores y auxiliar al juez letrado.

FUENTES

Archivo Histrico del Congreso del Estado AHCM

Archivo Histrico del Supremo Tribunal de Justicia del Estado AHSTJE

Hemeroteca Pblica Universitaria HPU

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298

HISTORIA 299 - 310

La Expresin de las Ideas en la Nueva Espaa.
Las Coplas, Cantos y Bailes Prohibidos por la Inquisicin

Gabriela Ponce Bez
1

Algunas notas introductorias
En torno a la libertad de expresin y la libertad de imprenta, el periodo virreinal nos
ofrece ejemplos importantes, en virtud de que stas se encontraban muy controladas por las
autoridades, con el fin de que no se atentase contra el poder de los monarcas o de la Iglesia,
as como sus creencias.
Este control fue llevado a cabo por El Tribunal del Santo Oficio, que se encargaba
de vigilar y procesar a todas aquellas personas que incurrieran en alguna falta contra la fe y
la moral de la poca, por lo tanto, lleg a controlar absolutamente todos los mbitos de la
vida de las personas.
Por ello, ste ensayo se plantea ofrecer una visin panormica acerca de la
expresin de las ideas durante el periodo virreinal, especficamente sobre la palabra
cantada, cuya influencia en la sociedad de la poca es innegable, pero que a su vez es casi
invisible, porque pocas veces es recopilada o escrita y de la que por lo regular se

1
Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Alumna de la Maestra en Derecho de la
Informacin en la Divisin de Estudios de Posgrado.

La Expresin de las Ideas en la Nueva Espaa. Las Coplas,Cantos y Bailes Prohibidos por la Inquisicin
300
desconocen sus autores y que hoy se conoce casi exclusivamente por los causas seguidas
por la Santa Inquisicin.
En particular presentaremos tres ejemplos dentro de lo que se conocen como las
coplas, cantos y bailes prohibidos por la Inquisicin, que son conocidas como las coplas del
Chuchumb, la Tirana y el Bayle de las Animas, la primera de ellas de Veracruz y
las dos ltimas de Michoacn.

I. El Tribunal del Santo Oficio.
El Tribunal del Santo Oficio fue una institucin que no fue exclusiva de la Nueva
Espaa, sino que tuvo su origen y consecuencias ms funestas en Europa
2
, donde vio la luz
en el ao de 1283, gracias al Papa Gregorio IX, quien lo instituy con el objeto de
preservar la supremaca de la fe y de los dogmas catlicos romanos contra aquellos
individuos que sostenan puntos de vista herticos o que eran culpables de actos carentes de
respeto hacia los principios religiosos
3
, y para hacer frente a una creciente inconformidad
de algunos miembros de la iglesia y de la poblacin, que poco despus desembocara en la
Reforma Protestante.
Los monarcas catlicos aprovecharon esta institucin eclesial y la trasladaron a sus
territorios: el establecimiento de la Inquisicin en Castilla fue obra de los Reyes Catlicos,
quienes por Bula de Sixto IV de 1478 Exigit sincerae devotionis permiti el
establecimiento de la Santa Inquisicin, utilizado como instrumento para consolidar la
unidad religiosa
4
, implantndose tambin en la Nueva Espaa el 25 de enero de 1569.
Esta Inquisicin del nuevo mundo tuvo que adaptarse a la vida y conformacin de
un nuevo mundo, en donde la diversidad de sus pobladores y la propia geografa fueron los
ingredientes necesarios para que se convirtiera ms en una institucin burocrtica, a la que
muchas veces se pasaba por alto y que solo impidi parcialmente y en ciertos sectores de la

2
Ya que fue en donde se llevaron a cabo una gran cantidad y multitudinarios autos de fe, y en donde la
persecucin, procesos y penas fueron ms duras, las cuales en su mayora terminaron en la horca, hoguera y
otros crueles e infamantes tormentos.
3
Gargallo Garca, Olivia, La Comisaria Inquisitorial de Valladolid de Michoacn, Universidad Michoacana
de San Nicols de Hidalgo, Coleccin Historia Nuestra 21, Mxico, 1999, p. 11.
4
Textos de historia del derecho y de las instituciones pblicas de Espaa, Dykinson, Espaa, p. 97.

Gabriela Ponce Bez
301
poblacin (sobre todo entre estamentos sociales altos) que se cometieran faltas contra la fe
5
,
ya que los indgenas quedaron fuera de su jurisdiccin.
Pero a pesar de todo, la Inquisicin fue un medio muy efectivo que le asegur a la
Iglesia catlica el respeto y la omnipresencia en todos sus territorios; y a su vez, a la
Monarqua Espaola le garantiz su permanencia, estabilidad y dominacin por ms de tres
siglos en estas tierras.

II. La Expresin del Pensamiento, Ideas y Opiniones en la Nueva Espaa
Mucho se ha comentado que durante el periodo virreinal no puede hablarse de
libertad de expresin y de imprenta. Sin embargo, nosotros consideramos que a pesar de la
estricta vigilancia que llevaba a cabo el Tribunal de la Inquisicin, se daban muy diversas
luchas por conseguir estas libertades.
Por ejemplo, uno de los fenmenos que cobr importancia conforme transcurran los
aos de dominacin espaola, fue el de la censura que se ejerca sobre la imprenta y sobre
la literatura que se publicaba y se lea en la Nueva Espaa; dicha censura, la vamos a
entender como la prohibicin por parte de la autoridad de difundir opiniones, escritos o
imgenes que se consideren contrarios a los principios morales, religiosos, polticos o
sociales que rigen la vida de una comunidad
6
. Esto nos indica que en la Nueva Espaa no
poda leerse nada que no tuviera la licencia del Tribunal de la Santa Inquisicin, lo que
implicaba el escrutinio por parte de revisores, calificadores y dems autoridades
competentes.
Sin embargo, a pesar de la censura, literatura muy variada circulaba de Europa hacia
Amrica a travs del mercado negro y se consegua imprimir o transcribir toda clase de
documentos, panfletos, poesas, cantos, entre otros, a pesar de la mirada inquisidora del
Tribunal.
Tambin encontramos que se cometan un sinnmero de irreverencias, en acto o
palabra, hacia los sacramentos, personajes, lugares y objetos sagrados, en desobediencias a

5
En virtud de que entre las penas ms graves, y por tanto ms temidas por los espaoles, se encontraba la
confiscacin total o parcial de bienes.
6
Libros Prohibidos. Censura y expurgo en la Biblioteca Palafoxiana, Biblioteca Palafoxiana, Mxico, 2004.

302
los mandamientos y prescripciones de la Iglesia
7
, que eran bastante comunes sobre todo en
los territorios que se encontraban ms alejados de la capital.
En torno a este ltimo punto es sobre el que desarrollaremos el presente trabajo, en
virtud de que las coplas, cantos y bailes prohibidos por la inquisicin, fueron prohibidos
precisamente por considerarse ofensivos a la religin, a la moral y las buenas costumbres
de la poca, ya fuera por su contenido irreverente sobre los estratos sociales altos, sobre la
Iglesia, o por su contenido sexual y poltico.
Este tipo de faltas fueron cometidos principalmente por grupos sociales pobres,
mestizos, indgenas y marginados, en donde la palabra, el canto y el baile cobraron mayor
vida, quiz porque es donde esta palabra se encuentra ms protegida, ya sea por el
anonimato de sus autores y ejecutantes, o porque a fin de cuentas, es en donde se tena
menos que perder.

III. Las Coplas, Cantos y Bailes Prohibidos por la Inquisicin
La palabra que durante el virreinato se mova entre los sectores ms bajos de la
escala social, que en algn momento fue censurada por la Inquisicin recientemente ha
llamado la atencin de los estudiosos, quienes le han dado el nombre de palabra
marginada, la cual ha sido definida por Mariana Masera como el discurso de los
personajes que fueron marginales en el periodo virreinal
8
, es decir, fueron relegados de los
estudios de la cultura colonial. En este caso se encuentran las coplas, cantos y bailes
que enunciaremos de forma muy escueta en este ensayo, pero que son dignos de estudios
profundos sobre historia de las mentalidades, anlisis de discurso, historia social, entre
otros, pero que en esta ocasin, por razn de espacio, prcticamente nos limitaremos a
describir.

3.1 El Chuchumb

7
Solange, Alberro op. cit., p. 179.
8
Masera, Mariana (coordinadora), La otra Nueva Espaa. La palabra marginada en la Colonia, UNAM
Azul, Mxico, 2002, p. 10.

Gabriela Ponce Bez
303
Esta copla conocida como El Chuchumb, se cree tuvo su nacimiento en
Veracruz, a pesar de que hay quienes afirman que su origen es claramente cubano, y
conlleva ms de una rtmica y de un Mxico oriundos de la esclavitud africana trada al
Caribe
9
. Es pues, un ejemplo de esa palabra cantada, annima, que se atreve a romper con
toda la tradicin de las buenas costumbres y la moral pblica, ya que es burlona, jocosa, a
la que Olivia Gargallo clasifica como dcima denigrativa, porque injuriaba y denigraba
gravemente a la autoridad Pontificia y Real
10
.
El Chuchumb consta de varios versos, los cuales podan improvisarse de acuerdo
al lugar en que se cantara o a la memoria de los ejecutantes; hay que recordar que la
difusin de todos estos versos y cantos se realizaba de forma oral, ya que no se encontraban
impresos debido a las razones que ya hemos expuesto sobre la censura, o bien, porque los
ejecutantes no saban leer.
Durante el desarrollo de esta investigacin, descubrimos que las coplas de El
Chuchumb fueron objeto de varias denuncias ante la Inquisicin, en total once,
efectuadas desde distintos lugares de la Nueva Espaa. Una de ellas, realizada por Fray
Nicols de Montero, quien envi un ocurso al comisario de la Inquisicin de Mxico en
donde se dice:
por sentirme lastimado del grave dao que causa en esta ciudad, particularmente entre mozas
doncellas, de un canto que se ha extendido por las esquinas y calles de la ciudad, que llaman El
Chuchumb, por sumamente deshonesto, por lo que suplico a vuestra seorsima, se digne atajar el
mucho escndalo y ofensas que a su divina majestad resultan, mandando que por va de
excomunin, que el notario publique en los plpitos de los conventos de esta ciudad, recogiendo los
muchos versos que se han escrito
11
(fuente: AGN, Inquisicin, Vol. 1052, Exp. 20, ff. 292 303,
Ver. 1766).
En respuesta a esta denuncia, se promulg un edicto en el siguiente sentido:
se me dice que las coplas que remit se cantaban mientras otros bailaban o ya sea entre hombres y
mujeresy que el baile es con ademanes, meneos y sarandeos todos contrarios a la honestidad y

9
Entre Espaa y Nueva Espaa, Biblioteca Cervantes Virtual, puede verse en :
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/jines/91361652989703053754491/p0000005.htm#I_23_
10
Gargallo Garca, Olivia op. cit., p. 116.
11
AGN, Inquisicin, Vol. 1052, Exp. 20, ff. 292 303, Ver. (1766), citado por el grupo Nesh Kala, Danuel
Contreras (investigacin), en el disco La Msica Prohibida por la Inquisicin, Tlalli y Radio Educacin,
Mxico, 1995.

304
mal ejemplo de los que lo ven como asistentes, por mezclarse con l manoseos de tramo en tramo
abrazados y dar barriga con barriga, tambin me informan que esto se baila en casas ordinarias, de
mulatos y gente de color quebrado no de gente seria ni entre hombres circunspectos y si entre
soldados, marineros y broza
Otra de las denuncias de las que fue objeto este canto, fue llevada a cabo por Fray
Gabriel de la Madre de Dios Ponce de Len, en el ao de 1772, y cuya respuesta por parte
de la Inquisicin, pudimos consultarla en el Archivo General de la Nacin
12
y que a grandes
rasgos dice:
en vista de la confesin de 29 del pasado, a que acompao unas coplas, que se cantan en el son
llamado El Pan de Jarabe, y le present el Padre misionero Fray Gabriel del Madre de Dios Perez
de Leon; Hemos acordado responderle, que adems de la regla general del Expurgatorio que
prohbe los deshonestos, y provocativos acompaados de copla de la misma naturaleza, fueron
comprendidas las del Chuchumb en edicto de este Santo Oficio de 31 de octubre de 1766 y en el
de 11 de julio del siguiente 1767 las del Animal, extendindose la prohibicin a toda clase de
iguales coplas, bailes sones que se hubiesen inventado, en lo sucesivo se inventasen como consta
de? De que remitimos testimonio; y le ordenamos que en el caso de no estar fijados como
corresponde dichos edictos en esa Parroquia y Colegio, se ponga un tanto de los expresados
captulos 12 y 19 autorizado, con arreglo al que se acompaa para que conste de la prohibicin, y
remita otra al Prelado del Colegio de Pachuca para noticia de sus misioneros
13
(fuente: AGN,
Inquisicin, vol. 1333, f. 177.)
Si bien en esta respuesta no se encuentran reproducidas las coplas y tomando en
cuenta de que existan varias versiones de ellas, a continuacin transcribimos las que se
cree corresponden a la versin de Veracruz:
En la esquina est parado un fraile de la merced
con los hbitos alzados enseando el Chuchumb
Que te pongas bien que te pongas mal
el chuchumb te he de soplar.
Esta vieja santularia que va y viene a San Francisco
toma el padre, daca el padre y es el padre de sus hijos.
De mi chuchumb de mi cundanal
que te pongas bien que te voy a aviar.
El demonio de la china del barrio de la merced

12
AGN, Inquisicin, vol. 1333, f. 177.
13
Transcripcin actualizada.

Gabriela Ponce Bez
305
y como se sarandeaba medindole el chuchumb
el chuchumb te he de soplar
Eres Martha la piadosa en cuanto a tu caridad
que no llega peregrino que al corrido no va
Si uno quisiera yo le mandara
el cachivache de verinduaga.
En la esquina a pualadas ay Dios que ser de mi
que aquellos tontos se matan por esto que tengo aqu
Si usted quisiera venir conmigo
seor Villalba dar el castigo
Animal furioso un sapo dijera una lagartija
y ms valiente es un papo que se sopla esa pija
Si usted no quiere venir conmigo Sr. Villalba dar el castigo
Y si no vienes de buena gana te dar el premio el Sr. Villalba.
Me cas con un soldado lo hicieron cabo de cuadra
y todas las noches quiere su merced montar la guardia.
Sabe usted que sabe usted que
canta la misa le han puesto a usted.
Mi marido se fue al puerto por hacer burla de mi
l por fuerza ha de volver por lo que dej aqu.
con mi chuchumb te he de aviar
Y si no te aviare, yo te aviare
con lo que le cuelga a mi chuchumb.
Qu te puede dar un fraile por mucho amor que te tenga
un polvito de tabaco y un responso cuando mueras
El chuchumb de las doncellas
ellas conmigo y yo con ellas.
Como se puede destacar, el discurso que se plasma en estas coplas es de descontento
y burla ante una sociedad puritana, es de crtica a la Iglesia y de un cierto hasto ante la
moral y las normas establecidas. Es decir, se toma una actitud rebelde e irreverente como
forma de resistencia ante el sistema social, poltico y religioso de la poca.

306
3.2 La Tirana
Otro ejemplo de la copla popular, denigrativa e irreverente, es La Tirana, que se
dice fue compuesta en la ciudad de Valladolid de Michoacn en el ao de 1779, cuyo autor
es annimo y que tena la finalidad de ofender a los religiosos de San Juan de Dios de
Valladolid, de Mxico, Puebla y Cdiz.
Este canto lleg a la Santa Inquisicin gracias a las quejas de varios religiosos, entre
ellos Fray Salvador Rodrgues, Procurador General de la Provincia del Espritu Santo del
Patriarca San Juan de Dios, quien en su denuncia alegaba:
en la ms oportuna forma que en derecho lugar haya, paresco ante Vuestra Ilustrsima y digo:
que en esta Ciudad ha salido al pblico una cantinela que llaman la Tirana, cuyas coplas son todas
y cada una, una pura stira contra mi sagrada Religin.
14
(fuente: AGN, Inquisicin, vol. 1253,
exp. 9, ff. 42 45)
Estas canciones denotan el relajamiento de las costumbres, diversin de las cosas
santas y burlas muy alegres de lo que era objeto de sentimiento y respeto entre los
cristianos
15
, como se desprende del texto que reproducimos a continuacin:
En San Juan de Dios de ac son los legos tan cochinos
que cogen a las mujeres y les tientan los toc.( inos]
En San Juan de Dios de ac el enfermo que no pilla
le cogen entre dos legos y le echan una calilla.
En San Juan de Dios de Cdiz el enfermo que no sana
lo bajan al Camposanto y le cantan la tirana.
En San Juan de Dios de ac el enfermo que no orina
le cogen entre dos legos y le echan una jeringa.
En San Juan de Dios de ac a el enfermo dice el Prior
que los legos que quisieren le saquen el alfajor.
En San Juan de Dios de Puebla el enfermo que no duerme
lo bajan al Camposanto, lo ponen a que escarmente.
En San Juan de Dios de ac el enfermo que no mea
lo levantan unos legos y le meten la salea.
En San Juan de Dios el Prior se baja a la portera,
para sacarles a todos por detrs la porquera.

14
AGN, Inquisicin, vol. 1253, exp. 9, ff. 42 45.
15
Gargallo Garca, Olivia op. cit., p. 121.

Gabriela Ponce Bez
307
En San Juan de Dios de Mexico el enfermo que se queja
lo montan entre los legos y le quitan lo que deja.
En San Juan de Dios de ac el enfermo que no muere
lo matan los celadores y le quitan lo que tiene.
En San Juan de Dios de ac el lego que cura abajo
registra las espinacas y les anda por abajo.
En San Juan de Dios de Mxico el enfermo [rajero?] [ratero?]
luego que muere el enfermo llama a el baratillero.
Con esta, y no digo mas que les cuadre o no les cuadre
que aqu se acaba la tira pero no el carajo Padre.
En San Juan de Dios de ac a el enfermo que se mea
le quitan el colchoncito y le meten la salea.
En San Juan de Dios de ac no tienen misericordia
porque matan a el enfermo por cogerse la Concordia
Estos versos resultan muy interesantes, en virtud de que no podemos saber si fueron
escritos por alguien que en verdad estaba inconforme con el trato que se daba en los
hospitales de San Juan de Dios, en especial el de Valladolid, o bien, no tenan ms fin que
el de mofarse, desprestigiar o divertirse burlonamente a costa de los religiosos.
Lo que s descubrimos es el relajamiento para las cuestiones religiosas que se daba
en algunos grupos sociales de las ciudades o de los pueblos de la Nueva Espaa, y se
evidencia el poco respeto que se tena por las reglas que impona la Inquisicin, porque a
pesar de que estos cantos estuvieran prohibidos, no se detuvo su divulgacin.

3.3 El Bayle de las Animas
Entre los bailes ms conocidos de la poca, que causaron verdadero escndalo y que
en su momento fueron prohibidos por la Inquisicin, estn El Pan de Jarabe y El
Chuchumb. No obstante, nos llama la atencin otro baile no tan famoso, conocido como
El Bayle de las Animas, que resulta interesante porque tuvo su origen en Michoacn, a
principios del siglo XIX, y que se conoce gracias a una relacin formada contra Antonio
Ramonet, notario de alcabalas de un pueblo michoacano cercano a Santa Clara de los

308
Cobres, en 1809, en la que se le denuncia por haber sido cmplice del Bayle de las
nimas y por su peculiar modo de bailarlo
16
, y que de acuerdo con los inquisidores era:
desonestsimo ... que a ciertas horas de la noche se haca en una casa solitaria a que concurran
hombres muy disipados e igual nmero de mugeres prostituidas y todos baylaban desnudos
enteramente, llevando msicos ciegos para que stos no pudiesen dar razn de su impdico modo de
danzar.
Desafortunadamente de este baile no obtuvimos la referencia en el Archivo General
de la Nacin, pero a diferencia de los dos ejemplos anteriores, este suceso acontecido a don
Antonio Ramonet, que entendemos era espaol y perteneca a una clase alta, nos da cuenta
de que por su condicin social, este tipo de manifestaciones poco decentes para la poca,
tenan que llevarse a cabo en total clandestinidad (a ciertas horas de la noche...); mientras
que quienes bailaban El Chuchumb o cantaban La Tirana, lo hacan a plena luz del
da, en cualquier tertulia, calle o plaza pblica, sin temor a ser escuchados o vistos.

Conclusiones
Primera: De lo expuesto, deducimos que las libertades tradicionales de expresin
de las ideas y el pensamiento, as como la libertad de imprenta (antecedentes directos del
derecho a la informacin actual), durante el periodo novohispano, se encontraban limitadas
de hecho y de derecho.
Segunda: A pesar de las limitaciones que se efectuaban contra las libertades que
mencionamos, la pluralidad de grupos sociales y tnicos, que confluan durante el periodo
que nos ocupa, as como la propia geografa de estos territorios y la dificultad de los medios
de comunicacin, permitan que dichas limitaciones fueran saltadas ocasionalmente, sobre
todo cuando se ocultaban en el anonimato de un grupo, tal es el caso de los ejemplos que
manejamos en el ensayo.
Tercera: La mayora de los estudios que se han realizado sobre este periodo y en
relacin con los temas que nos ocupan, han sido en torno a la palabra escrita, en virtud de
que existen muchas referencias y documentos en archivos que dan constancia de ello. Por
lo tanto, la palabra cantada ha sido poco estudiada, a pesar de la inmensa riqueza cultural,

16
Entre Espaa y la Nueva Espaa, op. cit.

Gabriela Ponce Bez
309
ideolgica e histrica que nos ofrece, por lo que consideramos importante su rescate,
estudio y difusin.
Cuarta: Las coplas que analizamos nos presentan un discurso irreverente que
reflejan el hartazgo hacia el discurso puritano y represivo que ofrecan la Corona y la
Iglesia a travs de la Santa Inquisicin, adems que exista una palabra oficial, que se
daba por ejemplo en el sermn de la eucarista, as como tambin exista una palabra
cantada oficial. Tambin nos dan cuenta del desprestigio que tenan tanto el clero regular
como el secular, debido al mal comportamiento y ejemplo que muchos de ellos dieron,
principalmente durante las primeras dcadas de la conquista, lo que ocasion que la
autoridad moral de la Iglesia jams se recuperar.
Quinta: Estas coplas, cantos y bailes prohibidos por la Inquisicin eran una
respuesta rebelde de amplios sectores de la poblacin hacia las Instituciones en las que
evidentemente no confiaban. Y por otra parte, en ellas encontramos un germen de la
libertad de expresin de las ideas y del pensamiento a travs de cualquier medio, que
ningn edicto, ni proceso inquisitorial pudieron acallar.

FUENTES CONSULTADAS
Fuentes Bibliogrficas:
- Alberro, Solange, Inquisicin y Sociedad en Mxico 1571 1700, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1988.
- Burgoa, Ignacio, Las Garantas Individuales, Porra, 30 edicin, Mxico, 1998.
- Gargallo Garca, Olivia, La Comisaria Inquisitorial de Valladolid de Michoacn,
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Coleccin Historia Nuestra 21,
Mxico, 1999.
- Libros Prohibidos. Censura y expurgo en la Biblioteca Palafoxiana, Biblioteca
Palafoxiana, Mxico, 2004 2005.
- Masera, Mariana (coordinadora), La otra Nueva Espaa. La palabra marginada en
la Colonia, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Azul, Mxico, 2002.
Fuentes de Archivo:

310
- Archivo General de la Nacin, Ramo Inquisicin, vol. 1333, f. 177.
- Archivo General de la Nacin, Ramo Inquisicin, vol. 1253, exp. 9, ff. 42 45,
1779.
- Archivo General de la Nacin, Ramo Inquisicin, vol. 1038, exp. 3, ff. 177 179.
Fuentes Electrnicas:
- Entre Espaa y Nueva Espaa, Biblioteca Cervantes Virtual, puede verse en :
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/jines/913616529897030537544
91/p0000005.htm#I_23_, fecha de consulta: febrero de 2008.
Fuentes Audiogrficas:
- Grupo Nesh Kala, Daniel Contreras (investigacin), La Msica Prohibida por la
Inquisicin, Tlalli, Radio Educacin, Mxico, 1995.

HISTORIA 311 - 320


Jorge Isauro Rionda Ramrez
1

RESUMEN:

Se revisan los hechos ms relevantes que son prembulo de la revolucin mexicana. El
inters es establecer los elementos que pueden identificar el inicio de la disrupcin,
especialmente cmo el fundamento liberal lleva a la ruptura, especialmente con la
implementacin del esquema fordista en la nacin y su nexo con la economa mundial. La
revolucin mexicana es vista como una revolucin burguesa que acopla el idealismo
utpico liberal al esquema capitalista de carcter moderno.

PALABRAS CLAVE:

1. Revolucin mexicana.

1
Profesor investigador de tiempo completo titular A de la Universidad de Guanajuato. Profesor de tiempo
parcial de la Universidad De La Salle Bajo. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (nivel 1).

312
2. Modernismo.
3. Liberalismo.

DESARROLLO:

Mxico desde la colonia espaola trae instituciones de corte abiertamente feudal,
especialmente aquellas que domina la Iglesia catlica. El servilismo de peones campesinos
e indgenas en las haciendas, como el servilismo obrero en los primeros talleres de corte
artesanal urbano, son bases de esta sociedad organizada en estamentos. Estamentos
concesionados por la Corona espaola por medio de las autoridades virreinales, como por el
propio clero. La sociedad de castas es propia de una sociedad que se rige por estamentos
sociales.

Las razones que mueven la revolucin de 1910 provienen del periodo liberal de la segunda
mitad del siglo XIX. El proyecto liberal y las leyes de reforma como de amortizacin de
inmuebles y terrenos rsticos afecta terriblemente a los pueblos indgenas que ven
enajenarse sus propiedades comunales. El despojo de los indgenas por las administraciones
liberales recrudecen las condiciones de vida de esta poblacin que para entonces significa
la mayora de los mexicanos.

El esquema liberal decimonnico en Amrica latina es una abierta y descarada imitacin de
los regmenes liberales europeos como el ingls, no viable para naciones como las
latinoamericanas donde el nivel de instruccin era demasiado bajo y pobre como para
garantizar que su poblacin cuente con la comprensin de su realidad y la visin de sus
aspiraciones de una sociedad idealizada en instituciones socialmente pertinentes y
sustentables.

Las intervenciones extranjeras suceden posteriormente a la guerra de independencia en el
siglo XIX. La de Estados Unidos de Amrica en 1847 y la intervencin francesa en 1862.

313
No obstante el imperialismo capitalista ingresa al pas bajo la dictadura porfirista, quien
promueve los intereses de extranjeros en el pas, especialmente de Inglaterra, Francia,
Estados Unidos y Espaa (Caldern, 1972; 135 219)
2
.

El positivismo decimonnico da a la naciente burguesa mexicana las tesis cientficas
necesarias para justificar su aparicin bajo prejuicios propios del darwinismo social y la
eugenesia social. El liberalismo poltico propio de la constitucin de 1857 se deja atrs
durante el Porfiriato, donde el liberalismo adquiere su matizacin econmica. La nueva
burguesa mexicana basa su rol social en el orden natural de inspiracin divina propio de
esta doctrina, donde desde luego el exacerbado naturalismo platea una sociedad de clases
basada en la supervivencia del ms fuerte.

Los cientficos liberales consideran que el xito del naciente capitalismo mexicano tiene
acomodo en su nexo con el capitalismo mundial. Consideran a la historia como lineal por lo
que replican en gran medida es esquema de desarrollo ingls, pensando que su camino
histrico traza para la nacin mexicana el camino para lograr la prosperidad del sistema.

El fundamento econmico de un capitalismo liberal que trata de implementar una
organizacin social del trabajo y la produccin de corte fordista, trajo consigo un enorme
contingente de jornaleros miserables y peones acasillados. La nueva burguesa se
compone de empresarios extranjeros, nacionales, hacendados latifundistas, y comerciantes
ricos de almacenes urbanos. Contraparte, aumenta la clase media urbana, los trabajadores
asalariados y los peones del campo.

La divisin de clases se profundiza al grado de la intolerancia y el resentimiento que bien
adquiere matizaciones de odio contra los ricos del pas. La explotacin capitalista se agrava
para las regiones que logran mayor nexo con el capitalismo mundial. En el campo las

2
Caldern, Jos Mara (1972a) Propiedad, clases sociales, estado e ideologa: la instauracin de la
dictadura social. En Gnesis del presidencialismo en Mxico. Ediciones El Caballito. Mxico. Pp. 135
219.

314
regiones especializadas en productos como el azcar, el algodn y el henequn, con
mercados de destino en el extranjero generan la mayor pobreza. Estados como Morelos,
Veracruz y del norte de la nacin vivifican esta situacin.

Las industrias extractivas como de generacin de la energa, evidentemente estratgicas en
el desarrollo nacional, estn en manos de extranjeros, as como la red de comunicaciones
terrestres, martimas y electrnicas como el telfono y el telgrafo. Con ello, el
condicionamiento e inclusin de intereses extranjeros en el desarrollo nacional es
inminente. El esquema ya no procura resolver tanto los problemas de la nacin, sino en
directa relacin de los intereses de acumulacin capitalista de empresas extranjeras
localizadas en le territorio nacional.

Las leyes de Reforma del siglo XIX despojan a los indgenas de sus tierras comunales. La
concentracin de la propiedad rural causa la precarizacin de los trabajadores campesinos.

Lo interesante del Estado liberal mexicano es que en las instituciones la tesis del laissez
faire se mantienen, fundamento de la economa y del desarrollo nacional, pero en lo
poltico la oligarqua se muestra reacia a aceptar la democracia y mantiene su poder en
distintas frmulas de fascismo dictatorial. El liberalismo econmico se conjuga con el
despotismo oligrquico, curiosamente, hace una mancuerna que mantiene el poder en el
pas, no obstante ser de carcter excluyente (Leal, 1975; 31 -59)
3
.

Con la llegada del ferrocarril, el telgrafo y el telfono, el comercio nacional se fortalece lo
que hace que surja una nueva burguesa comercial. Las haciendas tradicionales de
autoconsumo y poco vinculadas al mercado nacional (atienden normalmente las
necesidades de los mercados locales), se enfrentan con las nuevas haciendas modernas, con

3
Leal, Juan Felipe (1975) El estado y el bloque en el poder en Mxico, 1867 1914. En Mxico, estado,
burocracia y sindicatos. Ediciones El caballito. Capi. 1. Mxico. Pp. 7 30.

315
maquinaria y equipo que les permite una mejor eficiencia productiva y, sobre todo,
vinculadas al mercado regional, nacional e incluso internacional.

El surgimiento del rgimen de produccin rgida a mediados del siglo XIX y su
generalizacin en el mbito internacional dentro del mundo desarrollado a fines de dicha
centuria, causa que a inicio del siglo XX se den los primeros indicios del rompimiento de la
correspondencia entre la oferta (excedida) y la demanda (restringida). Esta crisis restringe
mucho las exportaciones puesto que no hay suficiente demanda a la expansin productiva
que rebasa los mercados nacionales, y que procura colocar sus excedentes en el comercio
exterior. En 1905 se trata de resolver con la adopcin del sistema de cambio basado en el
patrn oro, no obstante dicho cambio profundiza la crisis en 1906, ao en que las haciendas
tradicionales mexicanas abiertamente tienden a desaparecer.

La crisis de 1906 1908 causa tambin la crisis del pequeo comercio, aumenta el
desempleo y los salarios caen significativamente por lo que se dan paros de fbricas y
huelgas (como las de Cananea y Ro Blanco). Surgen tambin las primeras insurrecciones
campesinas.

La prdida de mercados en el pas de productos estadounidenses, como la restriccin a la
expansin de sus capitales invertidos en el pas hace que Estados Unidos de Amrica vea
bien la posibilidad de un cambio en el gobierno, es por ello que apoyarn financieramente
el movimiento maderista. El estado liberal oligrquico ve su fin ante el surgimiento de la
revolucin mexicana en 1914 con el derrumbe del gobierno de Porfirio Daz.

El arribo del capitalismo fordista, an en una expresin de capitalismo perifrico
dependiente, genera un proletariado urbano como rural creciente. La organizacin obrera
inicia de manera clandestina, bajo mucha represin del los patrones y del rgimen, va a
tomar fuerza conforme el salario se generaliza como frmula de relacin industrial. A
mayor industrializacin, mayor proletarizacin y por ello, se fortalece el movimiento de los

316
trabajadores mexicanos a favor del sindicalismo y sus derechos laborales (Caldern, 1972;
135 219).

Las huelgas y las manifestaciones en las mejoras de las condiciones del trabajo son ya para
1900 una vivencia de la sociedad mexicana. Las huelgas ms destacables son las de los
grupos de trabajadores henequeneros de Yucatn, los mineros de las minas de cobre de
Sonora, como los de las fbricas textiles de Veracruz, las cuales son brutalmente reprimidas
y con resultados trgicos.

La clase trabajadora como la clase media urbana del pas simpatiza con las tesis social -
demcratas, del sindicalismo europeo de mediados del siglo XIX.

La crisis econmica mundial de 1906 y 1907 restringe el mercado mundial, por lo las
empresas extranjeras localizadas en Mxico observan problemas para sostener su nivel de
empleo, como el nivel de salarios. La cada del mercado forneo lo amortiguan con
desempleo y cada de los salarios de sus empleados. Situacin que encona ms el
resentimiento obrero respecto a las empresas extranjeras.

La revolucin democrtica liberal es movida por la clase media mexicana, ms ilustre,
mestiza, e instruida, con comprensin de la realidad social del pas y con una visin de una
sociedad idealizada por sus instituciones democrticas.

La contra revolucin se manifiesta mediante el golpe de estado de Huerta, quien obtiene
fuerza poltica de las clases reaccionarias del pas, los extranjeros y los burgueses quienes
ven peligrar sus intereses ante la revolucin mexicana. Una fraccin de la clase media
mexicana promueve en la contrarrevolucin sus intereses que sobrepone a los del
movimiento campesino y proletario de la revolucin mexicana. La contra revolucin
desmantela la revolucin campesina y de trabajadores de Emiliano Zapata como de
Francisco Villa y ve en Huerta y posteriormente Carranza la promocin de sus intereses que

317
de hecho, definen el carcter que adquieren los artculos 27 y 123 de la Constitucin
Poltica Mexicana.

El artculo 27 distingue grupos sociales y con ello de propiedad cuyos derechos derivan de
su grado de desarrollo histrico, donde la propiedad privada adquiere las garantas
necesarias para su perpetuacin como su promocin, y es el sustento de la modernizacin
del campo; y el 123 contiene las condiciones necesarias para establecer la intervencin y
mediacin del Estado en las relaciones industriales del pas.

La revolucin mexicana de 1910 es definida como (Crdova, 1972; 23 34)
4
:

Democrtico liberal y Pequeo burguesa.
Agrarista y campesina.
Populista, obrero - laboral y social demcrata.
Antiimperialista y nacionalista.

El ideal democrtico liberal no es viable en 1910, y menos anteriormente, por el muy bajo
nivel de instruccin de la sociedad mexicana. Sin justificar las dictaduras previas como
posteriores, las sociedades democrticas tienen como fundamento un alto nivel de
educacin (Crdova, 1972b; 35 44)
5
.

El rompimiento entre el maderismo y el zapatismo es inminente. Mientras Emiliano Zapata
procura el reparto (el regreso) de las propiedades agrarias a los campesinos e indgenas del
pas, Francisco I. Madero, ajeno y desinteresado de la realidad de esta poblacin, solo
atiende el anhelo liberal democrtico de la pequea burguesa mexicana.

4
Crdova, Arnaldo (1972a) Revolucin o Reforma? En La reforma del poder poltico en Mxico.
Colaboracionismo de clases y populismo. Ediciones ERA. 2. Edicin. Captulo II. Mxico. Pp. 23 34.

5
Crdova, Arnaldo (1972b) Colaboracionismo de clases y populismo. En La reforma del poder poltico en
Mxico. Colaboracionismo de clases y populismo. Ediciones ERA. 2. Edicin. Captulo III Mxico. Pp. 35
44.

318

La revolucin mexicana se da dentro de la abierta implementacin a escala mundial del
rgimen de produccin flexible (modernismo o fordismo). La forma de expoliacin de la
fuerza de trabajo de este rgimen es abiertamente deshumanizada. Por ello, el movimiento
obrero a escala internacional patenta la necesidad de contar con un Estado corporativo, que
conciba la organizacin obrera (sindicalismo), como parte de la organizacin social del
trabajo y la produccin. Necesariamente el estado, el nuevo estado fordista, tiene carcter
social demcrata. Una social democracia con abierta inspiracin marxista, pero de abierta
heterodoxia en el mundo capitalista. De ah el carcter populista de la revolucin mexicana.

La inclusin de inversiones extranjeras cuya presencia en el pas no solo es significativa en
el mbito de la produccin y la circulacin, sino que influye mucho en la vida poltica del
pas y favorece los privilegios en la vida cvica de Mxico, a favor de los extranjeros. Esto
reciente a los nacionales respecto al los extranjeros. El resentimiento es grave en grado de
tomar cariz anti imperialista: contra los ingleses, alemanes, franceses, espaoles y yanquis.
De ah el tono anti imperialista de la revolucin mexicana.

CONCLUSIN.

La revolucin mexicana es efecto de la inclusin de su economa en la estructura
econmica internacional fordista o moderno, donde se rompe con las instituciones liberales
utpicas o clsicas, se recrudecen las contradicciones de una sociedad que posee una
constitucin liberal, de jure pero no de facto, y un Estado fascista que ve por los ricos y
extranjeros y se olvida de los pobres.

Las reformas liberales de la ltima mitad del siglo XIX miopes del efecto social de la
implantacin de la propiedad privada como de la proletarizacin, inician reformas que no
son viables, o bien lo son de forma traumtica, para una sociedad que tiene un fuerte lastre
atvico de instituciones estamentarias.

319

320
FUENTES:

1. Caldern, Jos Mara (1972a) Propiedad, clases sociales, estado e ideologa: la
instauracin de la dictadura social. En Gnesis del presidencialismo en Mxico.
Ediciones El Caballito. Mxico. Pp. 135 219.

2. Crdova, Arnaldo (1972a) Revolucin o Reforma? En La reforma del poder poltico
en Mxico. Colaboracionismo de clases y populismo. Ediciones ERA. 2. Edicin.
Captulo II. Mxico. Pp. 23 34.

3. Crdova, Arnaldo (1972b) Colaboracionismo de clases y populismo. En La reforma
del poder poltico en Mxico. Colaboracionismo de clases y populismo. Ediciones ERA.
2. Edicin. Captulo III Mxico. Pp. 35 44.

4. Leal, Juan Felipe (1975) El estado y el bloque en el poder en Mxico, 1867 1914.
En Mxico, estado, burocracia y sindicatos. Ediciones El caballito. Capi. 1. Mxico.
Pp. 7 30.
HISTORIA 321 - 332

Derecho, Economa e Insti tuciones: La Evolucin de l a Regulaci n
Insti tucional del Intercambi o Comercial en el Contexto de l as
Rel aciones Internacional es (Sigl os XIX, XX y XXI)
*

Mi guel ngel Medina Romero
Vctor Antonio Acevedo Val erio
**

INTRODUCCIN

El trabaj o que aqu se ent rega ti ene como propsito efect uar una breve
exposi cin en torno a l a regulaci n internacional del int ercambio comerci al,
a t ravs de un marco institucional: el derecho int ernacional y las
organizaciones de cooperacin entre los Estados.

*
Ponencia preparada con ocasin del 1er. Congreso Internacional Historia del Derecho y de las
Instituciones. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de
Hidalgo. Marzo de 2008.
**
Profesores Investigadores del Instituto de Investigaciones Econmicas y Empresariales de la Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo.

Derecho, Economa e Instituciones: La Evolucin de la Regulacin Institucional del Inter
cambio Comercial en el Contexto de las Relaciones Internacionales (Siglos XIX, XX y XXI)
322
As, con un enfoque histrico, y en l a consideraci n de l a teor a de l as
rel aciones i nternaci onales, el presente trabajo pretende ubi carse en l a
rel acin int erdisci plinari a de Derecho-Econom a, con el cariz del
instituci onalismo.

En el pri mer apartado de esta ent rega, se abordan los v nculos ent re l os
Est ados a la l uz de la t eor a de las rel aci ones int ernacional es. Y en la
segunda parte se muest ra l a consist enci a de la regul acin institucional del
intercambio comerci al en el cont exto de l as rel aci ones i nt ernacional es.

- I -

Sin duda, el mundo de los si glos XX y XXI ha sido y es el de los asuntos
internacional es; el de l as relaciones int ernacional es, pues. Y, de acuerdo
con Deutsch, en nuestra poca, una introducci n al estudi o de l as
rel aciones int ernacional es es una int roduccin al art e y a l a ci encia de la
supervivenci a de la humanidad.
1

En el di ccionario se define l as relaci ones int ernaci onales como una
rama de l as ci enci as polti cas que estudia l as rel aci ones entre unidades
polt i cas con el rango de Naci onal es y que trat a fundament alment e con l a
Poltica Int ernaci onal .
2
Tambi n, l as relaciones int ernacional es se
identifican con () el estudio de todas las int eracciones humanas a travs
de l as front eras naci onales y de los fact or es que afectan t ales interacciones.
[Y, ] Todas ellas involucran interacci ones ent re gobi ernos nacional es y ms

1
Deutsch, Karl W. (S/a). The Analysis of International Relations. Citado en: Pearson, Frederic S. y J.
Martin Rochester. 2000. Relaciones internacionales. Situacin global en el siglo XXI. 4. Edicin. Editorial
McGraw-Hill. Mxico, P. 1.
2
Springfield, Mass. G., y C. Merriam Co. 1994. Merriam Websters Collegiate Dictionary. 10 .

Edicin.
U.S.A. P. 611.

Miguel ngel Medina Romero y Vctor Antonio Acevedo Valerio
323
espec ficament e ent re represent antes ofici al es de l as uni dades pol ticas
llamadas naci ones-Estado.
3

Y, en torno al anl isis de las rel aciones i nternacional es (o t eora de las
relaci ones int ernaci onal es) hay el regi st ro de cuat ro paradi gmas
4
o modelos
princi pal es que han est ructurado el pensami ent o sobre l as mismas en los
si glos XX y XXI, a saber: el paradi gma i deali sta -li beral, el paradi gma
reali sta, el paradi gma gl obalist a y el paradi gma marxist a.
5
La primera
escuel a dej a de rel ieve el impact o del derecho int ernaci onal y de las
organizaciones int ernacional es, los derechos humanos y l a cooperacin
ent re los Est ados. El reali smo (que incluye al neorrealismo y reali smo
cl si co) apreci a l as rel aciones internacional es como una afrenta de poder
ent re los Estados, en pos de l a seguridad nacional ; se enfoca en l a est rat egia
militar, en l os el ement os del poder naci onal y en l a natural eza del i nters
nacional ms que en el derecho y en l as organizaci ones i nt ernacional es; y,
se centra en el comportamiento del Estado en anarqu a. El paradi gma
gl obalist a (o plurali sta), por su part e, i nterpreta con mayor consist enci a y
complej idad los temas de guerra y de paz, y del bi enest ar econmico y
soci al , considerando los gobi ernos nacional es y l as corporaciones
multinacional es y, en general, los act ores de la int erdependencia. A
diferenci a del realismo, el model o gl obalista adopt a l a consi deraci n de un
campo ms ampli o de actores y aspectos en el anli sis de los vnculos entre
los pa ses. Y, por su nfasis en la necesidad de construi r instituciones de
cooperacin i nt ernacional para manej ar l a int erdependenci a, l os globalist as

3
Pearson, Frederic S. y J. Martin Rochester. 2000. Op. Cit. P. 14.
4
Se define como paradigma un marco intelectual que estructura el pensamiento humano en torno a un
conjunto de fenmenos; son mapas mentales que permiten la organizacin de la realidad y el entendimiento
de los eventos registrados en el mundo. Adems, ofrecen modelos distintos de la realidad o visiones del
mundo y, en consecuencia, centran la atencin en unas cosas y alejan el inters en otras. Vid. Kuhn, Thomas.
1962. The Structure of Scientific Revolution. University of Chicago Press. U.S.A., y, Rochester, Martin. 1978.
The Paradigm Debate in International Relations and Its Implications for Foreign Polity Making. En:
Western Political Quarterly. No. 31. March. U.S.A. Pp. 48-58.
5
Cfr. Pearson, Frederic S. y J. Martin Rochester. 2000. Op. Cit. Pp. 17-23.

324
son consi derados como los herederos de la tr adi cin idealist a y a veces se
les conoce como l os neoliberales.
6
Y, por lo que hace a l a visin
marxist a, st a ti ene su raz int el ectual en las obras de Marx y Engels del
si glo XIX (El capital y El manif iesto comuni sta). En trmi nos suci ntos, l os
marxi st as estiman las rel aciones internacional es como un permanent e
confli cto cl ases soci ales (ent re los ri cos -burgueses- y los pobres -
prol etariado-) del mundo ms que como una lucha entre gobi ernos
nacional es o naci ones-Est ado, por l o que est os pensadores es tn en ci erta
forma vi ncul ados, de manera di stint a, con l a concepcin gl obalist a, dado
que apuest an por una soci edad gl obal, armoniosa, de ndol e comunist a, en
la que cada persona reci bira su ingreso en funcin de sus necesidades
espec ficas y no de acuer do con una sit uacin de pri vil egio.
7

Est as di stint as perspectivas representan ori ent aciones muy general es en
el rengln de los asuntos int ernacional es. Y, teni endo present e el papel que
desempean los paradi gmas aludi dos en est ructurar l a concepcin que t i ene
cada persona y naci n sobre el mundo, result a imperativo comprender que
frecuent ement e () se present an i nterpret aci ones que compi ten ent re s y
se tornan confli ctivas respecto a l as relaciones int ernacional es; est o se debe
a que las di ferentes personas y cult uras, basadas en sus experi enci as
histri cas y recient es, poseen a menudo diferent es l entes a travs de los
cual es pueden analizar los varios eventos.
8

6
Ibd. P. 22; y, Vid. Doyle, Michael. 1986. Liberalism and World Politics. En: American Political
Science Review. No. 80. December. U.S.A. Pp. 1151-1169.
7
Segn el paradigma marxista, se requiere que () emerjan unos lderes que sean capaces de reemplazar
el principio del laissez-faire, o mercado capitalista libre, por unas economas de orientacin masiva, de
planeacin central y de direccin planificada, que supuestamente resultaran en unas relaciones sociales ms
armnicas, tanto a nivel nacional como internacional. Sin embargo, en poca reciente, los analistas marxistas
han sufrido retrocesos con la quiebra de las economas marxistas desde la Unin Sovitica hasta
Mozambique, y con la actual experimentacin de las ideas capitalistas que tiene lugar en Cuba y China.
dem.
8
Ibd. P. 23.

325
La opcin de anl isis para abordar el obj eto de estudio de est a
exposi cin, se identi fica pr imari ament e con los paradi gmas idealist a-liberal
y gl obalista-pl urali sta, toda vez que estas concepciones posibilit an el
planteami ento nodal de que la teora de los asuntos internacional es
fundament a, en trminos general es, la regulaci n int ernacional del
intercambio comerci al, a travs de un marco i nstit uci onal: el derecho
internacional y las organizaciones de cooperaci n entre los Estados. No
obst ant e lo ant erior, habr a que sostener, ms bi en, que l a exposi cin en
curso, posee un enfoque de estudio de las relaci ones internacional es, ms
que puro, ecl cti co.
- III -

Afi rma Medina Romero que: La t eor a cont empornea de las rel aciones
internacional es, vi ncula al desarroll o y a la modernidad con l a
gl obalizaci n, es decir, con la necesari a inserci n de l as comunidades,
regiones y naciones en los fl ujos mundi al es del conocimi ento, l a
informacin, l a inversin, l a producci n, el comercio, etc. .
9
Y, de acuerdo
con Lodge, l a globalizacin es el proceso por medio del cual los habit antes
del mundo ti enen una mayor int errel acin en todas l as facet as de l a vi da:
cult ural es, econmi cas, pol ti cas, tecnolgicas y del entorno.
10
La
gl obalizaci n ti ene que ver con la exist enci a de una economa mundial, y
est a ltima, que [] se caract eriza por una complicada red de rel aciones
que van ms all de las front eras nacional es y ll egan hast a cual qui er parte
del mundo, se vincula con l as rel aci ones econmicas int ernaci onales.

9
Medina Romero, Miguel ngel. 2000. En torno a la globalizacin. En: Realidad Econmica. Escuela de
Economa de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. No.9. Octubre. Mxico. P. 22-25.
10
Lodge, George C., 1996. Administrando la globalizacin en la era de la interdependencia. Mxico.
Panorama Editorial, S.A. de C. V. P. 23.

326
As, a partir de l a teor a de l as relaciones i nt ernaci onal es, puede
formul arse que la economa i nternacional consist e en t res component es
espec ficos distintos pero int errel acionados est rechament e, a saber: el
sector comerci o, el sector monetario o de los medi os de transaccin y el
sector del capit al.
11
Y, a l a l uz de estas tres caras de l a economa mundi al
puede apreci arse, i gualment e, l a existenci a de i nstit uciones i nternacional es
est abl ecidas en con el obj etivo de material izar una colaboracin en el
manejo de l a economa i nternacional.

Y, de los tres sect ores menci onados, a la presente investi gaci n le
interesa sobre manera el primero. As, se apli car aqu l a teora de l as
rel aciones int ernacional es a l a econom a mundi al, desde l a ptica comerci al
y, por t anto, dest acando l a regul aci n int ernacional del intercambio
comerci al , a t ravs de las insti t uciones (el derecho int ernacional y l as
organizaciones de cooperacin entre los Estados).

En el sector del comerci o, el libre int ercambi o de bi enes y servi cios
engendra benefici os y cost os. El comerci o libre aument a la disponibili dad
de bienes con frecuenci a a preci os favorables al i gual que l as oportunidades
de crecimiento de ci ert as indust ri as domsti cas.
12

No obstant e, puede i gualment e si gni fi car un perjui ci o para las indust ri as
naci ent es o l as vi ej as empresas de un pa s, y tambi n provoca que l as fi r mas

11
Este marco de presentacin sigue el sugerido en: Coplin, William D. 1971. Introduction to International
Politics: A Theoretical Overview. Markham. U.S.A. Pp. 194-200, y empleado en: Pearson, Frederic S. y J.
Martin Rochester. 2000. Op. Cit. P. 430.
12
La escuela clsica del liberalismo internacional hace una apologa del libre comercio al afirmar que ste
promueve le mayor volumen posible de importaciones y exportaciones mediante la eliminacin de las
barreras tarifarias artificiales impuestas los gobiernos de los diques no tarifarios entre los Estados,
argumentando el principio econmico capitalista del laissez-faire, laissez-pase: sustentar en las fuerzas
naturales del mercado, la oferta y la demanda, y en un mnimo de regulacin econmica en las economas
tanto nacionales como internacionales, el mejor uso de los recursos y el progreso y prosperidad econmicos.
Vid. Ibd. Pp. 426 y 427.

327
inefi cient es sean incapaces de competi r con los productores extranj eros,
situaci n que puede conduci r a niveles ms al tos de desempleo y a una
dependencia excesi va sobre l as fuent es externas de l a oferta. As, para
limitar el comercio internacional, l os no apologist as del libre comercio
proponen a los pases acudir a frmulas como el establ eci mient o de las
cuotas y tari fas u ot ro tipo de proteccioni smo ms sutil .

Empero, a pesar de que el prot ecci oni smo se antoje at racti vo para una
economa con probl emas i nt ernos, esta opci n puede ser un arma de dobl e
filo: No sol ament e tiende a recompensar l a ineficiencia de las indust ri as
domsti cas a costa de l os consumidores que de otra forma se benefi ci aran
con importaci ones extranj eras ms barat as, si no que t a mbi n invita a la
ret ali acin de parte de los pases afect ados y por lo t ant o afect a los propi os
sectores ori entados a las exportaci ones; as, los gobiernos con frecuencia se
encuent ran sit uaciones dif cil es para escoger los sectores que deben
sacri fi carse si se pret ende benefi ciar a l a economa nacional en su
conjunt o.
13

En un ejercicio de recuent o histrico de l a evidenci a emp ri ca, l a mayor
part e de los economistas estn de acuerdo en que el alto grado de
prot eccionismo que se practic despus de l a pr imera guerra mundi al, en
comparaci n con el libre comerci o del sigl o XIX, cont ribuy en forma
si gni fi cat iva a l a contracci n de l as acti vidades comerci al es y al desempl eo
mundi al que conduj o post eriorment e a la gran depresin de los aos 30.
[Y, ] st a fue precisament e la razn por la cual despus de la segunda guerra
mundi al se hi ci eron grandes esfuerzos por reducir las barreras comerci al es

13
Ibd. Pp. 432 y 433.

328
en forma t al que el error de incurrir en una situacin simil ar a l a ocurrida
en el per odo ent re l as dos guerras no se fuera a repeti r.
14

La t eor a de l a dependencia, en cont raparte, supone que los pat rones de
las rel aciones comerci al es ent re el Norte y el Sur favorecen al primero
debido a motivos mltipl es.
15
A pesar de los trminos adversos identifi cados
en los vncul os internacional es de comerci o, es una reali dad el que l as
naciones menos desarrol ladas () dependen t ant o del comercio
internacional , que l es es dif cil alejarse de la act ual red de i nterrel aciones
ent re los pases.
16
Y, es que, como grupo, los pa ses menos desarroll ados
dependen del comercio int ernaci onal para el 40 por ci ento de su Product o
Int erno Brut o (PIB).
17
Y, l os pases desarroll ados como grupo son
bast antemente menos dependi ent es y su comerci o int ernacional representa
el 30 por ci ent o de su PIB. Sin embargo, al gunos pa ses desarroll ados sobre
todo de Europa occident al dependen fuert ement e de su comerci o
internacional .
18

En medio del panorama ant eri or, pues, al reconocer los benefi cios del
comerci o int ernaci onal , los gobi ernos han int entado cooperar a travs de
vari as organizaci ones int ergubernamental es est abl ecidas [sobre todo]

14
Ibd. P. 433.
15
En primer lugar, mediante una sofisticada tecnologa, los productos terminados que vende el Norte
tienden a tener un mayor precio que los productos primarios y sin terminar o los bienes procesados que vende
el Sur, no obstante que muchos productos del Norte no podran hacerse sin las materias primas y otros
elementos provenientes del Sur. En segundo lugar, muchos de los pases menos desarrollados son an
excesivamente dependientes de ciertos elementos [] para el grueso de sus ingresos de exportacin y por lo
tanto son extremadamente vulnerables a las recesiones econmicas y a otras condiciones que pueden originar
fluctuaciones de precios e incertidumbre econmica. En tercer lugar, aun los pases menos desarrollados tales
como los nuevos pases industrializados que han diversificado sus economas, se han encontrado con barreras
tarifarias establecidas por los pases desarrollados que buscan proteger a sus productores domsticos del flujo
de [] [mercancas] [] en la misma forma como los productores [] en el Sur, a menudo se han
encontrado con el establecimiento de cuotas, impuestos y otras barreras por parte de los pases del Norte.
Ibd. Pp. 434 y 435.
16
dem.
17
dem.
18
dem.

329
despus de la segunda guerra mundial con el objeto de enfrentar l os
problemas propi os del comerci o.
19
Y, es que, t ant o el deseo de l a
generaci n de un mximo de benefi cios j unto con l a intencin de reduci r los
riesgos y l os costos del comerci o internacional han provocado el
est abl ecimi ent o de una reglamentacin del i ntercambio comercial
internacional .
La regl ament acin del comercio int ernaci onal o inst it uci onali dad
comerci al int ernaci onal, as, se conci be como l a t area propi a de l as ()
instituci ones int ernacional es de proveer veh cul os mul tilat eral es de
coordi naci n int ergubernamental de las rel aciones econmi cas
internacional es, ayudando a mantener l a est abil idad mi ent ras se pot enci a l a
expansin y el creci mient o del product o mundi al .
20

En est a tesitura, l os int ent os inici al es para crear una organizaci n
internacional de comercio como una agenci a de Naci ones Unidas
simult neament e con el Banco Mundi al y el Fondo Monet ario Internacional
no prosperaron. En su l ugar, en 1947 se est abl eci el GATT, Acuerdo
General sobre Arancel es y Comerci o, para operar como un foro mundi al de
las negoci aciones multil at eral es ori ent adas a la reduccin de t arifas y
barreras no t arifarias. [ ] Por cerca de 50 aos el GATT si gui si endo el
mayor foro int ernaci onal del comerci o, y sus socios fueron responsables de
ms de l as cuatro quint as part es del comerci o mundi al [] y proporcion
una norma l egal respecto al comercio mundi al.
21

Ent rada la mit ad de la dcada de los aos ochent a, [] era ya cl ara la
necesidad de fort al ecer los regmenes liberal es de comercio y se hizo
necesari o no sl o abarcar ms Estados si no at acar prcti cas rest ri ctivas en

19
Ibd. 435.
20
Ibd. P. 461.
21
Ibd. Pp. 435 y 436.

330
reas donde l as normas del GATT eran dbiles o i nexist ent es []. Mi ent ras
an exist a l a guerra fr a, la Ronda de Uruguay, que comenz en Punt a del
Est e en 1986, lleg a inclui r a ms de 100 pases en una dcada de
esfuerzos di plomti cos que en ltimo t rmino demost r ser l a primera gran
prueba de la cooperacin econmica en la era de la posguerra fra. El
producto final fue el acuerdo de Marrakech [] conj unt o de negociaciones
que ampli aron l as normas del GATT a nuevas reas y estableci eron un
cuerpo sucesor del mismo. Naci as l a Organizacin Mundi al de Comercio
(OMC) que inici su existenci a en 1995. [] La OMC afi anz y fortal eci
apreci abl ement e l os mecanismos para el arregl o de disput as en comparacin
con l os que cont emplaba el GATT, si bien actualment e persist en muchas
diferenci as y cont roversi as respect o al papel de la OMC como regul adora
del comercio mundi al.
22

Y, an cuando desde 1945 se han hecho muchos avances para eliminar
las barreras comerci al es, en los l timos aos se han visto obst aculizados
por un resurgimi ent o de los sentimi ent os prot eccionist as en muchos pases
que experiment an probl emas domsti cos [verbi gracia, los Estados Unidos
de Amri ca y la Uni n Europea]. [Y, ] en lo que respecta a los pases menos
desarroll ados, est os generalment e han teni do bajas barreras a l as
importaci ones en aquell os campos en que pueden competi r mej or con los
productores extranjeros [] mi ent ras i nsist en en sus prerrogati vas para
prot eger sus ms vulnerabl es indust ri as domst icas y el sector de los
servi cios.
23
Adems, un desafo adicional para l a visin del liberali smo
internacional de una econom a abi ert a l o constituye la posi ble
fragmentaci n de l a econom a en zonas comerci al es de tipo regional,
incl uyendo el bloque de Nort eamri ca li derado por l os Est ados Uni dos, el

22
Ibd. P. 436.
23
Ibd. Pp. 436 y 437.

331
bloque europeo li derado por l a Unin Europea y el bloque asi ti co li derado
por Japn.
24

La mayora de los pases del mundo que se i denti fi can por sus esfuerzos
de progreso continan promoviendo el comerci o li bre int ernacional , ent re
ellos, l as grandes potenci as. Empero, an cuando l a mayor parte de l os
pases del mundo hoy en d a habl an sobre el libre comercio, persi st e el
espect ro del nacionalismo econmi co y de l as guerras comerciales. Al
mismo ti empo se trata de encont rar la li beraci n del comercio en diversas
reas, pero el neomercant il ismo parece que aument a en ot ros t errenos.
25

Ant e ello, se t orna imperativo un esquema de instit ucionali dad comerci al
internacional .
APUNTE FINAL

As, pues, desde la perspectiva de l a escuel a del liberali smo
internacional , el papel de l as i nstit uci ones internacional es [] ser el
mant ener el mayor orden y estabili dad posibl es en l as relaci ones
econmicas ent re los Est ados mientras colaboran para facilit ar l a activi dad
econmica i nt ernaci onal y para aument ar la produccin de est e pl anet a. [Y, ]
est e punt o de vist a respect o a la econom a internacional reci be gran
aceptaci n en las soci edades capit alist as desarrolladas del mundo de hoy.
26

Se concl uye aqu, por l o t anto, que la t eor a de las rel aciones econmi cas
internacional es fundament a, en trmi nos gener ales, l a regl ament aci n
internacional del i ntercambio comerci al, a t ravs de un compl ej o
instituci onal (el derecho int ernacional y las organizaci ones de cooperaci n
ent re los Estados): la i nstit uci onalidad comerci al int ernaci onal . Y, di cha
instituci onalidad da cuent a, finalment e, de una expresin parti cul ar de la

24
Ibd. Pp. 437 y 440.
25
Ibd. P. 440.
26
Ibd. P. 427.

332
rel acin i nterdiscipli nari a del Derecho y la Economa, en el cont exto de l as
instituci ones.

REFERENCIAS

Deutsch, Karl W. (S/a). The Analysis of International Relations. Citado en: Pearson,
Frederic S. y J. Martin Rochester. 2000. Relaciones internacionales. Situacin global en
el siglo XXI. 4. Edicin. Editorial McGraw-Hill. Mxico. P. 1.
Doyle, Michael. 1986. Liberalism and World Politics. En: American Political Science
Review. No. 80. December. U.S.A. Pp. 1151-1169.
Este marco de presentacin sigue el sugerido en: Coplin, William D. 1971. Introduction
to International Politics: A Theoretical Overview. Markham. U.S.A. Pp. 194-200.
Kuhn, Thomas. 1962. The Structure of Scientific Revolution. University of Chicago
Press. U.S.A.
Lodge, George C., 1996. Administrando la globalizacin en la era de la
interdependencia. Mxico. Panorama Editorial, S.A. de C. V. P. 23.
Medina Romero, Miguel ngel. 2000. En torno a la globalizacin. En: Realidad
Econmica. Escuela de Economa de la Universidad Michoacana de San Nicols de
Hidalgo. No.9. Octubre. Mxico. P. 22-25.
Rochester, Martin. 1978. The Paradigm Debate in International Relations and Its
Implications for Foreign Polity Making. En: Western Political Quarterly. No. 31.
March. U.S.A. Pp. 48-58.
Springfield, Mass. G., y C. Merriam Co. 1994. Merriam Websters Collegiate
Dictionary. 10 .

Edicin. U.S.A. P. 611.
HISTORIA 333 - 344

La Anticresis
(Medio de Garanta, Pago y Proteccin del Patrimonio: Origen y Evolucin Histrica)
M. en D. J orge Resndiz Garca

Resumen. Concepto etimolgico. Concepto doctrinal. Naturaleza. Antecedentes. Derechos
y obligaciones del acreedor. Referencia legal mexicana. Opinin personal. Fuentes de
informacin.

Concepto etimolgico.

El trmino anticresis se integra de las palabras griegas anti que significa contra y
kresis
1
que se refiere al uso, de lo que se obtiene que se refiere al uso contrario,
entendido ste en el sentido de que ambas partes acreedor y deudor- hacen uso de un bien
que pertenece exclusivamente al segundo, ya que por lo que ve al deudor, ste hace uso del

1
Enciclopedia Jurdica Omeba, tomo I, letra A, Ed. Driskill S. A. Buenos Aires, Argentina 1986, p. 700.

La Anticresis
334
capital o cantidad de dinero proporcionada por el acreedor, y ste por su parte hace uso de
los frutos que se obtienen de la cosa que se le entrego en garanta del crdito conferido.

Al respecto Nstor Jorge Musto comenta que las palabras griegas precitadas
quieren decir en conjunto usar en lugar de as como que en el Cdigo Argentino el
trmino anticresis se emplea despus de los artculo el o un pero que actualmente se
utiliza en forma femenina mediante el empleo de los artculo la o una, lo cual
conforme a la Real Academia Espaola as se debe de entender.
2

Concepto doctrinal.

La anticresis es el contrato en trminos del cual el deudor consiente que su
acreedor goce de los frutos de la finca que le entrega hasta que sea cancelada la deuda.
3

Es el contrato en virtud del cual entrega el deudor una cosa inmueble que le
pertenece para seguridad de su adeudo, quedando el acreedor con derecho de disfrutarlo por
cuenta de los intereses debidos o del capital, si no se deben intereses.
4

Es un contrato que adems de constituir un modo de pago es un medio para reforzar
la obligacin, mediante el cual el deudor o un tercero se obliga a entregar al acreedor un
inmueble en garanta del crdito para que l haga suyos los frutos y los calcule en
compensacin de los intereses de la deuda, si se le deben, y despus del capital.
5

2
Derechos Reales, Tomo 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 377.
3
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Diccionario
Jurdico Mexicano, Ed. Porra, 11. ed. Tomo A Ch, Mxico 1998, p. 169.
4
Mateos Alarcn Manuel, Lecciones de Derecho Civil, Estudios sobre el Cdigo Civil del Distrito Federal
promulgado en 1870, con anotaciones relativas a las reformas introducidas por el Cdigo Civil de 1884,
tomo III, Tratados de las obligaciones y contratos, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico 2004,
p. 502.
5
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, derecho de las obligaciones, parte general,
volumen 4, Biblioteca clsica del Derecho Civil y Comercial, Primera serie, Ed. Oxford, trad. Santiago
Sents Melendo, Mxico 2003, P. 164.

Jorge Resndiz Garca
335

Naturaleza.

Su fuente principal lo viene a ser el contrato celebrado entre acreedor y deudor,
correspondiendo por regla general este ltimo carcter -deudor- al propietario del bien
materia de anticresis o al que sin tener la propiedad de dicho bien se encuentra facultado
para disfrutar de un bien ajeno, aun cuando en ocasiones participa tambin un tercero que
nicamente proporciona el bien respecto del cual se constituye la anticresis o que se
encarga de explotar, aprovechar o administrar el bien y aplicar las utilidades o frutos que se
generen al crdito del deudor, de conformidad con el deudor y acreedor.

Pero tambin se puede constituir mediante resolucin judicial en aquellos casos que
la ley lo establezca, por ejemplo, el Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de
Aguascalientes (artculo 566), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja
California Sur (artculo 566), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Colima
(artculo 582), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (artculo 583),
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Durango (artculo 572), Cdigo de
Procedimientos Civiles para el Estado de Hidalgo (artculo 571), Cdigo de Procedimientos
Civiles del Estado de Nuevo Len (artculo 544), Cdigo de Procedimientos Civiles para el
Estado de Guerrero (Artculo 469), (Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de
Quertaro (artculo 587), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Quintana
Roo (artculo 536), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa (artculo
580), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Tabasco (artculo 436) y Cdigo
de Procedimientos Civiles para el Estado de Veracruz (artculo 426), que facultan al juez
para que a peticin del acreedor le confiera la administracin del bien que se pretende sacar
a remate para aplicar sus productos al pago de los intereses y extincin del capital y de las
costas.

La Anticresis
336
Tomando en consideracin su finalidad la anticresis es considerada de diversas
maneras, como un contrato de garanta, de goce, de uso, de pago o de administracin;
como un contrato de garanta, ya que a travs de sta se est garantizando el cumplimiento
de una obligacin en virtud de entregarse por el deudor o tercero un bien de su propiedad al
acreedor para que ste lo conserve en su poder y lo aproveche hasta en tanto se cubra el
crdito; como contrato de goce, ya que por un lado se permite al deudor que disfrute de la
cantidad entregada con motivo del crdito que se est garantizando con la anticresis y por
el otro, se facultad al acreedor a aprovechar en su beneficio las utilidades o frutos obtenidos
en motivo de la cosa frutos naturales, industriales o civiles-; como contrato de uso, lo cual
vienen a ser una modalidad del contrato de goce, ya que el acreedor no solamente puede
usar la cosa sino tambin aprovechar sus frutos, y con motivo del contrato de uso, el
acreedor solamente va a usar el bien, lo cual de ninguna manera se debe de entender en el
sentido de que en este supuesto la anticresis no genere utilidades que puedan aprovechar a
las partes acreedor y deudor-, ya que si la anticresis se confiere para el solo efecto de que
el acreedor pueda usar el bien propiedad del deudor o tercero, aquel se encontrara obligado
a cubrir como amortizacin al crdito que se est garantizando una renta cuyo monto podr
ser determinado por las propias partes o por peritos; y como contrato de administracin,
toda vez que el acreedor en motivo de la anticresis se encuentra obligado a cuidar,
conservar y administrar el bien como lo hara su dueo, pretendiendo siempre obtener las
mayores utilidades del mismo sin que se dae.

Siendo importante agregar por lo que ve a la anticresis tanto como contrato de goce
como contrato de uso y como contrato de administracin que sta se puede constituir
tambin por el deudor o tercero con persona diversa del acreedor, siempre y cuando se
convenga en que sta deber de aportar los frutos que se obtengan o la renta que se fije
para cubrir gradualmente el crdito del deudor.

Asimismo, es considerada como un contrato de naturaleza accesoria bajo la premisa
de que est encaminada a cubrir el crdito existente, de manera que para su existencia

Jorge Resndiz Garca
337
requiere de dicho crdito, ya que de lo contrario se estara ante cualquier otro contrato
menos del de anticresis.

Por otra parte, se considera por algunos como un derecho real y por otros como un
derecho personal, encontrando al respecto, que la generalidad de las legislaciones tanto
nacionales como internacionales que la contemplan le asignan el carcter de real, salvo
algunas muy pocas excepciones, por ejemplo, el Cdigo Civil y Comercial Italiano en su
artculo 1350, atribuye al acreedor en motivo de la anticresis un derecho de ndole
personal, bajo el argumento de que el contrato anticrtico no transcrito -inscrito en la
dependencia correspondiente- nicamente genera un derecho personal entre los
contratantes, mismo que no es oponible a terceros.

Al respecto, Troplong comentado por Nstor Jorge Musto, seala que la anticresis
no es un derecho real por qu no reposa en la cosa misma sino en los frutos; el fundo no es
tocado y penetrado por el contrato; los frutos y no el inmueble son el asiento de esa
prenda.
6

Antecedentes.

La anticresis de conformidad a su concepto etimolgico tiene su origen en Grecia,
en donde se estableci como una garanta independiente de cualquier otra, y consista en
que se facultaba al acreedor a percibir los frutos de la cosa.

Por lo que ve al Derecho Romano, en ste se acepto como un pacto
complementario del contrato de prenda, ya que en este derecho de garanta el acreedor
nicamente poda retener en su poder el bien materia de prenda pero no poda disfrutar de
los frutos de la cosa materia de prenda, y si no obstante dicha prohibicin se aprovechaban

6
Op. Cit. Nota 2, p. 379.

La Anticresis
338
los frutos se cometa lo que se conoca como el fortum usus de ah que surgiere la
necesidad de un acuerdo complementario que facultare al acreedor para que aparte de
retener el bien materia de prenda aprovechara los frutos de ste en beneficio de los intereses
y en su caso del capital del crdito garantizado con prenda.

En otras palabras, la anticresis en el Derecho Romano fue considerada como una
modalidad del pignus y a travs de la misma se compensaban en forma expresa o tcita
los intereses del crdito con los frutos de la cosa, por lo que era considerada como un
contrato de carcter aleatoria en virtud de que los frutos podan ser inferiores o superiores a
los intereses, pero siempre cumpla con su cometido, que lo era el pago por el uso de la
cantidad de dinero materia de prstamo.

Por lo que ve al Derecho Cannico, como en ste el contrato de mutuo era de
ndole gratuita, la anticresis se prohibi, en virtud de considerarse usuraria y contraventora
al carcter del mutuo, circunstancia por la que era considerada como un contrato de pueblos
poco civilizados, ya que envolva una forma rudimentaria de crdito y encubra asimismo a
la usura.
7

Reciba en el Derecho Cannico antiguo la denominacin de mort-gage y como
una modalidad de la anticresis surgi la vif-gage a travs de la cual con los frutos o las
rentas de la cosa materia de renta se pagaba el capital, que era lo nico que se deba, ya que
como se sealo en lneas anteriores el muto era de ndole gratuita.
8

En torno al Derecho Mexicano se tiene que los Cdigos Civiles del Distrito Federal
tanto de 1870 como de 1884 contemplaban la anticresis definindola como el contrato en
virtud del cual entrega el deudor una cosa inmueble que le pertenece para seguridad de su

7
Op. Cit. Nota 1, p. 701.
8
Planiol Marcel y Ripert George, Derecho Civil, Biblioteca Clsicos del Derecho, 1 serie, Vol. 8, trad.
Leonel Pereznieto Castro, Ed. Oxford, Mxico 2001, p. 1141.

Jorge Resndiz Garca
339
adeudo, quedando el acreedor con derecho de disfrutarlo por cuenta de los intereses
debidos del capital, sino se deben intereses artculos 1927 del Cdigo Civil de 1870 y
1810 del Cdigo Civil de 1884, ambos del Distrito Federal-.

Ordenamientos legales que se referan a la anticresis como un contrato que
solamente se poda constituir respecto de bienes inmuebles generadores de frutos tanto por
parte de su propietario o de su usufructuario, mediante escritura pblica, y que asignaban
al acreedor anticrtico el carcter de administrador del bien materia de anticresis por
conferirle el goce del mismo, a su vez la consideraban como un medio de liberacin de las
obligaciones del deudor o para pagar sus deudas, de carcter unilateral e indivisible.
9

Aspectos y caractersticas que en su mayora fueron recogidas por los
ordenamientos legales mexicanos que contemplan la institucin, siendo estos a los que ms
adelante se har referencia.

Derechos y obligaciones del acreedor.
El acreedor en cuanto parte del contrato anticrtico, atendiendo la naturaleza que le
asigna el derecho moderno a la institucin de referencia, goza de los siguientes derechos:

a) Derecho a poseer y administrar la cosa.
b) Derecho a aprovechar los frutos o rentas de la cosa
c) Derecho de retencin. El cual se traduce en conservar la cosa en su poder hasta
en tanto se cubra el crdito respecto del cual se constituyo, salvo el derecho
preferente de terceros o que hubiere quedado sin efectos la anticresis.
d) Derecho a transferir la administracin de la cosa. Entendindose el mismo en el
sentido de que salvo estipulacin en contrario el acreedor puede bajo su
responsabilidad conferir a un tercero la administracin de la cosa a fin de que

9
Op. Cit. Nota 4, pp. 503 a 505.

La Anticresis
340
este obtenga los frutos o proporcione las rentas con los cuales se cubrir el
crdito.
e) Derecho a ejercitar las acciones posesorias. Ante cualquier desposesionamiento
o conducta encaminada a esta finalidad respecto del bien materia de anticresis el
acreedor puede ejercitando la accin posesorio correspondiente para hacer que
se le respete la posesin que se transmiti e incluso recuperarla.
f) Derecho a la venta judicial del bien. Cuando se actualice alguna de las causas
previstas para la rescisin del contrato anticrtico, se cumpla el trmino o la
condicin a que se hubiere sujetado el mismo, si existe algn saldo a favor del
acreedor, ste podr solicitar su venta en los trminos que se hubiere convenido
o legalmente previstos.
g) Derecho a la preferencia en el pago. Como una consecuencia de lo sealado en
el inciso anterior, una vez realizada la venta judicial con su precio se cubrir al
acreedor el saldo del adeudo con preferencia a otros crditos inscritos con
posterioridad al pacto anticrtico.

Por lo que ve a sus obligaciones estas se traducen en:
a) Conservar la cosa en las condiciones en que se le entrego como si fuera propia,
as como responder de los daos y perjuicios que se le causen por su culpa o
negligencia.
b) Restituir la cosa una vez que se cubra el crdito.
c) Rendir cuentas de su administracin.

Referencia legal mexicana.

En la Repblica Mexicana no todos los ordenamientos legales de ndole civil
existentes regulan la anticresis, encontrando que solamente los hacen:

Jorge Resndiz Garca
341
El Cdigo Civil para el Estado de Coahuila (artculos 1297, 2775, 3223 y del 3389
al 3400), Cdigo Civil para el Estado de Hidalgo (artculos del 2886 al 2898), Cdigo
Civil para el Estado de Puebla (artculos 957, 2218, 1713, 2875 y del 2876 al 2886),
Cdigo Civil para el Estado de Quintana Roo (artculos 1752, 2635 y del 3063 al 3082),
Cdigo Civil para el Estado de Sonora (artculos 2237, 2623, 3123, 3263, 3272 y del 3343
al 3361) Cdigo Civil para el Estado de Tabasco (artculos del 3241 al 3249).

Preceptos legales que entre otras cosas se refiere a la anticresis como un contrato
de carcter accesorio mediante el cual el deudor presta en seguridad de su deuda un
inmueble que le pertenece, quedando el acreedor con derecho de disfrutarlo por cuenta de
los interese y del capital, en el caso de que no se deban estos, y confiriendo al acreedor un
derecho real que le permite administrarlo de la misma manera que el administrador general,
sin que se pueda quedar con el bien.

Y por lo que ve a la materia procesal civil el Cdigo de Procedimientos Civiles del
Estado de Aguascalientes (artculo 566), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado
de Baja California Sur (artculo 566), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de
Colima (artculo 582), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (artculo
583), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Durango (artculo 572), Cdigo
de Procedimientos Civiles para el Estado de Hidalgo (artculo 571), Cdigo de
Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo Len (artculo 544), Cdigo de
Procedimientos Civiles para el Estado de Guerrero (Artculo 469), (Cdigo de
Procedimientos Civiles del Estado de Quertaro (artculo 587), Cdigo de Procedimientos
Civiles para el Estado de Quintana Roo (artculo 536), Cdigo de Procedimientos Civiles
para el Estado de Sinaloa (artculo 580), Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado
de Tabasco (artculo 436) y Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Veracruz
(artculo 426).

La Anticresis
342
Los cuales facultan al juez para que de no comparecer postores en la segunda
almoneda a peticin del acreedor le confiera la administracin del bien que se pretende
sacar a remate para aplicar sus productos al pago de los intereses y extincin del capital y
de las costas.

Opinin personal.

El patrimonio personal influye sobre el patrimonio nacional, de ah que resulte
necesario la creacin de instituciones jurdicas con la finalidad de protegerlo, una de estas
puede ser la anticresis, misma que si bien genera el desposesionamiento del bien sobre el
cual se constituya, lo cual se traduce en un perjuicio para su propietario, tambin tiende a
favorecerlo, ya que sin privarlo de la propiedad de dicho bien va a servir de medio para
que cumpla con sus obligaciones o deudas, permitiendo que sea administrado, usado o
explotado por otra persona, la que aprovechara sus frutos o rentas en beneficio del adeudo
existente.

En otras palabras, la anticresis es una institucin que s bien tiene en la actualidad
poca aplicacin tanto en la Repblica Mexicana como en otras naciones, ya que en su
mayora no la contemplan, o bien, contemplndola no la aplican, resulta importante y
necesaria, por traducirse en una forma de cumplir obligaciones sin que se pierda el
derecho de propiedad del bien sobre el cual se constituya.

Por lo que se debe de buscas una debida y completa regularizacin de esta
institucin, teniendo como fuente el acuerdo entre acreedor y deudor, o bien, entre estos y
un tercero, as como la resolucin judicial que determine su constitucin, en la que se
destaque su naturaleza, derechos y obligaciones de las partes, forma de conclusin,
consecuencias de su incumplimiento y la posibilidad que se pueda constituir respecto de
bienes inmuebles o muebles o derechos.

Jorge Resndiz Garca
343
Fuentes de informacin.

ALESSIO ROBLES, Miguel. Temas de derechos reales, Ed. Porra, Mxico 2004.
BONNECASE, Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil, Biblioteca Clsicos del
Derecho, 1 serie, Vol. 1, Ed. Oxford, Mxico 2001.
COLIN, Ambroise y otro, Derecho Civil. Garantas personales y reales, y pruebas,
coleccin grandes maestros del Derecho Civil, serie obligaciones, contratos, garantas y
pruebas, y negocios jurdicos, vol. 3, Ed. Jurdica universitaria, Mxico 2002.
DEHESA DVILA, Gerardo. Etimologa jurdica, Ed. Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, Mxico 2003.
DE IBARROLA, Antonio. Cosas y sucesiones, Ed. Porra, 6 ed. Mxico 1986.
Diccionario Jurdico Espasa, Ed. Espasa Calpe S. A. Madrid, Espaa 2003.
Diccionario de Legislacin y jurisprudencia, Ed. Orlando Crdenas Editor S.A. de
C.V. Irapuato, Guanajuato, Mxico 1195.
Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo I, (A), Ed. Driskill S.A. Buenos Aires,
Argentina, 1986.
GUTIERREZ Y GONZLEZ, Ernesto. El patrimonio, Ed. Porra, 5 ed. Mxico
2004.
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Diccionario Jurdico Mexicano, tomo A-CH, Ed. Porra, 11 ed. Mxico 1998.
MATEOS ALARCN, Manuel, Lecciones de Derecho Civil, Estudios sobre el
Cdigo Civil del Distrito Federal promulgado en 1870, con anotaciones relativas a las
reformas introducidas por el Cdigo Civil de 1884, tomo III, Tratados de las obligaciones
y contratos, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico 2004.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, derecho de las
obligaciones, parte general, volumen 4, Biblioteca clsica del Derecho Civil y Comercial,
Primera serie, Ed. Oxford, trad. Santiago Sents Melendo, Mxico 2003.
MUSTO, Nstor Jorge. Derechos Reales, Tomo 2, Ed. Astrea, Buenos Aires,
Argentina 2000.
PLANIOL, Marcel y Ripert George, Derecho Civil, Biblioteca Clsicos del
Derecho, 1 serie, Vol. 8, trad. Leonel Pereznieto Castro, Ed. Oxford, Mxico 2001.

Correo Electrnico
jorega@hotmail..com

La Anticresis
344

HISTORIA 345 - 352

Ana I . Prez Campos
1

El entendimiento del concepto y contenido de esta rama jurdica hace preciso un primer
acercamiento al anlisis de su fundamento, del porqu de su nacimiento en un momento
histrico determinado. A estos efectos, se pretende realizar un anlisis abierto, para poder
orientar as desde el pasado mediato e inmediato hacia el futuro prximo, una concepcin
acorde con el carcter dinmico de la disciplina que ahora es objeto de atencin; todo ello
con el fin de comprobar si los principios admitidos como bsicos continan apareciendo
como jurdicamente tiles, o si ante nuevas realidades sociales hay que proceder a
reformarlos o, incluso, a tener que buscar otro nuevos
2
.

El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social es, indiscutiblemente, una rama jurdica
esencialmente dinmica, es el resultado de una determinada evolucin histrica, cuyo
recorrido analtico es igualmente preciso para alcanzar a comprender el sentido actual de

1
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense, Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social en la Universidad Rey Juan Carlos , Madrid, Espaa
2
BAYN CHACN, G., El mbito de aplicacin personal de las normas del Derecho del Trabajo, RPS,
nm. 71, 1966, pg. 10.

Ana Isabel Prez Campos
346
dicho complejo normativo laboral y de sus reas o ncleos temticos
3
. En palabras de
RUSSOMANO la historia, que es dinmica por naturaleza, aunque hable la voz del
pasado, rige la realidad del presente y el amanecer del futuro
4
.
El trabajo socialmente productivo ha existido a lo largo de toda la historia, lo que ocurra
era que no interesaba como objeto de regulacin por tratarse de trabajo de esclavos que,
aunque era econmicamente relevante en tanto que estaba orientado a la produccin de
bienes, adoleca de falta de relevancia social en tanto que se trataba de relaciones de
trabajo por cuenta ajena (...) subsumidas dentro de una relacin social general caracterizada
por la preeminencia absoluta de una casta o estamento de hombres sobre otros, y su
articulacin jurdica subsumida a su vez en el derecho de propiedad del que era objeto el
esclavo considerado como un instrumento animado
5
. Ello, privaba totalmente a este tipo
de trabajo de la nota de libertad del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, al convertirlo
en un trabajo de carcter involuntario.
En la poca del Derecho Romano tardo comienzan a esbozarse los indicios de un trabajo
prestado por cuenta ajena en rgimen de libertad y a cambio de un precio; ello se produce a
travs de la figura del arrendamiento de servicios, que supone la cesin del resultado del
trabajo, desde el mismo momento de su produccin, de quien presta los servicios a un
tercero.
Sin embargo, no es hasta la Edad Media cuando comienza a gestarse el autntico trabajo
libre por cuenta ajena. En esta poca se marca una diferencia fundamental: a diferencia de
lo que ocurra en el rgimen de la esclavitud y en el de la servidumbre, la atribucin del
resultado del trabajo no se fundaba en relaciones de propiedad o de dominio, sino que los
sujetos eran libres de ceder su trabajo, a cambio de una remuneracin, a otra persona. Esta
cesin se produca a travs de la celebracin de un contrato fundado en una decisin libre

3
Vase, DE LA VILLA GIL, L.E., En torno al concepto de Derecho Espaol del trabajo, RT, nm. 26,
1969, pg. 104.
4
RUSSOMANO MOZART, V., Principios generales de Derecho Sindical, CEC, Madrid, 1977, pg. 175.
5
ALONSO OLEA, M., Introduccin al Derecho del Trabajo, 6 ed., cvitas, Madrid 2002, pg. 141.

347
del trabajador, producindose as una mutacin esencial y no slo jurdica, sino social; el
contrato (relacin entre personas libres) sustituye a la propiedad (relacin entre el esclavo y
su dueo) y a una compleja relacin de status fundada sobre la subordinacin poltica y la
tenencia de la tierra (relacin entre el siervo y su seor), como fundante de la atribucin de
los frutos del trabajo a persona distinta del trabajador. La diferencia radical consiste en que
en la nueva articulacin hay que contar con la voluntad del trabajador mismo, cosa
innecesaria cuando el trabajador es un semoviente carente de libertad (esclavitud) y cuando,
aunque sea una persona, justamente el tipo de decisin que se le niega es el de trabajar o
dejar de hacerlo (servidumbre)
6
.
La caracterstica ms importante de esta poca es que por primera vez se toma conciencia
de la necesidad de fijar de forma detallada las condiciones en las que ha de realizarse el
trabajo. Al tratarse de prestaciones de trabajo que se prolongan en el tiempo se haca
necesario determinar cuestiones tales como el tipo de trabajo a desarrollar; las horas de
trabajo que se van a exigir al trabajador; las causas de extincin de la relacin y los poderes
que ostenta el empresario, como titular originario de los servicios prestados, sobre quien
lleva a cabo tales servicios. Esta necesidad de regular el trabajo tuvo como consecuencia
que se dictasen un conjunto de normas: los estatutos u ordenanzas gremiales promulgados
por el propio gremio de forma autnoma, con exclusin de los trabajadores.
Histricamente, la Revolucin Industrial marc un hito fundamental en el trabajo por
cuenta ajena; en esta poca el trabajo se convierte en econmicamente relevante para quien
lo desarrolla
7
, y se producen los primeros intentos de regularlo.
Los cambios sin parangn que, en todos los mbitos, conllev la Revolucin Industrial
supusieron la aparicin de nuevas formas de produccin que muy poco tenan en comn
con las imperantes hasta ese momento. As, mientras que las primitivas formas de

6
ALONSO OLEA, M., Introduccin al Derecho del Trabajo, op. cit., pg. 185.
7
Ya que se separan el tiempo de vida y el de trabajo, y este ltimo adquiere especial significacin por ser la
forma a travs de la cual una persona obtiene ingresos econmicos para sobrevivir: ROJO TORRECILLA,
E., Pasado, presente y futuro del Derecho del Trabajo, RL, 1997, vol. II, pg. 233.

348
produccin presentaban como caractersticas bsicas el pequeo tamao de las
explotaciones, el escaso volumen de produccin y el hecho de que la forma dominante de
produccin era la manual, con la Revolucin Industrial, se produce un significativo
aumento de las explotaciones industriales, tanto en lo que refiere al volumen de las mismas
como al nmero de trabajadores empleados en las fbricas; por otra parte, la utilizacin de
la mquina a vapor en las industrias conllev asimismo un significativo incremento del
volumen de la produccin y una creciente importancia de la divisin del trabajo, que se
manifiesta principalmente a travs de la adscripcin de los trabajadores a la realizacin de
tareas determinadas
8
.
Los cambios econmico-productivos que se produjeron durante esta poca presentaron su
vertiente ms negativa en el aspecto relativo a las condiciones en las que se desarrollaba el
trabajo en las fbricas. Como se ha sealado, el elevado porcentaje de trabajadores
disponibles, debido principalmente a las constantes migraciones del campo a la ciudad, fue
probablemente la causa determinante de las condiciones infrahumanas de trabajo
imperantes durante la poca de la Revolucin Industrial
9
.
El abuso del trabajo de los menores; las jornadas interminables de trabajo en todos los
sectores de la produccin; el establecimiento del rgimen del truck; los ambientes de
trabajo inseguros e insalubres y la total falta de proteccin de los trabajadores frente a las
situaciones de necesidad que pudieran sufrir durante la prestacin de servicios, fueron, al
tiempo que las notas ms caractersticas del trabajo en la poca de la Revolucin Industrial
y el origen de las primeras movilizaciones obreras, el justificante de la necesidad imperiosa
de poner fin a los abusos que se venan cometiendo a travs de la regulacin de las
condiciones en que deba prestarse el trabajo
10
.

8
Cfr. ALONSO OLEA, M., Introduccin al Derecho del Trabajo, op. cit., pgs. 268-293.
9
10
Las distintas opiniones vertidas acerca del fundamento de la aparicin del Derecho del Trabajo pueden
verse en GARCA NINET, J.I., El fundamento del Derecho del Trabajo, CCDT, nm. 1, 1971, pg. 65.

349
Tras una poca de abstencionismo normativo estatal, o laissez-faire, caracterizada por la
circunstancia de que las nicas normas laborales existentes eran las impuestas
unilateralmente por el empresario, que convertan al contrato en un mero pacto de adhesin
a las condiciones de trabajo fijadas por aqul, que adems poda modificarlas
unilateralmente durante la vigencia del contrato
11
, los Estados comienzan a intervenir de
forma activa en la regulacin de las condiciones en las que deba prestarse el trabajo,
convirtiendo as el Derecho del Trabajo o, ms correctamente, la legislacin laboral en un
Instrumento de mediacin e institucionalizacin del conflicto entre el trabajo asalariado y
el capital: el equilibrio estructural entre los intereses de los antagonistas en juego (poder de
direccin del empresario/estatuto protector de los derechos de los trabajadores, por lo que a
la relacin individual de trabajo se refiere)
12
.
Aunque no debe olvidarse que las primeras normas laborales surgieron en una poca en que
los movimientos obreros alcanzan su mximo exponente, y eran susceptibles, por ello, de
desestabilizar el modelo econmico imperante
13
, las primeras normas de carcter laboral
promulgadas en Espaa presentaban un carcter marcadamente proteccionista, en tanto que
presididas por una actitud humanitaria y filantrpica
14
y tenan por objeto proteger a los
colectivos ms necesitados de tutela.
La proteccin de los trabajadores se aborda en la primera poca de las normas laborales
desde varios frentes: a travs de la proteccin de los trabajadores ms necesitados de tutela
-mujeres y menores-; a travs de la proteccin de la seguridad y salud del obrero; de la
proteccin frente al accidente de trabajo y a travs de la limitacin del tiempo de trabajo.

11
ALONSO OLEA, M., Introduccin al Derecho del Trabajo, op.cit., pg. 306. MONTOYA MELGAR, A.,
Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), Cvitas, Madrid, 1992, pg. 26.
12
PALOMEQUE LPEZ, M.C., Un compaero de viaje histrico del Derecho del Trabajo: la crisis
econmica, RPS, nm. 143, 1984, pg. 17.
13
ROJO TORRECILLA, E., Pasado, presente y futuro del Derecho del Trabajo, op. cit., pg. 235.
14
MONTOYA MELGAR, A., Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op. cit.,
pg. 29.

350
A. El mbito de las primeras normas laborales
a) La proteccin del trabajo de mujeres y menores
La primera Ley laboral en sentido estricto, con fecha de 24 de julio de 1873, sobre el
trabajo en los talleres y la instruccin en las escuelas de los nios obreros, es buena
muestra del carcter proteccionista que inform las primeras normas de carcter laboral. En
esta Ley se fijaban varios elementos que permaneceran en el Ordenamiento jurdico
espaol
15
: la edad mnima de acceso al trabajo; la duracin de la jornada de trabajo; la
prohibicin del trabajo nocturno y la proteccin de la seguridad e higiene en el trabajo.
Esta Ley, que marc un antes y un despus en la legislacin laboral espaola, fue seguida
de un conjunto de normas con el objeto, en unos casos, de ampliar la proteccin a los
menores que prestaban servicios en sectores de la produccin distintos del industrial
16
y, en
otros, de unificar las condiciones de trabajo haciendo las mismas aplicables a todos los
menores sin distincin alguna.
Dentro de este ltimo grupo de normas se incluy la Ley de 13 de marzo de 1900 sobre
condiciones de trabajo de mujeres y menores. La novedad de esta Ley fue la de
incorporar una regulacin comn para todos los menores con independencia del sector de la
produccin en el que prestasen servicios -excepto en los talleres de familia y en el sector
agrcola que estaban excluidos de su mbito de aplicacin-, y del sexo del menor. Sin
embargo, el aspecto ms importante de la Ley de 1900 fue el referente a la proteccin
especfica de la condicin biolgica de la mujer en la maternidad y en su relacin con el
hijo
17
a travs del establecimiento de un perodo de descanso por maternidad, con reserva
del puesto de trabajo, de cuatro semanas de duracin y de la interrupcin del trabajo,
durante una hora al da por lactancia.

15
MARTN VALVERDE, A., La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, en La legislacin social
en la historia de Espaa. De la revolucin liberal a 1936, pg. LII.
16
Ley de 26 de julio de 1878, sobre trabajos peligrosos de los nios.
17
MARTN VALVERDE, A., La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, en La legislacin social
en la historia de Espaa. De la revolucin liberal a 1936, pg. LIII.

351
b) La proteccin de la seguridad y salud del obrero
De forma paralela a la aprobacin de normas protectoras del trabajo de mujeres y menores,
se promulgan en Espaa un conjunto de normas orientadas a la proteccin de la seguridad y
salud de los trabajadores. Con ellas, se parte de la idea de que, en muchas ocasiones, las
condiciones de seguridad y salud en las que se prestan los servicios pueden ser controladas
por el empresario, por lo que las normas decididamente intentan la imposicin de
obligaciones basadas en esta posibilidad de control, de forma que disminuya la
peligrosidad, la toxicidad y la penosidad del trabajo, al tiempo que convierten al
empresario en un deudor de seguridad
18
.
Como una de las manifestaciones ms importantes de este conjunto de medidas protectoras,
debe mencionarse el Decreto de 29 de diciembre de 1868, por el que se aprobaron las bases
generales para una nueva Ley de minas. Este Decreto prevea la introduccin de normas de
salud pblica aplicables en las minas, al tiempo que fijaba la potestad de la Administracin
para vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad.
Las previsiones establecidas en el Decreto mencionado se hicieron efectivas con la
promulgacin del Real Decreto 15 de julio de 1897, por el que se aprob el Reglamento de
Polica Minera, en el que finalmente se concretaron las medidas protectoras anunciadas en
el Reglamento de 1868
19
. Sin olvidar junto a stas, las normas promulgadas para garantizar
la proteccin de los trabajadores frente a las necesidades sociales originadas por el trabajo,
que se tratarn ms adelante.
c) La limitacin del tiempo de trabajo

18
19
Aunque ya la Ley de 24 de julio de 1973, sobre el trabajo de mujeres y menores, contena previsiones
relativas a la proteccin de la seguridad de las trabajadoras y de los menores.

352
Otra de las perspectivas desde la que se aborda la denominada cuestin social es la
limitacin del tiempo de trabajo
20
.
Inicialmente, con la Ley de 13 de noviembre de 1900, la limitacin de la jornada de trabajo
afectaba nicamente a los trabajadores del sector industrial y mercantil, dejndose fuera del
mbito de proteccin a los trabajadores del sector servicios y los trabajos martimos y
familiares
21
; por su parte, los sujetos protegidos, eran exclusivamente los menores de
ambos sexos con edades comprendidas entre los diez y los catorce aos.
Paulatinamente se fue promulgando un conjunto de normas cuyo objeto era establecer el
lmite de trabajo diario en los distintos sectores de la produccin, tomando como
fundamento de esta limitacin razones de inters social, ya que toda labor manual,
prolongada fuera de medida, tiende a la degeneracin de la raza por agotamiento fsico y
atrofia moral e intelectual del obrero
22
. Junto a estas motivaciones se sealan otras
razones complementarias que aconsejan la limitacin de la jornada: de un lado, la presin
de movimiento obrero (...); de otro, y como inusual argumento pragmtico, las
conveniencias que la reduccin de la jornada supone para la produccin
23
.

20
Sobre la evolucin histrica de la limitacin de la jornada, puede verse GARCA NINET, J.I., La jornada
de trabajo en Espaa, Publicaciones de la Universidad de Valencia, Valencia, 1973; del mismo Elementos
para el estudio de la evolucin histrica del Derecho espaol del Trabajo: Regulacin de la jornada de trabajo
desde 1855 a 1931, RT, nms. 51 y 52, 1975, y Jornada, en AA.VV. Comentarios a las leyes laborales. El
Estatuto de los Trabajadores (E. Borrajo coord.), Edersa, Madrid, 1994.
21
Cfr. GARCA NINET, J.I., Elementos para el estudio de la evolucin histrica del Derecho espaol del
Trabajo..., nm. 51, op. cit., pg. 88.
22
Como se indicaba en el Prembulo de la Ley de 27 de diciembre de 1910.
23
pg. 45.
HISTORIA 353 - 362

La Evolucin del Derecho del Trabajo en Espaa:
La Consolidacin de las Normas Laborales

Lourdes Melndez Morillo-Velarde
1

En las primeras normas laborales promulgadas en Espaa quedaba plasmada la necesidad
imperante de regular las condiciones en que deba prestarse el trabajo al tiempo que se
asuma la desigualdad existente entre las partes de la relacin laboral. Tras la promulgacin
de las primeras normas laborales se produce sobre todo una limitacin de la voluntad
unilateral del empresario en el establecimiento de las condiciones en las que deba prestarse
el trabajo. Voluntad unilateral que converta al contrato de prestacin de servicios en un
mero pacto de adhesin. En palabras de ALONSO GARCA, la voluntad libre que
normaba el contrato entre las partes deja de serlo en todas sus dimensiones y el contrato
queda ya limitado por una serie de normas de derecho necesario que irn conformando la
nueva realidad de sus relaciones de trabajo en las que no es el individuo el supremo
ordenador de las mismas, sino un elemento, importante desde luego, pero en todo caso

1
Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo, Universidad Rey Juan Carlos, Madrid

354
sometido a las disposiciones que emanan de normas superiores, con caracterstica
heteronmica
2
.
Sin embargo, an vigentes las primeras normas laborales es de destacar su ineficacia debido
a un cmulo de circunstancias: la inexistencia de un Cuerpo de Inspectores de Trabajo que
controlase el cumplimiento de la normativa laboral; la oposicin de los empresarios, e
incluso de ciertos sectores obreros, y la incapacidad de la legislacin ordinaria para resolver
los litigios de trabajo
3
.
En las sucesivas normas promulgadas se asentaran definitivamente las tres bases que
dejaban entrever las primeras normas laborales: el afianzamiento de la asimetra del
contrato, anticipada por las primeras normas laborales; la intervencin del Estado como
fuente principal de la que emanan las normas laborales, y cuyo propsito es proteger a la
parte ms dbil del contrato, y la autorizacin para que las asociaciones de trabajadores
participen en la fijacin de las condiciones de trabajo
4
.
A partir de este momento de consolidacin de las normas laborales puede decirse que se
produce el paso de la legislacin de trabajo al Derecho del Trabajo, o el paso de la
dispersin normativa al establecimiento de un cuerpo normativo en el que se generaliza la
regulacin diferenciada y especfica del trabajo libre y por cuenta ajena a todos los grupos
y sectores profesionales
5
.
Una de las primeras manifestaciones de la consolidacin de la normativa laboral en Espaa,
lo representa el Cdigo del Trabajo de 1926, que supone el primer intento de unificar y

2
ALONSO GARCA, M., Introduccin al estudio del Derecho del Trabajo, Bosch, Barcelona, 1958, pg.
152.
3
MONTOYA MELGAR, A., Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), Cvitas,
Madrid, 1992, pg. 71.
4
Cfr. MARTN VALVERDE, A., La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, en La legislacin
social en la historia de Espaa. De la revolucin liberal a 1936, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987
pg. XXI.
5
MARTN VALVERDE, A., La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, en La legislacin social en
la historia de Espaa. De la revolucin liberal a 1936, pg. XXV.

La Evolucin del Derecho del Trabajo en Espaa: La Consolidacin de las Normas Laborales
355
sistematizar en un mismo texto legal la regulacin de las condiciones de trabajo. Aunque se
trataba de la primera regulacin formal del contrato de trabajo, se ha dicho de l que a
pesar de las apariencias, era una simple reforma del contrato de arrendamiento de servicios
y no una regulacin instauradora del contrato de trabajo propiamente dicho
6
, que
presentaba mltiples carencias en la regulacin de las condiciones de trabajo al excluir del
mbito de aplicacin de muchos de sus preceptos a ciertos colectivos de trabajadores.
El siguiente paso en los intentos de transformar la legislacin laboral en un autntico
Derecho del Trabajo se produjo con la promulgacin de la Ley de Contrato de Trabajo de
1931, en el que pueden distinguirse con toda claridad las ideas subyacentes y las
manifestaciones normativas tpicas de esta institucin nuclear del Derecho del Trabajo y
cuya significacin se proyecta incluso ms all de la relacin individual de trabajo, hacia
las restantes instituciones y grupos normativos del ordenamiento laboral
7
, y con el que se
erige al contrato de trabajo en la figura central del Derecho del Trabajo
8
.
Con la promulgacin de la Ley de Contrato de Trabajo puede ya hablarse de la instauracin
de un autntico Derecho del Trabajo en Espaa, con un conjunto de normas que si bien no
regulaban condiciones de trabajo concretas, s constitua el esquema normativo que habra
de servir de referencia para la regulacin de las mismas. Por otra parte, al elaborarse una
definicin del concepto de contrato de trabajo, con referencia a las notas de ajenidad y
dependencia, se lograba la inclusin en su mbito de aplicacin de todos los trabajadores
por cuenta ajena sin excepcin alguna. La perfeccin de la Ley de Contrato de Trabajo fue
tal que lejos de ser derogada con los sucesivos cambios polticos producidos en Espaa,
sera objeto de sucesivas refundiciones.

6
la historia de Espaa. De la revolucin liberal a 1936, pg. LXXIII.
7
la historia de Espaa. De la revolucin liberal a 1936, pg. LXXVIII.
8
pg. 218.

356
Un lugar destacado durante la poca de consolidacin de la legislacin laboral lo ocupa la
regulacin jurdica del mercado de trabajo, a travs de la promulgacin de un conjunto de
normas cuyo objeto era mejorar la situacin de empleo. Fue durante la Segunda Repblica
cuando aparecen las primeras normas orientadas lograr tal objetivo. Este intento de mejora
se lleva a cabo a travs del establecimiento de medidas de fomento del empleo o lucha
contra el paro en la terminologa de la poca- consistentes en la creacin de empleo por
parte de organismos pblicos; con establecimiento de incentivos a la contratacin por parte
de empresas privadas, as como mediante la limitacin de las horas extraordinarias como
medida tendente a repartir el empleo. Sin embargo, la medida ms innovadora en esta
materia se plasm en la constitucin del servicio pblico de empleo creado por la Ley de
Colocacin Obrera de 1931. Este servicio pblico de empleo difera de la idea que se tiene
en la actualidad acerca de este tipo de servicios, ya que su objeto principal no era el de
poner en contacto la oferta y la demanda de trabajo, sino en procurar una mejor
informacin sobre el mercado de trabajo a los particulares y a los poderes pblicos
9
.
Finalmente, durante el perodo comprendido entre 1936 y 1978, puede apreciarse una gran
diversidad en el tratamiento que recibe el Derecho del Trabajo. En una primera etapa, que
abarcara los aos 1936 a 1953, se aprecia un marcado autoritarismo en la regulacin de las
condiciones de trabajo, plasmado en el Fuero del Trabajo (Decreto de 9 de marzo de 1938),
que atribua al Estado la competencia exclusiva para fijar las bases reguladoras de las
condiciones de trabajo
10
, atribuyndosele la competencia exclusiva en la aprobacin,
aplicacin e inspeccin de la legislacin laboral a travs de la Ley de Reglamentaciones de
trabajo de 16 de octubre de 1942. Tambin la institucin del contrato de trabajo fue objeto

9
Cfr. MARTN VALVERDE, A., La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, en La legislacin
social en la historia de Espaa. De la revolucin liberal a 1936, pg. XCIII.
10
Sobre esta etapa se ha afirmado que el Fuero (...) sintetiza la ideologa anticapitalista y antisocialista tpica
de los modelos autoritarios europeos de su poca, y la proyecta sobre el trabajo, la empresa y la funcin del
Estado en las relaciones laborales. La absolutizacin de la propiedad y de la iniciativa privadas terminan,
finalmente, por delimitar un Estado abstencionista en lo econmico y asfixiantemente intervencionista en lo
social y laboral: GARCA BECEDAS, G., Introduccin al Derecho espaol del Trabajo. Caracteres y
fundamento, Cvitas, Madrid, 1993, pg. 139.

357
de revisin normativa a travs de la aprobacin de una nueva Ley de Contrato de Trabajo,
por Decreto de 26 de enero de 1944, que, sin embargo, mantendra como base la de 1931.
El perodo comprendido entre los aos 1953 y 1975 se caracteriza, en trminos generales,
por la mayor flexibilidad de que se dota a las estructuras jurdico-laborales
11
. Esta mayor
flexibilidad se manifiesta principalmente a travs de la reglamentacin de los Jurados de
Empresa, aprobados por Decreto de 11 de septiembre de 1953, que se caracterizaban por
ser rganos destinados a servir de cauce a la participacin de los trabajadores en la empresa
a travs de la va de la conciliacin y la colaboracin para la produccin.
Por ltimo, la etapa correspondiente a los aos 1975 y 1978, viene marcada por el trnsito a
la democracia. En materia de relacin individual de trabajo es de destacar la promulgacin
de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de los trabajadores en la empresa de 1976
que introdujo importantes mejoras en los derechos de los trabajadores.
Sin olvidar las importantsimas reformas operadas en este perodo de la historia social de
Espaa, tres son los aspectos a los que se quiere prestar especial atencin dado su papel
fundamental en el mejoramiento de la legislacin laboral: la consolidacin de los sindicatos
de trabajadores y su papel en la fijacin de condiciones de trabajo; la Inspeccin de Trabajo
como institucin encargada de velar por el cumplimiento de las normas laborales y la
aparicin de la Seguridad Social.
1.- Del asociacionismo obrero a la representacin profesional
Desde la toma de conciencia de la necesidad de disciplinar las relaciones de trabajo, el
Derecho del Trabajo aparece regulado por dos fuentes distintas: el Estado y los grupos

11
Debido, en palabras de MONTOYA MELGAR, a la apertura de Espaa al mbito occidental, crecimiento
y liberalizacin de la economa, tensiones sociales: Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa
(1873-1978), op. cit., pg. 362.

358
profesionales de empresarios y trabajadores, operando con un nuevo y singular tipo de
norma jurdica (el pacto o convenio colectivo de condiciones de trabajo)
12
.
En Espaa, tras un primer perodo de represin de cualquier tipo de asociacionismo obrero
que, sin embargo, se produca aunque enmascarado bajo la apariencia de sociedades de
socorros mutuos como nico tipo de asociacin permitida-, se lleva a cabo su legalizacin a
travs del Decreto de 20 de noviembre de 1868
13
, primero, y a travs de la Ley General de
Asociaciones de 1887, despus.
Los primeros pasos adoptados en el camino hacia la normalizacin de las representaciones
profesionales se ponen de manifiesto con la aprobacin de la Ley de Contrato de Trabajo de
1931, que prevea la participacin de las asociaciones obreras en la determinacin de las
condiciones de trabajo
14
, as como el reconocimiento, puede decirse que por vez primera,
de las huelgas y cierres patronales como causa de suspensin de la relacin de trabajo.
Tras la guerra civil espaola, durante la dictadura franquista se impuso una particular
frmula de organizacin sindical que se basaba en el sistema de sindicalismo vertical, y que
acompa al propio Rgimen durante toda su larga existencia, como uno de sus elementos
consustanciales
15
. El cometido del sindicato en esta etapa se concretaba slo y
exclusivamente en la aplicacin en el mbito de la empresa de la poltica econmica
adoptada por el Estado, sin que constasen tuviera reconocidas funciones de carcter
representativo ni de defensa de los intereses de los trabajadores
16
. En suma, el

12
ALONSO OLEA, M., Introduccin al Derecho del Trabajo, 4 ed., Cvitas, Madrid, 1981, pg. 272.
13
Que reconoca el derecho que a todos los ciudadanos asiste para constituir libremente asociaciones
pblicas.
14
Sobre las distintas vas de determinacin de condiciones de trabajo con participacin de las asociaciones
obreras puede consultarse MARTN VALVERDE, A., La formacin del Derecho del Trabajo en Espaa, en
La legislacin social en la historia de Espaa. De la revolucin liberal a 1936, pgs. LXXXI-LXXXIV.
15
pg. 392.
16
Cfr. MONTOYA MELGAR, A., Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa (1873-1978), op.
cit., pg. 316.

359
establecimiento de este modelo de sindicato vertical conllev en la prctica la supresin de
toda libertad sindical.
Por su parte, respecto del derecho de huelga, habra que esperar hasta el Decreto-Ley de 22
de mayo de 1975, con el que se restablece su licitud
17
.
2. El intervencionismo estatal para la exigencia de la aplicacin de la legislacin
laboral
Una de las razones de la inoperancia de las primeras normas de naturaleza laboral radic en
la circunstancia de que no exista ningn rgano encargado de fiscalizar su cumplimiento
18
.
En efecto, aunque las primeras normas de naturaleza estrictamente laboral prevean la
imposicin de sanciones para los patronos que infringiesen sus previsiones, el
intervencionismo inicial del Estado en la regulacin de condiciones de trabajo no se vio
acompaado de la constitucin de un organismo pblico que garantizase el cumplimiento
de las primeras normas de carcter proteccionista del trabajo.
Para paliar los constantes incumplimientos de estas primeras normas de carcter laboral, se
previ la creacin de varios rganos que tenan como funcin fiscalizar el cumplimiento de
la legislacin laboral. En concreto, eran tres las entidades encargadas de llevar a cabo esta
funcin: la Inspeccin de Trabajo integrada en la Administracin pblica; las juntas locales
y provinciales de reformas sociales que colaboraban con la Inspeccin de Trabajo
desarrollando tareas de vigilancia del cumplimiento de la legislacin laboral y una red de
informadores de las posibles infracciones. Sin embargo, a pesar de que el reglamento de la

17
Aunque como seala GARCA MURCIA, J., hubo que esperar, sin embargo, a la transicin poltica y al
reconocimiento de las libertades y derechos democrticos para que la adopcin de medidas de conflicto
colectivo pueda considerarse plenamente admitida por el ordenamiento (La proteccin del Estado y de los
intereses de la Comunidad frente al conflicto colectivo de trabajo: del Cdigo Penal de 1848 al de 1928,
Revista de Poltica Social, nm. 147, 1985, pgs. 52 y sigs.).
18
Como causas de la falta de operatividad de las primeras leyes laborales seala MONTOYA MELGAR
dificultades presupuestarias, que impidieron la organizacin de un Cuerpo de inspectores de trabajo (...);
oposicin de los empresarios e incluso desconfianza de algunos sectores obreros; y, desde luego, incapacidad
de la jurisdiccin ordinaria para resolver con eficacia los litigios laborales (Ideologa y lenguaje en las leyes
laborales de Espaa (1873-1978), op. cit., pg. 71).

360
Inspeccin de Trabajo data de 1906, no puede hablarse de un funcionamiento organizado de
la misma en los establecimientos comerciales hasta 1912.
Promulgada la Constitucin de 1978, se hizo inaplazable la necesidad de adecuar el antiguo
modelo organizativo de la Inspeccin de Trabajo a la organizacin territorial del Estado
descentralizado
19
, aprobndose la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenacin de la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, que configura la funcin inspectora, como
propia de un sistema institucional, integrado y coherente con el modelo constitucional, que
el Estado y las Comunidades Autnomas comparten de acuerdo con las reglas de
distribucin de competencias de ambos bloques de poderes pblicos.
3. Las medidas de proteccin social: de la Ley de Accidente de Trabajo de 1900 a la
Ley General de Seguridad Social de 1974
Uno de los puntos de inflexin ms importantes en la historia social de nuestro pas ha
venido marcado por el establecimiento de un sistema de proteccin social para todos los
trabajadores, frente a los distintos riesgos que ocasionan una prdida o una reduccin de sus
ingresos o un incremento de sus gastos.
Inicialmente, la proteccin frente a los riesgos sociales se llevaba a cabo a travs de
frmulas voluntarias desvinculadas de cualquier intervencin estatal -tales como el ahorro
individual; el seguro privado o la beneficencia-. Coincidiendo con la poca de la
Revolucin Industrial, se toma conciencia de que la proteccin frente a los riesgos sociales
no puede depender de la capacidad de las clases trabajadoras de costearse su proteccin, ni
puede tampoco dejarse a la accin errtica y desigual de la beneficencia (...) ni someter a
la persona que pretende el auxilio a pruebas deprimentes de su necesidad, o de que aqul

19
SEMPERE NAVARRO, A.V., CORDERO SAAVEDRA, L., MARTN JIMNEZ, R., GUTIRREZ-
SOLAR CALVO, B., Derecho Sancionador Pblico del Trabajo, Clex, Madrid, 2001, pg. 305.

361
slo se le concediera cuando sta se manifestara en el msero a travs de lo lamentable de
sus signos externos
20
.
Aparece as la conciencia de que el derecho a la proteccin debe ser jurdicamente exigible,
por lo que el Estado debe intervenir en orden a garantizar la proteccin del trabajador frente
a las posibles situaciones de necesidad. El derecho a exigir la proteccin se articula, en
primer trmino, a travs de una frmula similar al contrato privado de seguro: se garantiza
el derecho a la proteccin porque previamente el trabajador ha asegurado aqulla a travs
del pago de unas cuotas o primas. Esta primera forma de proteccin, que hoy podemos
denominar contributiva, se vera completada con posterioridad gracias a la formulacin
de Beveridge, expuesta en su Informe sobre Seguridad Social y Servicios
Complementarios de 1942, que estableca un sistema de proteccin frente a los riesgos
sociales que inclua tanto un nivel de proteccin de carcter contributivo, como un nivel de
carcter no contributivo cuya proteccin se extenda a todas las capas de la poblacin,
especialmente a quienes no trabajaban y carecan, por tanto, de capacidad para costearse su
aseguramiento.
La norma de la que arrancaron las actuales medidas de proteccin social, y en general
nuestro actual sistema de Seguridad Social, fue la Ley de 30 de enero de 1900 sobre
Accidentes de Trabajo
21
. Ley de la que se ha sealado su contribucin para transformar la
realidad social (as como) su influencia en la construccin de los conceptos bsicos del
derecho del trabajo
22
. El fundamento de su promulgacin radic en el espectacular
incremento de los accidentes acaecidos durante el trabajo como consecuencia del desarrollo
industrial y del maquinismo, as como por el hecho de que el sistema de responsabilidad

20
ALONSO OLEA, M., TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de Seguridad Social, 17 ed., Cvitas,
Madrid, 2000, pg. 28.
21
Ello sin perjuicio de que pueda encontrarse algn antecedente del aseguramiento frente a las necesidades
sufridas por los obreros durante su prestacin de servicios, por ejemplo en el Real Decreto de 11 de junio de
1886, por el que se aprob el Nuevo Pliego de Condiciones para la Contratacin de Obras Pblicas.
22
DE LA VILLA GIL, L.E., La influencia de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 en la construccin
del ordenamiento laboral espaol, en AA.VV, Cien aos de Seguridad Social, Fraternidad Muprespa-UNED,
Madrid, 2000, pg. 6.

362
empresarial subjetiva- vigente entonces, difcilmente daba base al percibo de
indemnizacin alguna
23
.
La novedad introducida por la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 radicaba en que
construa el derecho a la proteccin de los asalariados, sobre la teora de la responsabilidad
objetiva del patrono frente a las lesiones sufridas por sus empleados durante el tiempo de
trabajo
24
. Conforme a la teora de la responsabilidad objetiva se determinaba que el sujeto
responsable es el empresario (patrono) por el simple hecho de que se produzca el accidente
que daa al trabajador de la empresa
25
, y su responsabilidad deriva de que l es quien
obtiene los beneficios derivados de la explotacin as como el causante originario del
riesgo.

23
ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la Seguridad Social, 7 ed., Tcnos, Madrid, 1991, pg. 89.
24
En concreto, su artculo 2 estableci: el patrono es responsable de los accidentes ocurridos a sus operarios
con motivo y en el ejercicio de la profesin o trabajo que realicen, a menos que el accidente sea debido a
fuerza mayor, extraa al trabajo en que se produzca el accidente
25
BORRAJO DACRUZ, E., Fundamento de la proteccin por accidente de trabajo: balance y perspectiva
(notas introductorias al estudio de la Ley de 1900), en AA.VV, Cien aos de Seguridad Social, op. cit., pg.
88.
HISTORIA 363 - 370

Antecedentes del Derecho de la Informacin en Mxico:
Los Impresores Libreros en la Nueva Espaa del Siglo XVII

Lic. Elizabeth Vzquez Bernal

I. CONTEXTO HISTRICO.

La poca colonial fue un periodo de simbiosis cultural, poltica y econmica en la Historia
de Mxico. Pero sin duda uno de los elementos que resaltaron la influencia europea en la
Nueva Espaa fue la introduccin de la primera imprenta formal con tipos movibles la cual
lleg al territorio conquistado el 12 de junio de 1539.
1
El primer siglo de estancia de la
imprenta en la Nueva Espaa aport diversas obras sobre doctrina, legislacin, filosofa,
teologa, crnica, medicina, milicia, cronologa, nutica, botnica e historia natural que
promovieron la difusin de ideas renacentistas, pero siempre dentro de las tendencias

1
La gestin del traslado e instalacin de esta primera imprenta corri a cargo de Don Fray Juan de
Zumrraga, obispo de Mxico y Don Antonio de Mendoza, virrey de la Nueva Espaa. DE LA TORRE
VILLAR, Ernesto. Breve historia del libro en Mxico, Mxico, Biblioteca del Editor, 1990, p. 22.

Antecedentes del Derecho de la Informacin en Mxico: Los Impresores Libreros en la Nueva Espaa del S. XVII
364
conservadoras favorables al establecimiento de las estructuras represivas propias de la Edad
Media.
2

Es importante resaltar, que la empresa editorial del periodo colonial fungi como un
importante pilar dentro del posicionamiento de la Iglesia, ya que esta ltima requera de
elementos que penetraran dentro y fuera de la poblacin que tena la oportunidad de
adquirir o estar cerca de las publicaciones del periodo en cuestin.

Los impresores y libreros del siglo XVII tuvieron una trascendental participacin ya
que fueron los encargados de imprimir y difundir la cultura novohispana, la cual se
centraba en mostrar los modelos de conducta cristiana los cuales estaban muy apegados a la
conducta cristiana, tambin promovieron la conducta cristiana, la ciencia, la historia, las
artes y el entretenimiento de la sociedad.

La labor desempeada por este grupo nos permite obtener una perspectiva de los
antecedentes del derecho de la informacin en Mxico, ya que fueron experimentaron el
fuerte rigor de la censura impuesta por el Estado y la Inquisicin. Motivo por el cual es
importante comentar que los impresores-libreros tuvieron un periodo de expansin
representativa durante el siglo XVII, muestra de esto fue que en 1640 Puebla se convirti
en la segunda ciudad dotada de un taller de imprenta, gracias a la llegada del obispo Juan de
Palafox y Mendoza.
3

Los impresores libreros mexicanos eran los propietarios de una imprenta y una
tienda, es decir que se encargaban de la impresin y la puesta a disposicin de libros. Este
grupo era el que controlaba empresa en Mxico adems de contar con excelentes relaciones
con las autoridades eclesisticas y civiles.

2
Cfr. COSO VILLEGAS, Daniel. Historia Mnima de Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico, 1973, p. 53.
3
MARTNEZ LEAL, Luisa. Los impresores libreros en Nueva Espaa del siglo XVII, UAM, Mxico,
2002.

Elizabeth Vsquez Bernal
365

II. LOS OBSTCULOS DE LA IMPRENTA EN MXICO.

El establecimiento de la imprenta en el periodo novohispano tuvo importantes
consecuencias culturales como la difusin de cultura, y de manera paralela la situacin se
prest para el trfico de obras liberales que penetraron en la ideologa de sus lectores.

Hay que comentar que en el siglo XVII hubo una escasa produccin de
publicaciones peridicas debido al rgimen que la Corona espaola y la Iglesia aplicaron al
territorio recientemente conquistado para evitar la difusin de la ideologa liberal
promovida en pases como Francia e Inglaterra, la literatura que se imprima era de
tendencia religiosa ya que la Iglesia tena demasiada influencia en este territorio. Uno de
los principales obstculos de los inicios de la imprenta en Mxico fueron las concesiones
especiales o cdulas reales que eran otorgadas a empresas familiares que estuvieran
ntimamente relacionadas con la Iglesia lo cual no permita que las pequeas imprentas
tuvieran xito.

La censura fue un elemento que se convirti en un dispositivo de control que evit
la impresin y difusin de obras que contradijeran la ideologa y la doctrina religiosa de
hecho se conform lo que conocemos como ndice expurgatorio
4
que era una lista de las
obras prohibidas por su contenido inmoral. El ejercicio de las estrategias de censura fueron
aplicadas por la Inquisicin quien fue la institucin que sesg el desarrollo pleno de la
imprenta en la Nueva Espaa, empleando diversas formas de censura adems de prohibir a
sus fieles las lecturas malas o sospechosas.

4
Cfr. No fue sino hasta el siglo XVIII que se imprimieron hasta tres ndices expurgatorios. El primero, y el
ms voluminoso de todos, fue el concentrado por Don Diego Sarmiento y Valladares y acabado por Don
Vidal Marn, obispo de Ceuta e inquisidor general, en 1700 MENNDEZ PELAYO, Marcelino. La
historia negra de la Iglesia en: www.luxdomini.com

366
Aunado al esfuerzo de la Iglesia por restringir la lectura a temas religiosos se uni
paradjicamente el transporte, tema que figur como uno de los principales obstculos para
la difusin y divulgacin de obras de diversas temticas, el contexto era obvio ya que la
Nueva Espaa no tena trazadas redes de caminos que comunicaran a las principales
ciudades y el nico medio de transporte de materiales, en este caso de libros, era a travs de
la arriera, medio de comunicacin por dems costoso de entrega tarda y de clara
inclinacin por el traslado de materias primas y objetos de primera necesidad.

Otro elemento que debemos considerar fue el inters del Virrey por privilegiar la
provisin de papel para los estancos o monopolios de papel sellado y de tabaco, por lo
tanto, el papel destinado al comercio, las imprentas y los particulares fue mnimo, es
importante agregar que estaba prohibida la produccin de la papel en Nueva Espaa a
travs de un decreto real, lo cual elevaba el costo del poco papel que exista en Nueva
Espaa.
5

III. LOS IMPRESORES-LIBREROS: UNA EMPRESA FAMILIAR.

Hay que especificar que el uso de la imprenta se convirti en un negocio familiar donde
regularmente la esposa era la encargada de dirigir dicha empresa. Los impresores-libreros
fueron un selecto grupo que controlaba la empresa de la imprenta y venta de escritos,
adems de contar con excelentes relaciones con las autoridades eclesisticas y civiles. Este
grupo fue el encargado de imprimir las mejores ediciones del siglo XVII que fueron
producto del trabajo de las Ctedras en la Real y Pontificia Universidad de Mxico, entre
las obras ms destacadas estn Grandeza Mexicana, Bernardo de Balbuena, La

5
El papel fue uno de los productos que formaba parte de las principales contribuciones e impuestos para la
Real Hacienda, quien cobraba ingresos por venta, posesin y uso del papel, segn se asienta en la Real Orden
de 1638. CORTS, Omar. De contribuciones, tributos e imposiciones, Mxico, Editorial Antorcha, 1999.

367
Primavera Indiana de Sigenza y Gngora, y obras menores de Sor Juana Ins de la Cruz,
obras que estuvieron apegadas al ndice Expurgatorio.
6

3.1. EMPRESAS FAMILIARES DESTACADAS.

FAMILIA CALDERN

Bernardo Caldern Antonio Se hicieron sacerdotes
(1631) Gabriel y convirtieron a la
Y Diego Iglesia en su principal
Bernardo cliente.
Paula de Benavides Micaela
(1640) Mara Contrajo nupcias con
Juan de Ribera,
reconocido impresor.

Es menester recalcar que la familia de los Caldern Benavides enfoc las labores de
su negocio a la impresin de textos religiosos como cartillas, doctrinas, sermones y
hagiografas, impresos que obviamente respondan a las demandas de la Iglesia catlica
conservadora y a las necesidades de la Corona Espaola.

El auge de las empresas familiares se debi a las alianzas empresariales que fueron
establecidas a lo largo de su vida, por ejemplo, la imprenta de los Caldern Benavides
obtuvieron en 1700 una licencia para imprimir la Cartilla Mayor en Lengua Castellana,
latina y mexicana, con la prohibicin que ninguna otra persona sino la viuda de Ribera en
toda Nueva Espaa pudiese imprimir cartillas ni doctrinas so pena de 200 pesos y los
moldes perdidos. Motivo por el cual se gan la denominacin de Imprenta del Secreto del
Santo Oficio por el hecho de realizar trabajos tipogrficos para la Inquisicin
especficamente. Los Caldern manejaron el monopolio de los impresos eclesisticos
oficiales, y encabezaron el grupo de los difusores de la ideologa del gobierno novohispano.

6
El ndice Expurgatorio fue un mecanismo empleado para la revisin, correccin y prohibicin de libros.
POMPA Y POMPA, Antonio. 450 aos de la imprenta tipogrfica en Mxico, Asociacin Nacional de
Libreros, Mxico, 1998.

368

La segunda familia ms importante de impresores-libreros en la Nueva Espaa fue
la de los Ribera Caldern, asociacin que permiti la conjuncin y expansin de
mercaderes, impresores y libreros reconocidos en el siglo XVII. Esta empresa sigui la
lnea temtica de los Caldern, sin embargo en 1722 imprimi los seis primeros nmeros de
la Gaceta de Mxico de Juan Ignacio Mara de Castorena Ursa y Goyeneche
7
, y en 1734
se cambi el nombre de la imprenta a la de Imprenta Real del Superior Gobierno y el
Nuevo Rezado. Lo cual nos permite observar que esta familia aprovech la ntima relacin
de los Caldern para hacer de su imprenta un exitoso negocio colonial.

La tercer familia representativa de este periodo fue la de los Rodrguez Lupercio,
familia que se dedic a la impresin, venta y grabados de libros de Fray Agustn de
Betancourt, Pedro Salmern, Rodrigo de Aguilar y Acua y de Gregorio Lpez.
Bsicamente se producan hagiografas, sermones y obras espirituales, es decir que las
temticas no variaban de acuerdo a las anteriores familias, sin embargo esta imprenta
tambin produjo obras de derecho y medicina.

Estos negocios fueron el claro ejemplo del podero de la Iglesia quien adems de
establecer los parmetros para la produccin de obras se dio el lujo de introducir una
medida de fomento a la lectura religiosa que consista en conceder indulgencias a los
lectores de toda o una parte de una obra religiosa.
8
stas fueron las principales familias que
fueron responsables de la difusin cultural novohispana en el siglo XVII.

CONCLUSIONES.

7
Fue una de las principales manifestaciones de la llegada de la Ilustracin a la Colonia espaola, donde
figur el inters de los criollos por mostrar a Europa el conocimiento que se cultivaba en tierras
novohispanas. CRUZ SOTO, Rosala. Las publicaciones peridicas y la formacin de una identidad
nacional, Estudios de Historia Moderna y Contempornea de Mxico, Mxico, UNAM, vol. 20, no. 2
8
MARTNEZ LEAL, Luisa. Los impresores-libreros del siglo XVII, en: Casa del Tiempo, Mxico,
Universidad Metropolitana, mayo 2007.

369
Como lo pudimos observar a lo largo de este trabajo los antecedentes del derecho de la
informacin en Mxico como lo son la libertad de expresin e imprenta, se vieron afectados
seriamente gracias a la influencia de la Corona Espaola y la Iglesia Catlica, sin embargo,
nos percatamos de que las obras impresas slo fueron apreciadas por un reducido nmero
de personas las cuales saban leer y tenan la posibilidad econmica de adquirir una obra. El
sesgo religioso fue uno de los principales obstculos sin embargo, existieron grupos que
ingresaron obras prohibidas al territorio novohispano lo cual permiti la difusin de la
ideologa liberal.

La censura es y fue uno de los elementos que han imposibilitan el ejercicio del
derecho de la informacin, no slo en Mxico, sino en diversos pases, motivo por el cual,
es importante conocer los instrumentos que han sido empleados en el devenir del derecho
de la informacin para valorar la necesidad de legislar, reformar y actualizar las normas
aplicables al ejercicio de la libertad de imprenta y expresin como derechos que le permiten
al hombre desarrollar su idiosincrasia.

Como podemos darnos cuenta el derecho de la informacin a tenido un largo
periodo de formacin y actualmente los agentes encargados de su consolidacin deben estar
conscientes de las exigencias y necesidades que deben ser resueltas para cambiar en los
periodos cclicos de la historia lineal y hacer de este derecho un instrumento para mejorar la
calidad de vida de los mexicanos.

FUENTES.

CORTS, Omar. De contribuciones, tributos e imposiciones, Mxico, Editorial Antorcha,
1999.

COSO VILLEGAS, Daniel. Historia Mnima de Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico,
1973, p. 53.

370

CRUZ SOTO, Rosalba E., El movimiento de Independencia y la prensa novohispana,
UNAM, Mxico, 2000.

CRUZ SOTO, Rosala. Las publicaciones peridicas y la formacin de una identidad
nacional, Estudios de Historia Moderna y Contempornea de Mxico, Mxico, UNAM,
vol. 20, no. 2.

DE LA TORRE VILLAR, Ernesto. Breve Historia del libro en Mxico, Biblioteca del
Editor, Mxico, 1990.
DRAPER, Juan Guillermo. Historia de los conflictos entre la religin y la ciencia,
Imprenta de Aribau y Ca, Madrid, 1876, pp. 209-235.
MARTNEZ LEAL, Luisa. Los impresores-libreros del siglo XVII, en: Casa del
Tiempo, Mxico, Universidad Metropolitana, mayo 2007.
MENNDEZ PELAYO, Marcelino. Prohibicin de libros: historia interna del ndice
expurgatorio. www.luxdomini.com/inquisicin_libros.htm

POMPA Y POMPA, Antonio. 450 aos de la imprenta tipogrfica en Mxico,
Asociacin Nacional de Libreros, Mxico, 1998.

TORRE VILLAR, Ernesto. Breve historia del libro en Mxico, Mxico, Biblioteca del
Editor, 1990, p. 22.
HISTORIA 371 - 382

Evolucin Histrica del Derecho a la Informacin
en el Marco Constitucional Mexicano

Gustavo J os Chvez Ortiz

RESUMEN: I.- Nota Introductoria. II.- Evolucin del derecho a la informacin. III.-
Evolucin histrica del marco jurdico constitucional mexicano. IV.- Conclusiones. V.-
Bibliografa.

I. NOTA INTRODUCTORIA

En Mxico el reconocimiento y construccin jurdica del derecho a la informacin
ha sido lenta y paulatina, al paso de los aos las constituciones y leyes mexicanas que han
tenido vigencia han introducido aspectos relativos a dicha materia, comenzando por las
libertades de expresin, imprenta y prensa y subsecuentemente con otro tipo de ramas que
emanan del mencionado derecho, as se crearon normas que han venido regulando
jurdicamente esta materia que se desconoca hasta hace unos aos y que es parte del
derecho a la informacin como lo es el cine, la radio, la televisin, el teatro, la Internet, los

Colaborador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
UMSNH y Estudiante de la Maestra en Derecho de la Informacin de la UMSNH.

Evolucin Histrica del Derecho a la Informacin en el Marco Constitucional Mexicano
372
archivos, el acceso a la informacin pblica entre otros muchas ms y que forma parte del
catlogo de las ramas que reconoce y protege el derecho de la informacin.
El artculo 6 constitucional da un reconocimiento expreso al derecho a la
informacin, pero no existe en la actualidad un desarrollo jurdico que sea armnico y
verdadero; ha sido un problema jurdico la diversidad de criterios para su conceptualizacin
del mismo derecho a la informacin en nuestro pas, y as poder crear un concepto uniforme
y entender los alcances y limites de esta materia; muchos han consideran que es un derecho
nuevo en Mxico por estar en boga en nuestros das, esto errneamente, considero que es
un derecho joven en desarrollo en Mxico, el cual es fundamentado jurdicamente desde
hace muchos aos en nuestra Constitucin y legislacin.
En las pginas siguientes se har un desarrollo cronolgico de los principales
acontecimientos constitucionales referentes a la materia, de igual forma la evolucin
histrica del artculo 6 constitucional por ser parte medular del estudio de esta materia y
que es la nica norma que establece la garanta del estado de proteger el derecho a la
informacin en Mxico.

II. EVOLUCIN DEL DERECHO A LA INFORMACIN

El hombre tiene la necesidad natural de estar comunicado y por consecuente
informado con lo que sucede a su alrededor, esto no es algo que sea nuevo, sino que desde
que el hombre existe en la tierra a tenido esa capacidad de querer saber qu es lo que pasa
en su entorno, y esto ha trascendido hasta nuestra poca con nuevos y ms sofisticado
medios de comunicacin y por esto surge y evoluciona un nuevo derecho el derecho a la
informacin.

1. Documentos histricos: Declaracin de los Derechos del Pueblo de Virginia,
Declaracin de los derechos del Hombre y Ciudadano y la Constitucin de Cdiz

El primer antecedente histrico-jurdico sobre libertades de expresin y prensa
formalmente fue la Declaracin de los pueblos de Virginia del 12 de julio de 1776 en su

Gustavo Jos Chvez Ortz
373
artculo 12.
1
Recordemos que Estados Unidos era una colonia inglesa y que los liberales
de esa poca tuvieron una gran influencia de lo que suceda en Francia y otros pases de
Europa ideas que importaron a Amrica y culminaron en la Independencia de Estados
Unidos el 4 de julios de 177 6.
El segundo antecedente fue la Declaracin de los Derechos del Hombre y
Ciudadano, del 26 de agosto de 1779 en la ciudad de Paris recogindolo en sus artculos 10
y 11.
2
El momento crtico que llevo a Francia a sus Revolucin fue el absolutismo
monrquico y la falta de garantas de los ciudadanos de esa poca el surgimiento de ideas
durante la poca del enciclopedismo ilustrado lograron que se fueran gestando nuevas ideas
y se detonara el inconformismo de una sociedad oprimida.
El tercer antecedente cronolgico fue la Constitucin de Cdiz promulgada el 19 de
marzo de 1812 donde estableca en su artculo 371
3
la libertad de expresin a los
espaoles. Y que recordemos que esta constitucin tuvo vigencia en nuestro pas y que
encontramos como primer antecedente de nuestra materia del derecho a la informacin.
Estas tres declaraciones reconocieron la libertad del ciudadano de expresarse y
como consecuencia la de prensa e imprenta, los momentos en que se encontraron cada uno
de estos tres pases fueron fundamntales para que se desarrollaron estas ideas donde el
hombre de esa poca lucho por un libertad y posteriormente esto se fue contagiando a
todos los textos constitucionales de casi todo el mundo.

2. Declaracin de los Derechos Humanos

1
Artculo 12: Que la libertad de prensa es uno de grandes baluartes de la libertad, y que jams puede
restringirla un gobierno desptico
2
Artculo 10: Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condicin de que su
manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley.
Artculo 11: La libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos
del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de
responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
3
Artculo 371: Todos los espaoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas polticas sin
necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna anterior a la publicacin, bajo las restricciones y
responsabilidad que establezcan las leyes.

374
Las guerras mundiales de 1914 y 1939 crearon la necesidad de mtodos por los
cuales la humanidad volviera repensar sobre la necesidad de que no se volviera a caer en el
mismo error de hacer guerras sin fines ms que la destruccin del propio ser humano y
exaltar los derechos y libertades de cada humano, esto fue reconocido en el texto
denominado Declaracin de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948,
Resolucin 217 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada por 48 votos a
favor y 8 abstenciones. Reconociendo en su prembulo los derechos humanos
fundamentales.
Esta Declaracin Universal reconoce y define derechos que se encuentran
intrnsecos en la naturaleza del ser humano como es el derecho a la informacin y que va
mas all de la libertad de expresin, prensa o imprenta sino que se no se limita, formulando
las facultades que tiene todo ser humano en sus artculos 18 y 19
4
para investigar, difundir
y recibir informacin, dando el reconocimiento oficial a este derecho a la informacin en
un documento supranacional y que de all se traslado a las constituciones de muchos pases
del mundo.

3. Definicin de Derecho a la Informacin y Derecho de la informacin

El derecho a la informacin: es un derecho humano consistente en el derecho al
mensaje informativo, que es su objeto, en donde existe la facultad de recibir, difundir e
investigar
5

Derecho de la informacin. Derecho de la Informacin es la ciencia jurdica
universal y general que, acota los fenmenos informativos, les confiera una especifica

4
Artculo 18 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este
derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin
o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el
culto y la observancia.
Artculo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de
no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
5
Desantes Guanter, Jos Mara. et al, Derecho de la Informacin, Madrid, 1994, tomo II, p. 14.

375
perspectiva jurdica capaz de ordenar la actividad informativa, las situaciones y relaciones
jurdico-informativas y sus diversos elementos, al servicio del derecho a la informacin.
6

III. EVOLUCIN HISTRICA DEL MARCO JURDICO CONSTITUCIONAL
MEXICANO

Se debe mencionar que los antecedentes del derecho a la informacin en Mxico se
encuentran vislumbrados como libertades de informacin y expresin
7

1. Antecedentes Constitucionales

Como sealamos anteriormente podramos tomar como el primer antecedente
constitucional de libertad de expresin en Mxico en la Constitucin de Cdiz de 1812 en
su artculo 371 (nota 3), aunque no tuvo vigor en nuestro pas por ser una Constitucin
espaola, pero en esa poca todava ramos parte de la Nueva Espaa manejada econmica
y jurdicamente por la Corona espaola.
En Mxico encontramos el Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica
Mexicana del 22 de octubre de 1814, artculo 40.
8

Constitucin Federal de los Estados Unidos mexicanos, sancionada por el Congreso
General Constituyente el 4 de octubre de 1824:

Artculo 50. Las facultades exclusivas del Congreso General son las siguientes:
III. Proteger y arreglar la libertad poltica de imprenta, de modo que jams se pueda
suspender su ejercicio, y mucho menos abolirse en ninguno de los estados ni territorios de
la federacin.

6
Op. Cit. Nota N 1. p. 244.
7
PEREZ PINTOR, Hctor. Derecho a la Informacin, acceso a la documentacin administrativa y al
patrimonio cultural. Mxico, 2004. P. 52.
8
Artculo 40. En consecuencia, la libertad de hablar, de discurrir, y de manifestar sus opiniones por medio
de la imprenta, no debe prohibirse a ningn ciudadano, a menos que en sus producciones ataque al dogma,
turbe la tranquilidad pblica, u ofenda el honor de los ciudadanos.

376
Primera ley de las Leyes Constitucionales de la Repblica mexicana, suscrita en la
ciudad de Mxico el 29 de diciembre de 1836:

Artculo 2. Son derechos del mexicano:
VII. Poder imprimir y circular, sin necesidad de previa censura, sus ideas polticas. Por
los abusos de este derecho, se castigar cualquiera que sea culpable en ellos, y as en esto
como en todo lo dems, quedan estos abusos en la clase de delitos comunes; pero con
respecto a las penas, los jueces no podrn excederse de las que imponen las leyes de
imprenta, mientras tanto no se dicten otras en esta materia.

Proyecto de reformas a las Leyes Constitucionales de 1836, fechado en la ciudad de
Mxico el 30 de junio de 1840:
Artculo 9. Son derechos del mexicano:

XVII. Que pueda imprimir y publicar sus ideas polticas sin necesidad de licencia ni
censura previa, bajo las restricciones y responsabilidad que prescriban las leyes.

El Artculo 13 del Proyecto de Constitucin Poltica de la repblica mexicana,
fechado en la ciudad de Mxico el 16 de julio de 1856:

La manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque los derechos de tercero, provoque a algn
crimen o delito, o perturbe el orden pblico.

Constitucin del 5 de febrero de 1857, artculo 6.
9

9
Artculo 6. La manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque algn crimen o
delito, o perturbe el orden pblico.

377
Mensaje y Proyecto de Constitucin de Venusiano Carranza, fechados en la ciudad
de Quertaro el 1 de diciembre de 1916:

Artculo 6 del proyecto. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna
inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso que ataque a la moral, los derechos de
tercero, provoque algn crimen o delito, o perturbe el orden pblico.
Artculo 7 Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera
materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los
autores o impresores, ni cortar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el
respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. Los delitos que se cometan por
medio de la imprenta, sern juzgados por los tribunales competentes de la federacin o por
los Estados, los del Distrito Federal y territorios conforme a su legislacin penal; pero en
ningn caso podr secuestrarse la imprenta, como cuerpo de delito.

Reforma al artculo sexto constitucional, el 6 de diciembre de 1977, articulo 6.
10
de
esta reforma se aada el ltimo prrafo el derecho a la informacin ser garantizado por el
Estado. donde se da el reconocimiento al derecho pero no se sabe realmente en esa poca
de la reforma ni a la fecha el alcance que tiene este, a pesar que ya haban pasado 29 aos
de la Declaracin de los Derechos Humanos.
11

Podemos sealar por ltimo, como anteriormente quedo sealado que ha sido una
lucha ardua de reconocimiento de libertades y derechos que en diferentes pocas han
existido normas ms liberales hasta las ms restrictivas que va del periodo de 1811 hasta
nuestros das. Estos fueron los antecedentes constitucionales ms relevantes sobre la
materia pero hago hincapi que no fueron los nicos dentro de las legislacin mexicana,

10
Artculo 6. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa,
sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden
pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el estado.
11
Los datos de los antecedentes fueron consultados en libro: CAMARA DE DIPUTADOS, Derecho del
Pueblo Mexicano, Mxico a travs de sus Constituciones, Tomo II, 2002 pp. 340-360

378
pero hay que recordar que hay otros artculos referentes en nuestra constitucin como son el
3, 7, 8 etctera pero considero que el que tiene mayor relevancia es el 6 constitucional
por ser el nico que expresamente seala el derecho a la Informacin.

2. Artculo 6 Constitucional

El artculo 6 de nuestra constitucin ha tenido pocas reformas pero es la parte
fundamental para dar un verdadero reconocimiento el derecho a la informacin en Mxico
en nuestros das siempre y cuando sea realmente interpretada la parte del ltimo prrafo de,
se garantiza el derecho a la informacin

El artculo 6 en la Constitucin del 1857 y 1817 rezaba de la siguiente manera:

A. Artculo 6. 1857:

La manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque
algn crimen o delito, o perturbe el orden pblico.

B. Artculo 6. 1917:
La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque

A diferencia de la Constitucin liberal de 1814, la de 1857 si tena un catalogo de
derechos del hombre; su artculo 6 consagro la libertad de expresin en los trminos en que
se cuenta hasta la fecha, pero sin referirse al derecho a la informacin. En efecto, la
Constitucin de 1917 recogi en sus trminos el artculo 6 de su predecesora, y en 1977 se

379
le adiciono la frase relativa a que el derecho a la informacin ser garantizado por el
estado
12

Articulo 6. 1977:
La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque
algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por
el Estado.

En la reforma al artculo 6, el espritu que se le da referente a la frase el derecho de la
informacin ser reconocido por el estado era muy distinto a lo que ahora conocemos,
porque fue la reforma de un partido poltico enfocada a lo siguiente:

La adicin de 1977, a la que aludimos, derivo de un planteamiento contenido en el plan
bsico de gobierno aprobado por la VIII Asamblea Nacional Ordinaria del PRI, que en la
parte alusiva deca: El derecho a la informacin significa superar la concepcin
exclusivista mercantilista de los medios de comunicacin; significa renovar la idea
tradicional, que atiende el derecho a la informacin como equivale a la libertad de
expresin: es decir, la libertada para el que produce y emite
13
esta reforma fue con la
finalidad de dar certidumbre a los partidos polticos de aquella poca.

El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin reconoce al en junio del 2000
el derecho a la informacin como una granita individual, la granita individual consagrada
en el artculo 6 constitucional consiste en el derecho de todo individuo de exteriorizar sus
ideas por cualquier medio, no solo verbal o escrito, sino por todo aquel que la ciencia y la
tecnologa proporcionan, con la nica limitante de quien emita su opinin no provoque

12
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Las Garantas Individuales, Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, 2005, Mxico, pp. 89,90.

13
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS UNAM. Constitucin Poltica de os Estados Unidos
Mexicanos comentada, Tomo I, Mxico, 1997. 66,67.

380
situaciones antijurdicas como el ataque a la moral, a los derechos de terceros, comenta
un delito o perturbe el orden pblico
14
.
Como se nota este criterio que tiene la corte es ms amplio y se comienza a dar un
reconocimiento a un derecho.
La ltima reforma al artculo 6 de nuestra Constitucin fue publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el da 20 de julio del ao 2007 y se le adiciono un segundo prrafo
y siete fracciones en el cual se eleva a rango constitucional el derecho de acceso a la
informacin.

IV. CONCLUSIONES

El derecho a la informacin en Mxico no es algo nuevo si no es un derecho que ha
evolucionado con el paso del tiempo dentro del marco normativo nacional, primero como
libertades de expresin, imprenta y prensa.
La vida jurdica reclama un reconocimiento a los sujetos universales, cualificados y
organizados de la informacin y donde todos estamos involucrados, donde los mensajes de
cualquier ndole se dan cotidianamente en nuestras vidas y donde tenemos el derecho
universal de estar informados, donde por el simple hecho de ser humano podemos
investigar, difundir y recibir cualquier tipo de informacin.
Este derecho de investigar, difundir y recibir se encuentra en nuestra normatividad
desde hace mucho tiempo diseminado en muchas leyes que no sabemos ni que existen.
Hace falta un reconocimiento jurdico donde el derecho a la informacin se defina como lo
que es, para as poder hacer un marco normativo de derecho de la informacin. Se han dado
grandes pasos por parte de la Suprema Corte de justicias de la nacin al reconocer al
derecho de la informacin como un granita individual.

V. BIBLIOGRAFA

BEL MALLEN, Ignacio et al, Derecho de la Informacin, Espaa, Ariel 2003.

14
Op.Cit: Nota N 15. pp. 90,91.

381

Cmara de Diputados, Derechos del pueblo mexicano, Mxico a travs de sus
constituciones., 6. Ed., Mxico, Cmara de Diputados, 2002,

CARPIZO, Jorge. Derecho a la informacin y derechos humanos, Ed. Porra, 1 ed.
Mxico, 2003.

DESANTES GUANTER, Jos Mara. Fundamentos del Derecho de la Informacin.
Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro, 1 ed. Espaa 1977. pp. 45 y 46.

DESANTES GUANTER, Jos Mara y otros - "Derecho de la Informacin", Ed. Colex, 3
ed., Espaa, 1994.

ESCOBAR DE LA CERNA, Lus. Derecho de la Informacin, Ed. Dykinson, 3 ed.,
Espaa, 2004.

ESTAVILLO ROS, Juan Jos. Derecho de la informacin en Mxico, Ed. Porra, 1 ed.
Mxico. 2005.

INSTITUTO INVESTIGACIONES DE JURIDICAS UNAM. Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, Comentada, Tomo I, Mxico, 1997.

PEREZ PINTOR, Hctor. Derecho a la Informacin, Acceso a la Documentacin
Administrativa y al Patrimonio Cultural. Ed. Universidad Michoacana de San Nicols de
Hidalgo, Mxico, 2004.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Las Garantas Individuales, 2005,
Mxico.

382

HISTORIA 383 - 392

El Enfoque Social del Derecho a la Informacin en Mxico. Antecedentes
Histricos y Evolucin de un Concepto

Leonel Garca Tinajero

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El tema a tratar en la presente ponencia es determinar si es posible ubicar al derecho
a la informacin en nuestro pas como un derecho de carcter social. Desde el surgimiento
de Mxico como pas independiente, se reconoci a la libertad de expresin como una de
las libertades bsicas de nuestro sistema jurdico.
Sin embargo, con el paso del tiempo se advirti que las libertades implican un decir
no al Estado, nada de intervencin por parte de ese monstruo, de ese Leviatn autoritario
que sin cesar altera el desenvolvimiento del hombre como individuo, situacin que en
ciertos casos, desemboc en injusticia, lo que a posteriori produjo el devenir de un Estado
Social o Interventor.
Esas lneas guan el desarrollo del aserto que aqu se aborda.

El Enfoque Social del Derecho a la Informacin en Mxico. Antecedentes y Evolucin de un Concepto
384
II. DESARROLLO DEL TEMA

ANTECEDENTES INTERNACIONALES

Mxico no es ajeno a la historia universal y de ella se ha nutrido y a la vez la
historia universal tiene componentes de la historia nacional.
Algunos sucesos del pasado del hombre, son los relacionados con el trnsito del
absolutismo monrquico, del Estado absoluto al sistema poltico, econmico y social de
orden liberal; el quiebre clave fue la toma de la Bastilla, en el ao de 1789.
Bajo esa coyuntura, fue que surgieron una plyade de declaraciones de derechos que
exigan el reconocimiento de unos mnimos que garantizaran el desenvolvimiento del
hombre, del ser humano, como tal: los derechos a la vida, a la libertad, a la equidad, a la
seguridad jurdica, etc.
Como uno de los derechos a la libertad emerge el derecho a la informacin,
conocido hace algunos aos como el derecho a la libertad de expresin; lo anterior queda
plenamente corroborado con algunos preceptos de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789
1
:

Art. 10. Nadie debe ser molestado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su
manifestacin no altere el orden pblico establecido por la Ley.
Art. 11. La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los
derechos ms preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e
imprimir libremente, a salvo la responsabilidad genere en los casos determinados por la
Ley.
Art. 15. La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administracin a todo agente
pblico.

1
VARELA SUANZES, Joaqun (Editor), Textos bsicos de la Historia Constitucional comparada, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 98 y 99.

385
Se puede apreciar, como ya son reconocidas las facultades que va implcitas dentro
del derecho a la informacin: la facultad de difundir en los tres preceptos; la de investigar y
recibir tanto en el segundo como en el tercero de los artculos citados.
Dichos preceptos son paradigmticos, pues, adems de las libertades de expresin,
de pensamiento, de opinin y de imprenta, consagraron la rendicin de cuentas como uno
de los derechos ms preciados del hombre; hecho que aun no reconocen algunas
constituciones contemporneas.
Varios de los principios contenidos en la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano fueron retomados por todas las constituciones de los Estados y siguen
vigentes hoy en da, con diversos matices, sin perder su esencia.
Resulta indudable, que las declaraciones de derechos son, en grado de importancia,
el motivo principal del constitucionalismo, ya que la actividad del poder pblico (ahora
tambin el privado, que en violaciones de derechos le lleva ventaja a su contraparte), deba
ser contrarrestada por un catlogo bien definido de derechos, que fueron y que hoy en da
todava algunos pensadores los consideran como anteriores a la existencia del Estado, por
ser inherentes a todos los seres humanos, por el solo hecho de serlo; derechos naturales que
sustrados de la voluntad tirnica del dspota, del Estado absolutista, designan las
facultades otorgadas a los individuos por la legalidad ordinaria; es el clsico modelo
individualista de las libertades: Derechos y libertades son reconocidos por el Estado,
pero no creados: no se puede crear aquello que ya existe
2
. Tambin se habla de un
contrato social en el que la actividad del poder adquiere mayor legitimidad, si es
directamente proporcional con el respeto a la autonoma personal.
En el fondo de todo el asunto, estaban los intereses de los mercaderes, de la
burguesa emergente, que no soportaba las excesivas cargas tributarias y confiscaciones
arbitrarias de los seoros, que mermaban sus ganancias y vieron en la inconformidad
poltica y social de los siervos y los campesinos, la oportunidad perfecta para deshacerse de
una vez por todas de la autoridad feudal; de ah que sea ms notorio que los derechos ms

2
FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones, Ed.
Trotta, Universidad Carlos III de Madrid, 1996, pp. 35 y 46.

386
especificados y casi divinizados por los absolutistas jurdicos, conservadores neoliberales
de la actualidad sean los conocidos derechos patrimoniales: el derecho de la propiedad
privada y el de la libertad econmica.
Varias de las disposiciones contenidas en la citada Declaracin de 1789, se
vislumbran en la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola de 19 de marzo de 1812,
la Constitucin de Cdiz, la cual tuvo vigencia en nuestro pas, que estableca lo siguiente
3
:

Art. 371. Todos los espaoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas
polticas sin necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna anterior a la
publicacin bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes.

En s, la Constitucin gaditana de 1812, nicamente reconoce la facultad de
difundir; con los antecedentes descritos, se tratar ahora el caso mexicano.

ANTECEDENTES Y SITUACION ACTUAL EN MEXICO

Un referente bsico del derecho a la informacin en Mxico est conformado por
los artculos 6, 7 y 8 de la Constitucin de la Repblica Mexicana, sancionada por el
Congreso General Constituyente el 5 de febrero de 1857.
Art. 6. La manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque
Art. 7. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia.
Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o
impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmite que el respeto a la
vida privada, a la moral y a la paz pblica. Los delitos de imprenta sern juzgados por un
jurado que califique el hecho, y por otro que aplique la ley y designe la pena.
Art. 8. Es inviolable el derecho de peticin ejercido por escrito, de una manera pacfica y
respetuosa, pero en materia poltica slo pueden ejercerlo los ciudadanos de la Repblica. A
toda peticin debe recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, y sta
tiene la obligacin de hacer conocer el resultado al peticionario.

3
VARELA SUANZES, Joaqun, op. cit., p. 248

387

Observando claramente lo anterior, desde la Constitucin de 1857, se ubican las
facultades de investigar, recibir y difundir informaciones e ideas, de manera oral o escrita,
por medio del nico soporte en boga por esa poca: la imprenta.
Dicha constitucin, es la ms liberal de todas las constituciones, la ms liberal
desde el punto de vista formal, pues en el Congreso Constituyente que termin sus trabajos
con la promulgacin respectiva, participaron intelectuales liberales de renombre: Ignacio
Ramrez (el Nigromante), Francisco Zarco, Melchor Ocampo, Ponciano Arriaga,
Guillermo Prieto, etctera.
Con el paso del tiempo, los avances logrados por el Movimiento de Reforma
mexicano comenzaron a ser objeto de exhaustivas modificaciones a modo por parte de los
agentes de Porfirio Daz, aparte de la nula observancia a la que son sujetos los
ordenamientos cuando diversas disposiciones no son del agrado del grupo gobernante.
Como consecuencia de lo anterior, ocurri en segundo gran movimiento de masas
en el Estado mexicano, que tuvo un momento cumbre con la promulgacin de la
Constitucin Poltica de 1917, que en nuestra materia reprodujo en su esencia los artculos
ya citados de su antecesora de 1857.
4

No obstante la similitud de contenido, la expresin El derecho a la informacin
ser garantizado por el Estado, supone un enfoque social del derecho humano a la
informacin.

4
Artculo 6. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa,
sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden
pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado.
Artculo 7. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna
ley ni autoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni
coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y
a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.
Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las
denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores, papeleros, operarios y dems
empleados del establecimiento en donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre
previamente la responsabilidad de aquellos.
Artculo 8. Los funcionarios y empleados pblicos respetarn el ejercicio del derecho de peticin,
siempre que sta se formule de manera pacfica y respetuosa; pero en materia poltica slo podrn
hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la Repblica.
A toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene
obligacin de hacerlo recaer en breve trmino al peticionario.

388
Los preceptos de la constitucin de 1857, hacan hincapi en la no intervencin del
Estado en la autonoma personal: la autoridad poltica haba de dejar en completa libertad
al individuo para hacer (o no hacer) lo permitido.
Pero hay casos en los que, no basta la simple abstencin del Estado para que una
persona logre una libertad plena, tal como lo corrobora el destacado estudioso Robert
Alexy
5
:

la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real), es decir, sin la
posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor.

Y es indudable que dentro de un esquema liberal formal quienes poseen la libertad
fctica y real, son aquellos ciudadanos que adquirieron en patrimonio necesario y en
algunos casos exacerbado, de tal manera, que viven con holgura: los industriales, los
banqueros, la gran burguesa; los que, en cambio tienen una libertad formal, pero carecen
de los medios para ejercerla son los sectores de la sociedad particularmente vulnerables:
los obreros, los campesinos, los consumidores de informacin, las mujeres, los nios, los
adultos mayores y los pueblos indgenas.
Ah, radica la virtud de la Constitucin de 1917, por medio de la cual, el Estado se
obliga a intervenir en el supuesto del derecho social de la informacin, cuando trasciende
ms all de la autonoma personal y adquiere relevancia colectiva.
Adems, con ello, el sistema jurdico mexicano, reconoce u otorga las facultades de
investigar, recibir y difundir informaciones e ideas por cualquier medio, de manera oral o
escrita, por cualquier medio o soporte y sin limitacin de fronteras.

ENFOQUE SOCIAL DEL DERECHO A LA INFORMACION

5
Vase ALEXY, Robert Los Derechos Sociales Fundamentales, en CARBONEL, Miguel et al (coord.)
Derechos Sociales y Derechos de las Minoras, Ed. Porra, 3. ed., Mxico, 2004, p. 69.

389
Gerardo Pisarello define los derechos sociales como un conjunto de expectativas
o pretensiones de recursos y bienes dirigidos a satisfacer necesidades bsicas de las
personas ligadas a la educacin, la salud, la vivienda o el ingreso, el desarrollo, la
cultura y el medio ambiente, interesando su reivindicacin a los miembros ms
vulnerables de la sociedad, cuyo acceso a dichos recursos suele ser residual, y no pocas
veces, inexistente
6

Aparte de la educacin, la salud, la vivienda y el ingreso, tambin la informacin se
constituye en una necesidad bsica de cualquier persona, cuyo acceso al recurso
informativo sea residual o inexistente, y tal es el caso de los grupos significativos ms
vulnerables, como los pueblos y comunidades indgenas y los consumidores de la
informacin en general. Sin el conocimiento del contenido de los derechos sociales, es
imposible ejercerlos, y el conocimiento de los mismos solo puede alcanzarse mediante el
derecho a la informacin.
La perspectiva social de la informacin, obliga al Estado debe intervenir para
garantizar el derecho a grupos sociales afectados por los medios de comunicacin, para
lograr un nivel de vida adecuado para todos los componentes de la comunidad poltica.
En el marco normativo mexicano, es posible ubicar las siguientes directrices que le
dan un toque social al elemento iusinformativo:

La prohibicin de la discriminacin por motivo de nacionalidad, raza, gnero,
creencia, tendencia poltica, situacin econmica, etc. (artculo 1, prrafo
tercero);
El derecho de los pueblos indgenas a fin de gozar de los servicios de
telecomunicaciones y poseer sus propios medios de comunicacin masiva (art.
2, apartado B, fraccin XI);

6
Vase PISARELLO, Gerardo El Estado Social como Estado constitucional: mejores garantas, ms
democracia, en ABRAMOVICH, V. et al (Comp.) Derechos Sociales, Instrucciones de uso, Ed. Fontamara,
Mxico, 2003, p. 23.

390
El principio democrtico, segn el cual la democracia es un rgimen poltico,
una estructura jurdica y un modo de vida fundado en el constante
mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo (art. 3);
El compromiso del Estado de garantizar el derecho a la informacin (art. 6).

Dichos lineamientos, confirman que en Mxico ya existe una regulacin que
posibilita ubicar al derecho a la informacin como un derecho no slo individual, sino
como derecho social, en el que nos solo basta la simple abstencin del Estado para respetar
el goce o ejercicio de un derecho, sino que, adems, resulta indispensable su intervencin
en aquellos casos en los que la letra de la ley no se concrete en una igualdad material,
concreta y real.

III. CONCLUSIONES

1. En Mxico, la aurora del derecho a la informacin, se dio bajo un enfoque
individualista de las libertades; el eje sobre el que gira todo el sistema jurdico, es el
individuo y los derechos humanos pertenecen al hombre por el slo hecho de serlo,
siendo universales, inherentes, inalienables e imprescriptibles (en teora); bajo sta
ptica, al Estado mexicano le estaba vedado intervenir en la autonoma personal
necesaria para ejercer la libertad iusinformativa.
2. El aspecto social del derecho a la informacin ocurri a raz de la desigualdad
provocada por la injusticia de los sistemas liberales, en los cuales slo una minora,
la burguesa, ejerca eficazmente el citado derecho; de ah que, el Estado se vio
obligado a intervenir para garantizar el derecho social a la informacin a las clases
sociales vulnerables.

Histricamente, Mxico est en la rbita de los pases que jurdicamente reconocen
el derecho social a la informacin, a pesar de la presin de los poderes fcticos que no
propiamente pujan por la ptica individualista, sino por la minimalista segn la cual, el

391
centro ya no es el individuo; lo es la empresa informativa, el sujeto organizado de la
informacin mutado en monopolio voraz, que degenera y demerita a la legislacin
correspondiente en autntico nido de intereses oligrquicos
7
.

FUENTES CONSULTADAS

ABRAMOVICH, V., M. J. An, Ch. Courtis Comp. Derechos Sociales: Instrucciones de
uso, Ed. Fontamara, Colecc. Doctrina Jurdica Contempornea, Mxico, 2003.
CARBONELL, Miguel, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez Comp. Derechos
Sociales y Derechos de las Minoras, Ed. Porra, 3. ed., Mxico, 2004.
CARPIZO, Jorge y Miguel Carbonell coord. Derecho a la Informacin y Derechos
Humanos, Ed. Porra, Mxico, 2003.
FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las
Constituciones, Trotta-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1996.
VARELA SUANZES, Joaqun (Editor), Textos bsicos de la Historia Constitucional
comparada, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998.

7
Vase LPEZ AYLLN, Sergio, El Derecho a la Informacin como Derecho Humano, en CARPIZO,
Jorge y Miguel Carbonell (coord.) Derecho a la Informacin y Derechos Humanos, Ed. Porra, Mxico,
2003, pp. 173-176.

392

HISTORIA 393 - 404

La Libertad de Imprenta en Mxico:
Orgenes y Evolucin de Un Concepto

Clara Romero Jaime
1

INTRODUCCIN

Antes de referirme al origen, antecedentes y evolucin de la libertad de imprenta que
consagra el Art. 7 de nuestra Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos del 05 de
febrero de 1917, debo sealar que el derecho fundamental que protege esta disposicin, lo
hace en los siguientes trminos:es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos
sobre cualquiera materia sin ms lmites, que el respeto a la vida privada, a la moral y a la
paz pblica y, sin que en ningn caso pueda secuestrarse la imprenta, como instrumento
del delito.
Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que
so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los expendedores,
papeleros operarios y dems empleados del establecimiento de donde haya salido el
escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de
aquellos.
Como se colige del contenido de ste artculo constitucional, la libertad de escribir y
publicar escritos corresponde a la facultad o libertad de expresin y libertad de prensa,
derechos fundamentales no slo para el ejercicio de cualquier otro derecho, sino que como

1
Profesora por asignatura B definitiva, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo, estudiante de la Maestra en Derecho a la Informacin, tercer
semestre, en la misma casa de Estudios.

Clara Romero Jaime
394
se ver ms adelante, abrirn pautas para el nacimiento de otras libertades del hombre,
como el derecho a la informacin y, a la misma ciencia del Derecho de la Informacin.

DESARROLLO

Abordando el tema en un sentido meramente histrico, previ a la libertad de
expresin y de prensa, desde finales del siglo XVIII, se vena dando una cierta regulacin
en la difusin de impresos, mediante dos figuras jurdicas que son, la censura y la licencia
previa.
No obstante, fueron los Estados Unidos de Amrica y Francia, los primeros pases, en
reconocer la libertad de imprenta.
Ambas libertades surgen en las trece colonias de Norteamrica en 1776, a partir de
los movimientos libertarios cuando las colonias inglesas en Amrica luchan por su
independencia; as en la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de
julio de ese ao, se proclama en el artculo 12, la libertad de prensa.
Tal disposicin mencionaba, que la libertad de prensa, es uno de los mejores
baluartes de la libertad y no puede ser nunca restringida, ms que por un gobierno
desptico.
Sin embargo, esta libertad debo resaltar, no fue mencionada en la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica, pero si en la primera enmienda en 1791, en donde ya se
consagra, que el congreso no expedira ley alguna, que restringa la libertad de palabra o de
imprenta.
De igual manera, como testimonio de la Revolucin Francesa, La Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, recoge el anterior
precedente en el Art. 11, al sealar que la libre comunicacin de los pensamientos y de las
opiniones es uno de los derechos ms valiosos del hombre, todo ciudadano puede por tanto,
hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad
produzca en los casos determinados por la ley.
Si nos trasladamos a nuestro pas, durante la dominacin espaola no fue plenamente
reconocida sta libertad ,ya que por una parte, la imprenta se estableci en la Nueva
Espaa hasta 1539, pero no se utiliz libremente, debido a diversas ordenanzas que la
impedan, as como a la censura que ejerciera el Santo Oficio.
Fue hasta la Constitucin de Cdiz de 19 de marzo de 1812, donde se dio el primer
intento para garantizar la libertad de imprenta, al regular en su Art. 371, que todos los
espaoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas polticas, sin necesidad
de licencia, revisin o aprobacin alguna, anterior a la publicacin, bajo las restricciones y
responsabilidades que establecen las leyes.
Con sta Constitucin se proscribi la censura, mediante sus artculos 131, fraccin
XXIV y 371.
Para la tratadista, Ana Azurmendi
2
, son rasgos uniformes de los tres textos antes
referidos:

2
Azurmendi Ana, Historia y Evolucin del derecho de la informacin en Mxico, pg. 23.

La Libertad de Imprenta en Mxico: Orgenes y Evolucin de un Concepto
395
1- La difusin de informacin escribir, imprimir y publicar- nos dice que el Estado
debe reconocerla por ser una libertad o una facultad propia del ser humano y que por lo
tanto debe el Estado, de abstenerse de impedirla.
2- Nos seala como un segundo rasgo comn, la difusin de ideas de carcter
poltico, como el origen nico, de la libertad de expresin y de la de informacin, que se le
denomina con el nombre de libertad de prensa, razn que por dems es determinante para
que an en la actualidad las fronteras entre ambas permanezcan difusas.
3- Tambin seala la autora que nos ocupa, que toda libertad tiene lmites; como el
que se da con la restriccin legal o el abuso del derecho; lo cual tiene su fundamento en que
las libertades pblicas cuando se reconocen en cualquier comunidad social, no pueden ser
ilimitadas y por lo tanto ese lmite se dar a travs de una regulacin legal, pero cuando el
lmite proviene de lo que se denomino en la Declaracin de Derechos, abuso de derecho,
entonces se debe de partir, de que slo racionalmente, se deben ejercitar las libertades
reconocidas.
4- Tambin nos destaca, la nota de la responsabilidad del ciudadano, por
incumplimiento en lo establecido en la ley o de los daos causados por el ejercicio abusivo
del derecho.
5- Nos precisa la autora citada, como una nota comn ms, de los textos referidos, el
que se utilice indistintamente las palabras, facultad o derecho, an cuando se encuentre en
el ttulo la palabra Derechos, dado que esos derechos tienen como contenido una libertad
de actuacin.
En lo que no cabe la menor duda, es de la influencia que ejerci, la libertad de
prensa y de expresin, que al ser reconocidos por el Estado, dieron origen al derecho a la
informacin.
A partir de tal momento, se empieza a crear toda un andamiaje, sobre el marco
jurdico-informativo; y siempre que la censura y la licencia previa se dan, habr un
intervencionismo de Estado o control poltico, an cuando vayan acompaadas de sus
correspondientes justificaciones.
Si retomamos la evolucin de ste derecho, por esa poca en nuestro pas,
encontramos que la libertad de imprenta, se garantiza en los artculos 40 y 119, del
Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, el cual nunca tuvo
vigencia.
En nuestra Constitucin de 1824, en sus, artculos 50, fraccin III y 161, fraccin IV,
se ordena al Congreso, respetar el ejercicio de la libertad de imprenta, en la federacin y en
las entidades federativas.
Pasando a nuestra constitucin de 1857, anterior a la vigente, queda establecida la
libertad de imprenta en el artculo 7, despus de largos debates, de la siguiente forma Es
inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley
ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores
impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto la
vida privada, la moral, y la paz pblica. Los delitos de imprenta sern juzgados por
un jurado que califique el hecho, y por otro que aplique la ley y designe la pena.
Entre finales del siglo XVIII y la mitad del siglo XX, como una consecuencia o
efecto de reconocerse el derecho de libertad de imprenta en diversas constituciones

Clara Romero Jaime
396
liberales, aunado a la aplicacin por legisladores y jueces as como al avance de las
doctrinas jurdicas, se da un pleno desarrollo de los principios de libertad de prensa y
libertad de expresin, no sin dejar de reconocer algunos hechos que de manera directa
tambin influyeron en forma decisiva en su desarrollo como:
1- El desarrollo tecnolgico, que permite el nacimiento de la prensa popular diaria,
ya que hasta antes de 1860, el peridico era excesivamente caro para la mayora de los
ciudadanos.
2- Es de destacar que despus de 1850, nacen las primeras empresas periodsticas,
con el objetivo de obtener ventajas econmicas.
3- A su vez el contenido de los peridicos, comprende un mayor nmero de
informacin.
4- Las agencias de noticias, aumentan no slo en nmero, sino adems en
importancia.
5- Aparece el periodista, como un elemento de relevancia en el proceso informativo.
6- Por otra parte se crean, los primeros cdigos ticos de la profesin.
7- Se hace presente el poder poltico de los medios de comunicacin y los gobiernos.
Adems se desarrolla un planteamiento empresarial que cambia el modo de entender
los elementos que intervienen en el hecho informativo, como lo es el mayor nmero de
lectores.
Junto con la prensa tradicional aparecen los diarios baratos, adquiriendo por lo tanto
el periodismo, como su producto, calidad.
En Francia en 1935, aparece por primera vez la clusula de conciencia del periodista,
es decir comienza la profesionalizacin del periodista.
Pero tambin se va presentando un desarrollo en el Derecho, lo que hace que surjan
los colegios profesionales y por lo tanto una mayor comprensin de estas libertades.
En Francia se menciona, que con todo el desarrollo que se haba dado en la sociedad,
se preparo el terreno para que la O. N. U. proclamara en 1948, la Declaracin Universal
de Derechos Humanos.
An cuando tambin contribuyeron muchos otros factores, como fueron las
corrientes del pensamiento Jurdico- filosfico y en el mbito poltico en donde se haban
dado cambios haca los ideales democrticos, ms aunado a las dos guerras mundiales que
haban puesto de manifiesto la necesidad de un orden social supranacional.
De tal forma que toda esa suma de factores se condensan en el prembulo de la
Declaracin Universal de los derechos Humanos, de las Naciones Unidas, cuando se
consagra en los siguientes trminos:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e ineludibles de todos
los miembros de la familia humana.
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos
han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad
Es decir se considera que se debe contar con una serie de valores, que sean una
referencia internacional para todas las naciones, a fin de asegurar una convivencia social
justa, valores que estn vinculados a la dignidad humana.

397
Por ello las constituciones posteriores a 1948, recogen en sus textos unos valores
previos a la norma constitucional.
En el artculo 19, la Declaracin coloca a la Informacin y, ya no slo a las ideas o a
la prensa como el objeto de un derecho humano, en los trminos siguientes:
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informacin y opiniones y el de difundirlas sin limitacin de fronteras por cualquier
medio de expresin.
Es de puntualizar que se identifica libertad de expresin con el derecho a investigar,
recibir y difundir informacin y opiniones.
Es decir el derecho a la libertad de expresin, se integra a su vez de otros dos
derechos:
1-el derecho a la Informacin con su contenido comprendido en las facultades de
investigar, recibir y difundir informacin y,
2- el derecho de expresin al que no se le atribuye la facultad de investigar pero s
las de recibir y difundir opiniones en las ms variadas manifestaciones.
Por eso el artculo 19, de la Declaracin representa un adelanto en la consolidacin
del Derecho a la Informacin.
Sin embargo es de mencionar que contina con la lnea seguida por las
Declaraciones de Derechos durante el siglo XVIII, al no distinguir con claridad libertad de
expresin- derecho a la informacin.
Haciendo un estudio de lo que aporta la Declaracin de 1948, en su artculo 19, con
relacin a las declaraciones de derechos del siglo XVIII, destacan los puntos siguientes:
1- Se abandona la idea de que el derecho a la informacin, tenga como contenido
esencial slo la capacidad de libertad; por lo mismo esto significa que la persona tiene
libertad para expresar, libertad para escribir, libertad para imprimir o libertad como espacio
ganado al Estado.
Porque para referirse al derecho a la informacin, se hace imprescindible que exista
libertad, en el mismo grado en que se hace necesaria para el derecho a la libertad religiosa,
el derecho al trabajo o cualquier otro derecho fundamental.
2- Desde 1948, el derecho a la informacin queda definido en cuanto a su contenido
esencial con las facultades de investigacin, recepcin y difusin.
Con la enumeracin de estas tres ltimas facultades se demuestra que no se trata de
un derecho que periodistas y empresas informativas puedan ejercitar en exclusiva, si bien
las facultades de investigacin, difusin han permanecido bajo quin se dedica a las
actividades periodsticas, sin embargo la facultad de recepcin del derecho a la
informacin, en todas sus facultades, tiene como titular a la persona humana.
3- Por otra parte, a partir de entonces se crea la idea de que la informacin cumple
una funcin social, sin importar quin la difunda, no importa que en el supuesto de que sea
una empresa periodstica, se obtenga un beneficio econmico. Se concibe al periodista
como un gestor de la informacin.
Desde el punto de vista jurdico, el pblico se convierte en destinatario del producto
informativo que emiten empresas y periodistas, ya que gracias a ellos se satisface su
derecho a la informacin.

Clara Romero Jaime
398
4- Pero la aportacin clave de la Declaracin de 1948, coloca la informacin como
objeto central de las relaciones jurdico-informativas, ya que califica cada acto
informativo, como debido al pblico.
En cuanto a la manera como contempla esta Declaracin, la responsabilidad enuncia
una responsabilidad por daos o por traspasar lmites impuestos por la ley; en cuanto a la
informacin debida al pblico, no es slo la que no produce daos ,o no produce infraccin
administrativa o bien algn delito sino la que hace del pblico, ciudadanos bien
informados.
Por ello informar se dice, no es slo un poder, sino tambin un deber.
Existen autores, que consideran que el Derecho a la Informacin, la libertad de
prensa y la libertad de expresin, son tres conceptos jurdicos que comparten rasgos en
comn; dichos autores parten de que se ha dado un entrelazamiento mutuo en su
desarrollo histrico; no obstante estn de acuerdo la mayor parte de los mismos, en que no
son conceptos equivalentes y desde luego las consecuencias de utilizar uno u otro trmino,
no son iguales.
Actualmente el Derecho a la Informacin se considera un derecho humano
autnomo, con su estructura interna propia sujeto, objeto y contenido- desde luego distinto
a la del derecho a la libertad de expresin y de la libertad de prensa.
Una visin comparativa de los tres derechos como hoy se entienden, sera la siguiente
que maneja la autora Ana Azurmendi en su obra Derecho de la Informacin
Mientras que el Derecho a la Informacin tiene como sujeto a todos los hombres y
como objeto los hechos, opiniones e ideas, que sean de utilidad social y como contenido la
facultad de difundir, recibir e investigar, as mismo como lmites los que suponga su
convivencia con otros derechos humanos que por las circunstancias podran estar por
encima del derecho a la informacin.
La libertad de expresin, tiene como sujeto todos los hombres, como objeto cualquier
opinin, idea y representacin subjetiva de la realidad, con un contenido que es la facultad
de difundir y no tiene ms lmites, que los que se deriven de su convivencia con otros
derechos humanos.
En tanto que la libertad de prensa tiene como sujeto, quin escriba en peridicos o
revistas o sea dueo de peridicos o revistas; y tendr como objeto hechos opiniones o
ideas contenidas en una publicacin peridica, en cuanto a contenido tendr la facultad de
difundir y sus lmites sern las medidas que la ley y el poder poltico establezcan.
De ah que se reconozca el que todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir
libremente, hacindose responsable de los abusos de esa libertad, en los casos previstos por
la ley.
La autora antes mencionada nos seala, que si los derechos a la informacin y el de
la libertad de expresin, tienen actualmente plena vigencia, en los Estados de Derecho, la
libertad de prensa se considera un vestigio de la arqueologa jurdica cuando alguno se
refiere al sistema completo del Derecho de la Informacin o bien a la libertad de expresin.
Por ello se hace necesario entender las diferencias entre los diversos derechos
sealados, pues slo as se dar un enfoque correcto de las actividades de comunicacin.
En ese desarrollo histrico al cual me he venido refiriendo, corresponde ahora
analizar lo que sucedi entre tanto, en nuestro pas:

399
Cuando es promulgada nuestra constitucin del 05 de febrero de 1917, se rene el
constituyente en la ciudad de Quertaro en 1916.
Nuestra constitucin de 1917 es obra de una asamblea constituyente.
Durante los debates del constituyente de 1917, se suprime de la constitucin de
1857, lo relativo al jurado popular y el artculo 7, se aprueba en la forma en que se
presenta hasta ahora.
Una vez que el constituyente de Quertaro cumpli su cometido, desaparece, y en su
lugar quedaron los poderes constituidos.
Para encontrar el significado ms vers, se hace necesario recurrir al mximo tribunal
de nuestro pas, la Suprema corte de Justicia de la Nacin, quin nos da la siguiente
interpretacin del artculo 7. Constitucional:
3

Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia.
Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los
autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el
respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse
la imprenta como instrumento del delito.
Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que
so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los expendedores,
papeleros, operarios y dems empleados del establecimiento de donde haya salido el
escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de
aquellos.
Es claro que el artculo 7 constitucional protege la libertad de las personas fsicas y
morales de manifestar sus ideas por medios grficos o escritos, as como su correspondiente
circulacin.
Lo cual se traduce en que el Estado no debe utilizar la censura u otras medidas para
coartar esa libertad.
Por lo mismo las autoridades estatales deben abstenerse de restringir la libertad de
imprenta; ya que esta libertad es el fundamento, del carcter democrtico de un Estado de
Derecho.
Dado que a travs de la manifestacin libre de las ideas, se puede contribuir a reparar
posibles errores gubernamentales.
Para entender con mayor profundidad la interpretacin que da el mximo tribunal de
nuestro pas, sirva de ejemplo de esto, es el pronunciamiento, de la primera sala de la
Suprema corte de justicia de la Nacin, al resolver el amparo penal en revisin 2223/33 el
cual cito textualmente:
La sala penal, no cree inoportuno reiterar su criterio de que la opinin pblica es un
medio de controlar a los depositarios del poder del Estado, y que la libertad de la prensa es
necesaria, para que la opinin pblica pueda expresarse de donde se concluye que el
artculo 7 de la Constitucin , adems de encerrar una garanta a favor de los individuos
que publican sus ideas por el medio mecnico de la impresin, es una condicin de vida
poltica de gran utilidad colectiva .Esto no quiere decir que la sala acepta que se rompa
todo valladar de veracidad y decoro a favor de la publicidad, por la prensa, y que se

3
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Las Garantas de Libertad, arts. 6 y 7 constitucional, pg. 97.

Clara Romero Jaime
400
entregue a los funcionarios, indefensos, a la maledicencia y a la mala fe de sus detractores,
porque la misma Constitucin y las leyes penales, as como la teora del Derecho, fijan los
lmites que debe tener la libertad de imprenta, para que puedan coexistir esas dos fuerzas
equilibradoras de la vida pblica; la accin del Estado sobre los particulares y el juicio
crtico de stos sobre la primera, as a la libertad de imprenta no debe interpretarse con un
criterio restrictivo, sino tomando como norma y fin, el bien social general.
La libertad de imprenta est limitada de conformidad con lo establecido por el propio
artculo constitucional que la consigna, as como por el artculo 130; el primero seala
claramente que la libertad de imprenta no tiene ms lmites que el respeto a la vida
privada, a la moral y a la paz pblica.
El significado de la expresin vida privada se comprende con un criterio de la
primera sala, del mximo tribunal.
El concepto de la vida privada, no puede reducirse a un criterio simplista, sino que,
cuando se pretende determinarlo, se debe echar mano de tres criterios:
1 El hogar y la familia, 2 la publicidad misma del acto y 3 la oposicin a una
funcin pblica o a lo que tiene relacin con sta.
Para los tratadistas la vida privada se constituye, en primer trmino y
primordialmente por la familia y el hogar; despus por las actividades del individuo como
particular, en contraposicin; al concepto vida pblica, que comprende los actos de la
persona como funcionario o empleado pblico, o relacionados con esas calidades; en
consecuencia , pertenecen a la vida privada, los actos para cuya ejecucin no ha sido
necesario que una persona desempee una funcin pblica, y por otra parte, para que un
acto pueda considerarse perteneciente a la vida privada o pblica, hay que atender a las
condiciones de publicidad en que se consum, porque evidentemente , un acto ejecutado en
plena calle ,en una reunin pblica o dirigindose al pblico, no puede equipararse al
mismo acto, aunque materialmente igual, se ha ejecutado en un medio que no permite que
sea conocido por otras personas o bien que lmite su conocimiento a un nmero escaso de
personas.
Desde el punto de vista jurdico, el mismo acto sujeto por su autor a la publicidad,
dar lugar a que los dems emitan un juicio sobre el mismo.
Los actos ejecutados por los funcionarios pblicos en el carcter de tales, nunca
podrn ser considerados actos de la vida privada
Por eso los ataques a la vida privada y a la moral, se traducen en un dao que debe
reparar quin los cometa, lo que me lleva con relacin a ello, al Dcimo Tribunal Colegiado
que postulo lo siguiente:
Del texto del artculo 7 constitucional se advierte que es inviolable el derecho de
toda persona fsica o moral, de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia .Sin
embargo, el propio precepto establece lmites al ejercicio de esa libertad, los cuales
consisten en el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. De lo que deriva que
la publicacin de ideas u opiniones no es ilimitada, e implica la libre comunicacin de
pensamientos y opiniones que es una garanta constitucional, por lo que quin realice ese
tipo de actividades debe responder de su abuso, cuando contravenga el respeto a la vida, a
la moral y a la paz pblica .

401
Con relacin a ello el artculo 1916 bis del Cdigo Civil para el Distrito Federal,
seala que no estar obligado a la reparacin del dao moral, quien ejerza sus derechos de
opinin crtica , expresin e informacin, pero con las limitaciones a que se refiere el
precepto constitucional, que nos ocupa.
Por lo que si en el ejercicio de la libertad de imprenta o de prensa , se publican
expresiones que atenten en contra de la integridad moral de una persona , el responsable de
la publicacin se encuentra obligado a la reparacin del dao moral causado, independiente
del vnculo que tenga con quin, lo haya redactado, pues con el fin de no incurrir en un
hecho ilcito, est obligado a verificar que sus publicaciones carezcan de manifestaciones o
expresiones maliciosas, que no expongan a persona alguna al odio, desprecio o ridculo, ni
pueda causarle demrito en su reputacin o en sus intereses.
Mismo que de acuerdo al artculo primero de la Ley de Imprenta, en vigor constituye
un ataque a la vida privada.
Asimismo los artculos 16 y 17 de la Ley de Imprenta, establecen a quin debe
considerarse responsable en la comisin de delitos por medio de la imprenta, litografa,
grabado o cualquier otro medio de publicidad, no resultando aplicables para determinar la
responsabilidad del dao moral, pues sta no es de carcter penal sino civil y, por lo tanto
se regula por el Cdigo Civil libro cuarto, denominado de las obligaciones , primera parte
de las obligaciones en general , ttulo primero, fuentes de las obligaciones, que nacen de los
actos ilcitos.
En cuanto a los ataques a la moral o a la paz pblica, su descripcin se encuentra en
los artculos 2 y 3 de la ley de Imprenta.
Para determinar que cierta forma de la libertad de expresin daa la vida privada, la
moral o la paz pblica, primero es necesario establecer los trminos en que se redacto una
publicacin determinada y si se encuentra o no fundada en hechos, como as lo observo la
primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Por eso debe interpretarse el artculo 7 constitucional, en el sentido de que es
inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia, y ninguna ley
ni autoridad puede coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a
la vida privada , a la moral y a la paz pblica
Por ello si no existen ataques a la moral o la paz pblica, debe examinarse si existen
ataques a la vida privada, mediante toda manifestacin o expresin maliciosa hecha por
medio de la imprenta, que exponga a una persona al odio, al desprecio o ridculo, o pueda
causarle demrito en su reputacin o en sus intereses.
Sin embargo el artculo 5 de la ley de imprenta, aclara que no se considerar
maliciosa una expresin aunque sean ofensivos sus trminos por su propia significacin,
cuando se haya tenido motivos fundados para considerar verdaderos los hechos imputados
y se hayan publicados con fines honestos.
En el caso particular que resuelve la Sala Primera, se dice de lo expresado por la
publicacin motivo de ste asunto, que resulta que ella tuvo por objeto protestar por
hechos de que fue vctima un grupo de estudiantes y no de injuriar, difamar o calumniar
expresamente al demandante- quien ciertamente con trminos ofensivos por su propio
significado fue sealado como responsable de ellos. Y si es manifiesta la oposicin
existente entre las tendencias representadas por ambos, desde el punto de vista poltico, y el

Clara Romero Jaime
402
quejoso tuvo motivo jurdico para considerar verdaderos los hechos imputados al
denunciante , con fundamento en el artculo 5 de la Ley de Imprenta no pueden
considerarse maliciosas sus expresiones
Una limitacin ms se desprende del artculo 130 constitucional, relacionado con las
normas que orientan el principio de la separacin entre el Estado y la Iglesia; el inciso e)
del prrafo segundo del precepto que nos ocupa seala que los ministros de cultos no
podrn en publicaciones de carcter religioso, oponerse a las leyes del pas o a sus
instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los smbolos patrios.
De todo lo antes desarrollado, me permito hacer las siguientes:

CONCLUSIONES

Nuestro artculo 7, Constitucional consagra la libertad que tiene toda persona sujeto
de derecho, a expresar sus ideas o a imprimirlas en cualquier forma sin ms lmites que las
que establece el derecho; de ah que nos encontremos ante dos de las garantas
fundamentales para el hombre, como son el derecho de expresin que corresponde a toda
persona por el hechos de serlo, como un derecho natural, innato al propio individuo y la
libertad de imprenta, qu compete exclusivamente al que imprime escritos.
Sin embargo, est libre comunicacin de pensamientos y opiniones, deber darse en
el sentido, de que todo ciudadano pueda, hablar, escribir e imprimir libremente siempre que
se haga responsable de los abusos de esa libertad en los casos previstos por la ley; desde
luego no nace como se reconoce actualmente, ya que ha evolucionado dando origen, al
Derecho a la informacin, el que a su vez, en un sentido amplio para ciertos autores
4
,que en
lo personal yo comparto , comprende tanto la libertad de expresin y por lo mismo tambin,
la libertad de imprenta.
Por eso es necesario enfatizar, que sin la libertad de expresin, y de impresin
reconocida por el Derecho, sera imposible actuar, dentro de una comunidad.
En nuestra Constitucin son reconocidos como Derechos fundamentales, pero no
absolutos, ya que su ejercicio encuentra lmites.
De ah que originalmente tales libertades, protejan en especial el derecho de la
persona, a expresar sus ideas en materia poltica.
Por eso es importante destacar, que nuestra Carta Magna no slo garantiza estos
derechos en el artculo 7 que nos ocupa, sino adems en el artculo 6o. pues la
manifestacin de las ideas se suele dar no slo en el mbito subjetivo en que se gestan las
ideas, ya que normalmente suele ser reemplazado por el objetivo, cuando se manifiestan
verbalmente o por escrito y mientras la manifestacin de las ideas, no afecte el orden social,
la libertad de expresin se habr manifestado libremente.
Con esto quiero precisar que l artculo 6, regula la libertad de expresin en el mbito
de la manifestacin de las ideas, en tanto que el 7, la libertad de escribir y publicar
escritosque adems de ser libertad de imprenta, tambin es libertad de expresin.

4
*Lpez Aylln Sergio-El Derecho a la informacin, Internet

403
Por eso, el derecho a la informacin, engloba y reformula los derechos de impresin
o de imprenta y desde luego el derecho de expresin.
Por otra parte el derecho a la informacin, que tambin es libertad de expresin slo
que en sentido amplio; comprende tres facultades: 1 - derecho a atraerse informacin. 2 - el
derecho a informar. 3- el derecho a ser informado.
Desde luego tambin el derecho a la informacin tendr lmites o restricciones, en la
moral pblica, (especialmente en grupos vulnerables, como son los nios, jvenes), la
seguridad Nacional, la defensa del estado democrtico, el orden y la seguridad pblica, la
salud pblica y dems casos previstos por la ley.
Asimismo las libertades contenidas en el derecho a la informacin, pueden entrar en
colisin con los siguientes derechos:
Derecho a la intimidad o vida privada (Art. 7) y el derecho al honor y la reputacin.
As el Derecho a la informacin en sentido amplio, es una libertad de expresin, ya
que abarca las tres libertades de buscar, es decir investigar, libertad de recibir y la
libertad de difundir. (Informaciones, opiniones, ideas por cualquier medio).
De ah que la libertad de expresin sea un derecho de siempre y para siempre,
Y como dice Carpizo, ha jugado un aspecto crucial en el desarrollo del ser humano
y de las sociedades, y ltimamente a partir de unas cinco dcadas ms, debido al desarrollo
de las tcnicas de comunicacin masiva.
Pues la libertad de expresin en un fundamento esencial de todo orden que se
denomine democrtico, ya que como lo denomina ste autor,
5
la libertad de expresin se da
siempre que tambin se de la proteccin de la vida privada, la que a sus vez, es garanta y
condicin de la vida democrtica.

5
Carpizo Macgregor Jorge Derechos Humanos y Ombudsman, Pg.116.

Clara Romero Jaime
404
FUENTES CONSULTADAS

1.- Azurmendi Ana- Derecho de la informacin.

2.- Suprema Corte de Justicia de la Nacin- Las Garantas de Libertad.

3.- Carpizo Macgregor Jorge / Villanueva Ernesto El Derecho a la Informacin-
Internet

4.- Lpez Aylln Sergio -Internet.

5.- Salas Lizana N. Citlalli Esbozo de las Bases Jurdicas del derecho a la
informacin. Internet

6.- Carpizo Macgregor Jorge Derechos Humanos y Ombudsman.
HISTORIA 405 - 414

El Derecho Castellano a travs del Orden de Prelacin
en la Historia Jurdica de Mxico, en el Siglo XIX

Arnulfo Rodrguez Gonzlez

El orden de prelacin
1
aplicado en la Colonia y en los primeros aos de la vida
independiente, favoreci para que en las vsperas de la Repblica, tuviera una amplia
aceptacin aun el derecho espaol, influyendo tambin en este caso, la carencia de un
derecho propio. De esta manera Mxico se vio en la necesidad de crear una legislacin
nacional, para dejar de utilizar las leyes y normas que aun se utilizaban al igual que el
derecho indiano, criollo y peninsular.
El derecho indiano, para la mayora de los historiadores jurdicos, es el rgimen
jurdico que gobern los territorios conquistados de Amrica. Se le dio sta denominacin y
algunas otras similares, porque en Espaa se les conoca con el nombre de Indias, a las
tierras conquistadas en la expansin occidental ultramarina, y se le contino llamando as,
porque los historiadores utilizaban este adjetivo en sus obras y en los ttulos de stas; no
obstante de que ya se le haba bautizado al nuevo continente con su nombre, Amrica.

1
Cfr. MOLINERO Mondragn, Lydia (Compiladora), La Supervivencia del Derecho Espaol en
Hispanoamrica Durante la poca Independiente, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Serie L., Cuadernos del Instituto, Historia de Derecho, Nmero 2, 1988, p.34.

406
El derecho indiano, para Beatriz Bernal, se divide en sentido estricto y en sentido
amplio, de acuerdo con el primero, el derecho indiano es el conjunto de disposiciones
legislativas que promulgaron los monarcas espaoles, o sus autoridades delegadas en
Espaa y en Amrica
2
. En cuanto al segundo, el derecho indiano, es el sistema jurdico que
estuvo vigente en Amrica durante los tres siglos de dominacin espaola.
3

El derecho indiano eran las legislaciones jurdicas promulgadas para las Indias
desde la Metrpoli; las dictadas en los mismos territorios; las normas del derecho castellano
(de aplicacin supletoria) y las costumbres indgenas incorporadas que no contravenan al
derecho indiano y a los principios catlicos. A continuacin muestro una clasificacin del
derecho indiano:
a) Derecho indiano metropolitano o peninsular, disposiciones legislativas del rey y
de los rganos colegiados (Consejo de Indias y Casa de Contratacin de Sevilla).
b) Derecho indiano criollo, normas expedidas por las autoridades delegadas en
Amrica (virreyes, audiencia y cabildos).
c) Derecho castellano, sistema jurdico con aval de la legislacin indiana (carcter
supletorio y subsidiario).
d) Derecho indgena, costumbres jurdicas prehispnicas que sobrevivieron, se
integraron y permitieron por las leyes de Indias en la poca colonial.
El origen del derecho indiano, se encuentra en las Capitulaciones de Santa Fe, del
17 de abril de 1492. Las Capitulaciones solo tomaron en cuenta los principios jurdicos de
Castilla, o sea el derecho castellano, ya que se poda legislar sobre sucesos futuros e
inciertos.
As, el derecho castellano es el conjunto de disposiciones legislativas, de doctrina y
costumbres jurdicas que imperaron en Castilla, desde sus orgenes hasta la consolidacin
del Estado espaol
4
. ste conjunto de disposiciones se vio continuamente sometido e
influenciado a lo largo de su historia por varias culturas, por el derecho romano durante seis

2
ANUARIO MEXICANO DE HISTORIA DEL DERECHO, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1990,
p. 90.
3
dem, p. 90.
4
Ibdem, p. 92.

El Derecho Castellano a travs del Orden de Prelacin en la Historia Jurdica de Mxico, en el Siglo XIX
407
siglos (218 a. C. a 415 d. C.); por los visigodos (415-711) aadiendo el elemento
germnico; por la invasin musulmana (711-1492), que duro 700 aos, periodo conocido
como dispersin normativa. Del influjo del derecho romano y de la legislacin visigoda,
surgi el Libro de los Jueces (Liber Iudiciorum).
En Espaa y en gran parte de Europa, del siglo XII al XV, en se dio la Recepcin
del derecho romano justinianeo, que sumado al derecho cannico, integraron el Ius
Commune, sistema jurdico que favoreci el absolutismo de los monarcas. Empero la
llegada de ste a Espaa fue una verdadera lucha entre el derecho tradicional -ibrico,
germnico y romano vulgar- contra el nuevo derecho -romano-cannico-.
La unin de los reinos de Castilla y Len, dio lugar a un movimiento recopilador
(siglo XIII), Fernando III el santo, valid el Liber Iudiciorum, que castellanizado se
convirti en el Fuero Juzgo. Por su parte Alfonso X, el sabio, fue prolfico en la institucin
de obras legislativas, destacando de todas ellas, las Siete Partidas
5
(1256-1265), que eran
una compilacin de derecho cientfico (romano-cannico), anlogo al Digesto, con la
diferencia de idioma. Este cdigo fue elaborado con la ayuda de los juristas formados en las
nacientes universidades
6
. stas recogan el derecho comn, relegando al castellano. Este
cdigo se apoyo en el derecho romano justinianeo; en el derecho cannico; en las opiniones
de los glosadores, y en el derecho feudal. No obstante de ser un monumento jurdico, una
obra notable, no consigui imponerse y despus de un siglo de su creacin, estaba
convertido en un derecho subsidiario en Castilla, necesitando al Ordenamiento de Alcal
en 1348, durante la poca de Alfonso XI-, para alcanzar este exiguo resultado, ocupando el
ltimo escao en el orden de prelacin; sin embargo en la prctica en Espaa y en Amrica,
tuvieron mayor aplicacin que otras leyes del mismo ordenamiento. En Mxico fueron
utilizadas en la colonia y en los aos de vida independiente del siglo XIX; su forma
romanizada fue bien vista por los letrados y abogados, y por otra parte en Mxico y
Amrica no tenan tanta presin de la corona. Continu la unin de la coronas, esta vez la

5
DEKKERS, Ren, El Derecho Privado de los Pueblos, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1957, p.
89. Cada una de las siete partes empieza por una de las letras del nombre del Rey: A-l-f-o-n-s-o.
6
dem, 1957, p. 89. Despus de la de Valencia (1209) y Salamanca (1239), vinieron, Lrida (1300),
Valladolid (1346), Zaragoza (1474), Toledo (1499), Sevilla (1504)...

408
castellana y la aragonesa, por el matrimonio de Fernando e Isabel, solidificndose la
consolidacin poltica, reafirmada en los siglos XVI y XVII. As el derecho castellano se
iba a semejar con el derecho espaol. Y como el descubrimiento de Amrica dependi de
los reyes catlicos, el derecho que se aplicara en las Indias sera el castellano. Al llegar los
Borbones -siglo XVIII-, se da la unificacin jurdica en Espaa, y de esta forma, el derecho
castellano, se converta en el derecho espaol, y los dems estatutos jurdicos seran solo
forales. En el orden de prelacin, el primer lugar es ahora para la Novsima Recopilacin de
la Leyes de Espaa (1806), promulgada al mismo tiempo que la poca de la independencia
de los pases del Nuevo Mundo.
El Ordenamiento de Alcal, logro la unificacin. Esta sistematizacin de leyes
contena el orden de prelacin de leyes
7
, este orden se conformaba con el propio
ordenamiento, los fueros municipales, el Fuero Real y el Fuero Juzgo, y las Siete Partidas.
El orden de prelacin, es la declaracin legislativa que establece una jerarquizacin de los
elementos del sistema jurdico. Tuvo su mayor auge en la Edad Media y principios de la
Edad Moderna.
Los reyes catlicos confirmaron el Ordenamiento de Alcal y con l, el orden de
prelacin por formar parte del mismo; refrendado en las Leyes de Toro (1505), ms tarde
en la Nueva Recopilacin (1567) y despus en la Novsima Recopilacin (1805), ocupando
cada una de las leyes antes mencionadas al momento de su promulgacin, el ms alto
peldao de dicho orden de prelacin. Sea cual fuere el orden de prelacin de la
Recopilacin de los Reynos de las Indias de 1860. Lo cierto es que el derecho indiano fue
el ius propium, subordinando al derecho castellano a un segundo plano, y con l al ius
commune.

7
Cfr. GONZLEZ, Mara del Refugio, El Cdigo Civil en Mxico 1821-1871, Apuntes para su Estudio,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, p. 25. Ttulo 28, Ley Primera. Por ende,
queriendo poner remedio conveniente a esto, estableceremos e mandamos que los dichos fueros sean
guardados en aquellas cosas que se usaron, salvo en aquello que nos fallremos que se debe mejorar e
enmendar, e en lo que son contra Dios e contra la razn o contra las leyes que en este libro se contienen. Por
las quales leyes deste nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleitos civiles e
criminales; et los pleitos e contiendas que se non pudieron librar por las leyes contenidas en los libros de las
siete partidas Alfonso X, Ordenamiento de Alcal, 1348.

409
El autor Juan de Solrzano Pereira
8
, comenta que el orden de prelacin de la
Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias de 1680, esta listado de la siguiente
manera:
a) la propia recopilacin indiana.
b) la Nueva Recopilacin de Felipe II.
c) las Leyes de Toro.
d) el Ordenamiento de Alcal.
e) las Siete Partidas de Alfonso X el sabio.
Los historiadores estaban en desacuerdo entre ellos mismos, en la presencia o no de
la Novsima Recopilacin en la regulacin de la Amrica espaola; respecto a este punto se
dice, que al sancionarse sta en 1806, tomo el lugar de la Nueva Recopilacin, y que si
estuvo vigente los aos siguientes a su promulgacin. La Novsima, en Mxico si ocupo el
segundo lugar (que le corresponda, por suceder a la Nueva Recopilacin), en el orden de
prelacin, dando fe de esto, la autora Mara del Refugio Gonzlez
9
a travs de sus obras,
donde comenta que connotados juristas de la poca fundamentaron sus tratados en dicha
ley. De acuerdo con este comentario, s se toma el caso de Mxico como un ejemplo de
toda Amrica, se puede llegar a decir que la Novsima tuvo aplicacin en todos los dems
territorios americanos.
El corpus Jurdico se mantuvo vigente hasta las postrimeras del siglo XIX; el
derecho castellano estuvo presente en el orden de prelacin, y fueron utilizadas sus
legislaciones por los juristas y los administradores de justicia para fundamentar las
sentencias; este orden jerrquico de leyes fue impuesto por Alfonso XI, orden que en la
prctica se manejo de manera diferente. La aplicacin del orden de prelacin fue recurrente,
antes de la codificacin en el Mxico dependiente. Mara del refugio Gonzlez
10
, muestra el
orden de prelacin de Jos Mara lvarez nico realizado por un autor americano-, ste
era ya el orden que prevaleca en el Mxico independiente.
1 Decretos dados por los congresos mexicanos.

8
Cfr. BERNAL, Beatriz, op. cit., nota 2, p. 100.)
9
Cfr. BERNAL, Beatriz, op. cit., nota 1, p. 103.)
10
Cfr. GONZLEZ, Mara del Refugio, op. cit., nota 7, p. 27.

410
2 Decretos dados por las cortes espaolas, publicados antes de declararse la
independencia.
3 Reales disposiciones novsimas an no insertas en la Recopilacin.
4 Leyes de la Recopilacin. Primero la ms moderna.
5 Leyes de la Nueva Recopilacin.
6 Leyes de Fuero Real y Juzgo.
7 Estatutos y fueros municipales de cada ciudad (en lo que no se opongan a Dios, a
la razn o a las leyes escritas).
8 Las Partidas en lo que no estuviere derogado.
La misma autora en otra de sus obras
11
, da a conocer la lista del orden de prelacin
de acuerdo dos ediciones distintas de la obra de las Instituciones del derecho civil de Juan
Sala, la primera del gobierno federal de 1831-1833:
1 Por las disposiciones de los congresos mexicanos.
2 Por las de las Cortes de Cdiz.
3 Por las ltimas cdulas y rdenes posteriores a la edicin de la Novsima
Recopilacin.
4 Por las Ordenanzas de los Intendentes.
5 Recopilacin de Indias.
6 Novsima Recopilacin.
7 Fuero Real.
8 Siete Partidas.
La segunda del gobierno central de 1845-1849:
1 Las leyes nacionales posteriores a la independencia, incluyndose las de los
estados.
2 Las leyes espaolas dadas tanto en el sistema representativo, como en el absoluto,
incluyendo las ordenanzas particulares de los diversos ramos de las cdulas y rdenes
extravagantes, comunicadas a la Amrica, recopilaciones de Indias y de Castilla.

11
GONZLEZ, Mara del Refugio y Sergio Lpez Aylln, Editores, Transiciones y Diseos Institucionales,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000.

411
3 Ordenamiento Real.
4 Ordenamiento de Alcal.
5 El Fuero Real.
6 El Fuero Juzgo.
7 Las Siete Partidas.
El orden de prelacin se muestra de esta manera con algunas variantes entre las tres
listas mostradas y a la cuales se refiere Mara del Refugio Gonzlez en dos de sus obras. El
uso del orden de prelacin se modific, con la expedicin de los cdigos nacionales, este
suceso se llevo a cabo entre el ltimo tercio del siglo XIX y concluy un poco antes de la
Revolucin mexicana.
El derecho romano y con l, el ius commune, tuvo mayor influencia en la
instruccin doctrinaria, que en la prctica jurdica, sin embargo, la misma autora
12
, comenta
que el derecho romano estuvo vigente en la prctica jurdica de Mxico en su poca
independiente, por medio de cuatro maneras:
a) Las Siete Partidas.
b) Como derecho supletorio del cannico.
c) Gracias al estudio directo que de l se haca en las universidades.
d) Gracias a la prctica ilegal, pero generalmente tolerada de citas del Corpus Iuris
y de sus comentarios medievales y posteriores.
El derecho cannico, como se comento anteriormente tuvo mayor injerencia en lo
jurdico, sino como parte directa del mencionado ordenamiento, si en la regulacin relativa
a la familia y a ciertos tipos de delitos
13
, terminando esta con la separacin Iglesia-Estado.
Las dos sentencias, que consulte en el Archivo Histrico del Poder Judicial de
Michoacn, muestran la aplicacin del ordenamiento impuesto por el derecho espaol, en el
transcurso de la vida jurdica de Mxico, poniendo de manifiesto como las Siete Partidas y
la Novsima Recopilacin, entre otras legislaciones peninsulares, eran utilizadas como
fundamentos jurdicos, por parte de los aplicadores del derecho en las diferentes instancias,

12
FLORIS Margadant, Guillermo, citado por GONZLEZ, Mara del Refugio, op. cit., nota 7, p. 29.
13
Cfr. GONZLEZ, Mara del Refugio, op. cit., nota 7, p. 29.

412
en que estaba dividido el poder judicial. De esta manera estas sentencias ejemplifican la
existencia del orden de prelacin vigente en el siglo XIX. Cabe mencionar que el mbito
del trabajo es de corte general y las dos sentencias son del Estado de Michoacn.
La primera de ellas, muestra en la portada el nombre de la ciudad, Morelia; el ao,
1841; la toca, a la causa criminal instruida contra el reo por homicidio; la sala que conoci
el asunto, 1 Sala; el apellido del secretario; y la denominacin de, Juzgado de Letras de
esta Capital. La sentencia de la sala penal, que resolvi el asunto en segunda instancia, es
del cinco de diciembre de 1842, en su caratula aparecen los nombres del presidente; del
magistrado, y del suplente. En el contenido de la sentencia se comenta al haber estudiado la
causa criminal, en la que cometi homicidio en la persona de la vctima, seguida de oficio
por el Secretario Relator, adems de las declaraciones de los testigos del sumario, las
confesiones del reo y los alegatos de su defensor, y el desistimiento de la parte agraviada;
tomando en cuenta lo anteriormente anotado, el juez de Letras de la capital, dict sentencia
el cuatro de diciembre, condenando al reo cinco aos de presidio, descontando el tiempo
que tena en prisin, conforme al arbitrio concedido por la ley 8 titulo 31, Partida 7;
tomando en cuenta las peticiones del seor fiscal y los alegatos del defensor de oficio en
segunda instancia; [] tambin se dijo que confirmaban y confirmaron la sentencia de
primera instancia del juez inferior- por lo mismo pide el seor fiscal, que se modere el
rigor de la Ley 4 ttulo 21 libro 12 de la Novsima Recopilacin en el arbitrio concedido
por la citada ley 8 titulo 31, Partida 7. [] la condena de cinco aos para el reo se contar
desde el treinta de junio de mil ochocientos cuarenta y uno en que se declar preso al reo
Toms vila; y librados los testimonios de estilo [], se archiva la causa, los promovieron
y firmaron, se da fe, y para concluir aparecen las firmas de las cuatro autoridades de la
sentencia.
La segunda sentencia que consulte se fundamenta en las Siete Partidas; la fecha de
esta sentencia de la ciudad de Morelia es del 6 de agosto de mil ochocientos cuarenta y dos,
sta tambin fue resuelta en segunda instancia, en la misma firman los seores presidente,
ministro, y suplente de la primera sala del Supremo Tribunal de Justicia, la causa criminal
que se conoci fue por herida, de los reos, sobre la vctima, la cual le resulto la muerte,

413
tomando en cuenta al momento de dictar sentencia lo narrado por el Secretario Relator, las
declaraciones de los testigos de lo sumario, lo confesado por los reos, lo alegado por los
defensores de acuerdo a las pruebas que presentaron y el desistimiento de la parte
agraviada. La sentencia dictada en primera instancia sobre la ley 840, dictada por el juez de
letras de esta capital, absolva a los manifiestos reos [] tomando en cuenta el auto del 27
de enero en el que el mismo juez de letras se le mandaba resolver la causa para que se
practicarn otras diligencias mismas que se admitieron [] tambin fueron tomados en
cuenta los pedimentos del secretario y lo pedido por los defensores en segunda instancia,
aparte de todo lo antes comentado, en la sentencia se dijo que confirmaban y confirmaron,
la sentencia del Juez de Letras, en todas sus partes en atencin a la glosa 2 de la ley 26
ttulo 1 Partida 7 as como lo dispuesto por el mando de heridores del 27 de ley de 1765,
remitiendo el testimonio de este auto al juez inferior para el cumplimiento, caso seguido se
archiva la causa.
La ciencia jurdica espaola forma parte con su presencia de la historia de las
diferentes etapas de Mxico, en la etapa colonial (derecho indiano, orden de prelacin); en
el Mxico independiente (intentos y creacin de la primera legislacin, prevalencia de
instituciones del orden de prelacin); y despus de la instauracin de la Repblica y ms
tarde la Codificacin (legislacin propia, un derecho mexicano pendiente de otras
legislaciones).
El ius commune se mantena presente con la influencia de la ciencia jurdica
peninsular, y se puede decir que de manera lgica, por formar parte de la familia jurdica
romano-cannica, despus de recibir toda la influencia de esta familia por medio de las
instituciones espaolas.
Espaa y su influencia jurdica fue uno de los varios modelos de que se sirvi
Mxico para conformar su propia legislacin. Como es de todos sabidos, Francia y
Norteamrica, entre otros pases tambin inspiraron a Mxico, en la bsqueda de las
instituciones que se pudieran adaptar a su forma de gobierno y que pudieran solucionar sus
problemas jurdicos.

414
De esta manera, existen muchas manifestaciones de la presencia del derecho espaol
-y de otros derechos tambin v. gr. el francs, el alemn, el norteamericano-, por medio de
sus autores y sus obras en la naciente historia del Estado denominado Estados Unidos
Mexicanos. De esta manera queda mostrado el camino paralelo de la injerencia de Espaa
con su derecho y sus instituciones, en el desarrollo de la historia jurdica de Mxico en el
siglo XIX, en la poca de la Colonia que estaba por concluir y en el comienzo de la vida
independiente en cada una de sus primeras etapas, las cuales fueron de creacin y adopcin
de instituciones para regular su nuevo camino, a pesar de que hasta nuestros das adolece de
la misma necesidad de Espaa al momento de innovar sus instituciones y tambin continua
dependiendo de la ciencia jurdica espaola a travs de sus obras escritas que no han dejado
de llegar a las bibliotecas.
BIBLIOGRAFA
ANUARIO MEXICANO DE HISTORIA DEL DERECHO, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1990.
ARCHIVO HISTRICO DEL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO
DEKKERS, Ren, El Derecho Privado de los Pueblos, Madrid, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1957, 625 pp.
GONZLEZ, Mara del Refugio, El Derecho Civil en Mxico: 1821-1871. Apuntes
para su Estudio, Mxico, UNAM, IIJ, 1968, 197 pp.
GONZLEZ, Mara del Refugio y Sergio Lpez Aylln, Editores, Transiciones y
Diseos Institucionales, Mxico, IIJ, UNAM, 2000, 432 pp.
MOLINERO Mondragn, Lydia (Compiladora), La Supervivencia del Derecho
Espaol en Hispanoamrica Durante la poca Independiente, Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, Serie L., Cuadernos del Instituto, Historia de Derecho,
Nmero 2, 1988, 444 pp.
Correo electrnico
arnulfo54@hotmail.com

DERECHO ROMANO Y
SISTEMAS JURDICOS
COMPARADOS

HISTORIA 417 - 434


Socorro Moncayo Rodrguez

Resumen: 1. Importancia del estudio del derecho romano. 2. Enseanza del derecho
romano. A. En Europa. B. En Mxico. Conclusin.

1. Importancia del estudio del derecho romano

Sabemos bien que el derecho romano no es un derecho vigente en forma directa en
ningn estado del mundo, sin embargo su estudio es considerado, en muchos pases de
Europa, Latinoamrica, frica y Asia, fundamental para la ciencia del derecho.
En qu radica entonces la importancia de su estudio?
Es til para la formacin de los juristas?

Investigadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesora de Derecho
Romano I y II de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.

418
Estas interrogantes se planteaban ya en el ao 1956 por la Revista Italiana LABEO,
al lanzar una encuesta para determinar la relevancia del estudio y enseanza del Derecho
Romano en las Facultades de Derecho.
Quiz con la misma inquietud, muchos de los Manuales, Libros de texto o
Instituciones de derecho romano, inician su exposicin manifestando las razones por las
que debe estudiarse y contemplarse en la currcula de las Facultades y Escuelas de
Derecho, la materia de Derecho Romano.
Los distintos argumentos que se exponen para considerar indispensable este
derecho en la formacin de los modernos juristas, son los siguientes:
a) Una buena parte de los derechos modernos encuentra su origen en este derecho
1
,
lo cual es indiscutible, sin embargo es necesario sealar que la importancia del
derecho romano no estriba en el hecho de considerarlo un antecedente de los
actuales sistemas jurdicos y en particular del nuestro, dado que un discurso de
tal naturaleza quitara vigor a este derecho, confirindole un aspecto esttico,
aejo, vetusto; por el contrario, el derecho romano debe ser visto desde una
perspectiva dinmica y actual, en su calidad de elemento vivo que se integra a
los modernos sistemas jurdicos que conforman la gran familia de derecho
denominado romanista. En esta perspectiva el estudio del derecho romano nos
conducir necesariamente al conocimiento y comprensin de nuestro
ordenamiento jurdico actual.
b) Su estudio asume una funcin educativa que impacta en el pensamiento jurdico,
puesto que no es suficiente conocer las leyes, sino que es necesario
introducirnos en la lgica del pensamiento y del razonamiento jurdico para
alcanzar niveles de capacitacin que permitan estudiar, interpretar, crear, aplicar
y ensear el derecho.
2

c) Constituye un medio idneo para obtener una cultura histrico-jurdica general.
3

1
Cfr. ARGUELLO, L. R., Manual de derecho romano, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 4 y ss.;
MARGADANT, G. F., El derecho privado romano, Ed. Esfinge, Mxico, 1983, p. 12.
2
Cfr. BIONDO, B., Istituzioni di diritto romano, Giuffr, Milano, 1956, p. 8.
3
Cfr. VOLTERRA, Istituzioni del diritto privato romano, La Sapienza editrice, Roma, 1988, p. 11.

419
d) Representa un presupuesto relevante para el estudio del derecho comparado y
puede transformarse a futuro en un instrumento necesario para el planteamiento
de leyes uniformes y armnicas en la comunidad Europea y en Latinoamrica
4
.

2. Enseanza del derecho romano

A. En Europa

En Europa continental, receptora del derecho romano a travs de las escuelas de los
Glosadores y Posglosadores, sola ensearse este derecho en dos cursos atendiendo a la
antigua divisin: historia externa e historia interna del derecho, surgiendo de tal manera los
cursos de Historia del Derecho Romano e Instituciones de Derecho Romano,
complementndose estos con materias opcionales como Exgesis de las Fuentes y Derecho
Comn.
Por cuanto hace al curso de Instituciones, este tiene prcticamente su origen en las
Escuelas de Derecho Romano.
Desde pocas remotas, los juristas romanos comprendieron que el acceso al
conocimiento del derecho deba basarse necesariamente en el estudio sistemtico del
ordenamiento jurdico, fueron los nicos del mundo antiguo que dedicaron parte de su
actividad a la enseanza del derecho y a la elaboracin de manuales claros, lineales,
sencillos y accesibles, a los que denominaron institutiones, en donde exponan de manera
elemental, breve y ordenada en torno a una divisin sistemtica, todas las instituciones que
integraban el derecho privado romano.

4
Sobre el proceso de unificacin o armonizacin del derecho vase Moncayo Rodrguez, S. y Jongitud
Zamora, J., Globalizacin y Derecho: tendencia actual del contrato en Coleccin Transformaciones
Jurdicas en el contexto de la globalizacin, Vol. II Contratos: tradicin y globalizacin, Universidad
Veracruzana-Arana Editores-CONACYT, Xalapa, 2007, p. 196 y ss.; Fernndez de Bujn, F., Retorno a
Roma en la elaboracin del futuro cdigo europeo de contratos en Studia et documenta historia et iuris,
Pontificia Universitas Lateranensis, Roma, 2000, p.247 y ss.; Schpani, S., El contrato en el sistema jurdico
latinoamericano en El contrato en el sistema jurdico latinoamericano, Bases para un cdigo
Latinoamericano tipo, Universidad Externado de Colombia, I, Bogot, 1998, p. 107 y ss.

420
Los juristas romanos a travs de las Instituciones hacan una exposicin elemental
del derecho privado y del proceso civil, de todos los manuales escritos por los juristas el
nico que ha llegado de manera directa hasta nosotros es el de Gayo, estudioso del derecho
que vivi en el siglo II d. C.
La obra de Gayo se divide en cuatro libros. En los siete primeros prrafos del libro
I estn expuestos los principios generales sobre las fuentes del derecho y despus todo el
material jurdico est ordenado en tres partes:
1. Ius quod personas pertinet, que se refiere al derecho de las personas y de la
familia, contenida en el libro I.
2. Ius quod ad res pertinet, que cubre por entero los libros II y III, desarrolla la
temtica relativa a los derechos reales, sucesiones y obligaciones.
3. Ius quod acciones pertinet, al que se dedica el libro IV y se refiere al proceso
privado.
Las Institutas de Gayo sirvieron de modelo a otros manuales. As Justiniano lo hizo
seguir de cerca cuando encomend a Triboniano, Tefilo y Doroteo elaborar sus
Instituciones, que seran utilizadas por los estudiantes del Imperio Oriental, siendo
publicado el 21 de noviembre de 533 d. C.
Sobre este modelo imperial fueron diseados los tratados sistemticos de derecho
privado romano en la edad media y tambin en la poca moderna, en stos se estudia y
ensea el derecho romano en las actuales facultades de derecho del mundo europeo.
Estos manuales tienen como argumento central el derecho privado y el proceso
civil, an cuando los juristas se ocupan tambin del derecho y del proceso criminal, su
inters primordial lo constituye el derecho privado. De manera que la relevancia privatista
del derecho romano en la antigedad, edad media y moderna ha sido determinante para
conferir un contenido de derecho privado a los modernos cursos de instituciones.
A manera de ejemplo citaremos el curso de istituzioni del diritto romano impartido
por el Prof. Mario Talamanca en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma
5
,

5
Tomado de Ordine degli studi e programme dei corsi della Facolt di Giurisprudenza, Universit degli
studi di Roma La Sapienza, Roma, 1992, p. 72.

421
cuyo programa comprende una exposicin del sistema privado romano de sus orgenes a
Justiniano en sus concretas articulaciones: derecho objetivo y subjetivo, sujetos, hechos y
negocios jurdicos, proceso, derechos reales, obligaciones, derecho de familia y sucesiones,
basndose su obra Istituzioni di diritto romano.
Por cuanto hace a la enseanza del curso Historia del Derecho Romano, podemos
observar que tiene como punto de partida el derecho pblico romano, es decir comprende el
estudio de las diferentes etapas del derecho romano, involucrando en este contexto tanto los
rganos polticos de las diferentes etapas constitucionales, as como la diversidad de
fuentes jurdicas, podra decirse que su contenido se traduce en el estudio del derecho
constitucional romano, sin embargo se han incorporado en el curso otros temas, que no
encuentran cabida en el de Instituciones y que se ajustan mejor en aqul, como las
referencias a jurisconsultos clsicos y su obra, clasificaciones del derecho, contenido de las
codificaciones, etc.
As tenemos como ejemplo el curso Storia del diritto romano del Prof. Salvatore
Tondo en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma
6
, en donde se analizan
los perfiles institucionales del sistema poltico romano, se estudia en particular el desarrollo
de los principales formas constitucionales de la fundacin de la ciudad a la muerte del
emperador Justiniano, as como la jurisprudencia y de dems fuentes. La compilacin
justinianea y las otras codificaciones. Todo ello con la finalidad de considerar la Historia
del derecho romano como una experiencia bsica de la cultura jurdica europea.
Recomienda para el curso los libros: S. Tondo, Profilo di storia constituzionale
romana, parte I; ID. Crisi della repubblica in Roma; ID. Aspeti del principato e
dellordenamiento in Roma.
Los cursos de Instituciones y de Historia del derecho romano, encuentran apoyo en
otra asignatura, que si bien es considerada fundamental en la carrera de derecho, puede ser
substituida por otros cursos, de acuerdo al programa preestablecido por el alumno. Este
curso se denomina Derecho Romano y su contenido es variable, generalmente se analizan,

6
Loc. cit., pp. 80-81.

422
a partir de las fuentes, algunas instituciones, como la propiedad
7
(Prof. Capogrossi
Colognesi) o personas
8
(Prof. Pierangelo Catalano).
Los cursos arriba mencionados encuentran un importante complemento en materias
opcionales como: exgesis de las fuentes, diritto bizantino, diritto dellantico oriente
mediterrneo, papirologa jurdica, epigrafa jurdica y derecho comn.
En las universidades espaolas de igual modo que en Italia, el estudio del derecho
romano es considerado de particular importancia y trascendencia, fundamento de los
diversos sistemas jurdicos europeos
9
. Se hace la distincin entre Derecho Romano Pblico
(organizacin poltica de Roma, rganos, fases del derecho romano, fuentes) y Derecho
Privado Romano (personas, familia, derechos reales, obligaciones, contratos y sucesiones),
considerndosele, una materia troncal y de suma importancia para la formacin de los
futuros juristas.
En la actualidad, se est discutiendo en las universidades europeas la situacin
crtica en la que puede encontrarse el estudio del derecho romano, en virtud de la
aplicacin del Espacio Europeo de Educacin Superior (EEES), que implica la reforma de
los Planes de estudio, en los se introduce, entre otras novedades, el sistema de crditos,
adjudicndose al derecho romano un nmero reducido de ellos, afectndose de este modo
los contenidos que deben contemplarse en los correspondientes programas de estudio.
El llamado Proceso de Bolonia, se origina con la reunin del 25 de mayo de 1998 en
la Sorbona, donde los Ministros de Educacin de Francia, Alemania, Italia y Reino Unido
firmaron una Declaracin, promoviendo la creacin y desarrollo de un Espacio Europeo
de Educacin Superior, considerndose ste como un primer paso para el establecimiento
de nuevas polticas para la enseanza superior en Europa. El 19 de junio de 1999 se celebra
una segunda Conferencia de la que nacer la Declaracin de Bolonia, con una mayor
participacin que la precedente reunin, la suscribieron 30 estados europeos, algunos de la

7
Ibdem pp. 58-59.
8
Ibdem p. 58.
9
Al respecto vase Domnguez Lpez, E. Primeras jornadas andaluzas de derecho romano en Revista de
estudios histrico-jurdicos [en lnea] 1999, N 21 (07 de febrero) p. 591-597. www.scielo.cl/scielo.php?scripl
=sci

423
Unin Europea y otros del Espacio Europeo de Libre Comercio, del este y centro de
Europa.
La Declaracin de Bolonia establece las bases para la construccin del Espacio
Europeo de Educacin Superior, cuya organizacin gira en torno a varios principios, tales
como calidad, movilidad, diversidad y competitividad, siendo sus principales objetivos:
Establecer un sistema de titulaciones
Establecer un sistema de crditos
Asegurar niveles de calidad
Promover el desarrollo curricular
Promover la movilidad de estudiantes y profesores
Incrementar las relaciones con instituciones y gobiernos de otras esferas
geogrficas
Incrementar el empleo en la Unin Europea
Atraer estudiantes y profesores de otras reas geogrficas
Se programan conferencias de seguimiento del proceso de Bolonia con el propsito
de revisar el estado de avance de los objetivos y la incorporacin de nuevas directrices para
darle continuidad al proceso. La primera conferencia de seguimiento se celebr en Praga en
mayo de 2001, se admitieron otros pases como integrantes del proceso, despus se realiza
en Berln en 2003 y posteriormente tiene lugar la conferencia en Bergen los das 19 y 20 de
mayo de 2005 con la participacin de 45 pases. En esta conferencia se destacaron los
avances y se plantearon como principales desafos tres aspectos, 1. Vinculacin educacin
superior - investigacin, incorporando el doctorado como elemento fundamental de dicha
conexin. 2. desarrollar la dimensin social de la educacin superior, mejorando las
condiciones de igualdad en el acceso y 3. Incrementar la proyeccin internacional de la
educacin europea con base en la movilidad de los estudiantes y profesores. Como
propsitos para el 2010 se plantean: el establecimiento de un Espacio Europeo de
Educacin Superior basado en los principios de calidad y transparencia, conservar el

424
patrimonio y la diversidad cultural y contribuir a la construccin de una sociedad basada en
el conocimiento
10
.
En esta perspectiva, la asignatura derecho romano no ha permanecido indiferente
frente a los cambios que el proceso Bolonia establece, y se han debido modificar algunos
aspectos de la enseanza de este derecho
11
. As tenemos, que como el sistema de crditos se
basa en el aprendizaje de los estudiantes a diferencia del sistema anterior que tomaba como
punto de partida la enseanza, el profesor debe abandonar la clase magistral en la que
asuma un rol protagnico y activo, utilizaba el pizarrn explicando de manera ordenada
los temas que conformaban el programa, en tanto que el alumno asuma una actitud ms
bien pasiva, tomando apuntes y ocasionalmente interrumpiendo al maestro con alguna
inquietud o duda. La evaluacin tambin era acorde al sistema tradicional, basndose
fundamentalmente en la presentacin de pruebas finales escritas u orales
12
.
Para la adaptacin del derecho romano al EEES, ser necesario incorporar en su
enseanza los siguientes aspectos:
Horas tericas
Horas prcticas
Seminarios
Trabajo individual autnomo
Trabajo colaborativo
Utilizacin de metodologas en el aula: control de lecturas, debates,
discusin, etc.
Tutoras
Elaboracin de Portafolios

10
http://www.bologna-bergen2005.no
11
ALBA FERR, Esther, La adaptacin del derecho romano al EEES en actas de las II Jornades
Internacionals dInnovacion Universitaria: El reto de la convergencia europea Universitat Europea de
Madrid, 21-23 de setembre de 2005. http://www.upf.edu/bolonya/bulletins/2006/gen2/arees.htm
12
GUERRERO LEBRN, Macarena, Experiencias desarrolladas en el mbito de la asignatura Derecho
Romano en actas de Jornadas de trabajo sobre experiencias piloto de implantacin del crdito europeo en
la Universidad Andaluza, Cdiz, 19 al 21 de septiembre de 2006.
http://www.uca.es/orgobierno/rector/jornadas/lista_temas.html

425
De la misma manera la evaluacin deber ser un proceso que tome en
consideracin todos estos elementos: exmenes, asistencia, participacin, tareas
individuales o colectivas, de tal suerte que se considere tanto la parte terica como la
prctica.
Los aspectos anteriores debern estar contemplados en el Programa o Gua del
docente, as como los objetivos y las competencias (transversales/genricas y especficas)
de la asignatura, las cuales estarn estrechamente relacionadas con la evaluacin, puesto
que constituyen lo que se desea que adquieran los estudiantes al cursar dicha asignatura.

B. En Mxico

En Mxico y en general en Latinoamrica- observamos que los cursos de
Instituciones e Historia del derecho romano son fusionados en un solo curso impartido
segn el caso en forma anual o en dos semestres o bien en un solo semestre; aqu la materia
es denominada genricamente Derecho Romano, pero Cul es el contenido de tal curso?,
Desaparece la distincin derecho pblico-derecho privado?
Los manuales de derecho romano en Mxico
13
por citar algunos autores como
Guillermo F. Margadant, El derecho privado romano; Sabino Ventura Silva, Derecho
romano; Gumersindo Padilla Sahagn, Derecho romano I; Marta Morineau Iduarte y
Romn Iglesias Gonzlez, Derecho romano, Socorro Moncayo Rodrguez, Manual de
derecho romano I, realizan una exposicin de las instituciones del derecho privado y el
proceso civil, haciendo un esfuerzo por introducir previamente a la temtica de personas,
familia, derechos reales, obligaciones, etc., una primera parte o primer captulo dedicado a
una reducida historia del derecho romano.
En Mxico tendemos a sintetizar en un solo curso, los contenidos que en Europa
encuentran cabida en dos o ms cursos con contenidos diversos y en cierta forma
autnomos.

13
MARGADANT, G. F., op. cit.; VENTURA SILVA, S., Derecho romano, Ed. Porra, Mxico, 1992;
PADILLA SAHAGUN, G., Derecho romano I, Mc Graw Hill, Mxico, 1998; MORINEAU IDUARTE, M. et
IGLESIAS GONZLEZ, R., Derecho Romano, Harla, Mxico, 1987.

426
A continuacin se har referencia a la enseanza del derecho romano en la
Universidad Veracruzana. Se parte de la elaboracin de un cuadro que sintetiza la presencia
del derecho romano en los diferentes planes de estudio implementados en el Estado de
Veracruz, para lo cual nos servimos de una valiossima obra escrita por dos prominentes
investigadoras de la Universidad Veracruzana: Mara del Pilar Espinosa Torres y Marta
Moreno Luce, Los planes de estudio de la Escuela y Facultad de Derecho de la
Universidad Veracruzana.
14

El Derecho Romano en los planes de estudios implementados en el Estado de
Veracruz.
Plan de
Estudios
Denominacin
de la Materia
Ao o Semestre
en que se Cursa
1843 (Plan General de
Estudios de la Repblica
Mexicana).
Elementos de Derecho
Romano.
No se especifica
1854 (Plan General de
Estudios Nacional).
Derecho Romano
Derecho Romano
Derecho Romano
Primer ao
Segundo ao
Tercer ao
1872 (Requisitos para
ejercer la profesin de
abogado).
Derecho Romano No se especifica
1875 (Primer Plan de
Estudios -sistemtico y
organizado- en el Estado).
Primer curso de Derecho
Romano.
Segundo curso de Derecho
Romano.
Primer ao

Segundo ao
1883 (Plan de Estudios).
Derecho Romano, antiguo,
patrio y civil vigente en el
Estado.
No se especifica

14
ESPINOSA TORRES, M. del P., et MORENO LUCE, M., Los planes de estudio de la Escuela y Facultad
de Derecho de la Universidad Veracruzana, Facultad de Derecho, Jalapa, 2001.

427
Plan de
Estudios
Denominacin
de la Materia
Ao o Semestre
en que se Cursa
1918 (Plan de Estudios de la
Escuela Libre de Derecho
de Xalapa).
Romano (parte de personas).
Primer ao
Escuela de Derecho del
Estado)
Romano.
Segundo curso de Derecho
Romano.
Primer ao

Segundo ao
1837 (Plan de Estudios) de
la Facultad de Derecho
del Estado
Derecho Romano Primer ao
1940 (Plan de Estudios) de
la Escuela de Derecho del
Estado.
Derecho Romano Primer
curso.
Derecho Romano Segundo
curso.
Primer ao

Segundo ao
Facultad de Derecho de la
Universidad Veracruzana).
curso.
curso.
Primer ao

Segundo ao
curso.
Primer ao
Primer semestre
curso.
Primer ao
curso.
Segundo ao

curso.
Segundo ao

428
Plan de
Estudios
Denominacin
de la Materia
Ao o Semestre
en que se Cursa
curso.
curso.
Primer ao

Segundo ao
Se sustituye por:
Historia del derecho I
Historia del derecho II

Primer semestre
Segundo semestre
Derecho Romano I
Derecho Romano II
Primer semestre
Segundo semestre

Podemos observar que desde el primer plan de estudios de la Escuela y
posteriormente Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana se contempl la
presencia del Derecho Romano, variando el nmero de cursos, as como la divisin de su
enseanza en cursos anuales o semestrales. nicamente el Plan de Estudios de 1973,
introduce, sustituyendo al Derecho Romano, dos cursos de Historia del derecho, dentro de
los cuales se reservaba una parte del programa de esta asignatura al estudio del Derecho
Romano, sin embargo, la amplitud del contenido programtico por un lado y su enseanza
en dos semestres por otro, contribuyeron a que el estudio de nuestra materia se viera
reducido a mnimas expresiones. Esto ocasion serios problemas en el aprendizaje y
rendimiento de los alumnos en el rea del Derecho Privado, lo que vena a confirmar la
relevancia del estudio del Derecho Romano y la necesidad de su presencia en el Plan de
Estudios de la Facultad de Derecho, reincorporndose esta asignatura con la reforma de
1980.
El contenido de la asignatura se distribuye en dos cursos semestrales: Derecho
Romano I, que comprende las fases constitucionales romanas, las fuentes del derecho,
desarrollo del derecho romano, conceptos generales, personas, familia y sucesiones;

429
Derecho Romano II, integrado por los derechos reales, obligaciones y proceso civil
romano.
Tenemos, pues, un modo propio de estudiar el derecho Romano, se considera, como
en Europa, til y formativo su estudio, esto sin duda, sin embargo, deben hacerse algunas
adaptaciones y esfuerzos; por ejemplo deben estudiarse esta disciplina sin acceso al latn,
que desapareci hace muchos aos de los planes de estudio de las escuelas preparatorias, lo
que nos coloca en franca desventaja frente a otros estudiosos que an conservan esta lengua
como parte de su cultura educativa y que les facilita una consulta directa a las fuentes, en
tanto nosotros debemos conformarnos con una buena traduccin.
Por otro lado en Facultades de Derecho como la nuestra, al faltar en la curricula un
curso de Historia del Derecho Mexicano, el Derecho Romano permanece aislado como un
antecedente histrico con poco vigor, al carecer de continuidad histrica, lo que no permite
comprender el porqu de la presencia de las instituciones en la legislacin civil, que se
presentan frente a nosotros como un conjunto de leyes que hubiesen aparecido de repente,
por la sola voluntad del legislador y no como el producto lgico de una evolucin histrico-
jurdica.
Cabe mencionar en este apartado que la Universidad Veracruzana, con la finalidad
de dar respuesta a las nuevas exigencias de la educacin superior, ha iniciado un proceso
de transformacin institucional con la implementacin del Modelo Educativo Integral y
Flexible (MEIF), el cual ha sido incorporado en la mayora de las dependencias que la
integran.
El objetivo general del MEIF, es ofrecer a los estudiantes una formacin integral y
armnica: intelectual, humana, social y profesional
15
.
La formacin integral pretende desarrollar de manera equilibrada y armnica
diversas dimensiones de la persona, que la conduzcan a formarse en lo intelectual, humano,
social y lo profesional; en esta perspectiva el nuevo modelo deber propiciar que los
estudiantes tiendan a desarrollar procesos educativos, informativos y formativos.

15
Beltrn Casanova, J., Bravo Reyes, L. Y. y otros, Nuevo modelo educativo para la Universidad
Veracruzana, U.V., Xalapa, 2000, p. 35.

430
Siendo el nuevo modelo de curricula flexible, permite al estudiante elegir, dentro de
ciertos rangos previamente establecidos por la institucin, el tiempo en el que cursar su
carrera, la regin, la facultad que frecuentar, y los contenidos que tomar en cada periodo
escolar, de acuerdo a sus intereses, tiempo aptitudes y expectativas, de manera que podr
construir su perfil de manera individual. Por tales motivos todos los contenidos curriculares
se organizan en torno a cuatro reas de formacin
16
, que son las siguientes:
rea de formacin bsica. En este rubro se consideran dos campos el
general y el de iniciacin a la disciplina.
rea de formacin disciplinaria.
rea de formacin Terminal.
rea de eleccin libre.
El MEIF, se sustenta en tres ejes integradores: terico, heurstico y axiolgico que
servirn para orientar los trabajos hacia la construccin de los nuevos currcula de la
Universidad Veracruzana. El eje terico se refiere a las formas de aproximacin al
conocimiento, el eje heurstico busca el desarrollo de habilidades procedimientos y
procesos que nos permiten de manera razonable solucionar un problema y el axiolgico
pretende que la educacin del estudiante se centre en los valores.
En este contexto la Facultad de Derecho de la propia universidad est realizando
trabajos para su incorporacin al MEIF, de acuerdo al proyecto que en prxima fecha ser
sometido a la consideracin de la Junta Acadmica para su estudio y aprobacin, la
asignatura de Derecho Romano permanece en el rea de formacin bsica en el rubro de
iniciacin a la disciplina, contemplndose dos cursos semestrales. Bsicamente los saberes
tericos no se modifican, sin embargo atendiendo a que este nuevo modelo educativo est
centrado en el aprendizaje y en las competencias, habr de trabajarse intensamente en el
nuevo programa de la materia, en donde deber atenderse los siguientes rubros:
Determinacin de la unidad de competencia o competencia general

16
Beltrn Casanova, J, El modelo educativo integral y flexible de la Universidad Veracruzana en Revista
de Investigacin Educativa 1, Instituto de Investigaciones en Educacin, Universidad Veracruzana, julio-
diciembre, 2005, http.www.uv.mx/cpue/num1/critica/completos/meif.htm (fecha de consulta 26-09-07). p. 2.

431
Establecer en concordancia con los saberes tericos, los saberes heursticos y
axiolgicos, de manera que puedan identificarse las competencias especficas.
Identificar las estrategias metodolgicas que debern aplicarse en los diversos
ordenes de saberes, tanto de aprendizaje (lnea del tiempo, ilustraciones, mapas
conceptuales, reportes de lectura, resmenes, bitcora, elaboracin de preguntas,
solucin de casos, lectura dirigida, sntesis e interpretacin de escritos, plenaria,
debates, seminarios, pelculas y videos, investigacin individual y colectiva,
carpeta de evidencias, uso de las nuevas tecnologas, etc.) como de enseanza
(Exposicin con apoyo tecnolgico, elaboracin de guas, preguntas
intercaladas, coordinar: debate, discusin, plenaria, etc., organizacin de grupos
colaborativos, modelaje, asignacin de tareas, uso de las nuevas tecnologas,
etc.).
Establecer criterios claros de evaluacin, que involucren las diferentes
evidencias de desempeo (exmenes parciales, tareas individuales y en equipo,
asistencia y participacin, ensayo, etc.) y los criterios de desempeo
(puntualidad, pertinencia, claridad, pulcritud congruencia. Suficiencia, etc.), as
como los porcentajes atribuidos a cada una de las evidencias.

Conclusin

Puede concluirse manifestando que es una preocupacin en todos los niveles,
internacional, nacional y local, el implementar un sistema de educacin superior de alta
competitividad y que la educacin se encuentre estrechamente vinculada al desarrollo
econmico y al bienestar social, en este orden de ideas, la asignatura de Derecho Romano
debe adecuarse a esta tendencia para dar respuesta a las nuevas necesidades y retos,
proponiendo un nuevo modelo de enseanza, que rompa con los viejos esquemas de
enseanza rgida, tradicional, unidisciplinaria e informativa, que se centre en el aprendizaje
del estudiante y cuya finalidad no sea la simple adquisicin de contenidos, sino que le

432
permita adquirir habilidades, destrezas y competencias que le confieran una formacin para
la vida.

Bibliografa

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Jornades Internacionals dInnovacion Universitaria: El reto de la convergencia europea
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studi di Roma La Sapienza, Roma, 1992.
http://www.bologna-bergen2005.no

434

HISTORIA 435 - 442

Evolucin de la Responsabilidad Civil
en el Derecho Mexicano

Ricardo Chavira Villagmez

Obligatio est iuris vinculum, quo
necessitate astringimur alicuius
solvendae rei, secundum nostrae
civitatis jura. (Justiniano, de obligat.)

Las obligaciones nacen ya de un contrato, ya de un delito. En el Derecho Clsico se
admiten cuatro fuentes: contrato y cuasi contrato, y delito y cuasi delito. Dos de ellas
reclaman la sancin del legislador, pues cualquier acto contrario al derecho, que perjudica a
los dems, obliga a su autor a una reparacin; as mismo, la voluntad libremente aceptada,
que compromete a una persona con otra, obliga a quien prometi a cumplir con lo
prometido (alterum non laedere, dice Ulpiano).

436
Las obligaciones, en su origen, fueron poco numerosas, en especial las originadas de
los contratos, pues las necesidades de aquellos rudos agricultores o guerreros eran poco
numerosas, ya que las acciones de comercio o de industria eran casi nulas. Roma ensancha
sus fronteras y las relaciones con otros pueblos crean otras necesidades. Las acciones
comerciales son sancionadas. Las leyes desarrollan los detalles de los contratos y aseguran
la represin de los actos ilcitos completando una buena lista de delitos.
El tiempo ensea a los juristas que se puede estar obligado sin que haya contrato ni
delito. As lo reconoce Gayo: Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut
proprio quodam iure ex variis causarum figuris (citado por el Digesto, L.1, pr., de oblig.),
y se limitan a describir las obligaciones segn las diferentes fuentes de donde nacen.
Cada vez ms el derecho clsico obliga al delincuente a reparar el perjuicio que
caus, como lo exige la equidad. La lex Aquilia cre ciertas represiones contra el dao
causado a esclavos, animales y cosas de una tercera persona. Los pretores aumentaron la
lista de delitos nuevos contra los cuales concedieron acciones.
La vctima reclama adems de la indemnizacin por el perjuicio que sufri, una
pena; pero como el Estado no es todava suficientemente poderoso, ni tiene la suficiente
organizacin para castigar los ataques al orden social, la vctima se encarga del castigo, con
una especie de venganza, que se considera legtima, y que adems cumple una funcin
social, ante la deficiencia del derecho penal. Los decenviros intervenan para que la
venganza fuera menos brbara, reemplazndola por una multa.
En la Edad Media el derecho penal pblico se desarrolla de manera extraordinaria.
El Estado se encarga de castigar los robos, los homicidios y las violencias.
Es importante comentar, aunque sea de manera breve, acerca de la influencia del
Derecho Romano en Espaa, pues nuestro sistema jurdico mexicano tiene sus races en el
Romano por medio de ella.
La colonizacin romana en la pennsula ibrica se inicia hacia el ao 218 antes de
nuestra era, con la expulsin de los cartagineses. Los visigodos, que actuaban como ejrcito
federado de Roma en la regin de los Pirineos, codificaron el derecho consuetudinario
visigodo en el Cdigo de Eurico y el derecho romano en el Breviario de Alarico, este

437
ltimo vigente para los hispanorromanos. En el siglo VI rigieron la Ley de Tudis y el
Cdigo de Leovigildio con elementos germanos y romanos. Un siglo ms tarde, reinando
Recesvinto, se promulg el Fuero Juzgo o Liber Judiciorum, que fue tomado como primer
cdigo nacional de Espaa. Fue derogado, pero Fernando III orden traducirlo a la lengua
vulgar y fue tomado como fuero municipal para las ciudades conquistadas como Crdoba y
Sevilla en el siglo XII. En las Siete Partidas, obra atribuida a Alfonso X el Sabio,
predomina el derecho justinianeo, el cannico o el feudal, con influencias del germnico
visigtico. Ante la dispersin de tantas normas de derecho real, fue necesario un
ordenamiento que se llam recopilacin, ya de carcter privado, ya de iniciativa de las
Cortes, por encargo del rey. La obra la culmin Bartolom de Atienza y fue llamada Nueva
Recopilacin, promulgada por Felipe II en 1567. Estas fueron bsicamente las leyes que
Espaa trajo al nuevo mundo, contenidas en La Novsima Recopilacin, que contena las
Leyes del Toro y las Ordenanzas de Alcal.
Pero tambin la Baja Edad Media nos dej una gran dispersin y multiplicidad de
ordenamientos y costumbres que sirvieron de base para la aplicacin del derecho. A fines
de esta Edad, la razn se alza como mediadora entre Dios y los hombres en sociedad,
quienes fueron reconocidos como ciudadanos. Cada uno de estos ciudadanos, por medio de
su razn poda conocer qu deba hacer y cmo hacerlo. Los derechos con los cuales haban
nacido deban ser reconocidos y protegidos por el poder pblico. La Francia surgida de la
Revolucin concret el ideario racionalista en la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Estos derechos deberan de ser cuidadosamente delimitados y plasmados en
cuerpos jurdicos: las leyes, dictadas por el pueblo o la nacin. Naceran las constituciones
y los cdigos con estas nuevas ideas.
En Mxico se recibieron estas ideas revolucionarias desde antes de que se declarara
independiente de Espaa. La burguesa novohispana haba bebido en las fuentes de los
postulados racionalistas del siglo de las luces y conoca muy de cerca el modelo de la
codificacin francesa. Inclusive, algunos haban asistido a la asamblea que elabor la
constitucin de Cdiz y estaban conscientes de su artculo 258, que a la letra rezaba: El

438
Cdigo Civil y Criminal y el de Comercio sern unos mismos para toda la Monarqua sin
perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrn hacer las cortes.
Las ideas racionalistas se haban infiltrado en todos los mbitos de la sociedad de la
Nueva Espaa. Sin embargo, por diversas circunstancias, ni el racionalismo, ni el
liberalismo pudieron desarrollarse antes de la independencia, pues hasta que sta se logr,
la soberana del rey se traslad a los futuros actores del Estado Mexicano, condicin
indispensable para lograr una codificacin propia.
Al consumarse la independencia, en 1821, todava no estaba claro qu clase de
Estado tendramos: monarqua constitucional, repblica federal o centralista; pero s estaba
claro que haba que codificar el derecho poltico y el de los particulares. Hubo intentos de
codificacin, pero fueron efmeros.
Al parecer fue la Constitucin de 1857 la que vino a delimitar definitivamente la
competencia del Estado y de los individuos, siempre dentro de los postulados del
liberalismo. Pero tambin fue esta constitucin la que hizo ms profunda la distancia entre
liberales y conservadores, dando nacimiento a la Guerra de Reforma. La va para el
liberalismo qued expedita con la Restauracin de la Repblica en 1867. Haba ya
condiciones para la obra codificadora.
La influencia francesa en los cdigos civil, penal, de comercio y de procedimientos
civiles y penales se refleja claramente. Sin embargo, no es extrao encontrar en la
exposicin de motivos de nuestros cuerpos legales mexicanos algunas citas de otros pases
europeos o de autores de avanzada.
No obstante, nunca se pretendi abolir en bloque la legislacin colonial, pues en lo
que se redactaban los nuevos cdigos, quedaba en vigor el orden jurdico de la Nueva
Espaa. Todos pugnaban por una codificacin, pero no haba acuerdo en el modelo a
seguir: los liberales se inclinaban por el Code Civil, en cambio los conservadores tenan
preferencia por la Novsima Recopilacin espaola de 1805. Las discusiones, sobre todo
ideolgicas se centraron ms en los temas de libertad testamentaria, liberacin de los
contratos, abrogacin de la proscripcin del mutuo usuario y el matrimonio y registro
civiles. Estas diferencias ideolgicas retrasaban la urgente tarea de sustituir los viejos

439
cuerpos legales por textos adecuados a la vida y circunstancia especfica del recin
independiente pueblo mexicano. Ambos partidos estaban de acuerdo en regular en un
cdigo la propiedad privada.
Aunque las comisiones legisladoras mexicanas tenan a la vista numerosos cdigos
que se haban promulgado en otras naciones, sin embargo, no pudieron prescindir de las
Instituciones inspiradas en la obra jurdica de Justiniano. Durante mucho tiempo hubo slo
dos derechos: el civil, que se encontraba en el Corpus iuris civilis y el cannico que se
encontraba en el Corpus iuris canonici. La evolucin del derecho civil se basa
principalmente en las Instituciones. En la segunda mitad del siglo XVII empiezan a
aparecer en Europa libros de Instituciones, referidos al derecho local. Mxico no fue la
excepcin, y empezaron a circular por todo el territorio versiones mexicanizadas de los
ms famosos textos espaoles. As se fue nacionalizando el derecho, con la incorporacin
del derecho dictado por el rey a las instituciones de la antigua Roma.
Por fin, la detonacin del proceso codificador tan largo tiempo esperado en el
Mxico independiente fue la expedicin del Cdigo Civil en 1870. Este marc la pauta del
modelo a seguir en todos los estados de la Federacin, con algunas excepciones. Este
cdigo marca tambin el inicio de la doctrina jurdica civil mexicana y el inicio de la
interpretacin jurdica.
Mxico ha tenido desde 1870 bsicamente los siguientes cdigos que se han
ocupado de la responsabilidad civil: 1.- El Cdigo Civil de 1870 para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California (1871 a 1872); 2.- El Cdigo Penal de 1871 (vigente de
1872 hasta 1929); 3.- El Cdigo Civil de 1928; y 4.- El Cdigo Penal de 1931.
Su contenido en relacin a la materia que nos ocupa es en resumen el siguiente:
I.- El Cdigo de 1870 se refiri slo al hecho ilcito proveniente de violar un
contrato, pues la declaracin unilateral de voluntad se reglament hasta 1873. Trata los
siguientes puntos: Idea y concepto de culpa, concepto de responsabilidad, obligacin de
indemnizar, convenios sobre responsabilidad, irresponsabilidad por el caso fortuito o fuerza
mayor, solucin a los riesgos, derechos de las vctimas, dao y perjuicio, derecho de
resolucin, saneamiento por eviccin, saneamiento por vicios ocultos, ejecucin forzada de

440
la obligacin y personas responsables. Sent los principios generales sobre la materia que
hasta la fecha se reproducen en los textos civiles y penales.
II.- El Cdigo Penal de 1871 dedic todo su Libro Segundo, en seis captulos, a la
materia de la responsabilidad civil, de la manera siguiente: Libro Segundo.
Responsabilidad civil en materia criminal.
Captulo I.- Extensin y requisitos de la responsabilidad civil.
Captulo II.- Computacin de la responsabilidad civil.
Captulo III.- Personas civilmente responsables.
Captulo IV.- Divisin de la responsabilidad civil entre los responsables.
Captulo V.- Modo de hacer efectiva la responsabilidad civil.
Captulo VI.- Extincin de la responsabilidad civil y de las acciones para
demandarla.
El Cdigo Penal de 1871 dice: El que causa a otro daos y perjuicios o le usurpa
alguna cosa, est obligado a reparar aquellos y a restituir sta, que es en lo que consiste la
responsabilidad civil.
Enseguida el Legislador explica el inters que hay de hacer cumplir esta obligacin
y luego se pregunta:
Pero deber tratarse esta materia en el Cdigo civil o en el penal? Esta fue la
primera cuestin que haba que resolver, y que se resolvi adoptando el segundo extremo,
de acuerdo con la Comisin de Cdigo Civil; por habernos parecido ms conveniente, que
en el Cdigo penal vayan unidas las reglas sobre responsabilidad criminal, con las de la
civil que casi siempre es una consecuencia de aquella: porque as sabrn con ms facilidad
los delincuentes todo aquello a que se exponen por sus delitos.
En estas palabras del legislador por qu una materia que es eminentemente civil, es
regulada en buena parte por la ley penal, sin perder su carcter de responsabilidad civil.
Adems de los puntos ya anotados, este Cdigo Penal de 1871 trata los siguientes
temas: concepto de delito, clasificacin de los delitos, tipos de culpas, responsabilidad civil
delictuosa, elementos de la responsabilidad civil delictuosa, casos en los que no hay

441
responsabilidad, responsabilidad por hechos propios, responsabilidad por hechos de otros,
responsabilidad por hechos de cosas, responsabilidad civil y criminal.
Con estos temas tratados tanto en lo civil, como en lo penal, se establece un sistema
legal completo sobre los hechos ilcitos.
III.- Cdigo Civil de 1928.- Por primera vez se reglamenta en la ley civil, la materia
de la declaracin unilateral de voluntad y as cobra mayor amplitud la fuente de
obligaciones del hecho ilcito. Ahora se puede hablar del hecho ilcito derivado de violar un
deber jurdico, en sentido estricto, un contrato y una declaracin unilateral de voluntad.
Antes no se poda, pues esta ltima no era conocida. Sin embargo, la reglamentacin de la
materia del hecho ilcito es todava muy deficiente; pero establece principios y bases
interesantes y amplias para el estudio de la responsabilidad civil. Si bien ya casi todo se
consagraba en el Cdigo de 1870, ahora se le da un poco ms de orden.
La responsabilidad civil proveniente de un hecho ilcito la regula este Cdigo de
1928 de la siguiente forma:
A) Responsabilidad por hecho ilcito propio, que se finca para cuatro tipos de
personas:
Persona capaz;
Persona incapaz;
Persona moral; y
Responsabilidad del Estado.
Pero la responsabilidad es subsidiaria, lo cual es injusto.
B) Responsabilidad por hecho ilcito de otra persona: de quien est bajo la patria
potestad; de quienes estn bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como
directores de escuela, talleres, etc.; operarios; personal al servicio de otro, etc.
C) Responsabilidad por hecho de una cosa de que se es poseedor, como animales,
edificios, mquinas, etc.
IV.- Cdigo Penal de 1931. Este Cdigo no dice en qu consiste la responsabilidad
civil proveniente de delito, sino que directamente habla (Art. 30) de la reparacin del dao
tanto material como moral y de la restitucin o pago de la cosa obtenida por el delito.

442
Estos Cdigos son los que rigen actualmente en Mxico, con las respectivas
modificaciones que los adecan a la realidad social actual.
La responsabilidad objetiva y subjetiva es un tema que merecera tratarlo de manera
especial con toda la problemtica especfica que incluye, tanto en la teora, como en el
procedimiento.

HISTORIA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA

HISTORIA 445 - 454


Carolina San Martn Mazzucconi
1

I. El Estado social como marco para el Derecho del Trabajo

En la consolidacin del Derecho del Trabajo espaol desempea un papel sumamente
significativo la articulacin constitucional de un modelo de relaciones laborales, lo que ocurre
definitivamente con la Constitucin Espaola de 1978, sin perjuicio de un primer intento en la
de 1931.
La importancia de la constitucionalizacin de este sector del ordenamiento jurdico
tiene un sentido fundamentalmente simblico, y radica en que de ella se deriva un implcito
reconocimiento de la relevancia de dicho sector. Como ha manifestado ALONSO OLEA,
aunque la existencia y autonoma [del Derecho del Trabajo] vienen dadas desde la base por la
trascendencia de la realidad jurdica regulada, con independencia de la Constitucin -trasunto
(...) del talante social de cada poca-, las proclamaciones constitucionales pueden decantar los

1
Doctora en Derecho, Prof. de Derecho del Trabajo Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

446
principios de la regulacin y convertir stos en grmenes para desarrollos ulteriores
2
. El
estudio de estos principios de regulacin plasmados en el texto constitucional es de suma
importancia en la evolucin del Derecho del Trabajo, ya que, al estar contenidos en la fuente
primera del ordenamiento jurdico, se constituyen en el fundamento de toda la normativa
infraconstitucional que se concibe como desarrollo deductivo y expansin coherente de
aqulla. A partir de la Constitucin no slo se impone una nueva normativa laboral, sino una
nueva lectura de la existente (...)
3
.
Con la promulgacin de la Constitucin Espaola de 27 de diciembre de 1978, el
Derecho del Trabajo se configura como un sistema de normas y principios que han de
desarrollarse en el contexto de un Estado social y democrtico de Derecho, orientado a la
consecucin de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (art. 1.1 CE). Con
este generoso punto de partida, nuestra Constitucin proyecta sus directrices sobre todas y
cada una de las instituciones del Derecho del Trabajo, si bien, como es sabido, su incidencia
destaca especialmente en materia de derechos laborales colectivos.
La proclamacin de Espaa como un Estado social y democrtico de Derecho
determina la instauracin de un nuevo sistema poltico, fruto de una operacin de
compromiso o transaccin entre el liberalismo y un cierto grado de socializacin
4
.
La configuracin del Estado como de Derecho supone la sujecin de los poderes
pblicos y de los ciudadanos en general a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico,
como viene a refrendar el art. 9.1 CE. Por su parte, la clusula de democraticidad implica el
reconocimiento del pluralismo poltico y, tal como indica el art. 9.2 CE, la participacin no
slo poltica sino tambin econmica, cultural y social, de los ciudadanos y de los grupos en
que se puedan integrar
5
.

2
ALONSO OLEA, M., Introduccin al Derecho del Trabajo, 5 ed., Civitas, Madrid, 1994, pp. 372 y s.
3
RODRGUEZ-PIERO, M., El trabajo en la Constitucin, AA.VV. Los trabajadores y la Constitucin (M.
Rodrguez-Piero, coord.), Cuadernos de Derecho del Trabajo, Madrid, 1980, p. 19. ALARCN CARACUEL,
M.R., seala que en definitiva, se pasa de un modelo autoritario a un modelo democrtico de relaciones
laborales (Veinte aos de ordenamiento laboral y de la Seguridad Social conforme a la Constitucin, AA.VV.
20 aos de Ordenamiento Constitucional, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 23).
4
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, p. 85.
5
MONTALVO CORREA, J., Relaciones laborales y Constitucin: anotaciones a una dcada, AA.VV.
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedrticos espaoles de Derecho del
Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, MTSS, Madrid, 1990, p. 297.

447
Pero es la calificacin del Estado como social la que incide ms directamente en el
mbito laboral, ya que supone un cambio de actitud por parte de los poderes pblicos hacia los
problemas de ndole social; y, dentro de estos, cmo no, los vinculados al trabajo. Se exige
ahora su participacin activa en orden a la promocin de las condiciones que en cada
momento sean necesarias para lograr y mantener una sociedad ms justa; tal como se avanza
ya en el Prembulo de la Constitucin, al proclamarse la intencin de conformar un orden
econmico y social justo. Segn esto, el carcter de Estado social no se limita a una mera
declaracin, sino que impone una tarea continuada de correccin de las situaciones de
inseguridad, desigualdad, injusticia, falta de protagonismo, etc., en que se encuentran
actualmente grandes sectores sociales. Este es el compromiso bsico resultante de la
Constitucin, el tratar de enfrentarse de forma activa con los problemas sociales
6
.
La clusula de Estado social se encuentra desarrollada en el art. 9.2 CE, que establece
que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los
obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Se habla, por tanto, de la
intervencin del Estado en la promocin de la libertad, la igualdad y la participacin de los
ciudadanos, tanto desde una perspectiva individual como colectiva; intervencin que persigue,
en sntesis, la conformacin de una comunidad ms justa. Y cada una de estas nociones tiene
su especial proyeccin en la relacin de trabajo, haciendo de la poltica laboral uno de los
instrumentos fundamentales para el logro de los objetivos del Estado social
7
.

II. El contenido laboral de la Constitucin: en especial sobre los Derechos fundamentales
y las libertades pblicas

6
RODRGUEZ-PIERO, M., El trabajo en la Constitucin, cit., p. 18.
7
REY GUANTER, S. (del), La aplicacin de los valores superiores de la Constitucin espaola en el Derecho
del Trabajo, R.L. 1988-I, p. 370: Puede afirmarse que, en general, el art. 1.1 [CE] ha constituido para el
Tribunal Constitucional un poderoso instrumento de interpretacin y aplicacin de la normativa constitucional
en el mbito jurdico-laboral, y ello tanto por lo que se refiere a la declaracin del Estado social como a los
valores superiores que ste propugna.

448
Es bien sabido que ciertos preceptos constitucionales tienen un contenido directa y
expresamente laboral. Sin embargo, muchos otros, sin estar especficamente dirigidos a la
regulacin de las relaciones de trabajo, inciden en ellas de algn modo, desvelndose su
vertiente laboral
8
. ALONSO OLEA fundamenta en el conjunto de estas clusulas la
existencia de un Derecho Constitucional del Trabajo
9
. Ser la estructura expositiva adoptada
por este autor la que nos sirva de referencia en nuestro anlisis del contenido laboral de la
Constitucin. As, distinguiremos, por un lado, los derechos cuya aplicacin al mbito del
trabajo es slo indirecta, dada su formulacin genrica por el constituyente, de aquellos otros
que poseen un contenido estricta o predominantemente laboral.
A su vez, los preceptos constitucionales de incidencia directa o indirectamente laboral
se encuentran agrupados segn el nivel de proteccin que la propia Constitucin garantiza a su
contenido. Siguiendo a MONTOYA MELGAR, pueden distinguirse tres grupos, a los cuales
se reconoce, respectivamente, una proteccin de grado mximo, medio o mnimo
10
. Fuera de
este esquema circunscrito estrictamente a la parte dogmtica de la Constitucin, se encuentran
otros preceptos que poseen igualmente un contenido laboral, pero a los que no alcanza dicho
triple nivel de tutela. Es el caso, por ejemplo, del art. 129, por el que bsicamente se
encomienda al legislador ordinario el establecimiento y promocin de formas de participacin
de los interesados en la Seguridad Social y de los trabajadores en las empresas; o del art.
131.2, que prev el asesoramiento y la colaboracin de las organizaciones profesionales en la
planificacin por el Gobierno de la actividad econmica general; o de los arts. 148 y 149, en
los que se opera la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, recayendo algunas de ellas en materia socio-laboral. Nuestro anlisis, sin
embargo, se centrar en las normas sustantivas, no estructurales, que forman el contenido del
Ttulo I de la Constitucin
11
.

8
ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo segn la Constitucin,
Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1981, p. 28; SUREZ GONZLEZ, F., El marco
constitucional de los derechos laborales, R.M.T.A.S. nm. 3, 1997, p. 77.
9
ALONSO OLEA, M., op. ult. cit., p. 29.
10
Ejercicio y garantas de los derechos fundamentales en materia laboral, R.P.S. nm. 121, 1979, pp. 320 y ss.
Interesa destacar la clarificadora valoracin crtica que el autor realiza acerca de la opcin del constituyente por
un criterio clasificatorio de los derechos segn el grado de su proteccin.
11
ALONSO OLEA, M., El sistema normativo del Estado y de las Comunidades Autnomas, Derecho del

449
La proteccin mxima se garantiza a los derechos fundamentales y libertades pblicas
que contempla la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I, y viene dada, en primer lugar, por la
exigencia constitucional de que su desarrollo sea llevado a cabo a travs de leyes orgnicas
(art. 81 CE). A ello debe sumarse la articulacin de tres mecanismos de tutela de estos
derechos -y del previsto en el art. 14 CE-: su invocabilidad ante los tribunales ordinarios
mediante un procedimiento preferente y sumario (art. 53.2 CE); el acceso al recurso de
inconstitucionalidad frente a las leyes que los desarrollen sin respetar su contenido esencial
(arts. 53.1, 161.1.a CE y arts. 31 y ss. LOTC); y el acceso al recurso de amparo ante el TC
(arts. 53.2, 161.1.b CE y arts. 41 y ss. LOTC).

A) La vertiente laboral de los derechos fundamentales y libertades pblicas de
formulacin genrica

Entre los preceptos constitucionales que gozan de esta garanta mxima, son muchos
los que pueden contemplarse desde una perspectiva laboral no obstante su formulacin
genrica. Tal cosa ocurre con el art. 16, regulador de la libertad ideolgica, religiosa y de
culto, cuya delimitacin presenta especialidades en el mbito de las empresas llamadas
ideolgicas o de tendencia
12
. Igualmente, el derecho al honor, a la intimidad personal y a la
propia imagen (art. 18.1), la libertad de expresin (art. 20.1.a), la libertad de
comunicacin (art. 20.1.d) y el derecho de reunin (art. 21), se revisten de una especfica
configuracin en el marco del contrato de trabajo, dentro del cual el poder de direccin y estos
derechos fundamentales se encuentran recprocamente limitados en su respectivo alcance. No
en vano se ha dicho que el contrato de trabajo es uno de los contratos privados ms

Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 15.
12
Sobre este tema, vanse: APARICIO TOVAR, J., Relacin de trabajo y libertad de pensamiento en las
empresas ideolgicas, AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores Bayn Chacn
y del Peso Calvo, Facultad de Derecho UCM, 1980; LVAREZ ALCOLEA, M., La discriminacin por
razones ideolgicas o polticas, II Jornadas Hispano-Luso-Brasileas de Derecho del Trabajo, MTSS, Madrid,
1985, espec. pp. 681 y ss.; BLAT GIMENO, F.R., Relaciones laborales en empresas ideolgicas, Madrid, 1986;
CALVO GALLEGO, F.J., Contrato de trabajo y libertad ideolgica, Madrid, 1995.

450
permeables a la influencia de los derechos fundamentales
13
. Y ha sido tarea del TC el
dirimir la frontera ltima del mbito protector de estos derechos en la relacin laboral, en una
ingente labor de incuestionable mrito, dada la casustica inherente a la materia
14
.
Por otra parte, debe subrayarse la incidencia que en el Derecho de Trabajo tienen los
arts. 24 y 25.1 CE. El primero, que establece el derecho a la tutela judicial efectiva
dispensada por el juez ordinario predeterminado por la ley, presenta una evidente vertiente
laboral en la existencia de un proceso y un orden jurisdiccional especficamente diseados
para el mbito social. En definitiva, se trata del fundamento constitucional del Derecho
Procesal Laboral. De la consagracin en el referido texto del derecho a la tutela judicial
efectiva se ha manifestado que constituye un punto de inflexin en la conformacin del
Derecho Procesal del Trabajo, dejando de ser sus instituciones "pura forma, esquema o
continente en el que tiene cabida el ejercicio eficaz de derechos sustanciales, para convertirse
(...) en importantes manifestaciones de un derecho tan sustantivo y consistente como es el
fundamental a la tutela judicial efectiva"
15
. Por otra parte, tambin la idea de Estado Social y
el principio de igualdad material del art. 9.2 CE contribuyen a fundamentar la existencia de un
Derecho Procesal del Trabajo que venga a dotar de real efectividad a las normas laborales
sustantivas
16
. El segundo precepto citado, que consagra el principio de tipicidad para la
sancin de delitos, faltas o infracciones administrativas, constituye la base del Derecho
sancionador y, dentro del mismo, del laboral.
En este repaso de los preceptos constitucionales que poseen una vertiente laboral,
merece especial mencin el art. 14, que, como es bien sabido, consagra el principio de
igualdad ante la ley, configurando como un derecho especfico lo que es igualmente un valor
superior del ordenamiento jurdico (art. 1.1 CE).

13
RODRGUEZ-PIERO, M., Principio de igualdad y Derecho del Trabajo, AA.VV. El principio de igualdad
en la Constitucin Espaola, Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1083.
14
Para un completo anlisis de la doctrina del TC en esta materia, vase: ORTZ LALLANA, C., Derechos
fundamentales y relacin laboral, R.M.T.A.S. nm. 13, 1998.
15
PREZ PREZ, M., "El Derecho del Trabajo en la dcada de los '90", R.L. nm. 2, 1994, p. 171.
16
RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER, M., Jurisdiccin de trabajo y sistema constitucional,
AA.VV. Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedrticos espaoles de
Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, MTSS, Madrid, 1990, p. 51.

451
La importancia de su incidencia para las relaciones laborales viene refrendada por
varios datos: en primer lugar, por la desigualdad material inherente a aqullas, y que
redimensiona el sentido del mencionado precepto constitucional. En efecto, la igualdad a
perseguir no es la formal entre trabajador y empresario, sino la material, tal como determina el
citado art. 9.2 CE al aludir a una igualdad real y efectiva
17
. Bajo la inspiracin de este valor
superior, el derecho a la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos tiene una lectura ms
profunda, que se traslada con especial fuerza al ordenamiento laboral
18
. Lectura sta sobre la
que el TC ha llamado la atencin, al sealar que el mandato contenido en el art. 9.2 CE
propugna una igualdad real que en el mbito de las relaciones laborales exige un mnimo de
desigualdad formal en beneficio del trabajador. Siendo esto as, es evidente que la igualdad
entre trabajador y empresario (...) no puede ser desconocida o quebrada por una presunta plena
efectividad del art. 14 de la CE, pues lo contrario equivaldra, paradjicamente, a fomentar
mediante el recurso a la igualdad formal, una acrecentada desigualdad material en perjuicio
del trabajador y en vulneracin del art. 9.2 de la Constitucin
19
.
Se consagra constitucionalmente, as, la funcin correctiva del valor igualdad -
material- sobre los efectos nocivos del valor libertad, como sntesis de una tensin entre
ambos valores que tiene su origen en la gnesis del Derecho del Trabajo. La relacin entre
ellos (...) es necesaria y antittica a la vez
20
.

17
En este sentido, vase AROZAMENA SIERRA, J., Principio de igualdad y derechos fundamentales,
AA.VV. El principio de igualdad en la Constitucin Espaola, Vol. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p.
426.
18
Sin que deba olvidarse, sin embargo, que el Derecho del Trabajo no slo no consigue eliminar la desigualdad
originaria entre trabajadores y empresarios, sino que, con los correctivos de detalle que se quieran, constituye
con propiedad su expresin normativa ms consciente (PALOMEQUE LPEZ, M.C., El derecho
constitucional de igualdad en las relaciones de trabajo, II Jornadas Hispano-Luso-Brasileas de Derecho del
Trabajo, MTSS, Madrid, 1985, p. 630). En igual sentido se expresa RODRGUEZ-PIERO, M., al declarar que
el Derecho del Trabajo es a la vez consagracin y crtica del principio de igualdad (Principio de igualdad...,
cit., p. 1072).
19
STC 3/1983, de 25 de enero, de la que REY GUANTER, S. (del) destaca su relevancia en orden al
establecimiento de las bases esenciales e imprescindibles para interpretar y aplicar adecuadamente el conjunto
de los derechos laborales constitucionales (La aplicacin de los valores..., cit., p. 372). Vase un comentario a
esta sentencia por ALONSO OLEA, M., Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social,
Tomo I, Civitas, Madrid, 1983, ref. 36.
20
ULL PONT, E., Principio de igualdad y respeto a las minoras, AA.VV. El principio de igualdad en la
Constitucin Espaola, Vol. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 616.

452
Un segundo dato que nos alerta sobre la relevancia del principio de igualdad en las
relaciones laborales es que la propia Constitucin reitera una de sus manifestaciones -la
prohibicin de discriminacin por razn de sexo- en su art. 35.1, incardinndola ya
especficamente en el mbito del contrato de trabajo. Finalmente, la promulgacin de la Ley
8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, supone la consolidacin de la
vertiente laboral de este derecho, al recoger expresamente el derecho de los trabajadores a no
ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por
la edad (...), raza, condicin social, ideas religiosas o polticas, afiliacin o no a un sindicato,
as como por razn de lengua, dentro del Estado espaol (art. 4.2.c ET -desarrollado con
alguna variante por el art. 17.1 ET-).
Ahora bien, el perfil concreto de este derecho de los trabajadores a la igualdad de trato
ha sido delimitado, cmo no, por el TC, quien ha matizado su alcance en funcin de la
existencia de una causa que justifique objetivamente un trato desigual. Nuevamente, el
fundamento de esta limitacin es la bsqueda de la igualdad real a costa del sacrificio de la
formal, siendo justamente la consagracin de la primera la que admite el recurso a regmenes
jurdicos diferenciados. Bsicamente, se trata de aplicar consecuencias iguales slo a
supuestos de hecho iguales
21
. En razn de esta ltima tendencia, merece ser trada a colacin
en este punto la doctrina de las acciones afirmativas o positivas a favor de grupos
considerados especialmente desprotegidos. La misma, que segn el Convenio nm. 111 de la
OIT comprende medidas especiales de proteccin y asistencia, tiene por objeto compensar
una tradicin de marginacin de dichos grupos
22
, y su manifestacin ms conocida se
encuentra en una Sentencia del TJCE, de 17 de octubre de 1995 (Sentencia Kalanke).

B) La libertad sindical

21
En sinttica expresin de MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit., p. 310. Pueden citarse, en
este sentido: SSTC 49/1982, de 14 de julio; 79/1983, de 5 de octubre; 34/1984, de 9 de marzo; 57/1990, de 29 de
marzo; entre otras muchas.
22
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit., p. 517. Sobre la discriminacin positiva, vase la
aportacin de SIERRA HERNIZ, E., Tratamientos preferenciales en el empleo: la accin positiva, (Tesis
Doctoral), Universidad Pblica de Navarra, Pamplona, 1998.

453
Ya entre los derechos fundamentales cuyo contenido es estricta o predominantemente
laboral, se alza, con singular trascendencia para el Derecho del Trabajo, el art. 28 CE. En su
virtud obtienen consagracin constitucional la libertad sindical y la huelga; dos instituciones
jurdico-laborales de tortuosa evolucin histrica
23
.
El contenido del derecho a la libre sindicacin es objeto de delimitacin en el propio
art. 28.1 CE -precepto que, aceptando las libertades sindicales, supone el primer y ms
importante paso para la aceptacin nada menos que a nivel constitucional del principio de
autonoma colectiva
24
-. En el mismo se determina que la libertad sindical comprende el
derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de los
sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o
afiliarse a las mismas.
Las diversas manifestaciones de la libertad sindical pueden clasificarse segn que su
titularidad sea individual o colectiva; es decir, segn que se trate de derechos ejercitables por
los trabajadores o por los sindicatos. En cuanto a la libertad sindical individual, sta tiene a su
vez una vertiente positiva -derecho a constituir un sindicato y a afiliarse a uno ya constituido-
y otra negativa, tambin prevista por el art. 28.1 CE in fine -derecho a no afiliarse y a des-
afiliarse-.

C) La huelga

El derecho de huelga constituye, de acuerdo con el TC, una de las manifestaciones del
contenido esencial de la libertad sindical. Sin embargo, el constituyente le dedica una mencin
especfica en apartado diferente (art. 28.2 CE), con la evidente intencin de despejar cualquier
duda respecto de su consagracin como derecho. En palabras de SAGARDOY
BENGOECHEA, nuestra Constitucin, frente a las situaciones anteriores de huelga-delito y

23
Seala MARTN VALVERDE, A., que el otorgamiento a estos dos derechos del nivel mximo de proteccin
probablemente no se haya debido a su consideracin como superiores respecto de otros derechos de contenido
laboral, sino "por una variacin de coste o dificultad de proteccin: puesto que se parta de una situacin en la
que no estaban reconocidos la introduccin de estos derechos en el ordenamiento haba de resultar ms difcil, y
ms necesitada, por tanto, del apoyo legal" ("La Constitucin como fuente del Derecho del Trabajo", R.E.D.T.
nm. 33, 1988, p. 64).
24
VIDA SORIA, J. y GALLEGO MORALES, A., Artculo 28..., cit., p. 287.

454
huelga-libertad (ya que el Decreto-Ley de 1975 formaliza tanto el derecho que lo difumina),
instaura la huelga-derecho
25
.
El derecho a la huelga se configura as como todo un smbolo de la nueva actitud de
los poderes pblicos hacia las relaciones laborales. Se asume la realidad del conflicto de
intereses inherente a aqullas, y se reconoce el derecho de los trabajadores a reivindicar
colectivamente los que les son propios. El derecho de huelga (...) es precisamente el
instrumento que el ordenamiento jurdico prev para igualar a nivel colectivo el poder de
decisin y de negociacin de las partes [de la relacin de trabajo]
26
.
Al ser el derecho a la huelga un derecho fundamental, la Constitucin exige que su
desarrollo se lleve a cabo por ley orgnica, sin ms condicionamiento que la garanta del
mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad. Su regulacin preconstitucional
consta en el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo. Pues bien,
como se sabe, ante la falta de tal ley orgnica, la citada STC 11/1981 realiz una lectura
constitucional del reseado Real Decreto-Ley que, modalizado por la misma, contina hoy
vigente en su regulacin de la huelga y el cierre patronal. En efecto, dicho pronunciamiento
seala que puede decirse que la regulacin legal del derecho de huelga en nuestro pas est
contenida en el mencionado Real Decreto-Ley, en cuanto no sea contrario a la Constitucin y
en tanto no se dicte una nueva regulacin por medio de Ley Orgnica.

25
Las relaciones laborales en la Constitucin Espaola, MTSS, Madrid, 1979, p. 53.
26
REY GUANTER, S. (del), La aplicacin de los valores..., cit., p. 386.
HISTORIA 455 - 462

Los Sentimientos de la Nacin. Su Influencia en las
Instituciones y el Derecho Mexicano Contemporneo

Cecilia Lazo de la Vega de Castro

Don Jos Mara Morelos concentr su talento poltico en uno de los documentos
ms elogiados a travs de los casi dos siglos de su existencia: los Sentimientos de la
Nacin.
Independientemente de las razones militares y polticas que llevaron a Morelos a
redactar los 23 puntos que conforman este documento, podemos decir que la relevancia de
los principios generales que aport (sin esa intencin original) al establecimiento y
desarrollo de las instituciones y la legislacin de nuestro pas tiene prioridad en la Historia
del Derecho Mexicano.
En un principio Morelos decidi compilar y escribir de manera sencilla las
demandas de la gente que durante toda su vida conoci a travs de otras personas y de sus
propias experiencias, pero termin redactando una especie de gua que dirigiera las

456
deliberaciones del Congreso convocado por l para la redaccin de la Primera Constitucin
del Mxico Independiente, que si bien nunca entro en vigor, sent un precedente muy firme
respecto de las instituciones que conformaran la etapa de transicin al Mxico
Independiente. Los Sentimientos de la Nacin dictaron las bases del constitucionalismo
mexicano.

Algunos de los ejes o bases en los que se fundan las principales reas del derecho
pblico y privado en Mxico se derivan de este documento. Revisemos:

Por lo que ve a los postulados 1, 5 y 11 se puede concluir que tienen que ver
directamente con la construccin de la independencia y soberana interna y externa de
nuestro pas e influy en el establecimiento de formas de gobierno definidas.

As, la Constitucin Poltica de 1917 (que cabe mencionar ha sido reformada en
innumerables ocasiones y podramos aventurarnos a expresar que no es la misma que
actualmente nos rige) establece en su Artculo 39:

La soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo
poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste. El
pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la
forma de su gobierno.

Ya en el ao de 1813 el Siervo de la Nacin haba inspirado el movimiento de
Independencia en la separacin poltica de la nacin espaola y cualquiera otra:

1. Que la Amrica es libre e independiente de Espaa y de toda otra
Nacin, Gobierno o Monarqua, y que as se sancione dando al mundo las
razones

Los Sentimientos de la Nacin. Su Influencia en las Instituciones y el Derecho Mexicano Contemporneo
457
Tambin el postulado quinto habla sobre la idea de la soberana interior de la nacin
la cual proviene de la voluntad del pueblo y sienta las bases de la democracia representativa
mexicana con la caracterstica de la igualdad.

5. Que la soberana dimana inmediatamente del pueblo, el que solo quiere
depositarla en el Supremo Congreso Nacional Americano, compuesto de
representantes de las provincias en igualdad de nmeros
El instinto visionario del Generalsimo Morelos, tuvo a bien anticipar los sntomas
del conflicto de la incipiente nacin independiente que vendra a ser Mxico algunos aos
despus, la constante lucha por el poder de liberales y conservadores, as como los
predecibles intentos de invasin por pases que vieron en Mxico una riqueza de
incalculable valor.
11. Que los Estados mudan costumbres y, por consiguiente, la Patria no
ser del todo libre y nuestra mientras no se reforme gobierno, abatiendo el
tirnico, sustituyendo el liberal, e igualmente echando fuera de nuestro suelo
al enemigo espaol, que tanto se ha declarado contra nuestra patria
Los artculos 40 y 41 de nuestra Carta Magna, rescatan de manera muy puntual la
idea de la reforma del gobierno nuestra organizacin poltica y definiendo la forma en que
la soberana se ejerce por el pueblo en una federacin.

Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica
representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos
en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una federacin
establecida segn los principios de esta ley fundamental
El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la Unin, en los
casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus
regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la

458
presente Constitucin Federal y las particulares de los Estados, las que en
ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del Pacto Federal

Ahora, si bien en el siglo XVIII, Montesquieu expuso la divisin de poderes para,
segn l mismo, evitar los abusos de poder, Morelos plasm las preocupaciones polticas
del pueblo mexicano de la poca respecto de este asunto en los postulados 6, 7 y 8 en
donde enuncia los 3 poderes y su divisin en rganos separados, la duracin de sus
funciones y la renovacin de los que ocupan los cargos, as como la justa retribucin
econmica de estas actividades, es decir que el pago debe estar acorde a las necesidades de
quien ejerza la funcin pblica pero al mismo tiempo no desmedido o desproporcionado.
6. Que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial estn divididos en los
cuerpos compatibles para ejercerlos
7. Que funcionarn cuatro aos los vocales, turnndose, salindose los ms
antiguos para que ocupen su lugar los nuevos electos
8. La dotacin de los vocales ser una congrua suficiente y no superflua, y
no pasar por ahora, de 8,000 pesos

En la actualidad estos son temas que se encuentran en la agenda de la reforma del
Estado. El debate sobre la duracin de los periodos de gobierno, en cuanto a la continuidad
de los proyectos y obras de beneficio social; la reeleccin inmediata de las autoridades
sobre todo respecto del Poder Legislativo, son los de los temas planteados por Morelos de
manera muy somera pero que son base para la reflexin. Veamos.

Los Sentimientos de la Nacin plantean el turno de los vocales, en virtud de la
renovacin a travs de elecciones, es decir no contempla la reeleccin inmediata, sin
embargo si se revisan las actividades polticas de la poca, stas estaban circunscritas a

459
ciertos grupos o clases sociales y prcticamente era inevitable la repeticin de personas en
los cargos pblicos. No obstante la lgica del 7 postulado es establecer que no debe existir
la reeleccin en Mxico.

En cuanto a la retribucin econmica de las autoridades en la actualidad, mucho se
ha comentado que est desproporcionada a la realidad social, pero al mismo tiempo tiene
argumentos a favor como la lucha contra la corrupcin, y para el caso, el postulado 8
sienta las bases de la necesidad de una congruencia entre la realidad social, econmica y
poltica del pueblo y el Estado y los ingresos que obtienen los funcionarios pblicos.

En materia econmica tendremos en cuenta las proposiciones 9, 10, y 22 que
plantean asuntos que, a pesar de los aos que nos separan de aquellos en los que vivi el
Siervo de la Nacin, estn ms vivos que nunca.
En nuestros das el empleo es una de las debilidades ms importantes del sistema
econmico mexicano, Morelos quiso proteger a la poblacin excluyendo de los empleos a
los peninsulares que en los hechos slo venan a la Nueva Espaa a saquear los tesoros y a
explotar las tierras y a los naturales de ellas para acrecentar su riqueza y poder poltico.
9. Que los empleos slo los americanos los obtengan
10. Que no se admitan extranjeros, si no son artesanos capaces de instruir
y libres de toda sospecha
Al da de hoy, miles de mexicanos emigran a nuestro vecino pas del norte en busca
de un empleo que no les ha sido asegurado por el Estado mexicano, y al contrario el propio
Estado ha permitido e incluso alentado una inversin extranjera que si bien emplea a un
reducido grupo de la poblacin mexicana no le ofrece seguridad social ni certeza laboral.
Por otro lado, al mbito fiscal y de la administracin tributaria tambin llegaron las
intenciones protectoras de este documento, pretendiendo regular los impuestos y hacer las

460
cargas ms equitativas, que sean susceptibles de ser pagadas por la poblacin y con la
finalidad de que todas las contribuciones lleguen a las arcas pblicas para sostener la guerra
que en aquellos aos se gestaba y pagar a los empleados pblicos su labor.
22. Que se quite la infinidad de tributos, pechos e imposiciones que nos
agobian y se seale a cada individuo un cinco por ciento de semillas y dems
efecto u otra carga igual, ligera, que no oprima tanto, como la Alcabala, el
Estanco, el Tributo y otros; pues con esta ligera contribucin y la buena
administracin de los bienes confiscados al enemigo, podr llevarse el peso
de la guerra y honorarios a los empleados
Mencin especial nos merece la valiosa aportacin del postulado 12 ya que nos
lleva a reflexiones sobre diversos mbitos:
Primero. Se nos transmite el concepto de superioridad de las normas. Esto tiene que
ver con la objetividad y la heteronoma de las mismas Que como la buena ley es superior
a todo hombre.
Segundo. Que las leyes deben regular las relaciones sociales desde su base
econmica, es decir acortar la brecha que aleja a unos gobernados de otros en razn de su
poder adquisitivo las (leyes) que dicte nuestro Congreso deben ser tales, que obliguen a
constancia y patriotismo, moderen la opulencia y la indigencia
Tercero. Se enarbola una de las luchas ms antiguas del hombre: el aumento
salarial. En Mxico en la actualidad existen diversas figuras jurdicas que tienen bajo su
responsabilidad el cuidado de este tema en particular (sindicatos, comisin nacional de
salarios mnimos, etc.) y de tal suerte se aumente el jornal del pobre
Cuarto. La finalidad ms noble de ste postulado la encontramos en el hecho de que
se pretenda por medio de la norma avanzar significativamente respecto de la educacin y
cultura del pueblo que mejore sus costumbres, alejando la ignorancia, la rapia y el
hurto. El Artculo 3 de nuestra Constitucin actual establece:

461
La educacin que imparta el Estado tender a desarrollar armnicamente
todas las facultades del ser humano y fomentar en l, a la vez, el amor a la
Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en
la justicia
a) Ser democrtico, considerando a la democracia no solamente como
una estructura jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de vida
fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del
pueblo;
b) Ser nacional, en cuanto sin hostilidades ni exclusivismos
atender a la comprensin de nuestros problemas, al aprovechamiento de
nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia poltica, al
aseguramiento de nuestra independencia econmica y a la continuidad y
acrecentamiento de nuestra cultura, y
c) Contribuir a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos
que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la
dignidad de la persona y la integridad de la familia, la conviccin del inters
general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los
ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando
los privilegios de razas, de religin, de grupos, de sexos o de individuos;

Finalmente, cabe sealar que la amplsima visin que se revela en este documento
de incalculable valor histrico, sobrevivi a numerosas hecatombes polticas y sociales; las
pocas de la Reforma y la Revolucin son de las ms relevantes y nos ayudan a distinguir
que la mayora de las demandas que determinaron el inicio de la Guerra de Independencia,
no fueron, y an ms, no han sido satisfechas por el estado mexicano.

Correo Electrnico
cecilialvc@hotmail.com

462

HISTORIA 463 - 476

Oliver Cromwell, Una Influencia Jurdica Poltica en el Constituyente de 1810

Manuel Guzmn Prez
1

1. HISTORIOGRAFIA EN TORNO A OLIVER CROMWELL

Hablar de Oliver Cromwell, es hablar de un hombre cuya ideologa y grandeza cambio
radicalmente la visin de toda una nacin como lo fue Inglaterra durante el siglo XVI, la
importancia de este personaje quedo oculta por ms de tres siglos y no fue hasta el siglo XIX,
cuando el historiador Ingles Thomas Carley, en su libro titulado Sobre los Hroes, ayudo a
mejorar la imagen de Cromwell, este hecho permiti tener una idea distinta de este gran poltico y
gobernante ingles.

Oliver Cromwell, fue descendiente de una modesta familia de terratenientes, educado en un
ambiente protestante puritano y hondamente anticatlico, nacido en Hutingdon, Inglaterra, el 25 de
abril de 1599, al cumplir los diecisis aos de edad, Cromwell, ingres a la Universidad de

1
Maestra en Derecho. Divisin de Estudios de Posgrado Facultad de Derecho y C. S. Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo

464
Cambridge, sin que se distinguiera en sus estudios, referirnos a Cromwell es referirnos a un proceso
de cambio muy importante llamado Revolucin Inglesa, que si bien se agudiza entre 1642 al 1649,
perodo de la Guerra Civil, su desarrollo final se ubica entre los aos 1688 al ao 1689 en la
llamada Revolucin Gloriosa.

Sin duda alguna la participacin y la aportacin que realiz Cromwell es de gran
importancia, por esa razn se considera adecuado conocer de manera muy generaliza ste
movimiento revolucionario que fue trascendental en la vida poltica, social, cultural y econmica de
la Inglaterra del siglo XVI.

Las causas de esta revolucin las podemos encontrar en los acontecimientos sociales,
econmicos, constitucionales y religiosos de todo un siglo o ms, sobre todo, en las cuestiones de
soberana del Estado Ingls, sustitucin de la dinasta inglesa de los Tudor por la Escocesa de los
Estuardo en 1603, disolucin del parlamento en 1629, y el puritanismo de la iglesia.

Cuando estall la guerra civil en 1642, Oliver Cromwell, reuni un regimiento de
caballera, para combatir a favor de la causa parlamentaria. Con este contingente logr un
gran prestigio como militar durante la primera fase de la guerra; cuando las infructuosas
negociaciones con el rey Carlos I dividieron a los vencedores, Cromwell opt por la faccin
del ejrcito, en contra de los intransigentes presbiterianos del Parlamento.

El enfrentamiento entre los parlamentarios ces cuando el Rey escap, se ali con
los escoceses y desencaden de nuevo la guerra civil en 1648, Cromwell reprimi una
rebelin en Gales y derrot a los escoceses en Preston (agosto de 1648). De nuevo se puso
de parte del ejercito en contra del parlamento, que intentaba reanudarlas negociaciones con
Carlos I. En el mes de diciembre, autoriz la expulsin de la oposicin del parlamento,
dejando slo a unos pocos miembros que estaban de acuerdo con la designacin de una
comisin que juzgara al Rey por traicin.

Manuel Guzmn Prez
465
La primera tarea de Cromwell durante la Repblica, que fue proclamada despus de la
ejecucin del rey Carlos I el 30 de enero de 1649, fue el sometimiento de Irlanda y Escocia.
Cromwell acept el instrumento de Gobierno en diciembre de 1653, una Constitucin escrita
estableca un Protectorado, que es una frmula mixta de gobierno con aspectos semimonrquicos y
con aspectos del parlamentarismo, y le nombraba Lord Protector (Seor Protector) de la Repblica
de Inglaterra, compartiendo poderes soberanos con un nuevo Consejo de Estado integrado por 21
miembros.
2

Sus principales objetivos eran lograr un gobierno estable y tolerante para todas las sectas
puritanas. Se enfrent con los parlamentos del protectorado, que trataban de alterar los principios de
la Constitucin. El severo control puritano que ejerci Cromwell sobre el pueblo se reflej en las
medidas que prohiban, las fiestas populares, el teatro, las tabernas, los juegos y deportes pblicos y
los vestidos lujosos; La imagen del puritano recto, honorable y austero que lo envolva, impidi a
Oliver Cromwell, aunque al parecer la deseaba, aceptar la corona ofrecida por un parlamento
sumiso, no elegido sino designado por l ya que si bien fue cierto que Cromwell se neg a ceir sus
sienes con la corona, tambin fue cierto que acept el ttulo de protector y padre de la Patria

La enrgica poltica exterior de Cromwell y los xitos del ejrcito y la armada otorgaron a
Inglaterra un gran prestigio en el extranjero. Durante su mandato reorganiz la hacienda pblica,
fomento la liberalizacin del comercio a fin de asegurar la prosperidad de la burguesa mercantil,
promulgo el Acta de Navegacin en el ao de 1651, a travs del cual impuso a los pases bajos la
supremaca martima inglesa, derrot a las provincias unidas en el ao de 1654, arrebat Jamaica a
Espaa en 1655, persigui a los catlicos y sito a Inglaterra a la cabeza de los pases europeos.

Oliver Cromwell muri el 3 de septiembre de 1658, fue enterrado en la abada de
Westminster. Su hijo, Richard Cromwell, a quien nombr su sucesor, fue incapaz de mantener el
poder, lo que origin que la Repblica se viera inmersa en un perodo de caos, que acabo con la
restauracin de la monarqua en la persona de Carlos II, por parte del parlamento en el ao de 1660.

2
Hirst, Derek (1990). "The Lord Protector, 1653-8", en Morrill, John (ed.), Oliver Cromwell and the
English Revolution (Longman), ISBN 0582016754

466
Monarca quien a pesar de su prudencia, no dud en ordenar la exhumacin del cadver del
hombre que haba firmado la sentencia de muerte de su padre Carlos I, lo exhumo para cortarle la
cabeza y exponerla en la torre de Londres, para mostrar su poder.

No fue hasta el siglo XIX, cuando el historiador Thomas Carlyle, ayudo a mejorar la
imagen de Oliver Cromwell, gracias a su libro Sobre los hroes. Trotsky a su vez deca hace
muchos aos, Si hay que comparar a Lenin con alguien, no es a Bonaparte, ni mucho menos a
Mussolini, es a Cromwell y a Robespierre, hay derecho suficiente para ver en Lenin, al Cromwell
proletariado del siglo XX. Esta definicin ser la apologa ms alta del Cromwell pequeo burgus
del Siglo XVI, gran revolucionario que supo defender sin detenerse ante nada los intereses de la
nueva sociedad burguesa contra la antigua sociedad aristocrtica.

Sin embargo aunque este hecho fue suscitado en el siglo XVI y finales del siglo XVII, no
puede dejar de sorprendernos ciertos rasgos de asombrosa semejanza de estos periodos con los
suscitados en el siglo XIX en nuestro pas y as se podran enumerar diferentes formas polticas de
pensar que han perdurado en la mente de una sociedad burguesa liberal, logrando con ello sembrar
las bases polticas para que poco despus se desarrollara la llamada Revolucin Industrial.

Sin duda fue un hombre que defendi los derechos del Ciudadano por encima de los
inters del mismo rey, fue un hombre cuyo pensamiento poltico ideolgico transformo el
modelo tradicionalmente monrquico que rega e imperaba en Europa, y que siglos despus
impacto en el continente americano, siendo el nico gobernante Ingles que consigui
instituir y hacer de Inglaterra una Repblica, matizando sus ideales en la Constitucin que
proclamo en el ao de 1653, ideales que siguen perpetuadas en el sistema monrquico
parlamentario Ingles que rige a ese pas hasta nuestros das.

2. FORMACIN INTELECTUAL DEL MOVIMIENTO INSURGENTE DE 1810

La grandeza de las ideas jurdicas, polticas y sociales de este gobernante ingls desde luego
que influy en el pensamiento de los iniciadores e idelogos de la guerra de independencia en
Mxico en el ao de 1810.

Manuel Guzmn Prez
467
Durante el movimiento Insurgente llevado a cabo en nuestro pas durante el siglo XIX, la
influencia de este gran pensador ingles se vio reflejada en la personalidad del padre Miguel Hidalgo
y Costilla, Ignacio Lpez Rayn incluso en el Generalsimo Jos Mara Morelos y Pavn,
personalidades que siguen siendo hasta nuestros das motivo de reflexin y de polmica, porque la
aparicin de nuevos hallazgos documentales y la renovacin en los estudios histricos, han
permitido ofrecer una imagen distinta sobre su vida revolucionaria y los alcances del movimiento
que iniciaron.

Los derechos de los hombres representaron uno de los ejes de la lucha independentista
acaudillada por aquel cura ilustrado. Este inters se explica, sobre todo, por su formacin
eclesistica y por la tremenda influencia que ejerci el derecho natural y de gentes o iusnaturalismo
en todo el mundo hispnico.

Hubo, sin embargo, otros escritos cuyos contenidos ideolgicos se introdujeron en Nueva
Espaa por distintas vas y calaron fuertemente en la conciencia de las gentes literatas de la poca.
Nos referimos a las Declaraciones de Derechos del Hombre, tanto de las trece colonias de
Norteamrica como las producidas en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano por polticos e idelogos de la Revolucin francesa.

Su impacto fue tal, que en algunas Ciudades Americanas llegaron a ser editadas, como fue
el caso de Antonio Nario en nueva granada, quien hizo varias tiradas clandestinas de la
Declaracin de los Derechos del Hombre en 1784, y que por ese motivo fue procesado por las
autoridades.

El obispado de Michoacn en la nueva Espaa no fue la excepcin en cuanto a la difusin
de este tipo de documentos. Diversos manuscritos que se han localizado en los archivos revelan, de
entrada, la penetracin de las ideas polticas norteamericanas y francesas en el mbito intelectual de
nuestro pas en el siglo XIX y sugiere, igualmente, que los principios filosficos emanados de
aquellos textos, ocuparon la atencin de algunos personajes ilustrados del momento, atentos a la
participacin de nuevas ideas.

468
La influencia fundamental, algunos autores sostienen fue la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano promulgados en Francia en 1789, porque junto con la Declaracin de
Derechos de Virginia, representa el inicio propiamente dicho de la era de los Derechos Humanos.

Como es sabido, estos principios, muchos de ellos con la misma vigencia de hace dos
siglos, marcaron un precedente fundamental en la independencia de la mayor parte de los pases de
Hispanoamrica, sin embargo se considera que dejan de lado la influencia directa de Oliver
Cromwell, de la declaracin de los derechos del hombre promulgados en la Constitucin que ste
mismo pensador redacto en el ao de 1653, durante la Revolucin Inglesa del siglo XVI.

Bajo estas influencias, incluyendo la de Cromwell, el cura Hidalgo asumi su compromiso
con la historia. Desde que dio inicio la insurreccin, recurri a un principio que durante muchos
aos haba sido la fuente de la autoridad del estado espaol autoritario: el del Consentimiento y la
Voluntad. En l se apoyar para legitimar todos sus actos frente al gobierno virreinal que quiere
derribar. Esta creencia de que slo el consentimiento y la voluntad constituyen la fuente de la
autoridad legtima y fundan la obligacin de los miembros de la sociedad con respecto al poder, era
comn a todos los tericos de la escuela del derecho natural, de Grocio a Rousseau, pasando por
Hobbes, Pufendorf, y Looke.

Aunque no hay evidencia de que Hidalgo hubiese ledo directamente a estos autores, es
indudable que lleg a tener conocimiento de estas teoras por diversas vas.

La proclamacin era un acto popular en el que todos los concurrentes depositaban en un
solo individuo, su voluntad para obrar. Pero en las circunstancias en que se dio, constitua un
acontecimiento completamente nuevo sin ningn antecedente en la historia de la Nueva Espaa. Al
proclamar al cura Miguel Hidalgo Capitn General en la villa de Celaya, hacan legitimar su
autoridad y lo ponan en igualdad militar con el Virrey de la Nueva Espaa. A partir de ese
momento Hidalgo pas a ser el Protector de los derechos de los americanos, que durante 300 aos
haban sido violados por el espaol peninsular. As lo manifest en una carta que escribi en las
cercanas de Guanajuato, dirigida al intendente Juan Antonio de Riao:

Manuel Guzmn Prez
469
El numeroso ejercito que comando me eligi por capitn general y Protector de la Nacin
en los campos de Celaya. La misma ciudad a presencia de cincuenta mil hombres ratific
esta eleccin, que han hecho todos los lugares por donde he pasado. Lo que dar a conocer
a vuestra seora que estoy legtimamente autorizado por mi nacin para los proyectos
benficos que me han parecido necesarios a su favor.
3

Fue pues en su carcter de Protector Nacional como Hidalgo orden publicar en
Valladolid, hace 196 aos, el primer bando de abolicin de la esclavitud que en esta
ocasin se pblico de manera facsimilar, acompandolo de varias notas explicativas
escritas por el prolfico historiador de la Piedad, licenciado Jos Antonio Martnez lvarez.

De Hidalgo parten, casi simultneamente, las instrucciones a que deberan sujetarse sus
ms cercanos colaboradores como Ignacio Lpez Rayn, Jos Mara Morelos y Pavn, quienes
reconocan el carcter de Jefe de la Nacin, Libertador de ella, Protector de la Religin Catlica y
de los Derechos de estos reinos, al excelentsimo Seor don Miguel Hidalgo y Costilla.

En el ltimo cuarto del siglo XVIII nacieron los hombres que habran de conformar el
ncleo del primer gobierno nacional de Mxico, mejor conocido como Junta de Zitcuaro, entre
ellos estaban un guanajuatense, Jos Mara Liceaga, dos michoacanos Jos Sixtos Verduzco e
Ignacio Lpez Rayn, individuos que dieron legitimidad jurdica a ese incipiente gobierno; pero lo
que a este trabajo de investigacin compete es conocer quin fue Ignacio Lpez Rayn?, cul fue
su formacin intelectual? y como pensador, jurista y poltico cul fue su aportacin al movimiento

3
(Carta de Hidalgo al intendente Riao, Hacienda de Burras, 28 de septiembre de 1810, en Hernndez y
Dvalos, Juan E., Coleccin de Documentos para la Historia de la Guerra de Independencia de Mxico de
1808 a 1821(Edicin facsimilar de 1877-1822), Comisin Nacional para las celebraciones del 175
Aniversario de la Independencia Nacional y 75 Aniversario de la Revolucin Mexicana, 1985, T. II, No 53,
pp.116-117(En adelante: H y D, Coleccin, tomo nmero y pginas).

470
de independencia de 1810?, aportaciones que lo hicieron un personaje bsico para comprender y
entender el proceso que sigui la revolucin de independencia.

Ignacio Lpez Rayn, naci en el antiguo asiento de minas de Tlalpujahua, conocido en ese
entonces como departamento de Michoacn, en el ao de 1773; y fue el primognito de cinco hijos
que tuvieron don Andrs Lpez Rayn, y doa Rafaela Lpez Aguado, vecinos medianamente
acomodados en dicho mineral. Desde muy chico mostr grande inclinacin al estudio y sus padres
supieron aprovecharla, cultivando su razn con los mejores principios religiosos y morales, con los
conocimientos propios de la primera educacin, recibi la enseanza elemental en el colegio de
primeras letras que exista en su pueblo natal, y ms tarde fue enviado a la Ciudad de Valladolid,
para realizar sus estudios preparatorios que hizo en el Colegio de Valladolid hasta concluir el curso
de filosofa.

Con el apoyo econmico de su padre, en el ao de 1786 el joven Ignacio Lpez Rayn,
ingres en el Colegio de San Nicols, lugar en el que proseguira sus estudios elementales de
gramtica y retrica, posteriormente paso al seminario Tridentino donde curs la gramtica.

Los conocimientos adquiridos en el seminario y el inters creciente de Rayn por
continuar su preparacin, hicieron que al terminar el curso de filosofa encaminara sus
pasos a la ciudad de Mxico para optar el grado de bachiller. As, en 1793 y con apenas
veinte aos de edad, Rayn obtuvo el ttulo de bachiller en artes por la Universidad
Pontificia, y dado que no era afecto al sacerdocio como lo fueron muchos de la poca, y
como en Valladolid fracaso el proyecto de crear estudios de jurisprudencia para los jvenes
michoacanos, por la falta de fondos y por el desdn con que fue visto el Colegio de
Comendadores por parte de las autoridades y de los frailes de la Merced, el novel estudiante
opt por ingresar al Colegio de san Ildefonso de Mxico, donde concluyo su carrera, hizo
sus prcticas y se recibi de abogado en el ao de 1796; concluyendo as una carrera en la
que mereci las mejores distinciones, ya que existen en el archivo de este colegio los libros
de asientos o calificaciones de carrera de sus antiguos alumnos y en ellos se registran las
ms honrosas con respecto a Rayn.
4

4
Eulogio Inguanzo E., Don Ignacio Lpez Rayn, Apuntes Bibliogrficos, Mxico, D. F., 1943.

Manuel Guzmn Prez
471
Por ese tiempo y recin casado Rayn, habiendo tenido una formacin intelectual avanzada
para la poca y habiendo ledo obras de don Juan Jacobo Rousseau y Voltaire entre muchas otras
obras, por la formacin acadmica que tuvo es donde consideramos tuvo no solo el conocimiento
sino el acercamiento a las ideas polticas no solo de estos pensadores sino del poltico y gobernante
ingles Oliver Cromwell, teniendo como referencia la revolucin inglesa del siglo XVI, aunque
muchos autores sostienen que fueron principalmente la revolucin norteamericana y francesa; sin
embargo toda esta influencia despert en su fecunda mentalidad y en su corazn liberal. Siempre
dispuesto al bien colectivo, la idea de que su pueblo llegase a sacudir las cadenas injustas de la
esclavitud.

Tena ya en el pensamiento la idea de que se poda lograr la independencia de Espaa, y
acabar con la explotacin, con los privilegios y todas las anomalas sociales que se suscitaban en
perjuicio y malestar de los naturales de este pas; pero quizs Rayn con su ilustracin pens que se
poda lograr llevando a cabo medios serenos pacficos que evitarn los peligros e inconvenientes de
un levantamiento armado, y debido a estas ideas se adentraban patriticamente en su cerebro,
cuando tuvo conocimiento que parte del ejercito insurgente se encontraba en Maravato,
precisamente cuando Hidalgo se diriga a Mxico procedente de Valladolid, se puso a las rdenes
del jefe independiente don Antonio Fernndez, proponindole un plan revolucionario y poltico que
tenda a dar forma al pensamiento del Caudillo de Dolores y a evitar, en lo posible, los desordenes
consiguientes en las grandes masas que formaban por entonces el Ejercito Insurgente.

Fernndez dio inmediata cuenta a don Miguel Hidalgo del plan a que se refiri Rayn y este
caudillo lo acepto desde luego, ordenando a Fernndez ahora que se pusiera a las ordenes de Rayn,
a quien escribi al mismo tiempo una extensa y significativa carta, recomendndole que continuase
con los proyectos y las operaciones que haba emprendido conforme se indicaba en el mismo plan.

Cuando Hidalgo tuvo en su presencia al nuevo insurgente, despus de escuchar su
interesante conversacin, en la que este hizo una exposicin muy clara y detallada de sus planes de
lucha, manifestando con mayor franqueza los motivos de su actitud, comprendi inmediatamente el
Caudillo de Dolores que su interlocutor era un elemento valiossimo para la noble y redentora causa
que haba iniciado. Supo apreciar en Rayn sus altas cualidades, entre las ms destacadas su vasta

472
inteligencia como una promesa, como una esperanza para el futuro tan incierto que habra de
prepararles el destino en una aventura tan difcil y peligrosa.

Por estas razones rayn pas en el acto a fungir como Secretario del Generalsimo, ms
tarde con la muerte de estos caudillos y lderes del movimiento, el mando recay de inmediato en
Ignacio Lpez Rayn, de acuerdo a las instrucciones que haba dictado Hidalgo, poco antes de su
partida al norte, al conocerse el fusilamiento de los caudillos, el ejercito de Lpez Rayn se repleg
a Saltillo con la intencin de reforzarse para intentar una retirada al centro del pas.

El retroceso de Ignacio Lpez Rayn, desde Saltillo hasta su llegada a Zitcuaro, est
considerado en los anales de la historia militar como una de las epopeyas ms brillantes de la causa
insurgente a lo largo de la guerra de independencia, sobre todo si se consideran las circunstancias en
que se realiz.

La visin de Rayn, respecto a la conduccin de la guerra se puso de manifiesto desde el
principio de su intervencin antes de las hostilidades, cuando propuso un plan, el cual se reduca a
que se instalar una junta representativa de Fernando VII; se evitara el saqueo y cesara la
persecucin contra los europeos o americano, a excepcin de aquellos que se opusieran al sistema,
sobre el cual elabor adems del reglamento respectivo.

Los trabajos legislativos y administrativos de la junta se iniciaron de inmediato. En
septiembre de 1811, Ignacio Lpez rayn, comunicaba a Morelos la necesidad de utilizar el nombre
de Fernando VII como arma de lucha, aunque esta idea ha venido a demeritar la labor extraordinaria
que realizo este gran pensador; Sin lugar a dudas la aportacin de carcter legislativo ms
importante del Lic. Ignacio Lpez Rayn, fueron los famosos Elementos de Nuestra Constitucin,
basado en la tradicin jurdica hispana, con la lectura de algunos decretos constitucionales de los
Estados Unidos, Francia e Inglaterra, con la influencia recibida de los jusnaturalistas, con el
conocimiento que tenia de la legislacin espaola y con su propia visin de lo que para l
representaba un gobierno permanente, justo y equitativo, formulo este proyecto, mismo que
remiti a Morelos el 30 de abril de 1812.

Manuel Guzmn Prez
473
Es probable que los Elementos de Nuestra Constitucin se hayan redactado por Rayn,
en el inter de Tlalchapa a Sultepec, pues ya a mediados del mes de marzo de aquel ao, el doctor
Cos informaba de un manifiesto que la Junta Gubernativa ya tena establecidos los fundamentos de
la Constitucin, pero que como el mismo Rayn, lo indicaba, el proyecto tena un carcter
provisional y pensaba publicarlo cuando comenzara a funcionar la nueva imprenta.
5

En este documento se sintetizan todas las ideas del Lic. Ignacio Lpez Rayn, respecto a la
independencia nacional. Se observa una intolerancia religiosa se entiende que con la remota idea de
utilizar la fe catlica como elemento de unidad nacional. Se puede ver la proclamacin de la libertad
de la Amrica respecto de cualquier otra nacin, pero bajo la soberana de Fernando VII. Adems,
est presente la mecnica de la renovacin de los poderes as como su divisin y mutua
dependencia.

En lo que se refera al Protector Nacional manifest que se haca necesario nombrar uno
en cada obispado para que la justicia estuviera plenamente asistida. Agrego adems otras
consideraciones de menor importancia en lo que se refera a la eleccin y tiempo de ejercicio de
funcionarios pblicos.
6

Morelos presion a Rayn para que realizara a mayor brevedad posible las correcciones a la
Constitucin, como le llamaba l. Advirtindole que el tiempo transcurra y los asuntos requeran
resolucin de acuerdo a lo que seala el documento.

3. ANLISIS DEL PRIMER PROYECTO CONSTITUCIONAL DE NACIONAL.

Uno de los principales objetivos que se fij el licenciado Ignacio Lpez Rayn como
Presidente de la Suprema Junta Nacional Americana, fue dotar al gobierno insurgente de un estatuto

4 Carlos Herrejn Peredo, la Independencia segn Ignacio Lpez Rayn, Ignacio Rayn Hijo y otros,
consejo Nacional del Fomento educativo, 1985
6
AHMCR. Autos Testamentarios. Leg. 45, ao 1789, Ramn Alonso Prez Escutia, Ignacio Lpez
rayn. Militar y Poltico de la insurgencia (Col. Personajes Michoacanos Ilustres No. 3), Morelia,
Gobierno de Michoacn, 1985, p. 3

474
jurdico por medio del cual se rigiera constitucionalmente el pas, es decir, los Elementos de
Nuestra Constitucin.

Los elementos que se contenan en ese proyecto de Constitucin, mxima obra legislativa
de la Suprema Junta Nacional Americana instalada el 19 de agosto de 1811, en la entonces Villa de
Zitcuaro, Michoacn, se convirti de pronto en el asiento de los supremos poderes, y desde el
palacio Nacional de Zitcuaro aqul cuerpo soberano comenz a gobernar en pro de la nacin
mexicana que surga.

Los Elementos de Nuestra Constitucin, mxima obra legislativa de la Suprema Junta
Nacional Americana, consta de una breve exposicin de motivos, un articulado de 38 incisos y un
corolario. En el prefacio el autor justifica la Independencia de Amrica; aboga por los pueblos
oprimidos y tiranizados que luchan por su independencia y se ven amenazados por el dspota
espaol, menciona que los Elementos no son una legislacin acabada, pues tan solo quiso
manifestar a los sabios cules han sido los sentimientos y deseos del pueblos y cuales sus
solicitudes.

Dentro del cuerpo de los artculos, cinco puntos saltan a la vista: la defensa de la fe catlica,
la cuestin de la soberana, la organizacin del gobierno y funcin de sus cuerpos, las garantas del
individuo, fundamentadas en el derecho natural y de gentes, y el culto a los hroes. En los tres
primeros artculos persiste la intolerancia de cultos; se conserva como nica y exclusiva la religin
catlica, se sostienen los privilegios a los ministros de la Iglesia y el tribunal de la fe cuidara de la
defensa del dogma.

Los artculos 4, 5 y 6 son calificados como notables, el primero de stos se refiere a la
Amrica es libre e independiente de toda otra nacin, y con ello se asienta de manera categrica el
principio de soberana externa. El siguiente inciso es clave para comprender un planteamiento
jurdico-poltico expuesto por el licenciado Ignacio Lpez Rayn, al afirmar que la soberana
dimana del pueblo, reside en la persona del seor Fernando VII, y su ejercicio en el Supremo
Consejo Nacional Americano.

Manuel Guzmn Prez
475
De acuerdo con los Elementos de Nuestra Constitucin, Rayn propona dentro
de los artculos 5, 7, 8, 9 ,10, 11, 12, y 13, el gobierno deba estar organizado de la
siguiente manera; en principio, en el Supremo Consejo Nacional Americano recaera el
ejercicio de la soberana, integrado por cinco vocales nombrado por los representantes de
las provincias, desempeando sus funciones durante 5 aos; En seguida el proyecto
contemplaba un Consejo de Estado, especie de ministerio de guerra, compuesto por todos
los oficiales generales, de brigadier arriba, y el cual tendra derecho de emitir parecer sobre
asuntos de gobierno como declarar la guerra y hacer la paz. La nacin contara con cuatro
capitanes generales que seran los cuatro vocales activos y uno de ellos hara de
generalsimo, nombrado por el Congreso para que en los asuntos de guerra atendiera los
casos ejecutivos. (Artculos 14, 15, 36, 37 y 38).
7

La Suprema Junta Nacional Americana, segua existiendo como cuerpo colegiado. Funge
como auxiliar del Supremo Consejo en los asuntos del gobierno interior, pues es la nica autoridad
que puede determinar en el Consejo de Estado; slo la Junta aprueba el establecimiento o la
derogacin de las leyes y slo ella, con acuerdo del Ayuntamiento y anuencia del Protector
Nacional, poda otorgar carta de naturaleza a los extranjeros que quisieran convertirse en
ciudadanos americanos. Sin duda Complementan el aparato gubernativo tres personalidades
jurdicas que a continuacin sealamos en orden escalafonario: el Ayuntamiento, los Representantes
y el Protector Nacional. De acuerdo con el artculo 23 de los Elementos, los ayuntamientos estaran
representados por las personas ms honradas y de proporcin, no slo de las capitales de
intendencia sino de los pueblos del distrito. Los miembros del Ayuntamiento nombraran un
Representante cada tres aos y estos a su vez designaran un Protector Nacional para que en
presencia de ellos, propusiera en las sesiones pblicas y ante el Supremo Consejo, cualquier
negocio que interese a la nacin. (Artculos 18 y 23); artculo 17. Habr un Protector Nacional
nombrado por los representantes de las Provincias quien se encargara del Poder Ejecutivo.
8

7
La junta de Zitcuaro 1811-1813, Hacia la Institucionalizacin de la Insurgencia, Moiss Guzmn
Prez, Pg. 182, 1994.

8
La junta de Zitcuaro 1811-1813, Hacia la Institucionalizacin de la Insurgencia, Moiss Guzmn
Prez, Pg. 183, 1994.

476
Finalmente, Rayn dej asentado en el documento que los das 16 y 29 de septiembre, 31 de
julio y 12 de diciembre seran declarados das de fiesta nacional. El primero para celebrar el inicio
de la lucha independiente; los dos siguientes para recordar en su cumpleaos a los caudillos del
movimiento Miguel Hidalgo e Ignacio Allende, y el ltimo, para rendir homenaje a la virgen de
Guadalupe. Estableci cuatro rdenes militares en su honor y ya en la prctica, fue el primero que
celebr con luces y discurso el Aniversario del Grito de Independencia Nacional.

Los treinta y ocho artculos que expone el Licenciado Rayn, eran los principales
fundamentos sobre que habra de llevarse la grande obra de nuestra felicidad, libertad del hombre y
la independencia poltica del pas.

HISTORIA 477 - 490


Francisco Gerardo Aragn Zavala

RESUMEN: I. Prlogo. II. El derecho indiano. III. El derecho de la transicin. IV. El
derecho nacional mexicano., 1. La reforma en la administracin de justicia. 2. La
codificacin. V. Eplogo.

I . Prlogo

En el tan gradual como penoso proceso de gestacin y nacimiento del Estado-nacin
en Mxico a lo largo del siglo XIX, indudablemente estuvo reservado un papel de capital
importancia al derecho.
Vinculado a aspectos fundamentales como el poder y la legitimidad, el derecho
mexicano tambin vivi su propio proceso de formacin, para mudar la antigua piel de la
tradicin por la nueva de la modernidad.
Reto tan grande slo poda ser llevado a cabo por obra de la Reforma que el
liberalismo mexicano puso en manos de uno de sus mejores hombres, cuyo bicentenario se
acaba de conmemorar: Benito Jurez.
Como jurista, Jurez tuvo la idea de modernizar al Estado a travs de la
transformacin del derecho. En las siguientes cuartillas que dan cuerpo al presente ensayo,
pretendo mostrar, as sea brevemente, el proceso de gestacin del derecho nacional y el
impacto que tuvo en la gnesis y formacin del Estado mexicano.

478
Me propongo desenvolver el tema refirindome en primer lugar a la situacin que
guardaba el derecho en una etapa ms ligada a la tradicin. Enseguida caracterizo el
perodo de transicin y repaso las dificultades que trajo consigo. Finalmente me ocupo de la
aparicin y funcionamiento del derecho como pieza para la modernizacin del Estado.
Para este ltimo propsito, considero necesario un acercamiento tanto a la Ley
Jurez como a los primeros pasos de la codificacin civil y penal en Mxico. Dicho esto,
procedo a entrar en materia.

I I . El derecho indiano
[1]

Recibe este nombre el derecho expedido por las autoridades espaolas peninsulares
o sus delegados u otros funcionarios y organismos en los territorios ultramarinos, para valer
en stos. Hacia un lado, este derecho se completa por aquellas normas indgenas que no
contrariaban los intereses de la corona o el ambiente cristiano y por otro lado, sobre todo en
materia de derecho privado, por el derecho castellano. El dominio de Castilla y su derecho
en las Indias, se debe a una divisin de labores durante la segunda mitad del siglo XV, entre
Castilla (que se ocupara de la expansin al occidente) y Aragn (que buscara expansin al
oriente). As, desgraciadamente, el ambiente mucho ms democrtico y liberal del derecho
aragons no toc a la Nueva Espaa.
El orden de prelacin de las fuentes del derecho castellano, aplicable
subsidiariamente a los territorios de ultramar, se encuentra en la Recopilacin de leyes de
los reinos de las Indias de 1680, que remite a las Leyes de Toro de 1505, las cuales a su vez
se basan en el Ordenamiento de Alcal de 1348, que establece como orden el propio
Ordenamiento de Alcal, los Fueros municipales y el Fuero real y finalmente las partidas.
Sin embargo, en caso de controversias surgidas en la Nueva Espaa posteriormente a 1567,
es probable que antes de todo, se haya recurrido a la Nueva recopilacin de 1567 o, para
controversias entre 1805 y 1821, incluso a la Novsima recopilacin.
Dentro del derecho indiano, varias normas y grupos de normas se destacan por su
gran importancia. Entre ellas debemos mencionar las Leyes de Burgos de 1512, la
Provisin de Granada de 1526, las Leyes Nuevas de 1542, las Ordenanzas sobre
descubrimientos, poblacin y pacificacin de los indios, de Felipe III en 1573, la Reforma
agraria, de 1754 y la Ordenanza de Intendentes para la Nueva Espaa. Las normas ms
importantes en vigor en 1680, fueron compiladas en la Recopilacin de leyes de los reinos
de las Indias de ese ao.
Termin la fase de creacin del derecho indiano en 1821, subsistiendo este derecho
provisionalmente en todo lo compatible con la nueva situacin poltica, hasta que
gradualmente parte de sus reglas, a menudo modernizadas, se trasladaron a las diversas
normas expedidas por el Mxico independiente, mientras que otras normas fueron
abrogadas expresa o tcitamente.
La justicia estaba sujeta a un rgimen de mltiples fueros, con tribunales especiales
segn la materia de la controversia o las partes del litigio. Todos los tribunales

479
pronunciaban sus sentencias a nombre del rey, quien poda intervenir en los procesos
mediante las instrucciones correspondientes, por lo que la justicia virreinal estaba lejos de
ser independiente.
Casos entre colonos podan ser juzgados ante un alcalde ordinario con apelacin
ante el cabildo. En conflictos entre indios, el alcalde del pueblo indio pronunciaba la
sentencia de primera instancia, que admita apelacin ante el cabildo indgena. Para asuntos
ms importantes, un alcalde mayor o corregidor pronunciaba la sentencia de primera
instancia. De ciertos negocios hubo apelacin ante las audiencias de Mxico y Guadalajara,
que tambin tenan competencia originaria en todo lo referente al Real Patronato de la
Iglesia pero en tales casos recaa en el Consejo de Indias la decisin final.
Corresponda a la Real Audiencia de Mxico el control de la jurisdiccin
eclesistica mediante el importante recurso de fuerza, mismo que en caso de que el
recurrente tuviera xito, llev hacia una anulacin parcial de las actuaciones o de la
sentencia e hizo regresar el proceso al tribunal eclesistico en cuestin, en caso de que el
Estado reconociera la competencia de dicho tribunal, aunque considerara al mismo tiempo
que se haba comportado con injusticia notoria o con violacin de las reglas procesales.
Una rama especial de la justicia novohispnica era la que se refera a la proteccin
de los indios. El obispo Juan de Zumrraga y el virrey Antonio de Mendoza reciban en
audiencias especiales a los indgenas para escuchar sus quejas. En 1591 qued establecido
un Juzgado General de Indios, como una alternativa jurisdiccional frente a los alcaldes
mayores y corregidores; adems, la corona dispuso la adscripcin de un protector de indios
a cada audiencia, que actuaba como rgano revisor de las sentencias de primera instancia
dictadas por corregidores o alcaldes mayores en litigios entre espaoles e indios.
Mediante el juicio de residencia, Madrid trataba de conservar cierto nivel de
honradez en la administracin pblica, a cuyo fin fueron sometidos todos los funcionarios
de la Nueva Espaa, desde el virrey hasta alcaldes, regidores o tasadores de tributos,
cuando se retiraban a la vida privada o cambiaban de funcin. Bajo un sistema de accin
popular se reunan e investigaban todas las quejas concretas contra el antiguo funcionario,
el cual entre tanto, por regla general, no poda salir del lugar donde haba ejercido sus
funciones.
En materia fiscal existan varios tribunales, como el Tribunal de Cuentas, el
Tribunal de Alcabalas, el Tribunal de Composicin de Tierras, el de Montepos, el del
Estanco del Tabaco, del Estanco de Plvora, etctera. Adems hubo tribunales especiales
en materia eclesistica y monacal, en materia de diezmos, el fuero de la bula de la Santa
Cruzada , el fuero de la Inquisicin , el fuero de minera de 1777 con tribunal de apelacin
desde 1791, el fuero mercantil y los consulados, el fuero de guerra, el fuero de mostrencos,
vacantes e intestados. Para la represin de los salteadores, el fuero de la Santa Hermandad
de 27 de mayo de 1631 y desde el 22 de mayo de 1722 el Tribunal de la Acordada, tribunal
ambulatorio independiente del virrey que vigilaba por la seguridad en los caminos
procediendo mediante medidas sumarias y enrgicas contra los bandidos.

480
Finalmente, el Consejo de Indias fue tribunal definitivo en varios asuntos
importantes y tambin conoca desde su origen de algunas causas privilegiadas,
encomiendas significativas y casos de la corte.
En este recorrido por el derecho indiano, pueden ser reconocidos algunos
antecedentes de nuestras instituciones jurdicas modernas, como el juicio de residencia
respecto del juicio de responsabilidad de los servidores pblicos, pero sobre todo el recurso
de fuerza respecto del juicio de amparo. En este sentido:

Debe reconocerse que son sus antepasados los recursos de fuerza, splica y de
injusticia notoria, toda vez que en el primero, el acto reclamado era la invasin de esferas
competenciales entre jueces seculares y eclesisticos. La premisa de este recurso de fuerza
era la existencia de un acto que implicaba la fuerza, es decir, un agravio y una violacin a
la ley; por su forma procesal de tramitacin, y para efectos de la resolucin que alzaba la
fuerza, sin duda alguna tiene un parentesco muy cercano con la estructura procesal y con la
finalidad propia que adquiri, a travs de su evolucin, el juicio de amparo
[2]

I I I . El derecho de la transicin
[3]

La transicin hacia un nuevo orden jurdico se puede analizare desde dos puntos de
vista: la sustitucin del orden jurdico y la manera de administrar justicia. Esto implica la
necesidad de modificar las leyes y elaborar nuevos ordenamientos. La transicin es un
movimiento que se inicia antes de la independencia, hacia el constitucionalismo y la
codificacin.
La sustitucin de ordenamientos deba llevarse a cabo porque el derecho vigente en
Mxico en el momento de la independencia y an despus era el castellano-indiano y haba
sido dictado por el rey, por lo que buena parte de ese derecho ya no corresponda a las ideas
de un gran nmero de mexicanos, adems de que la realidad se haba ido modificando a
paso acelerado.
Este proceso se inici inmediatamente despus de consumada la independencia y
adquiri su perfil definitivo con la expedicin del Cdigo Civil para el Distrito y
Territorios Federales de 1870, as como del Cdigo Penal para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California sobre delitos del fuero comn, y para toda la Repblica
sobre delitos contra la Federacin.
[4]

Con los nuevos cdigos se presentaron problemas de interpretacin e integracin de
la ley, que los juristas del Mxico independiente deban resolver en base a su conocimiento
de la doctrina de la poca anterior a la independencia, ya que muchos de ellos haban sido
formados en ella y buscaron adaptarla a la nueva realidad.

I V. El derecho nacional mexicano

481
Iniciada por el viejo caudillo insurgente Juan lvarez, la Revolucin de Ayutla fue
el umbral de acceso al poder de una nueva generacin liberal, dividida en puros y
moderados. Las razones para su divisin ideolgica no se referan, al menos en estos
primeros momentos, al tipo de rgimen poltico que deba adoptar el pas, sino que giraban
en torno a la naturaleza y los alcances de las reformas sociales a llevar a cabo. Para ellos no
haba duda sobre la forma de gobierno. sta deba ser la republicana y federal. La parte
ms exaltada de esta nueva generacin manifestaba una creencia casi religiosa en la
eficacia de la ley para gobernar y transformar la sociedad, y estaba convencido de que
slo la reforma social poda alterar el escenario poltico para consolidar definitivamente
la opcin republicana y federal. Las leyes Jurez, Lerdo e Iglesias integraron el programa
radical de los puros, en tanto que la Constitucin de 1857 fue obra de un Congreso
constituyente con mayora de moderados.
[5]

El surgimiento de un derecho nacional propio en la segunda mitad del siglo XIX no
se explica sin la reforma del sistema de administracin de justicia ni sin el movimiento de
la codificacin, procesos que idealmente debieron marchar de modo simultneo, pero que la
inestabilidad poltica del pas en esa poca oblig a aplazar, por lo que me refiero a ellos en
este espacio separada y sucesivamente.

1. La reforma en la administracin de justicia

El modelo de administracin de justicia heredado de la colonia supona decenas de
tribunales especiales en los que se aplicaba la ley segn la condicin, la clase social, la
ocupacin y el capital de los ciudadanos y donde era constante que los litigios se
resolvieran a favor de quien exhibiera mayores influencias.
En 1855, triunfante el Plan de Ayutla que termin con la dictadura de Santa Anna,
ocupaban la Presidencia de la Repblica el general Juan lvarez y el Ministerio de Justicia
el licenciado Benito Jurez, quien estaba convencido de la urgencia de reparar la manifiesta
injusticia que prevaleca en los tribunales, por lo que elabor una ley en la materia que lleva
su nombre, segn la cual fueron suprimidos los tribunales especiales, excepto los
eclesisticos y los militares, aunque reducidos a tratar las cuestiones internas de la iglesia y
el ejrcito; para otros asuntos, se crearan los tribunales del fuero comn o del fuero federal,
segn el caso, donde se resolveran los asuntos civiles y criminales del pas. De esta
manera, el liberalismo iniciaba la obra de la Reforma consagrando la igualdad jurdica de
los mexicanos.
[6]

La Ley Jurez o ley de administracin de Justicia y orgnica de los tribunales de la
federacin de 23 de noviembre de 1855,
[7]
a lo largo de 77 artculos distribuidos en una
brevsima parte introductoria
[8]
y seis apartados, se ocupa de lo relativo a la Suprema Corte
de Justicia,
[9]
a la Corte Marcial,
[10]
al Tribunal Superior del Distrito,
[11]
a los Tribunales de
Circuito y Juzgados de Distrito,
[12]
a los Juzgados de Primera Instancia en el Distrito y
Territorios,
[13]
as como a las disposiciones generales
[14]
y cierran la ley cuatro artculos
transitorios.

482
Entre tanto se arreglara definitivamente la administracin de justicia en la nacin,
se observaron las leyes que sobre el ramo regan al 31 de diciembre de 1852, con las
modificaciones establecidas por la nueva disposicin.
[15]

La Corte Suprema de Justicia de la nacin se compuso de nueve ministros y dos
fiscales. Para ser ministro o fiscal se requiri ser abogado, mayor de treinta aos, estar en
ejercicio de los derechos de ciudadano y no haber sido condenado en proceso legal a alguna
pena infamante.
[16]
La Corte Suprema de Justicia se dividi en tres salas: la primera fue
unitaria y conoci de todo negocio que correspondiera a la Suprema Corte en primera
instancia. La segunda, compuesta de tres ministros, conoci de todo negocio que debiera
verse en segunda instancia y la tercera, de cinco, conoci en grado de revista de todo
negocio que segn las leyes lo admitieran.
[17]

La Suprema Corte de Justicia fue erigida en corte marcial, asocindosele al efecto
siete oficiales generales y un fiscal de la misma clase, para conocer de las causas criminales
puramente militares o mixtas, en los trminos prevenidos en la propia ley.
[18]

Se estableci un Tribunal Superior de Justicia en el Distrito,
[19]
compuesto de cinco
magistrados y dos fiscales. Para ser ministro o fiscal se requirieron las mismas calidades
que para serlo de la Suprema Corte de Justicia.
[20]
El Tribunal Superior del Distrito se
dividi en tres salas: dos unitarias de segunda instancia y una compuesta de tres
magistrados que conoci en tercera. El gobierno, al hacer el nombramiento de ministros,
design el presidente del tribunal.
[21]
Para todas las salas hubo dos abogados defensores de
pobres.
[22]
Para el conocimiento de los negocios civiles y criminales del Distrito, el
Tribunal Superior se sujet a las leyes que sobre administracin de justicia regan al 31 de
diciembre de 1852, conociendo en los grados y conforme lo haca la Suprema Corte de
Justicia de la nacin en aquella poca.
[23]
El Tribunal Superior del Distrito conoci de las
causas de responsabilidad de los jueces de primera instancia del mismo y de los menores de
la ciudad de Mxico. Dentro de un mes de instalado el tribunal, debi formar su reglamento
interior y presentarlo al gobierno para su aprobacin.
[24]

Se restablecieron los tribunales de circuito y juzgados de Distrito. El tribunal de
circuito de Guanajuato, comprendi los Estados de Morelia, Quertaro, Guanajuato y
Territorio de Sierra-Gorda: se situ en la ciudad de Celaya y conoci en tercera instancia de
los negocios pertenecientes al territorio expresado. En los juzgados de Distrito de
Michoacn, Oaxaca, San Luis y Zacatecas desempearon las funciones de promotor fiscal,
los empleados de hacienda respectivos.
[25]
Los tribunales de circuito y juzgados de distrito
conocieron de los negocios en la forma como se determin por las leyes de su creacin y
relativas posteriores hasta el 31 de diciembre de 1852, ejerciendo adems las atribuciones
que les encomend la propia ley.
[26]

Los juzgados de lo civil y de lo criminal, continuaron en el Distrito bajo la misma
forma, sin ms alteraciones que las que indujo la propia ley.
[27]
Se declar vigente la ley de
17 de enero de 1853, que cre los jueces menores, en lo que no se opusiera a la presente.
[28]

En los Territorios Federales continuaron funcionando los rganos jurisdiccionales que ya
existieran. Por ejemplo: en la Sierra-Gorda continu funcionando un solo juzgado de
primera instancia, que ya exista.
[29]

483
Se suprimieron los tribunales especiales, con excepcin de los eclesisticos y
militares. Los tribunales eclesisticos cesaron de conocer en los negocios civiles y
continuaron conociendo de los delitos comunes de los individuos de su fuero, mientras se
expidiera una ley que arreglara ese punto. Los tribunales militares tambin cesaron de
conocer de los negocios civiles y conocieron tan slo de los delitos puramente militares o
mixtos de los individuos sujetos al fuero de guerra. Las disposiciones comprendidas en este
artculo, fueron generales para toda la Repblica y los Estados no podan variarlas o
modificarlas.
[30]
El fuero eclesistico en los delitos comunes fue renunciable.
[31]
Los jueces
del fuero comn conocieron de los negocios de comercio y de minera, sujetndose a las
ordenanzas y leyes peculiares de cada ramo. Los gobernadores y jefes polticos ejercieron
las facultades econmico-gubernativas que las ordenanzas de minera concedan a las
diputaciones territoriales. Las disposiciones de este artculo y del anterior, fueron para toda
la Repblica.
[32]
El gobierno nombr los magistrados, fiscales, jueces y dems empleados
del ramo judicial, mientras la constitucin poltica de la nacin dispusiera otra cosa. Al
hacer los nombramientos, el gobierno design al presidente y vice-presidente de la
Suprema Corte de Justicia.
[33]
En los procedimientos civiles se observaron las reglas
contenidas en los artculos siguientes.
[34]
Se omiti en los juicios ordinarios la rplica y
dplica por escrito. Contestada la demanda, el juez citaba a audiencia verbal, en la que cada
parte expona sobre los hechos y su derecho. Procuraba el juez la avenencia y no
logrndose, citaba para sentencia, si el punto fuera de derecho. Si haba hechos que probar,
quedaban asentados los puntos sobre los que deba recaer la prueba. El trmino ordinario de
sta no exceda de sesenta das.
[35]
Quedaron insubsistentes y sin efecto alguno todas las
disposiciones que sobre administracin de justicia se haban dictado desde enero de 1853
hasta la fecha de la propia ley.
[36]

Los tribunales especiales suprimidos debieron pasar todos los negocios que tuvieran
a los jueces ordinarios y cuando aquellos se siguieran a instancia de parte y hubiera varios
jueces en el lugar, al que eligiera el actor.
[37]
Los tribunales militares debieron pasar
igualmente a los jueces ordinarios respectivos, los negocios civiles y causas criminales
sobre delitos comunes; lo mismo debieron hacer los tribunales eclesisticos con los
negocios civiles en que ces su jurisdiccin.
[38]

Debo aadir que en la Ley Jurez estn contenidos los principios fundamentales
aprovechados en el Porfiriato para codificar no slo la organizacin de los tribunales
federales y locales, sino los procedimientos civiles y mercantiles.

2. La codificacin

El estudio de la codificacin civil en Mxico se divide de acuerdo con las opciones
polticas, federales o centrales que han estado vigentes en nuestro pas. Tanto los gobiernos
federalistas como los centralistas llevaron a cabo esfuerzos codificadores.
[39]

El primer Cdigo Civil mexicano creado dentro del sistema federal y adems
primero en Iberoamrica, fue el de Oaxaca, que se promulg entre 1827 y 1829. Estuvo

484
vigente hasta 1837, en virtud de la adopcin del centralismo. Durante la poca de vigencia
del sistema central no hubo mayores logros en materia de codificacin.
Con la vuelta al sistema federal en 1847 una vez que ces la vigencia de las Bases
Orgnicas y en el entorno de la guerra con Estados Unidos de Amrica, la codificacin
volvi a ser facultad de los estados. En este orden, el gobernador de Oaxaca, Benito Jurez,
puso de nuevo en vigor el Cdigo Civil local, que haba sido promulgado entre 1827 y 1829
y estuvo vigente hasta 1837. Orden su revisin, lo que dio origen a un segundo Cdigo,
concluido en 1852, que deba entrar en vigor el 1 de abril de 1853. Sin embargo, a la fecha
de su inicio de vigencia, la dictadura de Santa Anna suprimi el sistema federal y mediante
el decreto del 27 de julio de 1853, anul la resolucin del Congreso oaxaqueo que haba
aprobado el nuevo Cdigo Civil.
[40]

Con la Constitucin de 1857, si bien la facultad de expedir cdigos corresponda a
los estados, fue la Federacin la que tom la iniciativa codificadora.
[41]
El presidente Benito
Jurez encarg a Justo Sierra OReilly que llevara a cabo los trabajos para la elaboracin de
un proyecto de Cdigo Civil. Esta obra, integrada por cuatro libros, fue terminada en 1860
e impresa y distribuida para recibir las opiniones por parte del foro.
[42]
El proyecto de Justo
Sierra OReilly, primera codificacin de alcance nacional en nuestro pas,
[43]
estaba
integrado por disposiciones del Proyecto espaol de Cdigo de Garca Goyena de 1851, del
Cdigo Civil Francs de 1804, de las Leyes de Reforma, de la Constitucin de 1857, del
Cdigo Civil de Louisiana y de la Ley de Matrimonio Civil de 1859.
[44]

El proyecto de Justo Sierra OReilly fue objeto de una minuciosa revisin de 1861 a
1863, en que se turn a una comisin revisora nombrada por el gobierno, integrada por Jos
M. Lacunza, Pedro Escudero, Fernando Ramrez y Luis Mndez, que no pudo concluir sus
trabajos debido a la intervencin francesa. Durante el gobierno del emperador Maximiliano
de Habsburgo, se solicit a esa misma comisin que continuara con su tarea, cosa que
hicieron y que culmin con la promulgacin de los dos primeros libros del Cdigo Civil del
Imperio Mexicano de 1866. Las fuentes utilizadas por la comisin redactora fueron el
Cdigo Civil francs, el Proyecto espaol de Cdigo de Garca Goyena de 1851, la Ley
Orgnica del Registro Civil de 1859, la Ley de Sucesiones de 1857, la Ley Orgnica del
Registro Civil de 1857, el Reglamento de Jueces del Estado civil de 1861, las obras
doctrinarias como el Diccionario de Escriche, el Sala y el Febrero Mexicanos, las Leyes de
Reforma, la Suma Teolgica de Santo Toms de Aquino, as como las obras de Elizondo,
Antonio Gmez, Juan de Hevia Bolaos, Covarrubias, Acevedo, Troplong, Alciato,
Cuyacio, Grocio, Bartolo, Heinecio, Pfendorf, Vinnio y otros.
[45]

Restaurada la Repblica, se reiniciaron los trabajos en cuanto al Cdigo Civil para
el Distrito Federal y Territorio de Baja California, cuando Antonio Martnez de Castro,
ministro de Justicia, obtuvo los documentos entregados por la comisin revisora del
proyecto de Justo Sierra OReilly y que estaban en manos del licenciado Luis Mndez. Se
integr una nueva comisin formada por Mariano Yez, Jos Mara Lafragua, Isidro
Montiel y Duarte y Rafael Dond, quienes finalizaron el libro y lo redactaron aprovechando
el trabajo de Sierra OReilly y el Cdigo Civil del Imperio Mexicano. As naci el proyecto
definitivo del Cdigo Civil de 1870, que fue aprobado por el Congreso de la Unin el 8 de

485
diciembre de ese ao y que inici su vigencia a partir del 1 de marzo de 1871 en el Distrito
Federal y en el Territorio de Baja California.
[46]

En cuanto a la codificacin penal, cuando Benito Jurez era presidente, orden que
se nombrara una comisin para elaborar un Proyecto de Cdigo Penal. En 1861 el ministro
de Justicia Jess Tern form una comisin integrada por los licenciados Urbano Fonseca,
Jos Mara Herrera y Zavala, Ezequiel Montes a quien sustituy Carlos Mara Saavedra,
Manuel Zamacona y Antonio Martnez de Castro. La comisin trabaj hasta 1863 y tuvo
que interrumpir sus labores debido a la invasin francesa.
Durante el Segundo Imperio Mexicano, el emperador Maximiliano de Habsburgo
nombr una comisin formada por Teodosio Lares, Urbano Fonseca y Juan B. Herrera para
que redactaran un Cdigo Penal y de Procedimientos Penales. Los trabajos realizados no
llegaron a la luz debido a la cada del Imperio y el restablecimiento de la Repblica. En ese
perodo, fueron los Cdigos de Instruccin Criminal y Penal franceses de 1865 y 1866,
respectivamente, los que se aplicaron en Mxico.
Una vez restablecida la Repblica , Jurez, por intermedio del ministro de Justicia,
Ignacio Mariscal, mand el 28 de septiembre de 1868 que se integrase y reorganizase la
comisin redactora del Cdigo Penal, con objeto de continuar los trabajos que se haban
interrumpido. Los nombramientos recayeron en las personas de Antonio Martnez de Castro
como presidente, Indalecio Snchez Gavito como secretario, Manuel Zamacona, Jos
Mara Lafragua y Eulalio Mara Ortega como miembros de la misma.
[47]
No fue sino hasta
el 7 de diciembre de 1871 cuando se promulg el Cdigo Penal para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California sobre delitos del fuero comn y para toda la Repblica
sobre delitos contra la Federacin y empez a regir el 1 de abril de 1872. Se le conoce
como Cdigo de Martnez de Castro, por haber sido l uno de los ms destacados
integrantes de la comisin redactora del Cdigo. Se compona de 1152 artculos divididos
en cuatro libros y stos, a su vez, en ttulos. Al final llevaba una Ley Transitoria sobre
procedimiento penal en 28 artculos.

V. Eplogo

Debido a una distribucin de esferas de influencia, no lleg a la Nueva Espaa el
derecho democrtico y liberal de Aragn, sino el de Castilla, que junto con algunas normas
indgenas que no se le opusieran formaron el derecho indiano, cuya creacin se detuvo en
1821 aunque algunas de sus normas siguieron aplicndose en el Mxico independiente. En
materia de codificacin, cabe destacar la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680. La
justicia, que no era independiente ni imparcial, estaba sujeta a un rgimen de mltiples
fueros personales y/o por materia, con tribunales especiales. El juicio de residencia y el
recurso de fuerza deben ser mencionados como antecedentes del juicio de responsabilidad
de los servidores pblicos y del juicio de amparo, respectivamente.
La transicin fue un movimiento que se prepar antes de la independencia hacia el
constitucionalismo y la codificacin. Inici inmediatamente despus de consumada la

486
independencia y adquiri su papel definitivo durante la poca de la Repblica restaurada
con la expedicin de los primeros Cdigos Federales en materia civil y penal. El proceso
implic la sustitucin del viejo orden jurdico en dos grandes rubros: legislacin y
administracin de justicia. Esto trajo consigo problemas en la interpretacin e integracin
de la ley, resueltos por los juristas mexicanos decimonnicos en base a las doctrinas del
derecho novohispano, por lo que la sustitucin de un sistema jurdico por otro no pudo ser
ms que paulatina.
En dos momentos diversos pero igualmente importantes, primero como Ministro de
Justicia y despus como Presidente de la Repblica , Benito Jurez contribuy de forma
decisiva al nacimiento del derecho nacional mexicano, al modificar profundamente el
modelo de administracin de justicia e impulsar el movimiento de la codificacin. Pese a la
inestabilidad poltica del pas que impidi a ambos procesos marchar juntos, esta gran obra
jurdica ya no se detuvo.
La Ley Jurez sobre administracin de justicia y orgnica de los tribunales federales
elimin los fueros y logr la igualdad jurdica de los mexicanos. Estableci la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin compuesta de nueve ministros y dos fiscales y dividida en
tres salas, el Tribunal Superior del Distrito Federal al que dot de abogados defensores para
pobres, los Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito, as como los Juzgados de Primera
Instancia en el Distrito y Territorios Federales, facultando al Gobierno para hacer el
nombramiento de los funcionarios y empleados del nuevo Poder Judicial Federal. Suprimi
los tribunales especiales, con excepcin de los eclesisticos y militares, cuya jurisdiccin
ces en negocios civiles y tambin en asuntos civiles y causas criminales, respectivamente,
que pasaron junto con todos los juicios de los tribunales desaparecidos, a los jueces del
fuero comn. En esta Ley, que es parte sustantiva del programa radical de los liberales
puros, tambin se encuentran los principios bsicos que despus sirvieron para la
codificacin de los procedimientos en materia civil y mercantil.
An cuando tanto centralistas como federalistas llevaron a cabo esfuerzos
codificadores, stos tuvieron mayores logros. El primer Cdigo Civil en Mxico e
Iberoamrica fue el de Oaxaca, promulgado entre 1827 y 1829 y vigente hasta 1837. Como
gobernador de Oaxaca, Benito Jurez orden su revisin, que culmin con un nuevo
Cdigo Civil, el cual no entr en vigor a causa de la dictadura de Santa Anna. Ya en el
Poder Ejecutivo Federal, Jurez tom la iniciativa codificadora y form sendas comisiones
para la revisin del Proyecto de Cdigo Civil de Justo Sierra OReilly y la elaboracin de
un Proyecto de Cdigo Penal, ambos trabajos interrumpidos por la intervencin francesa. El
gobierno de Maximiliano de Habsburgo promulg los dos primeros libros del Cdigo Civil
del Imperio Mexicano de 1866 y preparaba un Cdigo Penal y otro de Procedimientos
Penales. Restaurada la Repblica y concluidos los trabajos de las comisiones respectivas, el
Presidente Benito Jurez promulg el Cdigo Civil Federal en 1870 y el Cdigo Penal
Federal en 1871, conocido tambin como Cdigo de Martnez de Castro en honor a uno de
sus autores ms insignes.
Desde el inicio de la vida independiente de Mxico, junto con el ejrcito y la
opinin pblica, la ley fue uno de los baluartes para el sostenimiento del Estado. La

487
formacin de un derecho nacional propio permiti al Estado dar un primer paso hacia la
modernidad al romper con el pasado jurdico colonial. Surgieron nuevos principios, normas
e instituciones con que el derecho fortaleci al Estado, consolid la forma de gobierno,
legitim el poder y ofreci garantas a los gobernados.
A la cabeza de los hombres de la Reforma, Benito Jurez tuvo una f inquebrantable
en la eficacia de la ley para gobernar y transformar a la Nacin. Con toda justicia su prcer
figura resplandece cada da ms, a despecho de sus enemigos del pasado y de sus
detractores del presente.

488

BIBLIOGRAFA.

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nacimiento. Mxico, Planeta, 2006.

[1]
Margadant S., Guillermo F., Introduccin a la historia del derecho mexicano. Dcima edicin. Editorial
Esfinge, Naucalpan, Estado de Mxico, 1993, pp. 53-59, 73-76.
[2]
Cid Sebastin, Elia, Antecedentes del Juicio de Amparo. De la Real Audiencia a la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin. En: Historia de la justicia en Mxico, siglos XIX y XX, Mxico, Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, 2005, tomo I, pp. 115-116.
[3]
Vanse los trabajos de: Mara del Refugio Gonzlez, El Derecho Civil en Mxico 1821-1871 (Apuntes para
su estudio), Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1988, p. 116 y Derecho de transicin, en:
Memoria del IV Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Beatriz Bernal (coord.), Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1988, t. I, pp. 447 y 448, citados por Cruz Barney, Oscar, Historia
del derecho en Mxico. Segunda edicin. Oxford, Mxico, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, 2004,
pp. 620-621.
[4]
Las segundas cursivas son mas.
[5]
Medina Pea, Luis, Invencin del sistema poltico mexicano. Forma de gobierno y gobernabilidad en
Mxico en el siglo XIX. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, (seccin de Obras de Poltica y Derecho),
2004, p. 274. Las cursivas son mas.

489
[6]
Villalpando, Jos Manuel, Benito Jurez Una visin crtica en el bicentenario de su nacimiento. Mxico,
Planeta, 2006, pp. 26-28.
[7]
Vase el texto ntegro de la Ley Jurez en: Dubln, Manuel y Lozano, Jos Mara, Legislacin Mexicana o
coleccin completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la Repblica
Mexicana , Imprenta del Comercio a cargo de Dubln y Chvez, a Cargo de M. Lara (Hijo), tomo VII, nm.
4572, pp. 598-606.
[8]
Compuesta nicamente por el artculo primero.
[9]
Artculos segundo a 14.
[10]
Artculos 15 a 22.
[11]
Artculos 23 a 29.
[12]
Artculos 30 a 32.
[13]
Artculos 33 a 41.
[14]
Artculos 42 a 77.
[15]
Artculo primero.
[16]
Artculo segundo.
[17]
Artculo tercero.
[18]
Artculo 15.
[19]
Federal.
[20]
Artculo 23.
[21]
Artculo 24.
[22]
Artculo 27.
[23]
Artculo 28.
[24]
Artculo 29.
[25]
Artculo 30, modificaciones cuarta y dcimo primera.
[26]
Artculo 31.
[27]
Artculo 33.
[28]
Artculo 34.
[29]
Artculo 38.
[30]
Artculo 42.
[31]
Artculo 44.
[32]
Artculo 45.
[33]
Artculo 48.
[34]
Artculo 51.
[35]
Artculo 72.
[36]
Artculo 77.
[37]
Artculo transitorio tercero.
[38]
Artculo transitorio cuarto.
[39]
Vase a: Mara del Refugio Gonzlez, Notas para el estudio del proceso de la codificacin civil en Mxico
(1821-1928). En: Libro del Cincuentenario del Cdigo Civil, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM,
Mxico, 1978, pp. 105 y 136, citado por Cruz Barney, Oscar, Historia del derecho en Mxico, op. cit., p. 705.

490
[40]
Vase a: Jos Luis Soberanes Fernndez, Las codificaciones del derecho privado mexicano en el siglo
XIX. En: Revista de investigaciones jurdicas, Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1986, ao 10, nm. 10. pp.
379, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 708.
[41]
Vase a: Mara del Refugio Gonzlez, Notas para el estudio del proceso de la codificacin civil en Mxico
(1821-1928). En: Libro del Cincuentenario del Cdigo Civil, op. cit., citado por Cruz Barney, op. cit., p. 708.
[42]
Cruz Barney, op, cit., p.709.
[43]
Vase a: Rodolfo Batiza, Las fuentes de la codificacin civil en la evolucin jurdica de Mxico. En:
Memoria del III Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Jos Luis Soberanes Fernndez (coord.),
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1984, p. 155, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 709.
[44]
Vase a: Rodolfo Batiza, Las fuentes del Cdigo Civil de 1928. Editorial Porra, Mxico, 1979, pp. 13-16
y 28, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 709.
[45]
dem, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 710.
[46]
Vase a: Pablo Macedo, El Cdigo de 1870. Su importancia en el derecho mexicano. En: Jurdica,
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho,
Universidad Iberoamericana, Mxico, 1971, nm. 3, pg. 247, citado por Cruz Barney., op. cit., p. 711.
[47]
Vase a: Celestino Porte Petit Candaudap, Apuntamientos de la parte general de derecho penal I. 20
edicin. Editorial Porra. Mxico, 1989, pp. 43-46, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 723.
HISTORIA 491 - 506


Francisco Ramos Quiroz

Resumen: 1.- Introduccin. 2.- Control constitucional. 3.- Defensa de la Constitucin. 4.- Constitucin
Poltica del Estado de Michoacn de 1825. 5.- Conclusiones. 6.- Fuentes.

1.- Introduccin.- El objetivo del presente trabajo es mostrar una visin general del
control constitucional establecido en la Constitucin michoacana de 1825. Consideramos
necesario explicar algunos conceptos relacionados con el tema a fin de facilitar la
explicacin del mismo. En atencin a lo anterior, el trabajo se desarrollar de la siguiente
manera: una primera parte donde se analizarn algunas cuestiones terico-conceptuales
sobre el control constitucional y la defensa de la Constitucin, y una segunda parte
consistente en el estudio de los instrumentos de control constitucional previstos en la
Constitucin Poltica del Estado de Michoacn de 1825.

Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Michoacana de San Nicols de
Hidalgo, candidato a Maestro por el Instituto de Investigaciones Histricas de la misma universidad.

492
2.- Control Constitucional.- Por control constitucional podemos entender aquella
actividad que realiza algn rgano del Estado encaminada a vigilar que la actuacin de la
autoridad se ajuste a lo establecido por la Constitucin. As, cuando alguna autoridad
realiza un acto que se considera contrario a ley suprema se dice que su actuar es
inconstitucional, debiendo entonces el rgano encargado de ejercer dicho control buscar la
forma de restituir el orden constitucional.
El control constitucional ha existido en diversas formas desde que ha existido la
idea de Constitucin o norma suprema, aunque no existiera el trmino control
constitucional, es decir, aunque no existiera el trmino cmo tal s existan formas de
ejercerlo. Vale la pena sealar que existen diversas formas de control constitucional, segn
la naturaleza del rgano encargado de llevarlo a cabo; de tal forma que puede hablarse de
control constitucional por rgano poltico y por rgano jurisdiccional. En el primero, el
rgano poltico ser el encargado de ejercerlo; mientras que en el control constitucional va
rgano jurisdiccional puede hablarse de dos sistemas perfectamente definidos: el sistema
americano o difuso y el europeo, concentrado o austriaco, como suele llamarse con
frecuencia.
En el caso del sistema americano o difuso la caracterstica principal radica en que el
control constitucional no es ejercido por una magistratura especial,
1
sino por cualquier juez.
En el concentrado o europeo, en cambio, forzosamente debe ser llevado a cabo por un
rgano creado para ese fin especfico, y generalmente recibe el nombre de tribunal
constitucional.
2

1
Adems de ser difuso, el sistema americano de control constitucional posee las siguientes caractersticas: Es
incidental, porque no forma parte de la esencia de un conflicto, sino que dentro de ste debe plantearse como
cuestin incidental. Es especial, toda vez que los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad
nicamente alcanzan a las partes, pues se deja sin aplicar la norma inconstitucional en el caso concreto. Como
consecuencia de lo anterior se considera declarativo, pues nicamente se limita a dirimir una situacin
jurdica controvertida, declarando si efectivamente existe inconstitucionalidad o no.
2
Por su parte, el sistema europeo posee otras caractersticas: Es principal, debido a que su tramitacin no
depende de una controversia distinta. Es general, puesto que la declaratoria de inconstitucionalidad que se
hace posee efectos generales (erga omnes). Es constitutivo, debido a que la declaratoria de
inconstitucionalidad se da mediante una sentencia que constituye una nueva situacin de derecho, diferente a
la anterior y con efectos a futuro.

Francisco Ramos Quirz
493
No obstante lo anterior, existe una opinin generalizada en la doctrina consistente
en reconocer un tercer sistema de control constitucional va rgano jurisdiccional, cuya
nota distintiva es que no coincide cabalmente ni con el americano ni con el europeo, sino
que posee caractersticas de ambos, por lo que los estudiosos de la materia lo han llamado
sistema mixto, dual, paralelo e inclusive hbrido.
3

Sin embargo, para el siglo XIX debemos tener en cuenta que el control de la
constitucionalidad en Mxico posea caractersticas que lo hacan diferente al que opera hoy
en da. Una diferencia radica en el rgano encargado de ejercerlo, pues en la actualidad el
Poder Judicial se ha ido posicionando como el rgano encargado de llevarlo a cabo;
mientras que en el siglo XIX y principalmente en la primera mitad, nos encontramos con
que los encargados de ejercerlo a nivel federal fueron los poderes Legislativo y Judicial,
por lo que podramos hablar de un control constitucional mixto entre rgano poltico y
jurisdiccional. Adems que en algunos momentos estuvimos en presencia de un pleno
control poltico de la Constitucin, como fue el caso del Supremo Poder Conservador en
1836.
3.- Defensa de la Constitucin.- Una vez explicado el control constitucional,
consideramos atinado hacer referencia a la defensa de la Constitucin, pues sta constituye
la base terica que sirve de sustento al control constitucional. De tal suerte que para
explicar dicho concepto nos apoyaremos en la doctrina desarrollada por Hctor Fix-
Zamudio, uno de sus principales tericos en nuestro pas.
En ese sentido, Fix-Zamudio considera que la defensa de la constitucin est
integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales que se han establecido,
tanto para conservar la normativa constitucional, como para prevenir su violacin,
reprimir su desconocimiento y, lo que es ms importante, lograr su desarrollo y la
evolucin de las propias disposiciones constitucionales.
4

3
Suprema Corte de Justicia de la nacin, Los tribunales constitucionales y la suprema corte de justicia de la
nacin, Mxico, 2003, pp. 37-40.
4
Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 2da
edicin, Porra, Mxico, 2001. p. 176.

494
Como puede observarse, la defensa de la Constitucin es un concepto bastante
amplio, motivo por el cual el mismo autor la divide en dos sectores perfectamente
definidos, a saber: la proteccin de la Constitucin y la Justicia Constitucional.
La proteccin de la Constitucin, de acuerdo con Fix-Zamudio, est integrada por
todos aquellos instrumentos polticos, econmicos, sociales y de tcnica jurdica que han
sido incorporados en la Carta Magna, entre estos instrumentos figuran: la divisin de
poderes, el procedimiento dificultado de reforma constitucional, entre otros.
5

Por su parte, la Justicia Constitucional se refiere al estudio de las garantas
constitucionales, entendidas como: los instrumentos jurdicos, predominantemente de
carcter procesal, que tienen por objeto lograr la efectividad de las normas fundamentales
cuando existe incertidumbre, conflicto o violacin de las referidas normas.
6

En conclusin, de acuerdo con el enfoque terico de Fix-Zamudio, la defensa de la
Constitucin se refiere de manera genrica a todos aquellos mecanismos cuya finalidad es
prevenir las violaciones a la constitucin y restablecer su orden cuando ha sido violado. De
tal suerte que hay dos formas de hacer la defensa de la Constitucin, por un lado la
proteccin de la Constitucin, es decir, aquellos mecanismos preventivos para evitar
violaciones a la normativa constitucional y, por otro, la Justicia Constitucional, que tiene
aplicacin cuando se ha llevado a cabo alguna violacin al orden constitucional, dicho en
otras palabras, cuando la proteccin de la Constitucin no ha sido suficiente para garantizar
su observancia.
Vale la pena recordar que no son lo mismo garantas constitucionales que garantas
individuales, pues las primeras se refieren a los instrumentos jurdicos previstos para llevar
a cabo el control constitucional en caso de violacin a la ley suprema. En tanto que las
garantas individuales pueden entenderse como la esfera mnima de derechos del gobernado
frente a la autoridad, mismos que se hacen valer forzosamente mediante el juicio de

5
Figuran tambin dentro de la proteccin de la Constitucin: la institucionalizacin de factores sociales,
grupos de inters, grupos de presin y partidos polticos, as como algunos aspectos relacionados con la
regulacin de recursos financieros. Hctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit., pp. 179-190.
6
Fix-Zamudio, Hctor, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, Comisin nacional de
derechos humanos, Mxico, 1997, p. 289.

495
amparo. A manera de ejemplo y situndonos en el presente podemos sealar que entre las
garantas constitucionales previstas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos de 1917 figuran: las controversias constitucionales, las acciones de
inconstitucionalidad, el juicio poltico, el juicio de amparo, entre otros.
Es de destacarse que en la doctrina se utilizan de manera indistinta los conceptos
garantas constitucionales y justicia constitucional.
7
Sin embargo, otro concepto que si
posee una marcada diferencia es la Jurisdiccin Constitucional, pues esta se entiende
referida nicamente a aquellos procedimientos tendientes a lograr la efectividad de la
normativa constitucional pero que son llevados especficamente ante rganos
jurisdiccionales.
Mediante el control constitucional y la defensa de la Constitucin se intenta
mantener vigente el principio de la supremaca de la Constitucin, mismo que se traduce
en la cualidad que tiene la Constitucin de ser la norma que funda y da validez a la
totalidad del ordenamiento jurdico de un pas determinado.
8
De esta forma, ambos
conceptos guardan relacin con la supremaca constitucional, ya que mediante ellos se
intenta mantener dicho principio.
Ahora bien, estos conceptos han requerido grandes esfuerzos por parte de
acadmicos para lograr su consolidacin terica; sin embargo, un aspecto que ha sido
olvidado casi por completo es el estudio de los instrumentos de control constitucional desde
la perspectiva histrica, en lo que bien podra considerarse como una lnea de investigacin
imprescindible en la materia, a manera de: historia del control constitucional o historia de la
justicia constitucional.

7
El mismo Hctor Fix-Zamudio utiliza ambos conceptos como sinnimos, en ese sentido puede hacerse notar
que en su obra: Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos divide la defensa de la Constitucin
en Proteccin de la Constitucin y Garantas Constitucionales, mientras que ms recientemente en su obra:
Derecho constitucional mexicano y comparado se refiere a la misma divisin pero ahora como Proteccin de
la Constitucin y Justicia Constitucional.
8
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, La supremaca constitucional, serie grandes temas del
constitucionalismo mexicano, t.I, Mxico, 2005, p.37.

496
Al existir una extensin del control constitucional hacia la defensa de las
constituciones locales y estudiar sus instrumentos de control desde la perspectiva histrica,
adems de la historia de la justicia constitucional en la nacin, bien podramos hablar de
una historia del control constitucional local, o bien, una historia de la justicia constitucional
local. Independientemente del enfoque con que se est de acuerdo, o el nombre que se le
quiera dar, este trabajo pretende contribuir al respecto al realizar un estudio sobre el control
constitucional en la Constitucin Poltica del Estado de Michoacn de 1825.
4.- Constitucin Poltica del Estado de Michoacn de 1825.- En la Constitucin
Federal de 1824 se estableci la obligacin para los Estados miembros de la federacin de
organizar su gobierno interior conforme a la Carta Federal, as como de publicar su
respectiva Constitucin, leyes y decretos.
9
Acorde a lo anterior, en Michoacn se convoc a
un Congreso Constituyente, que segn Tena Ramrez qued instalado el 6 de abril.
10
Entre
los constituyentes figuraron: Pedro Villaseor, Agustn Aguiar, Jos Mara Rayn, Jos
Mara Jimnez, Manuel Gonzlez, Jos Mara Pauln, Manuel Menndez, Juan Jos Pastor
Morales, Jos Salgado y Manuel de la Torre Lloreda.
El 19 de julio de 1825 fue sancionada la Constitucin Poltica del Estado de
Michoacn. En ella se adopt la divisin del poder pblico en Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. El cuerpo de la Constitucin qued integrado por 223 artculos, entre los cuales
resaltan a primera vista aquellos que establecen los derechos comunes a todo hombre, as
como los derechos exclusivos de los michoacanos. De los primeros haremos algn
comentario al final del presente apartado.
Respecto al control constitucional podemos comentar que la Constitucin
Michoacana de 1825 consagra algunas diferencias respecto de la Federal de 1824. En ese
sentido, encontramos que lo relacionado con la obligacin de las autoridades de velar por el
cumplimiento de la Constitucin, as como las sanciones a los infractores de la misma y el

9
Artculo 161 fr. I y II, Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, en: Tena Ramrez,
Op. Cit., p. 191.
10
Tena Ramrez, Felipe, Michoacn y sus constituciones, Morelia, Impresiones Arana, 1968, p. XIII.

497
sistema para llevarlo a cabo, est mejor definido en la carta local, por lo que podemos decir
que cuenta con una mejor tcnica jurdica respecto de la federal.
A nivel local se previ un control constitucional de carcter poltico, es decir,
encomendado al Legislativo, y el Poder Judicial participa nicamente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores de la Constitucin. En primer trmino encontramos una
de las disposiciones que nos da la pista de lo anterior en el siguiente sentido:
43. Pertenece la diputacin permanente:
Primero: velar sobre la observancia de la constitucin federal, de la del Estado y sus leyes,
dando cuenta al Congreso de las infracciones que note.
11

As, podemos entender que la diputacin permanente tena la obligacin de velar
por la observancia de las constituciones federal y local, as como de sus leyes, pero lo ms
importante es que se estableci la obligacin de esta diputacin de dar cuenta al Congreso
sobre las infracciones que fueran advertidas por ella, lo cual nos conduce a pensar que el
rgano encargado de conocer esas infracciones sobre la observancia de la Constitucin era
justamente el Congreso. En el mismo sentido se estableca una atribucin similar para el
Consejo de Gobierno, rgano del poder ejecutivo, consistente en lo siguiente:
85. Las atribuciones del consejo, son:
Segunda: velar sobre el cumplimiento de la constitucin y las leyes, y dar parte al Congreso de
las infracciones que notare con el expediente que forme.
12

Luego entonces, hay dos rganos polticos encargados de observar que se cumpla la
Constitucin, uno, el Consejo de Gobierno, dependiente del Ejecutivo, y el otro, la
diputacin permanente, prolongacin del Legislativo en los periodos de receso del
Congreso, aunque corresponde al Congreso conocer de los asuntos en esta materia para
resolver en definitiva. Adems, se establece la idea de que el Consejo de Gobierno forme
un expediente sobre la infraccin respectiva, mismo que sera atendido por el Congreso.
13

11
Artculo 43, Constitucin Poltica del Estado de Michoacn de 1825.
12
13
Para una mayor informacin sobre la actuacin del Consejo de Gobierno puede consultarse el estudio de
Jaime Hernndez Daz, El consejo de gobierno en la constitucin de Michoacn de 1825 y el control de la

498
Inclusive se encomendaba a los ciudadanos guardar la Constitucin y se prevea la
posibilidad de stos para reclamar su observancia, conforme a los siguientes artculos:
212. Todos los habitantes del Estado sin excepcin alguna estn obligados guardar
religiosamente esta constitucin en todas sus partes; y ninguna autoridad podr dispensar de
este deber.
213. Todo ciudadano tiene facultad de representar ante el Congreso o el gobernador
reclamando su observancia.
14

De nueva cuenta se seala al Congreso y al titular del Poder Ejecutivo como
instancias encargadas de conocer asuntos relacionados con la observancia de la
Constitucin, en este caso ante el reclamo de los particulares; aunque corresponda al
Legislativo conocer y decidir sobre la materia en definitiva.
El artculo que deja ver de manera ms clara la atribucin del poder Legislativo para
ejercer el control constitucional seala:
215. El Congreso en sus primeras sesiones tomar en consideracin las infracciones de
constitucin, que se le hubieren hecho presentes, para poner el conveniente remedio, y que se
haga efectiva la responsabilidad de los infractores.
15

De la lectura del artculo anterior no queda duda que el control constitucional estaba
planeado para ser ejercido por el Poder Legislativo representado por el Congreso, el cual
debera tomar en consideracin las infracciones constitucionales que le hubieran sido
presentadas por la Diputacin Permanente, el Consejo de Gobierno, el titular del Poder
Ejecutivo e inclusive por los ciudadanos. De esta forma el Congreso pondra el conveniente
remedio, es decir, ejercera el control constitucional y ordenara adems se hiciera efectiva
la responsabilidad de los infractores de la Constitucin, turnndose al Poder Judicial. Dicho
en otras palabras, se ejercera el control constitucional, se restablecera el orden
constitucional y se hara efectiva la responsabilidad de los infractores.

constitucionalidad, presentado en el ciclo de conferencias El control constitucional en el sistema judicial
mexicano organizado con motivo del CXCI aniversario de la instalacin del Supremo Tribunal de Justicia
para la Amrica Mexicana.
14
Artculos 212 y 213, Constitucin Poltica del Estado de Michoacn de 1825.
15

499
A manera de ejemplo del control constitucional ejercido por el Congreso, podemos
citar su Decreto nmero 46, dictado el 19 de agosto de 1830, en el cual se manifiesta
expresamente:
Se declara anticonstitucional la terna para gobernador del Estado hecha por la junta electoral
en 1 de junio de 1829.
16

Cabe aqu apuntar de nuevo que aunque el Consejo de Gobierno y la Diputacin
Permanente posean la atribucin de dar cuenta al Congreso sobre las infracciones a la
Constitucin, ste era el nico facultado para ejercer el control constitucional.
Sobre la responsabilidad de los infractores de la Constitucin, los constituyentes
fueron demasiado cuidadosos de expresar los casos de responsabilidad por parte de los
integrantes de los rganos de gobierno. As se estableci la obligacin del Gobernador de:
Sptimo: pedir se exija la responsabilidad a los secretarios del gobierno general, en caso que
comuniquen alguna orden contraria a la constitucin del Estado.
17

Tambin se estableci la responsabilidad de los miembros del Consejo de Gobierno
en el siguiente sentido:
86. Los individuos del consejo son responsables de todos sus procedimientos en el desempeo
de las funciones de su encargo, y principalmente por consultas contrarias a la constitucin o
leyes del Estado.
Otro caso de responsabilidad sealado fue el relacionado con el secretario de
gobierno, pues como todas las rdenes del Gobernador deban autorizarse por este
secretario, se estableci:
92. Ser responsable de las que autorice contra la Constitucin y leyes del Estado, sin que le
sirva de excusa haberlo mandado el gobernador.
Algo que debe destacarse es que, a lo largo del texto constitucional, como ya se ha
sealado anteriormente, abundan los artculos que establecen la obligacin de las
autoridades de velar por el cumplimiento de la Constitucin, lo cual nos da una idea de la

16
Coromina, Amador, Recopilacin de leyes, decretos, reglamentos y circulares expedidas en el estado de
Michoacn, t IV, Morelia, imprenta de los hijos de I. Arango, 1886, p. 64.
17

500
importancia que ello revesta para el Constituyente. En ese sentido podemos observar dicha
obligacin encomendada a la diputacin permanente en el artculo 43 punto primero, al
Consejo de Gobierno en el artculo 85 fraccin II y al Gobernador mismo, al tenor del
siguiente artculo:
73. Las atribuciones de gobernador son:
Sexta, velar sobre el puntual cumplimiento, tanto de esta constitucin, como de la general, y de
las leyes y decretos de la Federacin y del Congreso del Estado, y expedir las rdenes
correspondientes para su ejecucin.
Una figura importantsima contemplada en la Constitucin, encomendada al Poder
Legislativo y que guarda relacin con las responsabilidades de los servidores pblicos, fue
la de fungir como Gran Jurado; al respecto se dispuso:
42. Pertenece exclusivamente al Congreso:
Cuarto: conocer en calidad de gran jurado, en el modo que disponga el reglamento interior, para
declarar si ha o no lugar a formacin de causa, en las acusaciones que se hagan contra los
diputados, gobernador, vice-gobernador, consejeros, secretario del despacho, individuos del
supremo tribunal de justicia, y tesorero general, por los delitos que cometan durante su
comisin.
De esa forma, una vez que se hubiera dado la declaratoria para la formacin de
causa en contra los funcionarios descritos, correspondera a la seccin extraordinaria del
Supremo Tribunal de Justicia conocer del asunto.
18
Recordemos que ste estaba integrado
por dos secciones, una denominada permanente, la cual se encargaba de conocer en tercera
instancia los negocios, entre otras cosas; y otra que reciba el nombre de extraordinaria, la
cual se encargaba de conocer de las causas promovidas contra los funcionarios pblicos.
Resulta importante apuntar que al encargarse a la seccin extraordinaria del
Supremo Tribunal de Justicia el conocimiento de las causas promovidas contra funcionarios
pblicos, ste participaba en el control constitucional haciendo efectiva la responsabilidad
de los infractores.

18
Artculos 138, 141 y 143, Constitucin Poltica del Estado de Michoacn de 1825.

501
Sobre la responsabilidad de los funcionarios pblicos debemos tener en cuenta que,
de acuerdo a la Constitucin, estos estaban obligados a prestar juramento de guardar el acta
constitutiva y las constituciones, tanto federal como estatal, antes de entrar en el ejercicio
de sus funciones.
19

En nuestra opinin, el Constituyente local plasm de manera ms acabada los
lineamientos sobre el control constitucional que el Constituyente federal, pues no slo
precis perfectamente el control a cargo del Congreso, sino que adems fue previendo lo
relacionado con las obligaciones de los funcionarios y la posibilidad de sancionar tanto a la
Diputacin Permanente, Gobernador, Consejo de Gobierno y Secretarios, por cometer
infracciones contra la Constitucin, mientras que en la carta federal no se manifiestan con
tanta claridad estos elementos. A manera de ejemplo podemos citar que en su texto no se
expresa la obligacin del Presidente de velar por el cumplimiento de la Constitucin y, en
el caso del Consejo de Gobierno s se establece esta atribucin, pero no se hace referencia a
sus responsabilidades. Adems, en la Constitucin local, a diferencia de la federal, se
establece perfectamente la atribucin del Congreso para conocer de las infracciones a la
Constitucin, poner el conveniente remedio y adems, ordenar se haga efectiva la
responsabilidad de los infractores por parte de la seccin extraordinaria del Supremo
Tribunal de Justicia.
Como se ha venido sealando, la base del control constitucional radica en la
interpretacin de la Constitucin misma, en ese sentido el constituyente local fue claro al
establecer dicha atribucin de interpretacin constitucional nicamente al Congreso, ello de
acuerdo al artculo siguiente:
216. Solo el Congreso podr resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de los
artculos de esta constitucin.
Cabe sealar que inclusive se expres de manera directa la imposibilidad del Poder
Judicial para interpretar las leyes, conforme a los siguientes artculos: 117. Los tribunales
no podrn ejercer otras funciones, que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado. Y

19
Artculos 40, 67, 88, 150 y 214, Constitucin Poltica del Estado de Michoacn de 1825.

502
118. No podrn interpretar las leyes, ni suspender su ejecucin. Como consecuencia de
dicha prohibicin se estableci lo siguiente respecto a la seccin permanente del Supremo
Tribunal de Justicia:
140. Corresponde esta seccin:
Sexto: or las dudas de los otros tribunales y jueces sobre la inteligencia de alguna ley, y
consultar sobre ellas al Congreso por conducto del gobierno, quien las acompaar con su
informe.
20

As, conforme a la ingeniera constitucional desarrollada por el Constituyente local,
y a diferencia de las disposiciones constitucionales que prevalecen desde 1857 hasta el
presente, el Poder Legislativo era el nico facultado para interpretar las leyes,
principalmente la Constitucin. El Poder Judicial careca de dicha facultad y por el
contrario era responsable nicamente de impartir justicia en lo civil y en lo criminal, por lo
que en materia de control constitucional nicamente se limitaba a juzgar sobre la
responsabilidad de los infractores de la Constitucin.
Una de las notas distintivas de la Constitucin Michoacana y motivo de orgullo para
nosotros es el hecho de que en este instrumento se estableci un catlogo de derechos
comunes a todo hombre, lo cual no se estableci a nivel federal. Sobre estos derechos
podemos decir que fueron las garantas individuales de la poca y se plasmaron de la
siguiente manera:
12.- Los derechos comunes todos los hombres, son:
Primero: el de libertad para hablar, escribir, y hacer cuanto quisieren, con tal que no ofendan
los derechos de otro.
Segundo: el de igualdad, para ser regidos y juzgados por una misma ley, sin ms
distinciones que las que ella misma establezca.
Tercero: el de propiedad, por el que pueden disponer su arbitrio de sus bienes, y de las
obras de su industria talento, siempre que no ceda en perjuicio de la sociedad, de los otros.

20

503
Cuarto: el de seguridad, por el que pueden exigir de la sociedad proteccin y defensa de sus
personas, intereses y derechos, para el goce pacfico de los unos y de los otros.
21

Tal fue la importancia que el Constituyente dese conferir a estos derechos, que
estableci la obligacin de respetarlos, en el siguiente sentido:
13. El Estado de Michoacn los respetar como sagrados inviolables en los hombres de cualquier
pas del mundo, que pisen su terreno, aunque sea slo de trnsito. Ellos por su parte cumplirn con
el deber de respetar sus autoridades y de sujetarse sus leyes.
22

Al existir un catlogo de derechos comunes a todos los hombres en la Constitucin
Poltica del Estado Libre Federado de Michoacn de 1825 y esa voluntad del Constituyente
de que se respetaran como sagrados e inviolables, cabe la posibilidad de que algunos de
estos se hayan hecho valer por parte de los michoacanos en algn juicio, ante lo cual
estaramos en presencia de un tipo de control constitucional sobre estos derechos, anterior a
la creacin del amparo mismo. Es tal la importancia del tema, que dejamos la puerta abierta
para otra investigacin relacionada con la labor del Poder Judicial local en el siglo XIX, a
fin de investigar si existe la posibilidad de hablar de un control va jurisdiccional sobre
estos derechos plasmados en la constitucin y por tal motivo otra cara del control
constitucional en ese momento.
5.- Conclusiones.- El control constitucional ha existido desde que surgi la idea
misma de Constitucin, y se ha manifestado en sus diferentes formas a travs de la historia.
El estudio de los instrumentos de control hecho desde la perspectiva histrica permite
hablar de una lnea de investigacin a manera de historia del control constitucional o
historia de la justicia constitucional, misma que no ha sido suficientemente explorada por
parte de los acadmicos.
El control constitucional existente en el siglo XIX en Mxico guarda importantes
diferencias respecto del que opera actualmente. Una diferencia importante radica en la
naturaleza del rgano encargado de llevarlo a cabo, as, durante el siglo XIX contamos con
un sistema mixto, en el cual eran los poderes Legislativo y Judicial los encargados de

21
22

504
ejercerlo. Sin embargo, durante algunos momentos estuvimos en presencia de un control
constitucional eminentemente poltico. Mientras que hoy en da hemos experimentado una
tendencia a judicializar ese control al punto que, actualmente es el Poder Judicial de la
Federacin y principalmente la Suprema Corte de Justicia el rgano encargado de ejercerlo
casi de manera absoluta.
De igual forma existen diferencias importantes entre el control constitucional
previsto en la carta federal de 1824, respecto de la local de 1825. En ese sentido tenemos
que en la Constitucin de 1824 se previ un sistema de control constitucional ejercido tanto
por el poder Legislativo como por el Judicial. Mientras que a nivel local se plasm un
control constitucional de carcter eminentemente poltico ejercido por el Congreso del
Estado, donde el Poder Judicial participa nicamente para hacer efectiva la responsabilidad
de los infractores de la Constitucin, llevando hasta sus ltimas consecuencias dicho
control.
El control constitucional establecido en la Constitucin de Michoacn de 1825 se
encuentra mejor detallado que el previsto en la carta federal de 1824. En ese sentido, lo
relacionado con la obligacin de las autoridades de velar por el cumplimiento de la
Constitucin, as como las sanciones a los infractores de la misma y el sistema para llevarlo
a cabo, est mejor definido en la carta local, por lo que podemos decir que cuenta con una
mejor tcnica jurdica.

6.- Fuentes
Coromina, Amador, Recopilacin de leyes, decretos, reglamentos y circulares expedidas en
el estado de Michoacn, Morelia, imprenta de los hijos de I. Arango, 1886.
Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.
Constitucin Poltica del Estado de Michoacn de 1825.

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506

HISTORIA 507 - 518


Lucero Ibarra Rojas

El Constitucionalismo se define como un Movimiento de organizacin poltica
superior de los Estados
1
que encuentra su representacin prctica directa en la figura de la
Constitucin, como documento escrito en el que se plasman las pautas alrededor de las que
se organiza un Estado. Una Constitucin, en cuanto reglas fundamentales que organizan la
sociedad poltica, la tienen todos los Estados, No es seguro si la nocin de constitucin
entendida como constitucin escrita fue una construccin hecha por juristas, filsofos,
polticos o doctrinarios, como podra haber sido el caso francs, o si fue el resultado de la
experiencia jurdica y poltica como el caso de Estados Unidos sugiere, lo cierto es que, en
cuanto al significado de constitucin concierne, la mayora de los movimientos polticos
subsiguientes actuaron de acuerdo con esta nocin. Desde entonces, las constituciones
escritas, que crean, definen y limitan el ejercicio del poder gubernamental, han sido la regla
general en casi todo el mundo
2
.

1
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta. Argentina, 1989. p. 317
2
Sayeg Hielu, Jorge. Introduccin a la Historia Constitucional de Mxico. Editorial PAC. Mxico, 1986. p.
89-90

Lucero Ibarra Rojas
508
Sin embargo, el Constitucionalismo que se gest desde fines del siglo XVIII exige
que estn inspiradas por una serie de principios, valores, libertades y otras declaraciones de
ndole social que actualmente se consideran imprescindibles. La primera Constitucin que
cumple con los patrones de este movimiento es la Constitucin de 1787 de los Estados
Unidos. Mas la idea de Constitucin, tal y como la conocemos, se form a lo largo de la
historia desde la antigedad. Algunos autores ubican el nacimiento del constitucionalismo
desde la Grecia antigua, relacionndolo con el trmino politeia que se usaba para
designar a la estructura de la polis; pero el trmino Constitucin viene del romano
constitutio, por lo que se considera a la civilizacin latina como antecedente ms remoto
del constitucionalismo. Es en el imperio Romano que la palabra Constitutio adquiere un
primer matiz poltico por el carcter legislativo que se le adjudica al usarse para denominar
las determinaciones del emperador que deban ser consideradas como obligatorias. Su uso
se populariz durante el imperio de Oriente, Desde el tiempo de Dioclesiano (245-216)
hubo una verdadera reevaluacin [del derecho]: las formas legislativas representadas
exclusivamente por las constitutiones imperiales que se convierten en el ideal. Una vez
recopilado y definido el derecho antiguo, promulgado como legislacin todas las cuestiones
nuevas se haran por un solo instrumento: la constitutio
3
. Tambin durante el imperio de
Oriente comienza la tendencia unificadora del derecho romano; se busca reunir la vasta
creacin jurdica del imperio con el objetivo de lograr una estabilizacin jurdica. Si bien
podemos ubicar esta tendencia desde Adriano (76-138), su consolidacin se da con las
grandes colecciones de constituciones: los codices gregorianus y hermogenianus.
Pero sera hasta la Edad Media que el trmino Constitucin evolucionara, para
contemplar las relaciones de poder entre el rey y sus sbditos. Dado que el poder del Rey
era tan absoluto que derivaba en una gran cantidad de abusos, las ciudades se vieron
obligadas a formar uniones o ligas para defender sus derechos; ante tal situacin, los
reyes tuvieron que convocar a los representantes de las ligas y ceder parte de su poder
integrndolos en los antiguos consejos. As, las Constituciones de la Edad Media
representaban contratos entre el Rey y una ciudad o conjunto de ciudades. Por medio de

3
Tamayo y Salmorn, Rolando. Introduccin al estudio de la Constitucin. UNAM. Mxico, 1989. p. 50-51

509
ellas, el rey se comprometa a respetarles ciertos derechos y libertades a cambio de que la
ciudad se mantuviera bajo su mando. Con ello constitucin empieza a connotar, adems
de privilegio y pacto, la idea de representacin [] Ya no hay ms sumisin sin condicin,
sino un pacto, una constitucin de la que nacen, para cada una de las partes, derechos y
obligaciones
4
. Y conforme esta situacin se generaliza, el trmino Constitucin se va
haciendo cada vez ms popular.
Sin embargo, sera hasta el siglo XVIII que la idea de Constitucin logro condensar
todos los elementos que le son caractersticos en la actualidad. Podemos identificar los
siguientes fenmenos y circunstancias, interactuando entre s, como principales
responsables de la concepcin moderna de Constitucin:

a) La aparicin de los conceptos de comunidad y Estado
b) Las ideas de la Ilustracin
c) El auge de las doctrinas del Derecho Natural
d) Las Cartas de las Colonias Inglesas de Norteamrica

a) La aparicin de los conceptos de comunidad y Estado
Actualmente concebimos al Estado como la sociedad jurdicamente organizada,
capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y de afirmar su personalidad y
responsabilidad frente a similares exteriores
5
. Pero esta nocin nos dice poco de la
importancia de la estructuracin de la humanidad en Estados en oposicin al feudo de la
Edad Media. La ideologa de la nacin-Estado tiene su ms claro precedente y su ms
noble definidor en Maquiavelo. Rotas las esperanzas de supervivencia histrica del orden
poltico medieval y del universalismo del imperio. Maquiavelo es el primero que adquiere
conciencia plena de la importancia de esta nueva forma de organizacin poltica que l
mismo bautiza con el nombre de Estado.
6
En realidad estas ideas simplemente
identificaban la realidad de una poca cuyas estructuras y poder poltico pertenecan a un

4
Ibdem. p. 60-63
5
Cabanellas, Guillermo. Op. cit. p. 537
6
De Vega Garca, Pedro. Estudios poltico constitucionales. UNAM. Mxico, 1987. p. 104

Lucero Ibarra Rojas
510
esquema Medieval, mientras que el poder econmico se adjudicaba cada vez ms a la
creciente burguesa que anhelaba poder poltico, y en la que los postulados ideolgicos
buscaban cualidades que el sistema de gobierno Medieval no les poda proporcionar.
Ambos elementos fueron motores que impulsaron el cambio, pero quiz uno de los factores
ms importantes para el desarrollo del Estado fue el fenmeno de desacralizacin del
mundo, ya que el fundamento de mayor peso que tena a su favor la monarqua era
precisamente el carcter sagrado que se le otorgaba al poder del Rey.
Surge entonces la necesidad de idear un nuevo principio de legitimidad que sea lo
suficientemente fuerte para sostener el Estado, el cual lo encontramos en la idea de
comunidad o sociedad, donde la segunda constituye un nivel ms avanzado de la primera.
La cohesin de los individuos que esta nocin produce al interior de la organizacin del
Estado se forma alrededor de fenmenos como el nacionalismo y principios como la
legitimidad democrtica. Hablamos del nacionalismo como resultado de la creacin del
esquema Nacin-Estado, que se presenta como una estructura, natural y necesaria, para
establecer las relaciones entre los hombres ms amplia que la determinada por las esferas
parciales de relaciones directas y primarias que proporciona la ciudad o familia, y ms
fuerte y presente que la creada por esa vaga conciencia de especie que liga a unos
hombres con otros hombres
7
. Y de principios como la legitimidad democrtica, por
tratarse de un elemento que tiene relacin directa con la evolucin de la Constitucin.
En el momento que los individuos se conciben como un todo unificado, la funcin de
la Constitucin cambia: la constitucin deja de ser un contrato de gobierno y se convierte
en el instrumento de la comunidad que institucionaliza el ejercicio del poder. La
constitucin [] se convierte en el resultado de un consensus por el cual voluntades
paralelas establecen ciertas reglas para el ejercicio del poder y ciertos fines para la
comunidad. En la antigua constitucin medieval, los protagonistas eran contratados con
intereses muy particulares: el prncipe se comprometa personalmente a ejercer el poder
bajo ciertas condiciones [] Constitucin significa [ahora] algo inherente a todo Estado;
es el elemento indispensable en que se funda la autoridad poltica. Desde entonces

7
De Vega Garca, Pedro. Op. Cit. p. 101

511
constitucin y Estado sern trminos estrechamente relacionados: los Estados (reinos,
repblicas o principados) tienen necesariamente una constitucin acto de establecimiento
de la propia comunidad poltica-.
8
Es por esto que las Constituciones actualmente siempre
contemplan la afirmacin de que el poder reside en el pueblo y que es ste quien decide
organizarse en el Estado que cada Constitucin esboza.

b) Las ideas de la Ilustracin
Desde el siglo XVI hasta el siglo XVIII, los hombres se dedican a buscar nuevas ideas
y modelos para sustituir aquellos con los que viven y que les parecen incorrectos. El
contexto en que estos idelogos se desarrollan no puede ser ms propicio, entre las crisis de
la Iglesia, el auge de la burguesa que anhela el poder poltico que se le presenta
inalcanzable a pesar de su poder econmico y el abuso de los reyes; la humanidad estaba
lista para acoger las nuevas ideas que se le presentaran. Esto queda claro en el primer
postulado de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que
sanciona: Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre son
las nicas causas de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los gobernantes, han
resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre
9
.
No obstante que la Ilustracin afecto todas las reas en las que se desenvuelve el ser
humano, nos limitaremos a tocar los postulados ms relevantes para el tema que estamos
tratando. Mencionamos ya como la evolucin del feudo al Estado y el desarrollo de una
mentalidad de comunidad afectan directamente el papel que juega la Constitucin. Estos
dos elementos son tambin creaciones de la Ilustracin, que adems tienen ntima relacin
con nociones como la del contrato social que presenta Rousseau
10
. A grandes rasgos, se
pstula un primer momento en que el hombre se encuentra completamente libre y aislado

8
Tamayo y Salmorn, Rolando. Op. Cit. p. 67- 68
9
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consultado en:
http://www.justice.gouv.fr/espagnol/eddhc.htm
10
Ver: Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social. UNAM 4 ed. Mxico, 1984.

Lucero Ibarra Rojas
512
de estructura social alguna, por lo tanto, ajeno a toda limitacin. Este hombre se une a otros
hombres en la bsqueda de la defensa de sus intereses comunes, de su sobrevivencia, al
momento de estructurarse en una sociedad el individuo renuncia a una parte de su libertad y
la somete a la comunidad dentro de la cual se establece un sistema de gobierno. Entonces el
individuo cede su libertad a aquel que como comunidad se designe para ser el gobernante, a
cambio, ste tiene la obligacin de dirigir a la sociedad en funcin de la razn por la que
fue puesto en el mando, el bienestar de la comunidad. As, este contrato da nacimiento tanto
a la sociedad poltica como al poder poltico. Surgi de este modo, y Rousseau es su
mximo exponente, el concepto de ley como expresin de la voluntad general, a travs de
la cual la participacin popular quedaba garantizada, dando lugar a lo que Grocio haba
denominado el coetus perfectus, como fundamento ltimo de la existencia del Estado y,
en definitiva, del poder
11
. En este contexto, la Constitucin se vuelve el instrumento en el
que este contrato se plasma, sin que se confunda con el contrato mismo, por ser ste un
momento abstracto y la Constitucin slo un medio de representar los postulados del
acuerdo, ms no el acuerdo mismo.
Otro elemento importante de la Ilustracin es la separacin de poderes, no slo
porque constituye un modelo de organizacin del gobierno, tambin porque de ah se
deduce un elemento de vital importancia para la creacin de Constituciones: la existencia
de un congreso constituyente. En la visin de Locke, por ejemplo, era necesaria la
separacin de los poderes para evitar los abusos de poder, Voltaire encuentra la misma
razn para la separacin de poderes, sealando adems la necesidad de un poder legislativo
especial para la Constitucin del Estado. De esta manera Las ideas del contrato social y de
soberana del pueblo sern la piedra de toque del movimiento revolucionario de Francia,
que unindose indisolublemente a la de la divisin tripartita del poder configuran, con ella,
las tres tesis fundamentales que habran de dar contenido esencial a los documentos
constitucionales del mundo entero, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII
12

11
De Vega Garca, Pedro. Op. cit. p. 34
12
Sayeg Hielu, Jorge. Op. cit. p. 16

513
c) El auge de la Doctrina del Derecho Natural
Ya desde la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano hablbamos
de derechos naturales e imprescindibles del hombre, estos se desarrollan a partir de
nociones como la del contrato social de Rousseau, que analizamos anteriormente. Se
reconoce entonces la existencia de un derecho propio a la naturaleza del hombre para obrar
libremente y la necesidad de un consenso que funde la comunidad poltica.
El problema al respecto es determinar en qu consiste esta naturaleza del ser humano
a la que se debe atender cuando se habla de derecho natural. En este punto debemos
relacionar de nuevo la idea de un estado de naturaleza del hombre con la tendencia
racionalista de la Ilustracin. Se considera entonces que la naturaleza humana es
eminentemente racional, de manera que el derecho natural debe atender precisamente a la
necesidad y la razn humana que, por su lado, tiende siempre a la subsistencia y la
bsqueda de la felicidad, objetivos que se logran mediante la conservacin de la sociedad y
el Estado. Siendo entonces el derecho natural intrnsecamente justo, se encuentra por
encima del derecho positivo. As que, cuando hablamos del derecho de la sociedad poltica,
decimos que ella, as como el acto por el cual se constituye, deben tener siempre presentes
los derechos naturales; cuando se hace la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano y se postula que existen los derechos naturales del hombre se declara tambin
su funcin para que esta declaracin est presente constantemente en todos los miembros
del cuerpo social y les recuerde sus derechos y sus deberes; para que los actos del poder
legislativo y ejecutivo, al poder ser comparados en cualquier momento con la finalidad de
toda institucin poltica, sean ms respetados; para que las reclamaciones de los
ciudadanos, fundadas en adelante en principios simples e indiscutibles, contribuya siempre
al mantenimiento de la Constitucin y el bienestar de todos.
13

d) Las Cartas de las Colonias Inglesas de Norteamrica

13

Lucero Ibarra Rojas
514
Tocara a Norteamrica, por ltimo, conjugar magistralmente las libertades prcticas
inglesas con las abstracciones de la filosofa francesa, para ofrecer al mundo el primer
instrumento constitucional propiamente dicho [] se fundi, por decirlo as, la teora
francesa con la prctica inglesa; se confundieron las libertades como derechos concretos,
con la libertad como concepto abstracto. Estados Unidos representa, para el
constitucionalismo, la codificacin y rigidez del derecho constitucional histrico
14
.
Durante la Edad Media, el uso de Constituciones a manera de Contratos entre los sbditos y
el Rey, fue especialmente importante en Inglaterra, este uso se traslado durante la poca de
la colonia a Amrica como nico modelo legislativo.
Cuando Inglaterra mandaba personas a colonizar territorio, la mayora de las veces
venan financiadas por empresas y solicitaban para desarrollar su accin en Amrica una
Carta mediante la cual el Rey de Inglaterra se comprometa a respetarles a los colonos los
mismos derechos de los que disfrutaran si vivieran en Inglaterra. Ms tarde, esa forma
evolucion y eran los colonos los que se encargaban de la redaccin de estos documentos
en la forma de covenants. Donde se observa ms la idea de que la constitucin es un acto
fundador es en los covenants y, luego, cartas de Connecticut y Rhode Island. Estas cartas, a
diferencia de las medievales, no slo establecen lmites al poder, sino que constituyen la
comunidad poltica. Puede decirse que estas cartas son entendidas como el fundamento de
la propia comunidad, acto soberano de los fundadores. Constitucin se refiere a un
fenmeno complejo algo as como legislacin o pacto solemne que por ser el acto que da
origen a la comunidad poltica es la ley suprema de la propia comunidad
15
.
De esta manera, los covenants tienen ya el elemento de Constitucin como Ley
Fundamental y de nacimiento de un Estado, la supremaca de la Constitucin se vuelve
evidente. Por lo tanto, conforme las colonias Inglesas adquieren su independencia y usan el
modo de la Constitucin para establecerse como Estados y ltimamente como un Estado
unificado, el movimiento Constitucionalista ve, finalmente, su nacimiento con todas las
caractersticas con las que lo conocemos en la actualidad. La prctica constitucional de las

14
Sayeg Hielu, Jorge. Op. cit. p. 15-16
15
Tamayo y Salmorn, Rolando. Op. cit. p. 73

515
colonias inglesas de Norteamrica fue inmediatamente dominada, desde su fundacin, por
la idea de la supremaca de la constitucin. De esta manera la aparicin de la Constitucin
de Virginia de 1776; de New Jersey, de 1776; de Delaware, de 1776 y, especialmente, la
Constitucin Federal de Estados Unidos, de 1787, invadi el ambiente con un nuevo uso de
constitucin. Ahora constitucin significa ley escrita establecida por un rgano
especfico the convention- y que determina los lmites de la accin gubernamental
16
.
En la actualidad existe un mar de constituciones escritas que siguen coincidiendo en
gran medida con el modelo de constitucin que surgi con el advenimiento de las primeras
constituciones americanas y francesas de finales del siglo XVIII. Las ms de ellas, dividen
las funciones estatales en legislacin, ejecucin y jurisdiccin. Todos los documentos
constitucionales, particularmente los de los ltimos aos, proclaman la idea de la soberana
del pueblo. La mayora de las constituciones escritas incluyen o aaden, un catlogo de
derechos fundamentales; establecen elecciones para la asamblea representativa y, algunas
de ellas, tambin para la designacin de los rganos ejecutivos supremos.
En lo que respecta a Mxico, para cuando la lucha por la Independencia se gestaba, el
modelo de Constitucin haba evolucionado casi completamente a como lo conocemos hoy
en da. Mxico nace a la vida Constitucionalmente en 1824, dado que la Constitucin de
Apatzingn de 1814 careca de varios de los requisitos de forma necesarios para ser
considerada como tal. La estructura Constitucional que Mxico adopta, considerando que
muy poco de las culturas indgenas sera tomado en cuenta para su realizacin, es en
realidad la que ya estaba definida en Occidente y de la que Mxico conoca un antecedente
en la Constitucin de Cdiz de 1812 que, aunque se trata de una Constitucin Espaola,
tuvo alguna aplicacin en el territorio mexicano y cont para su elaboracin con la
participacin de representantes de la Nueva Espaa.
Entendemos ahora al Constitucionalismo como el mtodo de la modernidad para
organizar los Estados, razn por la que es de vital importancia que las Constituciones sean
eficientes en su labor. Tomando siempre en cuenta dos puntos fundamentales. Primero, que
toda Constitucin debe garantizar, por lo menos, los derechos fundamentales y todos los

16
Ibdem. p. 73-74

Lucero Ibarra Rojas
516
aspectos ideolgicos que fueron heredados a Mxico a travs del movimiento
constitucionalista. Y segundo que, sin que estos pierdan su importancia y validez, es
necesario llevar la ideologa Constitucional un paso adelante y contemplar, no slo los
cambios que han llegado con el paso de los aos, tambin las caractersticas especiales de
cada pas que hacen sus necesidades jurdicas diferentes.

517

BIBLIOGRAFA

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Sayeg Hielu, Jorge. Introduccin a la Historia Constitucional de Mxico. Editorial
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Tamayo y Salmorn, Rolando. Introduccin al estudio de la Constitucin. UNAM.
Mxico, 1989.

INTERNET


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Lucero Ibarra Rojas
518

HISTORIA 519 - 550


Teresa Da Cunha Lopes
1

Luca Villaln Alejo
2

I- Introduccin
Desde un punto de vista filosfico, podemos considerar a los derechos humanos como
exigencias de la dignidad humana (Fukuyama: 2003) cuyo reconocimiento y respeto resultan
necesarios, entre otras cosas, para legitimar el poder poltico de un Estado.
Desde una perspectiva histrico-poltica, los derechos y libertades se presentan como
reivindicaciones ligadas al origen del constitucionalismo, esgrimidas por los revolucionarios de
finales del siglo XVIII frente a las monarquas absolutas europeas del Antiguo Rgimen. La
evolucin histrica del reconocimiento de los derechos es, de algn modo, paralela a la propia
evolucin desde el primitivo Estado liberal de Derecho hasta el Estado social y democrtico de
Derecho. (Alexy: 2003)

1
Coordinadora del Cuerpo Acadmico Teora, Historia e Investigacin Jurdica; Mster en Sociedad de la
Informacin y del Conocimiento; DEA en Filosofa Jurdica, Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, UMSNH
2
Coordinadora de la Academia de Filosofa Jurdica y de Lgica Jurdica. Profesora de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, UMSNH

Teresa Da Cunha Lopes y Luca Villaln Alejo
520
En cuanto a la perspectiva jurdica, se suele utilizar la expresin derechos fundamentales
o derechos constitucionales (garantas constitucionales)para referirse a la posicin jurdica de los
ciudadanos frente al Estado, as como a los mecanismos y procedimientos que el ciudadano puede
utilizar para exigir determinados comportamientos de los poderes pblicos.(Bayn:2003)
Relacionando los planos filosfico, histrico-poltico y jurdico, podemos sealar que las
Constituciones modernas proclaman y garantizan una serie de derechos fundamentales como
consecuencia de los logros obtenidos a raz de los procesos revolucionarios que a finales del siglo
XVIII dieron origen al constitucionalismo moderno, en su lucha por la libertad y la igualdad, tal y
como se considera exigido por la actual concepcin de la dignidad humana.
Es necesario advertir que la terminologa utilizada, en lo que a derechos y libertades se
refiere, es bastante imprecisa. En la actualidad, se reserva el hombre de derechos fundamentales o
constitucionales a aquellos que aparecen recogidos en los ordenamientos internos de los Estados;
y derechos humanos a los que aparecen formulados en las declaraciones y convenios
internacionales (por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU, de 1948).
Si bien el significado de esta ltima expresin est ms bien ligado a su consideracin como
derechos que la persona tiene por el mero hecho de serlo, independientemente de su reconocimiento
por el Derecho positivo de cada Estado. En este sentido, pueden considerarse derechos
fundamentales a los derechos humanos que estn positivizados y dotados de garanta en una
Constitucin.
Tambin se emplea la expresin derechos pblicos subjetivos para referirse a los
derechos humanos desde el punto de vista de la relacin jurdica entre el Estado y el ciudadano, al
que el ordenamiento reconoce la facultad de exigir de aqul un determinado comportamiento, bien
sea una accin o una omisin. Por ltimo, en cuanto a la expresin libertades pblicas, hara
referencia a aquellos derechos que reconocen un mbito de obrar lcito, es decir, los llamados
derechos de libertad.
I I - Los derechos humanos: concepto, naturaleza y caracteres
Los derechos van indisociablemente unidos a la idea de libertad. A la hora de
relacionar los dos trminos, resulta necesaria, ms que una diferenciacin terminolgica entre
ambos, su consideracin como dos trminos que describen una misma realidad slo que desde
perspectivas diferentes. (Hierro: 2002; Fukuyama: 2003)

521
En cuanto a la naturaleza de los derechos fundamentales, se trabaja con la llamada
doctrina de la doble naturaleza (subjetiva y objetiva) de los derechos fundamentales. Son
subjetivos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de existencia. Pero son tambin objetivos, ya
que son elementos de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional.
Igualmente, cabe referirse a su diferenciacin respecto del concepto de garanta
institucional. A diferencia de los derechos fundamentales, la garanta institucional no buscara su
origen en realidades preexistentes al poder del Estado, pero a semejanza de ellos, vendra a limitar
la actuacin del legislador porque ste no podra transformar tales instituciones hasta el punto de
que resultaran irreconocibles.
Los caracteres de los derechos se van definiendo conforme va evolucionando el reconocimiento y
garanta de los derechos por parte de los textos constitucionales a lo largo de los siglos XIX y XX, y
permiten hablar de su paulatina transformacin.
A lo largo del siglo XIX, la enunciacin de los derechos y deberes de los ciudadanos sufri
una doble transformacin. En primer lugar, su subjetivizacin: pas, desde las Declaraciones de
derechos, al texto mismo de las Constituciones, lo cual les imprimi el carcter de normas jurdicas
positivas (si bien de contenido ms o menos general o de principio). Y, en segundo lugar, su
positivizacin: se refiere al hecho de que la proclamacin de los derechos se combinara con la
intervencin de otras normas encaminadas a completar y detallar su regulacin jurdica.
Esa progresiva definicin de las caractersticas de los derechos experimenta un impulso
decisivo tras la I GM. Si hasta ese momento los derechos y deberes de los ciudadanos haban sido
formulados jurdicamente slo en relacin con la actividad jurdica del Estado, desde esa poca
fueron definidos, tambin, respecto de la actividad social del Estado, ligada a las ideas de bienestar
y progreso, (Hierro: 2002) trayendo consigo un (Alexy: 2003) considerable incremento de la
extensin de los textos constitucionales (por ejemplo, la Constitucin de Weimar de 1919). A partir
de la II GM, se experimentar una progresiva internacionalizacin.
Como resumen, podemos concluir afirmando que, desde la perspectiva constitucional, los
derechos fundamentales aparecen doblemente caracterizados. En primer lugar, al tratarse de
esferas de libertad garantizadas especficamente en el texto constitucional (Garca Cuadrado:
1996) (y que, por tanto, participan del carcter normativo supremo de la propia Constitucin),
disponen de un sistema de garantas ms fuerte que otros derechos no fundamentales reconocidos
no en la Constitucin sino en las leyes ordinarias. En segundo lugar, el reconocimiento y garanta de

522
esos derechos fundamentales es expresin y est al servicio de unos determinados valores sobre los
que asienta la comunidad poltica y la propia norma fundamental.
I I I -Evolucin histrica y doctrinal del reconocimiento de los derechos humanos
IIIa. Evolucin histrica. Las declaraciones de derechos
De todas formas, esas limitaciones de la autoridad regia frente a los ciudadanos ptimo
iure (primero slo los barones, luego tambin otros propietarios representados en la Cmara de los
Comunes), se mantuvieron en los siglos siguientes, En la Edad Antigua no se encuentran verdaderas
declaraciones de derechos de los ciudadanos frente a la suprema e ilimitada autoridad del poder
poltico. Es en la Edad Media, con la difusin del feudalismo, cuando se va formando lentamente la
conviccin de estar obligado, respecto de esa autoridad del rey o del seor, slo en aquellas
particulares prestaciones (tributos, obligaciones militares) libremente aceptadas en el llamado
pacto de vasallaje. Eso s: dicho pacto generaba derechos y obligaciones pblicos que vinculaban
nicamente al soberano y a sus feudatarios, mientras que la masa de los sbditos segua sometida
y privada de toda defensa jurdica eficaz frente a los gobernantes. (Ribeiro Mendes: 2005)
Es en este contexto en el que hay que inscribir la Magna Carta Libertatum (concedida en
Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra, en el siglo XIII), que ha sido considerada como el primer
documento que afirma algunos derechos pblicos de los ciudadanos britnicos, hasta consolidarse
definitivamente en algunos textos fundamentales. De esta manera, se transforman de meros
privilegios feudales en verdaderos derechos pblicos subjetivos, tutelables judicialmente. A lo largo
de los siglos XIX y XX se fueron extendiendo a todos los ciudadanos de uno y otro sexo.
En el siglo XVII podemos destacar varios de estos textos fundamentales:
La Petition of Rights (o Peticin de Derechos), presentada por el Parlamento y acogida por
Carlos I. En ella se insiste en limitaciones tradicionales de la autoridad regia, impidiendo al
Rey contar con un ejrcito fuera del control parlamentario, e imponindole una disciplina
especial. Tambin se recoge el principio de que nadie podr permanecer en prisin sin estar
formalmente acusado, y el de que no se pagarn impuestos sin tener representantes en el
Parlamento (taxation without representation is tiranny). Este principio pasara, a finales del
siglo XVIII, a la Revolucin de las colonias norteamericanas, que defendieron que el
Parlamento de Londres no poda establecer impuestos sobre ellas, al no existir
representacin de las colonias en l.

523
La Ley de Habeas Corpus, con la cual se impeda toda detencin arbitraria, teniendo el
imputado derecho a juicio antes de que transcurriesen 20 das.
El Bill of Rights (o Declaracin de Derechos). Este documento afirmaba que tambin el
soberano estaba sometido a las leyes fundamentales del Reino. Esto texto vena a consolidar
el principio de supremaca del Parlamento.
El Act of Settlement: establece la garanta de un poder judicial independiente, al sealar que
los jueces slo pueden ser separados de su cargo por decisin de ambas Cmaras del
Parlamento (la Cmara de los Lores y la de los Comunes). (Ribeiro Mendes: 2005)

En todas estas declaraciones no se encuentran proclamaciones de carcter filosfico o
universal. Se trata simplemente de confirmar antiguas costumbres e instituciones capaces de
proteger al individuo frente a la amenaza que para l pudiera suponer el poder regio.
A lo largo del siglo XVIII se fue concretando la doctrina que reconoca a los individuos una
serie de derechos naturales (y, por tanto, inviolables) frente al Estado. La corriente iusnaturalista se
basaba en el presupuesto filosfico de la existencia de un originario estado de naturaleza del
hombre, que pasa despus a integrarse en un contrato social, en virtud del cual los restos de su
antigua libertad ilimitada quedan transformados en verdaderos derechos subjetivos, anteriores y
superiores a la propia autoridad estatal.
El siguiente paso en esta evolucin vino marcado por las Declaraciones de derechos
elaboradas en Norteamrica tras la Revolucin contra Inglaterra. Estas declaraciones abandonan la
pretensin de reconocimiento de derechos preexistentes, y pasan a presentar enunciados de carcter
universalista, aunque a menudo carentes de valor normativo. Ejemplo: Declaracin de
Independencia de los Estados Unidos, de 1776.
En Francia, reviste especial importancia la tambin citada Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789. Sus preceptos afirmaron los derechos naturales del hombre y
del ciudadano con frmulas absolutas y universales. La afirmacin de que los hombres nacen y
permanecen libres iguales en derechos, la proclamacin de la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresin o la proclamacin de la soberana nacional y la separacin de poderes
constituyen algunas de sus principales aportaciones. La Declaracin de 1789 se presenta, en suma,
como el fruto de una concepcin individualista de la sociedad; pero, tambin, como una obra
universal y eterna, al afirmar que los principios que proclama son consustanciales a la naturaleza
humana.

524
Tras estas declaraciones, y ya en el siglo XIX, el proceso evolutivo se caracteriz por las
notas de subjetivizacin, positivizacin y constitucionalizacin de los derechos. Estas notas tienen
como inmediata consecuencia la transformacin de unos principios filosficos en mandatos
jurdicos. Otra caracterstica importante es la progresiva internacionalizacin de los mismos,
sobre todo a partir de la II GM. Los crmenes de guerra cometidos durante la misma, llevaron a las
Naciones Unidas a la necesidad de afirmar en sede internacional la obligatoriedad del respeto de los
derechos humanos por parte de los Estados. Lo que ocurre es que la internacionalizacin de los
derechos se encuentra con el obstculo de que los individuos no son sujetos de Derechos
internacional pblico, lo que hace que esas Declaraciones sean una simple manifestacin de auto
limitacin por parte de los Estados.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1948, tiene su origen en la Carta de las Naciones Unidas (aprobada en la
Conferencia de San Francisco, en 1945). La Declaracin de 1948 afirmaba que los derechos
adquiran una dimensin internacional, dejando de ser una cuestin interna de cada Estado, con la
consiguiente limitacin de la soberana estatal. Por tanto, el mayor mrito de la lista de derechos
contenida en la declaracin est en haber sido aceptada por la mayor parte de los Estados del mundo
contemporneo. Sin embargo, la Declaracin Universal no tiene valor jurdico vinculante para los
Estados, sino exclusivamente orientador o moral.
Ante esa carencia de valor jurdico vinculante, la ONU elabor proyectos de Convenios o
Tratados internacionales, que transformaran los contenidos de la Declaracin en deberes jurdicos
para los Estados. De ah surgieron dos textos, aprobados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, que s son vinculantes: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (centrado en
los derechos clsicos de libertad), y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
En todo caso, paralelamente a este proceso de proclamacin universal de los derechos, se
sigui una dinmica consistente en reconocerlos y protegerlos en mbitos geogrficos ms
reducidos y homogneos, en busca de una mayor efectividad. As, en el mbito europeo, los Estados
occidentales integrados en el Consejo de Europa (que no en la UE) suscribieron el Convenio
Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y la Carta
Social Europea. El primero de ellos destaca por haber introducido un sistema jurisdiccional propio
de proteccin de los derechos, al que tienen acceso los ciudadanos. (Ribeiro Mendes: 2005)

525
En el mbito de la Unin Europea, destaca la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea, proclamada en la Cumbre de Niza de 2000. Aunque en dicha cumbre se limitaron a
proclamarla, aplazando la cuestin de su plena eficacia jurdica, es notorio su valor simblico y
orientador de la actuacin de las instituciones comunitarias. En cuanto a su contenido, la Carta
pretende superar la clsica distincin entre derechos civiles y polticos, frente a derechos
econmicos y sociales. La Carta aparece mencionada en el Anteproyecto de Constitucin para la
UE. En este sentido, se plantean varias posibilidades en torno a la inclusin de la misma en la
Constitucin, cuando sta est elaborada: desde hacer una referencia genrica a la misma, hasta
incorporar su articulado completo.

IIIb-Las generaciones de derechos

Los derechos y libertades no se han reconocido todos a la vez sino que son fruto de un
proceso evolutivo (Atienza; Islas Coln) que comprende varias etapas, en cada una de las cuales se
va poniendo el acento en la tutela y proteccin de nuevas aspiraciones y necesidades que van
surgiendo y que se van planteando una vez logradas y satisfechas las anteriores. Se trata de un
dinamismo reivindicativo. Este es precisamente la idea que late en lo que se ha llamado las
generaciones de derechos:
La primera generacin se correspondera histricamente con el constitucionalismo
liberal (siglos XVIII y XIX). Los textos ponen el acento en derechos de clara dimensin
individual: proteccin del individuo frente a amenazas externas por parte de los poderes del
Estado (derechos de libertad) y participacin en la vida pblica (derechos polticos).
Derechos como la libertad personal, el honor, la intimidad, la propia imagen, y otros
similares, tradicionalmente denominados derechos de la personalidad. La participacin
en asuntos pblicos y sufragio o la propiedad privada son ejemplos de esta primera
generacin.
La segunda generacin se corresponde con el constitucionalismo social (a partir de la I
GM). A los derechos anteriormente mencionados se aaden otros, que tienen en cuenta las
relaciones de los individuos con su entorno social (relaciones de carcter econmico,
laboral) y que suponen garantas de su bienestar o prestaciones materiales (educacin,
salud). Por ejemplo: los derechos educativos o de sindicacin y huelga.

526
La tercera generacin de derechos viene dada por problemas que amenazan a la misma
pervivencia de la sociedad y que han dado lugar a la garanta de derechos colectivos,
relativos a bienes antes considerados como sobreentendidos, y base de la vida misma, pero
que comienzan a ser escasos, y cuya desaparicin amenaza a toda la colectividad: derecho
al medio ambiente, al patrimonio cultural

As, los derechos de primera generacin ponen el acento en la libertad, los de la segunda
estaran centrados en la igualdad, y los de la tercera en la solidaridad.
Hay autores que defienden que los poderes mediticos generados en torno a los instrumentos
informticos ms avanzados (particularmente en Internet) vienen propiciando la aparicin de
poderes fcticos que no slo llegan a hacer sombra a los propios poderes estatales, sino que
adems empequeecen la posicin de los ciudadanos europeos a la hora de ejercer esos derechos,
conocidos como de ltima generacin o de la era tecnolgica.

IV-Clasificaciones de los derechos humanos: evolucin

De la anterior consideracin de generaciones pueden derivarse varios tipos de derechos
fundamentales. La variada terminologa existente ha hecho necesario llevar a cabo numerosos
intentos de clasificacin de los derechos, desde muy diversas perspectivas. Torres del Moral aporta
una interesante clasificacin en cuatro grupos:
Derechos civiles individuales: protegen la vida privada de las personas frente a la injerencia
de los poderes pblicos: derecho a la integridad fsica y moral, al honor, a la intimidad,
propia imagen, inviolabilidad del domicilio
Libertades pblicas: se ejercen en relacin a los dems, aunque no necesariamente de forma
colectiva. Seran las libertades ideolgicas, de expresin e informacin, de reunin y
manifestacin, de asociacin, de peticin
Derechos polticos: de participacin poltica (sufragio, iniciativa legislativa popular, acceso
a cargos pblicos), de asociacin poltica y de reunin y manifestacin polticas.
Derechos de prestacin: en ellos, el sujeto puede exigir de los poderes pblicos la creacin
de condiciones o la remocin de obstculos para hacerlos efectivos. Torres del Moral
(Torres del Moral: 1998) incluye aqu los derechos educativos, derechos procesales y
penitenciarios.

527

El autor antepone a estos derechos los presupuestos para su disfrute y ejercicio: la vida
(presupuesto de todos los dems), la nacionalidad y la mayora de edad (requisitos necesarios para
el disfrute de algunos derechos, fundamentalmente de carcter poltico). Y les pospone
determinados principios de actuacin poltica o mandatos a los poderes pblicos que an no han
adquirido la naturaleza jurdica de derechos pblicos subjetivos.
Garca Cuadrado ofrece otra clasificacin atendiendo a la naturaleza o significacin
jurdica de cada uno de los derechos. Con carcter general podemos decir que los derechos y
libertades que la Constitucin reconoce son subjetivos frente al Estado. Consisten en la facultad
para poder exigir una accin y una omisin. Esa potestad de exigir un determinado comportamiento
a los poderes pblicos puede manifestarse de cuatro maneras diferentes. Ello nos permite distinguir
distintos derechos y libertades atendiendo a su naturaleza, en funcin de que esa potestad o
exigencia consista (Garca Cuadrado: 1996):
En la garanta de que no se puede obligar al sujeto a hacer algo. Se les puede llamar
exenciones. El ejemplo ms claro sera el derecho a la objecin de conciencia al servicio
militar. En este grupo de derechos, la obligacin que se impone a los poderes pblicos es
meramente negativa: no podr exigir a los ciudadanos esos actos de los que estn
constitucionalmente exentos.
En la garanta de que no se puede impedir al sujeto hacer algo. Se trata de libertades en
sentido estricto, tambin llamados derechos de libertad, como la libertad ideolgica y
religiosa, de expresin, de reunin y manifestacin
En la garanta de que no se puede obligar al sujeto a soportar algo no querido por l. Se
denominan inmunidades: derecho a la libertad personal o la inviolabilidad del
domicilio
En la garanta de que se va a facilitar el disfrute de ciertas ventajas o comodidades. Son los
llamados derechos de prestacin (tambin denominados sociales o asistenciales, a lo que
hay que aadir los derechos de solidaridad. Seran, en definitiva, los derechos de segunda
y/o tercera generacin). Estos derechos se traducen en el deber positivo del Estado de
dirigir su actuacin en el sentido de prestar ciertos servicios (o al menos facilitar y fomentar
su prestacin) para que el ciudadano pueda mejorar su calidad de vida, realizando as los
principios de igualdad y solidaridad.

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V- Fundamento de los derechos, deberes y libertades
Va-La dignidad humana
El fundamento del reconocimiento de los derechos humanos por parte de los ordenamientos
jurdicos se halla en la idea de la dignidad de la persona. Pero qu se entiende por dignidad de
la persona? Cules son las consecuencias de su reconocimiento?
Estamos ante un concepto que supera los lmites del mbito jurdico, para participar
tambin en los mbitos filosfico y religioso. Fue Kant quien seculariz el concepto de dignidad: la
dignidad del hombre, segn l, deriva de su absoluta autonoma, de ser el hombre un fin en s
mismo. En todo caso, el que los ordenamientos jurdicos nacionales reconozcan la dignidad, no
quiere decir que sta exista slo all donde el derecho la reconoce, y en la medida en que la
reconoce. La dignidad forma parte esencial de la persona y, por tanto, es previa al Derecho.
La persona, por el hecho de serlo, est dotada de dignidad en razn de su personalidad, y
viceversa, en todo momento de su existencia. Pero, adems de esta dimensin esttica, cabe
contemplar la personalidad en sentido dinmico: desde el comienzo de la vida, y a todos los niveles,
la personalidad se va realizando, desarrollando, perfeccionando en el tiempo. El desarrollo de la
personalidad no puede tener lugar si no se reconocen y respetan los derechos inviolables inherentes
a la persona en razn de su dignidad (Fukuyama: 2003). La violacin de los derechos inviolables no
slo es un ataque al desarrollo de la personalidad, sino a la personalidad misma y, por tanto, a la
dignidad.
Todo esto nos permite formular una serie de caractersticas de la dignidad de la persona:
Puesto que la dignidad se debe a la pertenencia al gnero humano, cada persona es igual en
dignidad a cualquier otra, sin discriminacin alguna
La persona conservar su dignidad desde el comienzo hasta el fin de su vida, en cualquier
circunstancia, y cualquiera que sea su conducta. En el caso de conductas denigrantes, la
dignidad de quien as se comporte podr entenderse menoscabada, denigrada o vulnerada.
Pero, al ir ntimamente unida a la condicin humana, ni puede desaparecer su ncleo
esencial, ni puede dejar de ir acompaada de los derechos inviolables del hombre en cuanto
ser humano.
Todo ser humano, en cuanto persona, goza de una personalidad, que, al mismo tiempo,
proporciona unas caractersticas diferentes de cada uno. Los derechos inviolables inherentes

529
a la dignidad de la persona podran resumirse en el derecho al reconocimiento y a la
realizacin de la propia personalidad.
El Estado no puede desconocer los derechos inviolables e inherentes a la dignidad humana:
ser misin del ordenamiento jurdico garantizar su respeto, tanto en las relaciones entre los
poderes pblicos y las personas, como en las de stas entre s. De ah que se pueda aadir la
necesidad de un entorno de libertad y justicia para que las personas puedan vivir conforme a
su dignidad.

Por lo que se refiere a las consecuencias del reconocimiento constitucional de la dignidad,
podemos afirmar que se trata de un precepto cuyo contenido se proyecta sobre todo el catlogo
constitucional de derechos y libertades, al ser la dignidad el eje en torno al cual giran los mismos.
As sucede con el derecho de todos a la vida y a la integridad fsica y moral, con la consiguiente
prohibicin de las torturas y la abolicin de la pena de muerte.
Vb-Titularidad de los derechos: su universalidad
En gran parte de las Constituciones posteriores a la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948 se parte del reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana.
Puede ser de inters repasar algunas objeciones que se han esgrimido frente a la universalidad de los
derechos humanos, y los argumentos que permiten dar respuesta a las mismas.
En primer lugar, se objeta que los derechos no pueden considerarse como universales, desde
el momento en que tales derechos se reconocen nicamente en un mbito espacial restringido: slo
en el supuesto de que existiera un ordenamiento jurdico universal podra hablarse propiamente de
derechos universales. Como respuesta se puede decir que la universalidad significa que todos los
seres humanos son titulares de los derechos, independientemente de que la comunidad poltica de
que forman parte se los reconozcan o no. Si no lo hacen, entonces el rgimen poltico y jurdico
debe ser calificado como injusto.
En segundo lugar se apunta que los derechos suelen exigir alguna condicin adicional para
su ejercicio (como la nacionalidad o la mayora de edad). Subyace aqu la distincin entre la
titularidad de los derechos y las condiciones para el ejercicio de los mismos. Pero esta objecin
slo sera incompatible con la universalidad de los derechos cuando se produjera la negacin de la

530
titularidad de los mismos a alguna categora determinada de individuos, pero no aquellos supuestos
en que el ejercicio de determinados derechos es sujeto a limitaciones por alguna razn justificada.
La tercera objecin consistira en que afirmar la universalidad de los derechos supone negar
la posibilidad de reconocer derechos diferentes a determinados grupos de sujetos (en referencia al
reconocimiento de los derechos de los nios, las mujeres). Esta observacin no contradice la
universalidad de los derechos sino que constituye un nuevo argumento a su favor. Habida cuenta de
la realidad de que determinados colectivos se encuentran en una situacin social de particular
desproteccin e indefensin, se hace necesario enfatizar que a ellos tambin deben serle
reconocidos los derechos humanos e instituir en su caso tcnicas de proteccin especfica. Ello
guarda relacin con el concepto de discriminacin positiva.
Una ltima objecin vendra dada por el relativismo cultural;(Beltrn: 2002) esto es, la
diversidad de las tradiciones culturales y morales que se observa en el mundo actual conduce a
visiones distintas sobre el concepto y naturaleza de los derechos, e incluso sobre cules deben ser
los derechos reconocidos y protegidos. El argumento fundamental frente a este relativismo nos lo
proporciona de nuevo la nocin de dignidad humana, con lo que conlleva de respeto incondicionado
a todos los seres humanos, concepto que se impone incluso frente a la sociedad y frente a la
cultura.
Hay autores que nos alertan sobre el peligro (Beltrn: 2002) que supone situar la cultura por encima
del individuo: si se afirma que cualquier cultura es buena se podr sostener como buena, por
ejemplo, la mutilacin genital de las nias en frica. Si hay que proteger a todas las culturas
tambin habra que proteger las imperialistas, expansivas, y todas aquellas que desprecien el resto
de las culturas.

Vc-Otros principios y valores: libertad, igualdad, justicia, bien comn

Se puede afirmar que la idea de igualdad resulta inseparable, en el constitucionalismo, de la
idea de libertad. En cuanto a esta ltima, se ha dicho que consiste no slo en poder hacer todo
aquello que est permitido, sino en especial, poder realizar todo aquello que no est
prohibido.(Hierro: 2002)
En cuanto a la igualdad, es la voluntad de alcanzarla entre todos los miembros de la comunidad
lo que caracteriza a la democracia frente a los otros sistemas polticos. En consonancia con ello,
nuestra Constitucin establece que los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer

531
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social. Hay que distinguir dos acepciones:
Igualdad en la ley: obligacin dirigida al propio legislador de no establecer distinciones
artificiosas ni arbitrarias.
Igualdad ante la ley: que se exige fundamentalmente a la Administracin y al Poder
Judicial.

A su vez, este principio de igualdad formal debe ser puesto en relacin con la igualdad
material, real o efectiva, en virtud del cual corresponde a los poderes pblicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
Por otra parte, la discriminacin positiva (es decir, el trato favorable para situaciones en las
que existe desigualdad) compensa y reequilibra la discriminacin social o econmica,
encarnndose en una concepcin abierta del principio de igualdad.

Vd.- Es posible una catalogacin y jerarquizacin de los derechos?

Se trata de ver si la catalogacin que se hace de los derechos, deberes y libertades, permite o
no deducir una jerarquizacin entre los mismos.
Esta cuestin se encuentra relacionada tambin con el tema de los lmites de los derechos.
La prctica nos proporciona, en efecto, mltiples ejemplos en que los derechos de una persona
pueden verse limitados al entrar en colisin o conflicto con los de otra. Por ejemplo, la libertad de
expresin colisiona frecuentemente con el derecho al honor o a la intimidad. En estos casos,
necesariamente el rgano jurisdiccional que tenga que resolver ese conflicto deber jerarquizar
los derechos para ver cul debe prevalecer en cada caso; por lo que, mientras uno de ellos sale
fortalecido con la aplicacin del favor libertatis (mayor eficacia de los derechos y libertades), el
otro queda debilitado. Si tomamos el caso espaol, observamos que el Tribunal Constitucional ha
venido dando preferencia a las libertades de expresin e informacin por considerar su dimensin
objetiva ms esencial que la del derecho al honor.

Ve-Condiciones para el ejercicio de los derechos

532

Si bien el legislador y, en general los poderes constituidos, (Guastini: 2003) no pueden
excluir a ningn grupo o persona de la titularidad de los derechos, s han establecido algunas
condiciones para la titularidad plena de los derechos fundamentales. Con carcter general, podemos
hablar de dos condiciones: una de carcter natural (que el sujeto sea mayor de edad) y otra de
carcter jurdico (la nacionalidad). No obstante, no debe olvidarse que mediante sentencia judicial
que declare la incapacidad de una persona, sta puede verse privada de la titularidad de algunos
derechos aunque sea mayor de edad o tenga la nacionalidad mexicana.
La nacionalidad se trata de la cualidad de una persona de ser ciudadano de un determinado
pas, adems de un vnculo jurdico que une al individuo con el Estado. Es la condicin jurdica
necesaria para poder ser titular de determinados derechos fundamentales, normalmente de los
llamados derechos polticos o derechos de participacin poltica, entre los que destaca el
derecho al sufragio, tanto activo como pasivo.
Asimismo, en el ejemplo concreto de la UE el Tratado de la Unin Europea (Maastricht,
1992) ha introducido el concepto de ciudadana europea, asocindole una serie de derechos y
libertades, como la de circulacin y residencia dentro de la Unin, derecho de sufragio activo y
pasivo en las elecciones municipales y al Parlamento Europeo en el pas miembro donde el
ciudadano comunitario resida.
Cabe plantearse si los extranjeros, nacionales de otros Estados o aptridas, son o no titulares de
derechos fundamentales. En este sentido, podemos hablar de tres grupos de derechos:
Aquellos que son igualmente reconocidos para nacionales y extranjeros. Dada la naturaleza
de estos derechos y su conexin esencial con la dignidad, sera inconstitucional cualquier
diferenciacin legal que se estableciera. Ejemplo: derecho a la vida y a la integridad
personal
Aquellos derechos de los que, por mandato constitucional, slo los nacionales son titulares,
quedando por tanto excluidos los extranjeros. Se trata de los derechos de participacin
poltica y acceso a los cargos pblicos. La exclusin se debe a su carcter eminentemente
poltico y relacionado con la actividad soberana del Estado.

Regla general las Constituciones de los pases del ncleo original de la Unin Europea
permiten que los extranjeros puedan ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales, en virtud de tratado internacional o ley atendiendo a criterios de reciprocidad (es decir,

533
si el pas del que es nacional el extranjero reconoce el mismo derecho a los ciudadanos,
portugueses, espaoles o franceses, por ejemplo). Hoy por hoy ello se produce respecto de los
ciudadanos de la Unin Europea, gracias al Tratado de Maastricht.
Cabe suponer que el progresivo desarrollo de la ciudadana europea traiga consigo
posteriores ampliaciones del derecho de sufragio para otro tipo de elecciones.
Por ltimo, los derechos de los que son titulares principalmente los nacionales, pero tambin lo son
los extranjeros, aunque su ejercicio pueda ser diferenciado en la medida en que as lo decidan los
tratados o la ley.
Son tambin derechos de contenido poltico, como los de asociacin, reunin,
manifestacin, peticin. Ello no significa que la ley pueda negar sin ms tales derechos a los
extranjeros sino que podr modular su ejercicio sometindolo a ciertos requisitos o limitaciones (si
bien no reducindolo hasta el punto de hacer irreconocible el derecho o provocar su desaparicin)
que seran inconstitucionales si se impusiesen a los nacionales.
Como se acaba de ver, los extranjeros gozan en los pases de la Unin Europea, aunque con
peculiaridades, de la mayora de los derechos reconocidos por las Constituciones nacionales. Ahora
bien, ello no significa que todas las personas, cualquiera que sea su nacionalidad y circunstancias,
puedan entrar sin ms en territorio de los pases europeos. Por eso, las legislaciones de extranjera
contemplan las figuras de la estancia y la residencia, sometindolas a distintas exigencias y
requisitos administrativos., segn los pases miembros. Regla general, las Constituciones se
refieren, como supuestos peculiares de presencia de extranjeros, al derecho de asilo y a la
extradicin (ver EuroLex y Celex)
El derecho de asilo hace referencia a la proteccin que un Estado otorga a una persona
considerada refugiada, atendiendo, segn lo dispuesto por la Convencin de Ginebra sobre el
Estatuto de los Refugiados (1951) a la situacin de perseguido o sancionado que sufre en otro
Estado por motivos de raza, religin, nacionalidad, opiniones polticas o pertenencia a un
determinado grupo social.
La extradicin es la entrega a un Estado extranjero de una persona acusada de la comisin
de un delito o condenada por ello para que, en el primer caso, sea juzgada y, en el segundo, cumpla
la condena establecida.

VI -Eficacia, lmites e interpretacin de los derechos

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Con respecto a la eficacia, es claro el valor normativo de la Constitucin. En cuanto a la
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, tal como en la Constitucin alemana,
esta es una cuestin de gran inters terico y prctico, todava no resuelto por muchas de las Cartas
fundamentales.
Los derechos fundamentales son, ante todo, derechos subjetivos frente a los poderes
pblicos (caso de la Constitucin de Mxico). Sin embargo, la experiencia histrica ha mostrado
que determinados derechos (por ejemplo, los que protegen el honor, la intimidad) pueden ser
vulnerados tambin por accin de los particulares. Es la legislacin civil, penal o laboral la
encargada de proteger estos derechos frente a las intromisiones de los particulares, pero, si los
poderes pblicos estn obligados a respetar los derechos fundamentales, ese respeto tambin debe
traducirse en la proteccin cuando la agresin proceda de un particular: el poder pblico incumplira
la Constitucin si no protegiera al ciudadano tambin frente a las agresiones por parte de
particulares.
Por lo que se refiere a los lmites, hay que partir de la afirmacin general de que no existen
derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus lmites. Ahora bien, esta afirmacin parece
incompatible con el carcter inviolable de los mismos y con el propio carcter absoluto de la
dignidad humana. Pinsese, sobre todo, en los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral: no
existe circunstancia ni condicin alguna que permita suspender o limitar ese derecho. Por tanto,
cuando se dice que todos los derechos son limitados, se pretende hacer referencia
fundamentalmente a los llamados derechos de libertad, que s pueden verse recortados para evitar el
abuso o el ejercicio antisocial de los mismos.
En lneas generales, el ejercicio de los derechos encuentra en toda sociedad democrtica dos
tipos de limitaciones: las que derivan del bien comn o del inters social protegido por la ley (orden
pblico, seguridad nacional, moralidad) y las que derivan del respeto a la dignidad y a los
derechos ajenos.
Como ejemplos de lmites al ejercicio de los derechos, en grande parte de las Constituciones
europeas, encontramos el lmite formulado con carcter genrico: el respeto a la ley y a los
derechos de los dems (ver Constitucin espaola). Asimismo se han introducido en numerosas
sentencias (jurisprudencia europea) el principio favor libertatis, en virtud del cual los lmites de los
derechos fundamentales han de ser interpretados restrictivamente y en el sentido ms favorable a la
eficacia y a la esencia de tales derechos.

535
Ello nos conduce directamente al tema de la interpretacin de los derechos fundamentales,
destacando dos aspectos: la regla hermenutica general que introducen las Constituciones en
materia de interpretacin de derechos fundamentales y los criterios que los Tribunales
Constitucionales han ido estableciendo al respecto.
Regla general, los Tribunales Constitucionales establecen las pautas generales que puedan servir
para la interpretacin de los derechos y libertades. Dichas pautas pueden resumirse en la afirmacin
del principio favor libertatis. Dicho principio implica que los lmites de los derechos fundamentales
han de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido ms favorable a la eficacia y a la
esencia de tales derechos. Se trata, en suma, de aumentar la fuerza expansiva de los derechos,
restringiendo hasta donde ello sea posible el alcance de los lmites que legtimamente el
ordenamiento establezca.

VI I -Garantas y suspensin de los derechos

De poco sirve el reconocimiento constitucional de los derechos, si no va acompaado de
mecanismos jurdicos de garanta que los conviertan en algo ms que meras proclamaciones
retricas. De todas formas, la ms eficaz garanta del respeto de los derechos consiste en el clima
creado por la prctica democrtica arraigada, y por la extensin de una cultura poltica de
proteccin y estima de esos derechos (Sauquillo: 2002).
Sentada esta premisa, cabe distinguir dos tipos de garantas: el establecimiento de requisitos
que afectarn a los poderes pblicos a la hora de desarrollar el contenido de los derechos
fundamentales (fundamentalmente, la reserva de ley), y la previsin de mecanismos que los
individuos pueden utilizar en defensa de sus derechos cuando los estimen vulnerados.

VIIa-La reserva de ley

Normalmente las constituciones se remiten a una futura ley para que sta lleve a cabo la
regulacin complementaria al reconocimiento constitucional del derecho o libertad. Esa remisin
supone una renuncia del constituyente a detallar el rgimen de determinados derechos (renuncia
lgica por razones de extensin del texto constitucional); pero, al mismo tiempo, supone una
garanta: slo los Parlamentos podrn delimitar el alcance de los derechos reconocidos en el texto
constitucional. Y adems, deber hacerlo respetando el contenido esencial de esos derechos.

536
Para reforzar an ms esa garanta, a veces se exige que esas leyes renan determinados requisitos,
evitando as que la cambiante mayora parlamentaria de cada momento lleve a cabo regulaciones
legales de los derechos que puedan resultar indebidamente restrictivas para las minoras.
Por otro lado, los ciudadanos tienen a su alcance mecanismos jurdicos que les permiten
invocar tales derechos directamente para oponerse a actuaciones que estimen contrarias a los
mismos; mecanismos que son muy variados:
Las quejas a travs de instituciones especializadas (Ej.: la CNDH, en Mxico) en supervisar
la actuacin de los poderes pblicos (especialmente de la Administracin). No se trata de
rganos jurisdiccionales, sino, normalmente, de comisionados parlamentarios que reciben
quejas de los ciudadanos y las canalizan a las Administraciones correspondientes, y
elaboran informes dirigidos a los propios Parlamentos que les han designado o, puede
tratarse de un organismo autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propios, tal
como la CNDH, cuyo principal objetivo es la proteccin de los derechos humanos
consagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.. Por eso, se les
puede considerar fundamentalmente como instituciones de carcter no decisorio, como una
magistratura de opinin y de carcter eminentemente auxiliar, al servir para que otras
instituciones conozcan y remedien las vulneraciones de los derechos que los ciudadanos les
hayan hecho llegar.
Las garantas judiciales, que consisten en la posibilidad de que los ciudadanos puedan
invocar sus derechos ante los Tribunales y exigir y lograr la proteccin, reparacin o
restablecimiento de los mismos. De hecho, la propia posibilidad de acceso a los Tribunales
en defensa de sus derechos e intereses se configura como un derecho fundamental de la
persona. Por tanto, se trata a la vez de un derecho y de una garanta de derechos.

Esto quiere decir que los derechos fundamentales que sean directamente vinculantes,
pueden ser invocados ante los Tribunales de acuerdo con la ley que los desarrolle o bien
directamente con base en el texto constitucional (si tal ley no existe).

VI I b-Proteccin internacional de los derechos humanos.

No existe an un sistema internacional eficaz de proteccin de los derechos fundamentales
de la persona, dada la tradicional negativa por parte de los Estados a reconocer limitaciones

537
internacionales a su soberana, aunque esa tendencia se va corrigiendo, sobre todo a partir de la II
GM.
De todas formas, la creacin de Tribunales internacionales dependientes de la ONU
encargados de juzgar violaciones masivas de los derechos humanos, genocidios y crmenes contra la
Humanidad que hayan quedado impunes por el Derecho interno (a partir de los Tribunales de
Nremberg y Tokio) es todava incipiente y con eficacia muy limitada, como se vio en el caso del
Tribunal Internacional sobre crmenes en la antigua Yugoslavia. Otro tanto cabe afirmar del
Tribunal Penal Internacional (Delmas -Marty: 2005) cuya efectiva puesta en funcionamiento an no
se ha producido.

VI I I -Los derechos ante los problemas del mundo actual
VI I I a-Globalizacin y derechos humanos
Es evidente el debilitamiento de la posicin del ciudadano que supone el hecho de que las
fronteras estatales sean cada vez ms difusas en el actual contexto globalizado. Ahora bien, como
contrapartida en clave positiva destaca el hecho de cmo la internacionalizacin de los derechos y
de sus mecanismos de proteccin ha servido para que la soberana estatal deje de ser utilizada como
pretexto para considerar a la proteccin de los derechos nicamente como un asunto interno de cada
Estado. Si en la dinmica de integracin internacional de los Estados, los centros de poder y
efectiva toma de decisiones se alejan cada vez ms del ciudadano, ste tendr cada vez ms difcil
reclamar y hacer valer de modo efectivo sus derechos y libertades.
As las cosas, cuando el Estado muestra su limitacin e impotencia hasta el punto de no
poder garantizar los ms elementales derechos, resulta perfectamente comprensible que el
ciudadano se retire a la pasividad de vida privada, que procure satisfacer por s mismo lo que en la
sociedad civil no encuentra y lo que el Estado tampoco le proporciona. En esta idea se encuentra, al
menos en parte, la explicacin al preocupante y complejo proceso de radicalizacin al que nos est
tocando asistir.

VIIIb-Inmigracin, multiculturalismo, tolerancia

538
Otro aspecto problemtico referido a los derechos humanos es el fenmeno inmigratorio
que, en particular, vive la Europa comunitaria, o que constituye un polmico (y trgico)
relacionamiento entre Estados-Unidos y Mxico
Para afrontar estos problemas se habla, continuamente, de la posibilidad de adoptar
medidas contra los pases que no colaboren para evitar la inmigracin clandestina. La puerta que
ha quedado abierta a la expulsin masiva de este tipo de inmigrantes, y la traduccin que ello puede
tener en forma de reforma de nuestra legislacin de extranjera, ha hecho saltar la alarma sobre lo
que se ha dado en llamar la Europa fortaleza, o sobre las actuales propuestas de criminalizacin
de los indocumentados en Estados-Unidos.
La poltica de la Unin Europea en esta materia debera venir orientada en una doble
direccin, sobre la base ineludible de la dignidad de la persona, y marcada por la bsqueda del
(difcil) equilibrio entre las medidas que eviten el denigrante trfico de personas que suele ir unido a
la inmigracin clandestina, y las dirigidas a fomentar la integracin social de los inmigrantes en un
contexto intercultural.
Dicha integracin tiene que ver con generar la coexistencia de culturas como consecuencia
del fenmeno migratorio. Consiste en que los inmigrantes sean acogidos conservando sus
costumbres y creencias en la medida en que no atenten contra los principios y valores
fundamentales de la sociedad de acogida. Se respeta, por tanto, el pluralismo de culturas, pero desde
el respeto a los valores fundamentales de convivencia en los que se basa la sociedad de acogida. La
integracin no debe confundirse con la asimilacin (que supone la prdida de las pautas culturales
de los inmigrantes) ni con la solucin multiculturalista, que, llevando hasta el extremo la idea de
tolerancia, supone el derecho ilimitado de toda comunidad cultural a conservar sus creencias o
costumbres, independientemente de su conformidad o no con los valores democrticos y liberales.
La solucin de la integracin es compatible con la idea de mestizaje cultural como valor de
enriquecimiento, sin el cual, por otra parte, no habra sido posible la civilizacin occidental.
En definitiva vemos que, en lo tocante a la integracin, resulta decisivo el papel de la
educacin en torno a los irrenunciables pilares bsicos de la convivencia democrtica.

VI I I c- Derechos Humanos y Sociedad de la I nformacin
Es evidente, tal como lo vimos en el apartado anterior, que la Globalizacin y, en particular
la construccin de la Sociedad de la Informacin y del Conocimiento (Cerillo: 2005) como

539
realidades complejas pueden estudiarse desde mltiples puntos de vista. El que aqu nos interesa es,
principalmente, el que pone el nfasis en su incidencia en la teora y la prctica de los Derechos
Fundamentales de las personas. En la teora, puesto que el fenmeno de la Globalizacin cambia, al
menos tendencialmente, los presupuestos tericos desde los que se construy la teora de los
Derechos Fundamentales. Y en la prctica porque, la Sociedad de la Informacin y del
Conocimiento, como no poda ser menos, acenta esas alteraciones haciendo ver sus efectos en el
ejercicio concreto de algunos derechos.
Ahora bien, la Globalizacin, y su componente especifica, la Sociedad de la Informacin y
del Conocimiento:
Minimizan el papel del Estado, pues ste se retira y deja que algunas de sus funciones se
lleven a cabo tendencialmente por agentes econmicos supra o para estatales. La cuestin
ahora es, sino frente al Estado, entonces frente a quin se ejercen los derechos
fundamentales?
Potencian altas cotas de migracin, por lo que la sociedad deja de ser homognea y se
transforma una sociedad multicultural.

Estos dos elementos son acentuados por la construccin de la telpolis, o sea de la nueva
estructura organizacional de la Sociedad de la Informacin y del Conocimiento.
Una primera cuestin, desde este segundo punto de vista, es que ya no todos los individuos
de una sociedad tienen el mismo status de ciudadana, por lo que los derechos fundamentales dejan
de tener una vocacin universal. Se plantea entonces si podemos seguir reservando el trmino
fundamentales para derechos de los que no son titulares (o, al menos, no de la misma manera)
todos las personas o todos los miembros de una misma sociedad, aunque estn sujetas al mismo
orden estatal (emigrantes, no nacionales, extranjeros en situacin irregular, etc.)
Una segunda cuestin es si la sociedad donde estos grupos se integran debe respetar como
derechos fundamentales la forma de vida propia de cada grupo (por ejemplo sobre las prcticas
religiosas en la escuela pblica o sobre el uso obligatorio del velo por parte de la mujer, etc.) o si,
por el contrario, stos deben aceptar las reglas bsicas establecidas por la sociedad receptora
(laicidad, no discriminacin por razn de sexo, etc.).
El conflicto potencial entre la Globalizacin, (y su nuevo exponente, la S.I.C.) y la Teora
de los Derechos Humanos no se limita a los puntos anteriores, puesto que, una vez construida la
primera dogmtica (de raz claramente liberal) de los Derechos Humanos, sta evoluciona, gracias a

540
las revoluciones obreras de la segunda mitad del siglo XIX y del siglo XX, hacia una segunda
dogmtica, ahora, social y democrtica de estos derechos.
De modo que:
En la categora de derechos fundamentales pasan a ser incluidos los denominados derechos
sociales, es decir, derechos que, a diferencia de los anteriores, exigen para su cumplimiento
una determinada actividad prestacional del Estado: derecho a la educacin, a la vivienda, a
la seguridad social, etc.
La lista de derechos fundamentales se engrosa tambin con los derechos de participacin
democrtica, elevndose a derecho fundamental el sufragio universal, la libertad de
constitucin de partidos polticos y sindicatos, derecho a la informacin; derecho a la
confidencialidad de datos etc.
Estos derechos pasan pues a formar parte tambin de los textos internacionales y
constitucionales.

Ahora bien, tendencialmente la Globalizacin y la S.I.C:
Al limitaren el papel del Estado reducen drsticamente el mbito de aplicacin de los
derechos sociales.
Y al trasladar los centros de decisin fuera de las fronteras estatales, dificulta el control
democrtico de las decisiones econmicas, que quedan al margen de la voluntad de sus
destinatarios directos.

Un campo es particularmente afectado por este nuevo contexto caracterizado por la
Globalizacin y la construccin de la Sociedad de la Informacin y del Conocimiento: el campo del
Derecho fundamental a la Intimidad.
Conviene distinguir dos modalidades diferentes mediante los que Internet puede propiciar que la
privacidad se vea afectada:
En primer lugar, el uso que de la red pueda hacer otra persona o personas de modo que se
vea afectada mi vida privada personal o familiar. Por ejemplo, difundiendo por la red mis
datos personales, enviando a mi buzn de correo electrnico publicidad no solicitada, o
albergando en su servidor una pgina de contenido pornogrfico de acceso libre en la que
pueden entrar mis hijos desde mi propia casa.

541
En segundo lugar, el aprovechamiento por otra personas o personas del uso que yo hago de
la red para entrar en mi vida privada. Por ejemplo, leyendo el contenido de mis mensajes de
correo electrnico o espiando en mis hbitos de compra electrnica o en las pginas Web
que suelo visitar.

La primera modalidad incluye todos los casos en los que la afectacin a mi privacidad es
consecuencia del ejercicio por un tercero de su derecho a la libertad de expresin a travs de
Internet. Proteger mi privacidad puede suponer, en esas circunstancias, limitar la libertad de
expresin de otro.
Para analizar cmo puede afectar Internet al derecho fundamental a la privacidad, es preciso
definir primero este derecho. Como todos los derechos fundamentales no tienen unos contornos
precisos, por lo que es necesario estudiar brevemente su origen y su evolucin.
La privacidad no se contemplaba inicialmente en la lista de derechos fundamentales
clsicos. Su formulacin fue durante mucho tiempo exclusivamente doctrinal (estaba slo en la
doctrina, es decir en los trabajos cientficos de los juristas, pero no en la ley) y slo recientemente se
ha convertido en un derecho fundamental positivo (es decir, en una norma jurdica real), bien de
carcter legal (presente en los textos legales o constitucionales) o jurisprudencial (fruto de las
sentencias de los tribunales, pero sin un respaldo legal claro).
La primera formulacin doctrinal, de origen norteamericano, apuntaba a la privacy como
el derecho a que "le dejen a uno en paz" (the right to be alone). Esta primera formulacin sirvi,
sobre todo gracias a la labor del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, a declarar contrarias a la
Constitucin normas que entraban a regular aspectos propios de la vida privada de las personas
(como, por ejemplo, el uso de anticonceptivos en las relaciones sexuales, o la penalizacin de las
relaciones homosexuales entre adultos). Gracias a esta construccin de la privacy se pudo encontrar
apoyo constitucional para declarar inconstitucionales todas normas de muy diversa naturaleza (entre
ellas las encaminadas a la penalizacin del aborto en la mujer).
Esta primera manifestacin de la privacy (Griswold vs Connecticut; ver Warren) se ha
vertido luego en normas constitucionales o internacionales que han consagrado un derecho
fundamental a la intimidad. Su fundamento sigue siendo el mismo: hay parcelas que pertenecen a lo
ms ntimo del ser humano y que slo a l - no al Estado - corresponde regular.
Gracias a esta concepcin es posible hablar hoy de:

542
Un derecho general a la intimidad, que regula (y, en determinados casos, prohbe) la
obtencin de informacin ntima concerniente al individuo, por ejemplo frente a la libertad
de expresin de un tercero (un artculo de prensa que revele datos ntimos de una persona
famosa), frente otros intereses de particulares (por ejemplo, los datos genticos que exige
una compaa de Seguros) o frente al Estado (por ejemplo, la grabacin por la polica de
una conversacin de un sospechoso de haber cometido un delito).
Manifestaciones especficas del derecho a la intimidad, consideradas como derechos
autnomos, como la inviolabilidad de domicilio o el secreto de las comunicaciones.

El carcter autnomo de estos derechos consiste en que, an teniendo como origen la
proteccin de la intimidad personal, se han independizado de ste, de modo que:
La inviolabilidad de domicilio protege todo lo que se desarrolle en ese mbito, tanto si
pertenece como si no a la esfera de lo que puede considerarse "ntimo".
El secreto de las comunicaciones protege todo tipo de correspondencia, no slo aqulla que
tenga un contenido ntimo o revele datos pertenecientes a la esfera de intimidad.

Una de las consecuencias de la violacin del derecho a la intimidad: la prueba ilcita.
Una de las principales manifestaciones del derecho a la intimidad es su ejercicio con
ocasin de una investigacin policial. Cuando el titular del derecho es un sospechoso de haber
cometido un delito, el rgimen jurdico del mismo puede exigir:
La autorizacin judicial para restringir el derecho a la intimidad. De este modo, la polica
debe solicitar del juez una autorizacin para entrar en un domicilio o para interceptar una
comunicacin. A su vez, la autorizacin del juez debe respetar ciertos principios de motivacin,
proporcionalidad, etc.
Cuando el delito es extremadamente grave, por ejemplo, en casos de sospechosos de
pertenecer a grupos terroristas, puede existir una normativa de excepcin (legislacin antiterrorista)
que matice los requisitos anteriores (por ejemplo, permitiendo a la polica intervenir pero exigiendo
que, con posterioridad, lo comunique al juez), o incluso que, en la prctica, los haga desaparecer.
Es en estas ocasiones cuando entra en juego una de las consecuencias ms llamativas de la
vulneracin de este derecho, la denominada prueba ilcita o prueba obtenida en violacin de
derechos fundamentales.

543
En virtud de este principio, una prueba obtenida vulnerando el derecho a la intimidad (por
ejemplo, grabar una conversacin o entrar en un domicilio sin la correspondiente autorizacin de la
autoridad judicial) no puede utilizarse como prueba de cargo contra un sospechoso de haber
cometido un delito.
Ello puede traer consigo que, incluso en situaciones en la que la prueba obtenida
ilcitamente demuestre de un modo incontrovertible la culpabilidad del acusado, ste tenga que ser
puesto en libertad, si no existe otra prueba de cargo en su contra o si la que hay no pudo haber sido
obtenida sin el concurso de la primera (por ejemplo, cuando la interceptacin ilcita de una
comunicacin permite a la polica localizar a un sospechoso que mantiene una conversacin
telefnica, interceptada ahora con la oportuna autorizacin del juez, que permite inculparlo).
En definitiva, una prueba obtenida vulnerando del derecho a la intimidad, la inviolabilidad
de domicilio o el secreto de las comunicaciones es una prueba que viola derechos fundamentales
(como, por ejemplo, una confesin obtenida mediante tortura) y por lo tanto nula.
Una etapa posterior de la evolucin posterior de la intimidad ha venido suscitada por la
problemtica que genera el tratamiento de los datos personales, tanto aquellos que se refieren a
aspectos tradicionalmente considerados pertenecientes a la esfera de "lo ntimo" (relacionados con
la moral sexual, la ideologa, la religin, etc.) como otros que pueden considerarse en principio
"banales" (principalmente hbitos de consumo), o innovadores, como datos genticos (en particular
el uso de las pruebas de ADN) .
Es habitual la recogida y almacenamiento de estos datos mediante encuestas con finalidades
sociolgicas (trabajos cientficos sobre las actitudes de la poblacin), polticas (sondeos de opinin
o electorales), econmicas (orientadas al mercado), policiales (bases de datos de delitos,
sospechosos, etc.) y otras.
Ahora bien, las posibilidades abiertas por el tratamiento informtico de los datos ha difuminado la
distincin entre lo que debe considerarse ntimo y lo que no, ya que cualquier dato, por banal que
pueda presentarse, puede contribuir a configurar un determinado perfil actitudinal.
Esto ha hecho cambiar el concepto mismo de "intimidad", que tiende a ser sustituido por el
ms amplio de "privacidad". La "privacidad", entendida de este modo, cubrira datos que, aunque
relativos a conductas no pertenecientes en principio a la esfera ntima, son susceptibles de un
tratamiento informtico conjunto que permite trazar un perfil completo de las pautas de la vida
privada del individuo.

544
Ms que de una esfera ntima, la metfora actual apunta a lo privado como un mosaico, cuyas piezas
todas contribuyen, incluso la ms pequea, a dotar de significado al conjunto.
Por esta razn, las normas protectoras del derecho a la intimidad se han extendido tambin
sobre los lmites del tratamiento informtico de los datos personales, hasta el punto de configurar un
derecho fundamental especifico, el derecho a la autodeterminacin informativa o derecho al control
sobre los propios datos personales, al que se ha venido en denominar, por analoga con el viejo
derecho de "Habeas Corpus" con el trmino "Habeas Data" (Ekmekdjian: 1996; ver normativas de
la Unin Europea).
Las caractersticas de esta regulacin suelen cubrir aspectos como:
Las condiciones en las que puede procederse al tratamiento de los datos personales.
Tipos de datos cuya recogida y tratamiento se encuentra prohibido.
Tipos de datos sujetos a unos requisitos especficos, por ejemplo, el de consentimiento
expreso o por escrito (datos considerados sensibles).
Confidencialidad y seguridad de los datos sometidos a tratamiento.
Los derechos de informacin, acceso y notificacin de los titulares de los datos.
El establecimiento de Agencias Independientes de Proteccin de datos con potestades
inspectoras y sancionadoras.
El establecimiento de acciones judiciales para reparar la violacin de los derechos
anteriores.

Es interesante remarcar que la normativa sobre "habeas data" tiene un origen y unos efectos
directamente relacionados con la economa. Aunque se trata de regular un derecho fundamental (a
la "privacidad"), esta normativa regula tambin de hecho la incidencia del trfico de datos en el
mercado.

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Posiciones Comunes sobre Derechos Humanos.
Textos normativos recientes con las posiciones Comunes de la Unin Europea sobre
los Derechos Humanos (se dejan visibles los enlaces Web)
Posicin comn (CE) N 21/2004, de 19 de febrero de 2004, aprobada por el
Consejo de conformidad con el procedimiento establecido en el artculo 251
del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a la adopcin de

546
un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al fomento de la
igualdad entre el hombre y la mujer en la cooperacin al desarrollo Diario
Oficial n C 095 E de 20/04/2004 p. 0008 - 0015 Resea bibliogrfica + Texto
(visualizacin bilinge)
52004AG0015 Posicin comn (CE) n 15/2004, de 22 de diciembre de 2003,
aprobada por el Consejo de conformidad con el procedimiento establecido en
el artculo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a
la adopcin de una Decisin del Parlamento Europeo y del Consejo por la que
se adopta un programa de accin comunitario para la promocin de organismos
activos a escala europea y el apoyo a actividades especficas en el mbito de la
educacin y la formacin Diario Oficial n C 072 E de 23/03/2004 p. 0019 -
0027 Resea bibliogrfica + Texto (visualizacin bilinge)
52003AG0050 Posicin comn (CE) n 50/2003, de 22 de julio de 2003,
la adopcin de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al
establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donacin, la
obtencin, la evaluacin, el procesamiento, la preservacin, el almacenamiento
y la distribucin de clulas y tejidos humanos Diario Oficial n C 240 E de
07/10/2003 p. 0012 - 0024
Resea bibliogrfica + Texto (visualizacin bilinge)
52003AG0049 Posicin comn (CE) n 49/2003, de 16 de junio de 2003,
se establece un programa para la mejora de la calidad de la enseanza superior
y la promocin del entendimiento intercultural mediante la cooperacin con
terceros pases (Erasmus Mundus) (2004-2008) Diario Oficial n C 240 E de
07/10/2003 p. 0001 - 0011
52003AG0035 Posicin comn (CE) n 35/2003, de 14 de abril de 2003,
la adopcin de un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
adaptacin a la Decisin 1999/468/CE del Consejo de las disposiciones
relativas a los comits que asisten a la Comisin en el ejercicio de sus
competencias de ejecucin previstas en los actos sujetos al procedimiento
establecido en el artculo 251 del Tratado CE Diario Oficial n C 153 E de
01/07/2003 p. 0001 - 0055
52003AG0028 Posicin Comn (CE) n 28/2003, de 18 de marzo de 2003,

547
la adopcin de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que
se establece un rgimen para el comercio de derechos de emisin de gases de
efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva
96/61/CE del Consejo (Texto pertinente a efectos del EEE) Diario Oficial n C
125 E de 27/05/2003 p. 0072 - 0095 (ES, DA, DE, EL, EN, FR, IT, NL, PT, FI,
SV)
52002AG0055 Posicin comn (CE) n 55/2002, de 30 de septiembre de 2002,
se aprueba el programa estadstico comunitario 2003-2007 (Texto pertinente a
efectos del EEE) Diario Oficial n C 275 E de 12/11/2002 p. 0001 - 0032
52002AG0050 Posicin comn (CE) n 50/2002, de 19 de julio de 2002,
la adopcin de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las
operaciones con informacin privilegiada y la manipulacin del mercado
(abuso del mercado) Diario Oficial n C 228 E de 25/09/2002 p. 0019 - 0033
52002AG0027 Posicin comn (CE) n 27/2002, de 28 de enero de 2002,
la adopcin de una Decisin del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al
sexto programa marco de la Comunidad Europea para acciones de
investigacin, desarrollo tecnolgico y demostracin, destinado a contribuir a
la creacin del Espacio Europeo de Investigacin y a la innovacin (2002-
2006) (Texto pertinente a efectos del EEE) Diario Oficial n C 113 E de
14/05/2002 p. 0054 - 0092 Resea bibliogrfica + Texto (visualizacin
bilinge)
52002AG0026 Posicin comn (CE) n 26/2002, de 28 de enero de 2002,
la adopcin de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al
tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrnicas Diario Oficial n C 113 E de
14/05/2002 p. 0039 - 0053 Resea bibliogrfica + Texto (visualizacin
bilinge)
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2004, en la que se modifica la Decisin 2001/497/CE en lo relativo a la

548
introduccin de un conjunto alternativo de clusulas contractuales tipo para la
transferencia de datos personales a terceros pases [notificada con el nmero
C(2004) 5271]Texto pertinente a efectos del EEE Diario Oficial n L 385 de
29/12/2004 p. 0074 - 0084
22004D0105Decisin del comit mixto del EEE n 105/2004 de 9 de julio
de 2004 por la que se modifica el anexo XI (Servicios de telecomunicaciones)
del Acuerdo EEE Diario Oficial n L 376 de 23/12/2004 p. 0035 - 0036
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Consejo, de 27 de octubre de 2004, sobre la cooperacin entre las autoridades
nacionales encargadas de la aplicacin de la legislacin de proteccin de los
consumidores (Reglamento sobre la cooperacin en materia de proteccin de
los consumidores)Texto pertinente a efectos del EEE Diario Oficial n L 364
de 09/12/2004 p. 0001 0011
32004R2073Reglamento (CE) n 2073/2004 del Consejo, de 16 de noviembre
de 2004, sobre cooperacin administrativa en el mbito de los impuestos
especiales Diario Oficial n L 359 de 04/12/2004 p. 0001 0010
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2004, por la que se adoptan las normas de desarrollo del Reglamento (CE) n
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personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las
instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos
datos diario Oficial n L 296 de 21/09/2004 p. 0016 - 0022
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relativa al carcter adecuado de la proteccin de los datos personales incluidos
en los registros de nombres de los pasajeros que se transfieren al Servicio de
aduanas y proteccin de fronteras de los Estados Unidos (Bureau of Customs
and Border Protection) [notificada con el nmero C(2004) 1914]Diario Oficial
n L 235 de 06/07/2004 p. 0011 0022
32004L0033Directiva 2004/33/CE de la Comisin, de 22 de marzo de 2004,
por la que se aplica la Directiva 2002/98/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo en lo que se refiere a determinados requisitos tcnicos de la sangre y
los componentes sanguneos (Texto pertinente a efectos del EEE)Diario
Oficial n L 091 de 30/03/2004 p. 0025 - 0039
32003R1882Reglamento (CE) n 1882/2003 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 29 de septiembre de 2003 sobre la adaptacin a la Decisin
1999/468/CE del Consejo de las disposiciones relativas a los comits que
asisten a la Comisin en el ejercicio de sus competencias de ejecucin
previstas en los actos sujetos al procedimiento establecido en el artculo 251
del Tratado CE Diario Oficial n L 284 de 31/10/2003 p. 0001 - 0053
32003G0228(01)Resolucin del Consejo de 18 de febrero de 2003 sobre un
enfoque europeo orientado hacia una cultura de seguridad de las redes y de la
informacin Diario Oficial n C 048 de 28/02/2003 p. 0001 - 0002
12002M006Tratado de la Unin Europea (versin consolidada Niza)

549
Ttulo I: Disposiciones Comunes
Artculo 6
Artculo F - Tratado UE (Maastricht 1992)Diario Oficial n C 325 de
24/12/2002 p. 0011 0012 , Diario Oficial n C 340 de 10/11/1997 p. 0153 -
Versin consolidada Diario Oficial n C 191 de 29/07/1992 p. 0005
32002L0058Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la
proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas
(Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrnicas) Diario
Oficial n L 201 de 31/07/2002 p. 0037 0047
32002X0327(01)Acto del Consejo, de 28 de febrero de 2002, que modifica el
Acto del Consejo de 12 de marzo de 1999 por el que se fijan las normas para la
transmisin por Europol de datos personales a Estados y organismos terceros
Diario Oficial n C 076 de 27/03/2002 p. 0001 - 0002
32002D00162002/16/CE: Decisin de la Comisin, de 27 de diciembre de
2001, relativa a las clusulas contractuales tipo para la transferencia de datos
personales a los encargados del tratamiento establecidos en terceros pases, de
conformidad con la Directiva 95/46/CE (Texto pertinente a efectos del EEE)
[notificada con el nmero C(2001) 4540] Diario Oficial n L 006 de
10/01/2002 p. 0052 - 0062
32001D04972001/497/CE: Decisin de la Comisin, de 15 de junio de 2001,
relativa a clusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales
a un tercer pas previstas en la Directiva 95/46/CE (Texto pertinente a efectos
del EEE) [notificada con el nmero C(2001) 1539]Diario Oficial n L 181 de
04/07/2001 p. 0019 - 0031
32001R0045Reglamento (CE) n 45/2001 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la proteccin de las personas
fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las
instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos
datos Diario Oficial n L 008 de 12/01/2001 p. 0001 - 0022
32000X1218(01)Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea
Diario Oficial n C 364 de 18/12/2000 p. 0001 - 0022
31999F0330Acto del Consejo de 12 de marzo de 1999 por el que se fijan las
normas para la transmisin por Europol de datos personales a Estados y
organismos terceros Diario Oficial n C 088 de 30/03/1999 p. 0001 - 0003
31995L0046Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24
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respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos
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550
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HISTORIA 551 - 568

Libertad, Derechos y Estado de Derecho en la
Globalizacin: Su Reciente Evolucin Histrica

Jos Guadalupe Vargas Hernndez
1

Resumen

Este trabajo tiene por objetivo analizar las transformaciones e implicaciones de los
conceptos de libertad, los derechos y el Estado de Derecho en los procesos de globalizacin
econmica.

Palabras clave: Derechos, Estado de Derecho, globalizacin, libertad

1. Libertad

La poltica se constituye sobre el factum democrtico basado en la actualizacin de
la igualdad ltima como premisa del orden social, una igualdad que no es poltica pero que
se exhibe en seres poseedores de logos capaces comprenderse mutuamente. Esta capacidad

1
M. B. A; Ph. D. Investigador del Sistema Nacional de Investigadores, Instituto Tecnolgico de Cd.
Guzmn, Avenida Tecnolgico 100. Cd. Guzmn, Jalisco, 49000, Mxico, jgvh0811@yahoo.com,
jvargas2006@gmail.com, Telefax: +52 341 41 33116

Libertad, Derechos y Estado de Derecho en la Globalizacin: Su Reciente Evolucin Histrica
552
se manifiesta para delatar las arbitrariedades del orden social, como resultado de la
intervencin del demos, aquella parte de la comunidad cuya virtud propia es la libertad,
segn Aristteles, es decir, que es distinguida por una propiedad comn a todas las partes
(propiedad impropia), y que por consiguiente no le otorga ningn ttulo en la particin de la
comunidad.

La Revolucin Francesa fue propiciada por una movilizacin popular, laica y radical
de los estratos dominados para alcanzar una mayor libertad, igualdad, fraternidad, mayores
niveles de vida y participacin democrtica en los asuntos pblicos. Los sistemas
democrticos amplan las oportunidades para el desarrollo mediante la aplicacin de
polticas pblicas, principalmente las polticas econmicas orientadas a la expansin de las
libertades y la promocin de oportunidades para ejercitar las capacidades. En el mundo
occidental cuando menos, los gobiernos detentan el poder proveniente de las libertades
polticas, del acceso a la informacin y a la libertad de expresin.

La premisa de libertad requiere de una voluntad general que no sea limitada por la
resignificacin constante de voluntades colectivas o particulares, de tal forma que mediante
procesos polticos se identifican como voluntad general para someter arbitrariamente a los
ciudadanos a su orden. La Repblica se concibe como una forma de gobierno basada en la
libertad poltica de una comunidad de ciudadanos que viven el gobierno de las leyes. El
enfoque reduccionista de la desigualdad argumenta que es un problema de distribucin de
oportunidades y capacidades, y la libertad como la eleccin de oportunidades. Ms que la
simple eleccin de oportunidades, la libertad es la potencialidad que tienen los individuos
para orientar su voluntad en su realizacin.

La concepcin de democracia formal como orden social se sustenta en las premisas
de la igualdad y libertad de los individuos que sirven de punto de referencia a la democracia
real como resultado de una poltica que se despliega en contingencias que derivan en un
orden democrtico. La democracia es el espacio donde convergen la igualdad y la libertad
que tienen como condicin necesaria aunque no suficiente, la participacin efectiva en los
aspectos procedimentales para la elaboracin del sistema normativo.

Los analistas argumentan que los estados nacionales con gobiernos democrticos y
con economas abiertas de mercado favorecen las libertades y la resolucin de conflictos en
forma pacfica para lograr un mejor desarrollo humano. La democracia poltica pretende
ordenar el nivel sistmico de la vida colectiva mediante la intervencin de agentes con
lgica poltica para crear y legitimar el orden social mediante principios polticos
coherentes con los fundamentos de libertad e igualdad de todos los individuos, tales como
los principios de mayora y representacin.

Prats (2001) seala que algunos de los componentes de la democracia liberal
consisten en que las autoridades electas tienen la facultad de tomar las decisiones, hacer las
asignaciones y el control del Estado, instituciones autnomas estatales limitan al poder
ejecutivo, resultados electorales inciertos, se reconocen ciertos derechos a las minoras, los

553
ciudadanos son iguales en derechos polticos, tienen libertad de conciencia, opinin,
discusin, etc. y usan como canales de expresin y representacin de sus intereses a los
partidos polticos y a las elecciones, se tienen fuentes alternativas de informacin, etc.

La igualdad y la libertad de los individuos da sentido normativo a la democracia
como rgimen de vida colectiva contra quienes cometen excesos y producen desigualdades.
Esto a pesar de que se conciba a la democracia como el sistema de gobernabilidad ms
conveniente para la resolucin de conflictos y diferencias entre los diferentes actores
econmicos, polticos y sociales en un marco que privilegia la libertad individual. As las
nuevas formas democrticas se expresan fuera del dominio del Estado y se manifiestan en
forma ms espontnea en la sociedad que ejercita la poltica como orden. Esto permite
repensar la democracia como formas de expresin de la accin colectiva orientada a
satisfacer las demandas de igualdad y libertad.

En cualquier sistema econmico, los poderes pblicos deben responsabilizarse de la
existencia de un orden econmico, en el que el ejercicio de los derechos y libertades
econmicas de los individuos y de los grupos sociales no perjudiquen a las terceras
personas, ni atenten contra el inters general (Asenjo, 1984).

El capitalismo que proclama la libertad super las injustas relaciones econmicas
del rgimen feudal pero se convirti en la justificacin para el saqueo de los recursos de los
pueblos menos desarrollados durante la colonia en beneficio de las metrpolis. En este
contexto, surgen las propuestas de polticas neoliberales que retoman los principios y tesis
clsicas del liberalismo econmico promoventes de una libertad econmica como ideologa
hegemnica del mercado que transforman la economa mundial en diferentes grados
conforme a la regin y al pas.

La mercadizacin se refiere al establecimiento de una economa de libre mercado,
bajo la regla del libre mercado que protege la libertad de movimientos de capital, bienes y
servicios, la liberacin econmica, la privatizacin y contractualizacin de la actividad
econmica, liberalizacin financiera y de inversiones y eliminacin de controles de precios.
La falsificacin y el fraude destruyen el capitalismo y la libertad de mercado, y a largo
plazo los fundamentos de nuestra sociedad.

Los defensores del modelo econmico neoliberal sostienen que si se eliminan las
restricciones impuestas polticamente al desarrollo y se mejoran la rendicin de cuentas y la
trasparencia en la administracin pblica, los actores econmicos tendrn libertad y
mejores oportunidades para buscar retornos econmicos. Los tericos de la democracia del
mercado defienden que es el mejor sistema de ordenamiento de instituciones econmicas y
sociales para alcanzar mayores niveles de libertades y bienestar.

El diseo de instituciones poltico-jurdicas que garanticen el intercambio mediante
la libertad contractual y los derechos de la propiedad, es una condicin que opere el libre
mercado bajo ciertas limitaciones en un sistema democrtico. Son estas arrogantes

554
instituciones quienes dictaminan las libertades, oportunidades y capacidades pero descuidan
los principios elementales de justicia que no pueden ser sujetos a simples relaciones de
mecanismos de libre mercado.

La propiedad privada se convierte en un principio de funcionamiento del
mecanismo del mercado pero que en vez de otorgar ms libertad, la limita. Parafraseando a
Ireton, para la preservacin de la propiedad privada, no se puede otorgar la libertad en un
sentido amplio.

En el mbito social, se seala una sociedad heterognea y diversa, la falta del ethos
ciudadano que promueve las libertades y sustente la legalidad en el ejercicio de la
administracin pblica. El enfoque distributivo de Sen sigue un proceso a partir de la
consideracin de que el punto de partida es la desigualdad como un asunto tico,
proporcionar oportunidades es justicia distributiva, las cuales deben traducirse en
capacidades como medios para el ejercicio de la libertad. La propuesta del desarrollo
humano con un enfoque de justicia distributiva de Sen (2000) inicia en las consideraciones
de la desigualdad hasta la libertad como medio por la faculta de decisin y como fin
considerado como un bien superior.

El concepto de desarrollo como libertad es propuesto por Sen (1998, 1999, 2000)
tambin llamado enfoque de capacidades. Pero el desarrollo humano en la perspectiva de
Sen (2000), no es la simple sumatoria de las libertades individuales, sino socialmente
interrelacionadas. Es decir, libertades individuales que son contextualizadas en una
sociedad y por lo tanto se consideran libertades colectivas que requieren de un sistema
democrtico para su desarrollo, y por lo tanto la transformacin de los desempeos
democrticos de aparentes y formales a reales.

El razonamiento en que se fundamenta el desarrollo como libertad, considera que la
libertad se expresa tanto en lo que la persona hace, como en las alternativas que tiene para
obtener ms oportunidades para ampliar la ventaja humana. Sen (1999: 1 y 2) sostiene que
el proceso de desarrollo puede considerarse como ampliacin de la libertad humanala
calidad de vida tiene que ser juzgada no solamente por la forma en que terminamos
viviendo, sino por las alternativas sustanciales que tenemos. La libertad concebida
como el fin del desarrollo humano exige la eliminacin de las fuentes que la limitan o
privan, tales como la pobreza, concebida como la privacin de las capacidades bsicas.

El ejercicio de las libertades individuales no necesariamente est en
correspondencia con las oportunidades y capacidades de los individuos, por lo que no
siempre es real y queda supeditado a la voluntad poltica de los gobernantes. Entendida la
democracia como el espacio de expresin de las libertades individuales que requieren
condiciones materiales mnimas de bienestar y calidad de vida de las personas.

No obstante, es criticable la posicin de Sen cuando se refiere al desarrollo como un
modelo de intercambio de beneficios recprocos complementado con un sistema de

555
libertades y leyes que funcionan y sistemas judiciales que inspiran confianza a los
ciudadanos (Sen y Wolfenshon, 1999). Su propuesta libera los elementos econmicos
sociales, polticos, culturales, ambientales, etc. de las personas. La estrategia de desarrollo
humano sostenible busca revertir la tendencia del deterioro mediante las libertades de
discriminacin (Gnero, raza, origen, etc.), libertad de la necesidad (nivel de vida decente),
libertad para desarrollarse y realizarse (potencialidad humana), libertad del temor
(amenazas contra seguridad personal, tortura, etc.), libertad de la injusticia y de las
violaciones a la ley, libertad para participar (expresin de opiniones, etc.), libertad para
tener un trabajo decente, etc.

Los excluidos son vctimas del modelo econmico poltico por lo que deriva en un
problema tico que solamente puede ser solventado con su propio derecho para combatir
las iniquidades con sus propias formas de movilizacin y organizacin hasta alcanzar su
propia liberalizacin entendida como el conjunto de acciones que liberan las libertades
cautivas para desarrollar la vida humana a travs de un nuevo marco institucional. Para ello
es necesario reconocer los lmites de pobreza y exclusin que los pueblos son capaces de
soportar, los impedimentos para expansin de libertades, oportunidades y capacidades de
los individuos.

El concepto utilitarista o bienestarista de bienestar se centra en los medios, mientras
que el concepto centrado en los fines del bienestar humano est referido a en las
realizaciones individuales a partir del ejercicio de la propia libertad, por lo que la
realizacin de los fines como indicadores del bienestar humano depende de la voluntad o
agencia personal. Las polticas redistributivas del Estado tienden a igualar las
oportunidades y opciones de eleccin de los individuos que la desigualdad limita y que se
manifiesta en una falta de libertad para tener acceso en igualdad de circunstancias a los
bienes.

La socialdemocracia impulsa el Estado de Bienestar que perpeta la injusta
distribucin del poder, no necesariamente se identifica con la libertad y la justicia social y
cuyas relaciones sociales derivan de la explotacin del hombre por el hombre a travs de
los procesos productivos que limitan el desarrollo de las potencialidades de los individuos.

Las instituciones no solo contribuyen a nuestras libertades, sino que deben ser
evaluadas en su funcin de su contribucin a nuestras libertades. As lo exige el contemplar
el desarrollo humano como libertad. La gobernabilidad segn Kauffman (2000) es un
concepto clave en el dominio de las libertades pblicas y se revela indispensable a los
ciudadanos que desean pronunciarse sobre la accin del Estado. La emergencia de las
organizaciones de la sociedad civil tiende a equilibrar las relaciones entre el Estado y el
mercado, lo cual contribuye a lograr mejores niveles de crecimiento econmico, desarrollo
social y libertad poltica de los pueblos y reducir las brechas generadas por las
desigualdades.

556
La especializacin y la competitividad son efectos del libre comercio en las
economas nacionales que tienden a ser positivos si se persiguen polticas progresivas de
prcticas de los principios democrticos y de libertad. Al nivel individual, los conceptos
definitorios de competitividad son los estndares de vida, el bienestar funcional, el
crecimiento personal, el incremento del capital humano, la libertad personal y la seguridad
fsica.

As el neoliberalismo predica la libertad y la igualdad de oportunidades, pero la
realidad es otra. No todos tienen las mismas oportunidades de acceso a los recursos y
quienes tienen menos se hunden. La competitividad neoliberal excluye a las personas del
desarrollo, las vuelve prescindibles, desechables.

La economa de la informacin y las comunicaciones avanza ms rpido que las
cuestiones polticas, limitando el alcance de los beneficios de las tecnologas para la
libertad y creando una concentracin mayor de las fuentes de poder en forma de un
feudalismo electrnico.

Repensar el sistema democrtico desde una perspectiva de la creacin de un sistema
de organizacin complementario de socialismo y democracia libertaria que reconozca a los
individuos como los sujetos activos de la poltica, en ejercicio pleno de su libertad y de su
igualdad.

2. Derechos

Hasta nuestros das, los derechos ciudadanos, sociales y democrticos planteados
por la Revolucin Francesa no han sido conquistados todava a escala mundial. La
revolucin mundial de 1848 se marca con la expulsin de Metternich en Francia por
revolucin social que afirma los derechos de los "trabajadores" que inspira "la primavera de
las naciones" en Europa.

El orden poltico tiene como principios la relacin que existe entre los fines
legtimos del gobierno y los derechos de los ciudadanos, establecimiento de lmites a la
toma de decisiones gubernamentales, la relevancia de decisiones polticas sobre derechos
que son ampliamente y valiosamente aceptados da lugar a mayores niveles de captura de
rentas, por lo que North, Summerhill y Weingast (2002) concluyen que una reduccin en la
relevancia de las decisiones polticas permite al Estado la creacin de compromisos ms
crebles, esenciales para mantener los derechos polticos. Las constituciones sealan las
interrelaciones ideales entre los poderes autnomos y equilibrados y los derechos civiles
contra el Estado, muchas de las veces difcilmente aplicables a la realidad de las
situaciones.

557
Los derechos polticos, cvicos, sociales y jurdicos como elementos de un proyecto
de vida social se ejercen en el mbito del Estado nacin, entidad que conforma la voluntad
de un pueblo para establecer elementos de relacin pacfica, enlace cultural y
entendimiento con otras culturas. Los derechos polticos y civiles garantizan la formacin
de valores centrales para los procesos de formulacin de opciones y polticas mediante la
participacin de los directamente involucrados.

Los derechos subjetivos e intereses de los individuos se forman en las relaciones
entre su fuero personal y la vida en comunidad. As de los intereses privados se desarrollan
mediante la asociacin de los individuos en la comunidad, por lo que en el interior de la
sociedad se organizan los intereses privados del ciudadano y cuando ellos estn animados
por una voluntad de defensa de lo propio y de lo colectivo, de servicio pblico, de
asociacin en provecho de derechos sociales y polticos, surge la sociedad civil de
acuerdo a. Torres-Rivas (2001).

Lo colectivo tiene como complemento necesario la autonoma personal y lo
individual, de tal forma que al mismo tiempo que se reconocen derechos y obligaciones,
tambin se parte de la comunidad. Si bien la sociedad civil es privada en sus orgenes, los
intereses y derechos colectivos se realizan en la vida poltica y pblica. El mayor reto que
enfrenta la sociedad civil es el desarrollo de las facultades para administrar su propia
regulacin especfica de derechos y obligaciones.

La escuela de la jurisprudencia sociolgica reconoce los derechos sociales para
proteger a grupos de personas e instituciones. Las reglas no son simples sistemas
regulatorios sino marcos de referencia cognitivos culturales que definen la naturaleza de
los actores, sus intereses y sus derechos.

En el modelo liberal de democracia se conjuntan los intereses particulares de los
ciudadanos en la economa de mercado, es por tanto un instrumento para que los individuos
desplieguen sus derechos subjetivos negativos que garantizan el mbito de actuacin y
accin poltica de los individuos sin que sean coaccionados y les garantizan una igualdad
legal. Esenciales a la democracia son las posibilidades que tiene la poblacin para tener
acceso al conocimiento y el respeto a su derecho a la informacin que garantizan una
participacin efectiva.

La funcin del mercado se fundamenta en el rational choice, o principio racional
que busca la maximizacin de beneficios individuales por sobre la nocin del bien comn,
lo que exacerba los derechos individuales por sobre los colectivos y afirma la tendencia al
autoritarismo. La sociedad autoritaria limita el alcance de un orden poltico basado en la
cooperacin social y desarrolla un sistema de intercambio poltico donde se otorgan
derechos y privilegios por lealtad y apoyo.

La funcin del mercado impone el trato a los individuos como consumidores ms
que como ciudadanos, con una desarticulada capacidad para ejercer sus derechos y con

558
pocas posibilidades para la accin colectiva y desarrollo solidario e introduce una dinmica
perversa de desarrollo social y crecimiento econmico, convirtiendo a este ltimo en un fin
en s mismo y limitado por la nocin de la cuantitativa en trminos del PIB per cpita y el
consumo real promedio. Lamentablemente, la ciudadana no ha comprendido que el
concepto de cliente es con el que ms se identifica y no como un ciudadano cuya
participacin social garantiza sus derechos.

Los componentes del concepto de la democracia liberal son el control del Estado y
de sus decisiones y asignaciones se fundamentan en las autoridades electas, un poder
ejecutivo limitado por otras instituciones estatales autnomas, el respeto y reconocimiento
de derechos a las minoras culturales, tnicas y religiosas, multiplicidad de canales de
comunicacin, expresin y representacin de los intereses partidistas y de grupos, etc.

A partir de los fundamentos terico-metodolgicos de las relaciones entre el
desarrollo econmico y las instituciones jurdicas que establece la Nueva Economa
Institucional, se superan las limitaciones del anlisis del movimiento del derecho y el
desarrollo, y se establecen las bases para la construccin del Estado de Derecho
promovente del desarrollo econmico. Las instituciones proveen las estructuras para
definir y limitar el conjunto de elecciones de los individuos, reduciendo la incertidumbre
mediante la regulacin de un medio ambiente legal de los derechos de propiedad, el
establecimiento de convenciones sociales y normas, la preocupacin por un desarrollo
econmico centrado en el desarrollo institucional, etc.

De acuerdo a Burgos Silva (2002), el anlisis econmico neoinstitucionalista define
la institucionalidad jurdica y el desarrollo econmico, cuestiona el derecho como
instrumento del desarrollo econmico y reconoce a las instituciones informales y
promueve mecanismos institucionales considerados como ptimos. De acuerdo con Prats
(2002), El mensaje del neoinstitucionalismo econmico es una buena nueva para la
democracia liberal: En las condiciones actuales las instituciones necesarias para definir y
garantizar los derechos individuales requeridos para el mayor y mejor desarrollo
econmico no slo son compatibles sino que son las mismas necesarias para disponer de
una democracia duradera

(Olson, 1993; Citado por Prats, 2002).

Saldomando, (2002) sintetiza la tendencia terico metodolgica que tiene la
gobernabilidad a partir de que la corriente neoliberal que impone como agenda los
derechos del mercado y las polticas de desregulacin en un marco de normatividad
transnacional. Las disfuncionalidades del mercado limitan el uso efectivo de las
asignaciones y los derechos sobre los recursos a un gran nmero de personas, lo que
incrementa los niveles de pobreza. Este programa de gobernabilidad busca la promocin
de la poltica democrtica orientada a la formacin de una opinin pblica mediante una
regeneracin de la vida ciudadana capaz de encausar los intereses y derechos de la
sociedad civil que el mismo Estado reconoce.

559
Esta modernidad se declara a favor de los derechos del individuo en franca
oposicin a los derechos sociales, lo que afirma ms la tendencia autoritaria del
capitalismo. No obstante, la modernidad es la ideologa del sistema capitalista que se
declara a s misma como la defensora de los derechos individuales por sobre los derechos
de la sociedad. Esta modernidad exacerba los derechos individuales por sobre los derechos
sociales.

Los nuevos arreglos institucionales que dan origen a nuevas formas de
gobernabilidad proporcionan beneficios que compensan ampliamente las inversiones que
resuelven las relaciones contractuales, de acuerdo a la teora de la agencia, entre el principal
y el agente, mediante un conjunto de normas organizacionales e institucionales de tal forma
que determinan derechos y obligaciones de los empleados y reducen los comportamientos
oportunistas a su mnima expresin. Las formas organizacionales se caracterizan por la
identificacin y diseminacin de las metas colectivas, la regulacin de los flujos de recursos
organizacionales y la identificacin y gobierno de derechos y obligaciones, funciones y
papeles de los miembros de la organizacin.

El enfoque de los derechos de Sen toma en consideracin no solamente los
ingresos de las personas, sino tambin de los activos y asignaciones, es decir, describe la
relacin de las personas con los recursos con que cuentan y los satisfactores que necesitan
para cubrir las necesidades bsicas de subsistencia. Para revertir el crculo vicioso de la
pobreza, y salir de la trampa, de acuerdo al enfoque de derechos es necesario identificar
y eliminar las limitaciones que comprometen el desarrollo de las competencias y
habilidades para que los pobres logren la aplicacin de estrategias de acumulacin.

En este sentido, por proteger los derechos individuales por sobre los colectivos, el
sistema capitalista muestra una tendencia latente hacia el autoritarismo. Por este mismo
individualismo es que la tendencia del sistema capitalista es hacia el autoritarismo, ya que
exacerba los derechos individuales por sobre los colectivos.

Una ciudadana activa en el ejercicio de sus derechos polticos, civiles y sociales y
un Estado de Derecho legitimado son requisitos de un sistema democrtico. Sin embargo,
el requisito para un desarrollo efectivo es la ciudadana real, y por tal entendemos una
ciudadana en sentido amplio que comprende tanto los derechos polticos, econmicos y
sociales. Los derechos fundamentales y polticamente relevantes para la gestin sustentable
del desarrollo local son el derecho a la identidad, al territorio, a la autonoma y a su propia
visin del desarrollo. La ciudadana se adquiere cuando se defienden los derechos tal como
lo hicieron la clase burguesa y media anteriormente y ms recientemente los pobres.

La organizacin virtual descansa en los pilares de la produccin de informacin, la
estandarizacin de la interaccin y la abstraccin de los derechos de propiedad
(Mowshowitz, 1994). El conocimiento basado en redes fortalece la conexin inherente
entre acceso de informacin, democracia, derechos humanos, proteccin del medio
ambiente y desarrollo sustentable mediante la provisin til de informacin para la solucin

560
de problemas, alienta la participacin comunitaria para una mejor organizacin de
intervenciones del desarrollo y para mejorar las relaciones entre varios grupos de inters
para el desarrollo (Nath, 2000). La creacin de conocimientos a travs de pasos como el
procesamiento, desarrollo de productos y asimilacin de la informacin disponible con una
orientacin de derechos de propiedad intelectual que permite a sus autores un valor por la
explotacin determinado por los usuarios finales y los productores.

Los derechos de propiedad intelectual alientan la innovacin comercial creando un
monopolio temporal para su explotacin, mientras que permiten compartir el conocimiento
anterior. Para que el mercado ejerza su funcin reguladora no es suficiente asegurar la
competencia mediante la exigencia de los derechos de propiedad industrial e intelectual. El
mejoramiento de las instituciones que promueven la innovacin, tales como los derechos de
propiedad, incide en la economa simulada que indica que el factor ms importante en la
transicin al crecimiento ha sido el incremento en lo producido para compensar a los
inventores.

La no-interferencia del gobierno con los derechos de propiedad privada es
instrumental en la obtencin de inversiones de capital a largo plazo, el cual es requerido por
las naciones para alcanzar tasas de alto rendimiento. El establecimiento de un sistema de
derechos de propiedad no es la garanta para crear los mecanismos del mercado y los
incentivos suficientes como para que el Estado deje de intervenir estratgicamente en la
economa. La escuela de la economa de los derechos de propiedad argumentan que la
propiedad comn de los bienes genera ineficiencias, pero sin embargo, se puede contra
argumentar que la privatizacin tambin es ineficiente ya que otorga ms poder para
negociar a aquellos que adquieren la propiedad privada. Un anlisis de los mecanismos de
gobernabilidad para las transacciones del sector privado puede ser determinado por los
derechos de propiedad.

El respeto al derecho internacional reconocido por todos los Estados ayuda a
sostener el funcionamiento de la sociedad civil. Las decisiones de la OMC constituyen una
violacin de los principios fundamentales de derecho econmico, social y ambiental
defendidos por la ONU y la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo).

Para Sartori (1997), la democracia debe cumplir entre otros requisitos, el derecho
universal al sufragio y el derecho que tienen los electores a destituir a los gobernantes
electos (Sartori, 1999). La democracia liberal representativa sustrae de los ciudadanos su
derecho de decisin poltica para establecer la voluntad colectiva. Una combinacin de la
democracia directa con algunas expresiones controladas de democracia representativa
traera beneficios que podra ayudar a la gente comn a expresarse y sentirse representada,
y a ganar independencia sin que abandone sus derechos polticos

La participacin se concibe como las posibilidades de los individuos en una
sociedad que tienen el derecho de deliberar, discutir y hacer pronunciamientos en su toma

561
de decisiones. Es en este sentido que la participacin es una condicin necesaria aunque no
suficiente para la deliberacin

Los nuevos movimientos civiles defienden la soberana, los derechos de los pueblos
y el control de las polticas domsticas para sobrevivir con dignidad. Con el objeto de
asegurar el respeto a los derechos y la consideracin de los derechos econmicos, sociales y
culturales en la regulacin de las economas nacionales y mundial, se debe admitir la
sumisin a la justicia de los derechos econmicos, sociales y culturales. La justicia es un
acto de reconocimiento de los derechos de cada una de las personas que participan del
mismo ideal de sociedad y por lo tanto, unidas en vnculos mundializados de solidaridad,
ms que en la mundializacin de las relaciones de mercado.

3. Derechos humanos

Los derechos humanos emergen despus de la Guerra Fra como un discurso
normativo. El concepto ampliado de derechos humanos implica no solamente las
reivindicaciones polticas y civiles, sino tambin las econmicas, sociales y culturales de la
poblacin.

Precisamente, los orgenes de la democracia estn en el fortalecimiento de
instituciones polticas de representacin, la defensa de los derechos humanos, la existencia
de fuentes de opinin, y la proteccin de los derechos humanos y colectivos de los
ciudadanos (Ortega Ortz, 2001). La vieja doctrina internacional de no-intervencin en los
asuntos nacionales, est siendo sustituida por la nueva ley internacional de derechos
humanos. El incremento notable en los ltimos aos de las organizaciones sociales y las
organizaciones no gubernamentales, consolidan la participacin activa de los movimientos
de liberacin, de derechos humanos y de democratizacin, en amplios programas de
desarrollo econmico, poltico y social.

Las consecuencias desfavorables de la aplicacin de las polticas neoliberales
tienen implicaciones con los derechos humanos. Las grandes corporaciones
transnacionales registran constantes violaciones a las normas de proteccin del medio
ambiente y abuso a los derechos humanos, etc.

Las democracias delegativas, segn ODonnell (1994) simulan tener las
caractersticas de una democracia liberal pero con instituciones polticas dbiles que son
aprovechas por los polticos que ejercen el poder con flagrante violacin de los derechos
humanos.

4. Estado de Derecho

562

El Estado de Derecho garantiza la legalidad pblica centrada en los derechos
humanos en todo el territorio, y por tanto, la soberana legal. El reconocimiento de los
derechos de los ciudadanos en un Estado de Derecho y un sistema democrtico,
constituyen la base de los procesos de descentralizacin y el control social. Un Estado
democrtico aplica con legitimidad el monopolio de la fuerza con una relativa
independencia de los intereses socioeconmicos de tal forma que facilita y apoya la
participacin social y protege el ejercicio de los derechos civiles, polticos y econmicos.

El derecho es un instrumento del Estado que constituye un sistema de incentivos y
obstculos que encausan los comportamientos en determinados cursos de accin de
conformidad con los objetivos que un sistema econmico y social se plantea para su
proceso de desarrollo. Por lo tanto, el derecho establece los lmites propios al poder estatal
en el mbito econmico y su capacidad de intervencin, posibilitan el diseo de los arreglos
institucionales que facilitan la predictibilidad en las interacciones sociales e incentivan los
comportamientos que concurren al modelo de desarrollo deseado.

Con la Revolucin Francesa sacudi el ambiente cultural del mundo porque se hizo
del poder un grupo que propuso que el gobierno tena el derecho de imponer un cambio
radical en el sistema social como un fenmeno normal, y deba hacerlo en nombre del
"pueblo", que era "soberano", ideas que prendieron en todo el mundo, que de hecho no ha
variado desde entonces. El romanticismo alemn exalt al nacionalismo y lo opuso al
cosmopolitismo que sujeta a los Estados al derecho internacional cosmopoltico (Kant) que
postula que todos los pueblos estn originariamente en comunidad del suelo sin la posesin
jurdica, concepto que choca con el de soberana que postula a la nacin como propietaria
de un territorio determinado y al Estado como su representante.

El Estado de Derecho de un pas es el creador de un conjunto de incentivos que
inciden en el desarrollo econmico a travs de un marco institucional para el control y la
accountability del poder pblico. Por lo tanto, existe una relacin de influencia recproca
directa entre el Estado de derecho y los niveles de desarrollo econmico, social y poltico,
aunque existen algunos anlisis que tratan de explicar algunos impedimentos del desarrollo
jurdico en un Estado de Derecho, el cual debe crear las condiciones para el ejercicio de los
derechos civiles y poltico democrticos.

El movimiento de derecho y desarrollo que se desarroll en los setenta, analiz
desde un etnocentrismo, la vinculacin de los sistemas de derecho al proceso de desarrollo
econmico para lograr metas de desarrollo socioeconmico a travs de instrumentos
jurdicos, especialmente de derecho pblico, de funcionamiento del mercado. El
etnocentrismo institucional desconoce la endogeneidad del desarrollo institucional
considerando los riesgos de las adaptaciones institucionales.

563
Desgraciadamente falt sistematizacin terica para fundamentar el papel del
derecho en el desarrollo econmico, ya que solamente se fundamentaba en los trabajos de
Weber sobre los anlisis de modernizacin y en la jurisprudencia sociolgica.

Un trabajo posterior de Campos (1999) sugiere que existe un grupo de variables
institucionales fundamentales para la promocin del desarrollo econmico, entre las que
destacan la calidad de la burocracia y el Estado de Derecho. El concepto de autonoma local
entendida como el derecho que tienen los gobiernos locales para gobernarse libremente, es
considerado como una amenaza a la integridad nacional.

Los pases liberalizan los factores domsticos del mercado, los mercados
domsticos de mercancas y se establecen los derechos de propiedad. El razonamiento es
sencillo: dada una asignacin eficiente de los derechos de propiedad (que no consolide sino
que impida capturas de renta en el proceso poltico-econmico), las personas y las
organizaciones para ser econmicamente eficientes necesitan un gobierno seguro que
respete los derechos individuales y que genere un entorno de respeto a la propiedad ganada
y de cumplimiento de los contratos a travs en ltima instancia de una justicia imparcial. El
buen gobierno propicia beneficios que facilitan la participacin ciudadana, mantienen la
estabilidad poltica, garantizan la transparencia y la existencia de un estado de derecho que
crea confianza entre los ciudadanos (Orozco, 2001).

La crisis permanente del Estado social y democrtico de derecho y sus funciones
ms caractersticas, contribuyen a acelerar el proceso de descomposicin social, el
desenraizamiento cultural, y la cada en la anomia y la delincuencia, que sirve de
justificacin del dispositivo de represin y criminalizacin. Los sistemas polticos de baja
institucionalidad se caracterizan por discrecionalidad generalizada en la aplicacin,
interpretacin y alcance de la ley contraviniendo el espritu del Estado de derecho, esto es
una sociedad de reglas estables y derechos aplicados con imparcialidad a todos los
ciudadanos. (Feldman, 2001:9-11).

Entre algunos de los factores que influyen negativamente en la implantacin de un
Estado de Derecho, y que caracterizan al Estado Latinoamericano, Dalton (2002) seala
entre otros, en el mbito poltico, una soberana dbil debido a la falta de un monopolio
efectivo de la fuerza del Estado sobre el territorio, falta de separacin entre lo poltico y lo
jurdico que sujeta la prctica jurdica a la lgica poltica y a las presiones e intereses de los
polticos.

Los elementos del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas para la
promocin de la gobernabilidad y la democracia en Latinoamrica comprenden la
consolidacin de la gobernabilidad democrtica ms all de las elecciones, el
fortalecimiento de las instituciones de la gobernabilidad democrtica, promocin del
Estado de Derecho mediante la separacin de poderes, el apoyo a la sociedad civil con
atencin particularizada a las organizaciones no gubernamentales, grupos de educacin

564
cvica, centro de estudio y desarrollo de polticas, medios de comunicacin independientes
y sindicatos (Santiso, 2002).

El surgimiento de un nacionalismo cosmopolita formador de identidad postnacional
es la consecuencia directa de identidades nacionales que estn en apertura a entornos que
exigen ms tolerancia y pluralidad ideolgica, y que se basa en los principios
universalistas del Estado de Derecho y de la democracia.

La democracia representativa institucionalizada en el estado social del Derecho
cumple con los requerimientos de la tica que convierte en inexcusable la lealtad de los
decisores. Un Estado deja de ser democrtico cuando tiene que sostenerse por la fuerza o
mediante la supresin de los derechos democrticos. El Estado subsidiario difcilmente
puede alcanzar la estabilidad democrtica an contando con el apoyo de una sociedad civil
fuerte, aunque esta si puede influir en la correccin del rumbo del Estado a travs de
movimientos sociales y revolucionarios. Habermas sustituye la identidad nacional por la
identidad postnacional con fundamento en el Estado de Derecho y la democracia.

5. Globalizacin de la libertad y los derechos

El modelo neoliberal de globalizacin prioriza una poltica econmica mundial de
libre mercado que deja a las empresas en libertad de accin bajo una competencia por el
dominio de los mercados globales en detrimento del marco regulatorio de los estados
nacionales minimizados en accin poltica e imposibilitados para la intervencin, de tal
forma que garanticen la multilateralidad de libre flujo del comercio, las finanzas y protejan
los derechos patrimoniales.

Este liberalismo econmico se apuntala en el mercado como un mecanismo efectivo
de regulacin que fomenta una cultura global de consumo y en la democracia liberal como
la nica forma de organizacin poltica capaz de equilibrar las aspiraciones individuales y
colectivas de libertad con el poder del Estado. El mercado funciona bajo condiciones de
competencia, libertad de concurrencia y una demanda en continuo crecimiento. Es el
mercado el eje de un sistema mundial nico inducido por procesos de globalizacin bajo
principios del liberalismo econmico que eleva las libertades del individuo hasta lograr su
aislamiento. La aplicacin de este evangelio enfatiza el carcter de un sistema intelectual
cerrado que supone como la nica libertad real a la libertad comercial.

La globalizacin neoliberal es la hegemona de la ideologa del mercado
representada por una metfora incontroversial por una sociedad en libertad para hacer con
la propiedad lo que le plazca sin interferencia del Estado (Birchfield, 1999). Al mismo

565
tiempo, el regionalismo se manifiesta internamente en los Estados-nacin y es el resultado
de un sentimiento de libertad producto de los cambios culturales que resultan de los
procesos de globalizacin.

Por lo tanto, los procesos de globalizacin econmica inducen deliberadamente y
perversamente impedimentos para la expansin de las libertades, oportunidades y
capacidades individuales en los pases menos desarrollados. No obstante, los gobiernos de
las naciones que son proponentes de la globalizacin y que ms se han beneficiado de estos
procesos, tratan de redistribuir la riqueza para obtener una mayor igualdad social, incluso si
es necesario imponer a la fuerza el valor contrario de preservar las libertades individuales.

La libertad e igualdad de acceso a las oportunidades de desarrollo inducida por la
globalizacin se reduce y supedita a los intereses de los vnculos comerciales y los
movimientos de capitales que dan por resultado la mundializacin de la pobreza que se
sostiene en una desigualdad acumulativa y no autocorrectiva que dificulta mantener un
equilibrio. No obstante las transnacionales no se sienten responsables cuando sus prcticas
y polticas afectan negativamente a las sociedades, porque su carcter supranacional les
permite tener libertad para buscar posicionamientos en el mercado global, por encima de
reglamentaciones y de fronteras, sin que exista Estado nacional o institucin internacional
que regule sus actividades.

Es muy cuestionable la posicin de Ali (2001) que sostiene que la globalizacin
significa la habilidad de una corporacin para conducir negocios entre las fronteras en un
mercado abierto, y la maximizacin de los beneficios organizacionales, sin que se inflijan
daos sociales o violaciones a los derechos de las personas de otras culturas.

De hecho, los procesos de globalizacin y modernizacin no eliminan la capacidad
de accin colectiva para oponerse al poder, reivindicar derechos humanos, polticos,
cvicos, sociales, etc., por lo que las condiciones de inestabilidad e incertidumbre se
incrementan.

El concepto de ciudadana global hace referencia al principio de igualdad basado en
el derecho a la diversidad que reconocen los derechos polticos y civiles como indivisibles
e interdependientes con los derechos econmicos, sociales y culturales a pesar de que el
ejercicio de estos ltimos requiere procesos polticos de exigencia por accin individual o
colectiva para su reconocimiento y para tener el acceso al disfrute de los bienes y servicios
que resultan, aunque en la exigencia y reconocimiento de los bienes pblicos globales
todava no se desarrollan las estructuras institucionales que garanticen la provisin
adecuada de dichos bienes.

La carencia de instituciones globales titulares de la defensa y exigencia de derechos
econmicos, sociales y culturales hace que siga siendo una responsabilidad de
instituciones nacionales, por lo que su exigibilidad poltica y jurdica internacional son
tareas prioritarias para la construccin de un nuevo orden con instituciones globales

566
competentes que concreten el cumplimiento y aplicacin de los derechos econmicos y
sociales de todos los miembros de la comunidad internacional.

La retrica del poder militar hegemnico en el mundo, justifica las intervenciones
militares en los dems pases del mundo por razones humanitarias, para imponer la
democracia como sistema de gobernabilidad global o en nombre de los derechos de los
pueblos. Este supuesto del derecho de intervencin se justifica por la defensa de la
democracia, por razones humanitarias y en nombre de los derechos de los pueblos. Para
mantener su hegemona, los Estados Unidos llevan a cabo una estrategia sistemtica de
demostracin del poder militar, mientras que se muestra defensor de la democracia, la paz
universal, el progreso material y los derechos de los pueblos.

La sociedad civil global debe asegurar la igualdad cvica universal caracterizada por
el respeto a los derechos humanos como condicin de desarrollo de la humanidad. En los
prximos aos se avizoran un incremento de movimientos sociales nuevos con acciones de
resistencia y oposicin a los efectos de los procesos de globalizacin, lo que afirma la
sentencia de Thoreau en el sentido de que todos los hombres reconocen el derecho a la
revolucin, como el derecho a rechazar la obediencia, lealtad y a resistir a un gobierno
cuando su tirana e ineficiencia son insoportables. As, lo que Thoreau sostuvo, de que
todos los hombres reconocen el derecho a la revolucin, como el derecho a rechazar la
obediencia, lealtad y a resistir a un gobierno cuando su tirana e ineficiencias son
insoportables, no tiene cabida.

6. Discusin

Quienes tienen a su cargo la arquitectura de las nuevas instituciones globales, no
pueden ignorar el desarrollo de normas para la creacin de la regla del derecho y la justicia
social de observancia mundial. Una mayor libertad poltica e igualdad social requiere de
nuevas estructuras y arreglos de las instituciones polticas. Las normas bsicas y las formas
de regulacin se refuerzan mutuamente con el Estado de Derecho y con las estructuras
institucionales integradas por las redes de los actores polticos estratgicos y por el
conjunto de las polticas pblicas, econmicas, sociales, etc.

Repensar el sistema democrtico desde una perspectiva de la creacin de un sistema
de organizacin complementario de socialismo y democracia libertaria que reconozca a los
individuos como los sujetos activos de la poltica, en ejercicio pleno de su libertad y de su
igualdad. Las instituciones pblicas poltico jurdicas deben determinar los derechos de
propiedad y garantizar la libertad contractual para los intercambios y valores de tal forma
que sean legitimadas por las polticas pblicas en los sistemas democrticos.

567
Como propuestas concretas, deben formularse e implantarse polticas pblicas a
partir del consenso entre los principales actores sociales, econmicos y polticos, con una
orientacin clara a revisar y corregir los desajustes y disfuncionalidades del modelo
econmico y que impliquen el cumplimiento de la instrumentacin de medidas de accin
social gubernamental tendientes a lograr mayor eficiencia y eficacia del ejercicio de los
recursos pblicos en el ejercicio de los derechos sociales.

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HISTORIA 569 - 578


Javier Martn Escamilla Bez

1.- INTRODUCCIN

Despus de promulgada la Constitucin de 1857, cost a los liberales mucho
esfuerzo el establecimiento de su plena observancia en el pas. Con una tenacidad digna de
admiracin, el Presidente Benito Jurez y sus colaboradores enfrentaron mltiples ataques a
su gobierno y a las leyes vigentes en ese momento que no cesaban de provenir de los
grupos conservadores y monrquicos, ambos apoyados por el clero. La defensa del orden
jurdico impuesto por los liberales entr en una grave crisis en 1863 cuando Francia invadi
el pas con el total apoyo de los grupos antagnicos a Jurez. Estos sucesos concluyeron
con el establecimiento del Segundo Imperio Mexicano, cuya estabilidad nunca se dio con
plenitud y que finalmente cay en 1867. Al frente de este malogrado Imperio se encontr el
archiduque austriaco Maximiliano de Habsburgo, quien result ser un hombre de
inesperadas ideas liberales que disgustaron a los grupos mexicanos que lo haban llevado al
trono. El orden jurdico impuesto por Maximiliano I contemplaba el reconocimiento de

570
varios derechos fundamentales que resultan interesantes para su anlisis, ya que, si bien las
leyes del Imperio nunca tuvieron plena observancia en Mxico, constituyen un antecedente
histrico digno de estudiarse, pues nos permite conocer una tendencia mundial imperante
en ese momento histrico: la preocupacin por una defensa ms efectiva de los derechos
fundamentales que ya contrastaba seriamente con las aspiraciones de los grupos
conservadores de ese tiempo en Mxico.
Esta ponencia aborda el tema del efmero paso de Maximiliano I al frente del
gobierno mexicano, centrndose en el trato que se dio en la ley fundamental del Segundo
Imperio a la proteccin de los derechos fundamentales, con lo que se buscar averiguar si
las tendencias imperiales eran equiparables a las de los liberales mexicanos y si
demostraban un anacronismo de las ideas conservadoras en la materia.

2.- CONTEXTO HISTRICO

A la mitad del siglo XIX Mxico se encontraba sumido en una situacin realmente
difcil. Por un lado, la situacin econmica era precaria, abundaba una deprimente pobreza
entre la poblacin que poco se diferenciaba con la poca del fin del dominio espaol; la
independencia de Mxico y las entusiasta ideas de sus caudillos no haban logrado
aterrizarse en la realidad de un pueblo que sufra de los estragos de una crisis econmica
que no les permita solventar sus ms bsicas necesidades. Adems de ello, la nueva nacin
independiente no haba podido concretar despus de tres dcadas el respeto ntegro a su
soberana; en los hechos, Mxico haba perdido ms de la mitad de su territorio en manos
de la expansionista potencia de Amrica del Norte, lo cual represent una cada estrepitosa
en el intento de consolidarse como una nacin fuerte y exitosa en el plano internacional.
Otro grave problema era la inestabilidad poltica, reflejada en una interminable serie de
cuartelazos y guerras civiles que derramaron mucha sangre de mexicanos y que siempre
dejaron en segundo plano el bienestar de la nacin. Desde el inicio de la poca
independiente la lid poltica se centro en el establecimiento de una forma de gobierno que

571
beneficiara a alguna de las dos partes. Los llamados conservadores obstinados por
establecer un rgimen monrquico o en su defecto republicano centralista que favoreciera
los intereses de las clases aristcratas, intelectuales y del clero. Por otro lado, los liberales
mantenan un constante combate de las ideas conservadoras, esgrimiendo en sus discursos
la necesidad de cambiar las prcticas virreinales y establecer un gobierno democrtico,
representativo y federal que beneficiara a las clases emergentes. Sin embargo, cabe
recalcar que en esta lucha por el poder siempre estuvo ausente un serio debate ideolgico
que buscara encontrar el camino adecuado para la nacin; as lo opinan muchos
doctrinarios como REYES HEROLES quien manifest que:
durante la sociedad fluctuante la lucha se polariz en torno al federalismo o
centralismo, no por capricho o dogmatismo intelectual, sino porque una u otra
forma suponan la consolidacin poltica de las clases liberales distribuidas en el
pas o de las clases con intereses centralizados o centralistas por s. Esta
polarizacin... engendra una tendencia que no deja de tener sus inconvenientes:
se abordan los problemas desde un enfoque poltico, el aspecto poltico
predomina sobre el jurdico
1

Con este panorama se llega a la mitad de un siglo en Mxico. En ese momento, el
rgimen en turno era el centralista, establecido desde 1836 y que despus de una
trayectoria inestable estaba a punto de ser sustituido. Haca 1854 se lanza el Plan de Ayutla,
encabezado por Juan lvarez quien fue secundado por Ignacio Comonfort. Este
movimiento termin por derrocar a Santa Anna y por establecer una nueva constitucin
liberal que fue promulgada en 1857, la cual volvi a la forma federal de estado y a la forma
de gobierno republicano, representativo y democrtico, adems de que puso al gobierno por
encima del clero y ampli las garantas individuales otorgadas en la constitucin de 1824.
Pese a ello, la inestabilidad poltica se mantuvo y la llegada de Jurez a la presidencia fue
parte del inicio de una nueva guerra entre conservadores y liberales que dur tres aos y
que fue el marco en el que se decretaron una Leyes de Reforma que dan un golpe definitivo

1
REYES HEROLES, J, (1974) El Liberalismo Mexicano, Tomo III La integracin de las ideas, 2 Ed.,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, p. 337.

572
a los intereses eclesisticos en el pas. La Guerra termin en 1861, aunque para 1862,
Mxico recibi otra afrenta a su soberana con la intervencin francesa que a la larga
termin por imponer un segundo Imperio encabezado por Maximiliano de Habsburgo
apoyado inicialmente por los grupos monrquicos y conservadores. Pero, al parecer, los
grupos que promovieron el acenso de Maximiliano I conocan poco de su ideario poltico,
ya que se dice que era de ndole romntica, gustaba de la naturaleza y crea firmemente en
la bondad del buen salvaje y en el ideario liberal
2
. En 1865, el Imperio decret un Estatuto
Provisional donde se establecieron bases jurdicas con las que se pretenda guiar al pas
mientras se daban las condiciones para la emisin de una nueva constitucin. Este estatuto
tuvo una muy limitada observancia en el pas, pero se dice que:
sirvi de base terica para la incipiente administracin que comenz a crear y
mantuvo los principios libertarios y el Estado laico que sintetizan las luchas
del pueblo mexicano por consolidar una identidad propia durante el siglo XIX,
en lo que coincida con la Constitucin Federal republicana de 1857
3

Pronto los conservadores se dieron cuenta de su error, trajeron a gobernar a Mxico
a un liberal que termin hacindole dos servicios al pas: consolidar al nacionalismo y
tambin la Reforma
4
.

3.- LAS GARANTAS INDIVIDUALES EN EL ESTATUTO PROVISIONAL

En este contexto, entramos analizar lo que es el proyecto del Segundo Imperio en
materia de garantas individuales. Cabe sealar que este documento dedic todo su Ttulo
XVII al tema de las garantas individuales, donde se establecieron 20 artculos, del 58 al 77.
No obstante, tambin se encuentran consagradas otras garantas fuera del ttulo aludido.

2
COSIO VILLEGAS. D. y otros (1981), Historia Mnima de Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico, p. 113.
3
SECRETARIA DE GOBERNACION (2006), Antecedentes Histricos y Constituciones Polticas de los
Estados Unidos Mexicanos, Mxico, SEGOB, p. 276.
4
VAZQUEZ. J. Z (2005), Jurez, el Republicano, Mxico, SEP, p. 79.

573
El artculo 58 habla de manera genrica cuando dice que El Gobierno del
Emperador garantiza a todos los habitantes del Imperio: la igualdad ante la ley; la seguridad
personal; la propiedad; el ejercicio de su culto; la libertad de publicar sus opiniones. De
esta manera se rompe drsticamente con la ideologa conservadora que trajo a Maximiliano
a Mxico, sobre todo en cuanto a la libertad de culto se refiere. Las Bases Orgnicas de
1843 haban decretado como religin nacional a la catlica, lo cual fue un anhelo de todos
los conservadores horrorizados por la constitucin de 1857. Por otro lado, la igualdad ante
la ley, era una garanta que se haba negado a reconocer en sus anteriores regmenes el
conservadurismo mexicano. La seguridad personal, es decir el derecho a la vida y a la
integridad, el derecho a la propiedad y la libertad de imprenta fueron garantizados por las
Siete Leyes de 1836 y desconocidos por sus sucesores textos constitucionales
conservadores; sin embargo, la manera tan genrica en que se expresa el artculo 58 del
Estatuto Imperial hizo que estas garantas resultaran jurdicamente dbiles. Abordare el
caso de prohibicin de la esclavitud, encontramos que el artculo 64 del estatuto en
comento sealaba que No existiendo la esclavitud, ni de hecho ni de derecho en el
territorio mexicano, cualquier individuo que lo pise es libre por ese solo hecho; claramente
se puede observar que estas palabras imitan en contenido y en estilo al artculo 2 de la
constitucin liberal de 1857
5
. Solo queda aadir lo comentado por FLORES SALINAS,
respecto al artculo 64 del Estatuto: desmiente los ataques de que fue objeto Maximiliano
con respecto a la esclavitud por parte de los confederados, quienes al perder la guerra de
secesin y guiados por la poltica de colonizacin del Segundo Imperio Mexicano,
deseaban venir a establecer colonias con sus esclavos negros
6
. Por otro lado, el tema de la

5
El artculo 2 de la Constitucin de 1857 deca literalmente En la repblica todos nacen libres. Los esclavos
que pisen el territorio nacional recobran por ese solo hecho su libertad y tienen derecho a la proteccin de las
leyes. Este artculo pas literalmente a nuestra constitucin de 1917 y fue criticado por RABASA en los
siguientes trminos: En general, la locucin lleva una cierta ampulosidad impropia de la Ley fundamental de
una nacin, pero muy en boga en boga en la poca y no poca tendencia a la metfora, que aparece en
ocasiones desnuda, como cuando en el artculo 2 dice: los esclavos que pisen el territorio nacional para
significar que entren en el pas, en RABASA, E, (2000) El Artculo 14 y el Juicio Constitucional, 7 Edicin,
Mxico, Porra, , p. 21.
6
FLORES SALINAS, B (2007). Una Constitucin y un Estatuto Provisional para el Segundo Imperio
Mexicano, consultado el da 14 del mes de abril del ao 2008,
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2289/18.pdf

574
libertad de expresin lo tocaba el Estatuto analizado en su artculo 76 de la siguiente
manera: A nadie puede molestarse por sus opiniones ni impedrsele que las manifieste por
la prensa, sujetndose a las leyes que reglamentan el ejercicio de este derecho;
naturalmente esta disposicin se relaciona con el ya referido artculo 58 del Estatuto y
encuentra sus antecedentes constitucionales ms inmediatos en el prrafo II del artculo 9
de las Bases Orgnicas de 1843 y en los artculos 6 y 7 de la Constitucin del 57; estos
antecedentes son ms explcitos en cuanto a las limitantes a las libertades de expresin e
imprenta, con lo que se evitaba un amplio margen de interpretacin del legislador ordinario
al momento de decretar la respectiva ley secundaria, por lo que se exiga a las autoridades
algo ms que la legalidad en sus actos
7
.
El Estatuto imperial tambin consagraba el derecho de peticin, en el Ttulo I,
relativo al Emperador y a la forma de gobierno. As, el artculo 8 deca que Todo
mexicano tiene derecho para obtener audiencia del Emperador, y para presentarle sus
peticiones y quejas. Al efecto ocurrir a su Gabinete en la forma dispuesta por el
reglamento respectivo. Los Conservadores no dispusieron este derecho en ninguna de sus
constituciones histricas, el nico antecedente de esta garanta era el del artculo 8 de la
Carta Magna de 1857, que estableca como inviolable el derecho de peticin siempre que se
ejerciera de manera respetuosa y pacfica, adems sealaba la obligacin de la autoridad de
contestar la peticin mediante acuerdo escrito y prohiba el derecho de peticin en materia
poltica a quienes no eran ciudadanos mexicanos. Regresando al ttulo XVII que el estatuto
dedica a las garantas individuales podemos decir que el resto de los artculos trataba de
garantas de seguridad jurdica. Cabe sealar que en las Siete Leyes Constitucionales de los
conservadores de 1836, as como en las Bases Orgnicas de 1843, los derechos de los
mexicanos consagrados eran casi en su totalidad derechos de seguridad jurdica. El Estatuto

7
El Antecedente Conservador deca en la fraccin III que las nicas limitantes al derecho de imprenta eran
que los escritos que versen sobre el dogma religioso o las sagradas escrituras se sujetarn a las leyes
vigentes: en ningn caso ser permitido escribir sobre la vida privada; claro est que esta disposicin era
superior en cuanto a la claridad en la redaccin, pero inferior en cuanto a la extensin del derecho con
relacin al Estatuto Imperial. Mientras tanto, la Constitucin de 1857 manifestaba en su artculo 6 que la
manifestacin de las ideas solo puede ser objeto de inquisicin judicial o administrativa en el caso de que
ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn crimen o delito, o perturbe el orden pblico y el
artculo sptimo sealaba que los nicos lmites a la libertad de imprenta eran el respeto a la vida privada, a la
moral y a la paz pblica.

575
Imperial sigue esta lnea, aunque abunda ms en ciertas garantas que no contemplan los
textos conservadores. Sin embargo, en el rubro de la seguridad jurdica resulta muy
superior la Constitucin de 1857.
Iniciaremos hablando de la garanta consagrada en el artculo 60 del Estatuto en
comento, que deca que:
Ninguno ser detenido sino por mandato de autoridad competente, dado por
escrito y firmado, y solo cuando obren contra l indicios suficientes para
presumirle autor de un delito. Se excepta el caso de delito infraganti, en el que
cualquiera puede aprehender al reo para conducirlo la presencia judicial de
la autoridad competente.
Podemos encontrar que la primera parte de este artculo fue copiada literalmente del
artculo 9, fraccin VI de las Bases Orgnicas de 1843. El artculo 61 declaraba que las
aprehensiones ante la autoridad administrativa duraran tres das, y que al tercero, el
detenido debera de ser puesto a disposicin del juez para que este en el plazo de cinco das
lo declarase bien preso o lo dejase en libertad; tambin estaba establecido que el exceso
en estos trminos constitua responsabilidad de la autoridad. En el caso de que se tratase de
delitos contra el Estado o los que perturbasen el orden pblico, el plazo de la detencin ante
la autoridad administrativa se podra prolongar hasta dar cuenta al Comisario Imperial o al
Ministro de Gobernacin. La regulacin de esta garanta se haba dado en las Bases de
1843, en su artculo 9, fraccin VII, y en la Constitucin de 1857 en su artculo 19, casi en
los mismos trminos; sin embargo, en ninguno de estos documentos se consideraba la
posibilidad de prolongar el plazo de detencin ante autoridad administrativa
indefinidamente en el caso de ciertos delitos como lo marcaba el Estatuto Imperial. El
artculo 62 hablaba del principio de no retroactividad de la ley. Esta disposicin deca
textualmente: Ninguno puede ser sentenciado, sino en virtud de leyes anteriores al hecho
por que se le juzgue. Aunque este artculo es deficiente en su redaccin al utilizar el
trmino sentenciado
8
, es una disposicin clara, que no adopt ciertas extravagancias

8
El artculo 14 de la constitucin de 1857 deca que Nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes
dadas con anterioridad al hecho, y ecsactamente aplicadas l, por el tribunal que previamente haya
establecido la ley. Al utilizar la palabra sentenciado, se nota la influencia que tuvo en los redactores del

576
problemticas del artculo 14 de la Constitucin de 1857. Ahora bien, el artculo 65 del
Estatuto Provisional consagraba los derechos de los acusados en las causas criminales, los
cuales eran: el derecho que se le haga saber el motivo del procedimiento, el derecho a
saber el nombre del acusador si lo hubiere, el derecho para exigir que se le faciliten,
concluido el sumario, los datos del proceso que necesite para preparar sus descargos. Aqu
encontramos que no existe antecedente en los textos supremos de los regmenes
conservadores, y solo en la constitucin de 1857 se haban consagrado derechos del
inculpado en su artculo 20, donde adems de de los previstos en el estatuto se
contemplaban otros tres para contribuir a su mejor defensa. La garanta de que, mientras un
reo estuviese bajo proceso, no sera encarcelado junto con los condenados la encontramos
en el artculo 67 del Estatuto. Este derecho resultaba una novedad para la fecha, ya que
ningn otro texto constitucional haba contemplado este derecho. El Estatuto Provisional
del Imperio contena en su artculo 69 el principio de legalidad en las exigencias de
servicios gratuitos y forzados de la siguiente manera: A ninguno pueden exigirse servicios
gratuitos ni forzados, sino en los casos que la ley disponga. Realmente, esta disposicin
resulta prcticamente intil, ya que no establece ninguna garanta real al dejar toda la puerta
abierta para que el legislador ordinario regulara el trabajo forzoso y gratuito sin ninguna
limitante. Otra cosa suceda con el artculo 5 de la constitucin del 57, que estipulaba
tajante la prohibicin absoluta del trabajo obligatorio y gratuito. Otra cosa suceda con el
artculo 70 del Estatuto Provisional, donde se estableca lisa y llanamente que Queda
prohibida para siempre la confiscacin de bienes. Aqu encontramos que los antecedentes
constitucionales ms recientes de esta garanta eran el artculo 179 de la Bases Orgnicas
conservadoras y el artculo 22 de la constitucin de 1857 que se expresaban en casi los
mismos trminos. Las garantas que tenan los gobernados bajo el Imperio de Maximiliano
estaban reguladas en los artculos 59 y 72 al 75 de su Estatuto. En estos artculos se deca

Estatuto la Constitucin de 1857, pues con ello se reprodujo una incorreccin de estilo que fue analizada por
RABASA en los siguientes trminos: el participio sentenciado, cuando se refiere a una persona es tan
impropio y an tan disparatado en la materia penal como en la civil. He buscado en escritores cultos y que
puedan fundar autoridad, un caso de empleo del verbo sentenciar que tenga como complemento directo la
persona, y no lo he hallado; y encuentro siempre que en espaol se sentencia un juicio o en un proceso, una
causa o en un negocio, en RABASA, E. Op. Cit., pp. 36 y 37.

577
primeramente que el pago de impuestos era un condicionante del goce de las garantas
individuales. El artculo 72 determinaba la generalidad y la anualidad de las leyes
impositivas, el artculo 73 decretaba la necesaria legalidad de los impuestos que cobrase la
Hacienda del Imperio. Por otro lado, el artculo 74 determinaba que Ninguna carga ni
impuesto municipal puede establecerse sino propuesta del Consejo Municipal respectivo,
lo cual era una medida de descentralizacin importante de los recursos del imperio.
Finalmente el artculo 75 sealaba que tambin las modificaciones a los impuestos y las
exenciones que se hiciesen deberan darse mediante una ley. Comparando estas
disposiciones con las disposiciones relativas de las constituciones conservadoras,
encontramos que las del Estatuto Imperial concedan ms garantas, ya que en las Leyes
Supremas de 1836 y de 1843 solo se estipulaba la garanta de legalidad. Mientras que en
comparacin con la constitucin de 1857, a los artculos del Estatuto les faltan los
principios de equidad, proporcionalidad y finalidad de los impuestos que si contena el
artculo 31 del texto liberal en su fraccin II
9
.

4.- CONCLUSIONES

Como ya se analiz, el documento supremo imperial contena una buena cantidad de
garantas fundamentales, aunque tena el carcter de provisional. La mayora de estas
garantas eran inferiores en cuanto a la extensin protectora de los derechos fundamentales
consagrados en la constitucin de 1857 y muy similares a las de los antecedentes
conservadores. Sin embargo, el carcter liberal de ciertas disposiciones, como la libertad de
culto consagrada en el artculo 58 del Estatuto, y la intervencin de los municipios en las
propuestas de los impuestos fueron las causantes del disgusto conservador con el rgimen
imperial. Resultaron ms trascendentales en este conflicto las disposiciones del Estatuto
que se referan a la organizacin poltica, donde se descentralizaban ciertas atribuciones del

9
Este artculo deca en pocas palabras muchas garantas: Es obligacin de todo mexicano: II.- contribuir
para los gastos pblicos, as de la federacin como del estado y municipio en que resida, de la manera
proporcional y equitativa que dispongan las leyes.

578
gobierno. Al parecer, el Rgimen de Maximiliano tena entre sus aspiraciones una
procuracin creciente de la proteccin y defensa de los derechos humanos. Sin embargo,
mucha ventaja le llevaban ya los constitucionalistas liberales, quienes al derrocarlo tuvieron
la oportunidad de continuar con su proyecto de nacin justa bajo las normas de la
Constitucin de 1857, la predecesora de nuestro actual Cdigo Supremo.

FUENTES DE INFORMACION

BIBLIOGRFICA

1.- COSIO VILLEGAS. D. y otros (1981), Historia Mnima de Mxico, Mxico, El Colegio
de Mxico.
2.- RABASA, E, (2000) El Artculo 14 y el Juicio Constitucional, 7 Edicin, Mxico,
Porra.
3.- REYES HEROLES, J, (1974) El Liberalismo Mexicano, Tomo III La integracin de las
ideas, 2 Ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica.
4.- SECRETARIA DE GOBERNACION (2006), Antecedentes Histricos y Constituciones
Polticas de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, SEGOB.
5.- VAZQUEZ. J. Z (2005), Jurez, el Republicano, Mxico, SEP.

VIRTUOGRFICA

1.- FLORES SALINAS, B (2007). Una Constitucin y un Estatuto Provisional para el
Segundo Imperio Mexicano, consultado el 14 de abril de 2008, a las 12:05 hrs.
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2289/18.pdf

HISTORIA 579 - 590

Antecedentes y Surgimiento de la
Libertad Religiosa en las Leyes de Reforma

Mara de Guadalupe Ramrez Gonzlez

I.- LA LIBERTAD RELIGIOSA

La libertad religiosa es el tipo de libertad que causa ms controversia, la cual se
define como el derecho que tienen una persona de abrazar y practicar la fe de su eleccin.
O bien se define como . El Derecho fundamental que tenemos todos los seres humanos de
tener y profesar creencias religiosas, as como a no tenerlas y ser respetados por ello, es lo
que se denomina comnmente libertad religiosa.
1
Por lo tanto podemos decir que la
libertad religiosa es un derecho propio de todos los mexicanos a fin de que cada uno elija
libremente y sin coaccin la religin que ms le agrade y sean respetadas sus creencias.
Segn la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, proclamada por las
Naciones Unidas, toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religin, derecho que incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as
como la libertad de manifestar su religin o creencia [...] por la enseanza, la prctica, el

1
SOBERANES FERNNDEZ, Jos Luis. Derechos de Los Creyentes. Cmara de Diputados. LVIII
Legislatura Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2001. p. 3.

580
culto y la observancia. (Artculo 18.)
2
Pero la discriminacin religiosa existe tanto en
sociedades con una religin exclusiva como lo son pases como Irak o Arabia Saudita,
quienes tienen como religin la musulmana. Como en aquellas en donde existen diversos
cultos y donde se dice tener una libertad religiosa, tales como Mxico. Sin embargo, desde
tiempos pasados el Estado ha impuesto restricciones al ejercicio de la religin, ha habido
guerras entre los seres humanos por motivos religiosos. En la edad media, no exista una
libertad de culto, se tena atemorizada a la gente para que sta no profesara una religin que
no fuese la impuesta por los espaoles, y se condenaba a muerte a quienes incurrieran en
desacato a las leyes, las cuales sealaban a la Religin Catlica como la nica y verdadera.
As lo sealaron diversas constituciones, la constitucin federal de 1824, las constituciones
centralistas de 1836 y la de 1847, y hasta la constitucin de 1857. Y pese a un sin fin de
intentos y lucha por alcanzar la libertad de culto, el resultado se vio frustrado en mltiples
ocasiones. En Mxico reino la imposicin forzosa de la religin muchos aos. La
independencia de Mxico tuvo una gran influencia en los aspectos jurdicos, ya que, en la
consumacin de la Independencia no solo se logr independizar a la Nueva Espaa de
Espaa, sino tambin se buscaba abolir la esclavitud y as otorgar libertades a los miembros
de la Nueva Espaa (Mxico), lo cual dio un gran paso en la bsqueda de la libertad
religiosa.

II.- IMPOSICIN FORZOSA DE LA RELIGIN EN MXICO
Hagamos un breve recuento de la situacin que exista en Mxico en cuanto a la
libertad de culto, si bien sabemos, la conquista de los espaoles de lo que ahora es Mxico,
en el siglo XVI produjo una conquista religiosa y conllev la imposicin forzosa de la
religin catlica al pueblo. La conversin de los indgenas fue apenas una sustitucin de
tradiciones y ceremonias, puesto que muy pocos sacerdotes catlicos se interesaron en
ensear la Biblia; tampoco se molestaron en aprender la lengua de los nativos ni en

2
LA TORRE DEL VIGA A.R. 1997. Qu significa la libertad religiosa para usted?. Revista Atalaya. 01
de febrero de 1997. p. 3.

581
ensearles latn, el idioma en que impartan la doctrina. Se desat una tremenda inquisicin
contra los indgenas que no abrazaban la nueva fe que se les impona, ya que no solo se les
tildaba de ser unos idlatras, sino que se persegua cruelmente a los naturales del pas.
Como ejemplo est el caso de un indio que recibi cien azotes en pblico por venerar a sus
dolos. A muchos indgenas ms los castigaron tras imputarles cargos de hechicera. Tal es
el caso de Don Carlos Ometochtzin, cacique de Texcoco y nieto del rey azteca
Netzahualcyotl, quien atac a la Iglesia de palabra. Segn Greenleaf, don Carlos haba
ofendido particularmente a la Iglesia al haberle predicado a los nativos acerca de la
disipacin de los frailes. Enterado fray Juan de Zumrraga, inquisidor de la poca, orden
su detencin. Don Carlos muri en la hoguera el 30 de noviembre de 1539 acusado de ser
hereje dogmatizante. A muchos indgenas ms los castigaron tras imputarles cargos de
hechicera.
3
Pero la inquisicin no solo se dio contra los nativos mexicanos, sino tambin
con los extranjeros que residan en Mxico y que se negaron a abrazar la fe catlica, a
quienes se les inculp de ser herejes. Y cualquier extranjero que representara una amenaza
al poder clerical era sometido a juicio. El caso de Guilln Lombardo de Guzmn es un claro
ejemplo de ello, a quien se le acuso de querer libertar a Mxico; sin embargo, con el objeto
de apresarlo y procesarlo, el Santo Oficio lo acus de practicar la astrologa y ser un hereje
partidario de Calvino. Guilln perdi la razn mientras estuvo encarcelado, y por ltimo lo
quemaron vivo en la hoguera en noviembre de 1659. El libro llamado Inquisicin y
Crmenes, del autor Artemio de Valle-Arizpe, hace una descripcin de lo ocurrido: Fueron
amarrando a los reos, fijndolos al palo con una argolla de hierro que les pasaba por la
garganta. [...] Empezaron a arder las santas hogueras de la fe en un torbellino rojo y negro.
Don Guilln [...] se dej caer de golpe y la argolla que lo sujetaba por el cuello lo ahog,
desapareciendo luego su cuerpo entre el esplendor espantoso de las llamaradas. Sali de la
vida despus de diecisiete aos de sufrimientos continuos y lentos en las sombras crceles
del Santo Oficio. Se fueron acabando poco a poco las hogueras, bajando el crdeno tumulto

3
LA TORRE DEL VIGA A.R. 1994. Como ocurri la inquisicin?, Revista Despertad!. 08 de Octubre
de 1994. p. 8.

582
de sus llamas y cuando se extinguieron no qued ms que un montn brillante de brasas
luciendo entre la noche.
4

Como ya hemos notado, hubo muchos mexicanos de nacimiento y de adopcin a
quienes se les castig duramente, y a muchos se les mat de forma cruel y sdica, ya sea
por criticar o por rechazar la nueva religin (religin catlica), que los espaoles como
conquistadores de Mxico impusieron a nuestro pas. La situacin de que no todos los
indgenas aceptaron la religin catlica fcilmente, condujo a que en primer lugar los
frailes, y posteriormente los obispos, comenzaran con un mtodo inquisitorial, a fin de que
todo el pueblo profesara de forma unnime su religin. El Tribunal del Santo Oficio de la
Inquisicin se cre oficialmente en 1571 con la llegada del espaol don Pedro Moya de
Contreras como inquisidor mayor, y funcion hasta 1820. As pues, los discrepantes del
culto catlico sufrieron persecuciones, tortura y muerte durante cerca de trescientos aos,
contando desde 1539.
5
En cuanto a la forma de imponer la religin el Santo Oficio
torturaba de una forma terrible al acusado hasta que confesaba. La finalidad de la tortura
era que el acusado repudiara sus creencias y aceptar con coaccin la fe catlica. Y solo se
dejaba en libertad al reo si deca arrepentirse, es decir si aborreca su religin y aceptaba la
fe catlica. Pero no conformndose con ello, les quitaban sus propiedades y les hacan
pagar una multa excesiva. De lo contrario, si el acusado no aceptaba la religin catlica, se
le declaraba culpable, y se le daba a la justicia para que se reimpusiera un castigo terrible,
que era la pena de muerte en la hoguera en un acto pblico llamado acto de fe, donde
acudan todos los habitantes de la ciudad y se le daba muerte al acusado. De este modo,
muchas personas fueron condenadas y castigadas en nombre de la religin. La crueldad y la
intolerancia del clero eran patentes a las muchedumbres que observaban a las vctimas
morir en la hoguera. Es por ello que para Mxico fue muy difcil el reconocer lo que era la
autntica libertad religiosa, tuvieron que pasar muchos aos para que se obtuviera dicha
libertad, ya que la iglesia catlica tena gran dominio sobre el pas, y no solo se obligaba a
profesar la religin catlica, sino se tena como obligacin la de impartir educacin

4
LA TORRE DEL VIGA A.R. 1994. Como ocurri la inquisicin?, Revista Despertad!. 08 de Octubre
de 1994. p. 8.
5
dem.

583
religiosa en las escuelas. La guerra de la independencia logr el sentimiento de
nacionalidad, el reconocimiento de que el pueblo era sujeto de derechos y de que no debera
recaer en una sola persona el gobierno total de la nacin.
6
Esto supuso problemas
eclesisticos muy fuertes porque la poblacin, el clero, y las creencias religiosas no haban
cambiado, sino que segua existiendo la misma opresin en cuanto a la libertad.

III.- RELIGIN. OBLIGACIN CONSTITUCIONAL
La reforma eclesistica de Carlos III, pretenda el regalismo borbnico y los
decretos de las cortes espaolas durante el trienio liberal seran las mltiples causas de
nuestra independencia.
7
La Constitucin de Cdiz de 1812, en su artculo 12 afirmaba:
La religin de la Nacin espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica,
romana, nica y verdadera. As que para Mxico la nica religin que deban profesar
todos los habitantes de Mxico era la religin catlica. En 1821, aunque ya se haba
consumado la independencia y se haba adoptado un Estado liberal y democrtico de
Derecho, no exista una libertad de culto. Y esto lo podemos ver reflejado en la
Constitucin Federal de 1824, donde se consum la independencia y libertad de Mxico,
pero se declara nuevamente la pertenencia como nica religin al catolicismo, su artculo 3
deca: La religin de la nacin mexicana es y ser perpetuamente la catlica, apostlica,
romana. La nacin la protege por leyes sabias y justas, y prohbe el ejercicio de cualquier
otra. Esta nueva legislacin que se hizo sobre la libertad religiosa era idntica, o bien, una
copia de lo que se haba ya estipulado en el artculo 12 de la Constitucin de Cdiz, ya que
se volva a imponer a todos los habitantes de Mxico, tanto a nativos como extranjeros que
vivan en la ciudad, el profesar la religin catlica, adems de sealarla como obligatoria, y
proteger a la misma, pero ms triste an para la libertad de las personas es que se prohiba
el que algn habitante de Mxico abrazara cualquier otra fe. Lo cual restringa nuevamente

6
RABASA, Emilio O. Evolucin Constitucional de Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Mxico, 2004. p. 74.
7

584
los derechos del pueblo, y los reduca a un simple seguimiento de rdenes. Por otro lado, la
creacin de las constituciones centralistas, la de 1836 y la de 1843 tampoco sirvieron de
nada en el fomento a la libertad de culto, ya que la Ley Constitucional de 1836 estipulaban
como una de las obligaciones del mexicano: Profesar la religin de su patria, observar la
constitucin y las leyes, obedecer las autoridades. Respecto al texto de este artculo,
aunque el texto era distinto al de la Constitucin de Cdiz y la Constitucin Federal de
1824, segua imponindose la religin catlica, es decir, se tena como una de las
obligaciones del mexicano la de profesar la religin de su patria, y obviamente, la religin
de nuestra nacin, era la religin catlica. En las Bases Orgnicas de 1843, su artculo 6
expresaba: La nacin profesa y protege la religin catlica, apostlica romana, con
exclusin de cualquier otra. Este artculo, nuevamente seala como oficial a la religin
catlica y se le brinda proteccin, adems, se elimina la posibilidad de ejercer un culto
distinto. Cabe destacar que cuando de Yucatn se independiz de Mxico, en su
Constitucin de Yucatn en 1840, se dio cierto reconocimiento a la libertad religiosa, por la
influencia de Manuel Crescencio Rejn, un liberal.
8
Es notable sealar que en 1833, el
vicepresidente Valentn Gmez Faras; en sustitucin del presidente Antonio Lpez de
Santa Anna y tomando el cargo del Ejecutivo Federal, y constituyndose como padre del
liberalismo en conjunto con Jos Mara Luis Mora, hicieron el primer intento liberal.
9

8
La palabra liberalismo tiene varios significados que van desde el que lo compara con un rgimen
democrtico (por aquello del reconocimiento de los derechos fundamentales del ser humano, entre los que
destacan las diversas libertades, de ah el liberalismo como defensor de la libertad humana) hasta aquel
liberalismo que se identifica con la libertad de comercio (dejar hacer-dejar pasar) y por su puesto el
pensamiento liberal, como opuesto al conservador. Soberanes Fernndez Jos Luis, Derechos de Los
Creyentes, cmara de Diputados. LVIII Legislatura Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
2001. p 6.
9
El Estado laico que queran los liberales no se trataba de un Estado neutral en cuestiones religiosas. Ellos
aspiraban a relegar a la Iglesia fuera de la vida pblica mediante la fuerza de un Estado que no reconoce hacia
la religin otro deber que el de contenerla en los lmites de lo considerado por el gobierno civil como
puramente espiritual. Desde la dcada de 1830, un cierto nmero de liberales constatan la inadecuacin entre
el Estado liberal ideal y la sociedad mexicana real, y optan por orientar concertadamente su accin poltica
hacia la transformacin social, dando origen al liberalismo reformista. As, Jos Mara Luis Mora plantear la
transformacin mediante la destruccin de los cuerpos del Antiguo Rgimen por medio de un poder ejecutivo
fuerte.
Querr hacer posible un anticlericalismo catlico, sometiendo al clero a la prueba del utilitarismo social y
propondr separar a la Iglesia de la vida social y someterla al control del Estado. Por su parte, Lorenzo de
Zavala se ocupar en desprestigiar al clero, al Papado y al catolicismo, y propondr modificar la sociedad por
medio de una inmigracin de pueblos anglosajones y germanos protestantes. La legislacin reformista de

585
La ley del 17 de octubre de 1833 estableca que cesaba en toda la repblica la
obligacin civil de pagar diezmos, dejndose a cada individuo en libertad para obrar de
acuerdo a su conciencia, as como otra de 6 de Noviembre de 1833 en que se derogaban las
leyes civiles que impusieran cualquier coaccin para el cumplimiento de los votos
monsticos, normas que causaron un gran revuelo. Sin embargo la ley sobre tener como
obligatoria a la religin catlica y eliminar cualquier posibilidad de ejercer otra fe distinta a
la impuesta subsisti por mucho tiempo. En 1857 ya no se mencion como religin del
Estado.
10
En 1857, el estadista mexicano Benito Jurez comenz una revisin de las
leyes, dando paso a lo que se llamaron las Leyes de Reforma. El propsito era nacionalizar
los bienes inmuebles propiedad de la Iglesia y acrecentar la fuerza econmico-poltica del
Estado y disminuir la eclesistica. (Historia de Mxico, volumen 10, p. 2186.)

IV.- LEYES DE REFORMA, LIBERTAD RELIGIOSA!
Para el ao de 1848, las distintas posturas de ideologas contribuyeron a la Guerra
de Reforma. Y el decenio que sigue, vive una gran toma de posiciones polticas, que llevo
al surgimiento de un sin fin de radicalismos. Ya para el ao de 1858, fue el tiempo en que
estallo la guerra. Guerra producida por la constitucin de 1857, en la que por vez primera
ya no se menciona a la religin catlica como religin ni del Estado ni de la nacin. Los
cual causo un gran enojo en los lderes religiosos, pero tampoco beneficiaba a los liberales,
quienes buscaban la libertad religiosa. As que el surgimiento de la guerra dio a los liberales
la oportunidad de luchar por la libertad religiosa. Y con las leyes de Reforma de Jurez
(1859-1860), se separ a la iglesia del Estado y se limit la influencia y libertades de los

Valentn Gmez Faras intentar excluir al clero de la instruccin pblica, incautar bienes eclesisticos,
debilitar la vida consagrada religiosa y proveer los curatos por parte de la autoridad civil. De hecho, la
absorcin de la sociedad por el Estado, propia del liberalismo reformista, vena a contradecir la neutralidad
religiosa de un supuesto Estado laico. El Estado laico debera, en principio, no coaccionar a nadie en el campo
religioso, sino respetar la conciencia de cada individuo; pero, puesto que este mismo Estado se ha identificado
con la sociedad, a la que ha absorbido, termina promoviendo de hecho una sociedad tambin laica. Red
Iberoamericana por las Libertades Laicas. El laicismo y la libertad religiosa en Mxico: races histricas,
http://www.libertadeslaicas.org.mx/pdfS/religios/08010620.pdf, Consultado el 12 de abril de 2008 a las
12:40.
10

586
que profesaban la religin catlica. Dentro del conjunto de leyes de reforma la Ley Sobre
Adiciones y Reformas a la Constitucin, promulgada el 12 de febrero de 1857, declara en
su artculo 1 El Estado y la Iglesia son independientes entre s. El Congreso no puede
dictar leyes estableciendo o prohibiendo religin alguna. Este artculo deja de manifiesto,
que se estaba separando a la iglesia del Estado, y ya no se protega solo a la iglesia catlica,
de ser la nica religin en Mxico, mas bien, esta ley estipulaba que no habra prohibicin
para ninguna religin. En 1859 se promulg la Ley de Nacionalizacin de los Bienes
Eclesisticos, as como una ley que exiga la celebracin civil del matrimonio para que
tuviese el reconocimiento del Estado, lo que le quitaba poder e influencia a la religin
catlica. En 1860 se promulg la Ley sobre Libertad de Cultos, la cual seala en su artculo
1 Las leyes protegen el ejercicio del culto catlico y de los dems que se establezcan en el
pas, como la expresin y efecto de la libertad religiosa, que siendo un derecho natural del
hombre, no tiene ni puede tener ms lmites que el derecho de tercero y las exigencias del
orden pblico. En todo lo dems, la independencia entre el Estado por una parte y las
creencias y prcticas religiosas por otra, es y ser perfecta e inviolable. Para la aplicacin
de estos principios se observar lo que por las leyes de la Reforma y por la presente se
declara y determina. Por primera ocasin vemos que apareca una nueva legislacin al
respecto, ya no se estaba obligando a profesar determinada religin, sino, se estaba dando al
hombre la libertad de elegir la religin que ms le agradara, y se le estaba dando proteccin
al mexicano para ejercer su fe, sin ms limitantes que las que las leyes sealaban.
Maximiliano de Habsburgo al tomar el poder en el ao de 1864, en el Estatuto
Provisional del Imperio de Maximiliano, sealo en su artculo 58: El Gobierno del
Emperador garantiza a todos los habitantes del ImperioEl ejercicio de su culto. Daba al
pueblo la garanta de elegir libremente su religin. Por otra parte, Jurez al Triunfar sobre
Maximiliano en el ao de 1867 consolida las leyes de Reforma las cuales garantizaron en
cierta medida, libertad religiosa a la gente, ya que estipulaban que la religin catlica
no seguira siendo la nica religin del pas, estas leyes limitaban a la Iglesia Catlica.
No obstante, la libertad religiosa que haba sido concedida era muy limitada y condicional.
Las leyes s reconocan la existencia de las religiones en Mxico, pero no les otorgaban

587
ningn reconocimiento ni derechos legales. De igual manera las Leyes de Reforma
limitaron a todas las dems religiones. A diferencia de que esta limitacin se reduca a
ajustarse a lo dispuesto en las leyes, pero ya no se reprima al pueblo a no ejercer un culto
distinto al catolicismo.
Las Leyes de Reforma se ratificaron en 1917 conservando el mismo espritu
anticlerical, por ejemplo en la Ley De Nacionalizacin De Los Bienes Del Clero Regular Y
Secular, su artculo 3 deca: Habr perfecta independencia entre los negocios del Estado y
los negocios puramente eclesisticos. El gobierno se limitar a proteger con su autoridad el
culto pblico de la religin catlica, as como el de cualquier otra. La Iglesia, haba sido
separada del Estado, y por lo tanto ya no intervendra en asuntos del mismo, y la iglesia
quedara supeditada a lo dispuesto por dicha ley. Lo anterior dio nacimiento a una rebelin
del pueblo catlico, quienes en 1926 enfrentaron al gobierno, con el propsito de proscribir
las leyes por considerarlas taxativas, y aunque el gobierno se comprometi a ser tolerante
con la iglesia catlica y as concluyo esta rebelin, las leyes no sufrieron ninguna
modificacin. De manera que tuvo que pasar mucho tiempo para que se prescribiera la
libertad de religin. Por fin, la constitucin de 1917, an vigente. En su artculo 3 seala
que todo individuo tiene derecho a recibir educacin, pero tambin seala en su fraccin I
Garantizada por el artculo 24 la libertad de creencias, dicha educacin ser laica, y por lo
tanto se mantendr ajena a cualquier doctrina religiosa. El Estado laico debera, en
principio, no coaccionar a nadie en el campo religioso, sino respetar la conciencia de cada
individuo; pero, puesto que este mismo Estado se ha identificado con la sociedad, a la que
ha absorbido, termina promoviendo de hecho una sociedad tambin laica.
11
As que, este
artculo garantizaba a los mexicanos que ya no sera obligatorio el que recibieran educacin
religiosa en las escuelas, se haba logrado que la enseanza estuviera libre de toda
influencia religiosa, con el objeto de que se permitiera a la persona elegir libremente si

11
Red Iberoamericana por las Libertades Laicas. El laicismo y la libertad religiosa en Mxico: races
histricas, http://www.libertadeslaicas.org.mx/pdfS/religios/08010620.pdf, Consultado el 12 de abril de 2008
a las 12:40

588
recibir influencia de la religin catlica o ser forzado para profesar una religin que no le
agrade.
As mismo, el artculo 24 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, seala en su prrafo primero Todo hombre es libre para profesar la creencia
religiosa que ms le agrade y practicar las ceremonias, devociones o actos de culto
respectivo, en los templos o en su domicilio particular, siempre que no constituyan un
delito o falta penado por la ley. Es importante destacar que el citado artculo seala
claramente que existe Libertad Religiosa, y por lo tanto todo ciudadano es libre de profesar
la religin que mejor le parezca, y elegir sin ningn tipo de coaccin el formar parte o no de
alguna religin. Como vemos, la opresin religiosa haba llegado a su fin y las Leyes de
Reforma fueron fundamentales en su surgimiento.

FUENTES DE INFORMACIN

BIBLIOGRAFICA

1.- LA TORRE DEL VIGA A.R. 1994. Como ocurri la inquisicin?, Revista
Despertad!. 08 de Octubre de 1994. p. 8.

2.- LA TORRE DEL VIGA A.R. 1997. Qu significa la libertad religiosa para usted?.
Revista Atalaya. 01 de febrero de 1997. p. 3.

3.- CARBONELL Miguel, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
Editorial Porra, Mxico, 2006. Artculo 3 y 24.

4.- RABASA, Emilio O. Evolucin Constitucional de Mxico. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Mxico, 2004. p.

5.- SOBERANES FERNNDEZ, Jos Luis. Derechos de Los Creyentes. Cmara de
Diputados. LVIII Legislatura Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2001.
p. 3.

VIRTUOGRAFIA

589
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http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1671/35.pdf. Consultado el 12 de Abril de 2008 a las
12:55 a.m.

7.- Constitucin del 57 http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1470/9.pdf. Consultado el 12
de Abril de 2008 a la 1:10 p.m.

8.- LPEZ Chantal, CORTEZ Omar. Leyes de Reforma.
http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/leyes_reforma/leyes_reforma.html.
Consultada el 14 de Abril de 2008. A las 11:34 a.m.

9.- Red Iberoamericana por las Libertades Laicas. El laicismo y la libertad religiosa en
Mxico: races histricas, http://www.libertadeslaicas.org.mx/pdfS/religios/08010620.pdf,
Consultado el 12 de abril de 2008 a las 12:40 a.m.

590

HISTORIA 591 - 600


Lic. Gabriela Ruiz de la Torre

Lic. J os Felipe Anaya Arista

Introduccin

Como punto de partida haremos referencia a la importancia que tiene conocer los
antecedentes histricos de un fenmeno o institucin, en las ciencias sociales: este
conocimiento otorga entre otros aspectos a toda investigacin un cimiento terico y
cientfico que cobra especial relevancia al confrontarlo con la situacin actual que guarda
dicho fenmeno o institucin. Siendo el caso, la fundamental trascendencia que tiene para
el jurista el conocer el acervo histrico de las instituciones del Derecho, ya que ello
adems implica un juicio crtico para develar que estos antecedentes son sustentados por el
pensamiento o ideologa de determinado grupo social, en una poca determinada, un

Licenciada en Derecho. Catedrtica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH, en las

asignaturas de Teora General del Estado y Teora de la Administracin Pblica. Correo electrnico:
grabcyumich@yahoo.com.mx
Licenciado en Economa. Administrador del Centro INAH Michoacn. Correo electrnico:

anaya1955@yahoo.com.mx

Gabriela Ruiz de la Torre y Jos Felipe Anaya Arista
592
gobierno especfico, ubicados en un espacio geogrfico especfico es decir en un territorio,
desde luego con caractersticas propias, que los distinguen de otros grupos humanos.
Es as, que para este Congreso presentamos un ejercicio que expresa la concepcin
de Estado en diferentes pocas de la Historia, siendo conveniente precisar que hemos
seleccionado esta institucin por ser el marco de contextual del Derecho, es decir, el Estado
es el sitio donde el Derecho cobra vida; sin l, las relaciones jurdicas son inexistentes, as
como tambin el Estado sin el Derecho no puede justificarse.
De acuerdo con lo anterior, el Estado es el escenario donde tienen origen todos los
fenmenos jurdicos, as por ejemplo cuando estudiamos el Derecho Romano desarrollado
propiamente en la civitas romana; o los principios y mximas el Cdigo de Man a travs
del estudio del Derecho Hind. El Estado es entonces el punto donde se han gestado las
referencias histricas del Derecho. Sin embargo, la denominacin de Estado tiene tambin
su historia y su estudio especfico, as el mundo antiguo reconoce las civilizaciones, y
desde luego el estudio del Estado tambin ha evolucionado al igual que las denominaciones
que a travs del tiempo se le han otorgado: res publica, civitas, reino, principado,
pueblociudad o nacin. Estos nombres y las caractersticas rodean al Estado han
sido objeto de estudio desde pocas antiguas, razn por la cual en este documento se ha
buscado hacer un recorrido sobre el surgimiento del pensamiento poltico que construyera
la denominacin, organizacin y por supuesto la evolucin de la concepcin del Estado,
analizando el discurso filosfico-poltico de diversos pensadores que a travs de la Historia
se han distinguido por sus postulados y crticas a esta organizacin humana asentada en un
territorio y que aunque hoy en da parezcan ambiguos sus fines de bienestar comn y su
orden jurdico se colapse ante la realidad y polticas econmicas cambiantes; el Estado
como forma de organizacin poltica an sobrevive.

Historia de las Ideas Polticas sobre el Estado

Con la finalidad de presentar de una manera ms didctica las ideas polticas del
Estado la siguiente serie histrica, plantea una sntesis del pensamiento poltico de clebres
filsofos ms representativos desde Grecia Clsica hasta la poca contempornea, quienes

593
dieran lugar a la concepcin y organizacin del Estado y sus elementos, as como su forma
de gobierno. Cabe sealar que para la separacin por periodos o pocas de este instrumento
nos hemos basado en un orden cronolgico, es decir en los Periodos de la Historia que cita
Juan Brom
1
, hemos agrupado la informacin en tres columnas correspondientes al Periodo
Histrico, a los datos biogrficos y obras de los principales Representantes y la tercera a la
concepcin que ellos han construido sobre el Estado. Dicho sea de paso, se determin el
diseo de este instrumento bajo la metodologa analtica-sinttica a los diferentes estudios
realizados por Norberto Bobbio, Francisco Porra, Lombardo Gonzlez, Arturo Gonzlez
2

entre otros, de quienes interpretamos la informacin ms relevante sobre el Estado.

1
BROM Juan, Para comprender la Historia. (1978) 23 ed. Nuestro tiempo. p. 47.
2
BOBBIO Norberto, Teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico. (2001) 2 ed.
FCE.pp.21-182.
BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. (1989). FCE. Mxico.
PORRUA Prez, Francisco. Teora General del Estado. (1993).26 ed. Porra Mxico, pp. 47-120.
GONZLEZ Daz Lombardo, Compendio de Historia del Derecho y del Estado. (1994), 7 reimpresin.
Limusa, Mxico, pp. 89-251.
GONZLEZ, Jimnez Arturo. Apuntes de Teora General del Estado. (2003)1 ed., EJA, Mxico, pp. 42-48


594
PERIODO
HISTRICO
REPRESENTANTES CONCEPCIN DE ESTADO
Antigedad. Periodo
comprendido entre la
Prehistoria y la Edad
Media. Caracterizado por
diferentes sucesos que
forjaron el desarrollo de
la humanidad, tales
como: la vida sedentaria,
el descubrimiento de la
agricultura, y la
estructuracin de las
civilizaciones antiguas y
con ellas el surgimiento
de las primeras ciudades
pre-estatales, cuyo poder
y organizacin:
econmica, social y
poltica fue teocrtica.
La escritura fue uno de
los grandes avances de la
poca.
La cada del Imperio
Romano de Occidente
(476 d. C) y el
Cristianismo fueron
detonantes para la
transicin de este periodo
a la Edad Media.
Platn (428-343 a. C) Su
principal obra: La
Repblica,

Vivi en una poca de decadencia de la democracia ateniense que lo hace investigar y denunciar los
fenmenos de la degradacin de la polis. Su teora del Estado se debe a la teora del hombre en general, es
decir a la teora orgnica de la sociedad (Estado) concebida a imagen y semejanza del cuerpo humano. Al
Estado lo componen orgnicamente tres almas individuales: la racional (que le corresponde una
constitucin ideal); a la pasional (una constitucin timocrtica) y la apetitiva (le corresponden la oligarqua,
la democracia y la tirana).
Aristteles (384-322 a. C).
Sus principales obras: tica
a Nicmano, La Poltica,
Repblica de los Atenienses
o Constitucin de los
Atenienses

Desarrolla ideas que instituyen la concepcin de Estado de Derecho, al justificar el sometimiento del
Estado a la Ley, subordinando inclusive al monarca a la norma de derecho. Introduce tambin la idea de
vivir bien en los individuos que conforman el Estado, argumentando que no basta vivir en comn, sino
que tambin es necesario que los ciudadanos y los gobernantes, de manera conjunta, persigan un inters
comn. Su ideal en el rgimen de gobierno es la mediacin, concepto que traslada hasta la estratificacin
social, donde expresa que las ciudades mejor gobernadas son aquellas donde predomina la clase media,
alcanzndose con ello estabilidad (mezcla de democracia y oligarqua).
Polibio (201-120 a. C.) Sus
principales obras: Filosofa
de la Historia, Historia.
Precursor de la teora administrativa del Estado: elabora todo un tratado de Derecho Pblico y describe las
funciones de las diversas magistraturas (los cnsules, el senado, los tribunos, la organizacin militar, e
inclusive las asambleas populares, etc.).
A diferencia de Aristteles, Polibio propone un arreglo de las tres formas de gobierno, al buscar un
equilibrio traducido en el control que hace el pueblo al poder del rey, el control que realiza el senado al
pueblo. Este planteamiento de gobierno mixto es un mecanismo de control recproco de los poderes es el
equilibrio al que se refiere Polibio, (actualmente este equilibrio es denominado por la teora
constitucionalista a como control constitucional).
Edad Media

La Iglesia fue el centro
de vida y de formacin
de instituciones en el
Occidente. El
San Agustn (354 d. C) sus
obras: La Ciudad de Dios
Retractaciones, Del libre
albedro.

Representante de la corriente Patrstica, en su obra La Ciudad de Dios, describe que la humanidad
pertenece a dos ciudades: la terrenal y humana (Civitas terrena), en la que se encuentran las virtudes y
defectos propios del ser humano, que es la ciudad del mal y de donde proceden los enemigos de Dios. La otra
es la espiritual, es la Ciudad de Dios (Civitas Dei), en sta impera la paz, la armona, aqu se puede alcanzar
la paz y la salvacin del alma, siendo este lugar donde el hombre solamente puede encontrar la plenitud. El
pensamiento de San Agustn a travs de su obra, representa uno de los factores que favorecen la unificacin

595
PERIODO
HISTRICO
feudalismo, los gremios
y la nobleza imperaron
como organizaciones
econmicas que
incidieron en la vida
poltica. Se profundizan
los fundamentos del
Derecho Natural.
Este periodo abarca hasta
el descubrimiento de
Amrica (1492).
del Cristianismo como religin oficial que diera lugar a nueva conformacin de una nueva estructuracin
poltica, territorial, econmica y social, con posterioridad a la cada del Imperio Romano.
San Agustn afirma que el gobierno, el derecho, la propiedad y la propia civilizacin, son productos del
pecado y a la Iglesia le corresponde entonces ser el guardin de la ley eterna de Dios, por tanto tiene derecho
a intervenir en esas instituciones porque son producto del pecado, justificndose en la funcin de la Iglesia de
mantener la paz terrenal.
Otorga ciertos grados a la justicia, afirma que la justicia ms elevada se da en el Cristianismo y hay otra que
es la justicia mnima, con un grado elemental de moralidad, sin sta, una ciudad es lo mismo que un tropel.
Santo Toms de Aquino
(1225, 1274 d. C).
Principales obras: Las
sentencias de Pedro
Lombardo, Suma contra
Gentiles, Suma
Teolgica.

Inclinado hacia el humanismo. Distingue diferentes tipos de leyes: la eterna, la divina, la natural y la
humana; la primera constituye la razn del gobierno de las cosas preexistentes en Dios; la segunda dirige al
hombre por el camino de la bienaventuranza; la tercera es parte de la ley eterna, pero en esta ley se hacen
distinciones entre el bien y el mal, y la ltima, la ley humana la constituyen los hombres, pero est
subordinada a la ley natural. Hace una crtica a la ley escrita y al gobierno, argumentando que aqulla puede
ser injusta y carecer de fuerza obligatoria, siempre que no prescriba algo que deba rechazarse. Para el caso
del gobierno poltico, expresa que ste debe ser limitado y apegado a la ley, despreciando a la tirana que es
injusta porque no busca el bien comn, sino el bien particular. En relacin a una posible reaccin del pueblo
ante un gobierno injusto expresa que la rebelin (seditio) es pecado mortal, a menos de que sta surja frente a
una autoridad injusta, no es pecado, por que el bien del Estado es la unidad.
Hace una clasificacin del poder: el desptico (poder del amo sobre el esclavo), el poltico (regulado por
leyes) y el real (no hay leyes, se gobierna bajo el criterio del Prncipe).
Nicols Maquiavelo (1469-
1527) sus obras:
Discursos de la Primera
Dcada de Tito Livio, El
Prncipe.

Caracterizado por introducir la denominacin Estado a las ciudades que hasta antes del pensamiento de
Maquiavelo haban transitado de Polis a res publica, republique, civitas. Realiza tambin una clasificacin
de caractersticas propias de un principado y una repblica, el primero correspondindole al reino, dichos
principados se dividen en principados por sucesin (hereditarios) y principados nuevos que se obtienen por
virtud, por fortuna o por maldad. Para el caso de la repblica, de acuerdo con sus estudios, sta le pertenece
tanto a la aristocracia como a la democracia. Puede establecerse que Maquiavelo, guard una disciplina
ejemplar entre sus estudios sobre el Estado y su trabajo para el Estado, por lo que su ideologa y su prctica
fueron plasmadas en sus obras de contenido histrico y poltico: Discursos de Tito Livio o las Historias
florentinas, colabor en la Administracin pblica de su poca como embajador ante las cortes de Francia y
Alemania, esta funcin le permiti realizar estudios y anlisis sobre el denominado arte de gobernar,
frmulas que expres en el ms conocido de sus libros, El Prncipe, que analiza en entre otros aspectos los
diferentes senderos para mantener el poder estatal. Es partidario de la concepcin cclica de la historia, por
tanto se inclina por las teoras naturalistas del origen del Estado.
Juan Bodino (1530-1527) Desarrolla una doctrina de la soberana (poder supremo, summa potestas) para preservar el poder y los

596
PERIODO
HISTRICO
sus obras: Seis libros de la
Repblica.

intereses de los gobernantes, concepto que caracteriza la naturaleza del Estado.
Analiza la escala de poderes: si se parte de abajo hacia arriba, el poder inferior est subordinado al superior y
ste a un poder ms elevado, as el poder supremo es el poder soberano, al existir un poder soberano hay un
Estado.
Identifica dos atributos en la soberana: lo perpetuo (desligado de la obediencia de la ley positiva y la de los
predecesores), y lo absoluto (implica la facultad de hacer valer las nuevas leyes y al mismo tiempo se
encuentra eximido de acatarlas, por la simple razn de que no se puede mandar a s mismo. El soberano
solamente se encuentra sometido a las leyes divinas ya que la Summa potestas es de Dios. Tambin se
encuentra sometido a las leyes fundamentales, es decir, de la razn de su poder, ej.: el Prncipe no puede
derogar las leyes que se refieren a la estructura misma de su reino, por tanto no puede derogar la norma que
establece la sucesin al trono. Otra limitante al poder soberano se refiere a imposibilidad de interferir en las
relaciones privadas de sus sbditos por ejemplo a la propiedad y a las relaciones econmicas.
poca Moderna.

Da inicio con el
Renacimiento y los
grandes descubrimientos
en las ciencias, el
desarrollo en general de
las sociedades, el
surgimiento del Estado
moderno. Producindose
los movimientos de la
Escolstica Renacentista.
Periodo que concluye
con la Revolucin
Francesa (1789)
Martn Lutero (1486-1546)
Sus principales obras: De
la libertad del cristiano,
Manifiesto a la nobleza
cristiana de la nacin
alemana, De la esclavitud
del arbitrio, Pequeo
catecismo, entre otras.

Juan Calvino (1509-1564)
Sus principales obras:
Catecismo basado en
artculos titulados: El
Padre. El Hijo. El
Espritu Santo y La
Iglesia
Dan lugar a un movimiento que favoreciera la constitucin de un Estado laico: el Protestantismo, que
rompiera lazos con Roma y por ende con el poder del Papado exhibiendo la corrupcin de ste, su
planeamiento busc retomar la verdadera religin, al tratar de fortalecer a una nueva religin y en el Estado
naciente con un fortalecimiento mutuo derivado de la situacin de caos que generara el Protestantismo,
movimiento que principalmente se vio reflejado en Alemania.
Puede resumirse este movimiento de protestantismo en la lucha por la independencia del gobierno del Estado
respecto del poder dominante de la Iglesia de ese tiempo, mas no el abandono de la religin, sin embargo este
movimiento concluy con una grave degradacin y contradiccin de los planteamientos inicialmente
propuestos, ya que este movimiento tambin trajo como consecuencia creencias divinas con fuertes
implicaciones sociales: ya que se lleg a considerar que sobre el xito o el fracaso de un negocio eran
premio o castigo divino respectivamente; o que la ejecucin de trabajos forzados contribuan a la purificacin
del alma.
Thomas Hobbes
Sus principales obras: Los
elementos de la ley natural
y Leviatn.

Otorga otra connotacin a las leyes divinas afirmando que no son obligatorias exteriormente, sino
interiormente, es decir, en la conciencia.
Niega la diferencia entre la esfera privada y pblica, constituido el Estado: las relaciones de dominio
vinculan al soberano con los sbditos. Para Hobbes, el derecho de propiedad existe en el Estado. El Estado
puede garantizar con su fuerza que es superior a la de todos los individuos juntos, por tanto solamente el
Estado puede asegurar la existencia de la propiedad privada.
En su obra el Leviatn entre otras cosas analiza como los Estados pueden desintegrarse por la falta de un
poder absoluto. Se manifiesta en contra del gobierno mixto del Estado, bajo el argumento de que la unin de

597
PERIODO
HISTRICO
tres partes del Estado da origen a monstruos, siendo necesario entonces integrar en unidad las distintas clases
que constituyen la sociedad.
Su tesis ms conocida radica en el estado de la naturaleza humana en donde cada hombre vive por su propia
cuenta y se defiende, concluyendo esta forma de existencia en una guerra de todos contra todos.
John Locke. (1632-1704)
Sus obras: Dos ensayos
sobre el gobierno civil,
Tratados sobre el
gobierno, Ensayo sobre el
entendimiento humano
Ha sido conocido como el terico de la monarqua constitucional: basada en la divisin de poderes en el
Estado, otorgando funciones al Parlamento (la legislativa) y al Rey (la ejecutiva). Expresa que el poder
legislativo originario dimana del pueblo que le brinda esta facultad al Parlamento y ste a su vez, delega
poder al Rey. Entonces en bajo estas directrices la soberana del Estado le pertenece al pueblo y el ejercicio
del poder ejecutivo al rey.
Giambattista Vico. (1668-
1744) Sus principales obras:
La nueva ciencia Il
diritto universale

Reconoce tres formas de gobierno en el Estado: la aristocracia, democracia y monarqua, cambiando el orden
de la propuesta Aristotlica y Polibiana (que era monarqua aristocracia y democracia) la tesis de Vico, se
refiere entonces a que una vez que la humanidad ha atravesado la fase preestatal se constituye en una
repblica aristcrata (gracias a la organizacin de los patricios que se les atribuye la nobleza, los sacerdocios,
etc.), de ah se transforma en repblica popular (representada por la paridad de los sufragios, la libre
expresin y el acceso a los honores y desemboca en la monarqua (el seoro y soberano nico).
Puede observarse que este pensador se apoya en gran medida en las antiguas formas de organizacin estatal
llegando hasta las ms arcaicas donde los hombres son semejantes a las bestias.
Identifica tres tipos de autoridad: la monstica (o solitaria, donde el hombre es soberano por esa
circunstancia), la econmica y la civil.
La vida familiar permite la transicin a la vida econmica ya que la vida familiar implica una sociedad que
abarca desde los hijos, descendientes hasta los criados llamados por l fmulos o clientes quienes
conservan todava su condicin animal y tienen la necesidad de una autoridad social. A la autoridad civil, la
denomina poca de los hombres donde el monarca procura una igualdad de todos ante la ley, lo cual le
permite ser visto como humanista.
Estas formas de gobierno Vico tambin las considera cclicas en la historia, es decir, una vez alcanzada la
fase ltima de la monarqua se volver a iniciar con la fase salvaje o animal pero esta ser progresiva a la
fase cclica anterior.
Cabe citar que los cambios o transiciones de una fase a otra, Vico se las atribuye a la sociedad misma:
rebelin de fmulos o la lucha de plebeyos por el reconocimiento de sus derechos, etc. Estos movimientos
segn su teora son necesarios para el avance social.
Carlos Mara Secondant,
Barn de la Brde y
Montesquieu (1689-1785)
Su obra principal: El
En su obra ms conocida destaca argumentos tales como: que todos los seres del cosmos incluyendo a Dios,
estn gobernados por leyes. Existe toda una clasificacin de las leyes: natural, positiva, universales, etc., esta
multiplicidad de leyes aplicada al estudio de la compleja sociedad y el mundo humano. Concluyendo que

598
PERIODO
HISTRICO
Espritu de las Leyes.

existen tres tipos de leyes: las fsicas o naturales; las econmico sociales y las espirituales.
Su estudio comprende tambin las formas de gobierno, enumerando las siguientes: el republicano, el
monrquico y el desptico; sin embargo la divisin de poderes que desarrolla en su libro IX, ha sido lo que
particularmente ha llamado ms la atencin: esta divisin clsica de poderes, la sostiene con una idea
moderada, es decir que tanto el poder legislativo, el ejecutivo como el judicial, se avoquen nicamente a
las funciones que el Estado les otorg en sentido estricto: el legislativo a promulgar leyes; el ejecutivo a
juzgarlas y el judicial a juzgar. No pudiendo coincidir estas funciones en ningn otro poder.
Juan Jacobo Rousseau.
(1712-1778). Sus principales
obras: Emilio, Julia,
Discurso sobre el origen
de la desigualdad de los
hombres, El contrato
social.
Su idea acerca del Estado, que ste slo puede justificarse si se logra superar la anttesis existente entre la
heteronoma del orden social y la autonoma de cada sujeto, la superacin de este problema radica en
encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja a la fuerza comn, a la persona y bienes de cada
asociado, de la cual surge una unin en la cual el individuo obedece a s mismo lo que lo hace libre. Esto es
entregar sus derechos a la comunidad, traduciendo todo ello en un pacto social. La doctrina poltica se
sustenta en los derechos naturales de libertad e igualdad que hacen posible la justificacin del Estado.
Emmanuel Kant (1724-
1804) Sus principales obras:
El nico argumento posible
para una demostracin de la
existencia de Dios, Crtica
de la Razn Pura,
Antropologa, Lecciones
de Lgica.
Define al Estado como una multitud de hombres bajo las leyes jurdicas, misma que debe ser entendida
como asociada en virtud de un contrato en el que interviene la voluntad del colectivo. El contrato pasa a ser
entonces el presupuesto ideal del Estado, mismo que deber organizarse como una sntesis de la libertad
humana. El fin del Estado es tutelar el derecho, quien debe asegurar a las personas el disfrute de sus
derechos, sin inmiscuirse en los intereses particulares. Establece que cuando el Estado cumple su funcin
cuando ha asegurado la libertad de todos sus miembros, para ser considerado entonces como Estado de
Derecho.
poca Contempornea

Surgimiento del
Capitalismo como
sistema de organizacin
poltica-econmica,
favoreciendo la inversin
privada. De manera
antagnica se desarrolla
el Socialismo: donde se
socializan los medios de
produccin que buscara
llegar a un comunismo.
(El rgimen socialista ha
Federico Hegel (1770-1831)
Fenomenologa del
Espritu, Filosofa de la
Historia Universal,
Ciencias de la Lgica.

Vincula al Estado y al Derecho con la tica: El derecho es algo exterior y objetivo, mientras que la moralidad
es puramente subjetiva, ambos se colocan en un tercer momento llamado tico (ethos objetivo) que es la
superacin del espritu subjetivo y objetivo, encontrndose en tres formas: la familia, la sociedad y el Estado.
La familia se basa en el matrimonio y genera el derecho hereditario; el conjunto de familias constituye la
sociedad que tiene como objetivo el bien comn; la cspide de la tica es el Estado, el cual no es un medio,
sino un fin, que es adems una forma d especial de organizacin jurdica. Por encima del Estado no hay ms
que lo absoluto, entonces todos los Estados se encuentran en condiciones de igualdad y no puede darse a
ellos una jurisdiccin humana. Es as como surge la guerra, que Hegel la interpreta como un juicio divino.
Identifica tambin cuatro tipos de Estado que representan gradualmente, el acontecer de la esencia del
mundo: el oriental, el griego, el romano y el germnico (prusiano); al ste lo considera el ideal ltimo del
Estado principalmente por su Monarqua.

Carlos Marx (1818-1883).
Sus principales obras: La
Concibe al Estado como un instrumento de dominacin. Desarrolla una concepcin negativa del Estado:
como una superestructura que refleja la situacin de las relaciones sociales determinadas por la base social; y

599
PERIODO
HISTRICO
fracasado). Y el
capitalismo se ve
plagado por un
neoliberalismo
caracterizado por el
individualismo y el
bienestar personal por
sobre el bienestar comn.
Esta poca que a la fecha
prevalece se ha
caracterizado tambin
por los avances
tecnolgicos que la
ubican como la Era
Nuclear, o Era Csmica

Miseria de la Filosofa,
Manifiesto del Partido
Comunista, Crtica de la
Economa Poltica, El
Capital, La lucha de
clases.

por que el Estado se convierte en un instrumento ms de los que se sirve la clase dominante para mantener su
dominio, denuncia as que los fines del Estado son los intereses de una parte de la sociedad, los cuales se
alejan del bien comn, sino ms bien el bienestar particular de quien gobierna.
Su pensamiento se contrapone al de todos los tericos anteriores, ya que Marx estima que exista una
supersticin poltica es decir, se sobrevaloraba al Estado, donde se sacrificaba hasta la vida por el inters
general. Reconviniendo al respecto que el Estado es un instrumento de Poder y que toda forma de gobierno
hasta entonces definida era mala. De tal suerte que todo Estado es una forma de Despotismo. Su propuesta se
sustenta en una democracia electiva con revocacin de mandato en la que el elegido tiene un mandato
limitado por las instrucciones recibidas de los electores y en caso de desobediencia ser removido; a esto
agrega la extincin de cualquier forma de gobierno transformando a la sociedad estatal a una sociedad no
estatal denominando a este fenmeno Estado de transicin (de Estado a no-Estado); alcanzndose as la
dictadura del proletariado.
Teora Racista
Nacional Socialismo Alemn
y III Reich (1933-1945).
Adolfo Hitler
Consideraba a una nacin como una comunidad ligada por los vnculos de sangre, por tanto el espritu y la
cultura de sus nacionales estaban considerados por su alma racial. Debindose mantener a la nacin pura,
protegindola de las insuficiencias raciales e impuras. Incluso suprime derechos individuales estimando que
el fin de derecho no es la proteccin del ciudadano, sino servir al inters de la nacin como persona
colectiva.
Hans Kelsen (1881-1973).
Filosofa Jurdica
Contempornea en Lengua
Alemana, Teora General
del Estado, Teora Pura
del Derecho.
Afirma que Derecho y Estado deben ser entendidos en su pura realidad jurdica. Al Estado le compete
imponer la conducta que debe seguir el sujeto. En otras palabras, concibe que todo Estado es un Estado de
Derecho, por tanto esta ltima cita sera redundar, ya que Estado y Derecho son sinnimos, al ser el Estado
la suma total de las normas coactivas.


600
Consideraciones Finales

Este recorrido hecho al pensamiento poltico y a la concepcin del Estado, deja
entrever diferentes valores cvicos, as como la organizacin econmica que distinguiera
tambin cada poca. En este sentido, es importante sealar tambin que el componente
econmico es fundamental para el estudio de la estructuracin, transicin y reforma del
Estado.
No podemos dejar de lado que el anlisis de las diferentes concepciones del
Estado, dilucida un aspecto negativo en la vida de ste, ya que nos lleva tambin a
identificar cmo en la actualidad prevalecen ciertas prcticas o ejercicios del poder que
han existido ya en otras pocas y que pese a que se ha resuelto sobre su ineficacia e
incompatibilidad con la cultura e ideologa de una sociedad cada vez ms compleja, se
recurre a ellas como frmulas estimando su pertinencia, de por s ya rebasada. Todo ello
frena y limita al Estado contemporneo anhelante de un desarrollo econmico
necesitado de garantas incluyentes, y a la vez propulsoras del desarrollo humano
integral.
Lo observado en este cuadro expresa tambin la apremiante necesidad de forjar
la poltica del Estado en sustentos axiolgicos transparentes, dejar de lado al doble
discurso poltico, que por un lado crea instituciones en beneficio social y por otro,
aplasta derechos ya ganados; es necesaria una construccin de un Estado que nos haga
creer en un cambio o en un crecimiento comn, que consolide proyectos innovadores
que rebasen las deficiencias de los anteriores; es necesario erradicar las prcticas de
gobierno que simulan un bienestar general cuando lo que implcitamente buscan es el
inters particular o un beneficio de pocos, que es los mismo. La grandeza del Estado
estriba en cierto en su educacin pero tambin el Estado hoy por hoy, requiere de un
crecimiento econmico sustentable y productivo garante de los derechos fundamentes
de los ciudadanos, con estandartes de justicia, equidad y democracia, estos aspectos
como hemos visto no se encuentran presentes en la concepcin de Estado de otras
pocas pero que ahora es tiempo de hacer historia basndonos en estos principios y,
por qu no? En otros, que la sociedad demande y justifique su pertinencia.
HISTORIA 601 - 610


M Constancia Carmona Caldern
i

INTRODUCCIN

Las legislaciones de diversos pases se han visto en la necesidad de establece un
control jurisdiccional de los actos de la administracin, considerando rganos diferentes
e independientes de ella, que puedan juzgar y decidir, con autoridad de cosa juzgada, las
controversias que se susciten entre los particulares y la Administracin.

Cuando se hace alusin a un control jurdico de la administracin pblica se
recuerda necesariamente al Estado de Derecho, entendido como aquel Estado cuyos
diversos rganos o individuos miembros se encuentran regidos por el derecho y sometidos
al mismo En este sentido el Estado de Derecho contrasta con todo poder arbitrario y se
contrapone a cualquier forma de estado absoluto o totalitario
ii

Respecto de la denominacin correcta del proceso que tiene por objeto constreir
los actos de la Administracin Pblica al sistema jurdico, la doctrina no se ha puesto de
acuerdo, pues como lo seala Arturo Iturbe Rivas el contencioso administrativo se ha

602
identificado con el litigio administrativo, con la accin administrativa, con la pretensin
procesal administrativa y con la institucin destinada al examen de las pretensiones
administrativas
iii

Por influencia de la terminologa francesa, entiendes por contencioso
administrativo el procedimiento que se sigue ante un tribunal u rgano jurisdiccional,
situado dentro del poder ejecutivo o del poder judicial, con el objeto de resolver de manera
imparcial las controversias entre los particulares y la administracin pblica. Tambin se
conoce a sta institucin en el derecho mexicano con el nombre de justicia administrativa
o proceso administrativo.
iv

Para que pueda hablarse de proceso administrativo es necesario que exista la
posibilidad de deducir pretensiones fundadas en derecho administrativo ante rganos
imparciales e independientes de la administracin activa, cualquiera que sea el
encuadramiento de dichos rganos
v

La Justicia Administrativa en Mxico, en su evolucin, ha llegado a representar
indudablemente, uno de los pilares fundamentales en que se sustenta el Estado de Derecho,
integrada por un cmulo de garantas jurdicas para los gobernados, frente a los excesos,
desviaciones y desbordes del poder de la Administracin Pblica Federal, Local o
Municipal.

1. Bases Constitucionales

La Norma Fundamental de nuestro Pas decreta que toda persona tiene derecho a
que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla, en los
plazos y trminos que fijen las leyes
vi
. De igual manera la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos declara que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido

603
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales
vii
.

La Justicia Administrativa tiene sustento en nuestra Carta Magna, en los artculo 73
fraccin XXIX-H, artculo 122 base quinta y 116 fraccin V, en los mbitos Federal, del
Distrito Federal y Local, respectivamente, disposiciones que prevn la existencia de
tribunales de lo contencioso administrativo, dotados de plena autonoma para dictar sus
fallos y que tengan a su cargo dirigir las controversias entre la Administracin Pblica y los
particulares.

2. Evolucin de la Justicia Administrativa en Mxico

Durante la poca colonial los conflictos de carcter administrativo, inclusive los de
carcter fiscal, eran resueltos fundamentalmente por las Audiencias (de Mxico y
Guadalajara) y en ltimo grado por el consejo de Indias
viii
.

Al consumarse la independencia tanto la tradicin colonial como la influencia del
derecho pblico estadounidense, determinaron que las primeras constituciones federales,
especialmente la Federal de 1824 y las leyes centralistas de 1836, adoptaran en forma
limitada el sistema judicialista, es decir, que determinados conflictos entre los particulares
y la administracin se encomendaron a los tribunales ordinarios tanto federales como de
carcter local.

Existieron intentos, para sustituir esta tradicin judicialista, por el sistema francs
del Consejo de Estado, es decir, de un rgano situado formalmente dentro de la misma
administracin, tales como en el instrumento provisional denominado Bases para la
administracin de la Repblica de 22 de abril de 1853.

604

En 1853 el jurista Teodosio Lares formul el proyecto de ley que denomin Ley
para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo; conocida como Ley Lares, y su
reglamento; algunos autores coinciden a sta como el antecedente inmediato del proceso
contencioso administrativo; en un principio se consider violatoria del artculo 50 de la
Constitucin de 1824, al romper con el principio de divisin de poderes
ix

Tanto las Bases para la administracin de la Repblica como la Ley para el
Arreglo de lo Contencioso Administrativo concedan facultades para resolver las
controversias entre los particulares y la administracin pblica como un organismo de
jurisdiccin retenida, es decir, con la posterior aprobacin de los funcionarios de
administracin superior.

A principios de 1935 el entonces titular de la Secretada de Hacienda y Crdito
Pblico design a una comisin integrada por Antonio Carrillo Flores, Alfonso Cortina
Gutirrez y Manuel Snchez Cen, a quienes encomend el estudi y la presentacin de un
proyecto de ley para la fundacin de un tribunal administrativo en materia fiscal.

Terminado el estudio la comisin sostuvo que la creacin de un tribunal
administrativo no deba considerarse contraria a las disposiciones de la Constitucin,
porque dicho tribunal tendra jurisdiccin delegada y las sentencias podran ser revisadas
en va de amparo.

Este proyecto se entreg al Presidente de la Repblica, General Lzaro Crdenas
Del Ro, quien haciendo uso de las facultades extraordinarias que le haba concedido el
Congreso para legislar en materia de servicios pblicos hacendarios, expidi con fecha 27
de agosto de 1936 la denominada Ley de Justicia Fiscal que entr en vigor el 1o de
enero de 1937 naciendo as a la vida jurdica el primer tribunal administrativo que por

605
disposicin del artculo primero de esta ley, se denomin Tribunal Fiscal de la
Federacin.
x

A la luz de la Constitucin vigente de 17, y del artculo 104, fraccin I, de ese
entonces, una parte de la doctrina consider dudas sobre la constitucionalidad del Tribunal
Fiscal recin creado, motivos por los cuales se sucedieron diversas reformas como se
analiza en el apartado siguiente.

3. Reformas a la Carta Magna para establecer la jurisdiccin contenciosa administrativa

3.1. Reformas de 1946

El Diccionario Jurdico del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
seala la existencia del Tribunal Fiscal, en forma indirecta fue elevado a rango
constitucional con la reforma al artculo 104 fraccin I de la Constitucin Federal
xi
al
establecer que: ... En los juicios en que la Federacin este interesada, las leyes podrn
establecer recursos ante la Suprema Corte de Justicia contra las sentencias de tribunales
administrativos creados por la ley federal, siempre que dichos tribunales estn dotados de
plena autonoma para dictar sus fallos.

3.2. Reformas de 1968

El hecho de que los tribunales que imparten justicia administrativa fueran
considerados constitucionales culmin con la posterior reforma al mismo precepto por
Decreto que entr en vigor en octubre de 1968, en cuya parte relativa se dispone que Las
leyes federales podrn instituir tribunales de lo contencioso administrativo dotados de plena
autonoma para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se
susciten entre la administracin pblica federal o el Distrito Federal y los particulares,

606
estableciendo las normas de su organizacin, su funcionamiento, el procedimiento y los
recursos contra sus resoluciones.

3.3. Reformas Constitucionales de 1967

En el mes de junio de 1967 fue promulgada una reforma al artculo 104 de la
Constitucin Federal, misma que facult de manera expresa al legislador para crear
tribunales de lo contencioso administrativo con plena autonoma para dirimir las
controversias que se susciten entre los particulares y la administracin pblica federal,
reforma con la cual se facult al legislador para expedir leyes reguladora de la jurisdiccin
administrativa especializada, confirmndose el sistema mixto de jurisdiccin, dado que las
sentencias de los tribunales administrativos solo serian revisada por el Poder Judicial
Federal, cuando dicha revisin fuese interpuesta por las autoridades administrativas.

3.4. Reforma de 1976 y 1987

En 1976 el artculo 73 constitucional se reform para darle atribuciones al Congreso
de la Unin, para el establecimiento de tribunales administrativos. Este proceso culmin
con las reformas publicadas en el diario Oficial de la Federacin del 10 de agosto de 1987,
que adicion la fraccin XXIX-H al artculo 73 Constitucional, a fin de otorgar facultades
al Congreso de la Unin para expedir leyes que instituyan tribunales de lo contencioso-
administrativo dotados de plena autonoma para dictar sus fallos y que como ya se dijo en
la introduccin es el soporte constitucional de la Justicia Administrativa en Mxico.

4. rganos encargados del Control Jurisdiccional de la Administracin Pblica

El rgano encargado de impartir justicia administrativa en el mbito federal es el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Es un tribunal administrativo e
independiente, dotado de plena autonoma para dictar sus fallos, con la organizacin y

607
atribuciones que le confiere la ley para resolver en forma imparcial, completa y oportuna,
las controversias establecidas en su Ley Orgnica, que se presenten entre los particulares y
las autoridades administrativas, generadas por la dinmica de la accin gubernamental.
xii

La Independencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
encuentra garantizada dado que el artculo 3 de la Ley Orgnica de dicho Tribunal
establece que el nombramiento de los magistrados que lo integran se realiza por el
nombramiento del Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado de la Repblica.
Por lo que se concluye, en palabras de Gabino Fraga que al sujetarse su nombramiento a
la aprobacin del Senado, los magistrados del tribunal, se sentirn con la confianza de
que ocupan sus puestos no por voluntad exclusiva del Ejecutivo, sino por la de ste y
uno de los elementos del Congreso de la Unin.
xiii

En el Distrito Federal, el 17 de marzo de 1971 se public en el Diario Oficial de
la Federacin el texto de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Dicha ley,
en palabra del autor Ramn Martnez Lara
xiv
, llena los requisitos en cuanto a su contenido
y formalidad, as como las caractersticas que han sido aceptados como bsicos: Principio
de autonoma, Principio de la antiformalidad y Principio de igualdad de las partes.

En las entidades federativas se han establecido tribunales que siguen los modelos
antes citados con el predominio cada vez ms acentuado del segundo modelo. El
procedimiento es de una sola instancia, imperan los principios de oralidad y concentracin
ya que los actos esenciales se concentran en una audiencia de pruebas, alegatos y
sentencia
xv
.

5. Diagnstico de la Justicia Administrativa en Mxico

608
Como resultado del II Encuentro Nacional de rganos Impartidores de Justicia,
realizado en Noviembre de 2006, la mesa temtica sobre justicia administrativa en
sesin plenaria presidida por el Ministro Mariano Azuela, Presidente de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin y el Magistrado Luis Malpica y de la Madrid, Presidente del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se realiz un diagnstico de la
Justicia Administrativa que se imparte en los Estados, acorde a lo dispuesto por el artculo
116 fraccin V de la Constitucin, concluyndose que para mejorarla es necesario
resolver los siguientes problemas:
a) Unidad de Jurisdiccin.- la incorporacin de los tribunales administrativos a los
poderes judiciales debe propiciarse nicamente si dicha incorporacin contribuye
forma sustancial a la independencia, eficiencia y eficacia o a la ampliacin del
acceso a la justicia.
b) Permanencia en el cargo.- La Constitucin Federal no hace sealamiento alguno
sobre la seguridad en la permanencia del cargo de los magistrados de los tribunales
de lo contencioso administrativo. Se debe lograr que a nivel constitucional se
otorgue a los magistrados de los tribunales de lo contencioso administrativo el
mismo trato y las mismas garantas que a los juzgadores federales, fortaleciendo su
independencia judicial.
c) Asignacin de presupuesto.-La asignacin de un presupuesto suficiente es una de
las condiciones que contribuye al fortalecimiento de la independencia judicial.
Debido a la falta de apoyo presupuestal, los tribunales de lo contencioso
administrativo carecen de recursos humanos y materiales para cumplir con sus
funciones. Cada ao deben cabildear con los congresos locales el presupuesto que
se les proporcionar.
d) Plena Jurisdiccin.- Se presenta gran cantidad de recursos de revisin
administrativa ante el Poder Judicial de la Federacin porque se le da trmite a
cualquier tipo de asunto, sin tomar en cuenta su importancia. Con la facultad que
actualmente tienen las autoridades para interponer dichos recursos se le nulifica la
plena jurisdiccin a los tribunales de lo contencioso administrativo. la interposicin

609
del recurso de revisin a las autoridades debe limitarse, en asuntos importantes y
trascendentes, a fin de que las resoluciones de los tribunales de lo contencioso
administrativo se vayan haciendo definitivas, sobre todo aquellas que favorecen al
particular.

Conclusiones:

De lo expuesto podemos concluir que el por Contencioso Administrativo debemos
entender como aquel proceso que tiene por objeto constreir los actos de la Autoridad
Administrativa al estado de Derecho, instancia a la cual tiene derecho el gobernado para
impugnar actos o resoluciones en materia administrativa en los distintos niveles de
gobierno.

La Justicia Administrativa en Mxico representa un cmulo de garantas para los
gobernados frente a los excesos, desbordes, desviaciones de poder de la Administracin
Pblica.

Aun quedan muchas cosas por resolver respecto de la Justicia Administrativa en
nuestro Pas, uno de ellos es el hecho de determinar si los Tribunales Administrativos
deben incorporarse o no al Poder Judicial ello siempre y cuando se contribuya a su
independencia, eficacia y eficiencia, un elemento indispensable de autonoma es la garanta
de la permanencia de los impartidores de justicia que deber preverse en la Constitucin
Federal y las Leyes Reglamentarias.

610

i
Delegada Administrativa de la Sala Regional Pacfico Centro del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
Catedrtica de las Materias de Derecho Fiscal I y II Frac. de Derecho y C.S. UMSNH
ii
Diccionario Jurdico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Ed. Porra, Mxico 1999.
iii
Elementos de Derecho Administrativo Pg. 424
4 Diccionario Jurdico citado.
v
cfr. Iturbe Rivas Arturo. Elementos de Derecho Procesal Administrativo. Pg. 57,
vi
Artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicano
vii
Artculo 25 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969.
viii
Hctor Fix Zamudio en el Diccionario de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Contencioso
Administrativo. Pgina 630
ix
Era considerada inconstitucional al sumarse dos poderes, Ejecutivo y Judicial en el Presidente de la
Repblica.
x
Germn Escobar Ramrez. Principios de Derecho Fiscal. Egos Editores, S. A. Mxico 1999. 3 Ed. Pg. 345
xi
Publicada el 31 de diciembre de 1946.
xii
Pgina de Internet del Tribunal.www.tfjfa.gob.mx
xiii
dem pg. 460.
xiv
Martnez Lara Ramn. El Sistema Contencioso Administrativo en Mxico. Ed. Trillas. Mxico 1990 Pg. 152.
xv
Diccionario Jurdico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Contencioso Administrativo,
Tomo I. Pg. 687. Ed. Porra. Mxico 1999.
HISTORIA 611 - 620

El Presidencialismo Mexicano,
Una Institucin de Historia No Constitucional

Humberto Urquiza Martnez

RESUMEN. Introduccin. I. El presidencialismo en Mxico. II. Constitucin y presidencialismo,
una historia no constitucional del presidencialismo en Mxico. III. Una reflexin desde el pasado y
para el futuro.

I ntroduccin

Durante una parte importante de la vida de Mxico el sistema poltico se ha
identificado como un sistema presidencialista, entindelo como el extremo del sistema
presidencial y caracterizado por la hegemona poltica del poder Ejecutivo sobre los otros
dos poderes pblicos, as como por el ejercicio extremo del poder poltico por parte del
titular del mismo en la vida poltica de la sociedad mexicana.

Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de

San Nicols de Hidalgo y en proceso de titulacin de la Maestra en Derecho Constitucional por la
Universidad Latina de Amrica.

612
El inicio del presidencialismo mexicano lo tenemos con la etapa de
institucionalizacin de la vida poltica en Mxico y el maximato, como hechos histricos
que fueron dando vida al sistema poltico denominado presidencialismo, una institucin
fundamental en el desarrollo de la vida poltica y legal de Mxico durante ms de 70 aos y
que tiene su base en el sistema poltico presidencial reconocido desde la Constitucin de
1824.

Desde el surgimiento del presidencialismo y durante el tiempo que ha durado, el
Presidente de la Repblica, como institucin poltica, tuvo el poder suficiente para dominar
la vida de Mxico y particularmente la vida poltica; dicho poder lo alcanz, en gran
medida, con lo que Jorge Carpizo ha denominado los poderes o facultades
metaconstitucionales, mismas que se identifican como el ejercicio de acciones polticas que
no se encuentran dentro del catlogo constitucional de atribuciones, aceptadas por los
actores polticos y que lo fue fortaleciendo polticamente frente a los poderes pblicos; ello
permiti el desarrollo de una historia de la institucin denominada Presidente que tuvo tal
poder que di sentido al presidencialismo como sistema e institucin poltica cuya historia
se escenific fuera de la historia del constitucionalismo en Mxico.

El presidencialismo se entiende en virtud de una serie de acciones reconocidas al
Presidente que le permiten tener un poder mayor al que la Constitucin le otorga. Las
facultades metaconstitucionales, al igual que las caractersticas de un Ejecutivo unipersonal,
la titularidad de la jefatura de estado, de gobierno y de partido, la nula responsabilidad
poltica frente al poder Legislativo, as como la libertad en el nombramiento y remocin de
los secretarios de estado, son atribuciones que moldearon el funcionamiento de la vida
poltica en Mxico y en particular del Presidente de la Repblica.

Hoy en un Estado constitucional es inadmisible hablar de facultades
metaconstitucionales y del funcionamiento de una institucin al margen de la Constitucin.

613

I . El Presidencialismo en Mxico

A partir de la institucionalizacin de la vida poltica en el gobierno del General
lvaro Obregn y con el periodo del maximato
1
, mismo que tiene como origen la creacin
del Partido Nacional Revolucionario (PNR) en el ao 1929 y la muerte de Obregn, se
encamin, al sistema poltico, de ser un sistema presidencial reconocido tcitamente en el
lienzo constitucional a un extremo presidencialista, caracterizado por el autoritarismo
derivado de la concentracin del poder poltico en una sola persona, ejercido por el
Presidente de la Repblica en virtud de la concentracin del poder poltico, hecho que
nunca tuvo su admisin en el marco de la Constitucin, pero que los sucesos polticos a lo
largo del tiempo le fueron dando sentido y legitimacin.
Con la muerte del General Obregn y la creacin del Partido Nacional
Revolucionario,
2
la figura del Presidente como titular del poder Ejecutivo fue adquiriendo
un poder y una posicin poltica que anteriormente no tena, permitindole construir, con
hechos, el sistema poltico presidencialista ms all de lo que la propia Constitucin seal,
inclusive pas por encima del mximo documento del pas.

El presidencialismo se desarrolla, de forma ms vehemente, desde el ao de 1929 y
hasta el ao 2000, tiempo en el cual el partido creado en 1929, a convocatoria de Calles en
el ao de 1928, ejerci de forma exclusiva la titularidad del poder Ejecutivo perdindola 71
aos despus de su creacin, con lo cual, se rompi con una de las grandes caractersticas

1
Denominacin que se le ha dado al momento histrico en el cual el General Plutarco Elas Calles logra
ejercer un poder poltico en la clase gobernante, principalmente en el Presidente de la Repblica que
independientemente de la persona que la ocupara se vea obligado a cumplir con los designios del
denominado jefe mximo o renunciar al cargo, el poder que le permite ello se inicia posteriormente a la
culminacin de su periodo de gobierno y hasta el ao de 1935.
2
Mismo que despus tuvo la denominacin de Partido de la Revolucin Mexicana y posteriormente del
Partido Revolucionario Institucional, como actualmente se le conoce.

614
del presidencialismo mexicano identificada por Jorge Carpizo, ser el jefe del partido en el
poder.
3

El partido poltico creado por Calles tiene gran importancia en la construccin del
presidencialismo en razn del poder que por s mismo tiene un instituto poltico, ms
cuando nace del propio poder y se estructura para el mantenimiento del mismo, calles
canaliza ese naciente poder hacia su persona y surge el hecho histrico denominado
maximato, posteriormente y al trmino de ste, es el Presidente quien obtuvo el poder que
el partido tena, de alguna forma se institucionaliza el poder poltico del partido en la figura
del Presidente, lo que sucede con el General Lzaro Crdenas quien obligado a terminar
con el maximato que lo buscaba dominar, orienta la fortaleza del partido a la construccin
de un Ejecutivo fuerte que viera por las clases explotadas, apoyando la organizacin obrera
y campesina, y los grupos vulnerables.

La posicin que tuvo el Presidente en la vida poltica al tener el control dentro de su
partido poltico de todas las candidaturas a puestos de eleccin popular existentes en el
pas, no importando el nivel del puesto, realizar acciones fuera de las facultades
constitucionales y legales, e inclusive con las atribuciones que el sistema jurdico le
otorgaba y por la posicin que el Ejecutivo tiene, inclusive hoy da y desde entonces en el
diseo institucional de un sistema presidencial, fueron factores que le dieron sentido al
presidencialismo como una institucin sin mucho sustento constitucional ni legal, pero con
una fortaleza poltica que le permiti crear mecanismos de gobernabilidad a travs de
instrumentos autoritarios y el control poltico total apoyado por el partido poltico.

De tal forma el presidencialismo mexicano tuvo las siguientes caractersticas de
acuerdo con Jorge Carpizo:

3
Carpizo reconoce que el presidencialismo mexicano tiene la particularidad de que el titular del Ejecutivo es
jefe de Estado, jefe de Gobierno y jefe del partido en el poder. Para ahondar ms ver Carpizo, Jorge, El
Presidencialismo Mexicano, siglo veintiuno editores, Mxico, 1978.

615
a. El poder Ejecutivo es unitario (unipersonal), y es jefe de estado y de gobierno.
b. El Presidente es electo por el pueblo.
c. El Presidente nombra y remueve libremente a los secretarios de estado.
d. Ni el Presidente ni los secretarios de estado son polticamente responsables ante el
Congreso.
e. Ni el Presidente ni los secretarios pueden ser miembros del Congreso.
f. El Presidente puede estar afiliado a un partido poltico diferente al de la mayora del
Congreso.
g. El presidente no puede disolver al Congreso, pero el Congreso no puede darle un
voto de censura.
4

I I . Constitucin y presidencialismo, una historia no constitucional del presidencialismo
en Mxico

El sistema presidencial tiene como una de sus principales caractersticas la
consagracin de tres rganos separados: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Esa
divisin orgnica va acompaada de una separacin de funciones ,
5
de igual forma otro
requisito importante es el hecho de que el titular del Ejecutivo es polticamente
irresponsable ante el Congreso y ste no puede ser disuelto,
6
las particularidades
mencionadas permiten identificar que el reconocimiento del sistema presidencial se hizo en
la Constitucin de 1824, inclusive desde el acta Constitutiva de la federacin; en ambas no
es un reconocimiento textual del sistema presidencial sino tcito al reconocer las citadas
distinciones; ejemplo de ello es el artculo 6 de la Constitucin Federal de los Estados

4
dem, p. 14.
5
Espinoza Toledo, Ricardo, Sistema Parlamentario, Presidencial y Semi-presidencial, Cuadernos de
Divulgacin de la Cultura Democrtica, Instituto Federal Electoral, Mxico 2001, p. 27.
6
dem, p. 28.

616
Unidos Mexicanos de 1824, sealaba: Se divide el supremo poder de la federacin para su
ejercicio en Legislativo, Ejecutivo, y judicial.
7

Un elemento importante que explica el fortalecimiento del Ejecutivo sobre los otros
poderes pblicos, es el carcter unipersonal del mismo que le permite concentrar el poder
en una sola persona, lo que se va a reconocer hasta la Constitucin de 1836, anteriormente
se regulaba la figura del vicepresidente,
8
que por cierto fue uno de los principales factores
de desestabilizacin poltica durante los primeros 10 aos de vida independiente de
Mxico.
9
Durante el rgimen centralista desaparece la figura del vicepresidente y se
convierte al Ejecutivo en un poder unipersonal, y por lo tanto, ms fuerte polticamente.

Posteriormente en las constituciones centralistas de 1836, leyes constitucionales y
1843, bases de organizacin poltica de la Repblica Mexicana, se reconoca el sistema
presidencial por medio de la aceptacin y regulacin de la divisin de poderes y de la
imposibilidad de que los mismos estuvieran ejercidos por una sola persona o corporacin.

En las leyes constitucionales se regul al Supremo Poder Conservador,
10
al
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en las leyes Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta,
respectivamente, de las que se desprende el reconocimiento de la divisin de poderes, as

7
Carbonell, Miguel et. al., Constituciones Histricas de Mxico, Porra y UNAM, Segunda edicin,
Mxico, 2004, p. 310.
8
La Constitucin de 1824 regulaba la figura del vicepresidente en el artculo 75.
9
Fue as en virtud del mecanismo de eleccin del Presidente y vicepresidente, el artculo 85 de la
Constitucin de 1824 sealaba: Si dos (candidatos) tuvieran dicha mayora (absoluta), ser presidente el que
tenga ms votos, quedando el otro de vice-presidente. Lo que permita una lucha poltica entre el Presidente
y el vice-presidente, en razn de que ocupaban dichos cargos, candidatos de grupos opositores que haban
participado en el proceso de eleccin de la Presidencia, buscando cada uno de ellos ganarla, por lo que el
mecanismo era otorgar el cargo de vicepresidente como segundo puesto poltico de importancia a quien
hubiera obtenido el segundo lugar en la contienda electoral, sin pensar que el vicepresidente buscara llegar a
la Presidencia, como objetivo primaria, mediante la figura de substitucin, para lo cual era necesario
desestabilizar al Presidente lo que llev a una desestabilizacin del Pas.
10
Poder que rompi, momentneamente, con la divisin tripartita del Poder y que dur breve tiempo, siendo
una figura poco entendida; para abundar ms sobre el tema ver Alfonso Jimnez, Armando, El Supremo
Poder Conservador, en Alfonso Jimnez, Armando, et. al. (coordinadores), Ensayos Histrico-jurdicos:
Mxico y Michoacn, UNAM, Universidad Latina de Amrica y Supremo Tribunal de Justicia del Estado de
Michoacn, Mxico, 2006.

617
como el carcter unipersonal del Ejecutivo; en el caso de las bases orgnicas de 1843 son
los artculos del 26 al 121 que norman los poderes pblicos y registra implcitamente las
particularidades ya mencionadas del sistema presidencial. Ya en el ao de 1843 no se
incorpor al Supremo Poder Conservador en la divisin de poderes ni en el texto
constitucional.

En el ao de 1847 se crea el Acta Constitutiva y de Reformas, Sancionada por el
Congreso Extraordinario Constituyente de los Estados Unidos Mexicanos, conocida como
el Acta de Reforma de 1847, que restituye el orden constitucional aceptado en el ao de
1824, contrario al rgimen centralista, pero desconoce la figura del vicepresidente y decreta
la divisin de poderes y el sistema federal como elementos fundamentales para el nuevo
constitucionalismo de la poca, adems de otras variables constitucionales decretadas.

En el lienzo constitucional de 1857, el artculo 50 reconoce la divisin de poderes y
la imposibilidad de que dos o ms poderes se reunieran en una persona o corporacin. El
artculo 75 normaba el carcter unipersonal del titular del Ejecutivo. Un dato importante de
esta Constitucin son algunos elementos parlamentarios que fueron introducidos, lo que se
entiende en razn del momento histrico que se viva en Mxico derivado de la lucha entre
liberales y conservadores, donde aquellos buscaban el control del poder poltico y vean en
algunos esquemas parlamentarios formas de contrarrestar ese poder poltico que los
centralistas tenan como una idea de gobierno y de diseo orgnico, por lo que algunas de
las facultades de los poderes pblicos estaban diseadas bajo el esquema de un sistema
parlamentario; sin embargo esa idea no se extendi en la ingeniera institucional y orgnica,
ni en el ejercicio del poder poltico ya que se mantuvo la tajante divisin de poderes,
11
en
particular del Ejecutivo y Legislativo, dando sentido a un sistema poltico-institucional
presidencial y no parlamentario.

11
El sistema parlamentario tiene como una de sus caractersticas ms importantes, el hecho de que el titular
del Ejecutivo debe de pertenecer, primeramente, al legislativo, lo que se entiende como una divisin de
poderes atenuada o nula.

618
Por ltimo la Constitucin de 1917 en el artculo 49 reconoce la divisin de poderes
y el artculo 80 reconoce la titularidad de una sola persona del poder Ejecutivo. Es
fundamental recodar que esta Constitucin se crea en virtud de un movimiento social y
armando como lo fue la Revolucin Mexicana, donde uno de sus ms sealados
representantes, como lo fue Venustiano Carranza, luch por fortalecer en el texto
constitucional las atribuciones del Presidente.
12

Es visible que todas las constituciones de Mxico reconocen en mayor o menor
medida las caractersticas del sistema presidencial, haciendo un reconocimiento tcito del
mismo, ello a pesar de que no exista un artculo en particular que as lo mencione, lo que
permite afirmar que de acuerdo a la historia constitucional mexicana, el sistema poltico
reconocido es el presidencial (que no presidencialista).

De forma paralela a la evolucin histrica constitucional del sistema presidencial
mexicano, los hechos fueron dando un camino distinto al sistema poltico, el que pas a un
sistema presidencialista caracterizado, fundamentalmente, por el asentamiento de
situaciones que identifican al presidencialismo como el ejercicio de los facultades
metaconstitucionales, la inexistente responsabilidad poltica del Ejecutivo frente al
Legislativo, una tajante y total divisin de poderes, el control del partido por parte del
Presidente, entre otras, que hacen del sistema presidencialista una historia no
constitucional; lo que cobr vida a partir del ao de 1929, transicin que no se manifest
dentro del texto constitucional.

La historia que registr cada Constitucin en Mxico en lo concerniente al sistema
poltico fue y sigue siendo muy distinto a lo que la historia del sistema poltico ha escrito,
los senderos han sido casi opuestos, produciendo en la sociedad mexicana las

12
Hay que recordar que cuando se promulga la Constitucin de 1917, lo hace Venustiano Carranza una vez
que triunfa la revolucin constitucionalista y que vence al grupo revolucionario de Zapata y Villa; con la
promulgacin de dicha Constitucin se convoc a elecciones en las que se present el propio Carranza y
obtuvo por un periodo de 4 aos ms el ejercicio del Poder Ejecutivo, lo que explica mucho de su postura de
fortalecer las facultades del Presidente.

619
consecuencias de los rezagos en materia constitucional, derivado de una falta de normativa
que especifique y canalice el funcionamiento del sistema poltico, el cual fue creado por
diversos momentos histricos que no se materializaron en el lienzo constitucional.

La falta del reconocimiento e instrumentacin constitucional del sistema poltico
imperante en Mxico, ha llevado a una disfuncionalidad poltica y constitucional que
explica, en gran medida, la ineficacia de instituciones constitucionales y polticas.

La realidad de la institucin presidencial y del sistema poltico mexicano se entiende
por el desarrollo de su historia no constitucional.

I I I . Una reflexin desde el pasado y para el futuro

Las historias del constitucionalismo mexicano y de la construccin del
presidencialismo como sistema poltico a lo largo de los ltimos 70 aos, han caminado por
veredas distintas.

La disfuncionalidad del sistema en el marco constitucional ha creado momentos de
ingobernabilidad en nuestro pas, el naciente constitucionalismo obliga a que sea
fundamental la incorporacin del sistema poltico, ya sea presidencial, parlamentario o
semi-presidencial, o cualquier otro que se decida establecer, al texto constitucional con una
ingeniera constitucional y una reglamentacin que permita hacer al sistema poltico una
figura constitucional y un instrumento de gobernabilidad.

La eficacia, vigencia, viabilidad y eficiencia de un sistema poltico slo se entender
y ser una realidad, en tanto se le reconozca de forma textual y expresa en la Constitucin,
adems de la instrumentacin acorde a lo que ella establezca, lo que crear una cultura
constitucional y poltica que permita el funcionamiento del sistema poltico acorde al

620
constitucional, de lo contrario la vida poltica de la sociedad estar destinada a sufrir los
problemas polticos que ya se han manifestado en Mxico en los ltimos 80 aos.

BIBLIOGRAFA

Alfonso Jimnez, Armando, et. al. (coordinadores), Ensayos histrico-jurdicos:
Mxico y Michoacn, UNAM, Universidad Latina de Amrica y Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Michoacn, Mxico, 2006.

Carbonell, Miguel, et. al., Constituciones Histricas de Mxico, Porra y UNAM,
Mxico, 2004.

Carpizo, Jorge, El Presidencialismo Mexicano, siglo veintiuno editores, Mxico,
1978.

Cruz Barney, Oscar, Historia del Derecho en Mxico, editorial Oxford, Mxico,
2003.

Espinoza Toledo, Ricardo, Sistema Parlamentario, Presidencial y Semi-
presidencial, Cuadernos de Divulgacin de la Cultura Democrtica, Instituto Federal
Electoral, Mxico 2001.

Nohlen Dieter, et. al., El presidencialismo renovado, editorial Nueva Sociedad,
Venezuela, 1998.
HISTORIA 621 - 632

Libertad de Imprenta y Libertad de Expresin, en la Constitucin de Cdiz.
Vigencia y Aplicacin en la Nueva Espaa

Ana Mara Ochoa Villicaa

1. CONTEXTO HISTRICO DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1812.

La Constitucin de la Monarqua Espaola de 1812, emerge como resultado de una
transicin paulatina que se fue dando en el pensamiento de los espaoles ilustrados, a lo
largo del siglo XVIII, tras la llegada de las ideas de la ilustracin que desde el
Renacimiento iluminaban Europa, marcando el esplendor y crisis del sistema poltico,
econmico y social denominado Antiguo Rgimen espaol, lo que permiti la integracin
de las Cortes de Cdiz, su establecimiento en la Isla de Len, su posterior traslado a Cdiz,
Espaa y, con ello la promulgacin de la Constitucin Gaditana.
Durante el reinado de Carlos III (1759-1788) se pusieron en prctica decisivas
reformas polticas, econmicas y sociales, en las que se comenzaron a acoger algunas de las
propuestas del pensamiento iusracionalista, que evoluciona hacia el ilustrado y liberal,
germnico, ingls y francs que, mezclado con las modernas corrientes europeas y la

Libertad de Imprenta y Libertad de Expresin en la Constitucin de Cdiz. Vigencia y Aplicacin en la Nva.Espaa
622
tradicin espaola ilustrada, fiel a los principios del Absolutismo monrquico, el
catolicismo y el escolasticismo, dan lugar a la revolucin liberal, un poco contagiada por la
revolucin francesa que haba estallado en 1788 y, teniendo como antecedente la
Independencia americana de 1776, ya con Carlos IV en el poder.
La ltima dcada del siglo XVIII ser especialmente conflictiva. Las guerras se
suceden, primero contra Francia (1793-1795) y luego contra Portugal (1801) y Gran
Bretaa (1796-1802 y 1805-1808), y dejan a la Corona sumida en una profunda crisis fiscal
que no conseguir superar.
La abdicacin de Carlos IV a favor del prncipe Fernando VII (19 de marzo de
1808) y, de ste a favor de Napolen (6 de mayo) as como la convocatoria de la Asamblea
de Bayona (19 de mayo), fueron agitando al pueblo espaol, provocando un levantamiento
generalizado ante un Gobierno sin Rey y bajo las rdenes de una potencia extranjera y, por
tanto, ilegtima. La guerra y la revolucin estallan.
En agosto de 1808, el Consejo de Castilla declar nulas las abdicaciones de
Bayona y todas las actuaciones del Gobierno francs. Y es entonces cuando rescata la orden
que le haba encomendado Fernando VII, antes de su abdicacin, para convocar Cortes
Generales del Reino.
As, en Asturias, lvaro Flores Estrada propuso, el 11 de junio, la convocatoria de
unas Cortes, ya muy distintas a las tradicionales del Reino, compuestas de representantes de
cada provincia que, unidos, representaran al pueblo espaol, que haba reasumido la
soberana, aunque sin perjuicio de los derechos que tenan las ciudades de voto en
Cortes.
Un grupo de hombres liberales, tratan de aprovechar la oportunidad que les
presentaba la Historia, para que la nacin espaola, que haba recuperado su soberana,
aprobase una nueva Constitucin racionalista que constituyese un nuevo sistema de
gobierno, unos poderes pblicos, divididos en legislativo, ejecutivo y judicial, y los limitase

623
a travs del reconocimiento de ciertos derechos y libertades de los ciudadanos. El cuerpo
legitimado para tal cometido no poda ser otro que las Cortes, representantes de la nacin
soberana, cuyos diputados seran elegidos por el pueblo mediante sufragio amplio, con
mandato representativo, aunque tambin se admita cierta representacin territorial, y en
cierto modo imperativa, para dar cabida a diputados elegidos por las Juntas que haban
comenzado la revolucin.
La Junta Central comunic la convocatoria de Cortes en mayo de 1809, pero fue
expedida hasta el 1 de enero de 1810. En su conformacin se admitan varios tipos de
representacin: La representacin popular (en las provincias, el pueblo elegira un diputado
por cada cincuenta mil almas); la representacin territorial (cada Junta superior provincial
nombrara un diputado); y la representacin estamental (se reconoca derecho de voto a las
ciudades que lo tenan en las Cortes tradicionales -segn las generales de Espaa
celebradas en 1789-); y, tambin a los estamentos nobiliario y eclesistico (arzobispos,
obispos y grandes de Espaa).
Las Cortes, llamadas Generales y Extraordinarias, establecidas originalmente en
la Isla de Len, se reunirn finalmente en Cdiz, el 24 de septiembre de 1810. Su
composicin, en cmara nica, formada por diputados elegidos por los nuevos ciudadanos y
por las Juntas provinciales, que unidos, integraban un nico cuerpo que representaba a la
nacin soberana. Su funcin, constituyente. Tuvieron una vasta obra legislativa, siendo la
ms importante la Constitucin de Cdiz. Las Cortes Generales sesionaron durante tres
aos en forma ininterrumpida, desde el 24 de septiembre de 1810 hasta el 24 de septiembre
de 1813.

2. LA CONSTITUCIN DE CDIZ Y LA INFLUENCIA HISPANA.

La Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, fue promulgada por las Cortes
de Cdiz el 19 de marzo de 1812, como un intento por renovar las estructuras de la

624
organizacin poltica de Espaa y mantener la unidad fundamental del pas en un momento
en que se encontraba invadido por Francia y Napolen Bonaparte haba hecho preso al Rey
Carlos IV.
A la reunin de las Cortes Generales y Extraordinarias fueron convocados por
primera vez en la historia, representantes de las colonias americanas, de los que a la Nueva
Espaa correspondieron 21 diputados, entre suplentes y propietarios, de los cuales 14 eran
eclesisticos, 2 militares, 1 abogado y 2 funcionarios. La Constitucin de Cdiz tiene
caracteres ntidamente hispanos, los debates constitucionales comenzaron el 25 de agosto
de 1811 y terminaron a finales de enero de 1812, la discusin se desarroll en pleno asedio
de Cdiz por las tropas francesas, ciudad bombardeada, superpoblada y con una epidemia
de fiebre amarilla.
La redaccin del artculo 1 constituye un claro ejemplo de la importancia que para el
progreso espaol tuvo Amrica. Fue el primero, y por ello, el ms importante. Este es su
texto: La nacin espaola es la reunin de los espaoles de ambos hemisferios.
La revolucin iniciada en Cdiz suscit la contrarrevolucin fernandina. El 4 de
mayo de 1814 se decret la disolucin de las Cortes, la derogacin de la Constitucin y la
detencin de los diputados liberales. Comenzaba el regreso del absolutismo. El da 10, el
general Egua tom Madrid proclamando a Fernando como rey absoluto.
Fernando VII se opone a los decretos y a la constitucin de las Cortes de Cdiz
porque significan el paso de un Estado absoluto a uno constitucional.
En los primeros das de sesiones, la Cmara aprob trascendentales decretos como
la libertas de imprenta, la soberana nacional o la inviolabilidad de los diputados y, el 15 de
octubre de 1810, la igualdad de representacin y de derechos entre los americanos y los
peninsulares. La pretensin de los diputados americanos, respaldados por la burguesa
criolla, era conseguir una autonoma para las provincias ultramarinas dentro de la
Monarqua espaola. As, se aprueban la abolicin del tributo indgena, de la encomienda
de reparto, de la mita, de la matrcula de mar, de los mayorazgos americanos y tambin de

625
la libertad de cultivo, de comercio, de pesca, de industria, de desestanco del tabaco, la
habilitacin de puertos para el comercio, etc. Propuestas americanas encaminadas a abolir
el entramado colonial y poner las bases de un mercado nacional con dimensiones
hispnicas.
La Constitucin fue jurada en Amrica, y su legado es notorio en la mayor parte de
las repblicas que se independizaron en los aos veinte y treinta. Y no slo porque les
sirvi como modelo constitucional sino, tambin, porque esta Constitucin estaba pensada,
ideada y redactada por representantes americanos como un proyecto global hispnico y
revolucionario. Parlamentarios como el novohispano Miguel Ramos de Arizpe, el chileno
Fernndez de Leiva, el peruano Vicente Morales Durez y el ecuatoriano Jos Meja
Lequerica, entre otros, en los aos posteriores se convirtieron en verdaderos Padres de la
Patria en sus respectivas repblicas.
Esta Constitucin tuvo una gran influencia no slo en Amrica, en donde estuvo en
vigor, sino que tambin en Brasil y en varios pases de Europa, especialmente en la
pennsula italiana, Blgica y Rusia.

3. LIBERTAD DE IMPRENTA Y LIBERTAD DE EXPRESIN, EN LA
CONSTITUCIN DE CDIZ.

Existen dos artculos de la Constitucin de la Monarqua Espaola, que hacen
referencia expresa a la libertad de imprenta y a la libertad de expresin, ambas libertades
antecedentes del derecho a la informacin que, actualmente, abarca estas dos libertades y
muchos ms derechos, de los que no se hablar ahora.
El artculo 131, en el que se desarrollan todas las facultades de las Cortes, entre
ellas, la vigsima cuarta: Proteger la libertad poltica de la imprenta.
Y, el artculo 371 por su parte expone:

626
Todos los espaoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas
polticas sin necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna anterior a la
publicacin, bajo las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes
Este ltimo, fue introducido de manera intencionada en el Ttulo IX, De la
Instruccin Pblica, de la citada constitucin. El prembulo del Decreto Noveno de 10 de
noviembre de 1810, promulgado por las Cortes de Cdiz, bajo el ttulo Libertad poltica de
la Imprenta, previo a la Constitucin, explica el por qu, el artculo que consagra la
libertad de todos los espaoles de escribir, imprimir y publicar sus ideas polticas, se insert
precisamente en el citado Ttulo al sealar textualmente:
la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas
polticas es, no slo un freno de la arbitrariedad de los que gobierna, sino tambin
un medio de ilustrar a la Nacin en general, y el nico camino para llevar al
conocimiento de la verdadera opinin pblica.;
Es patente la intencin de los diputados de las Cortes de que la libertad de los
espaoles de escribir, imprimir y publicar sus ideas polticas, sirviera para formar una
verdadera opinin pblica que redundara en una nacin ilustrada y adems servira de
controlar el poder de los gobernantes.

3.1. VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN DE CDIZ EN LA NUEVA
ESPAA Y EFECTOS DE LA LIBERTA DE IMPRENTA.

La Constitucin de la Monarqua Espaola en la Nueva Espaa, fue jurada el 30 de
septiembre de 1812, y estuvo vigente por poco tiempo debido al desconocimiento que hace
de ella Fernando VII, quien vuelve a restablecerla en marzo de 1820, como consecuencia
del levantamiento de Riego en Espaa, por lo que en la Nueva Espaa, volvi a jurarse por
el virrey Apodada el 31 de mayo de ese ao.
En la Nueva Espaa, la libertad de imprenta y la liberta de escribir, imprimir y
publicar las ideas polticas, se vio estorbada continuamente, tanto por las suspensiones en la
vigencia de la propia Constitucin de Cdiz, como por las persecuciones y daos inferidos

627
por los virreyes Venegas, Apodaca y Calleja, a las personas de escritores que editaron
trabajos al amparo de aquella libertad, entre ellos, Carlos Mara Bustamante y Fernndez
de Lizardi.
La libertad de imprenta tambin se enfrent a otros obstculos como la censura que
impona la iglesia a editores y escritores para hablar de temas religiosos, pues los escritos
deban pasar por la revisin de los Censores Religiosos de la Nueva Espaa.
Otra limitante fue el que la impresin era demasiado onerosa, debido a que el papel
que se utilizaba era trado desde Espaa, con los contratiempos y gastos que suponan su
traslado por barco y su distribucin por el territorio nacional por carretas o por los medios
de transporte rudimentarios que existan en la Nueva Espaa.
Otro obstculo real era, el que la mayora de la poblacin de la Nueva Espaa no
saba leer ni escribir, lo que haca que las pocas publicaciones que existan no fueran
costeables, virtud a las grandes cantidades de dinero que deban cubrir los editores por
concepto de depsito, por lo que en poco tiempo cerraban.
La libertad de imprenta y la de escribir, imprimir y publicar las ideas polticas,
consagradas en la Constitucin de Cdiz, fue una libertad por adems restringida, pues la
misma se concretaba las ideas polticas y, an en ese aspecto, la historia de la libertad de
prensa en la Nueva Espaa y an en Espaa, fue una historia de crceles y persecuciones,
una triste historia de oprobios, decepciones y censuras.
Jos Mara Couto, diputado de Corte suplente por la Nueva Espaa, haba advertido
que la libertad de imprenta constitua un arma de doble filo, susceptible de volverse en
contra de los que la enarbolaran, porque proporcionaba a las autoridades represivas un lazo
para descubrir e identificar y envolver con l a los detractores del Gobierno. (Carlos Mara
Bustamante, Cuadro Histrico de la Revolucin Mexicana).
Las Cortes de Cdiz emitieron diversos decretos, reglamentos y bandos que
regulaban la libertad de imprenta, uno de ellos fue el Decreto IX, de 10 de noviembre de
1810, Libertad Poltica de la Imprenta, que sancion la censura previa al decretar en su
artculo 1:

628
Todos los cuerpos y personas particulares, de cualquiera condicin y estado que
sean, tiene libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas polticas sin necesidad
de licencia, revisin o aprobacin alguna anteriores a la publicacin, baxo las
restricciones y responsabilidades que se expresarn en el presente decreto.
Por tanto quedan abolidos todos los actuales Juzgados de Imprenta, y la censura de
las obras polticas precedente a su impresin. (Fracc. II, art. 1).
Sin embargo, slo la censura de las ideas polticas se prohiba, pues los escritos
sobre materia de religin quedaban sujetos a la previa censura de los Ordinarios
eclesisticos, segn lo establecido en el Concilio de Trento. (Fracc. VI, art. 1). No pudiendo
imprimirse los libros de religin, sin licencia del Ordinario, pero ste no poda negar la
impresin, sin previa censura y audiencia del interesado. (Fracc. XIX, art. 1). Permita al
autor o impresor, pedir copia de la censura, y contestar a ella. (Fracc. XVI, art. 1).
Este Decreto fue ledo a satisfaccin en el cabildo de la ciudad de Mxico el 21 de
enero de 1811, fue ignorado por Venegas y, tropez con la oposicin del cabildo
metropolitano, de los obispos, a excepcin del de Oaxaca, de los intendentes de
Guanajuato, Oaxaca, Potos, Yucatn y Zacatecas, slo el obispo de Oaxaca y los
intendentes de Guadalajara, Veracruz y Valladolid, lo vieron con satisfaccin.
Otro reglamento fue el de 20 de noviembre de 1820, que daba la posibilidad de
recurrir ante una junta de proteccin de la libertad de imprenta que, en ltimo trmino,
poda elevar el asunto a conocimiento de las Cortes.
Este reglamento determinaba los casos en que, incurriran en abuso de la libertad de
imprenta, quienes publicaban y, prevena que dichos abusos se castigaran en la Nueva
Espaa por las dos juntas provinciales de censura que estaban, una en Mxico y otra en
Guadalajara, que haban sido establecidas el 14 y 20 de julio de 1813, respectivamente.
Dichas jutas provinciales de censura se encargaban de examinar las obras que
hubieran sido denunciadas por el fiscal y, en su caso, pasar aviso al juez para que ste
procediera a la recogida de ejemplares.
Bajo la libertad de imprenta, los publicistas Fernndez de Lizardi y De Bustamante,
hicieron publicaciones que denunciaban los vicios del sistema poltico y exigan una

629
profunda transformacin, lo que les acarre problemas cuando Venegas suspendi la
libertad de imprenta en diciembre de 1812, el primero acab en prisin y el segundo en la
clandestinidad.
Estaba la libertad de imprenta estaba tan forzadamente reconocida en la Nueva
Espaa que, el que una imprenta de Mxico editara papeles del militar rebelde Iturbide, fue
motivo suficiente para que el Virrey Apodaca, suspendiera al menos por un mes la prensa
libre.
No obstante ello, con el reconocimiento de esta libertad, en la capital novohispana
creci el nmero de publicaciones de modo fabuloso en relacin con las que se tiraban en
los primeros aos de censura.
Algunos de los intelectuales que enfrentaron amargas experiencias con las juntas de
censura, al expresar sus opiniones o crticas que no resultaron gratas a las autoridades,
fueron: El Pensador Mexicano, que fue privado de su libertad por la junta de censura de
Mxico; Ignacio Menocal, a quien se arrest a raz de un impreso Espritu Constitucional,
considerado como sedicioso por la misma junta de censura que conden los escritos de
Fernndez de Lizardi; Jos Ballarta y Luis Antepara.
Sin embargo, la opinin pblica, desempe un papel importante en la dcada que
transcurre durante la promulgacin de la Constitucin de Cdiz y la declaracin de la
Independencia en Mxico.
Hidalgo, Quintana Roo, Morelos y Jos Manuel de Herrera consideraban a la prensa
de ms utilidad que las bocas de fuego.
Durante la corta vigencia de la libertad de imprenta, aparecieron peridicos como: el
Juguetillo, de Carlos Mara de Bustamante; El Pensador Mexicano, escrito por Jos
Joaqun Fernndez de Lizardi; El Fnix; El Ateneo; El Semanario Poltico; El Mentor
Mexicano; El Ilustrador Americano, que gestion la adquisicin de una imprenta, que
inicialmente estuvo a cargo de Cos, a quien posteriormente ayudaron Quintana Roo e
Ignacio Rayn; entre otros.

630
Restaurada en la Nueva Espaa la libertad de imprenta en 1820, la opinin pblica
dej de manifestarse a favor del gobierno y abundaron escritos que contravenan incluso la
gestin del Virrey Apodaca.

CONCLUSIN:

El reconocimiento de la libertad de imprenta y de la libertad de escribir, imprimir y
publicar las ideas polticas, hecho en la Constitucin de Cdiz, en el Decreto IX de 10 de
noviembre de 1810, y en el Reglamento de 20 de noviembre de 1820, emitidos pos las
Cortes Generales y Extraordinarias de Cdiz, que estuvieron vigentes en forma intermitente
y obstaculizada en la Nueva Espaa, fue determinante para el trnsito de esta nacin, de la
dominacin espaola a la independencia de Mxico, pues permiti formar una opinin
pblica favorable a los insurgentes y adversa a los realistas, haciendo crecer la simpata
hacia los primeros y el odio a los segundos, propiciando la desmotivacin y posterior
derrota de stos.

631

FUENTES:

BIBLIOGRFICAS:
1. Ferrer Muoz, Manuel, La Constitucin de Cdiz y su Aplicacin en la Nueva
Espaa. 1993. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Serie: C. Estudios
Histricos Nm. 35. Mxico.

TEXTOS LEGALES:
1. Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola.
2. Decreto IX, de 10 de Noviembre de 1810.
3. Reglamento de 20 de Noviembre de 1820.
VIRTUALES:
4. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/79/inf/inf41.htm
5. Revista Boletn Mexicano de Derecho Comparado
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/79/inf/inf41.htm
6. http://www.cervantesvirtual.com/index.shtml

632

DE LA ENSEANZA DE LA
HISTORIA DEL DERECHO Y
DE LAS INSTITUCIONES

HISTORIA 635 - 646

Hacia Una Nueva Enseanza de la Historia del Derecho.
Una Crtica a los Manuales como Herramienta de
Transmisin de los Conocimientos Histrico Jurdicos

RESUMEN: I.- Introduccin. II.- La revolucin mexicana y su Derecho en la literatura manualera. III.-
Crtica a la literatura manualera en el caso particular del derecho producido por la revolucin mexicana.
IV.- Propuesta de ctedra. V.- Reflexiones finales.

Orlando Aragn Andrade

I. Introduccin

Si como lo sugiere Paolo Grossi el papel del historiador del derecho es el de ser la
conciencia crtica del cultivador del derecho positivo, ser aquel sujeto llamado a la
incmoda funcin de poner en crisis sus no discutidas certezas, sacudindole sus
inamovibles solidificaciones y trastornando el perfecto paisaje en cual se complace en

Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. UMSNH.

orlandoarande@yahoo.com.mx

636
colocarse;
1
estaramos obligados a repensar la forma en que predominantemente se
imparte la materia de historia del derecho.
Actualmente, en nuestra Facultad, como en la mayora de las del pas, la enseanza
de la historia del derecho se basa en manuales. As tenemos que con el tiempo slo han
cambiado los autores, pero primordialmente la estrategia en la transmisin de
conocimientos es la misma. Hace algunos aos el libro de Guillermo F. Margadant era el
predominante, despus le sigui el manual de Jos Luis Soberanes y en la actualidad el
trabajo de Oscar Cruz Barney es el ms influyente en las ctedras de historia del derecho.
Qu tiene de malo lo anterior, podran preguntarse? Pues bien, considero que este
tipo de enseanza lejos de despertar en los futuros juristas la actitud crtica que seala
Grossi, constituye el principal freno para alcanzar esa finalidad. Con esto quiero decir que
los tres trabajos sealados no sirven? Por supuesto que no, todos ellos tienen un valor
acadmico e histrico especfico. Lo que de entrada sostengo es que independientemente
del contenido (que analizaremos ms adelante) la historia manualera encajona y
reproduce sin discutir las certezas inamovibles a las que se refiere Grossi.
Esta reflexin en ltima instancia nos remite a una pregunta bsica cul debe ser el
objetivo central de la ctedra de Historia del Derecho? Entiendo que en el plan de estudios
de nuestra facultad puedo encontrar esa repuesta y que as est instituida. No obstante, eso
no impide el ejercicio intelectual de cuestionar y criticar un modelo que juzgo inadecuado.
Considero que la respuesta que encontramos en nuestra, e insisto, en la mayora de las
facultades, con esta materia, sera el mismo: El alumno conocer y explicar el derecho
que estuvo vigente en las diversas culturas en el transcurso del tiempo, y los factores y
cambios que contribuyeron a la evolucin y transformacin de las instituciones jurdicas.
2

De entrada el objetivo es razonable, pero no as la forma en la que se intenta
realizar. La historia del derecho escrita en los manuales, est dominada por personajes
destacados, por grandes juristas, por visionarios, es decir, se define por el culto a la

1
Grossi, Paolo, Derecho, Sociedad, Estado, Mxico, El Colegio de Michoacn / Escuela Libre de Derecho /
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 2004, p. 63.
2
Programa de la asignatura de Historia del Derecho, disponible en:
http://www.themis.umich.mx/derecho/media/HistoriaDerechoyCS.pdf Fecha de consulta: 14 de agosto de
2007.

Felipe Orlando Aragn Andrade
637
persona. Esta historiografa tambin se caracteriza por la constante enumeracin de fechas
y de documentos legales trascendentes. Otro atributo de la mayora de esta literatura es su
carcter historicista
3
, es decir, la transmisin de la idea de que el devenir del Derecho ha
sido un constante progreso. De esta forma, la mayora de los estudiantes consideran que el
Derecho actual es mejor porque es la suma de los logros y conquistas jurdicas que el
hombre ha acumulado desde Grecia.
El medio de enseanza es pues una sucinta enumeracin de personajes, fechas y
leyes. Qu trae por consecuencia esto? Consideramos que una educacin memorstica. Si
al estudiante se le ensea de esta forma se le vende la certeza de lo que dicen los manuales
es la verdad y que lo que importa es que se aprendan los personajes, las fechas y las leyes
que los libros indican como relevantes. Con esta herramienta los estudiantes posiblemente
conocern una versin de la historia del derecho, pero no podrn explicarla o cuando menos
sus marcos argumentativos sern muy dbiles.
Pensemos, por ejemplo, qu nos respondera un estudiante a la interrogante de
porqu el derecho romano resurgi en el renacimiento, luego de una larga etapa de olvido
en la edad media? Me atrevo a sugerir tres respuestas. La primera sera porque el derecho
germnico era salvaje y oscurantista al igual que la edad histrica en la que tuvo auge. Una
segunda podra ser por la tarea de los pocos compiladores y estudiosos del derecho romano
en la edad media, llmense glosadores, posglosadores, ultramontani etctera. La tercera
sera abiertamente un no s. Cualquiera de estas respuestas sera errnea o por lo menos
muy reduccionista. No obstante, son las que nos proporcionan los manuales.
Tal como lo han explicado, tanto Foucault como Perry Anderson,
4
el resurgimiento
del derecho romano en el renacimiento tienen mucho que ver con la formacin del Estado
moderno. Segn estos dos autores el derecho romano result una herramienta fundamental
para la concentracin del poder poltico disperso en la edad media y para la reactivacin del
comercio. Tenemos pues que este retorno se debe a factores mltiples que en su conjunto

3
Vase: Popper, Kart, La miseria del historicismo, Madrid, Alianza, 1981.
4
Vanse: Foucault, Michel, La verdad y las formas jurdicas, Espaa, Gedisa, 2003; y Anderson, Perry, El
Estado Absolutista, Mxico, Siglo XXI, 2005.

638
permitieron la formacin de un nuevo sistema de dominacin, y no a un pequeo grupo de
estudiosos o al progreso al humano.
En oposicin a este modelo nosotros sostenemos que la historia del derecho como
materia de la Facultad de Derecho debe tener otra metodologa, otro perfil y otra finalidad.
Si lo que queremos es desarrollar en los estudiantes la capacidad y conciencia crtica
que seala Grossi, emancipadora dira yo, la metodologa utilizada en la clase empezara
por proporcionar al estudiante un contexto general del tema a estudiar, para enseguida
proveer fuentes histricas de primera mano (documentos legales, literatura, pelculas, obras
de juristas, etctera) para que el estudiante est en la posibilidad de estudiar por l mismo
los medios que hacen posible la historia, y forjarse una opinin propia (por supuesto bajo la
gua del profesor). Con esto el alumno no slo se familiariza con la historia que los otros
escribieron, sino con las propias fuentes que en un futuro le podrn permitir a l escribirla.
Adems dejamos abierta la posibilidad de que nuestros estudiantes concuerden, difieran o
critiquen las versiones histricas de un acontecimiento que estn estudiando.
Esta propuesta tendra tambin una idea diferente de la Historia del Derecho. Ya no
se tratara de hacer esta materia un enfadoso y exagerado recuento de personajes, fechas y
leyes (con lo cual no queremos decir que se eliminaran por completo, toda historia requiere
de algunos referentes objetivos), sino ms bien centraramos nuestros esfuerzos en ayudar a
explicar (ms que a aprender) a los estudiantes los grandes procesos de cambio del Derecho
y sus implicaciones con otros fenmenos sociales, econmicos y polticos.
Este pequeo trabajo tendr como objetivo central aterrizar, tanto la crtica como la
propuesta que hemos desglosado ms arriba en trminos generales. El caso que
utilizaremos ser el del derecho producido por la revolucin Mexicana. Para lograr nuestro
objetivo dividiremos este ensayo de la siguiente forma. Primero daremos a una breve
revisin de cmo abordan este tema los manuales que mencionamos atrs. Despus
realizaremos algunas crticas bajo la lgica de la idea que hemos venido defendiendo. En
tercer lugar, bosquejaremos una propuesta para impartir esta clase en particular. Por ltimo
haremos algunas reflexiones finales.

639

II. La revolucin mexicana y su Derecho en la literatura manualera

Soberanes en su Historia del derecho mexicano
5
identifica este tema con el
surgimiento del Derecho social. Presenta a la revolucin mexicana como la continuacin
del proceso de luchas por el poder que se dieron en Mxico durante todo el siglo XIX.
Tambin hace nfasis en los postulados del liberalismo decimonnico; as como otros
discursos tericos (el positivismo y el evolucionismo social), que el autor emparenta. Este
anlisis es utilizado para mostrar las nefastas consecuencias que tuvieron algunas de estas
ideas en la sociedad mexicana y por ende legitimar la idea revolucionaria de justicia social.
El estudio del tema concluye con una brevsima (una cuartilla y media) resea de los
personajes importantes en la revolucin y en la consumacin de la Constitucin de 1917.
Tambin seala los artculos en donde se registraron los mayores avances jurdicos,
especialmente en el derecho social.
Otros dos aspectos que valen la pena destacar de este texto es el empleo de los
trminos proletariado y alta burguesa, para referirse al pueblo mexicano en general y al
grupo adinerado del norte del pas, respectivamente.
6
Tambin es de llamar la atencin de
los calificativos de que Madero era perteneciente al grupo econmico favorecido por el
porfiriato (la alta burguesa); as como el papel que el autor otorga al presidente Carranza
como el defensor de las reivindicaciones de las clases menesterosas y el nacionalismo.
7

En la Introduccin a la historia del derecho mexicano Guillermo Margadant
8

aborda el tema dividindolo en tres partes. En la primera, hace un recuento general del
desarrollo de la revolucin mexicana. En el apartado siguiente, el autor recupera un buen
nmero de legislaciones (sobre todo locales) de diferentes materias que son precedentes
importantes para la Constitucin del 1917. Finalmente, remata con una parte dedicada a la

5
Soberanes Fernndez, Jos Luis, Historia del Derecho Mexicano, Mxico, Porra, 1995.
6
Ibdem., pp. 190-191.
7
Ibdem., p. 191.
8
Margadant, Guillermo, Introduccin a la historia del derecho, Mxico, Esfinge, 1995.

640
Constitucin de 1917. Cabe sealar que sta ltima es tambin muy pequea y slo dedica
unas pocas lneas a los artculos ms importantes de la Carta Magna.
Margadant dedica en la primera parte de su estudio muchas lneas a hacer juicios de
valor. Por ejemplo, sostiene que la revolucin mexicana, lleg a ser una de las autnticas
revoluciones latinoamericanasrevoluciones que no sustituyeron una elite por otra.
9
De
igual forma afirma que muchas de las explosiones emocionales contra los herederos
oficiales del ideario de la revolucin carecen de la objetividad que proporciona la
retrospectiva histrica y la comparacin con otros pases que se encuentran en va de
desarrollo.
10

Por lo que toca a la otros dos subtemas se puede decir que contiene una
enumeracin de leyes, nombres y fechas, pero con muy poca referencia o anlisis a sus
contenidos e ideas. Margadant concluye diciendo que la Constitucin de 1917 fue una
declaracin de guerra multilateral, dirigida a los hacendados, los patrones, el clero y las
compaas mineras.
11

Por lo que toca al trabajo de Oscar Cruz Barney titulado Historia del Derecho en
Mxico
12
podemos decir que el lenguaje con que estudia el tema es mucho ms cuidadoso
que las dos anteriores obras. No denosta, ni ensalza a ninguno de los personajes
involucrados.
Cruz Barney estudia el tema de la revolucin en seis subtemas. Los dos primeros
(La prerevolucin y la fase preconstitucional) se limita a dar una referencia muy sucinta de
algunos acontecimientos, personajes, fechas y documentos importantes de la poca.
13
Estas
dos primeras partes estn hechas muy a modo de una cronologa. Por lo que ve al tercer
apartado titulado La legislacin agraria podemos comentar que nuevamente el autor
realiza a modo cronologa un recuento de la legislacin agraria desde Mxico
independiente. Esto me parece un absurdo, ya que se est estudiando la poca de la
revolucin y no tiene sentido en esa parte del libro hacer un recuento de todo el siglo XIX.

9
Ibdem., p. 201.
10
Ibdem., p. 202.
11
Ibdem., p. 208.
12
Cruz Barney, Oscar, Historia del Derecho en Mxico, Mxico, Oxford, 1999.
13
Ibdem., pp. 623-640.

641
De forma similar est estructurada la siguiente parte subtema que toca la legislacin
laboral. Los ltimos subtemas de la obra de Cruz Barney son ocupados en hacer una
brevsima valoracin de la Constitucin de 1917 y una enumeracin de la legislacin
posterior a la revolucin.

III. Crtica a la literatura manualera en el caso particular
del derecho producido por la revolucin mexicana

Consideramos que la literatura que hemos reseado anteriormente tiene varias
deficiencias, de las cuales una historia del derecho crtica debe liberarse.

I. Valoraciones morales desproporcionadas de personajes y hechos histricos.
Consideramos que ste es un primer defecto que contienen las dos primeras obras.
Durante mucho tiempo la historia en general fue escrita adjudicando hechos a una
sola persona. Pero no slo eso, tambin se dividi a estos sujetos en dos bandos: los
buenos y los malos; los hroes y los villanos; los nacionalistas y los traidores;
etctera. Hace mucho tiempo la historia como disciplina social super esta visin,
no obstante esta literatura de la historia del derecho parece no haberlo hecho
todava. Como pudimos darnos cuenta, tanto Soberanes como Margadant, toman
partido y emiten juicios de opinin que no quedan simplemente en un error
desafortunado.
El denostar a Madero diciendo que era de la elite burguesa favorecida por el
porfiriato, significa crear un antihroe nacional y por extensin la reivindicacin de
otros que segn esta versin de la historia no pertenecan a ese grupo ligado con el
dictador Daz. De igual forma decir que una revolucin es autentica y otras no,
resulta dudoso qu la hace autentica?, pero aun ms sostener que en la revolucin
mexicana no hubo un cambio de elite por otra elite es insostenible.
Lo que est detrs de estos dos discursos histricos es la legitimacin del rgimen
prista, a travs del mito de la revolucin mexicana y de la creacin de villanos,

642
hroes y tibios que los sostengan como herederos legtimos de ese pasado glorioso.
Considero que estas extrapolaciones no deberan de estar presentes en un trabajo de
investigacin histrico-jurdico.

II. Empleo de anacronismos. Nuevamente las dos primeras obras utilizan trminos que
adems de tener una carga simblica desfavorable para algunos de los
protagonistas de la historia, tambin son incorrectos. Por ejemplo, hablar de
proletariado y burguesa en la segunda dcada del siglo anterior es muy
cuestionable. Habra que preguntarse cul era el nivel de desarrollo industrial de
Mxico por esos aos, para dividir al pas en esas dos clases. No hay que olvidar
que apenas por esos aos se gestaba una pequea burguesa, pero el poder
econmico todava lo conservaban los terratenientes, una clase precapitalista. Lo
mismo vale para el trmino proletariado, que en realidad era casi inexistente a
excepcin de obreros muy localizados, la mayor parte de la gente desprotegida era
campesina.

III. Superficialidad. A los tres trabajos podemos atribuir esta caracterstica. Los
marcos son muy pobres y se reducen a hacer una cronologa de leyes, hombres,
etctera, pero se dedica poca atencin a las causas generales que explican el
proceso estudiado. Podemos decir que poco interesan los porqu y mucho ms los
qu.

IV. Historia Nacionalista. Al igual que el punto anterior considero que los tres
manuales comparten esta caracterstica. Ahora bien, es importante sealar que
mientras los trabajos de Soberanes y Margadant parecen reproducir los hroes y
una versin de la historia profunda legitimadora del prismo, el trabajo de Cruz
Barney queda aparentemente libre de ese problema. No obstante, en los tres se
puede ver una idea particular de Mxico como nacin. En los tres libros la historia
del Derecho mexicano comienza con el Mxico prehispnico, es decir, se

643
identifica al Mxico contemporneo (mestizo) como heredero de la tradicin
cultural indgena prehispnica, lo cual es un malabarismo histrico. Poco tiene que
ver nuestra cultura jurdica con los indios precortesianos,
14
pero aun ms nos
estamos apropiando de un patrimonio que pertenece ms bien a las etnias vivas y
que siguen practicando, por supuesto con muchas modificaciones, sus propios
sistemas jurdicos.
15

Esta idea de apropiarse el pasado indgena y contemplarlo como una parte de
nuestra historia, s tiene que ver con un proyecto de identidad nacional impulsado
en los inicios de los regmenes posrevolucionarios. Una clara muestra de esta idea
la encontramos en dos de los idelogos de la revolucin mexicana: en Jos
Vasconcelos y en Manuel Gamio.
16

IV. Propuesta de ctedra

Uno de los mayores problemas que se tienen cuando se imparte esta materia es el
poco tiempo para librar todos los temas del programa. Partamos de ah entonces. La
propuesta radicara que la clase iniciara con una introduccin general al tema. Esta tendra
necesariamente que estar libre de maniquesmos, es decir, no reproducir esta visin de
buenos y malos. Debera tambin ser cuidadosa en los trminos que empleara para no
confundir a los estudiantes con conceptos inaplicables a ciertas pocas o culturas. La idea
debe, tambin, estar libre del historicismo, en otras palabras, dejar de mostrar a la historia
del derecho como el camino triunfante de progresos de la humanidad en el campo de lo
jurdico.

14
Se maneja como ejemplo clsico que la cuestin de la tenencia de la tierra es una de las figuras heredadas
del derecho indgena prehispnico; sin embrago, el rgimen actual tiene ms semejanza con las
transformaciones que en esta materia se dieron durante la poca colonial.
15
Aunque tambin sus prcticas jurdicas poco tienen que ver con el antiguo derecho prehispnico.
16
Para conocer el lector interesado puede ver: Gamio, Manuel, Forjando Patria, Mxico, Porra, 1982; y
Vasconcelos, Jos, La raza csmica, Cuarta edicin, Mxico, Espasa-Calpe Mexicana, S. A., 1976.

644
Inmediatamente despus el profesor tendra que seleccionar en qu tema en
particular le interesara profundizar de todo el mdulo. En el caso de la Revolucin
mexicana y su derecho seleccionaramos, por ejemplo, la parte agraria. De esta forma
distribuiramos entre los estudiantes tres documentos: el plan de Ayala, las actas de la
Convencin Soberana Revolucionaria de Aguascalientes y el texto original de la
Constitucin de1917. Los estudiantes tendran que dar lectura en clase a estos documentos
y minutos despus discutirlos.
Las preguntas ya no seran en qu ao se firm el Plan de Ayala? En qu artculo
constitucional se consagran los derechos agrarios?, sino ms bien consideras que las
reivindicaciones que planteaba el plan Ayala se cristalizaron en el texto constitucional? En
qu medida el Derecho fue capaz de recoger o rechazar las demandas de los campesinos
mexicanos?
Un ltimo elemento que sera necesario tomar en consideracin es de proporcionar a
los estudiantes una literatura complementaria, ya no de manuales, sino de trabajos ms
especializados. Lo anterior con la finalidad de que el estudiante que est interesado en
profundizar en un tema lo pueda hacer, por sus propios medios.

V. Reflexiones Finales

La enseanza de la historia del derecho desde mi punto de vista debe ser uno de los
medios ms importantes para desarrollar habilidades crticas en los futuros juristas. Sin
embargo, tal como se ha planteado no se logra este fin. Por el contrario, se convierte a esta
ctedra en una cuestin aburrida, que en lugar de poner en movimiento la capacidad de
razonamiento de los estudiantes se convierte en un aburrido curso de personajes, leyes y
fechas que los alumnos tienen que memorizar.
Para mucho profesores saber historia es conocer de memoria los ordenamientos
jurdicos ms trascendentales, a los juristas ms destacados, etctera. Esta visin desde
la ptica que defiendo en este trabajo es absurda y conservadora. Absurda porque as como

645
un abogado no necesita saber de memoria todos los artculos de un cdigo, sino que en la
prctica l puede consultarlo en su despacho, el historiador tambin hace lo mismo cuando
investiga un problema. Es conservadora porque no cuestiona las versiones de la historia,
sino que simplemente las reproduce; como dira Grossi no trastorna, ni siquiera lo intenta,
el paisaje que el positivista tiene como una certeza absoluta.
Si efectivamente queremos contribuir al desarrollo del Derecho como disciplina
social necesitamos estudiantes crticos y no idolatras; necesitamos teoras jurdicas
descolonizadoras y emancipadoras, primero de un conocimiento encerrado en un corriente
decimonnica que se niega a cuestionar los mitos y las ficciones sobre las cuales se basa, y
segundo necesitamos que estos discursos se comprometan con la diversidad de las
concepciones de lo jurdico y con los sectores ms desprotegidos de nuestra sociedad.
Cul es el papel de la historia del derecho en este objetivo? Yo dira que bsico. Para
explicarlo retomar un pensamiento de la teora feminista Un grupo oprimido debe hacer
aicos el mundo reflejado en s mismo que lo rodea y, al mismo tiempo, proyectar su propia
imagen en la historia. Para descubrir su propia identidad como algo distinto de la del
opresor, tiene que ser visible para s mismo.
17
En otras palabras para pensar en corrientes
jurdicas comprometidas con el pluralismo jurdico y con las clases subalternas que hagan
transitar a los estudios jurdicos de posiciones conservadoras a enfoques ms progresistas se
requiere reescribir y reensear la historia.

17
Mackinnon, Catherine, Hacia una teora feminista del Estado, Valencia, Ctedra / Universidad de Valencia
/ Instituto de la Mujer, 1995, p. 157.

646

HISTORIA 647 - 656


Alan Freddy Carrasco Dvila

Resumen

La enseanza de la licenciatura en derecho, debe proporcionar a los educandos una
base formativa que les permite construir conocimientos de carcter cientfico, apegados a la
realidad y que logra reestructurar sus esquemas cognoscitivos de forma significativa,
incorporando toda la informacin que reciben diariamente sobre los problemas jurdicos,
con los que la materia les va a proporcionar, logrando adquirir una serie de capacidades,
habilidades e instrumentos necesarios para emitir juicios crticos y constructivos de la
realidad que los rodea a lo largo de toda una vida. Pero lo anteriormente mencionado, no se
logra slo, ni cualquier persona lo puede efectuar. Por ello, la presente ponencia pone
nfasis en la labor de ser profesor, es decir, los conocimientos aplicados diariamente en la
docencia, algo que realmente es un trabajo complicado. Un maestro de albail, si no le sale
bien un edificio, lo derrumba y vuelve a construir otro; el docente tiene que tener mucho
cuidado porque un estudiante aprenda da a da y no se le puede reconstruir lo aprendido
derrumbando sus otros conocimientos.

648
La actividad primordial que debe efectuar el docente es encausar el proceso de
enseanza - aprendizaje. Aunado a esto tambin debe cumplir con otras funciones como: el
liderazgo, la administracin, liberar el potencial de los estudiantes, dirigir al grupo
(organizar, motivar, integrar), representar a la institucin educativa y ser un factor de
cambio. Por tanto, para lograr lo anteriormente citado, el docente debe ser tambin
formador de personas. En trminos generales, se describe a un profesor que es sobre todo
humano, que se preocupa y respeta a sus alumnos, dndoles la oportunidad de
desarrollarse.

Palabras clave
Docencia, Vocacin, Misin, Conocimientos, Alumnos, Enseanza, Aprendizaje, Educar,
Profesor, Universidad, Clases.

Contenido

Ms all del nivel, contexto, tamao e infraestructura, entre otras caractersticas, la
gran finalidad de cualquier institucin educativa es la formacin integral del ser humano,
esto quiere decir, el logro de aprendizajes significativos duraderos y con un alto grado de
afianzamiento que permitan el acceso a nuevos conocimientos y la resolucin de problemas
ante diversas situaciones.
Cuando se habla de aprendizajes se reconocen en la misma magnitud los tericos,
los heursticos y los axiolgicos, los segundos se refieren a saberes relacionados con el
dominio de habilidades (procedimientos) y los terceros a la formacin actitudinal (valores).
As tambin, se sabe que los estudiantes que ingresan a una universidad son el
objeto de la formacin integral, y que el encargado principal de esto es el docente, profesor
maestro. El docente, realiza diversas tareas para dar cumplimiento al logro de la
formacin integral, finalmente la universidad se organiza en funcin de esta gran razn.

649
Parece asunto sencillo, y lo es, pero pone sobre la mesa la importancia de la labor de
los maestros, al mismo tiempo que nos recuerda que las universidades se deben plantear
misiones desde el aula y para el aula, siendo en ellas donde concurren los sujetos objetos de
la formacin integral y los docentes encargados de dicha formacin.
Lo expresado aqu, intenta mostrar la importancia del trabajo que desarrollan los
maestros en el mbito educativo, adems de situar una de las problemticas ms relevantes
de la educacin como sistema. Y es una problemtica, en la medida en que se realizan
reformas que los docentes no logran llevar a la prctica en las aulas y por consecuencia su
repercusin en el logro de la formacin integral del futuro licenciado, en el caso que nos
ocupa, en derecho. Lo anterior significa, poner atencin en el trabajo docente y por lo tanto
en la formacin de sus ejecutantes, los maestros, para el logro de reformas reales.
Los maestros pueden estar copados de buenas intenciones y de un deseo genuino de
que sus alumnos aprendan, asunto que no basta, requieren formacin en la docencia, pero
no slo los maestros necesitan saber de qu, cmo, cundo, para qu y por qu del trabajo
docente, tambin es fundamental que otros actores educativos reconozcan cmo se
desarrolla esta labor, y ellos son los que bajo el nombre de algn puesto otorgan un nivel de
gestin, supervisin o asesora acadmica a los maestros.
Con frecuencia escuchamos decir a los docentes que su director, coordinador o
supervisor no es capaz de orientar o entender lo que ellos hacen en el aula. Dicha
incapacidad radica en que no saben cmo hacerlo.
Primeramente se tiene que recordar que la docencia se encuentra atada, vinculada
con la didctica, la cual regularmente la reconocemos como algo que tiene que ver con el
arte de ensear, y si, es un arte ensear. Es un trabajo artesanal, meticulosamente armado,
pero deberamos reconocer que es ms arte lograr que nuestros alumnos aprendan eficaz y
efectivamente. Segundo, y derivado de la didctica, comprender que sta implica una
planeacin, una intervencin y una evaluacin educativa. Algunos maestros, realizan tareas
de enseanza por intuicin, a partir de lo que algn libro les indica
1
y ponen poca o nula

1
En algunas ocasiones hasta se llegan a repetir los mismos ejemplos por parte del docente, ello, en ocasiones
provoca un poco inters del educando en su formacin, reforzando lo que por desgracia se comenta en la

650
atencin a la etapa de planeacin. Ello lleva a cuestionar si la estrategia de trabajo, la forma
en que realizan la intervencin educativa, el proceso de enseanza aprendizaje, responde
a intenciones objetivos claros que orientan la labor. En un escenario catastrfico,
encontramos que se ensea lo que no se requiere aprender y paralelamente se evala
aquello que el maestro cree debe ser y no lo que en realidad se ha apuntado desde un plan
de estudios previamente propuesto. Tercero, es vlido recordar que en educacin superior,
regularmente encontramos profesionistas de diversas disciplinas desempeando tareas
docentes, con un saber disciplinar acompaando al saber docente. Por ello, realizan sus
tareas por intuicin y averiguando cmo hacer dicha labor.
Cualquier docente, que se precie de serlo, formado para ello o no, tendr que
reconocer, que en su trabajo (como el de las dems profesiones) existe la urgencia del
continuo aprender y reaprender, es decir, de un crecimiento profesional, de una constante
actualizacin, de encontrar caminos para responder a las reformas, para mantenerse en la
modernidad, para ser mejores profesionistas y porque no, mejores personas.

Segn la Biblia y la religin cristiana maestro se le domina al profeta divino que
vino a ensearnos el respeto y amor hacia nuestros semejantes. Con esta concepcin de
maestro se tiene el significado del que es un maestro en la sociedad. Hacerse maestro
implica situaciones ms all de slo pertenecer al magisterio, nos referimos a la persona
que vive la prctica docente y se va preparando cada da, nunca se estanca y no se conforma
con lo que ya sabe. Conoce de mtodos y tcnicas. La realidad del maestro es diferente, la
mayora se vuelven mediocres, situacin muy frecuente en nuestra Amrica Latina, se
conforman con tener plaza base y ni si quiera se preocupan por actualizarse, lo anterior,
aunque algunos moleste el comentario, es debido a la corrupcin por parte de algunas
secciones sindicales que existen a nivel universitario, donde los lideres se preocupan por
mantener el poder y los docentes por cobrar sin laborar, pero nunca por mejorar su
actividad laboral.

calle, con esa educacin cmo va a encontrar empleo saliendo de la facultad, lo ms seguro es que acabe
como otros abogados, manejando un taxi

651
Un maestro puede ocupar varios puestos, puede ser director de facultad, presidente del
consejo universitario, investigador, Rector de la casa de estudios, etc., esto significa que
hay posibilidad de ascenso y mejora en las gratificaciones; llevando a cabo una carrera
horizontal.

El ser humano al tener inquietudes acerca de algo en particular se inclina a
realizarse en la que siente o piensa que debe hacer. Segn el diccionario Grijalbo, vocacin:
es una llamada que se siente como invitacin para cumplir una funcin o misin. Es
fundamental entonces, tener vocacin para la prctica educativa. Hoy por hoy, los maestros
estn emprendiendo proyectos con miras al mejoramiento de la educacin. Siempre se les
ha invitado a responsabilizarse en su trabajo, considero que una persona que siente su
vocacin no necesita ser llamado para actualizarse, mejorar en su rendimiento y llamrsele
la atencin para cumplir en su empleo, porque siempre trabajar con ganas y miras al
mejoramiento de las capacidades de las personas que est educando. Como observacin, los
maestros que trabajan nada ms por la remuneracin, es fundamental que se interesen ms
en su trabajo, piensen ms en los alumnos, que es al fin y al cabo el objetivo de la
educacin.
Una suposicin obvia del maestro, es que tiene la vocacin de lo que est haciendo.
Ahora se habla del llamado o inclinacin que tiene, pero se tiene que cumplir con una
misin, y se preguntarn qu es misin? Es la atribucin que se da a alguien para ejercer
un cargo o accin diccionario Grijalbo. El maestro debe emprender con responsabilidad
con su misin que es construir y reconstruir los conocimientos de los alumnos. A
continuacin se enmarcan algunos objetivos que tienen que estar presentes en la misin y
prctica del maestro en cualquier zona geogrfica del pas:
Desarrollar en los alumnos, los conocimientos, las habilidades, los hbitos, las
actitudes y los valores para las competencias bsicas.
Guiar al prximo licenciado en derecho para que preste sus servicios en las distintas
dependencias del Poder Judicial como: Ministro, Magistrado, Juez, Agente del
Ministerio Pblico, etc.

652
Relacionar el derecho con otras ciencias sociales a fin de formar en el alumno un
criterio objetivo que le permita estar consciente de la problemtica social, econmica,
poltica y cultural que le rodea.
Promover el desarrollo de armnico del individuo y la posibilidad de comunicarse al
interior de su comunidad y tener acceso a la cultura nacional y mundial.
Encaminar a los futuros abogados a proporcionar sus servicios en direcciones jurdicas,
consultoras, asesoras y departamentos jurdicos de secretaras, Departamentos de
Estado, organismos descentralizados y/o de participacin estatal.

Una lnea de investigacin importante para el cambio didctico del profesorado est
relacionada con los roles y metforas que stos adoptan. En ocasiones, sus concepciones
personales son tcitas y difciles de articular, y las metforas utilizadas en el lenguaje se
han mostrado como una poderosa herramienta para articular el pensamiento del
profesorado. Es posible sealar que los maestros conceptualizan sus concepciones y roles
en trminos de metforas, las cuales tienen un considerable efecto sobre la prctica que
llevan a cabo en el aula. Destacamos que los maestros realizan cambios en sus
concepciones y prcticas didcticas cuando construyen nuevos roles a travs de la reflexin
crtica y, simultneamente, adoptan o construyen nuevas metforas compatibles con tales
cambios.
Otra cuestin importante resaltada en varios trabajos es el diseo de nuevos materiales,
recursos y actividades de enseanza durante el programa de formacin, ya que se constata
que el xito de las estrategias de cambio conceptual y metodolgico est muy relacionado
con el diseo y uso de recursos instruccionales especialmente adaptados para ello, pues los
textos y materiales tradicionales no proporcionan oportunidades para desarrollar estas
estrategias. Las nuevas actividades pueden orientarse como trabajos colectivos de
investigacin e innovacin, relacionadas con problemas prcticos relevantes de la
enseanza y aprendizaje.
Sin embargo, aunque el maestro en formacin disponga de suficientes conocimientos
acadmicos y haya reflexionado sobre sus concepciones e iniciado un desarrollo de las

653
mismas, no est garantizada su transferencia al aula como conducta docente si no dispone
de esquemas prcticos de accin en el aula. En consecuencia es necesario que el maestro en
formacin pueda reconstruir sus propias teoras personales sobre la enseanza y el
aprendizaje en contextos especficos de enseanza, y que simultneamente pueda construir
ms conocimiento procedimental y ms esquemas prcticos de accin en el aula. En este
proceso, en el que el profesor en formacin va adquiriendo la que hemos denominado
componente dinmica, las prcticas juegan un papel esencial.
Existe acuerdo generalizado en reconocer que la formacin del maestro debe
organizarse en torno a dos ejes fundamentales: el cultural y el profesional. El primero de
ellos le proporciona los conocimientos necesarios sobre la materia a impartir, el segundo le
dota de un repertorio de tcnicas que le capacitan para desarrollar eficazmente su tarea.

Un programa de formacin tecnolgica de maestros debe prepararles para ser usuarios
crticos de la actual tecnologa, lo que incluye el reconocimiento de sus limitaciones y
posibilidades futuras. La accin Normativa tiene que desplegarse en diversos campos.
Cualquiera que sea el programa de formacin, tiene que articularse en torno a varios
ejes fundamentales. Es necesario integrar la teora y los fundamentos de la educacin con la
prctica educativa de tal suerte que el alumno sepa cmo debe conducirse en situaciones
concretas y reales.
La metodologa aplicada en formacin de maestros debe asumir el repertorio de
tcnicas que se desea que el alumno aplique en su futuro ejercicio profesional. Hay que
salvar la contradiccin que subyace en los comportamientos didcticos de una parte de los
formadores de maestros para quienes los nuevos medios, sencillamente no existen o se
hallan infrautilizados. Un problema de los maestros actuales es que no han aprendido con
nuevos medios didcticos cuando eran estudiantes, ni han practicado suficientemente con
ellos cuando se aprendan las materias y habilidades de la profesin. Resulta exigible una
congruencia entre los mtodos y tcnicas con los que deben ser formados los futuros
profesores y aquellos cuyo dominio se pretende inculcar.

654
Las instituciones de formacin de maestros deben constituirse en bancos de prueba de
las aportaciones tecnolgicas al campo de la educacin.

Los maestros son factor decisivo de la calidad de la educacin, ya que son ellos los
elementos que organizan y potencian los recursos disponibles, los que plantean sus clases y
reflexionan sobre su enseanza.

Conclusin

Ser maestro no solo se le llama a la persona que trabaja en el magisterio, si no aquella
persona que inicia una carrera con una estructura especial. Un maestro en su prctica diaria
tiene que emplear mtodos y tcnicas adecuadas para el desarrollo de los conocimientos,
hbitos, habilidades, destrezas, actitudes, valores de los nios para su formacin integral. El
maestro tiene que sentir, que realmente su profesin es esa, inclinarse a la docencia por los
objetivos establecidos, no por que no haya otras opciones laborales. Su misin estar ligada
con la vocacin que tiene. Su prctica docente es imprescindible de la actualizacin
permanente. Existe muchas opciones para su profesionalizacin, conforme se prepare
conocer ms acerca de su trabajo y los alumnos tendrn influencias positivas de l.

Bibliografa

DALCEGGIO, P. La formacin pedaggica del profesorado universitario y calidad de la
educacin, en Lzaro, L. M. (ED.): Formacin pedaggica del profesorado universitario y
calidad de la educacin. Servei de Formaci Permanent. Universitat de Valencia. 1993.

DELORS J. Los fines de la educacin del Siglo XXI. Santillana. Ediciones UNESCO.
1990.

655
DOMNECH, F. El proceso de enseanza / aprendizaje universitario. Aspectos tericos y
prcticos, Publicacions de la Universitar Jaume I, Castell de la Plana. 1999.

HORNILLA, T. Formacin del profesorado universitario y calidad de la enseanza.
Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, Bilbao. 1999.

MORIN E. Los siete saberes necesarios para la educacin del futuro. UNESCO. Pars.
1999.

NOTARIO DE LA TORRE A. Temas sobre didctica de la educacin superior. Boletn
tcnico nmero 30. Universidad Autnoma de Chapingo. Mxico. 1995.

PONTON GONZALO. Gran Diccionario Enciclopdico Ilustrado. Editorial Grijalbo.
Barcelona, Espaa. 1997.

RUIZ DURN, CLEMENTE. El reto de la Educacin Superior en la Sociedad del
Conocimiento. ANUIES, Coleccin Biblioteca de la Educacin Superior, Mxico. 1997.

TUNNERMANN B. C. La educacin superior en el umbral del Siglo XXI. CRESALC.
UNESCO. 1996.

Correo Electrnico
alancarrasco2003@hotmail.com

656

HISTORIA 657 - 662

La Visin del Alumno Respecto a la Materia de Historia del Derecho,
de La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. M. S. N. H.

M Isabel Barriga Ruiz
1

La Historia del Derecho es la disciplina cientfica que tiene como objeto el estudio
del derecho es su dimensin temporal. ste concepto que nos presenta el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la U. N. A. M., nos indica que la historia del derecho en cuanto
al objeto de estudio en el campo de los conocimientos exactos y razonados de las cosas por
sus principios y causas se refiere a un lapso de tiempo determinado, y como tal debe ser
estudiado por etapas ubicadas a lo largo del tiempo y del espacio.

Esta es una materia que forma parte de la cultura jurdica de nuestro sistema de
derecho, nos ayuda a entender la lgica del mismo, por lo que se ha convertido en una
asignatura obligatoria en varias facultades y escuelas de derecho, entre ellas encontramos la

1
Becaria del Centro de Investigaciones Jurdicas, UMSNH

La Visin del Alumno Respecto a la Materia de Historia del Derecho, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
658
U.M.S.N.H., materia que se encuentra contemplada en el segundo ao de la licenciatura, de
acuerdo al plan de estudios vigente.

En ocasiones escuchamos hablar a los estudiantes como si la materia en cuestin no
tuviera ninguna relevancia, no fuera fundamental y ni fuese la base de nuestro derecho,
muchos preferiran que se estudiaran materias de derecho actual, como por ejemplo:
derecho ciberntico. Hay quienes piensan que es una materia muy aburrida y tediosa, que
debera formar parte de la cultura general de cada individuo. Sin embargo, tambin
encontramos posturas contrarias ya que algunos piensan que es una materia bsica y
fundamental, que es muy importante estudiarla para conocer cules fueron las
circunstancias sociales, polticas y econmicas que dieron origen a nuestra legislacin,
algunos otros piensan que debera impartirse en primer ao y no en segundo.

Entre las materias que consideran menos importantes encontramos: Derecho de la
Seguridad Social, Historia del Derecho e Historia del Pensamiento Econmico, como los
primeros tres lugares sin un orden de importancia; y en un orden de importancia
encontramos las siguientes: Derecho Econmico, Medicina Legal, Metodologa de la
Investigacin, Sociologa Jurdica, Derecho Romano y Ciencias Polticas.

La gran mayora cree que conocer la historia del derecho influir en su vida
profesional y sin embargo no consideran que debera estudiarse ms a fondo, la mayor parte
preferira que se impartiera otra materia de derecho actual. Pero lo ms lamentable es que
consideran, que en su opinin, respecto a la materia, influyo de manera determinante, lo
bueno o malo que fue su maestro al impartirla.

Los comentarios respecto a los maestros que imparten esta materia son muy
desafortunados, no encontramos alguno que los favoreciera. Para aquellos que la materia
les parece importante y bsica les es lastimoso que los maestros no tengan la capacidad de
impartirla, porque es evidente su falta de preparacin ya que no la conocen a fondo.

659

Un gran porcentaje opina que los maestros la hacen aburrida y tediosa, ya que
algunos solo dictan apuntes y eso es todo, otros ponen a exponer a los alumnos en cuyo
caso solo aprende el que expuso, otros solo hablan y casi se duermen ellos mismos, no
saben ensear al alumno. Este mismo porcentaje cree que debera implantarse una tcnica
de enseanza ms actual, donde esta materia fuera ms dinmica, ms interactiva e
interesante.

Por lo que podemos deducir que la gran mayora de las opiniones negativas respecto
a la materia estn afectadas por la falta de seriedad de los catedrticos asignados, que no
tienen la prioridad de ensear la historia del derecho como la base de todo, como la esencia
de nuestra carrera, ya que no conocer la historia del derecho es como llevar un velo que no
nos permite ver con claridad hacia adelante, no vemos hacia dnde vamos, hacia donde
queremos encaminar nuestra pasos para tener la capacidad suficiente que nos permita,
como estudiantes, tener un razonamiento lgico de nuestras ideas, para situarnos en nuestro
sistema jurdico actual.

Es necesario reconocer, sin embargo, que existen alumnos que no toman con
seriedad la materia, que en algunas secciones pueden ser la minora y en otras la mayora,
que es muy fcil acusar al maestro de ser lo suficientemente malo para impartirla, sin tomar
en cuenta nuestras predisposiciones, nuestra errnea idea respecto a la materia o al
catedrtico asignado, nuestra mentalidad fcilmente influenciable, a veces, por quienes
menos conocen, por quienes solo de odas saben si la materia o el maestro son buenos o no,
si la materia esta de relleno o en verdad nos es necesaria para el ejercicio de nuestra
profesin.

A esta edad no siempre tenemos la madures o conocimientos suficientes para saber
lo que nos ser til el da de maana, por lo que, en realidad el catedrtico asignado que
tiene un mundo ms amplio de conocimientos y de experiencias, tiene bajo se

660
responsabilidad el deber de llevarnos de la mano para interesarnos, involucrarnos y
emocionarnos con la historia del derecho, ya que l debe considerarla como bsica y
fundamental en nuestra formacin acadmica, jurdica y profesional.

En un sondeo realizado a los alumnos del tercer grado de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la U.M.S.N.H., aplicado a las 20 secciones, 5 cuestionarios por grupo,
dndonos un total de 100 interrogatorios, encontramos los siguientes resultados que
proporcionamos junto con el cuestionario aplicado:

CUESTIONARIO:

1.- De las materias que te han impartido hasta este momento, cul es la que consideras
menos importante?
- El 27% considera que todas las materias impartidas hasta este momento son
importantes.

Entre las que consideran menos importantes encontramos:
- 13% Derecho de la Seguridad Social.
- 13% Historia del Derecho.
- 13% Historia del Pensamiento Econmico.
- 8% Derecho Econmico.
- 5% Medicina legal
- 4% Metodologa de la Investigacin.
- 4% Sociologa Jurdica.
- 4% Derecho Romano.
- 3% Ciencias Polticas.
- 6% no tuvo ninguna opinin.

661

2.- Crees qu conocer la historia del derecho influir en tu vida profesional?
66% si cree que influir en su vida profesional.
34% no lo cree.

3.- Te parece qu debera estudiarse ms a conciencia esta materia?
51% no piensa que debera estudiarse ms a conciencia.
49% si lo piensa.

4.- Preferiras que en lugar de la materia de Historia del Derecho, se impartiera otra de
derecho actual?
79% si preferira que se impartiera otra materia.
21% no lo preferira.

5.- Consideras que en tu opinin respecto a esta materia influyo lo bueno o malo que haya
sido tu maestro al impartirla?
73% si considera que influyo su maestro.
27% no lo considera.

6.- Tienes alguna opinin que aportar respecto a la materia de Historia del Derecho?
La generalidad de las respuestas se refiere ms que a la materia, a la forma de cmo
su maestro imparti la materia, hacen comentarios de que el maestro no est bien
preparado, que no conoce la historia a fondo, que la hacen aburrida y tediosa porque solo
dictan y no saben ensear, que les falta que la hagan amena, interactiva, que debera aplicar
mtodos de enseanza mas didcticos o actuales.

Es un sondeo que podra no proporcionarnos una informacin concreta y fehaciente,
por no haberse aplicado al 100% de la comunidad universitaria de esta facultad, pero
considero que s nos indica una idea verdadera de la opinin general que tienen los

662
estudiantes de la Licenciatura en Derecho y Ciencias Sociales respecto a la materia en
cuestin.

Tomando en consideracin que los datos aportados por este sondeo, son
perfectamente aplicables a la opinin que tienen los estudiantes respectos a sus maestros,
habra que considerar la urgencia de que los profesores cuenten con una mayor formacin
en el tema, que manejen tcnicas didcticas de enseanza que involucren e interesen mas a
los alumnos y lleguemos a encontrar la utilidad terica y prctica de esta importantsima
asignatura.

La enseanza de todas las materias de esta licenciatura como de muchas otras,
debera estar a cargo de profesores y maestros capacitados no solo en su profesin, sino en
pedagoga; sera bueno que los maestros tanto interinos o como titulares tuvieran un curso
obligatorio de pedagoga para poder alcanzar tal nombramiento, y de esta manera se podra
asegurar una mejor enseanza y aprendizaje en conjunto, ya que es muy probable que todos
nuestro maestros sean conocedores de la materia que imparten, pero otra cosa muy distinta
es que tengan la habilidad de saber transmitir tal conocimiento.
Para concluir solo quiero compartir la concepcin que predomina entre los juristas respecto
a la historia del derecho:

El conocimiento de la formacin y desarrollo del derecho de tiempos pasados sirve
para entender e interpretar, incluso con valor judicial, el derecho presente.
2

2
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Diccionario Jurdico Mexicano, tomo II. Ed.
Histrica, Ed. Porra, Mx. 2004, p. 1874.

CLAUSURA

HISTORIA 665 - 698


Dr. Oscar Cruz Barney
1

Introduccin

El 17 de diciembre de 1857 se public el Plan de Tacubaya que abola la Constitucin
Federal de 1857, pero dejaba a Comonfort en el poder. Jurez y algunos diputados fueron
encarcelados y Comonfort termin, como veremos, unindose al Plan, as como algunos
estados de la Repblica. Cabe destacar que los legisladores federales se pronunciaron
mediante una protesta en contra del citado Plan y de la adhesin de Comonfort el segundo
caudillo de Ayutla al mismo. La protesta de los legisladores invitaba a los gobernadores y

1
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Investigador nacional nivel II.

666
a las legislaturas de los estados a permanecer fieles a sus promesas, rechazando el Plan de
Tacubaya y aprestasen sus fuerzas para restablecer el orden constitucional en el pas.
2

El Plan de Tacubaya
3
sealaba que la mayora de los pueblos no haba quedado
satisfecha con la Constitucin de 1857 debido a que no haba sabido hermanar el progreso
con el orden y la libertad. Siendo que la Repblica necesitaba de instituciones anlogas a
sus usos y costumbres y al desarrollo de sus elementos de riqueza y prosperidad, y que la
fuerza armada no deba sostener lo que la Nacin no quera y s ser el apoyo y la defensa de
la voluntad pblica, se declaraba:
1. Desde esa fecha cesaba de regir en la Repblica la Constitucin de 1857.
2. Acatando el voto unnime de los pueblos, expresado en la libre eleccin que
hicieron del Excmo. Sr. presidente D. Ignacio Comonfort para Presidente de la Repblica,
continuaba encargado del mando supremo con facultades omnmodas para pacificar a la
Nacin y arreglar los diversos ramos de la administracin pblica.
3. A los tres meses de la adopcin del Plan por los Estados en que actualmente se
hallaba dividida la Repblica, el encargado del poder ejecutivo convocara un congreso
extraordinario, sin ms objeto que el de formar una constitucin que fuere conforme con la
voluntad nacional y garantizare los verdaderos intereses de los pueblos. Dicha constitucin,
antes de promulgarse, se sujetara por el Gobierno al voto de los habitantes de la Repblica.

2
Protesta de la representacin nacional contra el atentado del 17 de diciembre, en El Archivo Mexicano.
Coleccin de leyes, decretos, circulares y otros documentos, Mxico, Imprenta de Vicente G. Torres, 1857,
Tomo III, pgs. 1030 y siguientes.
3
Se puede consultar el Plan de Tacubaya, en Iglesias Gonzlez, Romn (int. y rec.), Planes polticos,
proclamas, manifiestos y otros documentos de la Independencia al Mxico moderno, 1812-1940, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998.

Oscar Cruz Barney
667
4. Sancionada con este voto, se promulgara expidiendo en seguida por el congreso la
ley para la eleccin de Presidente constitucional de la Repblica. En el caso de que dicha
Constitucin no fuera aprobada por la mayora de los habitantes de la Repblica, volvera al
congreso para que se reformara en el sentido del voto de esa mayora.
5. Mientras tanto se expide la Constitucin, el Excmo. Sr. presidente procedera a
nombrar un Consejo, compuesto de un propietario y un suplente por cada uno de los
Estados, que tendra las atribuciones que sealara una ley especial.
6. Cesaban en el ejercicio de sus funciones las autoridades que no secunden al Plan.
D. Flix Zuloaga
4
expidi un manifiesto el 17 de diciembre
5
dirigido a la poblacin en
donde sealaba que al promover la revolucin contra la Constitucin de 1857, no haba sido
guiado por inters personal. Sostena que los males que sufra la patria a consecuencia de
la Constitucin, eran las razones que lo obligaban a tomar las armas en su contra.

4
D. Flix Zuloaga naci en lamos, Sonora en 1813 y trasladado a Chihuahua al poco tiempo. El 8 de
octubre de 1834 recibi el nombramiento de teniente de guardia nacional en el batalln de cazadores y se
ocup de la campaa de los indios brbaros hasta 1837. Fue nombrado teniente de ingenieros el 14 de julio
de 1836. Ascendi a capitn el 5 de noviembre de 1841 y a teniente coronel el 26 de enero de 1843. particip
activamente en la defensa del pas en contra de la invasin estadounidense dirigiendo la fortificacin de
Monterrey. Fue regidor y alcalde constitucional de Chihuahua. En 1854 combati la revolucin de Ayutla.
falleci en 1898 en la Ciudad de Mxico. Vase Rivera Cambas, Manuel, Los gobernantes de Mxico,
Mxico, Imp. de J.M. Aguilar Ortiz, 1873, tomo 2, pgs. 540-541. Asimismo Diccionario Porra de historia,
biografa y geografa de Mxico, 6 ed., Mxico, Porra, 1995, sub voce Zuloaga, Flix Mara.
5
Manifiesto del General en Jefe de la primera brigada del ejrcito, exponiendo los motivos que lo obligaron
a pronunciarse en contra de la Constitucin de 1857, en Iglesias Gonzlez, Romn (int. y rec.), Planes
polticos, proclamas, manifiestos y otros documentos de la Independencia al Mxico moderno, 1812-1940,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998.

668
Deca Zuloaga que todos saban que haba una urgente necesidad de nuevos cdigos,
de ordenanzas de hacienda, de leyes militares, de polica y de otros ramos, y que era muy
difcil obtenerlos con la prontitud que las circunstancias lo demandaban, si no era
aprovechado el corto intervalo de una dictadura que d por resultado la pacificacin del
pas, la tranquilidad de los ciudadanos, el progreso de todas las mejores materiales, y por
ltimo, el establecimiento de una Constitucin en la cual se tuviere presente la historia, las
tradiciones y las costumbres de nuestros pueblos.
D. Ignacio Comonfort decidi secundar el Plan de Tacubaya.
6
Para ello expidi el
Manifiesto del Excmo. Sr. Presidente, aceptando el Plan de Tacubaya
7
en donde sostena
que como Jefe del Ejrcito restaurador de la libertad, proclamado en Ayutla el 1 de marzo
de 1854, no crea que haba hecho ms que seguir el impulso de una revolucin nacional y
haber cooperado a la ejecucin de un plan que era el voto de la Repblica entera.
Comonfort sealaba que en tan graves dificultades haba tomado la decisin de hacer
el ltimo esfuerzo que crea posible para salvar la Constitucin, proponindose dirigir al
Congreso las iniciativas de las reformas que todos tenan como las ms urgentes, y que l

6
Una amplia explicacin del origen del Plan de Tacubaya en Payno, Manuel, Memoria sobre la revolucin
de diciembre de 1857 y enero de 1858,en Manuel Payno, Obras completas, Mxico, Consejo Nacional para
la Cultura y las Artes, Tomo VIII, 2000, pgs. 33-96. Se califica a este documento como el que ms se acerca
a la verdad de los acontecimientos y al significado del llamado golpe de Estado, vase Villegas Revueltas,
Silvestre, La Constitucin de 1857 y el golpe de estado de Comonfort, Estudios de historia moderna y
contempornea de Mxico, Mxico, Instituto de Investigaciones Histricas, UNAM, Vol. 22, Documento 273,
pg. 2, versin electrnica en http://iih.unam.mx/moderna/ehmc/ehmc22/273.html, pg. 14.
7
Manifiesto del Excmo. Sr. Presidente, aceptando el Plan de Tacubaya, en Iglesias Gonzlez, Romn (int. y
rec.), Planes polticos, proclamas, manifiestos y otros documentos de la Independencia al Mxico moderno,
1812-1940, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998.

Oscar Cruz Barney
669
juzgaba que podran contribuir a calmar los nimos, sin embargo, sin ms programa que las
pocas ideas que se consignaron en el Plan de Tacubaya, se resolvieron las tropas
acantonadas en la capital, y en otros puntos de los Estados de Veracruz, Puebla y Mxico, a
levantarse, mismas que tal vez no han hecho otra ms que ceder a la voluntad nacional.
Afirma Comonfort que al aceptar la dictadura que pona en sus manos el Plan de
Tacubaya, deba a las fuerzas que lo haban proclamado y a la Repblica una manifestacin
ingenua y leal que aleje todo temor acerca de la duracin indefinida y del ensanche abusivo
de su poder. El dictamen de un Consejo compuesto de las personas que ofrezcan mejores
garantas a la sociedad, por su saber, por su probidad y por su patriotismo, moderara el
ejercicio de las facultades discrecionales de que fuere absolutamente necesario usar durante
el perodo en que permanezca sin constituirse la Nacin, cuyo perodo ser, afirma
Comonfort, el ms limitado posible, oyendo el juicio del Consejo.
Sin embargo, "Comonfort no daba la medida; no satisfaca ni a los moderados ni a los
radicales."
8
El 11 de enero de 1858 nuevos levantamientos nombraron como jefe a Zuloaga
y desconocieron a Comonfort ya que se consideraba que este no responda a las
pretensiones de los conservadores.
9
El general D.J. de la Parra
10
, se dirigi a los habitantes

8
Fuentes Mares, Jos, ... y Mxico se refugi en el desierto. Luis terrazas: historia y destino, Mxico, Ed.
Jus, 1954, pg. 24.
9
Soberanes Fernndez, Jos Luis, El derecho en el gobierno conservador 1858-1860, Anuario Mexicano de
Historia del Derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, III, 1991, pg. 235.
10
Modificacin al Plan de Tacubaya, Mxico, Enero 11 de 1858.-J. de la Parra, en Arrillaga, Basilio Jos,
Recopilacin de leyes, decretos, bandos, reglamentos, circulares y providencias de los supremos poderes y
otras autoridades de la Repblica Mexicana, Mxico, Imprenta de A. Boix, cargo de M. Zornoza, 1864,
pgs. 3-4.

670
de la Ciudad de Mxico destacando que haca veinticinco das que la guarnicin de la
capital se haba pronunciado por el Plan Regenerador de Tacubaya que tan unnimemente
haba sido acogido por la mayora de la Nacin. Por desgracia el Jefe del Ejecutivo, que fue
el ms entusiasta en sostenerlo, adopt un sistema de vacilacin que puso en alarma a
cuantos lo secundaron, haciendo desconfiar de las promesas que hizo en su manifiesto
como garanta de l.
El general de la Parra decidi, apoyado de las fuerzas a su mando modificar el art. 2
del Plan de Tacubaya, eliminando a Ignacio Comonfort del mando Supremo de la Nacin, y
proclamando como General en Jefe del Ejrcito Regenerador al Sr. D. Flix Zuloaga,
"quien est decidido salvar la patria, conservando su religin, la incolumidad del
ejrcito y las garantas de los mexicanos."
11

Una vez restablecido el orden, se procedera a organizar al Poder Ejecutivo,
nombrndose un Presidente interino de la Repblica por una junta compuesta de un
representante por cada Departamento, nombrada por el propio Zuloaga.
El general de la Parra finalizaba su manifiesto modificador al Plan de Tacubaya
destacando que Unin y orden "es lo que os recomienda quien, la cabeza de las fuerzas de
su mando, no tiene otra ambicin que asegurar la paz y la organizacin de un Gobierno que
d garantas y haga la felicidad de este desgraciado pas."
12

11
Ibdem, pg. 3.
12
Ibdem, pg. 4.

Oscar Cruz Barney
671
Las fuerzas conservadoras encabezadas por los generales Lus G. Osollo
13
y Miguel
Miramn
14
se enfrentaron a las tropas leales a Comonfort durante los das 13 al 20 de
enero, abandonando Comonfort la Ciudad de Mxico y el pas
15
, renunciando a la
Presidencia, la que fue asumida por Benito Jurez en su calidad de Presidente de la
Suprema Corte de Justicia, conforme al artculo 79 de la Constitucin
16
que estableca:
Artculo 79. En las faltas temporales del presidente de la
Repblica, y en la absoluta, mientras se presenta el nuevamente
electo, entrar a ejercer el poder el presidente de la Suprema Corte
de Justicia.
D. Benito Jurez expidi un manifiesto en Guanajuato el 15 de enero de 1858
17
en
el que sostena que el Gobierno constitucional de la Repblica quedaba restablecido. Deca
que la voluntad general expresada en la Constitucin y en las leyes es la nica regla a que

13
Sobre ste vase Hernndez Rodrguez, Rosaura, El General conservador Lus G. Osollo, Mxico, Ed. Jus,
1959.
14
Sobre l consltese a Jos Fuentes Mares, Miramn, el hombre, Joaqun Mortiz, Mxico, 1974 y a
Gonzlez Montesinos, Carlos, Por Quertaro hacia la eternidad. El general Miguel Miramn en el Segundo
Imperio, Mxico, Impresin Comunicacin Grfica, 2000.
15
Si bien posteriormente regresara para prestar servicios militares al gobierno de Jurez. Su presencia sera
discutida ampliamente. Falleci el 13 de noviembre de 1863 en una accin militar. Vase sobre el tema a
Hernndez, Rosaura, Comonfort y la intervencin francesa, Historia Mexicana, Mxico, El Colegio de
Mxico, Vol. XIII, Nm. 1, Julio-Septiembre, 1963, pgs. 59-61. Vase tambin Broussard, Ray F., El
regreso de Comonfort del exilio, Historia Mexicana, Mxico, El Colegio de Mxico, Vol. XVI, Nm. 4,
Abril-Junio, 1967, pg. 72.
16
Soberanes Fernndez, Jos Lus, op. cit., pg. 236.
17
Manifiesto de Don Benito Jurez, Guanajuato a 15 de enero de 1858, en Iglesias Gonzlez, Romn (int. y
rec.), Planes polticos, proclamas, manifiestos y otros documentos de la Independencia al Mxico moderno,
1812-1940, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998.

672
deban sujetarse los mexicanos. Consecuente con este principio, que ha sido la norma de
mis operaciones, y obedeciendo al llamamiento por la Nacin, he reasumido el mando
supremo luego que he tenido libertad para verificarlo. Llamado a este difcil puesto por su
precepto constitucional, y no por el favor de las fracciones, procurar en el corto perodo de
mi administracin, que el gobierno sea el protector imparcial de las garantas individuales,
el defensor de los derechos de la Nacin y de las libertades pblicas.
18
Entretanto se reuna
el Congreso de la Unin para continuar sus tareas, anunciaba Jurez que dictara las
medidas necesarias para la marcha de la administracin en sus distintos ramos y para
restablecer la paz.
A partir de entonces podemos hablar de dos gobiernos: el liberal de Jurez y el
conservador de Zuloaga.

I. La creacin del Consejo de Gobierno

El 25 de enero de 1858 Flix Zuloaga decret, en su carcter de Presidente Interino de
la Repblica, la organizacin de un Consejo de Gobierno
19
. Se trata de un breve decreto
compuesto por 20 artculos. Se establece que el Consejo de integra por un consejero
propietario y un suplente por cada uno de los Estados y Territorios de la Repblica,

18
dem.
19
Decreto por la Secretara de Gobernacin del 25 de enero de 1858, Consejo de Gobierno. Su
organizacin, en Arrillaga, Basilio Jos, Recopilacin de leyes, decretos, bandos, reglamentos, circulares y
providencias de los supremos poderes y otras autoridades de la Repblica Mexicana, Mxico, Imprenta de A.
Boix, cargo de M. Zornoza, 1864, pgs. 13-16. Se citar como Consejo de Gobierno y el nmero del
artculo.

Oscar Cruz Barney
673
nombrados por el Presidente de ella y amovibles a su voluntad. Las vacantes y faltas
temporales se llenaran por los suplentes. A falta de stos proveera el Gobierno.
20
Cabe
sealar que el cargo de consejo era gratuito, y era compatible con cualquier empleo
pblico, liberando a quien lo ejerciera de las cargas concejiles.
El Consejo tena un Presidente y dos Vicepresidentes nombrados de entre los vocales
de su seno por el Presidente de la Repblica. Las faltas del Presidente del consejo, se
reemplazaban por los Vicepresidentes conforme al orden de su nombramiento.
21
El
tratamiento del Consejo y de su Presidente era el de Excelencia: los consejeros tenan el de
Seora.
22

Los miembros del Consejo de Gobierno eran:
23

Aguascalientes Propietario: Toms Lpez Pimentel.
Suplente: General Jos Rincn Gallardo.

Coahuila Propietario: Juan B. Ormaechea.
Suplente: Manuel Daz Zimbrn.

Chiapas Propietario: Francisco Iturbe.

20
Consejo de Gobierno, Arts. 1-2.
21
Consejo de Gobierno, Art. 3.
22
Consejo de Gobierno, Art. 20.
23
La lista de miembros del Consejo de Gobierno se puede consultar en Zamacois, Niceto de, Historia de
Mjico desde sus tiempos ms remotos hasta nuestros das, Mxico, J.F. Parres y Compaa, Editores, 1880,
Tomo XIV, pgs. 737-739. La publicacin ms reciente del mismo en Crdenas de la Pea, Enrique, Tiempo
y tarea de Lus Gonzaga Cuevas, Mxico, Ed. de Juan Cortina Portilla, 1982, pgs. 278-279.

674
Suplente: Jos M Zaldvar.

Chihuahua Propietario: Pedro Jorrn.
Suplente: General Ramn Morales.

Durango Propietario: Jos G. Arreola.
Suplente: Pedro Ahumada.

Guanajuato Propietario: Mariano Moreda.
Suplente: Joaqun Obregn.

Guerrero Propietario: Jos Joaqun Rosas.
Suplente: General Benito Haro.

Jalisco Propietario: Jos M Cuevas.
Suplente: Crispiniano del Castillo.

Michoacn Propietario: Jos R. Malo.
Suplente: General Jos M Ugarte.

Mxico Propietario: Luis G. Chvarri.
Suplente: Juan Arias Ozta.

Oscar Cruz Barney
675

Nuevo Len Propietario: General Ignacio Mora y Villamil.
Suplente: Manuel Carpio.

Oaxaca Propietario: Miguel Atristin.
Suplente: Fernando Mangino.

Puebla Propietario: Francisco X. Miranda.
Suplente: Antonio Prez Almendaro.

Quertaro Propietario: Juan N. Vrtiz.
Suplente: Ramn Samaniego.

San Luis Potos Propietario: Jos Joaqun Pesado.
Suplente: Agustn Rada.

Sonora Propietario: Obispo de Tenagra.
Suplente: Jos Miguel Jimnez.

Sinaloa Propietario: Jos M Andrade.
Suplente: Miguel Pacheco.

676
Tabasco Propietario: Hermenegildo Villa y Cosso.
Suplente: General Pnfilo Barasorda.

Tamaulipas Propietario: Joaqun Mara del Castillo y Lanzas.
Suplente: Juan Martn Garca Flores.

Veracruz Propietario: Bernardo Couto.
Suplente: Joaqun Muz y Muz.

Yucatn Propietario: Joaqun Haro y Tamariz.
Suplente: Fliz Bistegui.

Zacatecas Propietario: Pedro Echeverra.
Suplente: Pedro Ramrez.

Distrito Propietario: Gregorio Mier y Tern.
Suplente: Ignacio Cortina Chvez.

Territorio de California
Propietario: General Rafael Espinosa.
Suplente: Joaqun Flores.

Oscar Cruz Barney
677
Colima Propietario: Juan Rodrguez de San Miguel.
Suplente: Juan M Flores.

Isla del Carmen Propietario: Antonio Icaza.
Suplente: Bonifacio Gutirrez.

Sierra Gorda Propietario: ngel Prez Palacios.
Suplente: Ignacio Piquero.

Tlaxcala Propietario: Jos Lpez Ortigosa.
Suplente: Ignacio Bernal.

Todos ellos nombrados con acierto, a decir de Don Niceto de Zamacois.
24

El Consejo se divida en seis secciones, correspondientes a cada uno de las Secretaras
de Estado, es decir:
1. Relaciones Exteriores
2. Gobernacin
3. Justicia
4. Fomento
5. Hacienda
6. Guerra.

24
Zamacois, Niceto de, op. cit., Tomo XIV, pg. 737.

678
Cada seccin tena un Presidente, nombrado entre sus individuos por el de la
Repblica. La falta del Presidente de seccin se supla por el vocal primer nombrado de
ella, y por los que siguieran en el orden de su nombramiento. La divisin de secciones la
deba hacer el mismo Consejo, oyendo a una comisin con las propuestas respectivas.
A fin de facilitar el despacho de los negocios encomendados a cada seccin, el
Presidente de ella poda entenderse directamente con el Ministro del ramo a que pertenezca.
Este poda pedir de la misma manera dictamen en los negocios de su ramo a la
correspondiente seccin.
25

II. Las atribuciones del Consejo de Gobierno

El Artculo 8 del decreto contemplaba las atribuciones del Consejo:
I. Dar al Gobierno dictamen en todos los negocios en que se lo pida.
II. Hacer los reglamentos de las leyes que le encomiende el Gobierno.
III. Iniciar al Gobierno todas las medidas del orden legislativo y administrativo que
juzgare conveniente.
IV. Formar la Ley orgnica de la Repblica.
V. Formar y preparar las dems leyes que el Gobierno le encomiende.
En cuanto a las sesiones del Consejo se estableci que fueran diarias y cuando las
convocare su Presidente o lo ordenase el Gobierno. Las sesiones eran presididas por el

25

Oscar Cruz Barney
679
Presidente del Consejo, y en su defecto por el Vicepresidente que corresponda por el orden
de su nombramiento. El qurum necesario para que hubiera Consejo era de la mitad ms
uno del nmero de los vocales propietarios.
26

En cuanto a las sesiones del Consejo, stas deban ser secretas y sus acuerdos y
dictmenes, as como los de las secciones, no se podan publicar sin permiso del Gobierno.
El Presidente se encargaba de disponer el orden que deba observarse en las sesiones y en
las discusiones. Asimismo, le tocaba la distribucin de negocios a sus respectivas
secciones. El mismo Presidente poda conceder licencias hasta por un mes a los consejeros
para no asistir a las sesiones ni a su respectiva seccin.
27

Tocaba a las secciones presentar al Consejo dictamen sobre los negocios que se les
pasaren en el tiempo que se les hubiere sealado, no pudiendo exceder de quince das. Las
votaciones sobre los dictmenes eran nominales. Las dems votaciones se hacan
ponindose en pi los que aprobaren. Tambin eran nominales las votaciones cuando as lo
peda algn consejero apoyado por otros dos. Las de eleccin o designacin de personas se
hacan por escrutinio secreto.
Las votaciones se hacan a mayora simple; pero si en el dictamen de una seccin
estaban conformes todos los individuos de ella y era reprobado, se deba comunicar esto al
Gobierno.

26
27

680
En aquellos asuntos en que el Consejo acordaba despachar de plano, no era preciso or
a la seccin respectiva y en estos casos el Presidente fijaba la cuestin.
28

El Presidente de la Repblica presida las sesiones del Consejo cuando lo tena a bien
y fijaba la cuestin o asunto que se trataba. Los Secretarios del despacho tenan entrada y
voz en las sesiones del consejo y de sus secciones, siempre que lo crean conveniente.
El Consejo contaba con dos Secretarios, nombrados de entre los individuos de su
seno, que desempaaban todas las funciones propias del cargo.
29

28
29

Oscar Cruz Barney
681
III. El Reglamento para el gobierno interior del excelentsimo Consejo de
Gobierno

Meses despus de su creacin, el 7 de diciembre de 1858, Flix Zuloaga aprob el
Reglamento para el gobierno interior del excelentsimo Consejo de Gobierno
30
, para cuya
elaboracin se tomaron en consideracin los reglamentos que haban regido a anteriores
Consejos, con la idea de tratar de acomodar a la organizacin actual del cuerpo el mas
acabado de los antiguos reglamentos, aprovechando as las lecciones de la experiencia. El
principal de esos Reglamentos que rigi en la poca de las Bases Orgnicas de la Repblica
fue necesario estraerlo de las diversas actas en que se discuti por no haberse llegado
imprimir, y esto ha ocasionado la mayor parte de la dilacion en el despacho de este
asunto.
31

Se trataba del Reglamento del Consejo de Estado
32
de 17 de Junio de 1853
33
que rigi
durante la ltima dictadura de Antonio Lpez de Santa Anna, mismo que se adopt con las

30
Reglamento de 7 de diciembre de 1858 expedido por la Secretara de Gobernacin para el gobierno
interior del excelentsimo Consejo de Gobierno, en Arrillaga, Basilio Jos, Recopilacin de leyes, decretos,
bandos, reglamentos, circulares y providencias de los supremos poderes y otras autoridades de la Repblica
Mexicana, Mxico, Imprenta de A. Boix, cargo de M. Zornoza, 1864, pgs. 512-528. Se citar como
Reglamento del Consejo
31
Vase Reglamento del Consejo, preliminares.
32
Vase Consejo de Estado, Nombramiento de los individuos que lo componen, 26 de abril de 1853, en
Legislacin mejicana, o sea coleccin completa de las leyes, decretos y circulares que se han expedido desde
la consumacin de la independencia, Mjico, Imprenta de Juan N. Navarro, Tomo que comprende de abril a
julio de 1853, pgs. 37-40.

682
modificaciones que exiga la organizacin del nuevo Consejo, reformando lo relativo al
despacho por comisiones estableciendo que sean de un solo individuo, y quitando la
obligacin a los consejeros de usar el uniforme que les estaba sealando en el Reglamento
vigente bajo las Bases de 1853.
Recordemos que bajo el gobierno de Santa Anna se dictaron las Bases para la
administracin de la Repblica hasta la promulgacin de la Constitucin del 22 de abril de
1853
34
que contemplaba en su Seccin Segunda el establecimiento de un Consejo de
Estado compuesto por 21 individuos y dividido en cinco secciones correspondientes a cada
una de las Secretaras de Estado.
Dicho Consejo se conform a partir del 26 de abril de 1853 por los seores Ilmo.
Obispo de Michoacn D. Clemente de Jess Mungua
35
, Presidente; Lic. D. Manuel Dez de

33
Reglamento del Consejo de 17 de junio de 1853, en Legislacin mejicana, o sea coleccin completa de las
leyes, decretos y circulares que se han expedido desde la consumacin de la independencia, Mjico, Imprenta
de Juan N. Navarro, Tomo que comprende de abril a julio de 1853, pgs. 406-411.
34
Su texto en Carbonell, Miguel, Cruz Barney, Oscar y Karla Prez Portilla (comps.), Constituciones
histricas de Mxico, 2 ed., Porra, Mxico, 2004.
35
Personaje de enorme importancia en la historia jurdica y poltica del pas. Autor de una amplsima
bibliografa como son entre muchos otros Del derecho natural en sus principios comunes y en sus diversas
ramificaciones, sea, curso elemental de derecho natural y de gentes, pblico, poltico, constitucional, y
principios de legislacin. Imprenta de la Voz de la Religin, Mxico, 1849, 4 tomos. Esta obra se considera
por Jorge Adame Goddard en su El derecho natural de Clemente de Jess Mungua, Memoria del III
Congreso de Historia del Derecho Mexicano (1983), Mxico, UNAM, 1984 que contiene la mejor sntesis
expositiva del pensamiento conservador mexicano. La Comisin Nacional de los Derechos Humanos y la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin publicaron en 2005 una edicin facsimilar de esta obra, con un
excelente estudio introductorio de Faustino Martnez Martnez; Curso de jurisprudencia universal
exposicin metdica de los principios del derecho divino y del derecho humano, Morelia, Imprenta de Ignacio
Arango, 1844, 2 tomos; Del culto considerado en s mismo y en sus relaciones con el individuo, la sociedad y

Oscar Cruz Barney
683
Bonilla, Vicepresidente; D. Lus Gonzaga Cuevas, quien funga como Secretario de
Gobernacin en el Gabinete de Zuloaga; D. Agustn de Iturbide; D. Jos Antonio Romero;
General Miguel Cervantes; D. Jos Palomar; D. Gregorio de Mier y Tern; Lic. D. Jos
Mara Godoy; General D. Gregorio Gmez Palomino; D. Jos Ignacio Esteva; D. Ramn
Muoz y Muoz; D. Lus Gonzaga Medina; D. Toms Lpez Pimentel; Lic. D. Juan M.
Fernndez de Juregui; Lic. D. Manuel Baranda; D. Juan Mgica y Osorio; D. Jos Julin
Tornel
36
; D. Antonio Florentino Mercado
37
; D. Pedro Ramrez; General D. Martn Carrera.

el gobierno, o sea, tratado completo de las obligaciones para con Dios, Morelia, Imprenta de Ignacio Arango,
1847; su muy importante Manifiesto que el Lic. Clemente Mungua, electo y confirmado Obispo de
Michoacn por nuestro Smo. Padre el Sr. Po IX dirige a la Nacin Mejicana, explicando su conducta con
motivo de su negativa el da 6 de enero al juramento civil segn la frmula que se le present, y de su
allanamiento posterior, a jurar bajo la misma en el sentido del art. 50, atribucin XII de la Constitucin
Federal, Morelia, Imprenta de Ignacio Arango, 1851 y sus Prolegmenos de la teologa moral. Imprenta de
Andrade y Escalante, Mxico, 1858. Sobre su vida y obra vase Bravo Ugarte, Jos, Mungua, Obispo y
Arzobispo de Michoacn (1810-1868) Su vida y su obra. Homenaje en el centenario de su muerte, Mxico,
Jus, Coleccin Mxico Heroico, Nm. 67, 1967. Vase asimismo Adame Goddard, Jorge, en su artculo
citado lneas arriba y Lpez Monroy, Jos de Jess, El pensamiento de Clemente Mungua. A propsito del
derecho natural en sus principios comunes Anuario mexicano de historia del derecho, Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Tomo XIV, 2002.
36
Jos Julin Tornel y Mendvil fue autor del Manual de derecho mercantil mexicano, o sea el Cdigo de
Comercio de Mxico puesto en forma de diccionario, Imprenta de Vicente Segura Argelles, Mxico, 1854.
Escribi tambin un ndice alfabtico de la Ley sobre administracin de justicia.
37
Autor del Libro de los cdigos, prenociones sintticas de codificacin romana, cannica, espaola y
mexicana, Imprenta de Vicente G. Torres, Mxico, 1857. De esta obra existe una edicin facsimilar
publicada por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en 1992. Sobre Antonio Florentino
Mercado vase Arenal Fenochio, Jaime del, Un ignorado jurista michoacano: Antonio Florentino Mercado,
Revista de investigaciones jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, ao 16, Nm. 16, 1992 y Morineau,
Marta, Dos juristas mexicanos del siglo XIX: Antonio Florentino Mercado versus Juan Rodrguez de San
Miguel, Anuario mexicano de historia del derecho, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM,
Tomo IX, 1997.

684
Los consejeros substitutos eran: D. Juan Garza Flores; D. Manuel Mara Prez; D. Silvestre
Dond; D. Jos Lpez Ortigosa; D. Juan Bautista de Ormaechea; D. Jos Blanco; D.
Manuel Gorozpe; Presbtero D. Francisco J. Miranda; D. Joaqun Castillo y Lanzas, y el Sr.
Cura Dr. D.J. D. Cayetano Orozco.
El Reglamento expedido por Flix Zuloaga estaba dividido en 8 captulos y 67
artculos, frente a los 37 que tuvo el de Santa Anna, tocando los siguientes apartados:
Del Consejo de Gobierno.
De las sesiones del Consejo.
De las funciones del Presidente del Consejo.
De los secretarios y sus funciones.
Del despacho de los negocios del Consejo y secciones por comisiones.
De las deliberaciones y votaciones del Consejo.
Ceremonia.
De la Secretara del Consejo.

III.1 Del Consejo de Gobierno.

Se estableci que para toda resolucin que tomase el Consejo en ejercicio de sus
atribuciones, se requera la concurrencia de la mitad ms uno del nmero de sus integrantes

Oscar Cruz Barney
685
por lo menos. En el caso de ausencia o faltas temporales de los propietarios, los sustituan
los respectivos suplentes.
38

Se reputaba por ausencia o falta temporal la que excediera del trmino de cuatro
meses, o bien la que sea indefinida u ocasionada por comisin o cargo temporal, cuyas
funciones lo hicieran incompatible de hecho con las de consejero, segn la calificacin que
haca el propio Consejo, previo informe en el caso del consejero que se trata de reemplazar.
Concluida la comisin del consejero propietario, volva al Consejo, cesando el Suplente.

III.2 De las sesiones del Consejo.

El Consejo tena sesiones ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias los das lunes y
jueves de cada semana, y las extraordinarias cuando el gobierno lo indicare o el mismo
Consejo lo acordare. Si alguno de estos das era festivo, se trasfera la sesin al da hbil
inmediato. Las sesiones ordinarias iniciaban a las doce y duraban hasta las tres de la tarde

38
Cabe destacar que conforme al artculo 3, los consejeros propietarios y los suplentes en ejercicio,
solamente podan ser juzgados en lo civil y en lo criminal por la Suprema Corte de Justicia, y no podan ser
removidos sin causa. Esta disposicin se tom del Decreto de 30 de julio de 1853 expedido por Antonio
Lpez de Santa Anna en ese mismo sentido respecto a los miembros del Consejo de Estado en 1853. Vase
Consejo de Estado, decreto del 30 de julio de 1853, sus individuos sern juzgados por la Suprema Corte de
Justicia, en Legislacin mejicana, o sea coleccin completa de las leyes, decretos y circulares que se han
expedido desde la consumacin de la independencia, Mjico, Imprenta de Juan N. Navarro, Tomo que
comprende de abril a julio de 1853, pgs. 594-595.

686
si era necesario, pudiendo prorrogarse por acuerdo del Consejo a peticin de cualquiera de
sus miembros.
A las 12:15 horas en punto abra la sesin del Presidente, vicepresidente o bien el
consejero ms antiguo que estuviere presente con los individuos que se encontrasen en el
local, debiendo permanecer en l hasta que se completare el nmero necesario o bien diera
la una de la tarde, en cuyo caso se deban disolver. El orden de los trabajos era el siguiente:
Se iniciaba dando cuenta con el acta de la sesin anterior para su aprobacin, y en seguida
con las comunicaciones oficiales, dictmenes de primera lectura y mociones que
presentasen las secciones o algn consejero y los dictmenes de segunda lectura sealados
a discusin.
Conforme al artculo 7, el Presidente del Consejo ocupaba el lugar principal, y los
dems consejeros tomaban asiento indistintamente. Los secretarios ocupaban los lados de la
mesa con la presidencia.
Se deban anotar en el acta los individuos que asistan y los que faltaren o se
ausentaren de la sesin, expresndose si la falta o ausencia haba sido con aviso, licencia o
sin ella.
39

Cuando los secretarios del despacho consideraban conveniente asistir a las sesiones
del Consejo, podan tomar parte en sus deliberaciones; dando oralmente o por escrito la
instruccin o informe relativo a los asuntos de que se ocupa el Consejo que se les pidiere.

39
Conforme al artculo 9, para que un consejero pudiera faltar a las sesiones, necesitaba licencia del
Presidente del Consejo, quien si haba un nmero de dos tercios expeditos, la poda conceder hasta por un
mes; por dos el Consejo, y por ms tiempo el Presidente de la Repblica.

Oscar Cruz Barney
687
Al final de la sesin, calificaba el Consejo la que deba tenerse por secreta; en cuyo
caso el acta se extenda en el libro respectivo, que se conservaba en el archivo secreto.
Si algn consejero enfermaba de gravedad, se deba nombrar una comisin de dos
individuos para que lo visitase diariamente, diese cuenta al Consejo y le procurase los
auxilios que el caso demandase.
40

III.3 De las funciones del Presidente del Consejo.

Tocaba al Presidente de la Repblica presidir el Consejo y concurrir a sus sesiones
ordinarias o extraordinarias a su voluntad. Cuando faltaba a la sesin
41
, haca sus veces el
ms antiguo de los vicepresidentes o el segundo, si el primero no estaba presente.
Las funciones del Presidente del Consejo eran:
42

1. Cuidar de que se observare puntualmente lo prevenido en el Reglamento.
2. Dar curso a las comunicaciones oficiales y expedientes que se le remitieran.
3. Sealar los asuntos de que deba ocuparse el Consejo.
4. Llevar el orden de los debates.

40
Vase Reglamento del Consejo, Art. 12.
41
Cuando el presidente no poda asistir a la sesin lo deba comunicar a la Secretara del Consejo
42
Reglamento del Consejo, Art. 15.

688
5. Convocar a sesin extraordinaria en los casos previstos por el Reglamento,
hacindolo por billete cerrado, el cual se deba dejar en la casa del citado a
persona segura.
6. Rubricar el acta luego que estuviere aprobada, y firmarla despus en el libro
respectivo, lo que deba hacerse en la sesin inmediata posterior.
7. Nombrar las comisiones cuya eleccin no estuviese reservada al Consejo.
8. Conceder licencia a los consejeros para no asistir a las sesiones, en los
trminos del Reglamento.
9. Cuidar de que se llamen a los suplentes en los trminos prevenidos en el
Reglamento, dando cuenta al Gobierno.
10. Todo lo relativo al orden de las sesiones, y concesiones de licencia a los
empleados de la secretara hasta por un mes, para no asistir a la oficina.

III.4 De los secretarios y sus funciones.

Los deberes de los secretarios eran conforme al Artculo 18 del Reglamento del
Consejo:
1. Dar cuenta con los negocios que ocurrieran por el orden designado en el
Reglamento.
2. Redactar el acta que deba contener lo tratado por el Consejo, con insercin a
la letra de los puntos acordados y nmero de votos con que lo hubieren sido;

Oscar Cruz Barney
689
debiendo constar en las votaciones que no fueren secretas, los nombres de los
que estuvieron en pro o en contra, con los fundamentos en que cada uno se
apoy, si as lo pidi el interesado.
3. Autorizar el acta con media firma una vez aprobada, y firmarla despus con el
presidente en el libro respectivo.
4. Extender las comunicaciones oficiales, insertando a la letra el dictamen
aprobado.
5. Hacer que, sin demora, se turnen a cada seccin los expedientes que le toquen
para su instruccin y despacho.
6. Recibir las votaciones y anunciar sus resultados.
7. Presentar al Consejo la lista de los expedientes pasados a cada comisin, y los
que hubieren despachado, el nmero total de los que quedaren en poder de
cada una, los dictmenes aprobados, la fecha en que lo fueron y de los que
estuvieren en primera lectura.
8. Anunciar al fin de cada sesin los asuntos que deban tratarse en la siguiente.
9. Cuidar del buen orden interior de la secretara, de la distribucin de los
trabajos y de que se ejecutasen con limpieza, exactitud y debida puntualidad,
reprendiendo a los empleados de ella que no cumplieran con sus deberes, o
que cometieran faltas leves, dado cuenta al Consejo en casos graves, para que
acordase lo conducente.
Cabe sealar que las comunicaciones dirigidas al Gobierno, las deba firmar el
Presidente del Consejo o los de las secciones en su caso, y las dems los secretarios.

690

III.5 Del despacho de los negocios del Consejo y de las secciones por comisiones.

Para el despacho de aquellos negocios en los que el Gobierno peda expresamente
dictamen al Consejo, as como de las proposiciones que en l hacan sus miembros, el
presidente, ya sea en sesin o bien fuera de ella, deba nombrar a un individuo en comisin
para que abriera dictamen sobre el asunto. Si el Gobierno no sealaba al pedir el dictamen
que se tratara el negocio en Consejo, el presidente en sesin o fuera de ella, deba mandar
pasar el expediente a la seccin del Consejo correspondiente a la secretara de Estado a
travs de la cual se haba pedido el dictamen.
El presidente de cada seccin deba a su vez nombrar a un individuo en comisin para
que abriera un dictamen en cada expediente que se le pasare por conducto del Presidente
del Consejo o directamente del Gobierno; y el nombrado lo deba recibir por conducto de la
secretara bajo conocimiento. Las secciones deban extender su dictamen por escrito,
expresando los fundamentos en que se apoyaren, y concluyendo con proposiciones claras y
sencillas que puedan sujetarse a votacin.
En cuanto a los nombramientos de comisiones, los presidentes del Consejo y de las
secciones deban seguir en lo posible el turno entre todos los miembros de uno y otras para
que se repartiesen los trabajos; sin perjuicio de elegir en cada caso a la persona que se
juzgase ms conveniente para el mejor despacho de los asuntos.

Oscar Cruz Barney
691
Las comisiones, por medio del Presidente del Consejo y de los de sus respectivas
secciones, podan pedir a las secretaras del despacho y a cualquiera otra oficina o
establecimiento pblico, jefes y empleados de ellos, los informes, documentos y noticias
que estimaren conveniente para el desarrollo de los negocios.
Cuando por la gravedad de los negocios que se le pasaban a las secciones por el
Presidente del Consejo se consideraba conveniente que se discutieran en el mismo, se
deban sujetar a su deliberacin con dictamen que extendido por la comisin y aprobado
por la mayora de los miembros de la sesin. Los que disentan deban presentar su voto
particular. Si todos los miembros de la seccin disentan, de manera que no haya mayora,
cada uno deba presentar su dictamen, discutindose primero el del consejero ms
antiguo.
43

En aquellos negocios en los que solamente las secciones deban emitir su consulta al
Gobierno, se tena por dictamen el que era aprobado por la mayora de los miembros de la
seccin. En caso de empate, se les llamaba a los miembros que no haban asistido, o al
suplente de la seccin, si lo tena. Si ni integrada sta se obtena mayora, se daba cuenta en
consejo para la lectura de los votos particulares. Si la mayora de los miembros de la
seccin reprobada el dictamen presentado por la comisin nombrada para su elaboracin, se
deba pasar a una nueva comisin para que elaborara otro; y si corra la misma suerte, se
deba proceder como hemos sealado.
44

43
Reglamento del Consejo, Arts. 21-28.
44

692

III.6 De las deliberaciones y votaciones del Consejo.

Los dictmenes de las comisiones deban tener primera y segunda lectura. Una vez
dada la segunda lectura, cualquiera de los individuos de la seccin que lo hubiere
despachado, tena la facultad para explicar y ampliar los fundamentos en que se apoyare a
peticin de alguno de los consejeros. Una vez iniciada la discusin, el Presidente del
Consejo conceda la palabra alternativamente en contra y en pro del dictamen a los que la
fueran solicitando, si bien nadie poda usar de la palabra por ms de tres veces salvo que
fuese para enmendar equivocaciones de hecho. La discusin se prolongaba hasta que por no
haber quien hablase en contra, por acuerdo del Consejo o por virtud de una mocin del
Presidente o de alguno de sus miembros, se declaraba el asunto suficientemente discutido.
45

Iniciada la discusin de un asunto no poda suspenderse, si no era por ser la hora de
levantarse la sesin o bien por acuerdo del Consejo a solicitud de cualquiera de sus
miembros. Una vez concluida la discusin, se deba proceder inmediatamente a la
votacin.
Si por resultado de la votacin era rechazado algn artculo, poda, a peticin de
cualquier consejero volver a la comisin para que lo presentare nuevamente. Las
votaciones podan ser pblicas o secretas. En toda votacin se deba observar el orden de

45

Oscar Cruz Barney
693
asientos, comenzando por la derecha de la mesa y concluyendo por los miembros de sta,
formando mayora la mitad ms uno de los que se hallaren presentes.
46

En las votaciones pblicas poda cada consejero manifestar su voto en trminos claros
y precisos con las razones en que se fundare. Si alguno de los vocales despus de emitido
su voto quera reformarlo, poda hacerlo siempre que fuera al momento de publicarse la
votacin.
47

Conforme al Artculo 43 del Reglamento del Consejo, para el nombramiento de
personas se votaba por cdulas, que cada vocal entregaba doblada al Presidente, el cual sin
descubrirla, la depositaba en una nfora. Habiendo todos votado, el secretario las sacaba de
una en una, leyndolas en voz alta y pasndolas a manos del Presidente. Inmediatamente se
haca el conteo y se publicaba el resultado. En las elecciones que recaan sobre personas, no
reuniendo alguna de ellas la mayora absoluta de votos, se proceda a un segundo escrutinio
entre el que tuviere el mayor nmero de votos y el que le segua en segundo lugar. Si entre
stos hubiera dos o ms con igual nmero de votos, se nombraba entre ellos un competidor
para que entrase en el segundo escrutinio. Si dos personas tenan mayora respectiva o igual
nmero de votos, entre ellos se verificaba el segundo escrutinio; y si eran ms de dos, se
repeta la votacin; y si resultaba nuevamente empate, se decida por la suerte.
48

Cuando se declaraba suficientemente discutido un tema y resultaba empatada la
votacin, continuaba la discusin en la sesin inmediata posterior, citndose para que

46
47
Reglamento del Consejo, Art. 42
48

694
acudieran a ella los que hubieren faltado. Si cerrada la discusin y votada de nuevo, volva
a resultar empate, se llamaba a los que no haban asistido, pudindose abrir de nuevo el
debate. Si aun as no se decida el empate, y los que haban faltado no podan asistir por
causa justificada suficientemente, se mandaban al Gobierno las dos opiniones si el punto
era objeto de consulta o de iniciativa; y si era sobre indulto, se tena por decidido en favor
del interesado.
Si el dictamen de la mayora de la seccin era rechazado, se pona a discusin el voto
particular correspondiente. En caso de que ni el dictamen de la seccin, ni el voto
particular fueran aprobados, se pasaba el expediente a una comisin especial para que de
nuevo lo examinase.

III.7 Ceremonia.

Cuando el Presidente de la Repblica anunciaba que iba a asistir al Consejo a presidir
sus deliberaciones, o bien que quera hallarse presente al tratarse de algn asunto
determinado, se nombraba una comisin de cuatro individuos, que salan a recibirlo a la
puerta exterior del local destinado para el Consejo, hasta su asiento, y lo acompaaban
despus a su salida.
49
No poda darse cuenta con el asunto en cuestin hasta en tanto no se
hallase el Presidente de la Repblica en la sala; pero no obstaba que la sesin se abriera a la

49
El Presidente de la Repblica, ocupaba debajo del dosel el asiento principal, y a su derecha el del
Presidente del Consejo; a la entrada y salida del Presidente de la Repblica, todos los consejeros se deban
poner de pie. Reglamento del Consejo, Art. 53.

Oscar Cruz Barney
695
hora de reglamento y se ocupase el Consejo de otros negocios. En los casos en que un
consejero se presentaba a tomar posesin de su cargo, se nombraba una comisin
compuesta de dos consejeros, para que lo introdujera en el saln.
En todo acto pblico al que acudiera el Consejo o una comisin de l, su asiento se
deba ubicar inmediatamente despus del Presidente de la Repblica y sus ministros. En los
actos pblicos podan usar los individuos del Consejo del uniforme grande o pequeo que
les estaba concedido, o los que por otros empleos o comisiones que servan o hayan
servido, les estuviera sealado y al que tuvieren derecho. El distintivo diario era, en el ojal
de la casaca, una cinta igual a la designada para la cruz que deba llevarse al cuello encima
del uniforme.
50

III.8 De la Secretara del Consejo.

El nmero de empleados de la Secretara y sus dotaciones, era el designado en el
artculo 1 del Decreto de 5 de septiembre de 1853, a reserva de las reducciones que se
hicieren en la planta con vista de las labores del Consejo. El citado decreto estableca en su
artculo 1 secretara del Consejo de Estado se compona de un oficial mayor, un segundo
que sera secretario de la seccin de lo contencioso, de un tercero que era archivero y de

50

696
seis escribientes.
51
Las vacantes se cubran del modo siguiente: si era de oficial, el
Gobierno deba nombrar al sustituto a propuesta del Consejo, y si era de escribiente o
portero, el mismo Consejo haca el nombramiento, previa convocatoria que se expeda para
tal efecto.
52

Los nombramientos deban hacerse precisamente en cesantes, y slo en el caso de que
no los hubiera con las aptitudes necesarias, podan hacerse en otras personas que tuvieren
las cualidades necesarias para su buen desempeo. En la provisin de empleos se deba
observar una rigurosa escala, misma que se observara para sustituirse los unos a los otros,
en los casos de ausencia, enfermedad o cualquiera otra en que pudieran faltar a la oficina.
En las faltas graves de los empleos en que el juez deba tomar conocimiento, bien sea
por la naturaleza misma de ellas, o por haberlo as acordado el Consejo, el presunto reo era
puesto a su disposicin por conducto del Gobierno con los datos o comprobantes que
hubieren.
53
El Consejo poda conceder hasta tres meses de licencia a los empleados de su
secretara por justas causas suficientemente comprobadas.
Las obligaciones, horas de oficina, distribucin de trabajos y dems concernientes al
arreglo y prctica interior eran objeto del reglamento de la Secretara que deba formar el
Consejo, y podra variar o modificar cuando lo creyera conveniente, aprovechando la
prctica y luces de la experiencia, para conseguir la expedicin, exactitud y mejor orden.

51
Vase el Decreto de 5 de septiembre de 1853, Consejo de Estado, en Legislacin mejicana, o sea
coleccin completa de las leyes, decretos y circulares que se han expedido desde la consumacin de la
independencia, Mjico, Imprenta de Juan N. Navarro, 1854, Tomo que comprende de agosto a diciembre de
1853, pgs. 91-93.
52
53

Oscar Cruz Barney
697
Cuando los trabajos de la secretara eran de tal naturaleza que no podan ser
ejecutados con solo los dependientes de ella, se deba avisar al Gobierno para que la
auxiliare con lo que fuere necesario.
De los ejemplares de las leyes y decretos que se pasaban al Consejo, tres eran para el
archivo, dos para la secretara y el resto se distribua entre sus individuos.
El Reglamento del Consejo dejaba sin efecto las disposiciones de la ley de 25 de
enero de 1858 en la que se estableca la organizacin del Consejo de Gobierno, en lo que se
opusiera al propio Reglamento.

IV. Conclusin

Hace 150 aos el gobierno de Flix Zuloaga intent y logr al menos
temporalmente y de manera regional, dar marcha atrs a las reformas llevadas a cabo por el
grupo liberal. Grandes cambios se llevaron a cabo durante el breve periodo de tiempo que
Zuloaga gobern en la capital del pas: se restableci la Suprema Corte de Justicia, se
restableci la Nacional y Pontificia Universidad de Mxico que haba sido cerrada mediante
decreto de 14 de septiembre de 1857 por el gobierno liberal, se dejaron sin efectos las leyes
que afectaron intereses de la Iglesia. Desde luego, se restableci el sistema central en la
organizacin de la Repblica, desapareciendo los Estados y pasando a ser Departamentos
divididos en Prefecturas y Subprefecturas.

698
Los ataques a esta, el desconocimiento de las costumbres y el peligro en que se
pona a la propiedad, la familia y todos los lazos sociales justificaron en su momento el
Plan de Tacubaya.
La organizacin del gobierno de Comonfort y posteriormente de Zuloaga fue una
prioridad. Inmediatamente se organiz al gabinete con personajes de la talla de Don Lus
Gonzaga Cuevas y Don Hilario Elguero.
Unin y orden se plantearon como finalidades bsicas. A partir de entonces
podemos hablar de dos gobiernos: el liberal de Jurez y el conservador de Zuloaga.
El Consejo de Gobierno

reuni a personajes del mundo jurdico y poltico de gran
tamao, pensemos en un Juan Rodrguez de San Miguel, en un Luis Gonzaga Cuevas, en un
Jos Mara Andrade y desde luego en Jos Bernardo Couto.

DE LA HISTORIA DEL
DERECHO A LOS RETOS DEL
DERECHO EN EL SIGLO XXI

HISTORIA 701 - 720


Yurisha Andrade Morales

INTRODUCCIN

En la presente conferencia magistral, se realiza un estudio de la administracin
pblica en el Estado de Michoacn, como parte de la funcin administrativa.

De esta manera se har alusin a algunos antecedentes histricos, as como a la
composicin orgnica de la administracin pblica estatal y su sustento jurdico.

Asimismo, se hace mencin a la clasificacin de las Secretaras de Estado de
acuerdo a sus funciones, ya que se dividen de la siguiente manera: Gobierno y seguridad,
administracin y finanzas, desarrollo social, administracin pblica paraestatal.

Se podrn observar las dependencias que se ubican dentro de la administracin
pblica estatal en nuestro Estado.

702

Una vez realizada dicha clasificacin, se proceder al estudio de las principales
funciones y atribuciones de las Secretaras del Estado de Michoacn, as como su anlisis.

Por ltimo, se har referencia a las ltimas reformas que ha sufrido la Ley Orgnica
de la Administracin Pblica Estatal, en la cual se han creado nuevas Secretaras en el
Estado que entraron en vigor a partir del 15 de febrero de 2008.

RELACIN ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

En primer lugar, para poder ahondar el tema de la administracin pblica en el
Estado de Michoacn, se deben sealar las relaciones existentes entre el Derecho
Administrativo y el Derecho Constitucional.

El Derecho Constitucional encierra todas las normas que se refieren a la estructura
misma del Estado, a la organizacin y relaciones entre los poderes pblicos y a los derechos
fundamentales de los individuos.

Han derivado del Derecho Constitucional dos ramas: la del Derecho Administrativo
y la del Derecho Procesal, reguladora cada una de ellas de la organizacin y
funcionamiento de los Poderes Ejecutivo y Judicial, respectivamente.

Las leyes que regulan al detalle la organizacin de las autoridades administrativas, y
que forman parte del Derecho Administrativo, habrn de tomar como base los principios
que la Constitucin establece al crear el Poder Ejecutivo, al determinar sus relaciones con
los otros Poderes del Estado, al precisar la intervencin que los Secretarios de Estado y
Jefes de Departamentos Administrativos tengan en la actuacin de aquel Poder.

703

Las actividades patrimoniales del Estado que originan mltiples relaciones de
carcter administrativo, tendrn que desarrollarse sobre las bases que la Constitucin
establezca al organizar el patrimonio del Estado.

Las normas relativas al funcionamiento de la administracin tendrn que ser
necesariamente influidas por la mayor o menor extensin que dentro del sistema
constitucional se d a las atribuciones del Estado.

Las normas de Derecho Constitucional, del cual se desprende el Administrativo,
constituyen las bases, o como dicen algunos autores, los encabezados de captulo del
Derecho Administrativo.

As es como la administracin pblica debe entenderse en su aspecto formal, como
el organismo pblico que ha recibido del poder poltico la competencia y los medios
necesarios para la satisfaccin de los intereses generales; y en su aspecto material, como la
actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestin y de existencia propia
tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como en los particulares para
asegurar la ejecucin de su misin.

En otras palabras, me parece acertada la definicin del maestro Garca Lpez que a
la letra dice: Es el conjunto de medios de accin ya sean directos o indirectos, humanos,
materiales, morales, econmicos de los cuales dispone el gobierno ya sea Federal, Estatal o
Municipal para lograr sus fines y las tareas de inters pblico que no cumplan los
particulares o empresas privadas y que determinen los Poderes Constitucionales, quienes
deben de actuar e interpretar la poltica del Estado mexicano.
1

1
GARCA Lpez, Jorge y ANDRADE Morales, Yurisha. Teora de la Administracin Pblica. P. 5, 6.

704
As pues, constitucionalmente podemos identificar que la Administracin Pblica la
deposita el Estado en forma soberana en el Poder Ejecutivo, constituyendo uno de los
conductos por los cuales se manifiesta la personalidad misma del Estado.

Consecuentemente, la Administracin Pblica se refleja como la accin del Estado
encaminada a concretar sus fines. Administrar, es proveer por medio de servicios pblicos a
los intereses de una sociedad. La administracin selecciona, coordina y organiza las
actividades del Estado con medios materiales y con el personal adecuado. Personas y bienes
son los elementos indispensables de una eficaz administracin.

La administracin selecciona al personal ms adecuado que le pueda servir para
encaminarse siempre a velar por los intereses de la comunidad.
El gobierno es irremplazable, si tomamos en cuenta los caracteres reales de una
sociedad. La administracin, en cambio, puede suponerse en manos de particulares como
en el caso de los servicios pblicos atendidos por empresas privadas.

La idea de persona jurdica es la generadora, podemos decir, de la unidad y de la
accin, tanto de Estado en su conjunto como de numerosas instituciones u organismos
pblicos que son pequeos o grandes crculos de competencia, que se reparten o distribuyen
la competencia total del poder pblico.

A pesar del auge de estas ltimas formas, hasta mediados de este siglo el Estado
moderno vuelve a estar dominado por la fuerza centralizadora poltica y administrativa,
tratando de fortalecerse con entidades de accin eficaz y directa. Ahora bien, nos parece
arriesgado asegurar sobre esas formas polticas y administrativas del futuro, porque cada
pueblo en la medida de sus propios intereses y de acuerdo con las circunstancias histricas
que los rodean las emplear para su desarrollo de conformidad con sus propias
convicciones.

705
En Mxico en la actualidad la Administracin Pblica se ha dividido en distintos
organismos administrativos, con el objeto de atender mejor las necesidades de trabajo y
distribucin del mismo, as como el de proporcionar mejores atenciones a problemas tan
complejos que se presentan; los que sin esa divisin de la Administracin Pblica por el
momento sera imposible atender. As tenemos la participacin de la desconcentracin, la
centralizacin y la descentralizacin administrativas.

ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA EN MXICO

La Constitucin de Apatzingn de octubre de 1814, fue la que dio las bases
completas para la organizacin del Poder Pblico, teniendo como antecedente,
primeramente el movimiento de Dolores, que en medio de la confusin, Don Miguel
Hidalgo intent en Guadalajara, en el mes de diciembre de 1810, la organizacin de un
gobierno con dos secretarios, uno con el carcter indeterminado de Estado y del Despacho
y otro el de Gracia y Justicia.
Por ltimo, las Constituciones de 1824, 1857 y 1917, disponen que para el despacho
de los asuntos de orden administrativo de la Federacin habr el nmero de secretarios que
establezca el Congreso por una ley.

Al triunfo del movimiento de Independencia ocurrido el 27 de septiembre de 1821,
se crea el reglamento para organizar el pas y, por ende, la Administracin Pblica, que
cre 4 Secretaras que se denominaron Relaciones Exteriores e Interiores, Justicia y
Negocios Eclesisticos, Guerra y Marina y Hacienda. En 1836 las leyes constitucionales de
la Repblica Mexicana, cambiaron el nombre de Secretaras por el de Ministerios, pero
Lpez de Santa Ana en 1853 volvi al concepto original de Secretaras, contando en ese
momento con 6 porque cre la Secretara de Fomento a la Colonizacin, la Industria y el
Comercio e incluyendo a la Secretara de Hacienda.

706

En la Constitucin del 5 de febrero de 1857, se suprimi la Secretara de Justicia,
Negocios Eclesisticos e Instruccin Pblica. Durante la dictadura Porfirista la estructura
de la Administracin Pblica cambia con la inclusin en 1891 de la Secretara de
Comunicaciones y Obras Pblicas y en 1905, se cre la Secretara de Instruccin Pblica y
Bellas Artes.

Concluida la Revolucin Mexicana en abril de 1917 se expide la primera Ley de
Secretaras y Departamentos de Estado, que establece 5 Secretaras, introducindose el
concepto de Departamentos de Estado.

Durante el periodo del Gral. Lzaro Crdenas (1934-1940) existen cambios
trascendentales en Administracin Pblica:
- Se nacionalizan los ferrocarriles.
- Se crea la Comisin Federal de Electricidad.
- Se da la expropiacin petrolera.

Su estructura queda conformada por las siguientes Secretaras:
1. Gobernacin
2. Relaciones Exteriores
3. Hacienda y Crdito Pblico
4. Defensa Nacional
5. Economa Nacional
6. Agricultura y Fomento
7. Comunicaciones y Obras Pblicas
8. Educacin y Asistencia Pblica

Y seis Departamentos que son:
1. Trabajo

707
2. Agrario
3. Salubridad Pblica
4. Asuntos Indgenas
5. Marina
6. Del Distrito Federal

En 1914 se crea la Direccin General de Estudios Administrativos, dependiendo de
la Secretara de la Presidencia, principia la Reforma del Estado y se emite la primera Ley
Orgnica de la Administracin Pblica Federal en el sexenio de 1976 a 1982, que sustituye
a la Ley de Secretaras y Departamentos de Estado.

En el gobierno del Dr. Ernesto Zedillo Ponce de Len, de 1994 a 2000, el Gobierno
del Distrito Federal dej de ser Departamento a cargo de la Administracin Pblica
Federal para contar con un gobierno propio.

Al finalizar el gobierno anterior se contaba con 18 Secretaras y ningn
Departamento Administrativo, la Procuradura General de la Repblica ya haba dejado de
formar parte de la Centralizacin Administrativa y a partir de la toma de posesin del Lic.
Vicente Fox Quesada como Presidente de la Repblica, se reform la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica Federal apareciendo la misma en el Diario Oficial de la Federacin
el 31 de diciembre de 2000, figurando 18 Secretaras en su artculo 26 de la siguiente
manera:

1. Secretara de Gobernacin
2. Secretara de Relaciones Exteriores
3. Secretara de la Defensa Nacional
4. Secretara de Marina
5. Secretara de Seguridad Pblica
6. Secretara de Hacienda y Crdito Pblico

708
7. Secretara de Desarrollo Social
8. Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales
9. Secretara de Energa
10. Secretara de Economa
11. Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin
12. Secretara de Comunicaciones y Transportes
13. Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo
14. Secretara de Educacin Pblica
15. Secretara de Salud
16. Secretara de Trabajo y Previsin Social
17. Secretara de la Reforma Agraria
18. Secretara de Turismo
19. Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal

MARCO JURDICO LEGAL

El marco jurdico legal de la Administracin Pblica Federal, primeramente est en
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, como ordenamiento jurdico
supremo, de ah lo estipulado por el artculo 133.
2

Asimismo, el anterior artculo que se encuentra en la actualidad relacionado con la
Teora de Kelsen, es decir, con el orden jerrquico normativo, viene a establecer la
jerarqua constitucional.

2
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de
acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del
Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin,
leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados.

709
De manera especfica la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal regula
o establece el marco jurdico legal de dicha administracin, donde establece todo un
sistema estructurado y organizado.

LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL ESTADO DE MICHOACN

ANTECEDENTES HISTRICOS

La Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn, vigente
desde el 1 de enero de 1997 regula la organizacin y comportamiento de la Administracin
Pblica en la entidad.

El ejercicio del Poder Ejecutivo se deposita en un solo individuo, denominado
Gobernador del Estado, quien despacha los asuntos a travs de la Administracin Pblica
Centralizada y el Sector Paraestatal; creando adems organismos descentralizados,
desconcentrados, as como empresas de participacin estatal, fideicomisos, comisiones,
patronatos u otras entidades que se consideran rganos auxiliares de la Administracin
Pblica.

A esta Administracin se establece el refrendo de los Secretarios y de los titulares
de las dependencias bsicas al disponer en su artculo 18 textualmente lo siguiente: Todos
los decretos, reglamentos, rdenes, acuerdos y circulares de observancia general que
contengan disposiciones sobre asuntos administrativos, debern ser firmados por el
Gobernador del Estado, el Secretario de Gobierno y los titulares de las dependencias
bsicas a que el asunto corresponda, requisito sin el cual no sern obligatorios.
3

3
Artculo 16 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn.

710
En cuanto a la composicin orgnica de la Administracin Pblica Estatal se realiza
por el Gobernador y diecisiete Secretarios.

MARCO JURDICO

El funcionamiento de la Administracin Pblica se basa en la Constitucin Poltica
del Estado Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo, en la Ley Federal del Trabajo y en
las dems disposiciones vigentes.

La organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica del Estado Libre y
Soberano de Michoacn de Ocampo la ejerce el Poder Ejecutivo y ste se deposita en un
solo individuo y es el Gobernador del Estado, quien tendr las facultades y obligaciones
que ejercen la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitucin
Poltica del Estado Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo, la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica del Estado y las dems leyes y disposiciones jurdicas vigentes. El
Gobernador del Estado est facultado para nominar y remover funcionarios, podr crear,
modificar o extinguir, mediante decreto o acuerdo, organismos descentralizados y
desconcentrados, as como empresas de participacin estatal, fideicomisos, comisiones,
comits, patronatos y otras entidades, independientemente de la denominacin que se les d
y asignarles las funciones que estime convenientes, de acuerdo con el presupuesto de
egresos del Estado. Todas estas acciones y otras que considere adecuadas, sern siempre
con el propsito de mejorar, modernizar y estructurar una ms eficaz Administracin
Pblica.

Cabe sealar que en el pasado mes de diciembre de 2007, se ha llevado a cabo una
reforma a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn, donde se
han creado nuevas Secretaras, otras se han fusionado y otras ms han pasado a ser
Coordinaciones.

711

En su numeral 22, la nueva Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado
de Michoacn seala lo siguiente: En el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de
los negocios del orden administrativo encomendados al Gobernador del Estado, habr las
siguientes dependencias de la Administracin Pblica Estatal Centralizada:
Secretara de Gobierno;
Secretara de Finanzas y Administracin;
Secretara de Seguridad Pblica;
Secretara de Desarrollo Econmico;
Secretara de Turismo;
Secretara de Desarrollo Rural;
Secretara de Comunicaciones y Obras Pblicas;
Secretara de Urbanismo y Medio Ambiente;
Secretara de Educacin;
Secretara de Cultura;
Secretara de Salud;
Secretara de Poltica Social;
Secretara de Pueblos Indgenas;
Secretara de la Mujer;
Secretara de los Migrantes;
Secretara de los Jvenes; y,
Procuradura General de Justicia.

Como se puede apreciar, la nueva Ley Orgnica contempla la creacin de cuatro
nuevas Secretaras: De los Pueblos Indgenas, de la Mujer, de los Migrantes y de los
Jvenes. Asimismo, la Secretara de Desarrollo Social cambi su nombre por el de
Secretara de Poltica Social.

712
La Secretara de Desarrollo Rural, antes Secretara de Desarrollo Agropecuario
(SEDAGRO), conserva dicho nombre a partir de la reforma en la misma Ley Orgnica del
pasado 17 de septiembre de 2007.

Tambin se observa una interesante fusin que sufren la Tesorera del Estado y la
Oficiala Mayor, para formar la nueva Secretara de Finanzas y Administracin.

A su vez, desaparece la Secretara de Desarrollo Administrativo del Estado de
Michoacn, mejor conocida como SECODAEM, as como la Secretara de Desarrollo y
Planeacin (SEPLADE) para formar parte de una coordinacin, como lo era originalmente.

Cabe hacer mencin a que por Decreto del 25 de marzo del ao de 2004, se crearon
dos nuevas Secretaras de Estado, reformando la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica del Estado de Michoacn de Ocampo, a saber: La Secretara de Seguridad Pblica y
la Secretara de Cultura, en cuya exposicin de motivos se adujo que la seguridad pblica,
es un tema prioritario para la administracin, ya que es a travs de ella, que se sientan las
bases para seguir impulsando el desarrollo del Estado y proteger el ejercicio de los derechos
que a todos y a cada uno de los michoacanos nos corresponden porque la prevencin de los
delitos y la ejecucin de las penas dictadas por los rganos jurisdiccionales, es premisa
fundamental del Ejecutivo, mediante atribuciones que se podrn ejercer a travs de esta
Secretara que se especialice en dichas materias y que garantice que las conductas
potenciales se basen en los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.
Con su creacin se pretende dar resultados tangibles a la sociedad a travs de una lucha
constante y profesional contra la delincuencia en coordinacin con las instancias federales y
municipales.

La reforma permiti desvincular las tareas de seguridad pblica de la
responsabilidad que la Secretara de Gobierno tiene frente a la poltica interna del Estado a

713
la que debe darse un tratamiento incluyente y conciliador en el que el dilogo y tolerancia
deben imperar.

Por lo que respecta a la creacin de la Secretara de Cultura, sta obedece a la
necesidad que se tiene por dar a este rubro el sitio que se merece y el apoyo a la creacin
artstica, literaria y las bellas artes en sus diversos gneros. Esta nueva dependencia es la
responsable de formular y ejecutar programas estatales de formacin cultural como
promover y realizar investigaciones y estudio para el desarrollo de la cultura local, nacional
e internacional en sus expresiones artsticas, cientficas, tecnolgicas y bellas artes.

Se pone especial empeo en fomentar la educacin artstica a travs de los talleres
de iniciacin, escritura, lectura, artes plsticas, msica, artes escnicas, cine, audio, video y
multimedia, para nios, jvenes y adultos, siendo de capital importancia acrecentar el
acervo cultural, la divulgacin de los proyectos culturales de los michoacanos y el apoyo a
la creacin, difusin editorial y hbito de la lectura, todo lo que ser responsabilidad de
dicha dependencia.

A continuacin se sealan, a grosso modo, las facultades y atribuciones de las
nuevas Secretaras en el Estado.

A la Secretara de Finanzas y Administracin,
4
le corresponde elaborar y proponer
al Gobernador del Estado, los proyectos de leyes, reglamentos y dems disposiciones, que
se requieran para el manejo de los asuntos financieros, fiscales y administrativos; dictar las
polticas, normas y lineamientos relacionados con el manejo de fondos y valores de la
Administracin Pblica Estatal, y custodiar los documentos que constituyan valores,
acciones y dems derechos que formen parte del patrimonio del Estado; formular,
establecer y actualizar el sistema para el ejercicio presupuestal; asesorar y apoyar a las
dependencias y entidades de la Administracin Pblica Estatal y organismos autnomos, en

4

714
la integracin de sus programas especficos, con base en las polticas, objetivos y
lineamientos que emita el Gobernador del Estado; ejecutar y controlar el ejercicio del
presupuesto del Gobierno del Estado, con base en los programas, para cada una de las
dependencias y entidades de la Administracin Pblica Estatal, de conformidad con las
polticas, objetivos y lineamientos establecidos por el Gobernador del Estado; formular,
coordinar los programas y presupuestos de inversin pblica del Gobierno del Estado.

As como tambin le corresponde emitir los lineamientos que en materia
presupuestal y contable deben observar las dependencias y entidades de la Administracin
Pblica Estatal y organismos autnomos, en coordinacin con la Coordinacin de
Contralora; mantener el control, registro y seguimiento de la deuda pblica del Gobierno
del Estado; llevar el control y seguimiento de la deuda pblica contratada por los gobiernos
municipales y sus entidades paramunicipales; intervenir en todas las operaciones en que el
Estado haga uso del crdito pblico; atender las observaciones emitidas la Auditora
Superior de Michoacn; elaborar el proyecto anual de Ley de Ingresos del Gobierno del
Estado; elaborar el proyecto anual del Presupuesto de Egresos del Estado; ordenar y
practicar visitas de auditora a los contribuyentes.

Tambin es de su competencia conducir las relaciones laborales con los trabajadores
al servicio de las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Estatal y sus
representaciones sindicales, as como elaborar y difundir los acuerdos e instructivos
derivados de las condiciones generales de trabajo y vigilar su cumplimiento; contratar,
controlar, disciplinar y coadyuvar en la seleccin y capacitacin del personal de la
Administracin Pblica Estatal; Tramitar los nombramientos, remociones, renuncias,
licencias, pensiones y jubilaciones de los servidores pblicos del Poder Ejecutivo; Elaborar
y mantener actualizado el escalafn de los trabajadores del Poder Ejecutivo y del
magisterio dependiente del Estado.

715
La importancia de esta nueva Secretara es muy relevante, ya que la Constitucin
del Estado establece en su numeral 57 que en el caso de la falta del Gobernador fuese
temporal, el Congreso del Estado designar un Gobernador interino; si sta no excede de
treinta das, el Secretario de Gobierno se encargar del despacho del Poder Ejecutivo y a
falta de ste lo har el Secretario de Finanzas y Administracin.

La Secretara de los Pueblos Indgenas
5
se encarga de promover el respeto de los
derechos de los indgenas, de sus comunidades y pueblos que expresamente les confieren la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitucin Poltica del Estado
Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo, los tratados, acuerdos y convenios
internacionales; formular, dirigir, ejecutar y evaluar la planeacin del desarrollo social,
humano, cultural, jurdico, econmico y poltico de las comunidades y pueblos indgenas,
con su participacin permanente; proponer, elaborar, implementar, ejecutar, coordinar y
evaluar las polticas pblicas que propicien el desarrollo de los pueblos indgenas; proponer
al Gobernador del Estado, las iniciativas de ley y disposiciones reglamentarias en materia
de derechos de los pueblos indgenas; coadyuvar en la defensa de los derechos de los
pueblos indgenas para la solucin pacfica de los conflictos y el rezago agrario; proponer y
coadyuvar en el sistema de educacin indgena estatal, en la formulacin de planes y
programas de estudios indgenas y apoyar la educacin no formal de las comunidades y
pueblos indgenas.

Tambin le corresponde formular, ejecutar, promover y apoyar programas y
proyectos para la seguridad y autonoma alimentaria en las comunidades y pueblos
indgenas; establecer y desarrollar medidas y acciones para garantizar el acceso pleno de las
comunidades y pueblos indgenas a la justicia y promover el fortalecimiento del rgimen de
justicia indgena; promover la extincin de cualquier forma de discriminacin, de exclusin
y de marginacin en contra de los individuos y los pueblos indgenas, as como las que se

5
Numeral 35 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn.

716
pudieran suscitar al interior de las comunidades; promover e impulsar el fortalecimiento,
respeto y reconocimiento jurdico de las instituciones comunitarias.

La Secretara de la Mujer
6
tiene como atribuciones formular, promover,
instrumentar y evaluar las polticas pblicas para la igualdad entre mujeres y hombres para
fomentar el desarrollo social, cultural, poltico y econmico de las mujeres, hacindolas
partcipes del desarrollo del Estado; formular, promover, concertar y gestionar ante las
instituciones competentes, programas, proyectos y acciones con perspectiva de gnero, as
como su instrumentacin, ejecucin, seguimiento y evaluacin, evitando toda forma de
discriminacin; proponer al Gobernador del Estado convenios con las diversas instituciones
nacionales e internacionales que favorezcan el desarrollo integral de las mujeres en el
Estado; proponer al Gobernador del Estado, las iniciativas de ley en lo relativo a los
derechos de las mujeres; coordinar la formacin y capacitacin de las y los servidores
pblicos con perspectiva de gnero; coordinar la asesora y el apoyo psicolgico y de
defensa de los derechos de las mujeres; fortalecer la participacin social, poltica y cultural
de las mujeres, que contribuya a la consolidacin de la democracia y al cambio en las
prcticas culturales, mediante procesos de desarrollo de capacidades y habilidades
personales.

La Secretara del Migrante
7
, se encarga de formular promover, instrumentar y
evaluar las polticas pblicas para los migrantes michoacanos, a fin de fomentar
integralmente su desarrollo econmico, social, cultural y poltico; promover el respeto de
los derechos de los migrantes; formular, promover, convenir, instrumentar, ejecutar, dar
seguimiento y evaluar planes, programas, proyectos y acciones para los migrantes
michoacanos, sus familias y comunidades de origen; reconocer, promover y difundir, en
coordinacin con las instancias competentes, el conocimiento de la historia, cultura y
tradiciones de los michoacanos dentro y fuera del Estado, a efecto de que se fortalezcan las

6
7
Numeral 37 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn.

717
relaciones culturales y de arraigo entre los migrantes michoacanos y sus familiares;
promover, ejecutar y apoyar, en coordinacin con las autoridades competentes, programas y
proyectos de inversin, que coadyuven a la seguridad y estabilidad econmica, a la
generacin de empleos y de ingresos, para el desarrollo sustentable de los migrantes
michoacanos, de sus familias en sus comunidades de origen; pproponer al Gobernador del
Estado, las iniciativas de ley en lo relativo a los migrantes michoacanos y a sus derechos,
as como de sus ordenamientos normativos secundarios, a fin de promover condiciones
regulatorias propicias para impulsar polticas pblicas en materia migratoria; impulsar, en
coordinacin con los ayuntamientos, la creacin de centros municipales de atencin al
migrante, con el objeto de atender las necesidades de los migrantes michoacanos y sus
familias en sus comunidades.

A la Secretara de los Jvenes,
8
le corresponden las atribuciones siguientes:
Formular, promover, instrumentar y evaluar polticas pblicas que den atencin a la
juventud, con el fin de fomentar su desarrollo social, cultural, productivo, educativo,
poltico y econmico para incorporarlos y hacerlos partcipes del desarrollo integral del
Estado; formular, promover, concertar y gestionar ante las autoridades e instituciones
competentes, planes, programas, proyectos y acciones para los jvenes, que le faciliten al
sector juvenil el pleno desarrollo de sus potencialidades, orientado a construir una vida
creativa y participativa, social, cultural, educativa, poltica y econmica que redunde en
beneficio de la sociedad; impulsar programas de fomento a la salud y educacin en la
juventud y reinsercin social para jvenes involucrados en fenmenos de adicciones y
enfermedades de transmisin sexual; proponer al Gobernador del Estado, las iniciativas de
ley para promover e impulsar los mecanismos democrticos en los que se considera a la
juventud en las diferentes instancias de participacin poltica y de la gestin pblica;
proponer al Gobernador, el otorgamiento del Premio Estatal de la Juventud; Fomentar
polticas educativas, programas y acciones tendientes a apoyar a los jvenes para generar el

8

718
hbito de la formacin y actualizacin acadmica permanente, as como para evitar la
desercin escolar en los niveles tcnico, medio superior y superior.

Las Secretaras del Estado de Michoacn se clasifican de acuerdo a sus funciones
en:
- Gobierno y Seguridad
- Administracin y Finanzas
- Desarrollo Econmico
- Desarrollo Social
- Administracin Pblica Paraestatal: Ah encontramos a:

CONCLUSIONES

Como se pudo observar en la lectura que antecede, la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica del Estado de Michoacn, donde se regula la organizacin y
comportamiento de la Administracin Pblica en la entidad, es de reciente creacin, ya que
data del 1 de enero de 1997.

Dicha Ley Orgnica tom como modelo la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal, slo que, por razones obvias, ha sido ajustada a las necesidades y la
organizacin y composicin del Estado de Michoacn.

Asimismo, se hace referencia a la funcin del Poder Ejecutivo estatal, el cual recae
en un solo individuo, denominado Gobernador del Estado, quien despacha los asuntos a
travs de la Administracin Pblica Centralizada y el Sector Paraestatal; creando adems
organismos descentralizados, desconcentrados, as como empresas de participacin estatal,
fideicomisos, comisiones, patronatos u otras entidades que se consideran rganos auxiliares
de la Administracin Pblica.

719

El Poder Ejecutivo en el Estado es quien nombra a los Secretarios de Estado para
conformar su gabinete y hacer de la Administracin Pblica estatal una eficaz y eficiente
forma de atender las necesidades primordiales del Estado, para llegar a la obtencin del
bien comn, que es la finalidad de la Administracin Pblica.

FUENTES DE INVESTIGACIN

BIBLIOGRAFA:
- ANDRADE Morales, Yurisha. Tesis La Administracin Pblica. Morelia, Mich. 2002.
Pp. 71.
- FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. 42 edicin. Editorial Porra. Mxico, 2002.
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Pp. 561.
- MARTNEZ I. Morales, Rafael. Diccionario Jurdico de Derecho Administrativo.
Editorial Harla. Mxico, 2000. Pp. 274.

LEGISLACIN:
- Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
- Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo.
- Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal.
- Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn.

720

HISTORIA 721 - 736


Jos Jess Arvalo Pacheco
1

INTRODUCCION

Los derechos fundamentales se encuentran consagrados por la Constitucin de la
Nacin
2
, los Tratados Internacionales
3
y las Constituciones Provinciales
4
, los cuales son los

1
Mexicano, Lic. en Derecho por parte de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Abogado
postulante, alumno de Maestra en Derecho, por parte de la misma institucin. Publicaciones tales como
Anlisis del Derecho de Guerra, Estudio sobre la autonoma universitaria y Los Sistemas de la Teora del
Delito.
2
Constitucin de la Nacin Argentina, que rige actualmente a la Repblica Argentina, fue aprobada por una
asamblea constituyente en 1853. Esta Constitucin ha sido reformada varias veces, siendo la ltima en 1994.
La aprobacin de la Constitucin de 1853 sent las bases de la organizacin nacional. El texto constitucional
consta de dos partes:
Primera parte: Declaraciones, Derechos y Garantas (arts. 1-43)
Segunda parte: Autoridades de la Nacin (arts. 44-129)
3
Tienen rango constitucional en virtud del art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, los siguientes
tratados internacionales:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaracin Universal de Derechos Humanos

722
pilares del orden jurdico positivo. Este desarrollo de los umbrales constitucionales, es el
fidedigno de los intrpretes, en especial de los juzgadores, quienes deben consagrar la
inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fuera dictada la Constitucin.
Entre esos grandes objetivos, y aun el primero entre todos, est el de "asegurar los
beneficios de la libertad, para los argentinos y su posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino". Ante esta situacin el resguardo de los
derechos fundamentales resulta de vital importancia, surgiendo as diversos medios de

Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo
Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial
Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer
Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Convencin Sobre los Derechos del Nio
4
Las Constituciones Provinciales con vigencia en Argentina son las siguientes:
Constitucin de la Provincia de Mendoza
Constitucin de la Provincia de Misiones
Constitucin de la Provincia de Santa Fe
Constitucin de la Provincia de San Juan
Constitucin de la Provincia de Jujuy
Constitucin de la Provincia de San Luis
Constitucin de la Provincia de Ro Negro
Constitucin de la Provincia de Catamarca
Constitucin de la Provincia de Tucumn
Constitucin de la Provincia de Formosa
Constitucin de la Provincia de Tierra de Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur
Constitucin de la Provincia de Corrientes
Constitucin de la Provincia de Entre Ros
Constitucin de la Provincia de Chaco
Constitucin de la Provincia de La Pampa
Constitucin de la Provincia de Neuqun
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires
Constitucin de la Provincia de Chubut
Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero
Constitucin de la Provincia de Salta
Constitucin de la Provincia de Santa Cruz
Constitucin de la Provincia de Crdoba
Constitucin de la Provincia de La Rioja

723
proteccin de ellos, siendo uno de los ms importantes y relativamente reciente tal como lo
analizaremos la accin de amparo.

La accin de amparo es un procedimiento judicial constitucional y sumario,
encaminado al resguardo de los derechos fundamentales, con excepcin de los protegidos
por el habeas corpus y el habeas data, emergido en virtud de la necesidad imperante de la
proteccin, contra violaciones o peligro de violaciones creados por actos de autoridad o de
particulares, en perjuicio de un afectado o de un grupo de ellos, por esta razn existen dos
tipos de amparo el clsico o individual y el colectivo; mismos que ingresa al rango
constitucional al contemplarse en el artculo 43 de la Constitucin de la Nacional Argentina
en 1994 y posteriormente con la creacin de la Ley 16.986 denominada Accin de Amparo,
promulgada el 18 de Octubre de 1996.

DESARROLLO

El amparo es una institucin jurdica que vela por la proteccin de los derechos
fundamentales, sus creadores los juristas mexicanos Manuel Crescencio Rejn, en virtud
de su propuesta de creacin de la figura del amparo, y a Mariano Otero por su
manifestacin sobre un sistema de defensa de los derechos fundamentales; mismos que
trabajaron arduamente en la elaboracin de la Constitucin del Estado de Yucatn, Mxico,
y ms tarde veran fructificar sus esfuerzos al incorporarse sta figura en la Carta Magna
mexicana.

El amparo como tal nace en la Constitucin Poltica del Estado de Yucatn en el
cual emerge la figura del juicio de amparo, promulgada el 31 de marzo de 1842. Teniendo
una amplia influencia a nivel nacional por lo que durante las modificaciones a la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, dentro del acta de
reformas el 18 de marzo de 1847 en el artculo 25, en el cual se faculta a los Tribunales de

724
la Federacin, conocer y resolver respecto del amparo peticionado de todos los gobernados
que lo solicitaran a fin de salvaguardar los derechos fundamentales en todo el territorio
nacional, convirtindose el amparo en un medio de defensa constitucional de los derechos
fundamentales.

Este medio de proteccin de los derechos fundamentales rpidamente es adoptado
por diversos pases primeramente de Centroamrica, y posteriormente en Europa y
Sudamrica, incorporndose bajo este nombre en la legislacin argentina hasta el ao de
1994, pero contemplado a partir de 1957 en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la
Nacin.

El sistema jurdico de la Repblica Argentina, contempla tres medios de proteccin
de los derechos fundamentales, el Habeas Corpus, el Habeas Data y el Amparo,
contemplados en el artculo 43 de la Constitucin de la Nacin Argentina; a fin de instruir a
quienes no se encuentran tan familiarizados con el derecho argentino y con el propsito de
mostrar de mejor forma la importancia del amparo, nos permitimos mencionar brevemente
los medios de defensa de los derechos fundamentales existentes en la hermana Repblica
de Argentina.

HABEAS CORPUS: Es una garanta cuyo objetivo consiste en proteger la libertad
fsica de las personas contra las perturbaciones ilegitimas que esta pueda sufrir. A travs de
la accin de habeas corpus se inicia un proceso breve y rpido, que tendr como objetivo
verificar si la perturbacin a la libertad fsica que sufre el afectado es ilegitima. Si resulta
ilegal, entonces el juez ordenara que inmediatamente cese dicha perturbacin. Contemplado
por el artculo 43 ltimo prrafo

HABEAS DATA: Es una garanta que poseen las personas para exigir explicaciones
a aquellos organismos pblicos o privados que tienen informacin sobre ella (o su familia),

725
y as averiguar qu datos puntuales que tienen y porque y para que los tienen. Contemplado
por el Art. 43, tercer prrafo.

AMPARO: Es una accin judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los
derechos fundamentales con excepcin de los tutelados por el habeas corpus y el habeas
data.

La accin de amparo, constituye un medio rpido para los casos de violacin
efectiva o inminente de los derechos. De no existir estos medios, habra que recurrir a los
largos procedimientos ordinarios, con lo cual podran producirse daos irreparables.

Existen dos tipos de amparo, el primero denominado clsico o individual, integrado
en el articulo 43 prrafo primero, consistente en la proteccin de derechos fundamentales
de individuos en forma individual; y el amparo colectivo, consistente en la proteccin de
intereses difusos, que no son exclusivos de un individuo en particular, sino que pertenecen
a varios integrantes de una varias comunidades. Contenido en el articulo 43 prrafo
segundo.

El amparo se origina de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin, en
virtud de los fallos Siri y Kot, y posteriormente los fallos Kattan y Ekmekdjian que
asentaron precedente del amparo en este pas, el primero de ellos el caso Siri de 1957, fue
un amparo promovido contra actos estatales, por otra parte encontramos el caso Kot de
1958, aqu se extiende la proteccin del amparo contra actos de particulares, el caso Kattan
solicitado en proteccin del hbitat, concedido a favor de la comunidad y el caso
Ekmekdjian peticionando el derecho de rplica a favor de la comunidad; siendo estos casos
los antecedentes del sumario de amparo en Argentina, y que analizaremos ampliamente por
su importancia histrica.

726
AMPARO INDIVIDUAL, EL CASO SIRI DE 1957, FALLO 239:450

ngel Siri, director y administrador del peridico Mercedes, incita al rgano
jurisdiccional al manifestar la violacin de sus derecho de libertad de trabajo e imprenta,
reconocidos por la Constitucin Nacional en los artculos 14, 17 y 18, as como 13, 14 y 23
de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires; en virtud de que la polica de la
provincia de Buenos Aires, se present en las oficinas de su diario clausurndolo sin que se
explicara el motivo de tal accin. Razn por la cual el seor Siri presenta recurso ante el
Juzgado en lo Penal nmero 3 de la ciudad de Mercedes, mismo que el Juzgador lo
interpreto como recurso de habeas corpus, en el cual se le solicitaba al rgano jurisdiccional
le requiera a la Polica de Mercedes informe de las causas que motivaron tal clausura,
reportando este que las causas no las conoca toda vez que la polica de Mercedes
nicamente haba cumplido con una orden dictada por la Direccin de Seguridad de la
Polica, ante esta situacin el Juez les requiere informes al jefe de la polica de la Provincia
de Buenos Aires y al Ministerio de Gobierno de citada Provincia, los cuales informaron al
juzgador desconocer las razones, as como la autoridad que haya ordenado tal medida.

En virtud de que el nico recurso hasta ese momento era el de habeas corpus y la
controversia planteada no se trataba de violaciones a la libertad fsica, el Juez Penal, dicta -
no hizo lugar al mismo- negando el medio de defensa, ante esta situacin el solicitante
interpone recurso de revocatoria ante la Cmara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes,
razn por la cual el juzgador nuevamente solicita informe al Jefe de la Polica de la
Provincia de Buenos Aires, informando solamente que el local se encontraba vigilado por
los diversos recorridos de vigilancia de la polica, negando nuevamente el recurso al no
poseer actualizacin y fundamentacin, en este tenor de ideas Siri por tal resolucin
presente recurso extraordinario fundndose en la violacin de garantas constitucionales.

Conociendo de l la Corte Suprema de la Nacin, ordenando est al Juez de
Mercedes que informara si el acto subsista reportando el Juez que la clausura del diario

727
Mercedes continuaba, ante ello la Corte Suprema, y como las constancias existentes era
posible apreciar que las autoridades que ordenaron la clausura al diario, desconocan las
razones que motivaron tal conducta; resolvi la Corte Suprema, - en razn de que el
solicitante en ningn momento estableci el recurso peticionado como de habeas corpus,
por lo que el recurso es procedente, asimismo la autoridad que efectu la clausura en
ningn momento motiv tal acto, violentando as el derecho de libertad de imprenta y
trabajo del solicitante, las garantas constitucionales han sido restringidas, sin orden de
autoridad competente ni fundamentada tal conducta, en razn de los preceptos
constitucionales y de la experiencia institucional, se reclama el pleno goce y ejercicio de
garantas individuales para continuar con la efectiva permanencia del Estado de Derecho,
recordando que las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el slo
hecho de estar consagradas en la Constitucin Nacional,- revocando la sentencia anterior y
devolviendo los autos al juez a quo a fin de que haga del conocimiento a la autoridad
policial para que cese su actuar de forma inmediata y se restituya en sus derechos al
director del diario Mercedes. Resolucin dictada el 27 de Diciembre de 1957. Dando origen
a que la jurisprudencia de la Nacin, reconozca el sumario de amparo.

AMPARO CONTRA PARTICULARES, EL CASO SAMUEL KOT S.R.L. (1958)

La empresa Samuel Kot S.R.L., propietaria de una empresa textil ubicada en Arias
228 de la localidad de Villa Lynch, partido de San Martn, Provincia de Buenos Aires; se
vio involucrada en un conflicto de personal, lo que acarreo en el estallamiento de huelga
por parte de los trabajadores el 28 de marzo de 1958; misma que en una primera instancia
fue declarada ilegal por la delegacin San Martn del Departamento Provincial del Trabajo,
razn por la cual los dueos de la empresa ordenan regresar a sus puestos de trabajo al
personal en 24 horas, y ante la negativa de algunos empleados estos fueron despedidos.

728
Pero 45 das ms tarde el Presidente del Departamento Provincial del Trabajo den
San Matin declara nula la anterior resolucin dictada, gestionando a las partes a continuar
trabajando, pero la empresa Kot, se niega a reinstalar a los obreros que haban sido
despedidos; ante la negativa de la empresa empleados y ex empleados toman la fabrica
textilera el 9 de junio. Ante esta situacin Juan Kot gerente de la empresa interpone
denuncia por usurpacin ante la comisara de Villa Lynch, reclamando la entrega
inmediata del inmueble, conociendo del sumario el Juez Penal de La Plata resolviendo el 18
de junio, sobreseer la causa, fundndose en que la conducta derivaba de un conflicto
laboral, entre la empresa Samuel Kot S.R.L. y los obreros de la misma, razn por la que
dicha ocupacin no tiene por objeto el despojo de la ocupacin del inmueble, para ejercer
sobre el mismo un derecho de propiedad, sino que surge en funcin de la existencia de un
conflicto laboral, por ello la usurpacin no se da.

La resolucin es apelada rpidamente conociendo de ella la Cmara Tercera de
Apelaciones en lo Penal de La Plata confirmando el sobreseimiento, auto de fecha 8 de
julio; pero ese mismo da y antes de que esta fuera pronunciada, el apoderado jurdico
presenta recurso con la finalidad de obtener la desocupacin de la empresa, invocando el
fallo de la Corte Suprema en el caso Siri, manifestando la violacin a los derechos
contenidos en los artculos 14, 17 y 19 de la Constitucin Nacional, y que consagran los
derechos de libertad de trabajo, propiedad y libre actividad, ese mismo da la misma
Cmara de Apelaciones lo desecha, que el recurso planteado como habeas corpus, no se
puede utilizar de forma extensiva para la proteccin de otros derechos. Asimismo el acto
lesivo no proviene de autoridades pblicas sino de particulares.

Ante esta situacin se presenta recurso extraordinario ante la Corte Suprema, la cual
inmediatamente manifiesta que el recurso solicitado por el representante de la empresa
Samuel Kot S.R.L., no fue el de habeas corpus sino de amparo, en virtud de que al invocar
una garanta distinta de la libertad personal, en el caso concreto derechos de libertad de
trabajo, propiedad y libre actividad, los cuales requieren una proteccin pronta y expedita

729
emanada directamente de la Constitucin Nacional, se admite el recurso de amparo, al tener
como precedente el fallo Siri, en el supuesto actual si bien es cierto que los actos violatorios
de garantas constitucionales, no derivan de autoridad judicial, sino de particulares, es
evidente que tal diferencia no debe restringir la proteccin constitucional, la propia
Constitucin Nacional en su artculo 33, prev la garanta de proteccin individual la cual
en forma tacita establece la proteccin para el individuo, sin importar que los actos
violatorios provengan de autoridades o particulares, toda vez que la ley no debe dar una
proteccin limitada o parcial contra actos de determinados poderes o actos judiciales, sino
que inclusive contra avances de particulares
5
; la Corte Suprema establece que en el
recurso analizado no se pretende reconocer o no la legalidad de la huelga ni poner en duda
la legitimidad de las partes, la ley hace respetar los derechos de las personas, y en caso de
extrema necesidad faculta al individuo para que el mismo lo proteja como en el caso de la
legtima defensa, con lo que resulta evidente que todos los hombres estn sometidos a las
leyes, por ello es cierto la ilegitima ocupacin de la empresa textilera Kot, al tenor de que la
fabrica se encuentra paralizada por la toma de los obreros el agravio es irreparable para los
propietarios, razn por la cual la Corte Suprema dicta el fallo a favor de los propietarios de
la textilera Samuel Kot, reconociendo la violacin de garantas constitucionales por parte
de los obreros que ocupaban la fabrica, ordenando la inmediata entrega del mismo.

Con ello se demostr que la Ley no slo protege los derechos fundamentales de los
argentinos, contra actos de autoridad, sino adems contra todo individuo que irrogue un
agravio a ellos.

Ante estos hechos el gobierno de facto de Juan Carlos Ogana dicta decreto ley el 20
de Octubre de 1966, registrado como Decreto Nacional 929/67, Ley de Amparo, en la cual
se indicaba ante que actos era posible solicitarlo, los requisitos que deba cubrir la solicitud,
la jurisdiccin, indispensable agotar recursos, y el procedimiento del propio sumario.

5
Jofr Toms, Manual de Procedimiento Criminal, Bs. As., 1914, pg. 164

730
El amparo emergi en la Repblica Argentina, como un medio de defensa necesario
e indispensable a fin de tutelar los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin
Nacional, las Constituciones de las Provincias, o los Tratados Internacionales, en virtud de
que el nico medio existente lo era el habeas corpus con un rango de accin de proteccin
de derechos enunciativos; el amparo al igual que en gran parte del mundo es un pilar en la
proteccin de los derechos fundamentales.

AMPARO COLECTIVO

El amparo colectivo es de gran importancia para la proteccin de derechos de
incidencia colectiva o de intereses difusos, como la proteccin del ambiente, artculo 41
constitucional; la discriminacin; libertad de competencia, derechos de usuarios y
consumidores contenidos en el artculo 42 del mismo ordenamiento. Sirviendo como
precedentes de este tipo de amparo el fallo Kattan de 1983 y el fallo Ekmekdjian de 1992.

El fallo Kattan (1983)

El mismo se deriva en virtud de la concesin por parte de la Subdireccin de Pesca
de la Nacin , en la cual se autoriza a "Sunshine International Aquarium" y "Matsushima
Aquarium", la captura y exportacin de 8 y 6 ejemplares de cephacrhynschus commersonii
o toninas overas
6
( un tipo de de, concedindole un trmino para tal accin correspondiente
del 1 de enero al 31 de diciembre del 1983, ante esto una organizacin no gubernamental
dirigida por Alberto E Kattan y Juan Schroder, interponiendo recurso de amparo ante un
Juez Federal a fin de que suspenda la concesin otorgada a favor de los acuarios hasta que
se realicen estudios de impacto ambiental y faunstico derivado de la captura de estos

6
La tonina overa, tambin llamada "Delfn de Comerson" se caracteriza por sus contrastantes colores, la
cabeza, aletas pectorales, zona genital, el dorso de la insercin de la aleta dorsal hasta incluir en su totalidad la
aleta caudal, son negras, mientras que el resto del animal incluyendo la garganta es de color blanco. En
tamao no supera los 145 cm. Los machos no sobrepasan los 42 kg, mientras las hembras son un poco ms
grandes, alcanzando los 50 kg. Habita el hemisferio Sur.

731
ejemplares, toda vez que la Subdireccin de Pesca otorga el permiso sin tener presente
anlisis alguno de un posible impacto ambiental.

El juzgador da entrada al amparo solicitado, concediendo legitimidad a la parte
quejosa, en virtud de que la proteccin del ecosistema es un derecho; todo habitante tienen
derecho a que no sufra alteracin su hbitat; por lo que, la destruccin, modificacin o
alteracin de un ecosistema interesa a cada individuo y a todos los que lo habitan, la
proteccin de su hbitat es una imperiosa necesidad, con independencia de que otros
miembros de la comunidad no lo comprendan as y soporten los perjuicios sin intentar
defensas.

La autoridad jurisdiccional al momento de dar su fallo consider, en caso de que la
biosfera se modifique, el afectado directo lo es todo aquel individuo y comunidad que en el
habiten, vindose afectada cada persona sufriendo un menoscabo en su calidad de vida, en
el supuesto controvertido no se trata de necesidad pblica, se trata de la vida afectada por
quienes dependen de este hbitat, considerando que la captura de los ejemplares puede
resultar depredatorio y causar una inestabilidad al hbitat, tenor por lo cual debe ordenarse
una investigacin a fin de conocer el impacto que esta concesin de captura tendra en la
regin, misma que en ningn momento se realiz; Razn por la cual se concede el amparo
peticionado, ordenando la cesacin de la resoluciones S.S. P. 1942 de 13 de diciembre de
1982 y 5O S.S. P. del 3 de febrero de 1983, dictadas por la Subdireccin de Pesca de la
Nacin, en la que se autoriz "Sunshine International Aquarium" y "Matsushima
Aquarium" la capturar y exportacin de 8 y 6 ejemplares de cephacrhynschus commersonii,
respectivamente.

Asentando un importante precedente de los amparos colectivos en Argentina, y
haciendo respetar los derechos ecolgicos que tenemos todos los individuos a fin de
conservar nuestra biosfera y as conservar nuestra calidad de vida.

732
El fallo Ekmekdjian (1992)

Este caso tiene su origen cuando en el programa televisivo denominado la noche del
sbado trasmitido por el canal 2, presentado por Gerardo Sofovich, el sbado 11 de junio de
1988, Dalmiro Senz realizo una serie de manifestaciones en relacin a Jesucristo y la
Virgen Mara, mismas que resultaron ofensivas para algunos televidentes; por ello Miguel
ngel Ekmekdjian y otros, solicitan el derecho de rplica; mismo que le fuera negado por
la televisora, ante esta respuesta el afectado solicita recurso de amparo invocando a la
proteccin del derecho de libertad religiosa y de rplica, actuando a propio derecho y a su
vez de un grupo o comunidad, por el agravio sufrido al no permitrsele replicar las
declaraciones vertidas con anterioridad, fundando su accin en la violacin del derecho de
rplica reconocido por la Constitucin Nacional en su artculo 33 y por el numeral 14.1 del
Pacto de San Jos de Costa Rica
7
, en virtud de que mediante el derecho de expresar
libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la radio y la televisin, efectuado
durante el programa denominado La Noche del Sbado porque se efectu un ejercicio
abusivo de la informacin, irrogando un perjuicio al quejoso y a la comunidad catlica.

Al conocer el rgano jurisdiccional, se encuentra con la complejidad del asunto,
como siempre al tratarse de temas religioso es comn herir susceptibilidades de algunos
grupos en al caso concreto de la comunidad catlica, y en especial de Ekmekdjian y otros,
el derecho de rplica y libertad religiosa se encuentra reconocido por la disposicin
constitucional, as como tambin es evidente que las declaraciones vertidas en el programa
se extralimitaron sobrepasando la libertad de expresin, afectando el derecho de terceros;
pero si la Corte se encontr con el conflicto que en caso de conceder el amparo a los
quejosos y a la comunidad catlica a fin de manifestar y hacer valer su derecho de rplica,
se podra incurrir en una serie de manifestaciones sin fin de una parte y de la otra, lo que
acarreara a un conflicto eternizado, razn por la cual, reconociendo el derecho violentado,

7
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en la
ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada y ratificada por Argentina el 2 de
febrero de 1984.

733
y con el propsito de restituirlo inmediatamente, y a fin de o continuar con diversas
controversias; la autoridad judicial dicta su fallo.

Resolviendo la autoridad jurisdiccional, teniendo por admitido el recurso de amparo
solicitado concediendo el mismo, condenando al demando Gerardo Sofovich, dar lectura a
la primera hoja de la carta presentada por Miguel ngel Ekmekdjian, a fin de hacer valer su
derecho de rplica y el de la comunidad catlica.

Al surgimiento del amparo colectivo, la proteccin invocada por un afectado,
protege los derechos de todos aquellos hombres que puedan sufrir un agravio por un acto de
autoridad o de particular, por ello la importancia de este tipo de amparo y la necesidad de
su ingreso en el rango constitucional. Reconocindose la legitimacin de solicitar el amparo
colectivo al afectado, al defensor del pueblo y a las organizaciones registradas, a fin de
salvaguardar el derecho del propio quejoso y de un grupo o comunidad, con el nico
propsito de que no se vean afectados o sean restituidos sus derechos fundamentales en la
Repblica Argentina.

CONCLUSIONES

El amparo deriv de una amplia interpretacin realizada por los tribunales de la
Repblica, ante la necesidad de la salvaguarda de los derechos fundamentales, de todos los
argentinos y aquellos que viven en suelo argentino. El amparo clsico o individual
concedido a ngel Siri sent un precedente de gran importancia en la Argentina con lo cual
esa idea primigenia mexicana de proteger los derechos fundamentales mediante un
procedimiento pronto y expedito, asegur el respeto de los derechos de los hombres en el
derecho argentino, lo que se vio fortalecido con el fallo Samuel Kot, en donde se acredit
que estos derechos deben de ser resguardados sin importar de donde provenga su violacin,
estableciendo que sin interesar si el agravio proviene de actos de autoridad o de

734
particulares, los derechos fundamentales deben de ser protegidos y restituidos con la mayor
brevedad posible; y finalmente los fallos Kattan y Ekmekdjian, considerados como los
precursores del amparo colectivo, con lo que se evidencia la necesidad de proteger los
derechos fundamentales no slo del afectado sino de aquellos que se vern afectados por
una conducta efectuada por autoridad o el particular, protegiendo as a todos los habitantes
de una comunidad, cuando en el fallo se conceda el amparo solicitado.

Los casos Siri, Kot, Kattan y Ekmekdjian, por su importancia e innovacin de lo
peticionado, y la correcta interpretacin de la Corte Suprema de la Nacin, creando un
precedente de gran relevancia en el derecho, siendo estos los precursores de la actual accin
de amparo en Argentina.

Actualmente el amparo se define como la garanta que poseen todas las personas.
Tiene por objeto la proteccin de los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional y
su ejercicio contra todo acto u omisin, actual o inminente, que los lesione, restrinja o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, por la actividad de rganos estatales o
particulares.

Consagrado por la propia Constitucin de la Nacin en el artculo 43 el cual a la
letra dice:
Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisin lesiva.

Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y

735
al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin.

Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad
fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de
detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas
corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

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Corte Suprema de Justicia de la Nacin, www.csjn.gov.ar/, marzo 2008.

HISTORIA 737 - 744


Bianca Olivia Snchez Tinoco
Carlos Eduardo Ruz Rodrguez

QUIN FUE ADAM SMITH?
Naci en Kirkcaldy (Escocia) el 5 de junio 1723. En 1737 ingresa a la Universidad
de Glasgow. En esta universidad recibe clases de Filosofa Moral, que a la postre le valdra
ser influenciado de la escuela histrica escocesa. Es en esta asignatura, en la que se
dedicaba una parte a la moral prctica, en la cual Smith basara gran parte de la Riqueza de
las Naciones. En 1740 recibira una beca para ir a estudiar al Balliol College de Oxford,
una universidad en decadencia, como sostendra en la Riqueza de las Naciones. De 1748 a
1751 fue profesor ayudante de las ctedras retrica y literatura en Edimburgo. Durante este
periodo estableci una estrecha amistad con el filsofo David Hume, amistad que influy
mucho sobre las teoras economistas y ticas de Smith.
En 1751 fue nombrado catedrtico de lgica y en 1752 de filosofa moral en la
universidad de Glasgow. En 1763 renunci a la universidad y se convirti en el tutor del 3

Bianca Olivia Snchez Tinoco y Carlos Eduardo Ruiz Rodrguez
738
Duque de Buccleuch, a quien acompa a un viaje por Suiza y Francia. En este viaje
conoci a los fisicratas franceses, que defendan la economa y poltica basada en la
primaca de la ley natural, la riqueza y el orden. Smith se inspir en esencia en las ideas de
Franois Quesnay y Anne Robert Jacques Turgot para construir su propia teora, que
establecera diferencias respecto a la de estos autores. De 1766 a 1776 vivi en Kirkcaldy.
Fue nombrado director de Aduana de Edimburgo en 1778, puesto que desempe hasta su
muerte el 17 de julio de 1790 a causa de una enfermedad. (1)

SISTEMA ECONOMICO DE ADAM SMITH
Este economista es considerado el padre de la Economa por que fue el constructor
de un sistema el cual combina un par de teoras: De la naturaleza humana y De la
historia con una forma de teologa natural y observaciones prcticas sobre la vida
econmica. Su sistema caracterizaba las actividades de la agricultura, la manufactura y el
comercio, tambin comenta que el intercambio viene facilitado por el uso del dinero y la
produccin se caracteriza por la divisin del trabajo.
Las tres caractersticas principales de su sistema econmico son:
1. La divisin del trabajo
2. El anlisis del precio y de la asignacin
3. La naturaleza del crecimiento econmico. (2)
En lo que respecta a la divisin del trabajo lo consideramos como un punto significativo
de la teora, ya que es una forma de organizacin en la produccin, por medio de la cual
podemos obtener ms excedentes econmicos y productivos que traern consigo mayores
ganancias. Esta forma de organizacin nos sirve tambin para un ahorro de tiempo, en el
que se lleva implcito, ahorro de energa y mayor competencia al estar al da en el mercado.

739
Como conclusin a lo antepuesto podemos decir que la divisin del trabajo es el factor
primordial del progreso econmico.
El anlisis del precio se hace tomando en cuenta todo lo requerido en los costes de
produccin y en base a eso se crea la asignacin del costo para el mercado.
El crecimiento de la economa se crea por la necesidad del hombre de satisfacer sus
necesidades, para poder llegar a ello es necesario una buena competencia de mercado.

RELACION INDIVIDUO ESTADO
El individuo por su simple naturaleza requiere de vivir en una sociedad, la cual
junto con un territorio y un gobierno forman lo que denominamos ESTADO, el cual tiene
como objetivo el bien comn de la sociedad logrado a travs de una organizacin y un
poder coercitivo para la aplicacin de un derecho positivo.
Los fisicratas y Adam Smith percibieron un problema dentro de esta relacin
individuo-estado, el cual es que pensaban que el derecho natural deba estar en una
supremaca jerrquica respecto al derecho positivo, debido a que la sancin en este derecho
es mayor que la del derecho positivo. Mientras que la sociedad estaba a favor de un derecho
positivo para la regulacin de sus conductas.
Creemos que esta controversia surge debido a la importancia que se le daba en esa
poca a la divinidad de las cosas, mientras que la sociedad apreciaba que el derecho natural
implicaba una restriccin de las funciones del gobierno en inters de la libertad del
individuo, nosotros consideramos que no debe existir dicha jerarquizacin puesto que el
derecho positivo surge del derecho natural evitando de esta forma esa restriccin sobre su
libertad como individuos.

740
EGOISMO Y CRECIMIENTO ECONOMICO
Smith era un prctico realista que tomaba a la gente como la vea y basaba su
anlisis de la sociedad en una naturaleza humana invariable.
Para l haba dos caractersticas innatas de la psicologa de los humanos que son las
siguientes:
1. Los humanos nos interesamos ante todo por las cosas ms prximas a nosotros y
mucho menos en las que se encuentran a cierta distancia
2. El deseo arrollador que todo hombre experimenta de mejorar su condicin.
Smith habla de dos tipos de hombres: el econmico (La riqueza de las naciones) y el
moral (The theory of moral sentiments) los cuales comenta que son criaturas movidas por
el egosmo, en el primero se maneja al egosmo como una facultad humana, y en el segundo
como una facultad econmica. (3)
A lo que a nosotros respecta el egosmo es un medio de superacin econmica en la
sociedad, debido a que este produce una evolucin sociopoltica y un crecimiento
econmico, puesto que el egosmo nos mueve a buscar mayores satisfactores por ejemplo,
la acumulacin de la riqueza, la propiedad privada, siendo estas las consecuencias de una
sociedad civil.
Al no existir el egosmo en el hombre nos detendramos en un conformismo, pues no
buscaramos nuestro bien, trayendo como consecuencia un atraso en el crecimiento
econmico propio y de la sociedad; es decir, cuando buscamos un bien propio
indirectamente proporcionamos un bien a los dems, es sencillo por la simple naturaleza
siempre buscaremos primero nuestro bien y despus el de los dems, esta es una situacin
innata de sobre vivencia de la cual no podemos prescindir.

741
LA RIQUEZA DE LAS NACIONES
En 1776 Adam Smith escribi su obra Una investigacin sobre la naturaleza y
causas de la riqueza de las naciones, mejor conocida como la riqueza de las naciones.
Segn la obra antes mencionada, el bienestar social est en el crecimiento
econmico, que se basa a travs de la divisin del trabajo.
Tambin menciona que gracias a la existencia del egosmo de los individuos se
logra el bienestar general. Esto es muchas veces interpretado como que simplemente el
egosmo lleva al bienestar general. Sin embargo, pasajes tanto de esta obra como de los
sentimientos morales dejan en claro que la empata con el egosmo del otro y el
reconocimiento de sus necesidades es la mejor forma de satisfacer las necesidades propias.
La obra comenta que el intercambio es el punto clave en la economa del desarrollo
humano.

TEORIA DE LOS SENTIMIENTOS MORALES
La obra es escrita en 1759 analiza las conductas humanas, donde se muestra el
proceso de Simpata, a travs del cual un sujeto es capaz de ponerse en el lugar de otro, an
cuando no obtenga beneficio de ello. Describe el espectador imparcial, la voz interior que
dicta la propiedad o impropiedad de las acciones. Dicho espectador imparcial puede
asociarse al concepto de supery. El autor explica el origen y funcionamiento de los
sentimientos morales: el resentimiento, la venganza, la virtud, la admiracin, la corrupcin
y la justicia.
Concluyendo se dira que la naturaleza humana estara diseada para avanzar a un
fin que no necesariamente son conocidos por los sujetos, que se guan por las causas
eficientes.

742

RECAPITULACIN DEL PENSAMIENTO ECONOMICO DE ADAM SMITH
La idea principal del pensamiento econmico de este personaje histrico es la
divisin del trabajo. De la cual podemos derivar la teora del valor de la que se desprenden
dos conceptos: valor de uso y valor de cambio, el primero refiere al valor que se le da a los
objetos derivado de su utilidad, y el segundo es la capacidad que tiene un objeto de poder
adquirir otro bien por medio de este; usualmente las cosas que tienen gran valor de uso
apenas tienen valor de cambio, como un ejemplo podemos decir que hay cosas ms poco
tiles que el agua, pero con ellas no se puede comprar casi nada, por el contrario, un
diamante apenas tiene valor de uso y, sin embargo, se puede cambiar por una gran cantidad
de bienes. (4)
El trabajo para Adam Smith es una medida de valor, es decir, que lo que se compra
con dinero o con bienes se adquiere con trabajo, por lo tanto se ocupa trabajar para obtener
dinero y as poder adquirir bienes, los cuales tiene un precio.
Los precios son la medida de valor ms comn, pero el valor del dinero cambia, por
ello es importante distinguir entre precios reales y nominales, el precio real consiste en la
cantidad de cosas necesarias y convenientes de la vida que entregan a cambio de l, y su
precio nominal es la cantidad de dinero (5). Es aqu donde surge una ilusin ptica puesto
que cuando un precio real sube, aumenta en proporcin el precio nominal, cuando en la
realidad ambos suben pero no en misma medida, ya que para adquirir un bien que con
anterioridad obtenas ms fcilmente ahora se requiere de mayor trabajo para obtener el
mismo bien.
Dentro de este concepto de precio podemos hablar del precio real o de mercado el
cual se determina por una interaccin entre la oferta y la demanda a corto plazo mientras
que el precio natural es determinado por los costes de produccin a largo plazo. Podemos
explicar esto diciendo que un factor influyente en la colocacin de precios es: la oferta y

743
demanda que existe del sector consumidor, si existe poca oferta y mucha demanda los
precios sern ms elevados mientras que al existir poca demanda y mucha competencia los
precios son bajos o ms competentes.
Lo preliminar son fundamentos que Smith sugera para que se llevasen a cabo tanto
en la economa individual como en la colectiva para lograr un mejoramiento personal y
global, todo esto lo coment en su obra La riqueza de las naciones.

CITAS TEXTUALES
(1) http://es.wikipedia.org/wiki/Adam_Smith
(2) Ekelund, B. y Herbert, R.F. (1991): Historia de la teora econmica y de su mtodo.
McGraw-Hill, Madrid (106-109).
(3) Ekelund, B. y Herbert, R.F. (1991): Historia de la teora econmica y de su mtodo.
McGraw-Hill, Madrid (110-112).
(4) Smith, A. (1776): La riqueza de las naciones (p. 113).
(5) Smith, A. (1776): La riqueza de las naciones (p. 119).

FUENTES DE INFORMACIN
1) http://es.wikipedia.org
2) Ekelund, B. y Herbert, R.F. (1991): Historia de la teora econmica y de su mtodo.
McGraw-Hill, Madrid.
3) Smith, A. (1776): La riqueza de las naciones.
4) Smith, A. (1759): Teora de los sentimientos morales.

744

HISTORIA 745 - 756

Estudio Descriptivo sobre las Medidas Cautelares en el Paraguay

Rubn Daro Avalos Gmez

1. CONCEPCIN DE LA IDEA
La necesidad de encarar una investigacin con suficiente rigurosidad cientfica,
acerca de las Medidas Alternativas o Sustitutivas de la Prisin Preventiva surge a partir de
la insuficiente especificidad en el aspecto prescriptivo de la Ley N 2493/04.

2. EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIN

2.1. Planteamiento del Problema
Cuando se observa insuficiente especificidad en la concepcin primeramente, y
luego en la redaccin del contenido de una ley, en este caso en concreto, ocurre que la ley
en cuestin deja de ser clara, desde un enfoque atributivo; y tiende a ser ambigua, o por lo
menos, se presta a las ms diversas interpretaciones.

746
La moderna filosofa de la ciencia, iniciada por Karl Popper, sostiene el
falsacionismo como normativa para acercarse a la realidad cientfica, incluso en algunas
latitudes geopolticas se han aplicado, pero este no es el caso, sino lo que se producen son
interpretaciones, que en algunos casos no se ajustan al verdadero espritu de la ley.

2.2. Formulacin de las Preguntas de Investigacin
Los inconvenientes que surgen con la aplicacin de la Ley N 2493/04, afecta
directamente a la eficacia de las medidas cautelares?

3. BIEN JURDICO PROTEGIDO

La Libertad.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

General:
Analizar las incidencias de la aplicacin de la Ley 2493/04, durante el proceso penal.

Especficos:
Identificar los derechos infringidos, de los detenidos, con la modificacin de la Ley
2493/04.-
Establecer las dificultades que surgen a partir de las interpretaciones de la aplicacin de
la Ley 2493/04.
Enumerar las incompatibilidades que se generan, con los principios o enunciados
jurdicos, con la puesta en vigencia de la Ley 2493/04.

Rubn Daro valos Gmez
747

JUSTIFICACIN

En el presente trabajo de investigacin se aborda el tema referida a las Medidas
Alternativas o Sustitutivas de Prisin, desde una perspectiva de la prctica y el ejercicio del
Derecho, apoyado en la metodologa de la investigacin cientfica.
Se pretende identificar los derechos infringidos del ciudadano encausado, quien es
el objeto
1
o si puede decirse vctima de la Ley N 2493/04. Se busca dilucidar a partir de
un trabajo de campo, acerca de los efectos negativos que pudiere acarrear al encausado.
Para concretizar lo anteriormente enunciado, se recurri a una exhaustiva
investigacin bibliogrfca recopilativa, para sustentar el estudio. Adems para encarar el
trabajo de campo se recurri a la metodologa cuantitativa y a la cualitativa, para generar
los datos empricos para completar el estudio mediante la aplicacin de tcnica de la
encuesta a profesionales del foro.
De sta forma se realiz un esfuerzo para hacer notar las contradicciones de la Ley
N 2493/04, a fin responder a los objetivos formulados al inicio de la investigacin, y as
lograr una descripcin somera, estricta y objetiva del problema que acaeci con la puesta en
vigencia de la Ley N 2493/04.

MARCO FILOSFICO

La Ley N 2493/04, objeto de la presente investigacin, al modificar las
disposiciones del cuerpo legal Penal ( Art. 245), especialmente prescribe la pena anticipada
(sin juicio previo), e infringe la libertad del ciudadano, adquiere la calificacin de crimen
que conlleva el elemento doloso intrnseco.

1
Desde el punto de vista cientfico, objeto es la persona, quin recibe la accin.

748
La dificultad surge cuando la interpretacin de los hechos corresponde al Juez,
quien puede incurrir en equivocaciones, as como el Ministerio Pblico, adems de la
defensa, lo cual deriva a su vez en daos a veces irreparables para el procesado y al sistema
jurdico.
Si se analiza los antecedentes que desembocaron en la modificacin, se encuentran
causas diversas, entre las cuales una de las principales fue la concesin irrestricta de
medidas alternativas a la prisin sin que se haya analizado las circunstancias objetivas que
condicionan al caso penal, en el cual se pretende asegurar la presencia del procesado a las
resultas del proceso.
Por otra parte, casos sonados, que afectaron a notorios personajes de la sociedad
nacional se han constituido en elementos de presin para al final dictarse la norma
modificatoria. Era evidente las nobles instituciones creadas a travs de la legislacin penal,
de fondo como de forma, an funciona a los tumbos y muchos procesos quedaron sin que
se llegue a una solucin definitiva, la cual inquieta a una sociedad acostumbrada a la
represin en un grado mximo. Esta circunstancia, que en el espritu social, se mantiene
hasta hoy da, y se traduce en los actos violentos que tiran al trasto de basuras todo el
estado de derecho por el cual tanto se aboga.
Por otro lado, la que la modificacin introducida por la ley 2493/04, pretende, es
ASEGURAR EL PROCESO. Esta posicin merece ser reflexionada sobre una cuestin
mucho ms profunda: desconoce el fin ltimo de la norma, que debe ir orientada a la
conducta del hombre- un sujeto, para convertirlo en objeto- pieza (importante) del proceso,
lo que induce a pensar que para el legislador, el proceso es mucho ms importante que el
hombre, y a tal punto que atenta y viola principios constitucionales como la presuncin de
inocencia del procesado, anticipando una pena por un hecho cuya responsabilidad an no
ha sido determinada.
No obstante, esa intencin de " ASEGURAR EL PROCESO", ello tampoco se
logra, ya que aquellos criminales empedernidos hallan muchas otras alternativas a los
efectos de evadir la accin judicial.

749
Por ltimo, cabe interrogarse: qu es ms importante, enfatizar el punto de vista del
Derecho Penal y asegurar el proceso?. O, proteger el bien jurdico ms preciado para el
hombre sujeto del derecho-, cual es la libertad?. Puede pensarse de una doctrina que por
un lado, garantice la eficiencia del enfoque jurdico penalista y por el otro asegure el no
avasallamiento de la dignidad inmutable e inalienable del ser humano?.

MARCO TERICO

FUNDAMENTOS, ANTECEDENTES Y CRTICAS

La promulgacin de la Ley No. 2493/04 de 20 de octubre de 2004, y su vigencia
plena a partir de la referida fecha, produjo dos efectos jurdicos que fueron: modificar el
Artculo N 245 del Cdigo de Procedimiento Penal; y segundo, la introduccin del
rgimen de medidas cautelares, las cuales en la prctica, y desde el punto de vista de
imputado supuesto autor del hecho, le ocasiona daos irreparable en su reputacin
moral.
En el Paraguay, a partir del ao 2004, con la promulgacin y puesta en vigencia de
la Ley 2493/04, que trata de las Medidas Cautelares Personales
2
, conocido como Ley
Camacho los diferentes estamento de la sociedad, de la nacin, ha centrado la atencin
sobre las implicancias de la aplicacin de dichas medidas.
En este contexto, el presente trabajo respecto a las Medidas Cautelares Personales,
en el proceso penal de manera especfica enfoca los distintos avasallamientos que en la
actualidad acaecen en los respecta a los derechos constitucionales inalienables de cada uno
de los ciudadanos quienes habitan y gozan de tal prerrogativa en el Paraguay.

2
Las medidas cautelares son instrumentos procesales excepcionales, proporcionales, revisables y
jurisdiccionales, que buscan asegurar la averiguacin de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicacin de
la Ley; adems de garantizar la reparacin del dao, una vez ejecutoriada la sentencia.

750
Cabe, en este punto manifestar que las medidas cautelares son instrumentos
procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir
el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas.
Estas medidas son cautelares
3
porque tienden a evitar los peligros de
obstaculizacin del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible
condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del imputado en juicio ste pudiera
sustraerse al cumplimiento de la sancin, la justicia se vera burlada y la sociedad perdera
la confianza en el derecho.

A. ACERCA DEL ASPECTO POLTICO IDEOLGICO

La influencia entre las condiciones polticas e histricas y el proceso penal, son
recprocas, porque forman parte de fenmenos multidimensionales
4
.
Todava es un punto de referencia ineludible aquella famosa frase de
GOLDSCHMIDT que dice que el proceso penal es, definitiva, el termmetro que seala la
presencia y la intensidad de los componentes autoritarios dentro de una sociedad.
5

Por eso Bettiol afirmaba que el derecho penal y el proceso penal son construcciones
que hoy deben mirarse en trmino poltico culturales, pues la dogmtica jurdica y la
poltica n pueden verse como nociones superpuestas.
6

Es comn que los anlisis jurdicos se aslen del marco poltico e ideolgico. Donde
ms se puede percibir la influencia de este marco es en el mbito de la jurisprudencia, sobre

3
CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES; personales y reales.
Las medidas cautelares de carcter personal.- Tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el
juicio y evitar que obstaculice la averiguacin de la verdad.
Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculizacin del proceso y buscan
asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del
imputado en juicio ste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sancin, la justicia se vera burlada y la
sociedad perdera la confianza en el derecho.
4
Binder, Poltica criminal: de la formulacin a la praxis, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pg. 181; Carrera
Martnez Paz, El Fenmeno jurdico multidimensional, Advocatus, Cdoba, 1996
5
Binder, ob. cit., p. 217.
6
Cit. por Armijo, Garantias constitucionales, prueba ilcita y la transicin al nuevo proceso penal, ps. 9 y 10,
Colegio de Abogados de Costa Rica, 1997.

751
tema con connotaciones ideolgicas, como es el tratado. Sin embargo nuestra tradicin
jurdica acostumbra cerrar los ojos a la influencia en los fallos judiciales de las condiciones
polticas histricas y a la ideologa de los jueces, principalmente por e. mito de que el
derecho se interpreta por medio de pautas puramente jurdicas y lgicas, estando
desprovistos los magistrados de carga ideolgica o influencia de factores sociales, polticos
e histricos a la hora de dictar sus resoluciones.
7

NINO
8
ha sealado que descree "efectivamente de una dogmtica constitucional
que pretende seleccionar e interpretar las normas relevantes para definir el alcance de los
derechos fundamentales... tambin rechazo la utilidad de una ciencia jurdica que no tome
en cuenta la interrelacin causal entre la estructura constitucional y otros procesos sociales.
Parto de la base de que el derecho constitucional debe ser estudiado con un enfoque
interdisciplinario... que preste atencin a las hiptesis empricas de ndole politolgica
sobre los efectos de la interpenetracin causal entre esa prctica constitucional y otros
procesos sociales".
En este marco, DWORKIN
9
observa que "cualquier juez desarrollar, en el curso
de su entrenamiento y experiencia, una concepcin del derecho bastante individualizada
sobre la cual se basar, tal vez en forma inconsciente, para tomar estas diferentes decisiones
y formar sus juicios, y stos sern entonces para l una cuestin de sentimiento".
Sin embargo, no se pretende incurrir en absolutizaciones de estos elementos, ni que
reemplacen a los estrictamente jurdicos, como ha sucedido de alguna manera con ciertas
corrientes, por ejemplo la denominada "jurisprudencia sociolgica", que con variantes fue
sostenida, entre otros, por autores de Estados Unidos como FRANK y POUND de la
Universidad de Harvard, que se refera al estudio de las instituciones jurdicas como
procesos histricos, donde el juez reacciona ante diversos estmulos sociales y personales.
10

7
Ross cit. por Nino, Introduccin al anlisis del derecho, Astrea, 1994, p. 297.
Agrega Ross que ello constituye una burda caricatura de lo que ocurre en la realidad, en la cual las
decisiones de los jueces son el producto no slo del conocimiento de los hechos y el derecho, sino tambin de
circunstancias de orden aceptable para su formacin ideolgica. En igual sentido, Wroblewky, Sentido y
hecho, Ed. del Pas Vasco, Espaa, 1989, p. 63.
8
Con motivo de la publicacin de Fundamentos de derecho constitucional, p 9, No hay derecho, ao 2, N
6, Buenos Aires, 1992.
9
El imperio de la justicia, ps. 1600 y ss., Gedisa, Barcelona, 1992.
10
Ver la critica de Dworkin en los Derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, p. 47.

752
Los fallos de las Cortes Supremas sobre temas que trascienden lo jurdico son una
muestra clara de la funcin poltica de la cabeza del Poder Judicial. SANTIAGO
11
denomina a
estas resoluciones "fallos institucionales".
La ideologa de los magistrados, principalmente los de los mximos tribunales, tiene
gran implicancia en la explicacin de la direccin de las decisiones que tomen estos
rganos jurisdiccionales.

CONCLUSIN
El ttulo del estudio realizado fue: Las incidencias de la aplicacin de la Ley
2493/04, durante el proceso penal.
En referencia a los aportes, que tras la culminacin del proceso investigativo se han
generado, los mismos se basan en las doctrinas, en los principios, internacionales y en los
instrumentos jurdicos nacionales que especifican las incidencias se producen con la
aplicacin de la Ley 2493/04, durante el proceso penal.
Es posible afirmar que ante los hechos de perpetracin de delitos y crmenes es
indispensable la aplicacin de las medidas cautelares personales por encargo judicial en el
cien por cien (100%) de los casos judiciales.

La aplicacin de las Medidas Cautelares Personales deben realizarse con
instrumental adecuado que garanticen los derechos constitucionales (entre otros derechos)
del imputado y garanticen categricamente el proceso abierto.

Para una correcta valoracin de las Medidas Cautelares Personales se tiene en
cuenta todos los recursos de los dispone el Juez.

11
Funcin Poltica de la Corte Suprema, Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 36.

753
Los operadores del derecho que tienen que ver con la aplicacin de las Medidas
Cautelares Personales, necesariamente para un trabajo ptimo deben respetar los derechos
constitucionales consagrado en el presente estado de derecho que impregna el sistema
jurdico vigente en el Paraguay.

La aplicacin de las Medidas Cautelares Personales, sin el adecuado estudio,
anlisis y valoracin permite y asegura un proceso injusto.

754
BIBLIOGRAFA

ARMIJO, (1997). Garantas constitucionales, prueba ilcita y la transicin al nuevo
proceso penal. Colegio de Abogados de Costa Rica. San Jos. Costa Rica.

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Argentina.

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Advocatus. Cdoba. Argentina.

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CONVENCIN NACIONAL CONSTITUYENTE. (1992). Constitucin Nacional del
Paraguay. Lexus. Asuncin. Paraguay.

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San Jos de Costa Rica. Registro ONU 27/08/1979 N 17955. San Jos de Costa Rica.

DWORKIN

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DWORKIN, (1999). Los Derechos en serio. Ariel Derecho. Barcelona. Espaa.

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PODER LEGISLATIVO. (2004). Ley N 2493/04. Medidas Alternativas o Sustitutivas de
la Prisin Preventiva. Lexus. Asuncin. Paraguay.

PODER LEGISLATIVO. (1997). Ley N 1.160/97. Cdigo Penal Paraguayo. Asuncin.
Paraguay. Ediciones Librera El Foro S.A. Asuncin. Paraguay.

PODER LEGISLATIVO. (1998). Ley N 1.286/98. Cdigo Procesal Penal Paraguayo.
Asuncin. Paraguay. Ediciones Librera El Foro S.A. Asuncin. Paraguay.

VON LISZT, Franz. (1994.) La Idea de Fin en el Derecho Penal. Edeval. Valparaso.
Chile.

755

Correo Electrnico
rqdario@yahoo.es

756

HISTORIA 757 - 769


Jos Ren Olivos Campos

El Municipio mexicano, inscrito en los procesos de cambio, representa una
institucin estatal fundamental para impulsar el desarrollo sustentable de su mbito
territorial, debido a su cercana con la ciudadana y por la capacidad gubernamental con que
cuenta, dada por las competencias jurdicas, polticas y administrativas que tiene para
atender las mltiples exigencias y para actuar e incidir sobre en los mbitos
socioeconmicos cambiantes a escala local.
No obstante, la capacidad de actuacin del Municipio en la actualidad sigue
presentando limitaciones para lograr su desarrollo a plenitud, existen rezagos y contrastes
entre los ms de 2,400 municipios que conforman el territorio nacional. Siguen
dependiendo de la federacin y de los estados en trminos polticos, financieros y
econmicos, resultan insuficientes sus recursos para atender sus necesidades, carecen de la
divisin de poderes y de facultades para impartir justicia local, entre otros aspectos, lo cual
ha sido producto de su trayectoria histrica, cimentada en la centralizacin de atribuciones,
decisiones, recursos y beneficios, por lo que resulta importante determinar las
caractersticas que lo han configurado histricamente.
Para efectos del presente estudio, comprendemos al municipio como una

758
institucin constitutiva de la vida pblica, integrado por una comunidad social asentada en
un territorio determinado, con personalidad jurdica y organizacin poltico-administrativa,
que tiene como propsitos solventar y gestionar las diversas exigencias e intereses para el
desarrollo de la comunidad, con facultades normativas reconocidas por un orden jurdico
como parte de la divisin territorial y de la organizacin poltica y administrativa de una
entidad.
Desde esta perspectiva, tratare de enlazar las distintas etapas histricas de la
formacin del municipio en Mxico.

1. El perodo precolombino

En esta etapa histrica, se tuvo el alteptl
1
como una institucin que la podemos
considerar como el precedente ms prximo del Municipio en el Mxico prehispnico.
El alteptl es una palabra de origen nhuatl, que significa el asentamiento cercano al
agua y sobre una elevacin de terreno montaoso que es empleado en todo en los distintos
reinos de Mesoamrica, tanto el mechoacn, tlaxcalteca y mexica o azteca, cuyos lmites
geogrficos mesoamericanos estuvieron determinados por los Ros Pnuco, Lerma y Sinaloa
hasta el lago de Nicaragua.
El trmino alteptl permite designar a la institucin que comprende el territorio de
una entidad tnica en el que se organizan poltica y socialmente los pueblos de Mesoamrica.
La etapa prehispnica los llamados "imperios" eran conglomerados de pueblos en los
que algunos alteptl eran los dominantes y otros los subordinados. La unidad que daba o
reciba el tributo era siempre el alteptl, la cual tena su propio recinto sagrado, gobernante
(tlatoani), consejos, y mercado. El calpulli fue en realidad una entidad ms pequea que se
integra al alteptl, integrado por grupos de familias que conforman un barrio, que funcionan
con un consejo general que toman decisiones civiles y son gobernado todos bajo el mandato
nico de los tlatoani.
En suma el alteptl fue la institucin que asumi los rasgos que conforman una

1
Lockhart, James, Los nahuas despus de la Conquista. Historia social y cultural de la poblacin indgena
del Mxico centra, siglos XVI-XVIII, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1999.

759
entidad poltica-administrativa, con un espacio territorial determinado y un gobierno.

2. El coloniaje espaol

Este perodo que duro ms de tres siglos, entre los aos de 1521 a 1550, toda la orga-
nizacin de control sobre los pueblos indgenas de Mesoamrica, en que se da el dominio
espaol, configurados por la encomienda, las parroquias y los cabildos fueron slidamente
construidas sobre el alteptl. Las instituciones municipales establecidas por los espaoles
sirvieron de instrumentos jurdicos para organizar los nuevos pueblos y villas. La fundacin
del primer municipio de Amrica Continental conocido como la Villa Rica de la Veracruz,
llevada a cabo el 22 de abril de 1519 a nombre del Rey Carlos, dio inici la imposicin de la
Corona Espaola y con ello de un sistema jurdico, poltico, econmico y social imperialista
de saqueo y aniquilamiento de los pueblos autctonos.
Sirven de base las cabeceras de los alteptl para ah constituir los capitales
municipales que incluyen a los pueblos, sujetos y tenencias, como se encontraban
distribuidos territorialmente los alteptl.
Posteriormente, en los aos de 1550 a 1600 en la regin Aridoamericana que se
localizaba al norte de Mesoamrica, conformada fundamentalmente por el pueblo indgena el
Gran Chichimeca, un pueblo nmada y guerrero que no se somete a los espaoles, y que fue
aniquilado por stos. En dicha regin se fundan las provincias y municipios. Despus, en el
siglo XVIII, se integra a la Nueva Espaa el suroeste de que lo que ahora es de los Estados
Unidos hasta la alta California. De este modo, quedo integrada la Nueva Espaa por
Provincias, Alcaldas Mayores o Corregimientos y municipios.
El Municipio de la Nueva Espaa, tuvo como rgano de gobierno al cabildo que se
integr fundamentalmente por alcaldes ordinarios, regidores, diputados y otros oficios
diversos. Presida el cabildo el gobernador o corregidor.
Los primeros cabildos espaoles eligieron a sus representantes, tambin fueron
designados por el soberano, virreyes, los conquistadores, fundadores, cuyos integrantes
eran el Alcalde, Edil y Regidor. Posteriormente, en el siglo XVI, Felipe II dispuso que los

760
cargos municipales se vendieran, hecho que convirti a los gobierno municipales a un tipo
de carcter oligrquico al representar los interese personales de quienes compraban los
cargos pblicos.
Las funciones principales que desempearon los ayuntamientos espaoles fueron:
a) En el orden judicial conocan los Cabildos en pleno de apelaciones contra fallos de los
alcaldes ordinarios, siempre que no fueran competencia de la Real Audiencia en trminos
de materia y cuanta; b) Administraban los servicios y obras pblicas; c) En lo legislativo
le competa la expedicin de sus propias ordenanzas.
La forma de sesionar de los primeros cabildos espaoles, fue de manera abierta,
incluan consultas permanentes, tanto a las autoridades del ayuntamiento, como a los
vecinos de la localidad. En ellos se discuta tambin lo relacionado a problemas
comunales, creacin de leyes, asuntos administrativos, entre otros asuntos.
En la sociedad novohispana, tambin existieron los cabildos de indgenas. Estos
fueron denominados Repblicas de Indios, estuvieron sometidos a las autoridades
espaolas residentes en la Nueva Espaa, as como a la autoridad central proveniente de la
metrpoli.
No obstante, los cabildos indgenas no pudieron subsistir debido a la intervencin
de las autoridades espaolas que impona a los alcaldes, regidores de los ayuntamientos
que respondan a los intereses colonizadores; La fusin de la poblacin espaola e
indgena; El repudio por parte de la poblacin indgena a ocupar los puestos en el
Ayuntamiento debido a las numerosas responsabilidades y bajos sueldos que perciban.
A fines del siglo XVIII, con la reforma Borbnica de 1786 del Rey Carlos II,
modifica la forma de organizacin gubernamental por el sistema de centralizacin
administrativa y se crean 12 Intendencias; subdivididas a su vez en subdelegaciones. En
esta etapa las funciones de los municipios eran judiciales y administrativas. Las
Intendencias que limitaron las decisiones de los cabildos financieramente y hacen depender
a los ayuntamientos de dichos centros de decisin regional.
Los ordenamientos jurdicos que regularon al municipio colonial fueron las
ordenanzas dadas en seis mbitos: 1) Las de la Metrpoli, que comprendi las que expidi

761
el soberano mediante ordenanzas, decretos y acuerdos reales; las que emitan el Real
Consejo de Indias, la Casa de Contratacin de Sevilla y el Tribunal Superior de Cuentas; 2)
Las de la Colonia que expide el Virrey, las Audiencias, los Regentes Reales, los
Gobernadores Generales; 3) Las de las Provincias que son emitidas por los Gobernadores
de la Provincias, los Alcaldes Mayores, los Corregidores e Intendentes; 4) Las Capitulares
que son dados por los Descubridores, los Conquistadores, los Fundadores y los
Adelantados; 5) Los ayuntamientos y sus cabildos sea ordinarios o abiertos; 6)
Eclesisticos que eran las Ordenanzas de Curias Religiosas, los Regidores Monsticos de
Pueblos Hospitales y el Tribunal de la Inquisicin.

3. El perodo independentista

En esta etapa, el Municipio en el siglo XIX, jug un papel importante en el proceso
de la lucha de independencia. Los ayuntamientos de la ciudad de Mxico en el ao de
1808, fueron portavoces del descontento criollo, as como los cabildos de norte y centro de
la Nueva Espaa denunciaron la situacin precaria que vivan sus regiones. De tal forma
que se conforma el primer cabildo del Mxico independiente, al designar e instalar, don
Miguel Hidalgo y Allende, el cabildo del Municipio de San Miguel el Grande, en 1810,
con lo que se inicia la insurgencia por la independencia de Mxico.
Con la promulgacin de la Constitucin de la Monarqua Espaola, el 19 de marzo
de 1812, mejor conocida como la Constitucin de Cdiz, con una vigencia de tres meses,
resurge en los municipios el sistema de eleccin popular de sus ayuntamientos, la no
reeleccin de los servidores pblicos y su renovacin cada ao. As lo consign el Ttulo
VI, Captulo I de dicho ordenamiento constitucional. La Constitucin de Cdiz tambin
promovi la creacin de los municipios donde estos no existan, ampliando con ello las
instituciones municipales.
En el Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, promulgado
en 22 de octubre de 1814 por el Congreso de Anhuac, que no tuvo vigencia, no contempl
al Municipio, se deja que el Poder Legislativo estableciera las bases que deberan regir. En

762
su artculo 208 de dicho ordenamiento, seal que en los pueblos, villas y ciudades
continuaran los gobiernos provinciales, repblicas y ayuntamientos en tanto se establezca
otro sistema por el Congreso.

4. El perodo de independencia

En ste perodo, el municipio tuvo poca relevancia su desarrollo, debido a que
estuvo sujeto al acontecer de los problemas polticos, financieros, econmicos y sociales de
la nacin.
Al concluir el movimiento independentista, se establece el rgimen monrquico
constitucional de Agustn de Iturbide, que es regulado por el Reglamento Provisional
Poltico del Imperio Mexicano suscrito el 18 de diciembre de 1822. La divisin territorial
de la nacin fue establecida en Provincias, Departamento y Partidos. En estos ltimos, se
consigna en el citado Reglamento que gobiernan los ayuntamientos que sern electos cada
ao y establece sus integrantes que podrn tener hasta dos alcaldes, dos regidores y un
sndico (artculos 24, 52, 91, 92 y 94).
A fines de 1822 se inicia el movimiento republicano que desconoce a Iturbide, el
cual es derrocado en 1823 y para 1824 se promulga la primera Constitucin Federal, la
cual no se refiere de manera directa a los municipios y deja a los Estados organicen su
rgimen de gobierno y administracin interna, as lo estableci su artculo 161. Por lo que
cada Estado publico su constitucin y las primeras leyes orgnicas municipales. Las
entidades federativas quedaron dividas en Departamentos y Partidos. Cada Partido era
gobernador por un ayuntamiento. No obstante, se determin que las municipalidades
quedaran sujetas a los gobernadores y asambleas vecinales
En la etapa del Estado centralista, los municipios asumen nuevas atribuciones, con
la llegada al poder por los conservadores que encabez Santa Anna, con lo que los
federalistas abandonan el gobierno; se expiden las llamadas Siete Leyes Constitucionales
en el ao de 1836. En la Sexta de esas leyes, regul la Divisin del Territorio de la
Repblica y el Gobierno Interior de los Pueblos.

763
Los Estados de la Repblica se transforman en Departamentos, los que se
subdividen en Distritos y stos en Partidos y Municipalidades.
A los ayuntamientos se les confieren amplias competencias en diversas materias
como la de seguridad pblica, educacin, salud, comunicaciones, la de promocin de la
agricultura, industria y comercio.
En el ao de 1843 se expiden nueva constitucin centralista, denominada las Bases
de Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana, que reglamenta de manera ms
deficiente y no de manera tan amplia como la constitucin de 1836.
En esta etapa histrica la figura del Municipio, como entidad territorial no existi.
Los ayuntamientos funcionaban en los Distritos y Partidos, eran ms bien entes
administrativos y no entres polticas descentralizadas
La restauracin del federalismo en a mediados del siglo XIX se promulga la
Constitucin Federal de 1857, la que establece aspectos generales municipales, como la
eleccin popular de las autoridades polticas municipales y deja a los Estados regulen la
vida municipal. Sin embargo, la carencia de recursos en los municipios y al estar sujetos a
la leyes que expiden las legislaturas de los estados, los municipios eran controlados por los
gobernadores de las entidades federativas
El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano expedido por el Emperador
Maximiliano de Habsburgo el 10 de abril de 1865, con una vigencia efmera y muy parcial
en las zonas dominadas por el Imperio, estableci que cada poblacin tendra una
administracin municipal a cargo de los alcaldes, ayuntamientos y comisarios municipales.
El imperio trat de instaurar un rgimen policiaco de control absoluto, mediante la
subordinacin jerrquica de Prefectos, Subprefectos y Alcaldes, dejando a los
ayuntamientos solamente las funciones deliberativas de la esfera local. El Estatuto
Provisional del Imperio Mexicano de 1865, estableci una nueva la divisin poltica del
Imperio Mexicano, la cual se organiz en Departamentos, Distritos y Municipalidades. Sin
embargo, las municipalidades no fueron espacios de gobierno autnomo, sino que se
constituyeron en dependencias administrativas
En la dictadura porfirista que comprendi el periodo de 1876 a 1911, Mxico se

764
organiz en trminos de la Constitucin de 1857, la cual hace referencia a la conformacin
de los municipios. Empero, los gobernadores nombraban directamente a las autoridades
municipales mediante la creacin de las denominadas Jefaturas Polticas, ejerciendo
directamente el domino sobre los ayuntamientos, con lo que estos carecieron de libertad
para ejercer sus atribuciones y estuvo ausente cualquier manifestacin democrticas.

5. El Municipio en el siglo XX.

Se da con el triunfo de le Revolucin Mexicana de 1910, que proclama el
Municipio Libre condujo, entre otro orden de asuntos, al establecimiento del Congreso
Constituyente, quien expidi la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en
1917, la cual establece la Repblica representativa, democrtica y federal y otorga al
Municipio distintas competencias. Estas se establecen fundamentalmente en el artculo 115
constitucional, reconocindolo como base de la divisin territorial y de la organizacin
poltica y administrativa de los Estados de la Repblica. No obstante que el Constituyente
consagr la libertad municipal, no reglament su ejercicio.
En el transcurso del siglo XX, ha sido objeto de diferentes reformas el citado
artculo 115 constitucional, con lo que se pone de manifiesto la necesidad de otorgar
mayores competencias a los municipios para fortalecerlos. Esto ha conducido a vigorizarlo
al conferirle mayores responsabilidades pblicas, pero se ha mantenido sujeto a las
restricciones de recursos y ciertas atribuciones que contina concentrando la Federacin
hasta nuestros das.
El texto original del artculo 115 de la Constitucin de 1917 que establece el
rgimen municipal mexicano, en ms de ocho dcadas de su vigencia ininterrumpida, ha
sido reformado en doce ocasiones. La primera reforma se publica el 20 de agosto de 1928;
la segunda, el 29 de abril de 1933; la tercera, el 8 de enero de 1943; la cuarta, el 12 de
febrero de 1947; la quinta, el 17 de octubre de 1953; la sexta, el 6 de febrero de 1976; la
sptima, el 6 de diciembre de 1977; la octava, el 3 de febrero de 1983; la novena, el 17 de
marzo de 1987; la dcima, el 23 de diciembre de 1999; la onceava, el 14 de agosto de

765
2001; y la doceava el 18 de junio de 2008 Estas fechas corresponden a la publicacin de
las reformas en el Diario Oficial de la Federacin.
2

Las reformas constitucionales en las dos ltimas dcadas en materia municipal, las
de los aos de 1983 y 1999, han otorgado un nuevo impulso a la vida municipal, lo que
proporciona una mayor dinmica para su actuacin, por lo que es importante destacar en
momentos en que se producen procesos de descentralizacin poltica y de democratizacin
del poder, que crean condiciones para lograr el anhelo del Municipio Libre, para superar
los deterioros y rezagos que manifiestan en la gran mayora de los municipios que integran
la nacin mexicana.
Las reformas constitucionales referidas, contiene aportaciones de trascendencia para
los municipios, mismas que se destacan de las realizadas en el ao de 1983, de la manera
siguiente:
3

1) Otorga las garantas para los ayuntamientos, mediante la participacin exclusiva de
las legislaturas locales y nicamente por la mayora de los dos tercios, para que decidan la
suspensin del ayuntamiento o declaren la desaparicin de los mismos, as como suspender
o revocar a muncipes. Se estable, para los afectados, el observar determinados
procedimientos, como: La necesidad de otorgar oportunidad suficiente para rendir pruebas
y alegatos; La determinacin de que slo el Congreso de los Estados est facultado para
imponer, las sanciones por una mayora calificada; La definicin que al propio Congreso
corresponde designar a quienes entrar a terminar el mandato y los perodos y formas a
realizarlo. Estos procedimientos tienen que motivarse y fundarse en la ley local que al
efecto se expida. Definicin en una ley de la causa grave que d fundamento a la sancin.
La adicin, precisa que cuando el Congreso del Estado declare desaparecido un

2
Las reformas al artculos 115 son tratados de manera detallada en: Olivos Campos, Jos Ren, La
gobernabilidad democrtica municipal en Mxico, Mxico, Porra, 2005, pp. 54-73.
3
Existen diversos anlisis sobre la reforma al artculo 115 constitucional de 1983, que en trminos generales,
coinciden en los alcances que presentan en este apartado sobre las modificaciones, ver: Meyer, Lorenzo, El
municipio mexicano al final del siglo XX, historia, obstculos y posibilidades, en Merino, Mauricio
(Coordinador), En busca de la democracia, Mxico, El Colegio de Mxico, 1995, pp. 241 y ss.; Ortega
Lomeln, Roberto, Federalismo y Municipio, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pp. 70 y ss.;
Quinta Roldan, Carlos, Derecho Municipal, 5a. ed., Mxico, Porra, 2001, pp. 97 y ss.

766
Ayuntamiento por las causas que determine la ley o cuando no puedan entrar en funciones
los suplentes y que tampoco se celebren nuevas elecciones, el Congreso del Estado va a
designar a un Consejo Municipal de entre los habitantes o vecinos del Municipio, para que
se encarguen del gobierno del Ayuntamiento.
La suspensin o la declaracin de desaparecidos los ayuntamientos por causas
graves y el nombramiento de las nuevas autoridades o de los consejos municipales lo
hacan directamente muchos gobernadores, con lo que se propuso acabar con esta prctica
con la reforma constitucional. No obstante, en la dcada de los ochenta, todos los congresos
locales estaban controlados por sus gobernadores, por lo que dicha garanta constitucional
no operaba de hecho, debido a la supeditacin del municipio a la voluntad de los ejecutivos
estatales.
4
En nuestros das, esto ha tendido a operar conforme a las normas
constitucionales para resolver los conflictos que surgen en los ayuntamientos, ante la
emergencia de Congresos locales plurales y, en ocasiones, mayoritariamente distintos al
partido con que se elige al gobernador.
2) Considera la autonoma poltica de los ayuntamientos al otorgarles la facultad
reglamentaria para expedir bandos de polica y buen gobierno, reglamentos, circulares y
disposiciones administrativas de observancia general, sin que tenga que contar con la
aprobacin de los Congresos locales, solo debiendo observar las bases normativas que
definan stos, a efecto de normar su procedimiento y de asegurar que se observe el orden
jurdico federal y estatal.
3) Establece un listado de los servicios pblicos mnimos que son competencia
exclusiva del municipio y se deja abierto para que las legislaturas locales determinen otros
servicios pblicos que pueda prestar los municipios, lo cual queda sujeto a la capacidad
administrativa y financiera que tenga para llevarlos a cabo. Asimismo, prev la asociacin
municipal de un mismo Estado, previo acuerdo de sus ayuntamientos, para la prestacin
ms eficaz de los servicios pblicos y supeditados a la ley que se expidan las legislaturas
locales para tal efecto.
4) Otorga al municipio nuevas fuentes de ingresos al precisar un mnimo de

4
Meyer, Lorenzo, op. cit., p. 242.

767
competencia hacendara atribuyndole la exclusividad de la tributacin inmobiliaria;
constitucionalmente se prescribe la obligacin de hacer participar a los ayuntamientos en
los rendimientos de los impuestos federales anualmente; el destino del gasto pblico
municipal es garantizado por la exclusividad de su aprobacin por los ayuntamientos con
base en sus ingresos disponibles; y las legislaturas de los estados coparticipan con los
ayuntamientos para verificar que los objetivos y ejercicio presupuestal libremente fijado se
cumplan y, con ello, garantizar la transparencia y honradez de la gestin pblica municipal,
mediante la aprobacin de la ley de ingresos municipal y la contratacin de emprstitos, as
como con la aprobacin de la cuenta pblica municipal anual.
5) El principio de representacin proporcional en la eleccin de los ayuntamientos de
los municipios se ampli a todos los municipios, al supeditarse a la legislacin que apruebe
cada entidad federativa.
6) Otorga seguridad jurdica a las relaciones de trabajo entre los municipios y sus
servidores pblicos, debiendo las legislaturas estatales expedir leyes que regulen esta
funcin pblica municipal, con base en lo dispuesto por el artculo 123 de la Constitucin
Federal y disposiciones reglamentarias.
7) Dispone que se puede dar la coordinacin entre los estados y los municipios a
travs de convenios, a efecto de que los propios municipios asuman la prestacin de
servicios pblicos, el ejercicio de funciones o la ejecucin y operacin de obras pblicas.
Servicios pblicos, funciones u obras que corresponden por competencia a la federacin o a
los propios estados, pero de estimarse su ejecucin o ejercicio ms efectivo a cargo del
municipio se pueden transferir a ste.

En las que se destacan las competencias del Municipio que otorga actualmente el
artculo 115 constitucional, a fin de determinar sus dimensiones poltica, gubernamental,
reglamentaria, de servicios pblicos, hacendaria, desarrollo urbano, ambiental y las
relaciones laborales.
En este enfoque, se reconocen distintos temas de discusin que identifican
propuestas para el buen gobierno. Unas corresponden a aspectos relacionados a la

768
organizacin y gestin de la administracin municipal, a saber: 1. Marco normativo y
funcin reglamentaria; 2. Modernizacin de la administracin municipal; 3. Gestin de los
servicios pblicos municipales; 4. Profesionalizacin del servicio pblico; y, 5. Planeacin
para el desarrollo urbano y ambiental. Otras medidas se refieren a la estructura financiera
del ayuntamiento y la coordinacin fiscal, como son: 1. Transferencia de recursos de la
Federacin hacia los municipios; 2. Informacin fiscal y municipios; 3. Potestades
tributarias municipales; y, 4. Sistema de coordinacin fiscal. Unas proposiciones ms, son
relativas a la integracin poltica del ayuntamiento y participacin ciudadana, tales como:
1. Democracia municipal; 2. Pluralidad y proporcionalidad en el cabildo; 3. Sistemas
electorales municipales; 4. Participacin ciudadana; 5. Contralora social municipal; 6.
Identidad y cultura municipal; y 7. Regidores, sndicos y facultades del cabildo. Asimismo,
se consideran propuestas referentes a las competencias y coordinacin intergubernamental:
1. Descentralizacin y facultades gubernamentales; 2. Relaciones estados-municipios; 3.
Autonoma municipal y federalismo; 4. Coordinacin intergubernamental; 5. Relaciones
intermunicipales; 6. Municipios y pueblos indgenas; y 7. Relaciones federacin-
municipios.5

6. El Municipio en los albores del siglo XXI

Esta amplia temtica manifiesta los mltiples asuntos pendientes municipales por
atender y que son materia de debate y desafos en los tiempos actuales, adems permite
advertir que la reivindicacin del municipio libre que se ha efectuado con los procesos de
la descentralizacin estatal, han desconocido o no han tratado aspectos que resultan
importantes para el desarrollo de las instituciones municipales, que requieren sean
incluidos en la agenda del gobierno mexicano, para construir la gobernabilidad

5
Estos temas se han ubicado en un trabajo acadmico interinstitucional, que ha sistematizado informacin
bibliogrfica y documental, as como resultados de foros regionales, entrevistas y proposiciones de diversos
actores desde presidentes municipales, regidores, diputados, senadores, acadmicos, funcionarios estatales y
poblacin en general. Sobre el desglose de dichos temas y su clasificacin, ver a: Garca del Castillo, Rodolfo,
Agenda para la Reforma Municipal; La modernizacin Administrativa y los Servicios Pblicos Municipales,
Mxico, Centro de Investigacin y Docencia Econmicas, 1999, pp. 19 y ss.

769
democrtica municipal, que responda a los problemas jurdicos, gubernamentales,
administrativos, financieros y sociales irresueltos y complejos de los entornos comunales.
En esta etapa de cambios, a las instituciones municipales se les presenta un escenario
importante de oportunidades para construir la capacidad gubernamental para consolidar lo
logrado, hacer frente a la diversidad de exigencias que se tienen en los tiempos actuales y
conseguir que la accin del gobierno logre ofrecer condiciones de legalidad, bienestar
social y desarrollo. Por lo que resulta fundamental reivindicar las reformas municipales
ausentes y necesarias que no slo planteen la democracia en trminos de la eleccin
universal y directa de los gobiernos por sus ciudadanos, sino tambin en el ejercicio del
gobierno, que debe de estructurarse y fortalecerse por el imperio de la ley y por el efectivo
federalismo, institucional y democrtico, as como por la corresponsabilidad de los
ciudadanos en la accin pblica, lo que hagan viable superar los problemas de la
gobernabilidad que cotidianamente se expresan en diversos mbitos de la vida pblica
municipal.
En esta perspectiva, se requiere de diversos presupuestos para avanzar en un
renovado federalismo. No obstantes existen agenda legislativa pendiente para hacer del
municipio verdaderos centro de poder con capacidades, tales como la divisin de poderes
locales, con atribuciones legislativas, ejecutivas y judiciales; el perodo de que deben
durar, la reeleccin del ayuntamiento, el gobierno local de usos y costumbres sobre todo en
la regin Mesoamericana, el fortalecimiento de su hacienda municipal, para fijar montos
especficos de participaciones federales, las competencias para realizar obras de gran
escala, el establecer el servicio civil de carrera, la rendicin de cuentas y transparencia en
el ejercicio de los recursos.

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ESTUDIOS DE HISTORIA

DEL DERECHO Y DE LAS

Profesor e investigador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Ciencias

Licenciada en Derecho. Catedrtica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH, en las

Licenciado en Economa. Administrador del Centro INAH Michoacn. Correo electrnico:

Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de

Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. UMSNH.

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