Vaguedad en el Realismo Jurdico

Carlos Prez Soto

Profesor de Estado en Fsica
1. Deberan entenderse como realismo !urdico" las #osturas en Filosofa del Derec$o %ue #refieren
#oner a los actos !urdicos efecti&os' a sus fuentes' caractersticas ( consecuencias' como su ob!eto
#ro#io de refle)i*n' antes %ue a las normas' o sistemas de normas' o a sus #retensiones de !usticia.
Sobre este rasgo general es necesario distinguir' sin embargo' un realismo crtico" %ue $ace sus
consideraciones en torno al derec$o' centrando su an+lisis en las condiciones sociales %ue lo determinan'
de lo %ue #odra llamarse realismo jurdico en sentido propio"' centrado en el derec$o mismo.
El #rimero' m+s antiguo' #ro#ugnado casi siem#re #or fil*sofos ( #ensadores sociales' $a formado
#arte de una &erdadera filosofa de la sos#ec$a"' %ue atra&iesa toda la modernidad' desde ,a%uia&elo'
( %ue se e)#resa en las crticas socialistas' mar)istas ( nietzsc$eanas' al modo en %ue el sistema !urdico
encubre los intereses de los sectores sociales dominantes.
El segundo' %ue #ro&iene m+s bien de la tradici*n liberal' $a sido defendido sobre todo #or !uristas (
#ensadores dedicados m+s e)clusi&amente al fen*meno !urdico. Son famosas o' deberan serlo' sus
formulaciones cl+sicas' ba!o una escuela norteamericana' centrada en la idea del !urista ( el !uez como
agente din+mico' #romotor de la reno&aci*n ( adecuaci*n de los actos !urdicos al entorno social en %ue
se dan de manera real' ( ba!o una escuela originalmente escandina&a' centrada en el uso de la filosofa
del lengua!e #ara criticar las ideas #ositi&istas de certeza ( $omogeneidad de las normas.
-. Para el realismo crtico el derec$o no es sino discurso e instrumento del #oder. .na idea
contundente ( clara' %ue a#unta directamente sobre un asunto sustanti&o. .na idea %ue cuenta' tambin
mu( directamente' con un innumerable ( mu( sustanti&o a#o(o em#rico.
Para ,a%uia&elo se trata de un #oder %ue surge de una naturaleza humana belicosa' ambiciosa'
amoral' res#ecto de la cual incluso la raz*n no es m+s %ue un instrumento %ue #uede asimilarse a la
astucia. /nte tal astucia no cabra sino contra#oner otra astucia' ( en ella igualmente el recurso al
derec$o cum#lira una funci*n meramente instrumental.
Para los socialistas del siglo 010' como Pierre Jose#$ Proud$on' o /nton ,enger' no se trata (a de
las ambiciones #ersonales' indi&iduales' sino de los intereses de las clases dominantes' racionalizados a
tra&s de un derec$o %ue los fa&orece sistem+ticamente. /nte tal institucionalizaci*n de intereses
#articulares' en #er!uicio de los de las ma(oras sociales' cabra una luc$a al interior del Estado de
Derec$o' #rolongaci*n ( #arte de las luc$as #olticas en general' a tra&s de las cuales lograr un
#rogreso sustanti&o' en el contenido de !usticia' de las normas' %ue e)#rese me!or los intereses reales de
todos los sectores sociales. 2os intereses sociales son &istos' desde esta #ers#ecti&a' como ideaciones
determinadas #or con&eniencias #articulares %ue se constru(en' sin embargo' sobre un fondo de
racionalidad com3n (' en buenas cuentas' sobre una condici*n $umana com3n' relati&amente benigna'
%ue #ermite' al menos en #rinci#io' el di+logo social ( el #rogreso' #or deba!o de las luc$as
#robablemente mu( necesarias %ue $abra %ue dar #ara $acerla emerger. El derec$o' como la
construcci*n de todos los as#ectos de la sociedad' sera una tarea %ue la $umanidad en su con!unto
#odra $acer #rogresar a tra&s del di+logo.
2a gran diferencia entre esta #ers#ecti&a ( la de ,ar) est+ !ustamente en la #osibilidad de ese
di+logo. Para ,ar) los intereses sociales determinan todos ( cada uno de los as#ectos de la &ida social'
inclu(endo la ca#acidad de cada clase #ara racionalizar su situaci*n desde su #ro#ia #ers#ecti&a. Esto
$ace %ue la confrontaci*n %ue l llama luc$a de clases tenga un car+cter ob!eti&o' m+s all+ de las
&oluntades indi&iduales 4#ero no m+s all+ de las &oluntades sociales5' ( m+s all+ de la #osibilidad de
1
di+logo. El di+logo social siem#re es #osible' desde la #ers#ecti&a mar)ista' #ero su lmite son
!ustamente los intereses fundamentales de la clase dominante. Se #uede dialogar sobre todo' sal&o'
!ustamente sobre lo fundamental.
6 esto se e)#resa #or su#uesto en el +mbito del derec$o. Para ,ar)' a diferencia de los #ensadores
socialistas' no son las le(es o normas #articulares' %ue siem#re se #ueden me!orar' las %ue constitu(en el
obst+culo' sino el Estado de Derec$o mismo %ue' como con!unto' contiene una l*gica %ue limitar+ ese
me!oramiento' cada &ez %ue se #onga en cuesti*n los intereses de la clase dominante. 2a consecuencia
de esto es %ue si bien una #oltica reformista' al interior del Estado de Derec$o' siem#re es #osible' (
tiene #leno sentido' el ob!eti&o estratgico' re&olucionario desde un #unto de &ista estrictamente
!urdico' debe ser abolir el Estado de Derec$o con su l*gica de clases. El %ue fa&orece sistem+ticamente
a la burguesa en #rimer trmino' #ero tambin' en una #ers#ecti&a m+s am#lia' todo Estado de Derec$o.
Para ,ar)' el %ue $a(a Estado de Derec$o no es sino un sntoma de la e)istencia de relaciones sociales
de e)#lotaci*n.
2a #ostura de 7ietzsc$e res#ecto del Estado de Derec$o' tremendamente influ(ente en los
intelectuales %ue $o( se consideran #ost estructuralistas' como ,ic$el Foucault ( 8illes Deleuze es' si
se %uiere' a3n m+s sombra. 2a e)istencia del derec$o no es sino la manifestaci*n de una condici*n
$umana finita 4%ue no es (a una naturaleza $umana' como en ,a%uia&elo o en 9ume5' caracterizada #or
una tensi*n #ermanente a desear' #or un deseo %ue es a su &ez s*lo esa tensi*n 4no un deseo de ob!etos
determinados5' ( %ue se e)#resa como una &oluntad de #oder %ue es s*lo una &oluntad &aca' es decir' no
la &oluntad de obtener esto o a%uello' a tra&s del #oder' sino la &oluntad de e!ercer el #oder como tal'
inde#endientemente de sus consecuencias.
.na &isi*n m+s sombra #or%ue en ella la e)istencia del derec$o es el re&erso #ermanente de esta
&oluntad. .n recurso' un instrumento' un con!unto de e)cusas' dis#onibles #ara usar cuando la &oluntad
no #uede e)#la(arse de manera soberana' ( tambin #ara ser abandonadas a con&eniencia cuando se
#uede e!ercer la fuerza de manera directa. .na &isi*n sombra %ue' tal como cada una de las anteriores'
tam#oco carece de a#o(o em#rico.
:. En la #oca cl+sica de la modernidad $a( tambin #osturas en %ue se #ueden se;alar as#ectos de
este realismo crtico' sin %ue llegue a ser la nota dominante' o sin %ue se con&iertan en #osturas realistas
sin m+s.
.n caso im#ortante es el de 9obbes' %ue debe ser #uesto en contra#unto con ,a%uia&elo. /mbos
reconocen %ue la necesidad del derec$o #ro&iene del car+cter agresi&o ( anti social de la naturaleza
$umana. Con esto se;alan' de manera realista' su car+cter re#resi&o' el $ec$o de %ue las normas se
dictan no #or su contenido de !usticia intrnseco' o #or %ue $a(a una &alidez intrnseca %ue las !ustifi%ue'
sino #or con&eniencia' de acuerdo a un ob!eti&o #ragm+tico. 2a gran diferencia' sin embargo' est+ en la
estimaci*n %ue ambos $acen acerca del car+cter ( #oder de la raz*n. ,ientras #ara ,a%uia&elo la raz*n
no es sino astucia' ( debe ser considerada siem#re como instrumento de las #asiones' 9obbes #rofesa
una confianza #rofunda en su sustanti&idad' ( en el #oder %ue #uede tener #ara im#onerse a las #asiones
en nombre del inters general. <b&iamente esta diferencia se traducir+ en una actitud com#letamente
distinta res#ecto de la #ositi&idad del derec$o= ine&itablemente al ser&icio del Prnci#e' seg3n
,a%uia&elo' al ser&icio de la raz*n seg3n 9obbes' la %ue debe encontrar un soberano adecuado %ue la
encarne.
El otro caso im#ortante es 9egel' %ue #odemos #oner a$ora en contra#unto con 9obbes. ,ientras
ambos com#arten 4al menos en general5 su confianza en la raz*n' difieren en cambio en su estimaci*n
del #a#el %ue !uega la naturaleza. 2o %ue 9obbes atribu(e a la naturaleza' 9egel lo atribuir+ a la libertad.
2os $ombres no son anti sociales' o agresi&os o crueles' por naturaleza' lo %ue ocurre es m+s #rofundo (
-
muc$simo m+s in%uietante= ocurre %ue son libres. 6 es #or%ue son libres %ue #ueden ser cada una de
estas cosas (' tambin' #or cierto' las contrarias. Esto $ace %ue el e!e de las #reocu#aciones de 9egel (a
no sea la im#osici*n de una raz*n ni&eladora' re#resi&a' %ue logre mantener a ra(a a la naturaleza' como
en 9obbes' sino %ue sea el de la construcci*n de condiciones sociales en %ue una libertad a#etente'
cruzada #or intereses' animada #or una raz*n %ue es ella misma a#etente' #ueda desen&ol&erse' a tra&s
del di+logo social' a tra&s de un sistema de e%uilibrios %ue #ermitan a todos los sectores negociar sus
diferencias. El Estado de Derec$o (a no es en 9egel el 2e&iat+n necesario de 9obbes' sino el es#acio en
%ue la sociedad #uede construir #acficamente' ( en luc$a' el sistema de diferencias %ue constitu(e
materialmente a su libertad.
>. ,e $e detenido en este recuento' a3n al riesgo de abusar de la #aciencia de todos' #ara se;alar una
cuesti*n com3n' b+sica' en todas estas #osturas= el !uego entre su am#lia base es#eculati&a ( su
sor#rendente sustanti&idad. 2a manera en %ue las #remisas' sobre las %ue se #uede discutir muc$o' se
traducen en #osturas tremendamente concretas' ( a la &ez globales' sobre la realidad efecti&a del
derec$o. En contra de los mitos en torno a la inutilidad' a la ele&aci*n artificiosa' la falta de claridad
conce#tual' la falta de efectos #r+cticos' %ue sera #ro#ia de intelectuales entregados a la metafsica' los
fil*sofos cl+sicos muestran una sor#rendente concreci*n. Sus #osturas a#untan sobre innumerables
efectos mu( #r+cticos' sobre elementos em#ricos constatables' ( sobre #roblemas %ue son de manera
sim#le ( directa' los m+s sustanti&os del e!ercicio !urdico.
Com#arados con ellas' las refle)iones de los !uristas %ue #ueden llamarse de manera m+s interna
realistas jurdicos' casi siem#re loables #or su #rogresismo' #or su sincero inters en #romo&er un
mundo me!or' a#arecen #rogresi&amente m+s #+lidas' menos sustanti&as' $asta terminar en lo
meramente formal.
Por un lado est+' como $e se;alado' la notable tradici*n del realismo jurdico norteamericano' %ue se
#uede encontrar en <li&er 9olmes' ?an!amin 7. Cardozo' Roscoe Pound o @arl 2leAell(n' entre los
cuales' ciertamente e)isten diferencias' %ue no me detendr a enumerar. ,e interesa m+s bien su +nimo
#r+ctico' la manera en %ue influ(eron de manera concreta sobre #r+cticas !urdicas concretas. El modo en
%ue' en la medida en %ue lo #ermiti* su #rudencia liberal' se enfrentaron a los intereses sociales'
digamos' %ue estaban a su alcance.
Se trata de !uristas #rogresistas' llenos de confianza en las #osibilidades de me!orar desde dentro el
sistema !urdico. 9ombres %ue #ensaron %ue un !uez #oda ser tambin un agente %ue #romo&iera el
cambio social' %ue contribu(era a realizar el contenido de !usticia %ue los di&ersos sectores sociales
reclamaban #ara s. 9ombres %ue consideraron %ue no eran los actos !urdicos los %ue ordenan la &ida de
una sociedad sino %ue son las sociedades las %ue e)#resan sus intereses ( consensos en actos !urdicos.
Juristas %ue consideraron %ue el derec$o era una construcci*n eminentemente $ist*rica' %ue deba estar
dis#onible #ara ace#tar ( asumir su $istoricidad' ( %ue esa $istoricidad #ro&ena no de .7 #oder %ue
so!uzga de manera &ertical ( 3nica a toda la sociedad' sino de un sistema de #oderes relati&os' en manos
de los ciudadanos mismos' %ue encuentran en l un es#acio de negociaci*n.
Se $a dic$o %ue con estos realistas !urdicos norteamericanos la filosofa del derec$o #as* de los
fil*sofos a los !uristas. Se #odra decir de manera corres#ondiente %ue con el realismo jurdico
escandinavo #as* de los fil*sofos a los acadmicos uni&ersitarios' acadmicos %ue' ocasionalmente'
suelen tener ttulo de fil*sofos.
Con los realistas escandina&os' como @arl <li&ecrona' Vil$elm 2undstedt' o /)el 9agerstrom' la
realidad" del derec$o se con&irti* en una realidad" lingBstica. Para cual%uiera %ue se acer%ue a este
:
cam#o de estudios mu( desde fuera' digamos' desde la &ida cotidiana' com3n' este giro debera ser
sor#rendente. CPor %u raz*n #oner el nfasis !ustamente en un as#ecto tan singular' ante el cual
oscilamos entre considerarlo enigm+tico o sim#lemente tri&ialD Por un lado #odra ocurrir %ue se $a(a
descubierto a #artir de un enfo%ue como ese algo %ue merezca efecti&amente nuestra atenci*n' algo %ue
$a(a #asado desa#ercibido a los fil*sofos cl+sicos' %ue tanto indagaron ( refle)ionaron sobre la realidad
del derec$o. Por otro lado #odra ocurrir %ue esta #reocu#aci*n no arro!e ninguna no&edad' (
sim#lemente establezca lo %ue todos (a sabemos' #ero de una manera m+s sofisticada. En el segundo
caso estaramos tentados de considerar %ue $a sido una e)#loraci*n un #oco tri&ial.
E. Pero' #or su#uesto' no lo es. 2a #reocu#aci*n #or el uso del lengua!e en el mundo !urdico
res#onda a una idea anterior' e)traordinariamente influ(ente= la idea de %ue se #oda estudiar el derecho
como una ciencia' o incluso m+s' como una ciencia formal. 6a $aba #ro#uestas %ue abordaban los
$ec$os del mundo !urdico de manera cientfica' a#elando a #rocedimientos em#ricos. .na tradici*n
%ue se con&irti* luego en sociologa del derecho. Pero no' el asunto era un #oco m+s gra&e= $aba
%uienes sostenan %ue se #oda describir el sistema !urdico como un sistema deducti&o de normas' cu(as
relaciones #odan e)#resarse de manera #uramente formal. 6 %ue esa formalidad era' ni m+s ni menos'
lo %ue lo constitua autnticamente como una sistema !urdico' en la medida en %ue era la 3nica &a a
tra&s de la cual obtener cosas %ue se consideraban deseables ( #ro#ias de tales sistemas= garantas de
autntica generalidad' de certeza !urdica' de &alidez estricta.
7o tengo %ue e)#licar %ue este gran antagonista' ante el cual fue necesario esgrimir los argumentos
#ro&enientes de la filosofa del lengua!e no era sino el positivismo jurdico' en su &ersi*n formalista.
Pero entonces' incluso antes de tales argumentos lingBsticos' el asombro del recin llegado %ue in&oco
#odra retroceder= C#or %u raz*n' #or %u &as' se le #udo ocurrir a alguien %ue formular todo el sistema
de las normas !urdicas atenindose a criterios de e)celencia formal #odra lle&ar a cum#lir tales
ob!eti&os loablesD o' #eor' C#or %u &as se le #udo ocurrir a alguien %ue un sistema !urdico cum#la
si%uiera en alguna medida con tales caractersticas de &alidez' certeza' generalidadD
Se $a re#etido ad nauseam %ue si no fuera #or el derec$o la sociedad $umana no #odra distinguirse
de una banda de ladrones. .n recin llegado a la sofisticaci*n actual de las discusiones te*ricas en
derec$o #odra #reguntarse' con una mu( am#lia base em#rica' si no ocurrir+ %ue de $ec$o no es sino
una banda de ladrones' ( si el derec$o logra realmente $acerla algo distinta' en esencia. 7otemos' #or
su#uesto' %ue esta es !ustamente la #regunta inicial de la %ue surge todo realismo !urdico %ue no sea
sim#lemente un e!ercicio acadmico.
El decli&e iniciado #or los #rofesores suecos' tu&o en sus inicios un fuerte com#onente crtico. 2a
#rimera ob!eci*n le&antada fue %ue derec$o no #uede ser estudiado como si fuese una ciencia #or%ue
nada en el mundo !urdico efecti&o tiene las caractersticas de los ob!etos #ro#ios de las ciencias. Pero'
m+s all+ de su estudio' no #uede ser tam#oco organizado como un ob!eto formal #or%ue nada en el
mundo !urdico efecti&o #resenta las caractersticas %ue tienen los ob!etos formales. Fue necesario
argumentar %ue el derec$o no tena el mismo ti#o de le(es %ue los #lanetas. Pero los #ositi&istas
ace#taron enseguida ese #unto. Se argument* entonces %ue tam#oco las normas tenan las caractersticas
de los ob!etos formales' como los de la l*gica o las matem+ticas. 2os #ositi&istas argumentaron entonces
de una manera mara&illosamente Fantiana= es cierto %ue %uiz+s no tengan esas formas l*gicas estrictas'
#ero deberan tenerla.
En este #unto e)tremo me com#lace imaginar la am#lsima sonrisa de ,a%uia&elo. 2a iracunda
reacci*n de ,ar). 2a risa %ue siem#re le falt* a 7ietzsc$e' #ero %ue $abra largado sin dudar si $ubiese
>
ledo alg3n tratado de 9ans @elsen. 7uestro recin llegado' $aciendo el #a#el de #rete)to con&eniente'
#odra $aber mostrado sim#lemente una e)#resi*n de enorme incredulidad.
El deber ser de las normas no resiste el menor an+lisis ante el ser brutal %ue muestran las e&idencias
em#ricas m+s #rosaicas. Cual%uiera %ue &a(a a los tribunales ( sea testigo de la realidad del mundo
!urdico #odra asombrarse de %ue en las uni&ersidades se ense;e %ue las normas forman un sistema
deducti&o' o %ue deben formarlo' o %ue tienden a ello. Si los argumentos em#ricos no son suficientes' si
re%uieren ser ordenados ba!o #remisas te*ricas atendibles' las ideas de naturaleza $umana' de intereses
sociales institucionalizados' la de una libertad com#le!a ( a#etente' la idea de luc$a de clases' o incluso
la de deseo &aco ( &oluntad de #oder' cual%uiera de ellas' #odra cum#lir con el re%uisito de ofrecer un
sustento %ue ordene ( de cuenta de los $ec$os #almariamente obser&ados. 2o %ue se sigue de cada una
de ellas #uede ordenarse en la #r+ctica en una &ariedad realmente di&ersa de actitudes #olticas' dentro (
fuera de lo %ue se considere en sentido m+s #rofesional sistema !urdico. El reformismo liberal de
Pound' o el de los socialistas' el o#ortunismo sistem+tico' &olcado $acia los intereses #articulares de
,a%uia&elo' el sombro #esimismo de 7ietzsc$e ( sus consecuencias totalitarias' se siguen con cierta
co$erencia de esos fundamentos ( de las e&idencias em#ricas %ue los a&alan.
Sin embargo' sucede' sin embargo' lo %ue a esta fec$a a3n me mara&illa"' es %ue los acadmicos
suecos' en lugar de o#tar #or cual%uiera de estas soluciones #refirieron argumentar %ue las normas no
#odan ser ordenadas en un sistema formal #or %ue las caractersticas del lenguaje humano no lo
permiten. 2as diferencias %ue se establecieron desde all' en el desarrollo de la discusi*n' tienen %ue &er
con la radicalidad con %ue se sostiene tal conclusi*n. Para algunos $abra %ue abandonar toda es#eranza
de alcanzar un sistema de normas co$erente' del %ue se sigan a#licaciones claras ( distintas' %ue #uedan
ser deducidas #or cual%uier #ersona razonable. Para otros se #odran alcanzar grados de co$erencia
im#erfectos' #ero #erfectibles' %ue #ermitan elaborar criterios de inter#retaci*n relati&amente confiables.
G. Hal como ocurre en Sociologa' en la Ciencia del Derecho es relati&amente mal &isto ser
considerado como un #ositi&ista de tomo ( lomo. El enorme )ito del #ositi&ismo !urdico a lo largo del
siglo 00' en la ense;anza' en la #r+ctica efecti&a de los tribunales' en la corriente #rinci#al de las
discusiones' est+ siem#re moderado #or a#elati&os %ue lo cualifican' lo com#le!izan' o lo descentran. .n
#rocedimiento com3n es sim#lemente negarlo' ( sin embargo circunscribir el discurso !urdico de $ec$o
a sus su#uestos ( l*gica general.
/nte esta $egemona algo emboscada' res#ecto de la %ue todo el mundo dice tener una #ostura crtica'
es bueno detenerse ( $acer una mnima refle)i*n. Desde luego se trata' curiosamente' del )ito de algo
%ue no #uede ocurrir. Por%ue si alg3n mrito tiene el uso de las $erramientas de la filosofa del lengua!e
en la filosofa del derec$o es la de demostrar %ue los su#uestos #ositi&istas' ( las f*rmulas %ue de ellos
se siguen' no #odran con&ertirse en nada %ue se #arezca a un sistema !urdico efecti&o.
2a situaci*n' sobre todo en los #ases %ue tienen sistemas !urdicos codificados' se &uel&e un #oco
absurda= todo el mundo dice %ue est+ ocurriendo algo %ue de $ec$o no #odra ocurrir. Iue las normas se
siguen de manera deducti&as unas de otras' %ue dan origen de manera clara a los actos !urdicos
definidos en ellas' %ue las normas de inter#retaci*n son claramente formulables' %ue las inter#retaciones
se atienen a dic$as normas' %ue las normas son ca#aces de ser a la &ez generales ( t#icas' %ue im#era de
$ec$o un Estado de Derec$o estable' dotado de un grado ace#table de certeza' %ue da garantas generales
a todos los ciudadanos.
Por su#uesto estas afirmaciones no se declaran como !uicios em#ricos' como constataciones de
situaciones de $ec$o sino' casi siem#re' como un deber ser %ue #osee un grado ace#table de realizaci*n'
E
( %ue es eminentemente #erfectible. Pero esas caractersticas son !ustamente las %ue la filosofa del
lengua!e dice %ue no se #odran cum#lir. CCu+l es entonces el sentido de tales afirmacionesD
2o %ue sostengo' sobre bases realistas' es %ue el gran secreto del #ositi&ismo !urdico' ( de su )ito de
$ec$o es' !ustamente' el %ue sus criterios no #ueden llegar a ser reales (' sin embargo' #ueden ser
#roclamados como deseables sin %ue $a(a manera a#arente de o#onerse a tal car+cter de deseables. 2a
#roclamaci*n reiterada del deber ser lisa ( llanamente encubre su falta de realidad.
Sin embargo la #alabra encubre" en este conte)to' es enga;osa. 7os ofrece la im#resi*n de algo %ue
no se sabe' %ue no se llega a saber #or%ue estara oculto #or una ret*rica destinada al enga;o. 2o %ue
ocurre' sin embargo' e)actamente al re&s' es %ue nadie ignora la flagrante diferencia entre el ideal del
imperio de la ley ( la realidad efectiva de ese imperio. 7adie lo ignora (' sin embargo' nadie lo dice
directamente' al menos en el curso de un acto %ue tenga alg3n efecto !urdico. 2os #rofesores m+s
a#egados al oficio se lo ad&ierten a los estudiantes %ue a3n confunden el derec$o con la !usticia' los
litigantes se lo ad&ierten a sus clientes cuando les e)#lican los recursos %ue usar+n' los !ueces lo
reconocen entre bambalinas' mientras lo niegan enf+ticamente en #3blico. Ese es el secreto' %ue no es un
secreto #ara nadie= el #ositi&ismo !urdico no es sino la filosofa m+s a#ro#iada #ara mantener de manera
relati&amente decorosa el doble est+ndar de $ec$o' el doble discurso de $ec$o' %ue atra&iesa toda
#r+ctica !urdica significati&a.
J. Para !uristas como Pound' o #ara te*ricos como <li&ecrona' estas conclusiones %ue #ro#ongo no
seran e)tra;as en absoluto. El #rimero $a buscado !ustamente modos concretos de allanar este salto
entre la !usticia ( la formalidad de las normas. 2o $ace #ro#oniendo una din+mica #ermanente de
escuc$a de los intereses sociales #ara #romo&er desde ella los cambios %ue sean necesarios en las
acciones !urdicas. El segundo acentu* de manera #olmica no s*lo las dificultades lingBsticas en !uego'
desde la filosofa del lengua!e sino desde un e)amen de c*mo o#era el lengua!e !urdico en la realidad.
Para las generaciones siguientes' en cambio' la radicalidad de <li&ecrona a#areci* como
esce#ticismo' ( la #rudencia de Pound sim#lemente como ingenuidad. Es decir' como un e)tremo desde
el cual era difcil imaginar c*mo lle&ar a cabo cambios concretos' %ue tengan una &alidez %ue &a(a m+s
all+ del tratamiento de situaciones #articulares.
2le&ados #or sus buenas intenciones #or un lado' ( #or su erudici*n acadmica #or otro' los fil*sofos
%ue $an abordado la filosofa del derec$o usando las $erramientas a#ortadas #or la filosofa del lengua!e'
$an refinado cada &ez m+s el rango de los argumentos contra la idea de #recisi*n !urdica general (
$omognea' ( sus efectos sobre la certeza !urdica. /l $acerlo' sin embargo' no s*lo se $an ale!ado de la
radicalidad %ue a$ora llaman esc#tica"' sino %ue $an &uelto a la l*gica %ue gua la refle)i*n desde un
cierto deber ser de las normas ( su ordenamiento' entreg+ndose a desarrollar $erramientas %ue
contribu(an a su realizaci*n' al menos dentro de las #osibilidades de influencia %ue la academia #ueda
llegar a tener sobre la #r+ctica !urdica efecti&a. Por su#uesto esto significa %ue se $an ale!ado tambin
de su #ro#io origen' de la orientaci*n general %ue #uede llamarse de manera razonable realismo".
K. 2a sofisticaci*n de los argumentos fundados en la filosofa del lengua!e no logra des&anecer la
debilidad de fondo %ue a#arece en ellos cuando son considerados desde #remisas realistas.
Desde luego la argumentaci*n en torno a tal debilidad no #uede residir en la interminable lista de
constataciones em#ricas %ue se #odran in&ocar en contra de la idea de que la sociedad es gobernada, o
siquiera ordenada, desde el derecho. 2a sola menci*n del car+cter e)ce#cional de las recientes
legislaciones anti terroristas en Euro#a ( Estados .nidos' en el ni&el de las normas mismas' #ara no
decir nada de su e!ercicio de $ec$o en 8uant+namo' o en la #rogresi&a in&asi*n de la #ri&acidad #or los
G
#oderes #3blicos' sera suficiente #ara desanimar a los idealistas m+s o#timistas. Estos argumentos
em#ricos son contundentes' #ero' desde un #unto de &ista meramente argumental' no son suficientes.
2a #rimera gran debilidad es el su#uesto de un cierto deber ser del imperio de la ley res#ecto del cual
no se esgrime ning3n fundamento %ue no sea' a su &ez' la formulaci*n de otros im#erati&os meramente
ideales. Se su#one %ue los seres $umanos son racionales' ( %ue teniendo la o#ortunidad" se
relacionar+n o reaccionar+n racionalmente' sin e)aminar en lo m+s mnimo si tal su#uesto es #lausible'
sin ofrecer como fundamento otra cosa %ue el %ue tal condici*n sea deseable. /l menos Da&id 9ume se
atre&i* a #ro#oner directamente una naturaleza humana sociable ( em#rendedora %ue o#eraba como
fundamento de sus es#eranzas. Su#uestos de tal clase son $o( en da bastante im#o#ulares (' sin
embargo' no se ofrece nada #lausible a cambio. ,+s bien se los #one entre #arntesis $asta %ue
ad%uieren el car+cter de un a)ioma' %ue se da #or &erdadero sim#lemente #or%ue no se somete a
discusi*n.
En ese su#uesto de racionalidad est+ contenido' de igual manera una ingenuidad flagrante res#ecto
del modo como los intereses determina los com#ortamientos $umanos. 7adie se atre&e a su#oner las
sim#atas naturales" %ue enumera 9ume' todos #refieren #artir' aun%ue sea de manera #re&enti&a' m+s
bien de tesis $obbesianas' sin atre&erse tam#oco a afirmarlas' ( a obtener de manera estricta lo %ue se
seguira de ellas.
2o mismo ocurre res#ecto de la consideraci*n de los modos en %ue los seres $umanos se comunican.
Se aborda la comunicaci*n como un medio relati&amente neutro' %ue sir&e de maneras m+s o menos
claras #ara determinar a los otros' sin e)#lorar los modos en %ue esa determinaci*n o#era. De esta forma
la irona' el doble discurso' la mentira funcional' la auto racionalizaci*n discursi&a' sin contar a3n
directamente con la $i#ocresa o el cinismo' sim#lemente no a#arecen en la refle)i*n' la %ue se
circunscribe al su#uesto de una cierta transparencia comunicativa em#ricamente im#ugnable' (
te*ricamente in&erosmil.
Se #odra decir %ue los actores de las situaciones !urdicas son tratados con una cortesa
indiscriminada' %ue su#one en ellos una buena fe" general' en la %ue la mala fe" se introduce s*lo
como e)ce#ci*n o situaci*n lmite. E incluso' un #aso m+s all+ de esta misma debilidad' se su#one a
estos actores como susce#tibles de buena" o mala" fe' como si la ob!eti&idad de su doble discurso
tu&iese origen en dis#osiciones morales' m+s %ue en la situaci*n %ue de $ec$o los agobia' o como si las
situaciones de contro&ersia !urdica tu&iesen un trasfondo #redominantemente moral' en %ue est+n en
!uego las dis#osiciones ticas de cada uno. .na &isi*n' #or su#uesto' e)tremadamente ingenua de
conflictos a los %ue las #artes asisten no en &irtud de su dis#osici*n tica' sino sim#lemente en &irtud de
necesidades im#eriosas' de sus contradicciones ob!eti&as' ( de las racionalizaciones %ue tienden en torno
a ellas. Hratar de a#licar esta cortesa a las luc$as tnicas en la regi*n de los ?alcanes' o ba!o una
dictadura en Lfrica o /mrica 2atina' no lle&a sino a distorsionar la ndole real de tales situaciones.
6 esta constataci*n' sim#lemente em#rica' a#unta a lo %ue %uiz+s sea la debilidad #rinci#al de todo
el enfo%ue centrado en la filosofa del lengua!e= la e)trema ingenuidad con %ue aborda las relaciones
entre el derec$o ( la fuerza. 2a afirmaci*n de %ue el derec$o regula el uso de la fuerza' formulada de
manera general ( $omognea sim#lemente no es cierta. Como tam#oco es cierto de manera global %ue el
derec$o ordena la con&i&encia $umana. El ideal del im#erio del derec$o es sim#lemente eso' un ideal
genrico' cu(o cum#limiento' e incluso cu(a &erosimilitud' de#ende de la magnitud de los e&entos
sociales a los %ue se enfrenta.
El derec$o es ca#az' en sentido relati&o' de ordenar los #e%ue;os e&entos sociales' el orden de lo
#articular en tanto se mantenga como #articular. Pero #ierde dram+ticamente su eficacia en cuanto se
J
a#ro)ima a los #oderes sociales efecti&os. En el +mbito micro social im#era' con toda clase de
dificultades' la fuerza del derecho' la sociedad como con!unto en cambio s*lo es regulada #or el derecho
de la fuerza.
Pero los #oderes sociales %ue im#onen su fuerza #ro#ia no se constitu(en' en esencia' sim#lemente
#or su magnitud' sino m+s bien como funciones. Su fuerza resulta de una #onderaci*n entre la magnitud
de sus recursos' de su ca#acidad militar' de su ca#acidad administrati&a' ( la l*gica %ue logran encarnar
en ella. 6 es m+s bien esa l*gica la %ue es #rotegida' de manera fundamental' #or el Estado de Derec$o.
,uc$as normas fa&orecen de manera ob!eti&a a los des#osedos' #erseguidos o discriminados' #ero el
lugar social desde el %ue e)isten nunca #uede rebasar la l*gica %ue los $a lle&ado a esas #osiciones.
Cuando logran reunir fuerza' la magnitud de la fuerza social necesaria %ue #odra traducirse en fuerza
del derec$o' el derec$o de la fuerza sim#lemente se im#one' ( todo el sistema !urdico' ntimamente
com#rometido con la l*gica %ue lo $a originado' se a#resura a sancionar la fuerza bruta' llam+ndola
#oder constitu(ente"' ( los acadmicos asociados se a#resuran a recordar lo %ue $an llamado' de
manera oblicua #oder soberano".
2a declinaci*n general del $orizonte de &irtudes liberales ante la usura financiera' ante el fantasma
del terrorismo' ante la descom#osici*n #rogresi&a de las relaciones contractuales %ue rigen el salario' en
todo el #laneta no es sino la muestra de %ue la #rimaca ( e)clusi&idad en la arbitrariedad global del
Estado de Derec$o no la tienen los #ases em#obrecidos #or la sobre e)#lotaci*n' sino %ue se $ace
manifiesta tambin en los #ro#ios #ases %ue se #reciaban de #rogresistas ( ci&ilizados' confrontados
con la a&idez de sus #ro#ios ban%ueros.
/nte las indignaciones (a en la calle' ( ante las situaciones %ue las originan' es difcil mantener la
#arsimonia acadmica' %ue a#arece en toda su dram+tica im#otencia cada &ez %ue se limita a llamados
generales ( genricos al di+logo ( a atenerse al orden !urdico. 2a sofisticaci*n de los argumentos' la
razonabilidad e&asi&a de las buenas razones' es dram+ticamente #ro#orcional a su debilidad ante el
mundo real del derec$o' %ue discurre a su lado' ace#tando graciosamente la o#ini*n e)#erta del mundo
acadmico %ue s*lo est+ dis#uesta a acatar en todo lo %ue no to%ue los fundamentos del #oder.
M. 6 esta debilidad #uede e!em#lificarse !ustamente en el tema %ue se $a #ro#uesto #ara este debate.
CEs necesario demostrar la &aguedad del derec$o a #artir de argumentos lingBsticosD CEs necesario
mostrar %ue las tcnicas !urdicas adolecen de una &aguedad fundamentalD
,e resultara asombroso %ue alguien se asombrara con tales demostraciones. Cual%uier litigante sabe
%ue las normas' los actos %ue se siguen de ellas' los criterios con %ue se inter#retan' son
fundamentalmente &agos. 7o s*lo eso' todo litigante es#era %ue lo sean. Esa &aguedad es !ustamente lo
%ue le da sentido al acto de litigar.
Pero' m+s all+ de esta constataci*n tri&ial' lo %ue ocurre no es tanto %ue las tcnicas !urdicas sean
&agas' lo %ue ocurre m+s bien es %ue la vaguedad misma es de hecho una de las principales tcnicas
jurdicas. Cual%uier abogado %ue se gane la &ida redactando contratos fraudulentos lo sabe. 1ncluso se
#odra argumentar %ue todo abogado %ue redacta contratos lo tiene #resente. 6' desde luego' la relaci*n
entre el n3mero de abogados %ue $acen lo #rimero' ( el de los %ue $acen s*lo lo segundo no fa&orece al
gremio' en ning3n +mbito !urdico.
Pero si la &aguedad #uede ser &ista como una tcnica !urdica' Cc*mo debera ser &isto el
#roblematizar la &aguedad en las normas ( en los actos' en los criterios de inter#retaci*n' como un
asunto meramente tcnico' susce#tible de #erfeccionamiento ba!o la condici*n de asumir su e)istencia e
ine&itabilidadD
K
S*lo #uedo formular algunas constataciones algo &agas al res#ecto= esta indagaci*n re#resenta el
#aso de un realismo !urdico crtico' fundado en una am#lia base metafsica' con consecuencias
radicales' a un realismo m+s bien #rocedimental' formalista' meramente tcnico' cu(o +nimo #rogresista
no logra su#erar su car+cter de idealismo acadmico.
2a &aguedad de interna del e)amen de la &aguedad !urdica' reside en sus su#uestos' en el enorme
es#acio de indeterminaci*n %ue &a desde sus demostraciones eruditas $asta la #r+ctica efecti&a del
derec$o.
Santiago' > de /gosto de -N11.O

M