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LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

I. PRECEPTOS GENERALES DE LA PRUEBA

1. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo

La garanta constitucional de la presuncin de inocencia, reconocida en el ordinal
e del inciso ,24) del art. 2 de la Constitucin, debe ser respetada durante todo el
proceso. Por ello el trato de inocencia es un punto trascendente de la reforma, aun
cuando la persona sufra detencin, su condena se encuentre en apelacin, incluso si se
advierte que la condena confirmada est indebidamente motivada. El mandato del art. II.
2 del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, es bastante categrico: Hasta
antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a
una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido. Inclusin normativa
necesaria en estados como el nuestro donde se trata muchas veces a ciudadanos como
criminales incluso antes de haberse denunciado el supuesto delito a las autoridades.

La presuncin de inocencia se mantendr mientras no se demuestre lo contrario,
ya que si existe duda en el rgano jurisdiccional deber absolverse. Al decir de
Carnelutti, se impone al juez que resuelva la duda acerca de un hecho determinado, en
sentido desfavorable a la parte que tiene inters en afirmarlo
1
. La regla del in dubio pro
reo exige que el magistrado resuelva en contra del Ministerio Pblico.
2


2. El deber de objetividad fiscal y la carga de la prueba

El Titular de la accin penal es el Ministerio Pblico (inc. 4 del art. 159 de la
Constitucin), sin embargo este encargo debe ser llevado de manera objetiva,
indagando los hechos constitutivos del delito y los que acrediten la inocencia del
imputado (art. IV.2 del T.P.
3
), slo as ser un verdadero defensor de la legalidad y de la
sociedad.

En el Per, no ha existido mayor debate con respecto al principio de
imparcialidad en el Ministerio Pblico, y desde siempre la tarea del Ministerio Pblico en
materia penal fue persecutor implacable, incluso con material probatorio que no tiene
calidad indiciaria, por ello el profesor y Fiscal Supremo Pablo Snchez Velarde, admiti
que el respeto al principio de legalidad, imparcialidad, y proporcionalidad seran un
factor importante de la reforma del proceso penal
4
y en especial del Ministerio Pblico.

El deber de la carga probatoria fiscal, ya no debe ser nunca mas selectiva, su
papel de defensor de la sociedad, implica una tarea de inclusin en su trabajo de
recabar las pruebas de la inocencia del imputado.


1
Carnellutti, Franceso, Estudios de derecho procesal, Vol. II, Buenos Aires, Eed. Ejea, 1959, p. 108.
2
Cafferata Nores, Jos, Temas de Derecho Procesal Penal, Pgina 9, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
rgentina, 1988.
3
En adelante los artculos que se mencionen entendidos pertenecientes al Nuevo Cdigo Procesal Penal, salvo
expresin distinta.
4
Snchez Velarde, Pablo, Comentarios al Cdigo Procesal Penal, Importaciones y Distribuidora Editorial
Moreno S.A. IDEMSA, Lima, Per, 1994, p. 70 .
2

Por otro lado, de existir una carga probatoria insuficiente de responsabilidad,
debe acarrear consecuencias desfavorables para el Ministerio Pblico
5

6

7
pues debe
perder el proceso
8
a favor de la absolucin del imputado
9
.

La doctrina jurisprudencial ha expresado que la absolucin es categrica si se
advierte insuficiencia probatoria de cargo (inexistente
10
, incapaz e inocua
11
para
destruir la presuncin de inocencia) o indubio pro reo
12
(duda razonable, insuficiente
para desvirtuar la presuncin de inocencia
13
).
3. Ineficacia de la prueba obtenida con violacin del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona


Tanto el art. VIII del T.P., como el art. 159 del mismo, se aborda el tema de
prueba ilcita. De obtenerse o incorporarse pruebas sin respeto a un debido proceso,
estas no debern ser utilizadas ni valoradas por el juzgador. En el mismo sentido

5
Devis Eechanda, Compendio de pruebas judiciales, T. I, Santa Fe , Rubinzal Culzoni editores, 1984, p.
225.
6
La carga segn Couture es el imperativo del propio inters de aqul que se halla gravado con la misma, en
Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed., pstuma, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1988, p. 242
7
Expresando Michelli, que la carga agota su funcin en la determinacin psicolgica al obrar, en Micheli,
Curso de Derecho procesal civil, Vol. I, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1970, p. 270 271.
8
Rosemberg, Leo, La carga de la prueba, Buenos Aires, Eed. EJEA, 1956, p. 15.
9
Ya lo djjo el comit de Derechos Humanos, en su Comentario General 13 sobre el art. 14 del Pacto
Internacional, al sostener que en virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la
acusacin, y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya
demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable, ver en Comentario General 13, prr. 7; en Daniel
ODonnell, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Auspiciado por la Fundacin Friedrich
Naumann, IIDH, Comisin Andina de Juristas, 2 edc., 1989, p. 170.
10
Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 10/07/1998. (Expediente N 8519 97 Lima) en Dilogo con la
Jurisprudencia; Ao 8; Nmero 50; Noviembre 2000; pp. 243-244. Sin embargo es criticable esta
jurisprudencia por que identifica inexistencia de prueba de cargo, con in dubio pro reo, lo que es errado ya que
todo indubio se sustenta en la falta de suficiencia probatoria, pero no toda insuficiencia genera duda, como en el
presente caso que no existe prueba de cargo, el mismo que no puede generar duda al juzgador. Sentencia de la
Sala Penal de Lima, de fecha 29/03/2000. (R.N. N 516599 Lambayeque en Frisancho Aparicio, Manuel;
Jurisprudencia Penal: Ejecutorias Supremas y Superiores 1998-2001; Ed. Jurista; Lima, Per; 2002; pp. 428-
430. Sentencia de la Sala Penal de La Libertad, de fecha 16/04/1999. (Exp. N 417-98 Trujillo) Jurisprudencia
Penal; Tomo I; Ed. Normas Legales; 2003; Trujillo, Per; pp. 466.
11
Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 30/09/1999.(R.N. N 2506-99 Lima), en Dilogo con la
Jurisprudencia; Ao 9; Nmero 60; Setiembre 2003; pp. 301-302.
12
Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 17/06/1999, (R.N. N 959-99 Arequipa) en Revista peruana de
Doctrina y Jurisprudencia penal 3; Ed. Grijley; 2002; Lima, Per; pp.547-549. Sentencia de la Sala Penal de
Lima, de fecha 05/07/1999. (Exp. R.N. N 141599 Callao) en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales 2; Ed. Grijley; Lima, Per; 2001; pp. 701-703. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 15/11/1999.
(R.N. N 3443-99 Lima) Jurisprudencia penal: Ejecutorias Penales de la Corte Suprema de Justicia 1997-2001;
Jurista Editores; Lima- Per; 2002; pp.345. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 07/10/1999, (Exp.
2547-99) en Dilogo con la Jurisprudencia; Ao 9; Nmero 57; Julio 2003; pp. 276-277.
13
Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 08/06/1999, (Exp. R.N. N 139899 Lima en Jurisprudencia
Penal: Ejecutorias Penales de la Corte Suprema de Justicia 1997 2001; Jurista Editores; Lima, Per; 2002; pp.
353-355. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 11/03/1998, (Expediente R.N. N 6182 97 Hunuco) en
Rojas Vargas, Fidel; Jurisprudencia Procesal Penal; Ed. Gaceta Jurdica; Lima, Per; 1999; pp. 367-368
Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 16/01/1998. (Expediente N 03597) en Rojas Vargas, Fidel;
Jurisprudencia Procesal Penal; Ed. Gaceta Jurdica; Lima, Per; 1999; pp. 371-372 Sentencia de la Sala Penal
de Lima, de fecha 22/12/1997 (Exp. R.N. N 1897 Lima) en Rojas Vargas, Fidel; Jurisprudencia Procesal
Penal; Ed. Gaceta Jurdica; Lima, Per; 1999; pp. 373-375.
3

carecen de efecto legal las que hayan sido obtenidas directa o indirectamente con
violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. No
pudiendo ser utilizadas por el Juez ni directa ni indirectamente.

El contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, es un
concepto nuevo en nuestra legislacin procesal penal, sin embargo de primera
importancia para una lectura constitucional del mismo. El contenido esencial es el
ncleo duro de los derechos fundamentales, que restringe su disponibilidad frente a
otros derechos fundamentales dependiendo del caso concreto, teniendo como
referencia a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Abad Yupanqui nos dice que: El contenido esencial de un derecho fundamental
es un concepto jurdico indeterminado, cuyo alcance y significado no puede fijarse de
manera general, sino que ha de ser precisado en relacin a cada derecho
fundamental
14
. Para permitir el adecuado funcionamiento de la sociedad las
limitaciones del contenido esencial, expresa Pietro Sanchiz, no solamente se debe
hacer determinar de los derechos fundamentales, sino tambin de otros bienes
constitucionales amparados por la constitucin
15
, por lo tanto para la delimitacin del
contenido esencial se debe valorar sistemticamente la constitucin, conforme afirma
Peter Hberle: el contenido y los lmites de los derechos fundamentales deben
determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que
hacer en su esencia, referencia todo derecho fundamental
16
.

Para la interpretacin del contenido esencial tenemos dos concepciones la
teora relativa y la teora absoluta la primera a) teora relativa concibe el contenido
esencial de un derecho sera aquella parte de un derecho que todava queda en pie.,
una vez que ha operado una limitacin justificada o legitima. Se podra conducir a un
sacrificio completo del derecho si la proteccin de un bien constitucional, as o
recomendara. Por otra la tenemos al segunda teora b) La teora absoluta predica la
existencia de un ncleo resistente que debe ser preservado en todo caso, el contenido
esencial sera as una parte del contenido del derecho al margen de cualquier
negociado o debate. La teora pone un limite del derecho fundamental del caso concreto
analizado que no se puede exceder mas de de la disposicin minina que seria el ncleo
duro, posicin que tambin es tomada por Prieto Sanchos, quien afirma: que solo la
teora absoluta ofrece las bases, para una interpretacin satisfactoria de los contenidos
esenciales como garanta autnoma del derecho () toda limitacin de un derecho
fundamental justificado y adems respeta su contenido esencial o, dicho de otro
modo, aun cuando una disposicin limitadora cuenta a su favor con buenas razones,
resultar ilegtima si llega a daar el contenido mnimo esencial de un derecho
17
.

En el lmite de los derechos fundamentales tambin la ley puede determinar el
contenido esencial. El profesor Landa ensea que la ley se presenta como la funcin
legislativa de promocin y la realizacin de la dignidad instituida; esto permite asumir

14
Abad Yupanqui, Samuel B. limites respecto al contenido esencial de los derechos fundamntales: estudio
prelimar Ed. Thmis21, segunda poca, TII, Lima- Per. 1992. Pg. 10.
15
Prieto Sanchiz, Lus: La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de
libertades En pensamiento constitucional, PUCP, Fondo Editorial, 2002, Ao VIII, N 8, Pg. 86.
16
Haberle, Peter: La libertad fundamental en el estado constitucional Ed. PUCP, LIMA 1997. PG. 109.
17
Prieto Sanchiz, Lus, op. cit., p. 71.
4

un concepto de ley que tambin pueda conformar y determinar el contenido esencial
de la dignidad, cuando la constitucin no lo haya previsto jurdicamente, pero
respetando del contenido institucional de la dignidad
18
. Esto se aprecia cuando el
artculo 2, pargrafo 20 literal 20 dispone que no esta permitido forma alguna de
restriccin de libertad personal, salvo los casos previstos por la ley
19
.

De tal manera que cuando en la obtencin de fuentes y medios de prueba se han
violado directa o indirectamente - el contenido esencial, la prueba es ineficaz. Y no
podr ser utilizado por el Juez, ni directa ni indirectamente (art. 159).

Bastaran algunos ejemplos para comprender mejor la clasificacin de directa o
indirecta de la prueba ilcita. Se habla de prueba ilcita directa cuando la confesin ha
sido obtenida bajo tortura o coaccin y se llama indirecta o fruto del rbol envenenado,
en los casos en que la droga localizada en la maleta de una persona durante el registro
de aduana, cuando el conocimiento de que en dicha maleta se llevaba droga se ha
obtenido como consecuencia de una interceptacin telefnica practicada sin
autorizacin judicial.

La etapa investigadora encargada al Ministerio Pblico, ha sido diseada para la
bsqueda de la verdad material, de entrada se debe comprender que esta ya no se
entiende como fin absoluto sino antes bien, es un ideal genrico de alcanzar, como valor
positivo de la sentencia final, que se relaciona y coexiste con otras funciones del
procedimiento - en especial: La Proteccin de la Dignidad Individual y los Valores
Reconocidos a la Persona -, y que, retrocede frente a valores que, para el orden
jurdico, resultan superiores en rango
20
. Por ello Claus Roxin, manifiesta que no es un

18
Landa Arroyo, Csar Constitucin y fuentes del derecho Ed Palestra, Lima 2006. Pg. 33-34. Tambin
Abad Yupanqui, Samuel B., op. cit., Pg. 11
19
De la misma manera, en el artculo 2 pargrafos 20 literal i, tratndose del derecho a no ser incomunicado,
solo puede ser privarse a una persona del mismo en caso de ser indispensable para el esclarecimiento de un
delito y la forma y tiempo previsto por la ley. La ley tambin contribuye a delimitar el contenido de un
derecho esto se deduce del artculo 2,18 a obtener una respuesta dentro del plazo fijado por ley, y permite que
el particular que luego de transcurrida el plazo presuma denegada su peticin. Es decir, en estos casos el
legislador, al determinar el referido plazo, interviene completamente el contenido esencial de un derecho
fundamental.
20
Julio. B. J. Maier, "Derecho Procesal Penal". T.I. Fundamento. 2da. Edicin. Editores Del Puerto S.R.L.
1996. Buenos Aires Argentina. p. 869 y ss., Fabricio Guariglia, por su parte expresa que, desde hace ya tiempo,
la reconstruccin de la verdad histrica o, simplemente, la bsqueda de la verdad, no es concebida como un
valor absoluto dentro del procedimiento penal, sino que por el contrario, se erigen frente a ella determinadas
barreras que el Estado no puede franquear. De este modo, existen ciertos hechos que sustraen a la investigacin
de los rganos del Estado, y que escapan a la valoracin de los tribunales: ellos constituyen las llamadas
prohibiciones probatorias. ("Las Prohibiciones Probatorias", en: El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. (Anlisis Crtico), Prlogo de Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto S.R.L. 1993. Buenos Aires,
Argentina. p.15 y ss.).,Csar San Martn Castro, al hablarnos de la prueba ilegalmente obtenida, nos hace
referencia a dos puntos importantes: La prohibicin de practicar la prueba (por ejemplo: prohibicin de temas
probatorios como el secreto oficial; la prohibicin de medios de prueba como el testimonio secreto o, como los
facultativos; la prohibicin de mtodos probatorios como la coercin y la prohibicin condicional de la prueba
como el allanamiento domiciliario) y, la prohibicin de utilizar la prueba (por ejemplo: cuando el acto de prueba
es desfavorable para el titular de la garanta, la autoridad judicial debe declarar su ineficacia procesal, ms aun,
cuando esta viole derechos fundamentales).
5

principio de la ordenanza Procesal Penal que la verdad deba ser averiguada a cualquier
precio
21
.

Sin embargo, no hay que perder de vista que tal como est normado en el art.
VIII.2 del T.P., cualquier violacin al derecho fundamental de la persona no hace que la
prueba sea ilcita, esta afectacin debe ser a su contenido esencial, de lo contrario la
prueba tendr utilidad y eficacia legal, siempre y cuando, claro, esta se haya obtenido e
incorporado respetando el debido proceso, por que de ello depende su validez.

En doctrina jurisprudencial se han resaltado un buen nmero de teoras que se
muestran como excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita, tales como la
teora del descubrimiento inevitable, fuente independiente, buena fe, mbito jurdico,
charola de plata, tinte indeleble, supresin del nexo causal, entre otros. Todos con el fin
de evitar que las pruebas ilcitas que demuestren la responsabilidad del imputado no
pueda ser excluida del proceso.

El art. VII. 3 del T.P., ha incorporado una excepcin a la regla de exclusin, esto
es de existir inobservancia a una garanta constitucional en la bsqueda de pruebas por
un particular si esta es a su favor, la garanta no puede aplicarse en su perjuicio, por
cuanto la garanta se ha creado a su favor no en su contra, mas aun cuando no existe
nulidad por la nulidad misma.

De tal manera que nuestra legislacin, de buena manera ha delimitado de
entrada cuales son los casos donde no se permiten excepciones a esta exclusin, esto
es, cuando la prueba se haya obtenido con violacin al contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.

4. La actividad probatoria y sus diferencias con los actos de
investigacin

El art. 155 desarrolla la actividad probatoria, la misma que se rige por la
Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por el mismo Cdigo.

La actividad probatoria es el conjunto de manifestaciones de voluntad, de
conocimiento o de razonamiento que proceden de los sujetos procesales, normadas por
la ley, y que tienden a producir un estado de certeza o de admisin de una objetiva
probabilidad del hecho que constituye su objeto, as como de sus consecuencias
22
. Es la
concatenacin dinmica, compleja, coherente, de actos procesales (tanto
prejurisdiccionales como jurisdiccionales) de acopio de medios probatorios y de libre
valoracin de los mismos.

Vicente Gimeno Sendra, plantea que los actos de prueba deben referirse a la
actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la conviccin del Juez o Tribunal
sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida por el rgano
jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradiccin y de las garantas

21
Julio. B. J. Maier, "Derecho Procesal Penal". T.I. Fundamentos. 2da. Edicin, Editores Del Puerto S.R.L.
1996. Buenos Aires, Argentina. p. 869.
22
Jorge A. Clari Olmedo, Op.Cit. 1966. P.6.
6

constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida en el juicio oral a
travs de medios lcitos de prueba
23
.

En nuestra normatividad es muy clara la distincin entre actos de prueba y los de
investigacin (ver el art. IV.3 del T.P.), ya que este ltimo no tiene carcter jurisdiccional.

El profesor Ortells Ramos nos detalla y esquematiza las diferencias entre actos
de investigacin y actos de prueba
24
:

a) El acto de investigacin forma parte de la investigacin judicial y sirve a sus
funciones, mientras el acto de prueba se integra en el juicio oral y sirve al fin de
ste.
b) La eficacia de los actos de investigacin permiten proveer el fundamento
necesario para dictar resoluciones sobre medidas cautelares, peticiones,
incidentes, archivo o apertura del juicio oral. La eficacia de los actos de prueba
es la de servir de fundamento a la sentencia.
c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que se
fundan en los actos de investigacin y en los actos de prueba. Las proferidas
respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio oral (auto de
enjuiciamiento) no precisan que la autoridad judicial penal del procesado, sino es
suficiente un juicio de mera probabilidad al respecto. Los actos de prueba
determina la sentencia; y slo la plena conviccin sobre la responsabilidad
penal permite una resolucin condenatoria, mientras que un juicio de mera
probabilidad debe conducir a una absolucin.
d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios de
inmediacin y contradiccin, los cuales adquieren mayor intensidad. En los actos
de investigacin, la existencia de estos principios disminuye.

Los actos de investigacin no pueden, por regla general, tener eficacia jurdica de
actos de prueba salvo que aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

El principio de aportacin de parte permite una mejor separacin de funciones de la
tarea fiscal, de la defensa y la jurisdiccional (art. 155.2). Solo por excepcin legalmente
establecida se admitirn pruebas de oficio.

5. El objeto de la prueba y las convenciones probatorias

El objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado, y sobre lo que debe o
puede recaer la prueba. Para Jorge A. Clari Olmedo, es el tema o la materialidad en
que recae la actividad probatoria. Para Florencio Mixn Mass, es todo aquello sobre lo
cual es necesario y admisible que incida la actividad probatoria. Es aquello que requiere
ser averiguado y demostrado.

Segn Eugenio Florin, objeto de prueba, es lo que hay que determinar en el
proceso, es el tema a probar. thema probandum, y consiste en la cosa, circunstancia o
acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe obtenerse en el proceso. Este

23
Vicente Gimeno Sendra Y Otros, "Derecho Procesal", T.II, El Proceso Penal, Editorial Trant Lo Blanch,
Valencia. 1990, 3ra Edicin. p.443.
24
Ortells Ramos Manuel, con Montero Aroca, Derecho Jurisdiccional, T. III, cit. p. 151.
7

autor seala que se puede considerar como objeto de prueba, ya sea, la posibilidad
abstracta de investigacin, es decir, lo que se puede probar en trminos generales
(objeto de prueba es abstracto); o ya sea, la posibilidad concreta de investigacin, es
decir aquello que se prueba o se debe o puede probar en relacin con un determinado
proceso (objeto de prueba en concreto)
25
.

Hay discusin sobre lo que puede ser considerado objeto de prueba, y de ah que
Jorge A. Clari Olmedo, afirme que el objeto de prueba no se debe limitar o coincidir con
el aspecto fctico del objeto procesal, sino integrarse con una serie de datos que rodean
al hecho bsico que se pretende jurdicamente relevante, datos que conducen a
confirmar o a descalificar la alegacin de las partes. Genricamente esos datos se
exhiben como acontecimientos del mundo exterior, personas en sus manifestaciones
fsicas o psquicas, cosas, lugares, resultados de la experiencia, juicios inherentes a las
cosas, derecho no vigente, etc. y todo lo que en general constituye objeto de prueba
26
.

El art. 156, por ello entiende que son objeto de prueba los hechos que se refieran
a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.

El artculo 156.2 establece que no son objeto de prueba las mximas de la
experiencia, las leyes naturales, las normas jurdicas internas vigentes, aquello que es
objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio.

5.a. Las Mximas de la experiencia

Segn Jorge A. Clari Olmedo, son datos de hecho desde el punto de vista
probatorio, por cuanto existen en el resultado obtenido como consecuencia del comn
modo de ser y obrar de las personas o cosas. Se trata de verdaderas mximas o

25
Eugenio Florin, "Elementos de Derecho procesal Penal". Barcelona, Editorial Bosh, 1931 p.308-309. El
tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista se examinara que es lo
que puede ser probado en cualquier proceso penal; desde la segunda ptica se considerara que es lo que se debe
probar en un proceso determinado. a) Consideracin en abstracto. La prueba puede recaer sobre hechos
naturales (v.gr., cada de un rayo) o humanos, fsicos (v.gr., una lesin) o psquicos (v.gr., la intencin
homicida). Tambin sobre la existencia y cualidades de persona (v.gr., nacimiento, edad, etc,.), cosas y lugares.
Se podr intentar probar tambin las normas de la experiencia como (v.gr., usos y costumbres comerciales y
financieros) y el derecho no vigente (v.gr., normas jurdicas extranjeras que fundamentan un pedido de
extradicin).En cambio, no sern objeto de prueba los hechos notorios (v.gr., quien es el actual Presidente de la
Nacin), ni los evidentes (v.gr., que una persona que camina y habla esta viva), salvo que sean controvertidos
razonablemente; tampoco la existencia del derecho positivo vigente, ni aquellos temas sobre los cuales las leyes
prohben hacer prueba (v.gr., la verdad de la injuria). b) Consideracin en concreto. En un proceso penal
determinado, la prueba deber versar sobre la existencia del Hecho delictuoso y las circunstancias que lo
califiquen, agraven, atenen o justifiquen, o influyan en la punibilidad y la extensin del dao causado. Deber
dirigirse tambin a Individualizar a sus autores, cmplices o instigadores, verificando su edad, educacin,
costumbres, condicin de vida, medios de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades
mentales, las condiciones en que acto, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las dems
circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.Estos aspectos necesariamente deber ser objeto de
prueba, aun cuando no haya controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales se hubiese entablado la accin
resarcitoria, la prueba recaer no slo sobre la existencia y extensin del dao, si no, adems, sobre la
concurrencia de las situaciones que generen la responsabilidad civil el imputado o del tercero civilmente
demandado, o restrinjan sus alcances.
26
Jorge Clari Olmedo, T.II, Op.Cit. p.160-161.
8

normas de conducta que el grupo va aceptando en base a la convivencia prctica y las
costumbres. Stein, citado por Eugenio Florin
27
, seala que son definiciones o
sentencias hipotticas de contenido general, independientes del caso concreto que se
ha de juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, que son producto de la
experiencia, y poseen en principio una validez general, por lo cual son independientes
de los casos particulares. El problema que se plantea es el del conocimiento y
aceptacin general del principio o mxima de la experiencia, y si en ciertos casos podra
ser necesario probar tal principio o mxima. La doctrina Argentina admite que una
mxima de la experiencia puede ser objetos de prueba cuando es compleja o
controvertida. Por su parte, la doctrina Alemana considera que el Juez, por ignorar el
principio de la experiencia, puede recurrir a un perito. De esta forma, la prueba no se
dirigir al principio de la experiencia sino a la cosa que debe apreciarse con arreglo al
mismo (Bennecke Y Biling).

5.b. Las Leyes naturales

Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y la
sociedad, por lo que no necesitan probarse.

Segn la doctrina, el derecho natural tiene fuerza obligatoria, por cuanto, en
primer lugar, se dirige al legislador, a quien le sirve de inspiracin para las normas que
ha de dictar; y, en segundo lugar, porque constituye un orden jurdico verdadero distinto,
que predomina sobre el derecho positivo, deslegitimndolo cuando es contrario a l
28
.

5.c. La norma jurdica interna vigente

Es el derecho positivo, el derecho vigente en una colectividad determinada, y, por
tanto, el conjunto de reglas impuestas a los miembros de dicha comunidad, y cuya
obligatoriedad se ve apoyada por el ius coertio que le es inherente.

Como norma que regula la conducta social no puede ser objeto de prueba, por
cuanto su efecto y fuerza obligatoria es actual. Es ms, dicha conducta social es
delineada y modelada por el derecho vigente.

En cambio, cuando se presentan problemas de vigencia temporal de leyes, de
aplicacin territorial, casos de sucesin o cuando se discute alguna cuestin de derecho
penal internacional, la norma jurdica se constituye en objeto de prueba. Asimismo,
puede ser objeto de prueba la norma jurdica interna no vigente.

5.d. La cosa juzgada

Segn Vicenzo Manzini, la cosa juzgada penal, en el caso concreto, es una
autoridad absoluta, equivalente a la de la ley misma. Por eso se suele decir que el fallo
penal faciat ius erga omnes (hace derecho frente a todos)
29
.


27
Eugenio Florin, "De La Pruebas Penales". T.I. 2da. Edicin. Bogot, Editorial Temis. 1976. P.113-114.
28
Claude Du Pasquier, "Introduccin al Derecho", 3ra. Edicin Lima, Editora Humboldt S.A. 1983. P.170.
29
Vicenzo Manzini, op.cit. (T.IV) p.521.
9

Uno de los efectos inherentes a la fuerza preclusiva de la autoridad de cosa
juzgada, es lo que se conoce como ne bis in idem (no dos veces sobre lo mismo). La
aplicacin de esta regla requiere de tres supuestos: que se trate de la misma pretensin
punitiva (cadem causa petendi, la misma causa a pedir); que haya identidad del hecho
sobre el que decide la sentencia (la misma cosa); y que haya identidad de persona (la
misma persona).

5.e. Lo imposible

Es lo que materialmente no puede suceder o no puede hacerse. Desde el punto de vista
jurdico, lo imposible comprende tanto lo no realizable materialmente, como lo no
realizable por prohibicin expresa de la ley debido a razones de orden pblico o de
buenas costumbres. Existe pues, una imposibilidad de hecho o natural, y una
imposibilidad de derecho legal
30
.

5.f. Lo notorio

Como muy bien seala Vicenzo Manzini, es lgico que slo constituyan objeto de
prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o sea que exijan una comprobacin.

Se entiende por hecho notorio aqul que es de conocimiento de todos cuantos
viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinados, pues forma parte
de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Para Carlos Rubianes, lo notorio es
aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de hombre
perteneciente a cierto mbito social, y por eso dotado de cierta cultura, la que hay que
suponer tambin en el juzgado. Forma parte del bagaje de patrones y valores, social y
culturalmente trasmitidos, del juzgador, y debe ser considerado de modo semejante, en
cuanto sea posible, que las normas jurdicas
31
.

Sin embargo, la notoriedad en un conjunto relativo, pues no cabe estimarla como
equivalente a generalidad, ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido o
aceptado por todos los hombres. De ah que en la actualidad se tome con reserva el
carcter absoluto del adagio notoria non egent probatione. En tal sentido Eugenio
Florin, afirma que la notoriedad no exonera por s misma de probar los hechos a los
que se vincula; pero s podr eximir de prueba cuando una vez planteada como objeto
de controversia en el proceso la cuestin de su existencia, no surjan discusiones al
respecto. Este autor considera que hecho notorio es un acontecimiento cuyo
conocimiento es generalizado o est en el recuerdo o tradicin de amplios sectores
sociales. Por ejemplo un terremoto, un alud, un siniestro, o una huelga, un duelo judicial,
etc.

El art. 156.3 seala que las partes podrn acordar que determinada circunstancia
no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio, de lo que se
dejar acta. A este acuerdo se le denomina convencin probatoria, la misma que
evitar: i) que la actuacin probatorias se deriven en hechos indiscutibles por las partes,
ii) evitar por ende perdida de tiempo y desgaste en el trabajo de juzgamiento, iii) De
entrada limita que el hecho discutido se pueda variar.

30
Guillermo Cabanillas, Diccionario de Derecho Usual. T.II. Argentina Bibliografa Omeba 1968 0.342.
31
Carlos Rubianes, op.cit. p.213.
10


Los hechos notorios producto de convencin probatoria deben ser hechos de
alguna manera relevantes y tiles en la estrategia del litigio para ambas partes, de
inters comn.

6. El principio de libertad probatoria e inutilidad de mtodos o tcnicas
para influir en la libertad de la persona

Los medios de prueba son establecidos por ley para el ingreso del elemento de
prueba en el proceso. Constituye un nexo de unin entre el objeto a probarse y el
conocimiento que el juzgador adquirir sobre ese objeto. Su regulacin legal tiende a
posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso penetre en el para ser
conocido por el tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa de estas.

Mucho mrito en la concepcin de la regulacin de la prueba en nuevo Cdigo
tuvo el maestro Florencio Mixn Mass, quien con su experiencia y capacidad introdujo el
articulado referente a la prueba en el Proyecto Alternativo de octubre de 1990,
elaborado por el Comit Consultivo
32
, documento que sivi de base para los trabajos de
la Comisin Revisora, la misma que termin por adoptar el trabajo de la primera.

El art. 157 describe el principio de la libertad y legalidad de los medios de
prueba. Punto resaltante de esta norma es la que se dedica a los mtodos prohibidos
de obtencin de la declaracin de la persona, bajo sancin de inutilidad. Su
incorporacin en los preceptos generales de la prueba significa su utilizacin para
cualquier tipo de prueba oral, sea declaracin del imputado o de testigo.

Aunque existen muchos mtodos y tcnicas para influir en la declaracin de la
persona, existen casos especiales en los que tal influencia abarca su
autodeterminacin, incluso la alteracin de su capacidad de recordar o valorar hechos.

Por ejemplo existen mtodos y tcnicas sicolgicas que pueden agruparse en
tres categoras, segn que consistan en provocar en el sujeto que se ha de examinar
una considerable disminucin del control consciente de s mismo, de suerte que se le
disminuyan las facultades de autodefensa (p.e.: el narcoanlisis); o que tiendan a
controlar pura y simplemente la verdad de las declaraciones del sujeto,
aprovechndose de sus reacciones sicolgicas ante estmulos squicos (p.e.: el
polgrafo); o que se valgan de fenmenos asociativos, expresamente provocados con
palabras estmulo, a fin de deducir conclusiones que sirvan de indicios (p.e.: diagnsis
judicial con el mtodo de la asociacin). Estos son, en sntesis, los mtodos ms
importantes de psicodiagnstico que tiene inters en el campo de las investigaciones
judiciales.

En doctrina es muy agitada la discusin con respecto a la utilizacin del polgrafo,
ya que se entiende que su ejecucin puede realizarse con aceptacin libre del
analizado, sin embargo nuestra actual legislacin prohbe la utilizacin de este mtodo
aun incluso habiendo existido tal consentimiento.

32
El Comit Consultivo fue nombrado por Resolucin Ministerial N? 994-90-JUS, y estuvo integrado por los
Dres. Florencio Mixn Mass (quien lo presidi), Csar San Martn Castro, Germn Small Arana Y Alberto
Armas Bengleri.
11

7. La valoracin de la prueba con criterio de conciencia

El art. 158, establece que la valoracin de la prueba se hace con criterio de
conciencia. De esta manera se sigue la tradicin legislativa, dado que tanto el Cdigo de
Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1920 (art. 268), como el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 (art. 283) y el CPP'91 (art. 193), acoge este sistema.

Segn Carlos Zavala Loayza
33
, conciencia equivale a conocimiento. Cuando se
est en presencia de un hecho, se analiza, compara, generaliza y raciocina, para
formarse un concepto claro de lo que se trata. Tener conciencia de algo, es conocerlo
en todos sus detalles y facetas. Puesto que lo que se presenta en el proceso penal no
son los hechos mismos sino sus representaciones, no existe otro medio de llegar al
conocimiento de la verdad que seguir el camino de los mecanismo del conocimiento. O
sea avanzar de la duda a la suposicin, y de sta a la certeza, estados subjetivos que
corresponden a la posibilidad, la probabilidad y la evidencia, que son aspectos objetivos
de la realidad. As, gradualmente, llega el Juez a captar la realidad de los hechos y
forma su criterio sobre los mismos, concluyendo en la culpabilidad o la inocencia del
imputado.

La norma identifica la valoracin con criterio de conciencia con las reglas de la
sana crtica, valoracin razonada de la prueba y la libre valoracin de la prueba, lo que
significa un avance en nuestro sistema valorativo de la prueba.

El sistema de la libre conviccin o sana critica racional, al igual que el de intima
conviccin establece la ms plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige,
a diferencia de lo que ocurre en aquel, que las conclusiones a que se lleguen sean el
fruto racional de las pruebas en las que se las apoye, que se fundamenten los fallos.
Claro que si bien el juez, en este sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades
de convencerse y gozan de las ms amplias facultades al respecto, su libertad tiene un
lmite infranqueable: el respecto de las normas que gobiernan la correccin del
pensamiento humano. La libre conviccin se caracteriza, entonces, por la posibilidad de
que el Magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la
prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo, los principios de la recta razn, es
decir, las normas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn
34
. La otra
caracterstica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la
obligacin impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento
demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llego y los
elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Esto requiere la concurrencia de dos
operaciones intelectuales: La descripcin del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal
o cual cosa) y su valoracin critica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la
conclusin que en el se apoya. Se combinan, as, las exigencias polticas y jurdicas,
relativas a la motivacin de las resoluciones jurdicas, con las mejores posibilidades de
descubrir la verdad sin cortapisas legales, mediante el caudal probatorio recogido en el
proceso.


33
Carlos Zavala Loayza, "El Proceso Penal y sus Problemas". Lima. 1947. p.43.
34
Es interesante, al respecto de la libre conviccin, la obra de: Gerhard Walter. "Libre Apreciacin de la
Prueba". (Investigacin acerca del significado, las condiciones y lmites del libre convencimiento judicial). Edit.
Temis. Bogot, Colombia. 1985.
12

Han sido el francs Gorphe
35
y el uruguayo Couture
36
, quienes se han
preocupado de ponderar la importancia y la originalidad del sistema probatorio de la
libre conviccin o de la sana crtica, cuyas excelencias expresan, son indiscutibles.

Qu debemos entender por reglas de la sana crtica? Couture, tras afirmar que
son a la vez expresin de ciencia y de experiencia, las define como reglas del correcto
entendimiento humano; contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo
y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe
apoyarse la sentencia
37
.

Por ello consideramos que las reglas nos sirven de manera positiva para generar
conviccin y negativa para eliminar cualquier elemento no deseado de la prueba.

Respaldamos por completo lo afirmado por Niceto Alcal, quien expresa que el
mayor mal que atenta contra nuestro sistema es su propia perfeccin ya que slo se
puede entregar en manos de gente experta
38
, y es que es necesario entender en efecto
y aprehender siempre, constantemente, evolucionar e incluir en nuestro razonamiento
las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, es justo para valorar
la prueba que se necesitan de las ciencias auxiliares del conocimiento jurdico, que son
prcticamente el conocimiento humano. Ingente trabajo encargado al juzgador, conocer
lo humano.

De manera amplia e inacabable deber estar atento el magistrado a las reglas de
la experiencia. Para demostrar lo complejo del trabajo valorativo a partir de las reglas de
la experiencia ofrecemos un par de ejemplos, en un caso concreto de desventaja
probatoria sobre violacin de la libertad laboral, se exigir apreciar la regla de
experiencia sobre los problemas de probanza del trabajador sobre los trminos de la
relacin laboral considerando que se encuentra en desventaja respecto del empleador
ya que ste maneja informacin a la que el trabajador no tiene acceso.
39

40

41

42

43

44


35
Gorphe Francois, La Crtica del Testimonio, Traduccin de Ruiz Funes, Madrid, Espaa, 1934, p. 34.
36
Couture, Eduardo J., Las reglas de la sana crtica en la apreciacin de las prueba testimonial, Montevideo,
Uruguay, 1941, p. 19 y 21.
37
Ibdem. Tambin revisar Alcal - Zamora y Castillo Niceto y Levene Ricardo, Hijo; Derecho Procesal
Penal, Tomo III; Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, Argentina, s/f., p. 51 y 52. Nota.- El 1 es
Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, Profesor de Derecho Procesal Penal del Instituto
de Criminologa de la Plata; El 2 es Secretario de la Justicia del Crimen de la Capital, Miembro Titular de la
Sociedad Argentina de Criminologa.
38
Alcal - Zamora y Castillo Niceto y Levene Ricardo, Hijo; Derecho Procesal Penal, Tomo III; Editorial
Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, Argentina, s/f., p. 52.
39
Paredes Palacios, Pal, Prueba y presunciones en el Proceso Laboral, ARA Editores, 1 edc., 1997, p. 194.
Los efectos de esta regla de la experiencia ha sido legislada en el derecho procesal laboral: ver art. 40 de la Ley
26636 de fecha 14/06/96, Ley Procesal de Trabajo.
40
Carnelutti, La Prueba civil, 2 edc., Buenos Aires, Ed. Depalma, 1982, p. 64 y 65.
41
Stein Friedrich, op. cit., p. 57.
42
Segn Florencio Mixn Mass las mximas de la experiencia se clasifican tradicionalmente en sentencias,
proverbios, refranes, aforismos, ver en Florencio Mixn Mass, op. cit., p. 351. Aqu se encontraran
varios ejemplos de estos.
43
ver en Carnelutti, La Prueba civil, op. cit., pp. 63 64.
44
En materia procesal penal el profesor Claus Roxin, ha expresado que el juez no puede basar su conviccin
de condena (...) en reglas de la experiencia que no sean fundables objetivamente (BGH JR 83, 83; NStZ
88, 236). As, p. Ej., las relaciones personales del acusado con un testigo no son suficientes para desde un
13

En el mismo caso, para apreciar el monto del perjuicio en el caso de una
reparacin civil, producto de aquella dificultad probatoria, se podr apelar a otra regla de
la experiencia
45
de carcter laboral, que se refiere a la relacin proporcional existente
entre la categora ostentada y la remuneracin que perciba; de ser mayor la categora
debe ser tambin mayor la remuneracin percibida y viceversa.
46
.

El juez deber valorar las pruebas aplicando los principios lgicos de la sana
crtica
47
, como por ejemplo el principio de contradiccin
48
y el principio de la razn
suficiente
49
.

Teniendo sabido que las reglas de la lgica, de la ciencia y de la experiencia,
dependern sobre la materia que se aborde, por ello su exclusiva utilizacin judicial,
consideramos discutible que se incorporen de manera legislativa algunos criterios
valorativos de las pruebas, por cuanto ingresamos al sistema tazado de valoracin.

Sin embargo existen casos especiales donde su legislacin es necesaria, ya
que la historia judicial a demostrado su utilidad.

principio, negarle todo valor probatorio a esa declaracin (BGH StrV 94, 173, con otras informaciones).
Tampoco las mentiras del acusado prueban, sin ms razn, su culpabilidad, ya que no es extrao que un
inocente tenga la expectativa de poder mejorar su situacin a travs de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la
comprobacin de haber participado en un hecho no se puede inferir, sin ms, la participacin en otro
(Zweibrucken StrV 85, 358). La nueva jurisprudencia del BGH acenta en medida creciente, con razn, este
componente objetivo de la formacin de la conviccin, a cuya funcin de control comparada con la conviccin
subjetiva de la poca anterior no se puede renunciar ... ver en su Derecho procesal penal, Editores del Puerto
s.r.l., Buenos Aires, 2000, P. 104.
45
El juez necesita las mximas de la experiencia y; por consiguiente, el dictamen de un perito, en tres ocasiones:
en la valoracin de los medios de prueba, en la valoracin de los indicios y en la subsuncin de los hechos en el
precepto jurdico; ver Stein Friedrich, op. cit., p. 76 y 77.
46
De donde el cambio de denominacin en el cargo (en el caso de mi defendida por ejemplo: de asistente de
Gerente General a Gerente General Adjunta) manteniendo las mismas labores no debera significar una rebaja en
la categora y en la remuneracin., ver Cas. N 441 2002 Lima, de fecha 12/12/02, publicado en el Peruano de
fecha 30/05/03 y en Dilogo con la Jurisprudencia N 58, Julio 2003, pp. 197 a 200.
47
Eduardo Couture afirmar que reglas de la sana crtica son reglas del correcto entendimiento humano;
contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en
cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia. En Las reglas de la sana crtica en la
apreciacin de la prueba testimonial, texto citado por Peyrano Jorge el Proceso Civil. Principios y
fundamentos, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, p. 113.
48
Este principio puede formularse de la siguiente manera: dos enunciados o juicios que se oponen
contradictoriamente no pueden ser ambos verdaderos, ver en Ferrater Mora Jos, Diccionario de Filosofa
Abreviado, 15 ed. Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1984, p. 86. Tambin en Mans Puig Arnau Jaime,
Lgica para juristas, Barcelona, Bosch, 1978, p. 59.
49
Este principio enuncia que ningn hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciacin verdadera sin
que haya una razn suficiente para que sea as y no de otra manera, ver en Ferrater Mora, op. cit., p. 355.,
Tambin Mans Puig, Arnau Jaime, op. cit., p. 29. Este es el principio de soldadura entre las reglas de la lgica
y las reglas de la experiencia, pues de l depende en mucho que se considere si la emisin del juicio de valor
sobre los medios probatorios est o no lo suficientemente motivado como para fundar el cuadro fctico del
conflicto de intereses. Este principio constituye la puerta al control de la apreciacin libre de la prueba fundado
en la exigencia de la correcta y adecuada motivacin del juicio de valor que justifique por qu se pronuncia en
tal sentido y no en otro. Como bien advierte Ghirardi en el orden jurdico este principio, aun tiene franjas grises
de muy difcil acceso. Si el principio de contradiccin se muestra con patente rigor, el principio de razn
suficiente abraca un territorio tan amplio y extenso que slo permite moverse con cierta soltura al hombre
verdaderamente prudente, ya que las zonas opinables dejan espacio a los criterios encontrados, ver en
Ghirardi, Olsen, Lgica del proceso judicial, Crdoba: Marcos Lerner editora, 1987, p. 121.
14

As la necesidad de corroboracin de las llamadas declaraciones referenciales e
interesadas (arrepentidos o colaboradores) es atendida por el art. 158.2 del NCPP. La
necesidad de corroboracin es esencial tanto en pruebas oral directas como indirectas,
pero lo son mas cuando estas vienen de referencia o son interesadas. El testimonio de
referencia se necesita corroborar su fuente, y la de los colaboradores y arrepentidos se
necesitar va la corroboracin demostrar que no lo mueven fines de auto exculpacin o
espreos.

8. La prueba por indicios

La incorporacin de la prueba indicara en el art. 158.3 del NCPP, demuestra su
aplicacin como precepto general prueba. En realidad se trata del mtodo indiciario, que
es el mtodo indirecto para la probanza en general.

Para que exista una prueba indiciaria debe existir indicio e inferencia. Jos Mara
Asencio Mellado, "Indicio, es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente
probado, inequvoco e indivisible y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato
aun por descubrir y vinculado con el thema probandum"
50
. El indicio supone un
elemento fctico, al decir de Andrs Martnez Arrieta
51
, que autoriza una deduccin,
como consecuencia de l, y permite afirmar un hecho oculto. El indicio por lo tanto,
aparece desprovisto de todo elemento racional, es un dato objetivo que permite por su
posterior conexin a una regla de experiencia, de la ciencia o, incluso, de sentido
comn, la inferencia, a travs de la lgica de un hecho consecuencia o hecho oculto, al
que se refiere la actividad probatoria.

La inferencia, segn Florencio Mixn Mass, es el razonamiento efectuado
observando las reglas lgicas pertinentes. En la terminologa especializada al proceso
de inferencia se le conoce tambin como argumento
52
. La Inferencia, dice Andrs
Martnez Arrieta, es aquella obtenida del indicio que permite acreditar otro hecho
distinto; es la conclusin del silogismo construido sobre una premisa mayor: la ley
basada en la experiencia, en la ciencia o en el sentido comn que apoyada en el indicio,
premisa menor, permite la conclusin sobre el hecho reconstruido
53
.


50
Jos Mara Asencio Mellado, "Presuncin de Inocencia y prueba indiciaria" en Los Principios del Proceso
Penal y la Presuncin Constitucional de Inocencia, en Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, Espaa, 1992, p.169 y ss. Tambin ver Florencio Mixn Mass, Op. Cit. p.21 y ss.
Adems Jos I. Cafferata Nores. Op. Cit. p.202 y ss.
51
Andrs Martnez Arrieta, "La Prueba Indiciaria", en la Prueba en el Proceso Penal. Centro de Estudios
Judiciales. Coleccin. Cursos. Vol. 12. Ministerios de Justicia. Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, p.55. Ver
tambin en el mismo sentido Germn Pabn Gmez. "La Lgica del Indicio en Materia Criminal". Edit.
Temis, Bogot. Colombia, 2da. Edic. 1995, p.305. Es menester sealar que muchas veces se confunde al indicio
con la prueba indiciaria, quiere decir, se confunde a la parte con el todo, por ejemplo el concepto que da Jorge
Arenas Salazar al decir que, "el indicio es el medio de prueba resultante de una operacin lgica mediante la
cual, a partir de una circunstancia fctica plenamente demostrada en el proceso, se infiere la existencia de otro
hecho llamado indicado". (Op. Cit. p.34 y ss.).
52
Florencio Mixn Mass, Op. Cit. p.36.
53
Andrs Martnez Arrieta. Op. Cit. p.59. Para Jos Mara Asencio Mellado, inferencia, "es aquella actividad
intelectual del juzgador realizada en la fase de fijacin, por la cual se afirma un hecho distinto del afirmado por
las partes instrumentales, a causa del nexo causal o lgico existente entre ambas afirmaciones de manera que
resulta que la prueba indiciaria no es otra cosa que una prueba de presunciones". ("Presuncin de Inocencia y
Prueba Indiciaria", Op, Cit. p.171).
15

Existen casos que demuestran cuan peligroso es tener confianza ciega en un
indicio mal interpretado y la necesidad de no omitir ningn esfuerzo para investigar los
indicios que favorezcan al sospechoso. Ya el art. 158.3.c, expresa que cuando se trate
de hechos indicadores contingentes (cuando requiera una explicacin compatible con
otros hechos indicados
54
), stos deben ser plurales, concordantes y convergentes, as
como que no se presenten contraindicios consistentes.

Lo anterior se expresa pues con la inferencia se deber tambin analizar
mediante ella no slo los indicios, sino los contraindicios. El contraindicio es un dato
cierto, pero la inferencia que se realiza con su significado conduce a una conclusin
antagnica, con respecto al significado inferido del indicio
55
, por lo tanto, siendo as, ste
debe ser consistente para desvirtuar a los indicios contingentes. Por ello todas los
indicios en favor del sospechoso (contraindicios) tambin debern ser evaluadas, deben
ser objeto de la ms prolija investigacin y dar motivo para buscar otras pistas o variar
el curso de la investigacin. Como es una prueba basada slo en el razonamiento
lgico, es muy peligroso, porque por razones de odio, venganza, antipata, cuestiones
polticas, etc., el juez o fiscal puede actuar parcializado. Por esta razn se recomienda
que debe buscarse varios indicios y todos ellos deben tener relacin con el delito que se
le imputa. Esta inferencia, en el momento de la valoracin del indicio y para no dejar en
indefensin a los ciudadanos, deber ser expresado de manera minuciosa en la
motivacin de la resolucin.

Los mas escandalosas sentencias condenatorias se han dado ha partir de haber
mal entendido la prueba indiciaria. Como se ha observado el indicio es parte de la
prueba indiciaria, sin indicio la prueba no existira, de la misma manera la inferencia no
puede ser separada del indicio, su aislamiento es fatal. As como la presuncin y la
conjetura son fases del conocimiento menores que la verificacin y contrastacin. La
presuncin y la conjetura es an menor que la inferencia.

No se puede inferir sin indicio, ya que sera ficcin, la misma que se funda en un
hecho conscientemente inexistente
56
,
57
,
58
,
59
, que es contrario a la verdad real, que es
imaginario
60
, que por s sola nada resuelve
61
.

54
La Contingencia Indiciaria, por s es inacabada, y como incompleta, jams produce ni certeza ni mucho menos
plena prueba. El indicio contingente nico es un indicio insuficiente (Germn Pabn Gmez, Op. Cit. p.305).
A su turno Jorge Arenas Salazar, concluye sobre el indicio contingente, que, "en la prctica su manejo deja
mucho que desear, y lamentablemente se a tornado en la prueba que con ms irresponsabilidad se maneja, hasta
el punto de convertirla en la mayor fuente de errores judiciales (...), deja margen de duda, es limitada e incierta"
(Op. Cit. p.163 a 165); es por ello que el Nuevo Cdigo Procesal Penal exige que en caso de indicios
contingentes estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contra indicios
consistentes. Art. 271.4 del CPP'95). Se plantea normalmente la contingencia del indicio en oposicin al indicio
necesario. Ser necesario el indicio, sostiene Jorge Arena Salazar, si la inferencia indiciaria tiene como fuente
inmediata una premisa de mayor certidumbre, la premisa de menor o hecho indicante est plenamente probado y
el razonamiento es ajustado rigurosamente a las leyes de la lgica, siendo as, esa valoracin tendra la precisin
y exactitud de cualquier ponderacin de las llamadas ciencias exactas. (Op. Cit. p. 165 y ss.).
55
Mixn Mass, Florencio, Op. Cit. p.103 y ss.
56
Alsina, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Segunda edicin, III, Juicio
Ordinario, Ediar Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1961, p. 685. Tambin ver
57
Stammler R., Tratado de filosofa del Derecho, trad. De W. Roces de la 2 ed. Alemana, Madrid, 1930, 1
edc., prr. 125.
58
Este es el caso de las presunciones iuris et de iure, expresa Climent Durn, Carlos, La Prueba Penal, Tirant
lo blanch, Valencia, 1999, p. 592.
16

No se puede inferir si el indicio est oculto o si el indicio no est probado, ya que
sera una adivinanza, esto es descubrir por conjeturas algo oculto o ignorado, es dejar
en juego libre y sin control a la imaginacin, a la fantasa
62
, donde el pensamiento
divaga, con elementos de juicio puramente imaginativos, al estilo de concluir por azar
63

(casualidad, caso fortuito)
64
, que cumplen un poco la funcin de caza de brujas
65
.
66
.

II. LOS MEDIOS DE PRUEBA

9. La Confesin

La confesin es el reconocimiento formulado libre y voluntariamente ante la
autoridad judicial - o Fiscal - por el imputado, acerca de su participacin en el hecho en
que se funda la pretensin represiva deducida en su contra
67
. Adems de la libertad al
confesar, se exige un estado normal de las facultades psquicas (art. 160).

Claus Roxin, citado por Jos Mara Asencio Mellado, plantea que la confesin no
es un medio tcnico de prueba en puridad, pues tiene derechos constitucionales como
los relativos al silencio, a la libre declaracin y a la no autoincriminacin (garantas
subjetivas)
68
.

Sin embargo, es menester sealar, que la mayora de codificaciones por criterios
de Especialidad, lo mantiene como un medio de prueba en particular. El CPP'91
incorpor la institucin de la confesin dentro del Captulo IV, reservado a la declaracin
del imputado (arts. 127 - 129); pero con acierto el legislador nacional en el Proyecto

59
Rosenberg: La Carga de la prueba, nm. 15, p. 191 193.
60
Renard G., Introduccin filosfica al estudio del Derecho, t. 1, pg; 106, nota 7 y en su t. 2, Bs. As., 1947,
Descle, cap. 7 (ver tambin t. 1, pg. 106, nota 7)
61
Michaud Citado por Gardella Juan, Carlos, Ficcin Jurdica, en Enciclopedia jurdica Omeba, Tomo XII,
Fami Gara, Editorial Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1967, p. 191.
62
Pabn Gmez, Germn, Lgica del Indicio en materia criminal, 2 edc., Temis, Santa F de Bogot, 1995, P.
38.
63
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, 2001, Tomo I, p.
46.
64
Diccionario, Tomo I, p. 262.
65
Pabn Gmez Germn, Op. cit., p. 39.
66
Kopnin P. V., Lgica dialctica, Mxico, Grijalbo, 1976, p. 456.
67
Cafferata Nores, "La Prueba en el Proceso Penal". Ediciones Depalma. Buenos Aires,2da Edicin 1994.
p.51. Ver tambin en el mismo sentido Gilberto Martnez Rave. "Procedimiento Penal Colombiano", Edit.
Temis. Colombia, 1ra. Edic. 1996. p.419 y ss; Dellepiane Antonio, "Nueva Teora de la Prueba", 8va. Edic.
Edit. Temis. Colombia, 1981. p.118; Jess Ignacio Garca Valencia, "Las Pruebas en el Proceso Penal
Colombiano". (Parte General), Edic. Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. 1ra. Edic. Colombia. 1993. p.146. En un
sentido ms amplio, nos manifiesta Hernando Devis Echanda, que: "La confesin es un medio de prueba
judicial, que consiste en una declaracin de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha
conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del actor, por quien es parte en el proceso en que
ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el reconocimiento de otros hechos, perjudiciales a quien la
hace o a su representado, segn el caso, o simplemente favorable a su contraparte en ese proceso". ("Compendio
de Pruebas Judiciales", T.I. Rubinzal y Culzoni Editores. Santa F, Argentina. p.318.).
68
Slo le ser asignado al inculpado la categora de medio de prueba tcnicamente hablando, cuando ste sea
investigado en su persona sobre su situacin psquica o corporal (fotografa, huellas, etc.), en cuyo caso los datos
que se extraen no implican una actitud del mismo inculpado, siendo por su propia naturaleza, estas
informaciones estrictamente objetivas. (Jos Mara Asencio Mellado, "La Prueba Prohibida y Prueba
Preconstituida", Edit. Trivium. S.A. Madrid, Espaa. 1989. 1ra. Edic. p.133 y ss.).
17

del CPP'96 lo incluy dentro del Ttulo V reservado a la Prueba (arts. 216 - 219); esto
con el fin de darle mayores lmites y garantas normativas a su utilizacin. Hoy lo
encontramos en el ttulo III, de los medios de prueba.

El Valor Probatorio de la Confesin, como bien manifiesta Luigi Ferrajoli, "la
confesin que en el sistema inquisitivo es arrancada por cualquier medio pero vinculada
legalmente al juicio, en el sistema acusatorio y garantista est sujeta a una larga serie
de reglas de formacin, como la espontaneidad, la no incidentalidad, la univocidad, etc.,
y, sin embargo, carece de todo valor decisorio, ms exactamente, no puede tener
ningn valor probatorio sino va acompaada de otro elemento de juicio"
69
. Es por ello,
que el probatorio de la confesin ha sido regulada en el art. 160. 2 del NCPP, la cual
manifiesta, que slo tendr valor probatorio cuando:

9.1. Est debidamente corroborado por otro u otros medios
probatorios

Situndonos en el terreno de la lgica, debemos admitir, que pocas pruebas
tienen tanta fuerza de conviccin como la confesin del imputado o acusado. Al mismo
tiempo el sistema procesal mira con cierta desconfianza la confesin espontnea que no
sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o datos objetivos
70
. Es por ello,
manifiesta Jos Asencio Mellado, que se impone para apreciacin de la confesin su
confirmacin por otros extremos, este precepto tiene una doble pretensin: por un lado,
impedir que el Juez centre toda su actividad en la obtencin de la confesin obviando la
bsqueda de otros medios de prueba; por otro lado, obligar a que se practique, tras la
confesin, el resto de pruebas allegadas
71
.

9.2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades
psquicas

No es posible obligar al imputado a brindar informacin sobre lo que conoce;
dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coaccin de ninguna
naturaleza. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garanta que reza: "Nadie puede
ser obligado a declarar contra s mismo" (Nemo Tenetur se ipsum accusare)
72
. De estas

69
Luigi Ferrajoli. "Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Edit. Trotta. 1995. Madrid, Espaa. 1ra
Edic. p. 609, 610 y 612. Ver tambin Vicente Gimeno Sendra y otros. "Derecho Procesal". T.II. El Proceso
Penal. 3ra Edic. Edit. Tirant Lo Blanch. Valencia, Espaa, 1990. p.449. Tmoti W. Cornish, hablndonos de la
confesin en el proceso penal en los EE.UU., expresa que debe ser una aceptacin jurdicamente convalidada
con la responsabilidad del inculpado ("guilty plea"), o sea que debe estar seguida de una serie de garantas y
exigencias, de lo contrario ser excluda del proceso. ("La necesidad del pragmatismo en la reforma procesal",
ponencia en Lima -10 de julio de 1992- en mimeo, p.6.
70
Jos Antonio Martn Pallin. "El Interrogatorio de Imputados y Testigos". En la Prueba en el Proceso Penal.
Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa, 1992. p.333 y ss.
71
Jos Asencio Mellado, op. cit. p.133 y ss. En el mismo sentido manifiesta Juan Luis Gmez Colomer al
expresar que la confesin del acusado no tiene relevancia por s sola en el proceso penal, es decir, no significa
automticamente la condena, sino que, aun habiendo admitido los hechos el acusado, el tribunal debe practicar
todas las dems pruebas admitidas, o incluso introducir pruebas de oficio, para esclarecer por otros medios la
verdad. ("El Proceso Penal Espaol (Para no Juristas)". Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, Espaa. 1993.
p.259.
72
Julio B. J. Maier. "Derecho Procesal Penal Argentino", Edit Hammurabi. T.I. Vol b. Buenos Aires, 1989.
1da Edic. p.434. Ver tambin Alejandro Carrio. "Garantas Constitucionales". 1994. p.273 y ss. y Edmundo
18

afirmaciones no se debe deducir que el imputado no tiene facultad de confesar. S la
tiene, pero esta facultad de confesar es personalsima, se funda exclusivamente en la
voluntad del imputado y no puede ser inducida por el Estado en ningn modo.

9.3. Sea recibida de ser el caso, por el Fiscal y ratificada en sede
judicial, con las formalidades legales pertinentes

La confesin se produce durante la investigacin, ante el Fiscal competente, sin
embargo, se puede producir en la etapa de juzgamiento
73
.

Esta se debe desenvolver dentro de las formalidades legales pertinentes y se
debern limitar cuando resulten manifiestamente excesivos.

Segn Csar San Martn Castro, dentro del sistema acusatorio garantista,
"cuando se halla declarado a nivel policial, tiene que ratificarse judicialmente para que
tenga validez probatoria
74
".

10. La confesin sincera

Si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, el Juez puede disminuir
la pena hasta un tercio por debajo del mnimo legal. Se exceptan los supuestos de
flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos
probatorios incorporados en el proceso (art. 161).

Para que exista confesin sincera se deben dar los requisitos de validez de la
confesin. Todo lo expresado con respecto a la confesin en los apartados anteriores,
demuestra que la confesin para que sea sincera no debe ser falseable, en ese sentido
se entiende la sinceridad de la confesin como sinnimo de verificabilidad, lo que no es
lo mismo que la confesin sea verdadera
75
, sino que tal sinceridad pueda ser
corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya de existencia, de validez de
la confesin y de otros requisitos particulares. As la Corte Suprema, en reiterados
pronunciamientos, ha fijado un concepto de la sinceridad de la confesin. Ahora bien, en
la exigencia de espontaneidad, que solicita el nuevo Cdigo, afirma que slo resulta
admisible una disminucin de la pena cuando se trata de una confesin prestada fuera
de los supuestos de delito flagrante o cuando no exista abundante prueba de cargo
contra el imputado.


S. Hendler. "Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos". Editorial. Ad Hoc. S.R.L. Buenos Aires,
Argentina, 1ra. Edicin. 1996. p.175 y ss.
73
La confesin se clasifica en Judicial, que es la que se hace ante el funcionario judicial competente y con las
formalidades del caso, y, la Extrajudicial, que es que la resulta de manifestaciones de responsabilidad que el
procesado hace ante particulares. (Gilberto Martnez Rave, Op. Cit. p.420 y ss; ver tambin, en el mismo
sentido Pedro Osmn Maldonado, Op. Cit. p.124. y Tambini del Valle. "La Prueba en el Derecho Procesal
Penal". (Deacuerdo con el Nuevo Cdigo Procesal Penal). 1ra. Edic. Lima, Per. 1993. p.215. Para una
clasificacin ms detallada sobre la confesin Hernando Devis Echanda, T.I. , Op. Cit. p.319.).
74
Csar San Martn Castro, "Estudio Crtico del Nuevo Cdigo Procesal Penal". En: Estudios de Derecho
Procesal Penal. Comp. Arsenio Or Guardia. Edit. Alternativas S.R.L. 1ra. Edic. Lima, Per. 1993. p.269 y ss.
75
Por los mismos motivos que el deber de seriedad de la confesin, tampoco impide que la confesin sea falsa,
simulada o insincera.
19

La judicatura en varias oportunidades expres que si carece de espontaneidad, el
beneficio de atenuacin de la pena no se aplicar: si el procesado recin confiesa su
autora en el acto oral, y a insistencia del Colegiado
76
, Sin embargo la jurisprudencia no
es pacfica. As se expresa que cuando los autores se declaren confesos en el juicio
oral y existan pruebas que lo corroboren, deben aplicarse una pena por debajo del
mnimo legal
77
. Consideramos esta segunda postura la ms correcta, y mesurada
puesto que de acuerdo a la naturaleza jurdica procesal de la confesin esta puede ser
divisible y compleja, y permitindose al declarante de la confesin poder otorgar nuevos
datos a la misma (Ej. El de otorgar datos nuevos sobre agentes del delito), o poder
surgir en esta etapa la confesin del verdadero responsable del hecho, muy bien debe
admitirse el beneficio, siempre y cuando se cumpla los requisitos de validez antes
sealados y esta sea valorada con el criterio de conciencia.

11. El testimonio.

El testimonio es la declaracin de una persona natural de sus percepciones
sensitivas sobre los hechos investigados. En una acepcin rigurosamente jurdico-
procesal, es el acto procesal por el que se realiza tal declaracin, ante el juez o en
diligencias previas al juicio oral (recibida como prueba anticipada)
78
.

Testigo, propiamente definido, es quien tuvo conocimiento directo del hecho, por
lo que aparece como primera fuente de informacin en la investigacin. Es el llamado
testigo presencial. Por el contrario, el llamado testigo de referencia sabe de los hechos
de modo indirecto o mediato. Este testigo debe indicar todo lo relacionado a la obtencin
de la informacin, principalmente la identidad de su informante, si no otorga esto ltimo,
su testimonio no podr ser utilizado (art. 166. 2). No obstante, el Cdigo no excluye
siempre las declaraciones del testigo de referencia cuando no se consigui la identidad
de su fuente. El numeral 2 del art. 158 las admite siempre que se encuentren otras
pruebas que corroboren su testimonio. Cree Miranda Estrampes que esta ltima norma
se debi condicionarla slo a los casos en los que es imposible obtener la declaracin
del testigo principal
79
. Por nuestra parte, estimamos que ambos artculos no provocan
una antinomia y que su redaccin no perjudica el desarrollo del proceso.

Sobre su capacidad, el art. 162 establece que, en principio, toda persona es
hbil para prestar testimonio. Sin embargo, hay ocasiones en las que no puede
prestarlo, ya sea por razones naturales (incapacidad fsica o psquica que se lo impida)
o porque se lo prohba la ley, como es el caso de quienes deban guardar secreto
profesional, de culto religioso o de Estado (art. 165. 2).

Los vinculados por el secreto profesional no podrn negar su testimonio cuando
sean liberados por el interesado del deber de guardar secreto (art.165. 2. a),

76
Ejec. Sup. Exp. 1847 96, Huancayo, del 04 de junio de 1996 en: Carmen Rojasi Pella, Ejecutorias
Supremas Penales, 1993 1996, Legrima Editorial, 1997, p. 347.
77
Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de Mayo de 1997, expediente N 1053 94; y
Sentencia de la Segunda Sala Penal de Lima de fecha 9 de Diciembre de 1993.
78
Hernando Devis Echanda, Compendio de pruebas judiciale, t. II. Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores,
Santa Fe de Bogot, 1984, pg. 21.
79
Manuel Miranda Estrampes, La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo procesal penal peruano
de 2004, En El Derecho procesal contemporneo, Libro homenaje a Ral Pea Cabrera, t. II. Jurista Editores,
2006, pg. 543.
20

lgicamente. No se incluyen entre ellos a los ministros de cultos religiosos,
entendindose que an contando con la venia del interesado, debern abstenerse de
declarar.

Este Cdigo tambin prohbe declarar al funcionario pblico y al ex funcionario (si
bien no menciona expresamente a estos ltimos, tambin se les debe considerar, como
bien anota Snchez Velarde
80
), sobre informacin clasificada como secreto de Estado o
reservada. Tal condicin de la informacin quedar sujeta a verificacin, en caso se
advierte que no es secreto, el testigo continuar con su declaracin (art. 165.2. b).

El testigo est obligado a concurrir (163. 1); de no hacerlo a la primera citacin,
se le har comparecer compulsivamente por la fuerza pblica (164. 3). No obstante,
pueden rehusar a prestar testimonio el cnyuge o conviviente del imputado (an cuando
el vnculo haya cesado), los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad y los parientes por adopcin; para lo cual deben ser advertidos de
este derecho (art. 165. 1).

Los altos funcionarios pblicos y autoridades religiosas enumerados en el art.
167, tienen la prerrogativa de elegir si declararn en su domicilio o en su despacho;
salvo que, tratndose de sujeto distinto al Presidente de la Repblica, Presidente del
Congreso o Presidente del Consejo de Ministros, el Juez considere indispensable su
comparecencia (art. 167. 2). Tambin es diferenciado el trato con los miembros de
cuerpo diplomtico o consular acreditados en el Per (aunque hayan culminado sus
funciones y se encuentren en el extranjero). En este caso se es enviar el pliego
interrogatorio por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, al que debern
absolver, bajo promesa o juramento de decir la verdad, mediante informe escrito
(art.168).

Si el testigo se encuentra en otro lugar del pas, se dispondr su declaracin
mediante exhortos. En cambio, si est en el extranjero, se aplicarn las normas sobre
cooperacin internacional, contemplando la posibilidad de utilizar medios tecnolgicos
modernos, con la intervencin del cnsul, si corresponde, o del funcionario habilitado
(169. 2).

El testigo est obligado a responder con la verdad a las preguntas planteadas
(163. 1). De no hacerlo caera en perjurio, delito tipificado en el art. 409 del CP. De ello
debe ser advertido antes de comenzar su declaracin (170. 1). Pero no puede ser
obligado a declarar sobre hechos que puedan acarrear su propia responsabilidad penal
o la de sus familiares o parientes mencionados en el num. 1 del art. 165. Se le debe
advertir sobre este derecho antes de comenzar su declaracin (163. 2). Esta regla se
deriva del derecho a guardar silencio o de no auto incriminacin.

El testigo polica, militar o miembro de los Servicios de Inteligencia del Estado, no
pueden ser obligados a revelar los nombres de sus informantes, pero si stos no son
interrogados, no se pueden actuar las informaciones atribuidas a ellos (163. 3) con la
excepcin ya expuesta respecto a la suficiencia de otras pruebas que la corroboren
(158. 3).


80
Pablo Snchez Velarde, Introduccin al nuevo Cdigo procesal pena, IDEMSA, Lima. 2005,pg. 75.
21

Las declaraciones del testigo sern claras y objetivas, para ello se le plantearn
preguntas oportunas y observaciones precisas (170. 5), no admitindose las preguntas
sugestivas o impertinentes. No se le permitir expresar conceptos u opiniones
personales que tenga sobre hechos o responsabilidades, a menos que sea un testigo
tcnico (170. 6). Este testigo tcnico mencionado por el Cdigo tambin es conocido
como testigo-perito
81
o como testigo competente
82
, y es quien obtuvo conocimiento del
hecho por razn de su oficio sin que requiera mandato; verbigracia, el mdico que
declara: El Sr. X tuvo conocimiento de que el Sr. Y era manaco depresivo, por cuanto
estuvo presente cuando hice el diagnstico. Es ms, le advert personalmente sobre los
peligros de su estado, se es un testigo-perito.

Un grupo de personas tiene un trato especial al rendir su testimonio (171): Si el
testigo est enfermo, declarar donde se encuentre; si hay peligro de muerte, y no es
posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se tomar declaracin de inmediato lo
mismo para el caso de viaje inminente. El testimonio de menores y de quienes hayan
podido sufrir psicolgicamente por los hechos (incluso el agraviado), podr recibirse en
privado, con intervencin psicolgica y hasta con asistencia familiar. Se supera
bastante el art. 144 del Cdigo de procedimientos penales de 1940 que no regulaba la
declaracin de los sordos o de los mudos, sino solamente del sordomudo, a quien le
dificultaban las cosas al exigirle respuestas por escrito, si saba escribir, y si no lo saba,
se exiga que declare por signos que pueda entender el juez. El nuevo Cdigo dispone
que aunque el testigo sea slo mudo o sordo, y aun sabiendo escribir, declare por medio
de intrprete (171. 1).


12. La pericia.

La pericia es el medio probatorio utilizado en el proceso cuando se requieren
conocimientos especializados tcnicos, cientficos, artsticos o de experiencia calificada,
para determinar las causas y efectos de un hecho, as como para verificar si el hecho
ocurri o no. La pericia sirve de auxilio al juez
83
y es un medio de prueba histrico.

Los hechos que requieran de una explicacin para comprenderlos mejor pueden
ser sometidos a un examen pericial. El perito no es testigo de los hechos a probar (no
puede serlo), sino que con su conocimiento especializado brinda su opinin sobre
aqullos. Tambin puede acudirse a l cuando se necesite establecer la autenticidad de
algn documento (186).

El perito es nombrado por el juez competente, el juez de investigacin o el fiscal,
segn si an contina o no en la investigacin preparatoria (173. 1). No puede ser
nombrado perito quien se encuentre con alguna de las causales por las que el testigo
podra o debera abstenerse de declarar, el testigo del hecho, quien haya intervenido en
el mismo proceso u otro conexo, ni quien est inhabilitado en el ejercicio de su profesin
(175. 1).

81
Claus Roxin, Derecho procesal penal. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000, pg. 220.
82
Ellen Schlchter, Derecho procesal penal. 2 Ed., Valencia Thngersheim. 1999. pg. 121.
83
En este sentido: Devis Echanda, op. cit, pg. 123; Roxin, op. cit., pg 238, y la doctrina mayoritaria. En
contra: Jos Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal", 2 Ed., Buenos Aires, 1994, pg. 45; para quien
no es auxilio al juez puesto que aun teniendo ste conocimientos suficientes, se debe llevar a cabo la pericia.
22

En los casos anteriores, el perito debe excusarse, de no hacerlo puede ser
tachado por las partes y subrogado ulteriormente, pero ello no le impide presentar su
informe pericial (175. 2).

Se le debe facilitar al perito el acceso al expediente y dems evidencias que
estn a disposicin del juez que le permitan cumplir con su investigacin (176. 1). Entre
las obligaciones del perito tenemos: a) Deber de excusarse cuando la ley le prohba
actuar como tal (175. 2). b) Proceder con diligencia (174 .1), de no hacerlo ser
subrogado (175. 3). c) Desempear el cargo con vedad, bajo responsabilidad penal
(174. 1) .d) Guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuacin, tambin
bajo su responsabilidad (176. 2) las sanciones penales a infracciones de estos
deberes estn en los arts. 165 y 409 del CP.

Con la designacin del perito se precisar el punto o problema sobre el que
incidir la pericia, y se fijar el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al
perito y a las partes (174. 1).

El informe pericial contendr (178): a) los datos del perito. b) Descripcin de la
persona o cosa sobre la que se hizo el peritaje. c) Lo comprobado respecto al encargo.
d) Fundamentacin del examen. e) Indicacin de los criterios cientficos o tcnicos que
le sirvieron para hacer tal examen. f) Conclusiones, en las que no se opinar sobre la
responsabilidad penal del imputado. g) Fecha, sello y firma (art. 178).

Cuando sean varios los peritos y haya discrepancia entre ellos, cada uno
presentar su propio informe (180. 1), procurando un debate pericial en el curso del
acto oral (180. 2). Si el informe pericial resulta insuficiente, se puede ordenar su
ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo (180.
3).

Las partes pueden designar los peritos que consideren necesarios (177), que les
asesorarn cuando lo estimen conveniente. El perito de parte puede presenciar la
actividad del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su
tcnica le aconseje. Si sus conclusiones discrepan con las del perito oficial, presentar
su propio informe (179). De esto se dar cuenta al perito oficial y, obligatoriamente, se
abrir debate entre ambos peritos (181. 3).

El examen pericial (art. 181) se realiza para que el perito explique los
procedimientos y resultados de su investigacin, adems de aclarar algunos asuntos
que, por razn de tcnica de oficio, escapen al conocimiento promedio (por ejemplo,
trminos tcnicos). Esta explicacin pericial no libera de la elaboracin y entrega del in
forme pericial.









23

13. La confrontacin o el careo

El careo consiste en colocar cara a cara a dos o ms personas que han
prestado declaraciones significativamente contradictorias sobre hechos relevantes, para
que debatan y encontrar as una mayor aproximacin a la verdad.

Se realiza cuando haya significativa contradiccin entre lo declarado por el
imputado y por otro imputado, testigo o agraviado, y entre agraviados o testigos (182. 1
y .2). Las preguntas que se realice siempre versarn exclusivamente sobre los puntos
contradictorios, que determinaron la procedencia de esta diligencia (183. 2).

Slo si el representante o la defensa de la victima menor de catorce aos lo
solicite, proceder el careo entre sta y el imputado (182. 3).

Es de resaltar que con la legislacin anterior se proscriba la confrontacin entre
testigos (art.155 del Cdigo de procedimientos penales). El Cdigo del 2004 en
cambio, permite la confrontacin entre testigos. Esta variacin es importante ya que no
se encuentra una razn suficiente para tal prohibicin, y va a ser de mucha utilidad
prctica.

Otro cambio con la nueva legislacin es que su prctica slo se realizar en el
juicio oral. Al respecto opina Snchez Velarde: Al parecer ello permitira evitar la
duplicidad de la diligencia, en la fase investigatoria como en la fase oral, dejndose slo
para la ltima de las indicadas
84
.

14. La prueba documental

A diferencia del testimonio, la confesin o la pericia, que son pruebas personales,
el documento es una prueba material de contenido ideolgico. Es documento cualquier
cosa que sirva de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho
85
. Puede
contener una declaracin o ser simplemente representativo (v.gr., una fotografa).
Siempre es representativo, esto lo diferencia de las cosas que sin ser documentos,
pueden servir de prueba indiciaria
86
.

En este tema, el nuevo Cdigo supera largamente al Cdigo de 1940, que no
slo no contiene un captulo de prueba documental, sino que las normas al respecto
estn dispersas (en los arts. 184, 185, 187 y 194) y presentan nomenclaturas
inadecuadas (se habla de legajos o escritos, papeles, correspondencia).

El Cdigo establece que quien tenga en su poder un documento est obligado a
presentarlo o permitir su conocimiento, salvo despensa, prohibicin legal o necesidad de
previa orden judicial (184.1). Si se le niega al Fiscal la presentacin del documento, el
juez ordenar su incautacin (184.2).


84
Op. cit. pg. 84.
85
En la doctrina alemana, debido a lmites de redaccin de la ley, se considera documento slo al material
escrito, en cualquier soporte. As: Roxin, op. cit. pg. 246; Schlchter, op. cit., pgs. 138 y 139; Ernest Beling.
Derecho proceso penal. Editorial Labor. 1943, 63.
86
Devis Echanda, op. cit, pg. 197.
24

Para verificar la autenticidad del documento o de su contenido, se ordenar,
cuando sea necesario, su reconocimiento por su autor, quien resulte identificado con
este medio de prueba, por algn testigo que pueda reconocerla o por quien efectu el
registro (186. 1).

Carece de valor el documento con declaraciones annimas, salvo que constituya
el cuerpo del delito o provenga del imputado (184.3).

El documento en lengua distinta al castellano debe ser traducido por un traductor
oficial (187.1). Las transcripciones de audios y vdeos se realizarn en un acta.
Tratndose de vdeos, adems, el juez o el fiscal de la investigacin preparatoria
ordenar su visualizacin. La transcripcin y visualizacin se efectuarn con
intervencin de las partes (187. 2 y 3).

Durante la investigacin preparatoria, el juez o el fiscal puede requerir informes
sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a ley. El
incumplimiento de ese requerimiento (negativa, retardo, ocultamiento o falsedad) es
sancionado (188).

15. El reconocimiento

Son susceptibles de ser reconocidos: a) personas el imputado o personas
distintas a l (189. 1 y 3). b) Voces, sonidos y cuanto pueda ser percibido por los
sentidos (190.1). c) Cosas, las que sern exhibidas del mismo modo que los
documentos (191. 1).

Quien deba reconocer, previamente describir a la persona aludida. Luego se
colocar a sta junto con otras de aspecto exterior semejante. Se dir si se encuentra o
no entre ellas el sujeto a reconocer, de ser positiva su respuesta, se indicar cul de
ellos es (189. 2).

Al reconocimiento importa que quien va a reconocer no sepa quin es la otra,
caso contrario no se debe practicar esta diligencia de reconocimiento, sino una
identificacin.

Durante la investigacin preparatoria deber estar presente, en este acto, el
abogado defensor del imputado. De no estarlo, el juez de la investigacin preparatoria
podr presenciarla; en este caso se la considerar un acto de prueba anticipada (189.
3).

Cuando varias personas deban reconocer a una sola (no necesariamente al
imputado), cada reconocimiento se practicar por separado, sin que se comuniquen
entre s. Cuando sea una persona la que deba reconocer a varias, se efectuar en un
solo acto, de ser posible (189. 4).

Si lo que se reconoce no son personas, sino voces, sonidos o cuanto pueda ser
percibido por los sentidos y cosas, se proceder, en lo posible, anlogamente al
reconocimiento de personas. Las cosas debern previamente ser descritas y exhibidas
de la misma forma que los documentos (190. 1 y 191. 2).

25

16. La inspeccin judicial y la reconstruccin

La inspeccin judicial busca comprobar las huellas y otros efectos materiales que
el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas (192. 2). Con la
inspeccin se entra en contacto con la escena del crimen.

Se realiza de manera minuciosa. Su desarrollo se adecuar a la naturaleza del
hecho investigado y a las circunstancias en las que ocurri (193. 1 y 2)
87
.

Este Cdigo no prev que el Juez pueda comisionar la realizacin del acto, por lo
que se entiende debe estar presente (principio de inmediacin) en Espaa s se
permite hacerlo (segn el art. 727 de su Ley de Enjuiciamientos Criminales) .

La reconstruccin es una diligencia dinmica, busca recrear la escena y
acontecimientos que rodearon la accin. Segn el Cdigo, la reconstruccin busca
verificar la posibilidad del delito de acuerdo a las dems pruebas actuadas (192. 3). Si
se obtuviesen resultados positivos, se considerar el hecho como probable, en cambio,
resultados negativos seran decisivos determinando la imposibilidad de tal hecho.. El
acto se debe practicar con la mayor reserva posible. El imputado no est obligado a
intervenir (192. 3).

En ambas diligencias, de preferencia, deben participar los testigos y peritos, pero
no se exige la concurrencia de menores de edad o de vctimas que se puedan afectar
psicolgicamente con su participacin. Tambin se dispondr que se levanten planos o
croquis del lugar y se tomen fotografa, grabaciones o pelculas de las personas o cosas
que interesen a la causa (194).


17. Pruebas especiales

17.1. Levantamiento del cadver

Se realiza cuando se sospeche que una muerte fue causada por hecho punible
(art. 195). Entonces el Fiscal proceder al levantamiento del cadver, en lo posible, con
intervencin de peritos (mdico legista y personal policial de criminalstica). No obstante,
el Fiscal puede delegar la realizacin de la diligencia en su adjunto, en la polica o en el
Juez de Paz. Por razones de ndole geogrfica podr prescindirse de la participacin de
personal policial especializado.

La identificacin del cadver se har mediante descripcin, documentacin o
huellas recabadas antes de la inhumacin o luego de la exhumacin.


87
En la legislacin comparada es casi unnime considerar la inspeccin judicial como medio de prueba. Sin
embargo, el Senado chileno consider que la inspeccin personal, como la llamaban, no deba ser un medio de
prueba, pues no es labor del juez reunir pruebas ni producirlas, por lo que la retiraron de su Ordenamiento.
Luego de algunas polmicas sobre la utilidad de la inspeccin, se elabor una norma afn, en la que se permitiera
al tribunal constituirse en lugar distinto a la sala de audiencias, para formar su conviccin no siendo,
formalmente, un medio de prueba. Ver: Mara Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Masle, Derecho
procesal penal chileno. T. II. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 2002. Pgs 311 y 312.
26

El acta de levantamiento del cadver debe ser elaborada cuidadosamente, esto
ayudar en gran medida la labor del mdico que practique la necropsia correspondiente.

17.2. Necropsia, examen de vsceras y materias sospechosas, y
embalsamamiento del cadver.

Aun en el mbito acadmico, es frecuente el uso del trmino autopsia
88
para
referirse al examen sobre el cadver, a la necropsia.

Luego de realizado el levantamiento del cadver, los peritos practicarn la
necropsia para establecer la causa de la muerte, examen al que no se pueden oponer
los familiares. Sin embargo, no ser exigible la necropsia cuando la muerte sea producto
de desastre natural o de accidente en medio de transporte, salvo el cadver de quien
conduca el medio de transporte, en este caso es obligatorio (196. 2).

El Fiscal decidir si l o su adjunto deban presenciar la necropsia, a la que
pueden asistir los abogados de los dems sujetos procesales, incluso acreditar peritos
de parte (196. 3).

Cuando la sospecha sea de envenenamiento, el perito examinar las vsceras y
las materias sospechosas que se encuentren en el cadver o en otra parte y remitir
cuidadosamente al laboratorio especializado correspondiente (198.1).

El Fiscal puede disponer el embalsamamiento del cadver a fin de mantenerlo
bien conservado y as poder realizarle eventuales nuevas pericias (197).

Otra novedad de este Cdigo es que la autorizacin para la incineracin del
cadver slo la dar el Juez despus de expedida sentencia firme (197).

El dictamen pericial del mdico legista sobre el cadver es conocido como
protocolo de necropsia. Este protocolo contiene los datos del cadver, todos los
exmenes practicados sobre l, las conclusiones generales a las que se llega y la causa
de la muerte.

17.3. Examen de lesiones y agresiones sexuales

Las lesiones corporales tambin las deber analizar el perito, quien determinar
cmo se las provocaron, el arma o instrumento que las haya ocasionado, si dejaron o no
deformaciones y seales permanentes en el rostro y, en general, toda informacin que
se requiera para adecuarlo al tipo penal (la gravedad de la lesin).

En el examen mdico en caso de agresin sexual, slo se permite la presencia
del mdico encargado de realizarlo y, eventualmente, de un profesional auxiliar, salvo
que la vctima consienta la presencia de otras personas (art. 199).

Para determinar lesiones de estos tipos se recurre a la bsqueda en la vctima de
restos de piel entre sus uas, huellas de sangrado, cardenales en las piernas, tc.

88
V. gr. Cafferata Nores, op. cit., p. 74.
27

Tambin se practica la pericia biolgica, anlisis de fluidos y secreciones del cuerpo
como sangre, orina, semen, moco, entre otros.

17.4. Examen en caso de aborto

La finalidad de este examen es comprobar la preexistencia del embarazo, los
signos que demuestren la realizacin de un aborto, las causas que lo provocaron, los
probables autores y las circunstancias que sirvan para la determinacin del carcter y
gravedad del hecho (art. 200).

En lo posible, se buscar dejar en claro el tiempo de embarazo al momento del
aborto y el mtodo utilizado (legrado uterino, mtodo de Carman, entre otros). Tambin
se examinar el estado psquico de la mujer para establecer si su actuar fue doloso
calificado o atenuado (por aborto sentimental o por aborto eugensico).

17.5. Preexistencia y valorizacin del bien

Los delitos patrimoniales estn delimitados por la preexistencia del bien objeto
del delito (hurto, robo, etc.), sin ella, el delito es imposible. Adems, algunos tipos exigen
cuanta para distinguirlos de otros, como es el caso del hurto simple, para diferenciarlo
de una falta. En todo caso la afectacin en el patrimonio de la vctima es estimada
judicialmente mediante el examen de valorizacin del bien.

La preexistencia del bien en los delitos contra el patrimonio se prueba con
cualquier medio idneo para ello, que puede ir desde una fotografa (donde se muestre
a la vctima vistiendo la alhaja sustrada) hasta la factura misma o comprobante de la
compra de la cosa (201. 1). La valorizacin est a cargo de peritos, a menos que, por
las circunstancias del caso, la intervencin de stos sea innecesaria (201. 2).

III. BSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIN DE DERECHOS

18. Preceptos generales en la bsqueda de pruebas y restriccin de
derechos fundamentales

18.1. El principio de legalidad

El principio de legalidad como lmite de la restriccin de derecho est establecido
en el art. 202. Es la delimitacin de las atribuciones de cada uno de las instituciones u
organismos pblicos; por lo tanto, en el derecho procesal penal, es la garanta en la
incorporacin de pruebas que permite la vigencia del estado de derecho, como lmite al
control punitivo del Estado. La aplicacin de la legalidad es absolutamente predicable en
el proceso penal. Sin ella dentro del proceso se producira una serie de arbitrariedades.
Miranda Estrampes, frente a aquellas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que
limitan la inadmisibilidad o exclusin de la prueba ilcita a la obtencin por autoridades
o funcionarios pblicos, pero no cuando se trata de particulares, opina que su
tratamiento debe ser el mismo con independencia de quin o quines llevan a cabo esta
labor de bsqueda y obtencin de fuentes de prueba () as lo reconoce expresamente
la (...) jurisprudencia S.T.C. 114/ 1984, de 29 de noviembre, al proclamar la [nulidad
28

radical de todo acto pblico o, en su caso, privado violatorio de las situaciones jurdicas
reconocidas en la seccin primera del segundo del ttulo1 de la Constitucin]
89
. Por lo
tanto, tambin se debe regular la incorporacin de fuentes, que se incorporen en la
investigacin preparatoria, con excepcin de lo establecido en el art. VIII.3 del T.P.

18.2. El principio de proporcionalidad

Este principio est regulado en el art. 203.1. Su eficacia se evidencia cuando en
la aplicacin e intensidad de las medidas que restrinjan derechos estos guardan relacin
con la gravedad del delito investigado, ya que toda medida de excepcin debe ser
proporcional a la situacin que se quiere afrontar. En lo que respecta a la gravedad del
mbito de aplicacin, debe responder a la magnitud y caractersticas del fenmeno al
que se quiere hacer frente para limitar el peligro que se presenta para la sociedad y el
Estado
90
. El Tribunal Constitucional establece el valor de los limites razonabilidad y
proporcionalidad, de la siguiente manera: los principios de razonabilidad, previstos en
el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, son el parmetro de determinacin
de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan limites a los
derechos fundamntales (Exp. N 4677-2004-AA, 7/12/05, S1, fj. 26)
91
.

18.3. Principio de motivacin

Este principio est reconocido en la Constitucin en el Art. 139 inciso 5, para
evitar la arbitrariedad en la emisin de resoluciones. Se refiere a la motivacin necesaria
del Ministerio Pblico y del Juez de la investigacin preliminar (203. 2).

18.4. Impugnacin

Son impugnables los autos que dispongan estas medidas en el trmino de tres
das desde la ejecucin de la medida. La Sala Penal Superior absuelve el grado previa
audiencia. (204. 1).

La resolucin de la audiencia es inimpugnable en la cual debe participar el Fiscal
y el afectado.

Se realiza el reexamen cuando lo solicita al juez el imputado en vista de nuevas
circunstancias que fundamenten un cambio, este pedido se resuelve mediante una
audiencia segn lo disponga el juez. Procede apelacin contra el auto que resuelve la
solicitud de reexamen (204. 2). Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior
dictadas en primera instancia slo procede el recurso de reposicin (204. 3).




89
Manuel Miranda Estrampes, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, Edit.
Bosch, Barcelona, 1999, pgs. 27-28.
90
Gaceta Jurdica. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Sentencia vinculadas
con artculos de la constitucin Director Manuel Muro Rojo, Edit. Gaceta Jurdica, Lima , 2006, pg. 29 : los
limites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho, por el ejercicio de
uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de varios bienes jurdicos constitucionales (Exp. N
2496-2005-HC, 17/05/05, S1, PV, Fj.5)
91
Ibdem.
29

19. El control de identidad policial

La Polica puede pedir la identificacin de cualquier persona
92
, dentro del marco
de sus funciones
93
. La cual slo proceder cuando resulte necesario para prevenir un
delito, obtener informacin til en caso de grave alarma social y en el mbito de una
operacin policial, estas operaciones deben llevarse a cabo bajo los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Si el sujeto no tuviera sus documento se le debe
permitir hacer una llamada a su sus familiares o trasladar al lugar donde se encuentra el
documento de identificacin de haber sido posible
94
; si fuera conducido a la
dependencia policial, tambin se le debe permitir realizar la llamadas telefnicas u otros
medios de comunicacin; la detencin no debe exceder de cuatro horas, luego se le
debe permitir retirarse del lugar. Esto no est bajo la proteccin del art. 2 num. 24 lit f
de la Constitucin, ya que es una breve medida coercitiva que concretamente afecta la
libertad ambulatoria y con una perspectiva temporal limitada no necesita de flagrancia
para que la polica por s o por orden fiscal la lleve acabo previo mandato escrito y
motivado del juez; por lo tanto, existe una situacin intermedia en la que existe una
restriccin a la libertad distinta a la detencin en sentido estricto
95
. El art. 205 inc. 4. no
es inconstitucional porque est amparada en el art. 2 num. 24 lit. b de la Constitucin:
salvo en los casos previstos por ley.

Para la finalidad del servicio de identificacin o del juicio mismo, se le pueden
tomar fotografas al imputado, con asentimiento de su voluntad, de lo contrario se le
debe pedir expresa orden del Ministerio Pblico. Al efectuar esta medida se debe
levantar un acta.

En delitos graves que causen alarma social la polica puede identificar a las
personas que se encuentren cerca del lugar de los hechos, tambin puede registrar los
vehculos y realizar un registro superficial de las personas para comprobar si se
encuentran instrumentos prohibidos o peligrosos (206. 1). De lo actuado, la polica da
cuenta al Ministerio Pblico y deja constancia en el correspondiente libro de registro (art.
206. 2).

20. Videovigilancia

El nuevo Cdigo procesal penal no dice cmo debe ser el pedido de la Polica
sobre videovigilancia, si ste debe ser verbal o escrito. Tratando de subsanar dicho

92
Resolucin de Fiscala N 029-2005-MPFN, artculo 1.1.2. El documento de identidad presentado por la
persona detenida, el cual puede ser: documento nacional de identidad (DNI), o carn de extranjera o pasaporte,
si se tratara de extranjeros, licencia de conducir, libreta militar, partida de nacimiento o cualquier otro
documento pblico que permita su identificacin en el momento.
93
Artculo 7 del Reglamento de la Polica Nacional del Per (aprobado por el decreto Supremo 008-2000-IN),
en el que por cierto ya se estableca como atribucin de la polica el requerir documento de identidad personal
cuando el caso lo amerite. La resolucin de la fiscala N 029-2005-MPFN delimita la funcin de la polica que
slo proceder cuando resulte necesario para prevenir un delito, obtener informacin til en el caso de grave
alarma social y en el mbito de una operacin policial.
94
Resolucin de la fiscala N 029-2005-MPFN, artculo 1.1.3. Las facilidades que la autoridad policial brind
para la ubicacin y exhibicin de identificacin de la persona intervenida como llamadas telefnicas, utilizacin
de medios electrnicos, conduccin al lugar donde estaban sus documentos de haber sido posible.
95
Cesar San Martn Castro, Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, en Revista Gaceta Jurdica pg.
(249-259)
30

defecto, el reglamento de aplicacin
96
nos dice que debe ser debidamente motivado,
nosotros consideramos que dicho pedido debe ser escrito y motivado bajo el principio de
proporcionalidad y razonabilidad.

Cuando se trate de delitos violentos o graves, en los que la pena privativa libertad
sea no menor de cuatro aos, o relacionados a organizaciones delictivas; el Fiscal
puede, a iniciativa propia o a pedido de la Polica y sin conocimiento del afectado,
disponer la realizacin actos de videovigilancia (207), delimitando claramente el lugar,
tiempo, espacio y modo en el que se realizar, as como sobre qu sujeto recaer la
medida y a cargo de quin estar
97
. El Fiscal requerir la autorizacin judicial cuando la
videovigilancia se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados. La transcripcin
ser ordenada por el Fiscal, sta deber estar numerada en forma independiente,
indicando la duracin de la grabacin y dems datos que resulten necesarios para la
plena identificacin en el soporte original. Culminadas las investigaciones,
inmediatamente se pondr en conocimiento del vigilado lo actuado, siempre que el
objeto de la investigacin lo permita y que no se ponga en peligro la vida o la integridad
fsica de terceros. Sens Montilla seala, segn la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol: tanto la prevencin de la investigacin delictiva, como la
proteccin de la ms genrica seguridad ciudadana deben cohonestarse con la
salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona. Y es que, a la vista de la
doctrina constitucional -sentencia del TC 114/ 1984, de 29 de noviembre que sirvi
de base a la previsin del articulo.11.1 de la LOPJ, se puede afirmar sin reserva, que
en el proceso penal la verdad real, no se puede conseguir a cualquier precio
98
.

21. Las pesquisas

Las pesquisas tienen por objeto comprobar el estado de las personas, lugares,
cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la
investigacin (208.2). Las ejecuta la Polica, con orden fiscal. Tambin puede proceder
sin esta orden cuando existan motivos poderosos; empero, siempre dar cuenta al
Fiscal (208.1).

21.1. Retenciones

Durante la pesquisa se podr retener. En efecto, la Polica, por s, dando cuenta
al Fiscal, o por orden de aqul, cuando resulte necesario que se practique la pesquisa,
podr disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el
lugar o que comparezca cualquier otra (209. 1). El plazo mximo de la retencin es de
cuatro horas para su extensin se necesita orden judicial (209. 2) motivada en que se
encontraron indicios suficientes para vincular a la persona retenida con la comisin de
un hecho punible.


96
En la Resolucin de Fiscala citada. Se expresa: a solicitud motivada de la polica nacional.
97
Id. apartado 2.2. Los limites en la utilizacin de medios tcnicos de video vigilancia, tales como el espacio
fisico, y las personas susceptibles de la toma fotogrfica o registro de imagines, el tiempo de procedimiento de
video vigilancia de conformidad con lo establecido del articulo 230 muneral 6 del CPP y la necesidad o no
de grabar sonidos , entre otros.
98
Carmen Sens Montilla: Cmara de control y filmaciones de la va pblica; En Medidas y restricciones
de derechos fundamentales, Director Velasco Nuez, Edit. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996
pg. 274.
31

21.2. Registro de personas

La Polica, por s o por orden del Fiscal, cuando existan fundadas razones para
considerar que una persona oculta objetos relacionados con el delito investigado, debe
invitarla a que los exhiba y entregue. Si son entregados, no se proceder al registro
personal, salvo que se considere til efectuarlo a fin de completar la investigacin; en
caso contrario aqulla est facultada para hacerlo (210. 1). El registro se realizar
respetando la dignidad y, dentro de los lmites posibles, el pudor de la persona.
Corresponder ser intervenido por un agente del mismo sexo, excepto cuando la
demora perjudique la investigacin (210. 2). El registro incluye vestimenta, equipaje,
vehculo utilizado o bultos que portare el intervenido (210. 3). Previa ejecucin del
registro se le comunicar a ste las razones de su intervencin y que tiene derecho a
hacerse asistir por una persona de confianza, siempre que se le pueda ubicar
rpidamente y sea mayor de edad (210. 3). La Polica debe actuar en ltima instancia,
porque de por medio se encuentra la vulneracin al derecho fundamental de la
intimidad. En la legislacin colombiana los jueces deben vigilar estas actuaciones del
Fiscal y la Polica; en este sentido opina Arias Duque: en tutela del derecho a la
intimidad, el juez de control de garantas deber analizar si los motivos razonablemente
fundados argidos por el fiscal, tienen la fortaleza lgica y probatoria necesaria para
sustentar tanto la inferencia del fiscal como la relacin con la investigacin. Con bases
a este anlisis se determina la razonabilidad y la necesidad del registro ordenado por
el fiscal para proceder la autorizacin o negarla
99
.

22. Intervencin corporal

Sobre el examen corporal del imputado, Huertas Martn opina que, si bien se
utiliza al ser humano como sujeto pasivo del proceso en orden a la investigacin y
comprobacin de los delitos, es caracterstica del proceso actual, propio de un estado
de derecho de las democracias contemporneas, la consideracin del imputado como
sujeto del proceso y no como un objeto del mismo ,dicha concepcin sufre una serie de
matices cuando nos encontramos en sede de investigacin podra decirse que
negativamente, dicha posicin, cuando se pretende que su propia realidad fsica, su
misma entidad corporal, puede ser fuente de datos que facilite la investigacin penal e
incluso pueden ser tenidos en cuenta a efectos probatorios. Es entonces cuando el
imputado sin perder la cualidad de sujeto del proceso, adquiere al propio tiempo, la
cualidad de instrumento probatorio, en tanto de su propia corporeidad pretende
extraerse elementos a los efectos de la actividad investigadora y de comprobacin de
los delitos
100
. En este tipo de bsqueda de pruebas se encuentra el lmite de los
derechos fundamentales como la libertad, la dignidad de la persona o la integridad fsica
por los tratos inhumanos o degradantes. Es de circunscribir la intervencin corporal
como acto concreto para diferenciarlo del registro corporal a aquellos actos que
implican, no una bsqueda de objetos en la superficie corporal o en las cavidades u
orificios corporales naturales (v, gr., registros anales o vaginales), sino extracciones de

99
Juan Arias Duque y Jos Albarracn Durn: El proceso penal acusatorio colombian, t.II. Ediciones
jurdicas Andrs Morales , Bogota , 2005, pg 98.
100
Isabel Huertas Martn, el sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba,Edit. Bosch,
Barcelona , 1999 , pgs. 370 y 371.
32

fluidos del cuerpo humano, tales como anlisis de sangre o de orina, o ecogrficos, o
cualquier oro tipo de actuacin sanitaria
101
.

A solicitud del Ministerio Pblico, el Juez puede ordenar el examen del imputado
siempre que el delito est sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro
aos, las pruebas a realizarse pueden ser las siguientes, anlisis sanguneos, pruebas
gentico-moleculares u otras intervenciones, las que deben ser efectuados por un
medico u otro profesional especializado . Para determinar si el examen puede conllevar
un dao grave a la salud del imputado, es necesario contar con un dictamen pericial; de
existir este peligro, no se efectuar el examen (211. 1). Si el examen corporal de una
mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un mdico u otro
profesional especializado, a peticin de ella debe ser admitido otra mujer o un familiar
(211.2). Si el examen debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, no es
necesario esperar la orden judicial, pero debe instar inmediatamente la confirmacin
judicial (211. 3).

En esta diligencia estar presente el abogado del imputado, salvo que no
concurra, pese a la citacin correspondiente, o que exista fundado peligro de que la
prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podr estar
presente una persona de la confianza del intervenido, siempre que pueda ser ubicada
en ese acto .En el acta se dejar constancia de la causal invocada para prescindir del
abogado defensor y de la intervencin de la apersona de confianza del intervenido
(211. 4).

El Ministerio Publico, o la Polica Nacional con conocimiento del Fiscal, podrn
disponer mnimas intervenciones para observacin, como extracciones de sangre, piel o
cabello que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el experto que
lleve acabo la intervencin no lo considere riesgoso, de lo contrario se pedir la orden
judicial (211. 5).

La imposicin coactiva slo procede: a) si no existe ningn dao para la salud
del inculpado, requisito obvio que se proyecta as mismo, por el imperativo del principio
de proporcionalidad, y b) si resulta indispensable para la averiguacin de la verdad,
requisito derivado del sub-principio de necesidad, pero que en este caso existe un
canon de valoracin mucho mas estrito.

Los testigos son examinados corporalmente, inclusive sin su consentimiento,
cuando su cuerpo presente huellas o secuelas del delito (art. 212). Los exmenes o
extracciones de anlisis sanguneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que
el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su representante
legal, salvo que est inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo
caso decide el Juez.
102


23. Prueba de alcoholemia

El bien jurdico de importancia en el proceso penal como valoracin probatoria es
el de asegurar la practica pericial con proteccin del principio de proporcionalidad.

101
Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1952.
102
Cesar San Martn Castro, op. cit. pg. 257.
33

Huertas Martn considera que atendiendo al significado que la prueba tiene en el
proceso, cuando se habla de prueba de alcoholemia no puede pensarse de forma
automtica que nos encontramos ante una verdadera prueba en sentido jurdico-
procesal del termino, sino que el valor probatorio de este acto investigatorio depender
de diversos factores, entre otros, de la forma en que se haya obtenido y del modo en
que el resultado haya entrado en el proceso
103
. No obstante, la posibilidad de realizar
este tipo de exmenes encuentra asidero en la figura de la prueba preconstituida.

Un tratamiento especial merece el examen corporal para la prueba de
alcoholemia. El articulo 213 del nuevo Cdigo procesal prev el sometimiento
obligatorio a la comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado (num. 1); si el
resultado del examen resulta ser positivo o la persona presenta signos evidentes de
haber consumido alcohol u otras sustancias prohibidas, se proceder a la retencin de
la persona y su conduccin a un centro de control sanitario para realizar la prueba
sangunea u otras (num. 2).

Cuando se trata de una intervencin como consecuencia de la posible comisin
de un delito, antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las razones de su
ejecucin y se le indicar del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una
persona de su confianza, siempre que sta se pueda ubicar rpidamente y sea mayor
de edad (num. 4). No se intentar obtener forzadamente una declaracin
autoincriminatoria, sino que, necesariamente, se tiene proceder a la pericia. Para la
actuacin policial en acciones de prevencin y de control en conduccin vehicular, se
llevara un registro donde constatara los datos pertinentes y se comunicara al fiscal con
un informe razonable de la intervencin (num. 3).

El nuevo Cdigo procesal penal, no determina hasta qu punto y en qu
supuestos resulta proporcional, desde una perspectiva constitucional, la imposicin
obligatoria de la realizacin del examen de alcoholemias; as como tampoco, desde una
perspectiva ms concreta, cul ha de ser el modo constitucionalmente legtimo en el
que han de desarrollarse. Para esto se analizar qu derechos fundamentales resultan
afectados, en qu medida lo son, y, por otro lado, cul es el medio menos lesivo para
practicarlo y los supuestos en que puede considerarse ajustada a la Constitucin, en
virtud del principio de proporcionalidad.

24. El allanamiento

Cuando existan motivos fundados para considerar que en un domicilio, casa
habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado
temporalmente, y en cualquier otro lugar cerrado, se ocultan el imputado o un prfugo, o
se hallan bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin fuera de los casos
de flagrancia o inminente peligro de la comisin de un delito ; el Fiscal debe solicitar
ante el Juez su allanamiento (214. 1), precisando la ubicacin del lugar a registrarse, la
finalidad de la diligencia y el tiempo de duracin (214.2). El auto judicial, adems de lo
precedente indicar el nombre del Fiscal autorizado, las medidas de coercin
correspondiente y el apercibimiento en caso de resistencia. La vigencia de la orden
caduca a las dos semanas de emitida, salvo concesin por plazo determinado (215).

103
Isabel Huertas, op. cit. pg. 424.
34

Se debe entregar la copia de autorizacin al imputado, y todo lo actuado debe constar
en acta (216. 1).

Del texto normativo se infiere que el Fiscal no requiere autorizacin judicial en los
casos de flagrancia o peligro inminente para la realizacin de un delito (214.1), pero
siempre debe dar cuenta de su actuar en un acta. Sobre la flagrancia, Ruiz Enrique
Vadillo, describiendo la legislacin espaola, dice: Si hay un mandamiento judicial y
falta el secretario, se trata de un acto nulo y del que no es posible obtener ninguna
consecuencia desfavorable para el reo
104
; con lo que se nota la preocupacin del
legislador espaol por brindar suficientes garantas para ejecutar estas medidas. Cabe
sealar, finalmente que el allanamiento se puede realizar sin mandato judicial cuando se
trata de flagrante delito, debiendo igualmente dejar constancia de todo lo actuado en
acta. Para considerar la flagrancia, se deben cumplir, segn Paz Rubio, los siguientes
requisitos: a) inmediatez temporal, es decir; que se este cometiendo un delito o que se
haya cometido instantes antes. b) Inmediatez personal, consiste en que el delincuente
se encuentre all o en ese momento en situacin tal con relacin al objeto o a los
instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba una prueba de su participacin en
el hecho. c) Necesidad urgente de tal modo, que la polica, por las circunstancias
concurrentes en el hecho concreto, se vea impelida ha intervenir inmediatamente con el
doble fin de poner termino a la situacin existente, impidiendo en todo lo posible la
propagacin del mal que la infraccin penal acarrea, y de conseguir la detencin.
105



25. La exhibicin forzosa y la incautacin

La ley establece que se requiera la autorizacin judicial, previa peticin fundada,
para que se obligue a una persona a exhibir o entregar bienes o cosas relacionadas
con el delito (ya sea porque constituyen el cuerpo del delito o son necesarias para la
investigacin). La autorizacin judicial deber tener todos los datos necesarios, as
como el nombre del Fiscal autorizado, la designacin del bien a exhibir o incautar con el
apoyo policial, debiendo registrar con exactitud los bienes o cosas, pudindose lograr la
autorizacin para tomar fotos o grabaciones, que contribuyan a los mismos fines del
esclarecimiento del delito. En los casos de exhibicin se cuidar de describir
determinadamente el bien, objeto o documento. Corresponde al Ministerio Pblico la
conservacin de tales bienes u objetos (218.1).

La Polica puede tomar estas medidas sin autorizacin ni orden judicial cuando
se interviene un delito flagrante o est ante el peligro eminente de su perpetracin. De
ello dar cuenta, inmediatamente, al Fiscal, quien solicitar la confirmacin del Juez de
la investigacin preparatoria (218. 2).

La norma procesal tambin se ocupa de la exhibicin e incautacin de las
actuaciones y documentos que no tiene la calidad de privado, incluyendo aqullos que
se clasifiquen como secreto de Estado. En este ltimo caso, se debe probar tal

104
Enrique Ruiz Vadillo, La prueba en el proceso penal, en La prueba en el proceso penal, Edit. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pg. 74.
105
Jos Mara Paz Rubio, La prueba en el proceso penal, en La prueba en el proceso penal Ed. Consejo
General del Poder Judicial; Madrid, 1992, pg. 145. El autor llega a esta conclusin analizando la legislacin
espaola (artculos 18 num. 2 de su Constitucin y 553 de la Ley de Enjuiciamientos Criminales).
35

condicin. El Juez, en coordinacin con el Ejecutivo, solicitar la confirmacin de la
condicin de los objetos como secretos de Estado. De serlo as, decidir la clausura de
la investigacin por estas circunstancias (224).

La denegacin del pedido puede ser impugnado por el Ministerio Pblico,
resolviendo la Sala Superior de inmediato, reservadamente, sin trmite alguno.


26. El control de comunicaciones y documentos privados

26.1. Interceptacin e incautacin de postal.

La nueva ley procesal establece la posibilidad de que se pueda interceptar,
incautar y abrir documentacin pblica o privada que se dirija al imputado de manera
directa o indirecta siempre que sea indispensable para el debido esclarecimiento de los
hechos que se investigue. Pueden ser objeto de interceptacin los pliegos, valores,
telegramas, incluso correos electrnicos dirigidos al imputado y remitidos por l. Para tal
efecto se requiere el pedido formal del Fiscal al Juez de la investigacin preparatoria. Se
trata de una diligencia estrictamente reservada, con fines propios de investigacin,
suficientemente motivada y por el tiempo necesario, que no podr ser mayor al periodo
de la investigacin (226). Se exige el examen del documento retenido slo si estuviera
relacionado con la investigacin; ser abierto slo por el Fiscal, incautndose, de ser
necesario. Caso contrario, los documentos sern devueltos al destinatario. De todo lo
actuado se levantar acta (227).

Una vez cumplida la diligencian y la investigacin del caso, se la har conocer al
imputado, quien podr solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres das de notificado,
el reexamen del caso. En ese supuesto se llevar a cabo la realizacin de una audiencia
para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptacin e incautacin de
documentos (228).

26.2. Intervencin de las comunicaciones y telecomunicaciones

Una vez dictada la resolucin, con todos sus requisitos, la exigencia
constitucional ha quedado cumplida, las que quedan despus son exigencias
ordinarias
106
. Los requisitos de las medidas de intervencin y grabacin de
comunicacin telefnicas u otras anlogas son: a) existencia de suficientes elementos
de conviccin de la comisin de un delito con pena superior a cuatro aos de privacin
de libertad, b) absoluta necesidad para la pesquisa, c) solicitud Fiscal y d) orden judicial.

La orden judicial identifica al afectado, que puede ser el imputado o un tercero
que reciba o tramite comunicaciones por cuenta del investigado, que pueden ser por
medio telefnico u otra medida de comunicacin objeto de la investigacin (230.2). La
forma de esta investigacin estn determinadas por el Cdigo, su alcance y duracin no
podrn exceder de treinta das, salvo prrroga o plazo sucesivo, previo requerimiento
Fiscal y autorizacin Judicial (230.6).


106
Juan Montero Aroca, La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el proceso penal Ed. Tirnt
lo blllanch, Valencia , 1999, pg. 216.
36

Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones estn obligadas a posibilitar la
realizacin de estas diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de ser denunciadas por
desobediencias a la autoridad (230.4). Los ejecutores u facilitadotes de la medida
deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo cuando sean citadas como testigos
en el procedimiento. Las medidas de interceptacin cesan cuando los elementos de
conviccin que les dieren fundamento desaparecen o vence el plazo fijado. Las
grabaciones son entregadas al Fiscal quien las conserva de modo seguro, cuidando que
no sean conocidas por terceros; adems, dispone su transcripcin, levantndose el
acta. Lo irrelevante en materia procesal se devuelve al imputado y se destruye la
trascripcin o las copias de ellos.

En la legislacin argentina existe sancin penal cuando se omite borrar los
soportes de de grabacin. Al respecto, dice Francisco Pascua: la ley 25.520 ha
receptado expresamente esta regla en su Art. 20 estableciendo que si no se inicia la
causa, el juez ordenara la destruccin o borrado de los soportes de la grabaciones ,
introduciendo un tipo penal nuevo el cual es precisamente el de omisin de destruccin
o borrado de los soportes de grabaciones, copia de intervenciones postales,
cablegrficas o de facsmil o de cualquier otro elemento que permita acreditar el
resultado de las interceptaciones, captaciones, o desviaciones, frente a una orden
judicial en tal sentido, determinando una pena de prisin de tres meses a un ao y
medio e inhabilitacin especial por doble tiempo
107
.

El nuevo Cdigo procesal penal nacional permite preservarse grabaciones
relevantes para procedimientos diferentes de aqul por el que se emiti la orden judicial
de intervencin, siempre y cuando contengan informacin sobre el hecho punible.

Debe cuidarse de no caer en la ilicitud. Una intervencin telefnica implica un
menoscabo en el derecho a la privacidad de las comunicaciones, si no se respetan las
rdenes legales al realizarlo, puede que la prueba, as obtenida, devenga en ilcita,
quedando excluida del proceso. Velasco Nez Eloy: un remedio judicial, una creacin
jurdica de los tribunales como una finalidad profilctica, disuasoria de las artimaas
policiales a la hora de obtener las fuentes de prueba de modo que se consigan siempre
dentro de la legalidad, so pena de ser rechazada y tenida por inexistente porque el
gobierno no se debe poner al nivel de los delincuentes ni que el delito sea el medio
para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido
108
.

El reexamen judicial puede ser pedido por el afectado una vez informado de lo
actuado, el propsito de esta audiencia est dirigido a verificar el resultado de las
diligencias ejecutadas, velar por los derechos de los afectados y, en su caso, impugnar
lo decidido. Es posible no notificar al afectado, si pusiera en peligro la vida o la salud de
terceros. El secreto en este caso requiere resolucin judicial y plazo determinado,
vencido el cual procede la audiencia de reexamen. Cuando al realizar un registro
personal, una inspeccin o allanamiento se encuentre en poder del intervenido o en el
lugar allanado un documento privado, y no se ha recabado autorizacin judicial previa
de incautacin, el fiscal lo asegurar (sin revisarlo) y pondr de inmediato a disposicin

107
Francisco Javier Pascua, Escuchas telefnicas, grabaciones de audio subrepticias y Filmaciones, Ed.
Jurdicas Cuyo, pg. 111.
108
Eloy Velasco Nez, Prueba obtenida ilcitamente, Ed. Consejo General del Poder Judicial; 1996, pg.
431.
37

del juez. Seguidamente, requerir, antes de las 24 horas, la orden de incautacin
(232).

Los documentos contables y administrativos de las personas naturales y jurdicas
pueden ser asegurados e incautados, siempre respetando las formalidades del art. 234.


27. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

El levantamiento del secreto bancario se encuentra regulado por la Constitucin
(art. 2 inc. 5), la ley N 267042, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros (art. 143). El nuevo Cdigo procesal penal autoriza la incorporacin del
documento, ttulo valores, sumas depositadas y cualquier otro bien, o al bloqueo e
inmovilizacin de las cuentas; y autoriza la pesquisa o registro de una entidad del
sistema bancario o financiero. El juez autoriza disponer el levantamiento de la reserva
tributaria y requiere a la administracin tributaria cuando resulte necesario y sea
pertinente para el esclarecimiento del caso investigado (237).

28. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin.

El Fiscal podr ordenar la clausura o vigilancia de locales o la inmovilizacin de
bienes muebles, cuando sea necesario para continuar con la investigacin; despus de
realizada la diligencia, antes de las veinticuatro horas, el Fiscal debe solicitar al juez la
resolucin confirmatoria y para tal efecto adjuntar copia del acta (241).

IV. LA RUEBA ANTICIPADA

La regla general respecto de la rendicin o recepcin de la prueba es que sta
debe practicarse en el juicio oral y ante el juez penal correspondiente. Empero, peligran
los fines del proceso cuando sea muy posible que la fuentes de prueba no puedan ser
actuadas en el juicio oral. Ocurre el llamado incidente probatorio. Para evitar el perjuicio
de la prueba, se admite como excepcin a la regla general, que sea actuada entes del
juicio y se constituya as en una prueba anticipada -trmino con el que es regulado en
el ttulo IV de la seccin II del nuevo Cdigo procesal penal
109
(el Cdigo de
procedimientos penales de 1940 no admite la figura)-.

Las solicitudes para la recepcin anticipada de la prueba se dirigen ante el juez
de la investigacin preliminar. Estn legitimados para pedirla todos los sujetos
procesales (el Cdigo enfatiza la figura del Fiscal) (242)
110
.

La actuacin de una prueba anticipada se solicita durante la investigacin
preparatoria o en la etapa intermedia (224. 2), antes de remitir la causa al juzgado

109
En otras legislaciones, como la italiana, se la regula bajo la expresin incidentes probatorios.
110
En Italia los legitimados para solicitarla son el Ministerio Pblico, el agraviado, eventualmente, y el
procesado; Franco Cordero, Procedimiento penal, t. II, Editorial TEMIS SA, Santa Fe de Bogot, 2000.
P.185. En Chile, en cambio, slo lo puede hacer el fiscal, cuando el testigo, despus de declarar ante l,
manifestase la imposibilidad de concurrir a la audiencia de juicio oral (art. 191, incs. 1 y 2 del CPP chileno);
mientras que en la audiencia de preparacin del juicio oral, puede solicitarlo cualquier interviniente en el proceso
y no slo respecto al testimonio, sino tambin a la pericia. Para lalegislacin chilena ver a Lpez Masle, op. cit.
pg. 143.
38

penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma (243. 1), y
en razn del peligro fundado de que esa fuente de prueba no pueda ser actuada en el
juicio oral.

Si bien la prueba anticipada comparte ciertas caractersticas comunes con la
prueba preconstituida como la de ser medio de aseguramiento de la prueba ante su
irrepetibilidad, no son lo mismo. La prueba anticipada se practica durante la
investigacin preparatoria (o en la etapa intermedia); mientras que la prueba
preconstituida, entes del inicio formal del proceso. Las primeras se adecuarn a los
requisitos que tenga la prueba en el juicio oral, especialmente la inmediacin ante el
juez. Mientras que las ltimas no requieren ni presencia del juez ni necesario
emplazamiento a las partes, puesto que se tratan de diligencias como inspecciones
oculares preliminares, levantamiento del cadver, necropsia, pericia mdico legal y otras
similares
111
. Ambas ingresan al juicio a travs de la lectura de documentos; la finalidad
de dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradiccin por las propias
partes y, de otro, impedir que, a travs del principio del examen de oficio de la prueba
documentada, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de
investigacin que naturalmente quedan plasmados en las oportunas actas
112
.

Puede haber prueba anticipada en los siguientes casos (242. 1): a) testimonial,
b) examen pericial, c) careo, d) reconocimientos, e) inspecciones y f)
reconstrucciones
113
.

En el caso de la testimonial, el examen pericial y el careo, el motivo apremiante
es por enfermedad u otro grave impedimento, o porque se est sobornando o
amenazando al declarante (testigo o perito) para que no declare o lo haga falsamente.
En cambio, los reconocimientos, las inspecciones y las reconstrucciones se anticipan
cuando por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e
irreproducibles y no sea posible su realizacin en el juicio.

Admitida la solicitud de actuacin de una prueba anticipada, el juez correr
traslado por dos das para que los dems sujetos procesales presenten sus
consideraciones respectivas (244. 1). En este lapso el fiscal puede solicitar,
motivadamente, el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes cuando
su realizacin pueda perjudicar los actos de investigacin inmediatos (244. 2). Luego el
Juez tiene dos das para decidir si acoge o no la solicitud y, en su caso, si aplaza la
diligencia (indicando el plazo respectivo) (244. 3).

El Juez puede abreviar los trminos para asegurar la prctica de la prueba.
Incluso puede, a pedido del Fiscal, disponer su actuacin inmediata, sin traslado alguno,
cuando existe peligro inminente de prdida del material probatorio. En este caso se
designar un abogado de oficio para que controle el acto, siempre que no se pueda
comunicar su actuacin a la defensa (244. 4). La resolucin que contenga la decisin
del juez al respecto (acogiendo o desestimando la solicitud, disponiendo el aplazamiento

111
Csar San Martn Castro y Csar Azabache Caracciolo, Obtencin y valoracin de la prueba, Curso a
distancia para magistrados, Academia de la Magistratura, 2000, pgs. 41 y 42.
112
Vctor Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, 2 Ed., Editorial Colex, Madrid, 1997, p. 378.
113
Como se dijo, en el sistema chileno slo se la admite en caso de testimonio y pericia.
39

o realizacin inmediata de la actuacin del medio probatorio) es apelable, con efecto
devolutivo (246).

La resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada especificar el
objeto de la prueba, los interesados en su prctica y la fecha de audiencia (no menor al
dcimo da desde la citacin), donde se citar a todos los sujetos procesales, sin
excepcin, realizada, preferentemente en una sola audiencia (244. 5 y 6).

Se citar a la audiencia a todos los sujetos procesales, de los cuales slo son
indispensables el Fiscal y el abogado defensor (245. 2). De no presentarse ste, se
nombrar uno de oficio, a menos que, por la naturaleza de la prueba, pueda esperar su
prctica (245. 1). Las formalidades de la prueba sern las mismas que las establecidas
para la misma en el juicio oral (245. 3). Los documentos agregados al cuaderno de
prueba sern remitidos al Fiscal, pero los defensores tendrn derecho a conocerlos y a
obtener una copia (245. 5).

Una regla importante en un sistema acusatorio es la prohibicin de introducir al
juicio una prueba mediante su lectura contrario a los sistemas inquisitivos. La
incorporacin para la lectura en juicio de actas conteniendo la prueba anticipada es una
excepcin (383. 1).

V. MEDIDAS DE PROTECCION

Con estas medidas se busca poner a salvo a testigos, peritos, agraviados o
colaboradores ante un peligro considerable. Este peligro grave recae sobre la persona,
la libertad o bienes de quien se pretenda amparar en ellas, su cnyuge o su conviviente,
o sus ascendientes, descendientes o hermanos (247).

El Juez o el Fiscal, segn corresponda, adoptar, aun de oficio, de acuerdo al
grado de peligro, las siguientes medidas de proteccin (248):

a) Proteccin policial
b) Cambio de residencia
c) Ocultacin de paradero
d) Reserva de su identidad y dems datos personales en las diligencias que
se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su
identificacin, pudindose utilizar para sta un nmero o cualquier otra
clave
114
.
e) Utilizacin de cualquier procedimiento que posibilite su identificacin visual
normal en las diligencias que se practiquen.
f) Fijacin como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede
de la Fiscala competente, a la cual se las har llegar reservadamente a su
destinatario.

114
El Cdigo chileno tambin prev la ocultacin del domicilio del testigo, pero tratndose de su identidad slo
se restringir su conocimiento pblico, mas no ante el procesado. Ver Horvitz Lennon, op. cit., pg. 282. En
cambio, en Alemania, con la declaracin de ocultacin de la identidad, el testimonio slo es incorporable al
juicio oral mediante un testigo de referencia, ya no est disponible en el proceso; ver Schlchter, op. cit., p.
125.
40

g) Utilizacin de procedimientos tecnolgicos, tales como videoconferecias u
otro adecuados, cuando peligre el declarante y se requiera preservar el
derecho de defensa de las partes

A aqullas se aaden unas medidas adicionales (249): a) Se evitar que los
protegidos sean fotografiados o que de cualquier otro modo se le tome su imagen,
procediendo al decomiso de las imgenes captadas, b) se les facilitar traslados en
vehculos para las diligencias y un ambiente reservado para su uso exclusivo en las
dependencias judiciales para su declaracin, c) si el Fiscal estima que se mantiene el
peligro grave, una vez finalizado el proceso, dispondr la continuacin de las medidas
de proteccin, y d) excepcionalmente, el Juez, a pedido del Fiscal, podr ordenar la
emisin de documentos de nueva identificacin y de medios econmicos para cambiar
su residencia o lugar de trabajo.

El juez competente para el juicio se pronunciar sobre la procedencia de
mantener, modificar o suprimir todas o alguna de las medidas de proteccin adoptadas
por el Fiscal o el Juez durante la investigacin preparatoria o la etapa intermedia, as
como si proceden o no otras nuevas (250. 1).

Si alguna de las partes solicita motivadamente, antes del juicio oral o para actuar
una prueba anticipada referida al protegido, el juez evaluar la necesidad de otorgarlo.
Ello no afecta garantas de proteccin (250. 2).

Dentro del tercer da de la notificacin de la identidad de los protegidos, las
partes pueden proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que
pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio (250. 3).

El afectado por una medida de proteccin dictada por el Fiscal puede recurrir al
Juez de la investigacin preparatoria para que examine su procedencia. Contra las
resoluciones sobre medidas de proteccin procede la apelacin, con efecto devolutivo
(251. 2).

El artculo 252 est dirigido a los rganos estatales directamente, y en especial
al Ejecutivo. Ordena reglamentar los alcances del ttulo referido a las medidas de
proteccin y definir el Programa de proteccin de agraviados, testigos, peritos y
colaboradores de la justicia.