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derecho
ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO
JOS LUIS PREZ LASALA
Profesor titular de Derecho Civil IT (Fami-
lia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil
II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias
Econmicas de la Universidad Nacional
de Cuyo.
GRACIELA MEDINA
Ex profesora titular de Derecho Privado VI
(Familia y Sucesiones) de La Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo.
Ex profesora adjunta de Derecho Civil V
(Familia y Sucesiones) de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-
sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de la
Capital Federal.
Acciones judiciales
ene!
derecho sucesorio
EDICIONES
UNOS AIRES
1992
LOCIONES
091e7&ia B U E N O S A I R E S
TaIcahuano 494
Hecho
el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
INDICE
Prlogo
VII
PA R TE PR I ME R A
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
ACCIN DE COLACIN
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por Jos Luis PREz LA S A I A
CAptruto I
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
1. Introduccin
1. La legtima: concepto 3
2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legtima 4
3 . Caracterizacin jurdica del Iegitimario 8
4. La legtima y la porcin disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 14
8 . Momento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reduccin no opera de oficio 18
10. Los legitimarlos: reglas generales 19
11. Porciones de legitima: concurrencias z o
12. Imputacin de legados y donaciones 25
13 . Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 26
14 .
Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima 28
15. Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima
3 1
XIIINDICE
II. Acciones de complemento de legtima
17. Concepto y terminologa 3 2
18 . Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 3 2
19. Juez competente
3 2
20. Sujeto activo
3 3
21. Sujeto pasivo
3 5
22. La reduccin y el proceso sucesorio
3 7
23 .
La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio 3 9
24 .
La accin de reduccin iniciada con interioridad a la aprobacin de
las operaciones particionales
4 0
25. Oportunidad del ejercicio de la accin
4 0
26. Renuncia de la accin
4 1
27. Carga de la prueba
4 2
28 . Prescripcin
4 3
29. Actos que caen bajo la accin de reduccin 4 3
3 0. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enun-
ciacin
4 3
3 1. a) Reduccin de la institucin de herederos
4 4
32. b) Reduccin de los legados
4 6
3 3 . E) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 4 7
3 4 . Reduccin de las donaciones inoficiosas
4 8
3 5. Insolvencia de uno de los donatarios
50
3 6. Donaciones objeto de 1a reduccin 52
3 7.
C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enun-
ciacin
53
3 8 . Actos simulados: clases 54
3 9. Simulacin absoluta: concepto y efectos 54
4 0. Simulacin relativa: concepto y efectos 55
4 1. Precedentes jurisprudenciales
57
4 2.
Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 59
4 3 . Efectos de la accin revocatoria
61
4 4 . Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 61
4 5. La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
4 6. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3 604 70
4 7. El consentimiento de los coherederos 73
4 8 . Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 75
4 9. Efectos de la accin de reduccin: restitucin en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes
78
51. 13 ) Relaciones frente a terceros: principio 8 3
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legtima 8 3
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 8 4
54 . Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 8 8
55. Excepciones al principio de restitucin en especie 8 8
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? 8 9
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 90
58 . Aumentos y mejoras 90
59. Prdida o destruccin de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. yrutss 92
INDICE
XIII
III. Accin de pretericin
62. Pretericin: concepto y requisitos 93
63 . La pretericin en el derecho argentino: el art. 3 715
94
64 . Quines pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la pretericin 96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin98
67. Pretericin errnea: nulidad del testamento
98
68 .
Accin de pretericin: concepto y terminologa 101
69.
Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima
102
70. Juez competente
102
71, Sujeto activo
102
72. Sujeto pasivo
102
73 .
La pretericin y el proceso sucesorio 102
74 . La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La accin de pretericin iniciada con uiterioridad a la aprobacin
de la particin 104
76. Oportunidad del ejercicio de la accin 104
77. Renuncia de la accin 104
78 . Carga de la prueba 105
79, Prescripcin
105
8 0. Efectos de Ja accin 105
8 1. La accin de pretericin errnea 105
8 2. Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106
IV. Accin de desheredacin injusta
8 3 . Desheredacin: concepto y requisitos 106
8 4 . Quines pueden ser desheredados 107
8 5. Forma de la desheredacin 108
8 6. Causas de desheredacin 109
8 7. Prueba de las causales 110
8 8 . Efectos de la desheredacin 111
8 9. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de
la herencia 112
90. Reconciliacin 113
91. Desheredacin injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredacin injusta 115
93 . La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 115
94 . Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 116
95. Juez competente 116
96. Sujeto activo 116
97. Sujeto pasivo 116
98 . La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116
99.
La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso
sucesorio
117
100.
La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobacin de la particin
118
101.
Oportunidad del ejercicio de la accin 118
102.Renuncia de la accin
118
103 .Carga de la prueba
118
XIVINDICE
104 .Prescripcin 119
105.Efectos de la accin 120
V. Las acciones de rescisin y de reduccin
en la particin hecha por ascendientes
106.mbito de aplicacin 120
107.Conformidad con la particin
121
CutruLo II
ACCIN DE COLACIN
I. Introduccin
108 .Acepciones del trmino "colacin" 123
109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110.Fin de la colacin
126
111.Masa que sirve de base a la colacin 127
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 128
113 .Tipos principales de colacin
129
114 , Momentos de la colacin
13 2
115.Posibilidad de colacionar en especie 13 4
116.La colacin no opera de oficio
13 5
117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 13 5
118 .La colacin en la sucesin testamentaria 13 8
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 13 9
120.Momento para determinar el valor de lo donado
14 4
121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona-
cin: principio 14 6
122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 14 6
123 .El problema de los frutos
14 7
124 .Prdida de la cosa donada 14 8
125.Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 14 9
126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150
127.Colacin de deudas: concepto 151
128 .Diferencias con la colacin propiamente dicha 151
129. a problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153
13 0.Es justa la colacin de deudas? 156
II. Accin de colacin
13 1.Concepto y caracteres 156
13 2.Divisibilidad de la accin de colacin 157
13 3 .Juez competente 158
13 4 .La colacin y el proceso sucesorio 158
13 5. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161
INDICEXV
13 6.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de
las operaciones particionales 162
13 7. Oportunidad del ejercicio de la accin 163
13 8 .Renuncia de la accin 163
13 9.Carga de la prueba 164
14 0.Prescripcin 164
14 1.Sujeto activo 165
14 2.Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 165
14 3 .El caso de los acreedores y legatarios 167
14 4 .Sujeto pasivo 169
14 5.Situacin del cnyuge 171
14 6. Nuera viuda sin hijos 172
14 7.Deber de colacionar de los representantes 173
14 8 .Donaciones a terceros 175
14 9.Liberalidades sujetas a colacin 176
150.Donaciones nulas 177
151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152.Caso del art. 3 604 178
153 .Donaciones remuneratorias 179
154 .Donacin de gananciales 179
155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 18 0
156.Liberalidades que no hay que colacionar 18 0
157.
Campos de aplicacin prctica de 1a accin de colacin y de la ac-
cin de reduccin 18 3
CAPITULO III
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
I. Introduccin
158 . La particin: concepto
18 7
159. Clases de particin: enunciacin 18 7
160.La particin efectuada por los herederos
18 8
161.La particin efectuada por el partidor 190
II. Acciones de nulidad
162.Aspecto civil y procesal
190
163 .La cosa juzgada en la particin
191
164 .Jurisprudencia
194
165.Medios procesales para hacer valer la nulidad
194
166.Sujetos activo y pasivo
195
167.Carga de la prueba
196
168 .Causas de nulidad: distincin 196
III. Causas de derecho comn
169.Enumeracin 197
170. Vicios del. consentimiento: supuestos 197
XVIINDICE
171. Prescripcin 198
172. Error: su aplicabilidad a la particin 198
173 . Clases de error 199
174 . Casos de error esencial: enunciacin 199
175. Error sobre la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177. Error sobre el objeto 202
178 . Error sobre la calidad de Ja cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
18 0. Su aplicacin a la particin 207
18 1. Efectos de la nulidad: extensin 209
18 2. Violencia: concepto y clases 209
18 3 . Simulacin: concepto y clases 210
18 4 . Su aplicacin a la particin 211
18 5. Prescripcin 212
18 6. Fraude en perjuicio de terceros 212
18 7. Efectos de la accin pauIlana 214
18 8 . Prescripcin 214
IV. Causas especficas de la particin
18 9. Enumeracin 214
190. Principio de igualdad 215
191. Violacin del principio de igualdad 215
192. Prescripcin
216
193 . Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis 216
194 . La opcin del afectado 219
195. Prescripcin 219
196. La particin extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicacin en especie 220
198 . Violacin del principio de divisin en especie 221
199. Prescripcin 222
200. Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente 223
CartruLo IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
I. Introduccin
202. Precedentes histricos 225
203 . Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
II. Accin de peticin de herencia
204 . Concepto y caracteres 22S
205. Naturaleza jurdica 229
206. Sujeto activo 23 7
INDICEXVII
207. Sujeto pasivo 24 1
208 . La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima 251
209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251
210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
212. Juez competente y fuero de atraccin 257
213 . Oportunidad del ejercicio de la accin 258
214 . Renuncia de la accin 259
215. Carga de la prueba 259
216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia 259
217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218 . Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
Accin posesoria hereditaria
222. Precedentes histricos 269
223 . Admisibilidad legal 269
224 . Sujeto activo 270
225. Sujeto pasivo 271
226. Finalidad de la accin 271
227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria 271
PAItTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIN
DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V
EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO
CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
1. Introduccin
228 . Rgimen legal
275
229. Fuentes
275
23 0. Proyectos de reforma 276
23 1. Legislacin comparada 277
23 2. Fundamento
278
23 3 . Presupuestos de aplicacin: enunciacin 278
23 4 . Presupuestos objetivos
279
23 5. Presupuestos subjetivos 28 0
23 6. Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho 28 3
XVIIIINDICE
II. Accin de exclusin
23 7. Juez competente y fuero de atraccin 28 6
23 8 . Va procesal 28 6
23 9. Declaratoria de herederos 28 6
24 0. Sujeto activo 28 7
24 1. Sujeto pasivo 28 &
24 2. Carga de la prueba 28 8
24 3 . Efectos de la exclusin 28 8
24 4 . Anlisis de precedentes jurisprudenciales 28 9
24 5. Prescripcin 28 9
24 6. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil290
CAPTULO VI
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA
1. Introduccin
24 7. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino 291
24 8 . Separacin personal con atribucin de culpa: concepto 293
24 9. Causales 293
250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable 293
251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado
culpable
294
252. Condiciones de procedencia de la exclusin 295
253 . Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia 296
II. Accin de exclusin
254 . Juez competente y fuero de atraccin 3 00
255. Procedimiento: distincin 3 00
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 3 00
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 3 02
258 . Sujeto activo 3 03
259. Sujeto pasivo 3 05
260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende excluir:
enunciacin 3 05
261. Prueba de la exclusin 3 09
262. Medios de prueba 3 10
263 . Efectos de la exclusin hereditaria: enunciacin 3 10
264 . A) Efectos respecto del excluido: principio 3 10
265. Restitucin de los bienes hereditarios 3 11
266. B) Efectos respecto de terceros 3 11
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido3 12
268 . Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administra-
dora de la sucesin 3 12
269. Cnyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 3 13
270. Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual
se est excluido 3 13
INDICE
XIX
CAPITuw VII
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA
1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal
sin atribucin de culpa
271. Enunciacin
3 15
II.
Alteraciones mentales graves de carcter permanente,
alcoholismo o drogadiccin
272. Concepto
3 15
273 . Antecedentes. Legislacin comparada
3 16
274 .
Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 3 17
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 3 18
276.
Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su
fundamento
3 19
277.
Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 3 20
278 . Causas de exclusin del cnyuge enfermo 3 21
279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin" 3 22
28 0. Modo de cumplir la carga
3 23
28 1.
Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 3 24
28 2. Muerte del cnyuge "enfermo" 3 27
28 3 . Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones
como consecuencia de sucesivos divorcios 3 28
28 4 . Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria 3 28
28 5. Fraude a la legtima
3 29
28 6. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
tratamiento y recuperacin? 3 29
28 7. Juez competente
3 29
28 8 . Tipo de proceso 3 3 0
28 9. Sujeto activo 3 3 1
290. Sujeto pasivo
3 3 1
291. Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin 3 3 3
111. Presentacin conjunta
292. Antecedentes. Legislacin comparada
3 3 4
293 .
Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 3 3 4
294 . Declaracin unilateral de culpa 3 3 5
295. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal
3 3 7
296. Exclusin hereditaria conyugal
3 3 8
297.
Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 3 3 8
298 .
Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede
del hogar conyugal
3 4 2
XXINDICE
IV. Separacin de hecho por ms de dos arios
sin voluntad de unirse
299. Antecedentes. Legislacin comparada 3 4 2
3 00. Regulacin positiva 3 4 3
3 01. Exclusin hereditaria conyugal 3 4 4
CAPITULA VIII
LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL
Y EL DIVORCIO VINCULAR
1. Introduccin
3 02. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio
Civil 23 93 y en la ley 14 .3 94 3 4 5
3 03 . El caso "Sejean" 3 4 6
3 04 . El divorcio vincular en la ley 23 .515 3 4 7
3 05. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal pro-
ducida por el divorcio vincular 3 4 9
3 06. La exclusin hereditaria conyugal y la ley 14 .3 94 3 50
3 07. Solucin jurisprudencia! por plenario de la Cmara de la Capital 3 51
3 08 . La ley 17.711y la prdida de los derechos hereditarios en el divor-
cio vincular 3 51
3 09. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincular-
mente por la ley 14 .3 94 ? 3 52
3 10. Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa
de uno de los cnyuges. Derechos adquiridos 3 53
3 11. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Planteo del problema 3 56
312. A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley
23 .515 3 56
313. B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23 .515 3 58
3 14 . Precedentes jurisprudenciales 3 59
3 15. Divorcio y reconciliacin 3 62
3 16. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 3 62
3 17. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio 3 63
II. Cuestiones procesales
3 18 . Juez competente y fuero de atraccin 3 66
3 19. Procedimiento: distinciones 3 67
3 20. Sujeto activo 3 68
3 21. Sujeto pasivo 3 69
3 22.
Defensas que puede oponer el cnyuge a quien se pretende excluir 3 70
INDICEXXI
323. Prueba: carga y medios 372
324. Efectos de la exclusin 372
CAP T U L O IX
EXCL U SIN HEREDIT ARIA CO NYU GAL
EN L A SEPARACIN DE HECHO
1. Introduccin
325. Concepto y clases 375
326.
Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil 376
327. Rgimen de la ley 17.711 379
328. Rgimen segn la ley 23.515 380
329. Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria del cnyuge cul-
pable y de la vocacin del inocente 383
II. Accin de exclusin
330. Juez competente y fuero de atraccin
384
331. Va procesal adecuada 384
332. Participacin del cnyuge separado de hecho en el sucesorio 385
333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin 385
334. Sujeto activo 386
335. Sujeto pasivo 387
336. Carga de la prueba
387
337. Diversidad de rgimen conforme al plazo de la separacin personal
y su influencia en la carga de la prueba 390
338. Medios de prueba
393
339. Efectos de la exclusin 394
340.
Efectos especiales con relacin al inmueble que habita el excluido 395
CAPITULO X
EXCL U SIN DE L A VO CACIN HEREDIT ARIA CO NYU GAL
EN L A SEPARACIN PRO VISIO NAL
I. Introduccin
341. L a separacin provisional en la L ey de Matrimonio Civil 397
342. L a separacin provisional en la ley 17.711 399
343. L a separacin provisional como causal de exclusin hereditaria en
la ley 23.515 400
344. L a atribucin del hogar conyugal como separacin provisional de-
cretada judicialmente 401
II. Accin de exclusin
345. Juez competente. Va procesal adecuada. Participacin del cnyuge
separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administra-
dor de la sucesin. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin 403
346. Presupuestos de ejercicio de la accin 403
XXII
INDICE
347. Carga de la prueba
403
348. Medios de prueba
404
349.
Efectos de la exclusin con respecto al inmueble atribudo
405
350. Efectos especiales
de la exclusin hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado
406
CPfrum XI
CO NCU BINAT O O INJU RIAS GRAVES DEL CO NYU GE INO CENT E
I. Introduccin
351. Rgimen de la L ey de Matrimonio Civil
409
352. Rgimen de la ley 17.711
410
353. Rgimen de la ley 23315
413
354. Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus
de la reforma introducida por la ley 23.515?
413
355.
Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?
414
356.
Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414
357.
Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-
cin personal tras la sancin de la ley 23.515?
415
358.
Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin
416
359.
Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin
417
360.
Constituye la unin homosexual una injuria grave?
418
361.
Anlisis de precedentes jurisprudenciales
419
II. Accin de exclusin
362. Juez competente
420
363. Sujeto activo: enunciacin
420
364.
A) El problema durante la ley 17.711
420
365.
B) L a solucin dada por la jurisprudencia de la Cmara Nacional
Civil
4 7 3
366.
C) L a solucin dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin
423
367. D) L a ley 23.515
423
368. Sujeto pasivo
424
369. Prueba
425
370. Efectos 425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido
425
APNDICES
MO DEL O S DE ESCRIT O S
I.
Modelos de demandas de reduccin
431
II. Modelos de demandas de colacin
447
ni.
Modelos de demandas de nulidad de la particin
457
IV. Modelos de demandas de peticin de herencia
463
INDICEXXIII
V. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por matrimonio ce-
lebrado dentro de los treinta das mediando enfermedad del otro 4 69
VI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin
personal con atribucin de culpa 4 75
VII. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin
personal sin atribucin de culpa 4 79
VIII. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando divorcio
vincular 4 8 7
IX. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge en la separacin
de hecho 4 91
X. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando separa-
cin provisional 4 93
XI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por concubinato
o injurias graves del cnyuge inocente 4 97
Se termin de imprimir
en marzo de 1992,
en Gutmwo ARTES GzrleAs
Av. Pedro Goyena 3 7 6/80, Buenos Aires.
PROLOGO
Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las
instituciones desde la perspectiva esttica que proporciona el
derecho civil. En este libro se emprende creemos que por
primera vez el estudio de las acciones judiciales que ataen a
la dinmica de esas instituciones. La exposicin sistemtica, en
cada una de ellas, del juez competente, del fuero de atraccin,
de las vas procesales para proteger los derechos, de los sujetos
legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la
oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la
prescripcin, de la vinculacin con el proceso sucesorio, etc., cons-
tituye una temtica que abre un panorama del mayor inters en
un campo apenas explorado, orientando la labor de abogados y
magistrados y permitiendo dar respuestas precisas sean o no
compartidas en la dinmica del litigio.
Estos aspectos procesales van precedidos del anlisis de las
partes esenciales de las ,instituciones civiles, con el fin de ofre-
cer la visin completa de -estos fenmenos sucesorios.
Hemos seleccionado las acciones ms importantes no slo
por su dimensin cientfica, sino por su gravitacin prctica.
La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa
de la legtima. La violacin de la legtima en un sistema como
el nuestro, de tan escasa cuota de libre disposicin, es frecuente
en la vida jurdica. Esas violaciones tienen su remedio, unas
veces, en la accin de complemento de legtima; otras, sirvin-
dose de la accin de pretericin; otras, recurriendo a la accin
de desheredacin injusta. En esta gama de situaciones, con los
consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve
sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. De
ah el cmulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el
nexo de la sana crtica judicial.
La accin de colacin es otra accin de gran aplicacin prc-
tica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia.
La
VIIIPRLOGO
determinacin del concepto de colacin, de su fin, de la masa
de bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la suce-
sin testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren el
amplio espectro de esta accin, y que determinados sectores de
la doctrina no alcanzan a marcar con precisin, dando lugar,
consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de la
doctrina ms moderna, hemos tratado de delimitar su campo pro-
pio, diferente del de la accin de reduccin, permitiendo dar
respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la
institucin.
Las acciones de nulidad de la particin han requerido el estu-
dio no slo de los problemas procesales, sino de las causas que
originan la nulidad, ya sean causas de derecho comn, ya sean
especficas de la particin. En todas ellas se ha analizado la in-
fluencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobacin
judicial de la particin en el proceso sucesorio. Teniendo en cuen-
ta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en un
marco de escasa regulacin legislativa y de jurisprudencia no
siempre concordante.
La accin de peticin de herencia es estudiada excepcional-
mente por los civilistas, como consecuencia de su regulacin le-
gislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales,
lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones
(vol. I, cap. XIX), completndolo con importantes aspectos
procesales.
Las acciones de exclusin del cnyuge han sido analizadas
con toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, son
objeto de estudio la exclusin hereditaria del cnyuge por ma-
trimonio celebrado dentro de los treinta citas mediando enfer-
medad del otro, la exclusin en la separacin personal con atri-
bucin de culpa y sin atribucin de culpa, la exclusin en el
supuesto de divorcio vincular y en el de separacin de hecho.
Las acciones de exclusin del cnyuge plantean graves y dif-
ciles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema de
capital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentro
de un marco legislativo nuevo.
Su trascendencia econmica reside en la circunstancia de que
el cnyuge es un heredero forzoso con una importante porcin de
legtima. El inters econmico se traduce, naturalmente, en con-
sultas a los abogados sobre las posibilidades de xito de cuestio-
nes de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunalicios
no siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar res-
puesta a todos estos requerimientos.
PRLOGO
El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-
cienta el inters de su estudio. La nueva ley incorpora algunas
instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe
citar el supuesto del cnyuge enfermo que es excluido de la su-
cesin del sano, pero que constituye una carga para la sucesin.
En este punto, hemos credo importante desarrollar todo lo rela-
cionado con esa carga de la sucesin, con su forma de cumplirla,
su extensin, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su
innecesariedad si el enfermo se halla en buena situacin econ-
mica, etc.
La ampliacin del divorcio remedio y del divorcio por cau-
sales objetivas, en la nueva ley, nos llev a replantear algunas
situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo,
el problema de la separacin de hecho como causal de exclu-
sin, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de
desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales.
El panorama procedimental se ve complicado porque, fre-
cuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la socie-
dad conyugal. Aun cuando se logre la exclusin en sus derechos
sucesorios, el cnyuge tiene derecho a participar en el proceso de
divisin de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incg-
nitas procesales, como la posibilidad de ser designado adminis-
trador.
El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera, que
contiene las acciones de defensa de la legtima, la accin de
colacin, las de nulidad de la particin y la de peticin de heren-
cia, ha sido redactada por el doctor Jos Luis Prez Lasala; la
segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusin
de la vocacin hereditaria conyugal, ha sido redactada por la
doctora Graciela Medina.
A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con
el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se
refieren al ejercicio de estas acciones, a ms de los propios de
las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer solu-
ciones concretas y precisas, que ojal sean de utilidad a quienes,
de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta compleja esfera
del derecho civil.
Los AUTORES.
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
ACCIN DE COLACIN
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por Jos Luis PillIEZ LLSAIA
CAptrur.o I
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
T. Introduccin
1. La legtima: concepto 3
2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legitima 4
3 . Caracterizacin jurdica del Iegitimario 8
4 . La legtima y la porcin disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima
12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 14
8 . Momento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reduccin no opera de oficio 18
10. Los legitimarlos: reglas generales 19
11. Porciones de legtima: concurrencias 20
12. Imputacin de legados y donaciones 25
13 .
Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 21
14 .
Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legitima 28
15.
Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima
3 1
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
ACCIN DE COLACIN
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por
JOS LUIS PREZ LASALA
3. Prez Limaba y Medina.
CAPTULO
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA*
I. INTRODUCCIN
1. La legtima: concepto.
La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de
disponer por testamento o donacin, que lleva como consecuencia
la reserva de una porcin de la herencia o de bienes en favor de
los denominados legitimarios, de cuya porcin pueden ser priva-
dos por justa causa de desheredacin invocada en el testamento 1.
Decimos que es una limitacin porque la caracterstica de
nuestra legtima es la de actuar de freno a la libertad de testar,
conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitacin es legal
porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque slo afecta
los actos a ttulo gratuito realizados por el causante, ya por dis-
posiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia
de esta limitacin se produce una reserva, en favor de los legiti-
marios, de una porcin de la herencia (pars hereditatis) o de una
porcin lquida de bienes (pars bonorum), segn que la legtima
sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la
obtenga por otros ttulos o vas propias de proteccin judicial,
respectivamente.
A los legitimarios se los denomina, comnmente, herederos
forzosos, expresin genrica carente de exactitud. La frase "here-
deros forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo,
en el cual slo se poda dejar la legtima a ttulo de herencia, y
no por cualquier ttulo; el testador tena que nombrar heredero
al legitimario, si no quera incurrir en pretericin. El art. 3 600
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 4 3 1a 4 4 6.
1Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 198 1, vol. II,
p. 792.
4 Jos LUIS PREZ LASALA
del Cdigo Civil remontndose a la solucin que dio el derecho
romano clsico, al cual sigui Garca Goyena en el art. 64 0 de su
proyecto admite, en sentido diferente, que la legtima pueda ser
atribuida por cualquier ttulo. Cuando ese ttulo no es el de here-
dero y Ja legtima es recibida por legado o donacin, el legitima-
rio no es heredero: entonces, la expresin "heredero forzoso"
resulta inexacta.
Por ltimo, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser pri-
vados de esa porcin por justa causa de desheredacin, invocada
en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.
2. T tulos por los cuales se puede recibir la legtima.
A) Precedentes histricos. En el derecho romano clsico y
posclsico, el legitimario no poda pretender que se lo instituyera
heredero; cualquier ttulo mortis causa legado, fideicomiso, do-
nacin hecha para conferir la legtima que atribuyera la cuarta
legtima destrua la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti,
que llevaba consigo la rescisin del testamento: testamentum iure
rescissum est. Esos ttulos eran los ttulos mortis causa, como el
legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban
comprendidas entre ellos; por eso se haca lugar a la querela si
se le haba donado al legitimario querellante alguna cosa inter
vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su leg-
tima. En cambio, cuando la donacin haba sido realizada con el
objeto expreso de que se la imputara a la legtima, prevaleca
la opinin de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa
donacin cubra la legtima.
Justiniano, en su novela 115, exigi que el testador instituyese
herederos a sus legitimarlos, para evitar la accin de nulidad si-
milar a la querela poscIsica, tendiente a obtener la nulidad de
la institucin de heredero, y dejando subsistentes las otras dispo-
siciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas.
Por eso, si el causante no "institua heredero" al legitimarlo, aun-
que lo instituyera legatario (por ms que cubriera su legtima),
o le hiciera una donacin mortis causa o inter vivos con la cual
cubriera su legtima, o lo pretera o desheredaba injustamente, el
testamento perda su eficacia en cuanto a Ja institucin de here-
dero, pero conservaban su validez todas las dems disposiciones,
como legados, manumisiones, etc. Haba una exigencia ineludi-
ble de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caa la
institucin de heredero hecha por el testador.
En el derecho histrico espaol tambin se exigi que el legi-
timario fuera instituido heredero. Pero despus de que la ley 1,
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA5
ttulo 19, del Ordenamiento de Alcal sancionado en el si-
glo xiv suprimi la necesidad de la institucin de heredero para
la validez del testamento, Ja doctrina se plante si esa disposi-
cin haba abrogado la necesidad de deferir la legtima a ttulo
de herencia, bastando que se la dejase por cualquier ttulo.
B) Derecho positivo argentino. Segn el art. 3 600, "el here-
dero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier ttulo,
menos de la legtima, slo podr pedir su complemento". La nor-
ma fue tomada casi literalmente del art. 64 5 del proyecto de Gar-
ca Goyena, que deca: "El heredero forzoso a quien el testador
dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir
el complemento de sta". Y explicaba su proyeccin diciendo:
"Por derecho romano se refiere al derecho justinianeo y pa-
trio, para que tuviera lugar la disposicin de este artculo era
preciso que lo dejado fuese par ttulo de heredero; faltando ste,
el testamento era nulo aunque se dejase ntegra la legtima, ley 3 0,
t. 28 , libro 3 del Cdigo, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8 , partida 6:
se atenda ms al honor del ttulo que a la realidad de la cosa
o al valor de lo dejado" 2.
Puesto que el art. 3 600 habla de 'cualquier ttulo", sin limita-
cin alguna, la expresin debe comprender no slo los ttulos
mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos:
a) Ttulo de legatario. En nuestra opinin, no se puede dudar
de la inclusin del ttulo de legatario entre los ttulos hbiles
para adquirir la legtima. A fin de comprender acabadamente las
normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hiptesis
siguientes:
1. El legitimario no recibe ms que el legado. Es ste el caso
en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente
le deja un legado con el cual cubre su legtima. Dicho legado no
es imputado a la libre disposicin, sino a su legtima (art. 3 600).
Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimario-
legatario).
En esta hiptesis es inaplicable el art. 3 3 55, que dice: "El
heredero que renuncia a la sucesin puede retener la donacin
entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado
que le hubiere dejado, si no excediere la porcin disponible que
la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no
ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe
aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep-
2
concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol,
Ma-
drid, 18 52, t. 2, p. 96.
6Jos LUIS PREZ LASALA
tacin de los legados (art. 3 8 04 ), pero eso nada tiene que ver con
la aceptacin de la herencia.
2. El legitimario es nombrado heredero y es tambin lega-
tario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea
imputado a su porcin legtima (arg. art. 3 605); si no dispone
nada, se imputa el legado a la libre disposicin, como mejora
(art. 3 605).
En este Caso, puede ser de aplicacin el art. 3 3 55 si el here-
dero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces
quedar como un extrao, como mero legatario, cuyo legado ser
imputado a la libre disposicin, pero no podr exceder de ella.
Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de
simple legatario.
b) Ttulo de donatario. En nuestro derecho, las donaciones
hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porcin
hereditaria (art. 3 74 6), de forma que son imputables a la leg-
tima, sin necesidad de una manifestacin expresa en ese sentido
(art. 18 05). Por eso, en la expresin "por cualquier ttulo" se debe
incluir las donaciones eolacionables; se excluye, a contrario sensu,
las donaciones no imputables a Ja legtima, nacidas al amparo del
art. 18 05.
Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, co-
rresponde distinguir estas dos hiptesis:
1. El legitimario no recibe ms que la donacin. Puede suce-
der que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo men-
cione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en
ste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donacin
o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos pri-
meros casos, aunque podran aparecer formalmente como su-
puestos de desheredacin injusta, no hay tal desheredacin, y
por eso el legitimario no podra reclamar su legtima, por cuanto
ya la recibi por donacin. En el tercer caso, aunque podra apa-
recer formalmente como pretericin, tampoco la hay, puesto que
la legtima la recibi como donatario; y por eso tampoco podra
ejercer la accin de pretericin para reclamar la legtima. En
estos casos habr un legitimario no heredero (legitimario-dona-
tario).
No es de aplicacin aqu el art. 3 3 55, por cuanto ei legiti-
mario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros
casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero
abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el
testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema
de la aceptacin o renuncia de la herencia.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA7
Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto
el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una
donacin al legitimario cubriendo con ella su legtima. La inexis-
tencia de bienes en la herencia podra hacer pensar que por no
haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no
es as: el legitimario-donatario es el que subentra en la posicin
jurdica del causante, independientemente de las consecuencias de
La adquisicin de los bienes y de la responsabilidad personal por
las deudas del causante. Bastara que quedara cualquier bien, por
pequeo que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que se
patentizara patrimonialmente su carcter de heredero; pero aun-
que aqullos no existieran, igualmente sera un heredero intestado,
que habra recibido su legtima por donacin. Su calificacin se-
ra la de heredero intestado, legitimario-donatario.
2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La do-
nacin es imputada a la legtima, a no ser que el testador haya
determinado que se la impute a la libre disposicin (art. 18 05).
En este caso, se podra aplicar el art. 3 3 55 si el legitimarlo
renunciara a la herencia y retuviera la donacin; pero entonces
quedara como extrao a la herencia, como mero donatario, cuya
donacin sera imputada a la libre disposicin, mas no podra ex-
ceder de ella. Entonces, ya no cabra hablar de legitimario ni de
heredero, sino de simple donatario.
En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio
admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3 .
c) Ttulo de legitimario (en forma excluyente). Hasta aqu
hemos analizado los supuestos posibles del legitirnario-legatario
(sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no here-
dero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir
la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni
donatario. Entendemos que s, pues ello se da cuando el legitima-
rio es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos
recoge su legtima exclusivamente en virtud de su ttulo de legi-
timario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una
parte de la legtima; entonces ser un heredero testamentario legi-
timario, que podr pedir el monto faltante de su legtima por la
accin de complemento.
3 Aquiles H. Guaglianone, La condicin del legitimario no heredero,
Bs. As., 1957, p. 18 ; Augusto Csar Belluseio, Vocacin sucesoria, Bs. As.,
1975, p. 101.
8 Jos LUIS PREZ LASALA
3 . Caracterizacin jurdica del legitimario.
Corresponde, a este respecto, distinguir dos hiptesis: que el
legitimario sea heredero o que no lo sea.
A) Legitimara heredero. En la doctrina se ha dado diferen-
tes explicaciones con relacin a la situacin del legitimario que
ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teoras
formuladas. Vemoslas 4:
1. Teora de la absorcin. Esta teora considera que la condi-
cin de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una
vez aceptada la herencia, el heredero no podra reclamar contra
los actos del causante en perjuicio de su legtima, y tendra que
sufrir los gravmenes que la afectaran. Pero esto no es as segn
la ley, porque el causante no puede imponer gravmenes ni con-
dicin alguna a las porciones de legtima (art. 3 598 ). De ah que
esta teora resulte inaceptable.
2. Teora de la autonoma. Supone esta teora que el legiti-
marlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de
legtima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella.
La condicin del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta,
ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador,
y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de leg-
tima, dando lugar a una yuxtaposicin de llamamientos. Con res-
pecto a esa cuota, tendr los derechos y obligaciones del legiti-
mario, pero una vez cubierta tendr los derechos y obligaciones
del heredero voluntario.
Esta teora crea una vocacin independiente de la testamen-
taria y de la legtima, y lleva como consecuencia la posibilidad de
aceptar la legtima y repudiar la herencia. Hemos negado la vo-
cacin legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y,
adems, despus de la derogacin del art. 3 3 54 , en nuestro derecho
no cabe renunciar a la herencia y recoger la legtima. De ah que
la teora, al menos en nuestro derecho, resulte tambin inaceptable.
3 . Teora de la condicin de legitimarlo del heredero.
Esta
teora, que se enmarca en la idea de la legtima como freno a la
libertad de testar, es, en nuestra opinin, la que acepta nuestro
derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condicin de
legitimados de los herederos llamados por testamento o abintes-
tato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se
4
Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,
1982, vol. IV, ps. 4 1y ss.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA9
mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hay
absorcin ni yuxtaposicin. Opera la vocacin prevaleciente, que
es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun
cuando no supone un fenmeno sucesorio, contina existiendo y
sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesin. Su sub-
sistencia se revelar as siempre que por acontecimientos poste-
riores se compruebe la lesin a la legtima, autorizando entonces
a reducir los legados, las donaciones, etc. 5.
El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ah su
responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el
heredero legitimario goza del beneficio de inventario, slo respon-
der con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuir
el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal li-
quido es el que servir de base, junto con las donaciones que haya
realizado el causante, para determinar el valor de las legtimas.
Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas sean
tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenmeno se puede
producir, aun en forma ms negativa, si la responsabilidad del here-
dero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por
las deudas del causante. En estos casos no habr legtima material,
que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el here-
dero siga teniendo la condicin de legitimario.
Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial
proteccin contra los actos gratuitos del causante que podran re-
ducir el mnimo asegurado por la ley. Esta proteccin tiene lugar
cuando, calculando el relictum lquido y sumndole el
donatum,
resulta daado en su porcentaje de legtima a causa de la dona-
cin, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre dis-
posicin.
B) Legitimario no heredero. El legitimarlo no heredero puede
ser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estas
variantes:
1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario slo es insti-
tuido legatario y recibe su legtima por medio de un legado, ste
puede tomar la forma de un legado particular o de un legado par-
ciario. En el primer caso, el legitimado tomar la caracterizacin
jurdica del legatario singular; por eso no responder, en principio,
por las deudas del causante, pues se limitar a recibir el legado
en pago de su legtima (art. 3 796). En el segundo caso, el legi-
timario tendr los caracteres propios del legatario de cuota; por
5 Jos Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,
p. 18 3 .
10
JOS Luis PREZ LASALA
eso responder por las deudas del causante en proporcin a su
cuota, pero su responsabilidad no ser personal, sino ms bien
ob rem, y no tendr derecho de acrecer (siempre que el causante
no se lo haya otorgado).
A nuestro juicio, cae dentro de esta ltima hiptesis el caso
en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente,
su legtima
a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe
una parte alcuota de bienes, y por eso es un legatario parciario
(art. 3 719), y no un heredero. Como consecuencia, tendr todas
las caractersticas del legatario de cuota: no responsabilidad per-
sonal, falta del derecho de acrecer, etc.
2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habindole he-
cho al legitimario una donacin que cubre su legtima, sin insti-
turlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a
los solos efectos de aclarar que su legtima ya la ha recibido en
vida por donacin, o, simplemente, lo omite en su testamento, esta-
mos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo ttulo de adqui-
sicin nter vivos
la donacin nada tiene que ver con la suce-
sin mortis causa
de su causante. Las notas caractersticas del
donatario sern, entonces, las propias del legitimario.
3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legiti-
mario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente
Iegitimario, su situacin se asemeja a la figura del legatario de
cuota. En tal sentido, recibe una parte alcuota de bienes (arg.
art. 3 719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art.
3 4 99), no tiene derecho de acrecer (art. 3 8 14 ) y es un adquirente
a ttulo universal (art. 3 263 ).
Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos
por la parte alcuota que signifique su cuota. Esto es as aunque
las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitima-
rio sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta
el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo
caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo
en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las
donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto
el derecho de los herederos como el del legitimario son expre-
sados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa y
cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente
diferentes.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 11
4.
L a legtima y la porcin disponible.
El concepto de legtima lleva consigo la existencia de una por-
cin disponible. Dicha porcin, llamada tambin "de libre dispo-
sicin", corresponde a la parte de que el testador puede disponer
aun cuando hay legitimarios.
En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede
al testador, la libre disposicin se limita al quinto del haber here-
ditario cuando hay hijos (art. 3 593 ). La porcin disponible puede
alcanzar, como mximo, a la mitad de la herencia (art. 3 595).
Cuando no hay legitimarios es intil hablar de porcin dispo-
nible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.
5. L a mejora.
Con la porcin disponible, el testador puede hacer los legados
que quiera, ya sea a extraos, ya a sus propios legitimarlos. A la
porcin total o parcial, de libre disposicin, que el testador les
otorga a sus propios herederos forzosos se la llama
mejora. En
este sentido, dice el art. 3 605: "De la porcin disponible el testa-
dor puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar
con ella a sus herederos legtimos. Ninguna otra porcin de la
herencia puede ser detrada para mejorar a los herederos leg-
timos".
Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una
porcin hereditaria autnoma, sino que es la porcin de libre dis-
posicin, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para me-
jorar las porciones de legtima que les otorga la ley.
Con esta disposicin del Cdigo Civil se elimin el rgimen
de la mejora vigente hasta la sancin de aqul, que tena gran
ascendencia en la tradicin espaola.
Antes de la sancin de nuestro Cdigo Civil, la mejora con-
sista en un tercio de los cuatro quintos de la legtima. Esta lti-
ma era de cuatro quintos del caudal hereditario (legtima larga),
un tercio de los cuales poda ser destinado para mejorar a alguno
o algunos de los hijos; el resto era la legtima corta. Adems,
exista el quinto de libre disposicin.
En el rgimen actual del Cdigo Civil espaol, la legtima
estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la
libre disposicin de un tercio (art. 8 08 ). Como la mejora hay que
atriburla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores
espaoles hablan de una legtima corta de un tercio y de
una
legtima larga de dos tercios, pues esta ltima comprende la leg-
tima corta y la mejora.
12Jos Luis PREZ LASALA
6. Masa que sirve de base para determinar la legtima.
La masa que sirve de base para la reduccin se forma con
los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo
herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las do-
naciones tanto a herederos forzosos como a extraos.
Para determinar la legtima hay que distinguir los siguientes
aspectos:
A) Determinacin del "relictum" lquido. A estos efectos, ana-
lizaremos los siguientes elementos:
a) Composicin y valoracin del activo "relictum" bruto. El
relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren
a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media
testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios ins-
tituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares.
Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, as como
todas las relaciones jurdicas patrimoniales del causante, con ex-
cepcin de aquellas que se extinguen con su muerte.
En materia de crditos, se debe computar los crditos del
causante contra un heredero legtimo, que se extinguen por con-
fusin en el momento de Ja muerte. Esta solucin se impone
como dice Borda 6 por una razn inherente a la esencia de
la legtima; de lo contrario, uno de los herederos vendra a reci-
bir beneficios que afectaran la porcin de los restantes y que
la ley ha querido mantener inclume. Igualmente, se debe incluir
los crditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal,
sino a su valor venal.
En cambio, se debe excluir: I) los crditos incobrables, ya
sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la accin
(si por cualquier circunstancia se cobra el crdito, habr que
efectuar una liquidacin complementaria); 2) los crditos sujetos
a condicin suspensiva: en el caso de cumplimiento de la con-
dicin despus de la muerte del causante, habr que efectuar
una liquidacin complementaria; si se trata de un crdito some-
tido a condicin resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; em-
pero, ocurrida la condicin con posterioridad a la muerte del
causante, se tendr que reajustar el monto del caudal hereditario
conforme al valor disminuido.
La valoracin de este activo debe estar referida al momento
de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho
6 Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 93 0.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA13
instante qu disposiciones resultan inoficiosas y qu complemento
puede reclamar el legitimario con relacin a ese valor.
Los legados particulares forman parte tambin del relictum,
si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los here-
deros (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.
b) El pasivo hereditario y su estimacin. En este pasivo es-
tn comprendidas las deudas del causante que no se extinguen
con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento
de su fallecimiento.
Se debe computar como deudas las que tenga el causante res-
pecto de un heredero, que se extinguen por confusin en el mo-
mento de la muerte de aqul. Tratndose de deudas litigiosas,
habr que reservar una cantidad suficiente para responder al
pago: si se gana el pleito, habr que hacer una distribucin com-
plementaria.
En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes
a crditos incobrables por haber prescrito la accin (se trata de
un caso de obligacin natural, que como tal no se debe computar
con el pasivo a los efectos del clculo de la legtima); 2) las
deudas sujetas a condicin suspensiva: si se cumple la condicin,
habr que hacer una liquidacin complementaria reajustando en
ms el pasivo; si la condicin es resolutoria, la deuda deber ser
pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la
condicin, habr que realizar una liquidacin complementaria
reajustando en menos el pasivo; 3 ) los gastos hechos en favor
de la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes
erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enferme-
dad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3 4 8 0).
En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular
la legtima, no estn comprendidas las cargas de la sucesin, que
son las obligaciones surgidas despus del fallecimiento del cau-
sante (nota art. 3 4 74 ). Nuestro codificador omiti en el art. 3 602
la parte correspondiente del art. 64 8 del proyecto de Garca Go-
yena, en el cual se hablaba, para fijar la legtima, de la "deduc-
cin de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinin,
difiriendo de lo sostenido por Garca Goyena, en atencin a que
el art. 3 602 tiene en cuenta el valor lquido de los bienes al tiempo
de la apertura de la sucesin, y en ese momento slo hay deudas,
pues las cargas surgen con posterioridad 7.
7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 198 3 ,
t. 2, n? 963 ; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones,
Es. As., 1950,
t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 93 3 /3 4 . Nuestra
posicin rectifica lo sos-
tenido en nuestro Derecho de sucesiones.
14 Jos Luis PREZ LASALA
B) Cmputo del "donatum". Al activo neto habr que agre-
garle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto
las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas
en favor de terceros. El art. 3 602 dice, en este sentido, sin dejar
lugar a dudas, que "al valor lquido de los bienes hereditarios
se agregar el que tenan las donaciones".
Si deducidas las deudas no resulta activo lquido, la masa
del clculo ser obtenida exclusivamente con el valor de las
donaciones (arg. art. 1602), y si stas afectaran la legtima de
algn heredero forzoso seran pasibles de reduccin. Si el cau-
sante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del dficit
no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque,
como los acreedores de la sucesin no pueden cobrarse sobre
esos bienes, pierden la diferencia. Esto es as porque la imputa-
cin de las donaciones se produce en inters exclusivo de los
legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la
reduccin ni la colacin. Es la opinin comn en el derecho fran-
cs y en el nuestro 8.
El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estu-
diaremos en el pargrafo subsiguiente.
C) Determinacin de la porcin legtima.
Despus de efec-
tuar las operaciones indicadas resultar un monto total, sobre el
cual se aplicar el porcentaje que la ley determina para la legi-
tima. Ese porcentaje constituir la legtima global; el resto co-
rresponder a la libre disposicin.
La legtima global coincidir con la legtima individual cuando
slo haya un legitimario. Si hay varios, habr que dividir entre
ellos la legtima global, en la proporcin que la ley establece,
para llegar a la legtima individual.
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin.
Como ya hemos dicho, para calcular el
relictum neto hay
que disminuir el pasivo del
relictum bruto. Ese pasivo est for-
mado por las deudas hereditarias, no computndose las cargas
sucesorias 9.
Fornieles, ob. cit., n? 96; Hctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 193 3 ,
t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Ho-
menaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS.
9 Juan Carlos Rbora,
Derecho de las sucesiones, Bs. As., 193 2, t. 2,
n? 28 4 , incluye las deudas y las cargas.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA15
a) Deudas hereditarias. Los herederos estn obligados a pa-
gar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tam-
bin es as cuando media reduccin, porque los bienes objeto de
la reduccin no engrosan el caudal hereditario a efectos de am-
pliar la garanta de los acreedores del causante, ya que dichos
bienes estn fuera del caudal relicto al momento de la apertura
de la sucesin (arg. art. 3 4 4 1, in fine) 1O
Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente
distincin 11:
1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inven-
tario, slo responde por las deudas del causante con los bienes
heredados; los acreedores no podrn ejecutar los bienes que el
heredero recibi como consecuencia de la reduccin de una dona-
cin a un coheredero o a un tercero. La reduccin es creada en
beneficio de los herederos, y no de los acreedores.
2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de in-
ventario, los acreedores del causante podrn ejecutar lo recibido
por la reduccin, pero no como acreedores del causante, sino
como acreedores personales del heredero.
Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en pro-
porcin a lo que reciben de la herencia o del testador, contando
con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporcin
a lo que reciban en la particin. Una cosa son los bienes que
responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la rela-
cin entre los coherederos. Los bienes que responden ante los
acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de
la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta
los bienes relictos y los recibidos por reduccin.
b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas
del relicturn bruto a efectos de determinar la legtima. El relic-
turn lquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto,
y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa
son calculadas la legtima y la libre disposicin.
Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas
para determinar la legtima no significa que esas cargas no gra-
ven los bienes hereditarios. El art. 3 4 74 dice que "en la particin,
sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficien-
tes para el pago de las deudas y cargas sucesorias".
Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en propor-
cin a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la
to Guaglianone,
El beneficio de inventario, ro 153 ; Fornieles, t. I, rO 129;
Jos O. Machado,
Exposicin v comentario del Cdigo Civil argentino,
t. 8 ,
p. 519, nota.
11Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106.
16Jos Luis PREZ LASALA
particin, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos
a reduccin.
Cuando la sucesin es solvente, los legatarios particulares no
son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la suce-
sin (art. 3 796). Cuando la sucesin es insolvente, primero son
pagadas las cargas (arts. 3 8 8 0, inc. 1, y 3 8 79, inc. 1), luego las
deudas y despus los legados (art. 3 797, 11parte), siguiendo el
orden que establece el art. 3 795, ltima parte.
El Cdigo Civil ha previsto en el art. 3 795, 11parte, un caso
especial de reduccin de legado particular que afecta la legtima
que no requiere que la sucesin sea insolvente, en el cual se
determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los
bienes hereditarios. Dice as: "Si (...) la porcin de que puede
disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observar
lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa heredita-
ria, y los gastos funerarios, de la porcin disponible" 12.
El art. 3 795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas
de 18 8 2, que cambi el primitivo orden dispuesto por el codifica-
dor. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a ex-
cepcin de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por
lo cual sern soportadas por sus beneficiarios en proporcin a
los bienes que les correspondan en la particin; entre los bene-
ficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y a nues-
tro entender incluso los legatarios particulares.
Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porcin disponi-
ble, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo a
recibir la parte del legado que se mantenga en los lmites de la
porcin disponible, pues el resto ser sometido a reduccin.
Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudal
lquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legtima de
8 0 y la libre disposicin de 20. Lega a un tercero un bien por
valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales
7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3 , a gastos
funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio,
que disminuirn proporcionalmente los montos de legtima y de
libre disposicin, quedando reducida la legtima a 74 ,4 (8 0 me-
nos 5,6), y la libre disposicin, a 18 ,6 (20 menos 1,4 ). Los gastos
funerarios sern imputados a la libre disposicin, que quedar
reducida a 15,6 (18 ,6 menos 3 ). El legado de 50 valdr dentro
de la libre disposicin despus de deducidas las cargas, es decir,
12 La hiptesis prevista en la primera parte del artculo si los bienes
de la herencia no alcanzan a cubrir los legados fue pensada para el caso
de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porcin disponi-
ble. Ver Machado, t. 10, p. 3 3 7.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA17
valdr por 15,6; en consecuencia, habr que reducir el legado en
3 4 ,4 . Despus de estas operaciones, a los herederos les quedar
74 ,4 , y al legatario, 15,6, lo cual har un total de 90, que es el
saldo despus de pagar 10 de cargas sucesorias 13.
Cabe agregar que la hiptesis estudiada del art. 3 795 encierra
un problema de reduccin de un legado que excede de la porcin
disponible. Si el legado cabe dentro de esa porcin no hay re-
duccin, y entonces no se aplica el artculo. Tampoco se lo aplica
cuando la reduccin se refiere a las donaciones inoficiosas. En
estos casos, los gastos funerarios siguen el rgimen de las dems
cargas sucesorias.
El carcter excepcional del precepto criticado por la doc-
trina y sin entronque con las dems normas sucesorias auto-
riza esta interpretacin restrictiva.
8 . Momento para determinar el valor de lo donado.
Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran
valuados teniendo en cuenta el tiempo en que haba sido efec-
tuada la donacin. El art. 3 602 deca, en este sentido: "Para fijar
la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte
del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agre-
gar el que tenan las donaciones del mismo testador al tiempo
en que las hizo...".
Esto constitua una solucin injusta, en una poca en que
la depreciacin monetaria haba alcanzado niveles sorprenden-
tes. Por eso, la ley 17.711determin que los bienes donados de-
ban ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art.
3 602, con su nueva redaccin, expresa: "Para fijar la legtima se
atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador.
Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que
tenan las donaciones, aplicando las normas del art. 3 4 77...". Se-
gn la norma a que se remite, los bienes donados deben ser
valuados al tiempo de la apertura de la sucesin. Tratndose de
crditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equi-
tativo reajuste conforme a las circunstancias del caso.
Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no
vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciacin monetaria
hasta el momento de la particin, que es cuando se estima el va-
lor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se
aplica la misma interpretacin que en la colacin 14.
13 Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto.
14 /nfra, pargrafo 120; Zannoni considera corno nica referencia el mo-
mento de la muerte del causante (n 961).
18 Jos Luis PREZ LASALA
Consideramos que la ley 23 .928 , denominada "Ley de conver-
tibilidad del austral", no tiene aplicacin en la reduccin. Esta
institucin tiene como finalidad dejar intactas las legtimas de
los herederos forzosos, por medio de la reduccin de los actos
que las violen. La reduccin es realizada en especie, bien dejando
totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar
en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejndolo par-
cialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en
las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto
inoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas.
Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto
inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es con-
veniente reajustar su valor a la fecha de la particin. Pero esta
valuacin y este reajuste no representan "una obligacin de dar
suma determinada de australes", que es la materia propia de la
ley 23 .928 , segn surge de su art. 7.
Aunque se aceptara la tesis de la restitucin en especie susti-
tuible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficia-
rio de la donacin inoficiosa, esta obligacin de restitucin slo
podra ser calificada como deuda de valor, la cual no se halla-
ra comprendida en Ja ley 23 .928 , por lo que el ajuste entre la
fecha de apertura de la sucesin y el momento de la particin
podra ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
9. La reduccin no opera de oficio.
Cuando la legtima de algn heredero forzoso es violada por
disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que
el heredero afectado solicite la reduccin, ya en el proceso suce-
sorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja ac-
cin. Es que la reduccin nunca opera de oficio (arts. 3 601, 18 3 1).
Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el com-
plemento de legtima, ya medie pretericin, ya desheredacin in-
justa 15.
No obstante ello, pensamos que cuando la legtima es violada
parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor
designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos
los interesados la violacin de la legtima, para posibilitar la re-
duccin en el mismo proceso sucesorio 16.
15 Vallet, Las legtimas, Madrid, 197 4 , t. 2, p. 22.
16 infra, pargrafo 21, A.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA19
10. Los legitimarlos: reglas generales.
Segn el art. 3 592, "tienen una porcin legtima todos los lla-
mados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado
en los cinco primeros captulos del ttulo anterior". Estos captu-
los pertenecientes al orden de la sucesin intestada se refe-
ran a la sucesin de los descendientes y ascendientes legtimos,
de los cnyuges, de los hijos naturales (extrarnatrimoniales, a
partir de la ley 14 .3 67) y de los padres naturales.
La ley 23 .264 , al equiparar, a los efectos sucesorios, a los pa-
rientes legtimos e ilegtimos, suprimi los captulos referentes
a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actual-
mente slo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes,
de los ascendientes y del cnyuge. En este sentido, al art. 3 592
debe entendrselo referido slo a los "tres primeros captulos del
ttulo anterior".
La ley 19.13 4 les reconoci el carcter de legitimarios, ade-
ms, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes
(art. 24 ). La ley 17.711se lo haba reconocido a la nuera viuda
sin hijos (art. 3 576 bis).
Las porciones que les corresponden a los legitimarios varan
segn las clases. As, la legtima en la clase de los consanguneos
(o en la de los parientes por adopcin) no es la misma que en la
clase del cnyuge o en la de la nuera viuda sin hijos.
Los rdenes que excluyen a otros privan de legtima a los
componentes de stos, con la particularidad que veremos en el
caso de la nuera viuda sin hijos.
Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el nmero
mayor o menor de parientes, pues la legtima global siempre es
la misma. As, la legtima de los hijos es de cuatro quintas partes
del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.
Las legtimas de determinados parientes no son fijas, pues
pueden variar segn los legitimarlos con los cuales concurren
(p. ej., el caso del cnyuge).
Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcen-
tajes de legtima, siempre debe quedar inclume la porcin de
libre disposicin menor. En esos casos, las porciones de legtima
tienen que salir de la legtima ms elevada, distribuyndosela en
la proporcin fijada para la sucesin intestada. Por ejemplo, si
concurren hijos y cnyuge, cuyas legtimas son de 4 /5 y de 1/2,
respectivamente, la parte del cnyuge es sacada de la legtima
mayor, es decir, de los 4 /5, y queda inclume el quinto de libre
disposicin.
20
Jos LUIS PREZ IASALA
11. Porciones de legtima: concurrencias.
Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplica-
mos al desarrollar la sucesin intestada en nuestro Curso de de-
recho sucesorio (caps. XX a XXII):
I. Clase de los parientes consanguneos (y su asimilada,
la de los parientes por adopcin).
A) Legtima de los hijos (consanguneos o adoptivos). Confor-
me al art. 3 593 (segn ley 23 .264 ), "la porcin legtima de los hijos
es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del
testador y de los que ste hubiere donado...".
El origen de este porcentaje se sita en el derecho histrico
espaol de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo,
del ao 58 6, fij la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos.
Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber
Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo
vigente en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo Civil, si bien
conviviendo con la mejora del tercio.
Dentro de la legislacin comparada, representaba la porcin
ms alta de legtima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador
para mejorar a los hijos que necesitaban ms ayuda, impidiendo,
por consiguiente, una distribucin ms justa de los bienes. Los
sucesivos proyectos elaborados en nuestro pas, hacindose eco
de estas consideraciones, disminuyeron la legtima de los hijos.
As, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 193 6 la fijaron
en dos tercios, y el proyecto de 1954 propici la mitad en caso
de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y
tres cuartos si eran ms de tres.
La legtima de los hijos adoptivos, por adopcin plena o sim-
ple, es la misma que la de los hijos consanguneos, es decir, cuatro
quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.13 4 ).
Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge suprstite. La legtima mayor es de cuatro
quintos. Para saber cul es la legtima de los dos legitimarios
hay que proceder as:
a) Se determina la legtima de los bienes gananciales que le
corresponden al causante, y esa porcin es dividida entre los
hijos. En este sentido, dice el art. 3 576 (segn ley 23 .264 ): "En
todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin
en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobre-
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA21
viviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que
correspondieran al cnyuge prefallecido".
b)
Se determina la legtima de los bienes propios, la cual es
dividida por partes iguales entre los hijos y el cnyuge, recibiendo
ste una porcin igual a la de cada uno de aqullos. El art. 3 593 ,
in fine
(segn ley 23 .264 ), dice que "la porcin legtima de los
hijos es cuatro quintos", y que se observar en la distribucin lo
dispuesto en el art. 3 570. El art. 3 570 (segn ley 23 .264 ) expresa:
"Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente
tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos".
2.
Con la nuera viuda sin hijos. La legtima mayor es de cua-
tro quintos, y la libre disposicin, de un quinto. La nuera podr
exigir una cuarta parte de la legtima individual que le hubiere
correspondido a su marido. La legtima de los otros hijos ser
calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descon-
tando el monto de la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con un hijo y la esposa de otro
hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legtima
mayor ser de 160, y la libre disposicin, de 4 0.
160
Legtima de la nuera: = 8 0: 1/4 de 8 0 = 20.
2
Legtima del hijo: 160 20 = 14 0.
B) Legtima de los ascendientes (y padres adoptantes). Con-
forme al art. 3 594 (segn ley 23 .264 ), "la legtima de los ascen-
dientes es de dos tercios de los bienes de la sucesin y los
donados".
La legtima de los ascendientes es de origen romano, pues
los germanos antes de la romanizacin de su derecho slo
admitan la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del
ao 1505, que recogieron los principios germnicos de la legtima,
hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legtima
de los ascendientes, que se fij en 2/3 . ste es el porcentaje
que estuvo vigente en nuestro pas antes de la sancin del C-
digo Civil, y fue el que estableci el art. 3 594 .
Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, so-
bre todo si se tiene en cuenta que al cnyuge le corresponde sola-
mente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto
Bibiloni y proyecto de 193 6, anteproyecto de 1954 ) lo fijaron en 1/2.
Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge.
La legtima mayor es de dos tercios. Se
determina la parte de bienes gananciales que le habra correspon-
22 Jos Luis PREZ LASALA
dido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la leg-
tima de dos tercios sobre todos ellos. Al cnyuge le corresponder,
sobre esa porcin de legtima, la mitad, y la otra mitad, a los as-
cendientes. El art. 3 594 (segn ley 23 .264 ) dice, en este sentido, que
la legtima de los ascendientes es de 2/3 , "observndose en su dis-
tribucin lo dispuesto por el art. 3 571". El art. 3 571(segn ley
23 .264 ) expresa: "Si han quedado ascendientes y cnyuge suprs-
tite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante, y
tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al
fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes".
2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar,
en nuestra opinin, en el caso de que la nuera sea la viuda del nico
hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podr exigir
un cuarto de lo que por legtima individual le hubiera correspon-
dido a su marido. De esa porcin excluye a los ascendientes, en
un contexto lgico, por su carcter de representante de su ma-
rido, el cual, como hijo, excluye de esa porcin a los ascendien-
tes. La legtima de los padres ser de dos tercios, descontando el
monto de la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con nuera y el padre del causante,
con un acervo hereditario de 200, la legtima mayor ser de 13 3 ,3 3 ,
y la libre disposicin, de 66,66.
Legtima de 1a nuera: 1/4 de 4 /5 de 200 1/5 de 200 4 0.
Legtima del padre: 13 3 ,3 3 4 0 93 ,3 3 .
II. Clase del pariente por afinidad.
El art. 3 576 bis no dice expresamente que la nuera sea legiti-
maria, ni determina, consecuentemente, su porcin de legtima.
Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el
carcter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la
solucin es fcil, pues su derecho a legtima surge de su carcter
de representante (arg. arts. 3 562 y 3 74 9), y su monto no podr ser
otro que el de una cuarta parte de la legtima individual que le
hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros
autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados
similares 17.
Lgicamente, no se puede establecer el monto de esta legtima
relacionndolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tam-
bin depender del nmero de cuados con los cuales concurra la
viuda. Pero si sta fuese la esposa del nico hijo (prefallecido) ,
17
As, Zannoni, n9 908 .
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITImA23
caso de haber testamento, ella podr exigir, en su carcter de legi-
timaria, 1/4 de los 4 /5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la
herencia, sean quienes fuesen los institudos en el testamento.
Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los
siguientes:
1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2.
2. Con los ascendientes. Esta concurrencia slo tiene lugar si
la nuera es la viuda del nico hijo del causante. Nos remitimos
a lo dicho en el punto I, 13 , 2.
3 . Con el cnyuge del causante, no existiendo ascendientes.
En el caso de que la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del
causante, para determinar la legtima de los legitimarios, en nues-
tra opinin, se procede as:
Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes ga-
nanciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4 /5, es de-
cir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continua-
cin se determina la legtima del cnyuge, conforme al art. 3 595,
y de ella se deduce la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con nuera y cnyuge del causante,
con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y
100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100
propios). La legtima mayor, que es la del cnyuge, ser de 25 en
los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios.
a) Bienes gananciales:
Legtima de la nuera: 1/5 de 50 10.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15.
b) Bienes propios:
Legtima de la nuera: 1/5 de 100 20.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 3 0.
4 . Con ascendientes y cnyuge del causante. En el caso de que
la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del causante, a nues-
tro juicio, se procede as:
Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y so-
bre bienes propios, la cual es 1/4 de 4 /5, es decir, 1/5 de lo que le
hubiera correspondido al marido. A continuacin se determina la
legtima de los ascendientes (que concurren con el cnyuge) y la
del cnyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts.
3 594 y 3 571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legtima
de la nuera.
24
Jos Luis PREZ LASALA
Ejemplo: En una sucesin con nuera, ascendientes y cnyuge
del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son
gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 ga-
nanciales y 100 propios). La legtima mayor, que es la de los ascen-
dientes, ser de 3 3 ,3 3 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes
propios.
a) Bienes gananciales:
Legtima de la nuera: 1/5 de 50 = 10.
Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3 , menos 5 = 11,66.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3 , menos 511,66.
b) Bienes propios:
Legtima de la nuera: 1/5 de 100 = 20.
Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3 , menos 10 = 23 ,3 3 .
Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3 , menos 10 = 23 ,3 3 .
5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos
casos anteriores, slo tiene Jugar si la nuera es la viuda del nico
hijo premuerto del causante. La legtima de la nuera es 1/4 de la
legtima de su marido.
III. Clase del cnyuge.
Segn el art. 3 595, "la legtima de los cnyuges, cuando no
existen descendientes ni ascendientes del difunto, ser la mitad
de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bie-
nes de la sucesin sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto
de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hu-
biesen correspondido al difunto. Por eso, la ltima parte del art.
3 595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la
sucesin sean gananciales.
El origen ms remoto de la legtima del cnyuge lo podemos
ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre"
concurra con descendientes del difunto. Si concurra con ms de
tres descendientes, le corresponda una porcin viril, y si lo haca
con menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae.
Fue en el siglo pasado cuando se sinti la necesidad de conce-
derle derechos sucesorios de carcter necesario al cnyuge viudo,
con independencia de que fuese varn o mujer. Esta necesidad se
tradujo en dos frmulas legislativas: una, otorgndole cuotas de
usufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concedindole
cuotas en propiedad.
Nuestro Cdigo Civil, posiblemente inspirndose en la solu-
cin que propuso Garca Goyena en el art. 653 , prr. 4 9, de su pro-
yecto, dio un paso muy importante en la concesin de las legtimas
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 25
al cnyuge suprstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota
de la herencia, variable segn la clase de parientes forzosos con
los cuales poda concurrir.
El cnyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguneos o
adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2)
con la nuera viuda sin hijos
(punto II, 3); 3) con ascendientes (punto
I, B, 1); 4) con nuera
y ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto.
Cuando se trata de supuestos en que el cnyuge concurre con
otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales
y los bienes propios, a los efectos de facilitar el clculo de la leg-
tima. Pero esa separacin no implica que haya dos legtimas y
dos porciones de libre disposicin, pues la legtima supone un
monto total que surge de la suma de la legtima en los ganancia-
les y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre dis-
posicin. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejem-
plo, hubiera dispuesto de ms en bienes propios, ese solo hecho
no autoriza el ejercicio de la accin de reduccin, pues para que
sta sea viable ha de quedar violada la legtima en el conjunto de
los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su
carcter de propios o gananciales. Lo expuesto est en concor-
dancia con el art. 3 600 del Cdigo Civil.
12. Imputacin de legados y donaciones.
Para saber si la legtima individual est cubierta o ha sido
afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar
dichos legados y donaciones a la legtima o a la libre disposicin,
segn corresponda:
A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los
siguientes supuestos:
a) Tratndose de legados dispuestos en favor de quienes no
son legitirnarios, slo se los puede imputar en la parte de libre
disposicin (art. 3 605).
b) Tratndose de legados dispuestos en favor de legitimarios,
hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes:
1) si el legatario, adems, es heredero testamentario, el legado
ser imputado, en principio, a la libre disposicin (art. 3 605 y
arg. art. 3 797);
2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retie-
ne el legado, el beneficiado pasar a ser un extrao (legatario),
26Jos LUIS PREZ LASALA
cuyo legado subsistir en tanto quepa en Ja parte de libre disposi-
cin, a cuya porcin se lo imputar (art. 3 3 55);
3 ) si el legitimario no recibe ms que el legado (art. 3 600),
o si es, adems, heredero testamentario, y el testador establece
expresamente que el legado sea imputado a la porcin legtima (arg.
art. 3 605), el legado ser imputado a su porcin legtima (legtima
individual).
B) Donaciones. En materia de donaciones, tambin hay que
distinguir los siguientes supuestos:
a) Tratndose de donaciones hechas en favor de no legitima-
ras, slo se las puede imputar a la libre disposicin (art. 18 3 0).
b) Tratndose de donaciones dispuestas en favor de legitima-
rios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos:
1) la donacin hecha al legitimario ser imputada, en princi-
pio, a su legtima (legtima individual) (art. 3 4 76);
2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de cola-
cin sern imputadas a la libre disposicin (art. 3 4 8 4 );
3 ) si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero re-
tiene la donacin, quedar como un extrao (donatario), y su do-
nacin podr mantenerse en tanto no traspase los lmites de la
libre disposicin, a cuya cuota se imputar (art. 3 3 55);
4 ) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el
art. 3 604 , que analizaremos en el pargrafo 4 6:
Esta norma, que se aplica tanto a la sucesin testamentaria
como a la intestada, presume que la entrega de bienes en propie-
dad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitali-
cia o con reserva de usufructo, implica un acto a ttulo gratuito
encubierto. Si no fuera as y se la viera como un acto a titulo
oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldra del patrimo-
nio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en
cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera
que esa donacin disfrazada encierra una especie de dispensa de
colacin; por eso se la aplica a la libre disposicin, y en lo que
exceda se reduce.
13 . Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura.
Nuestro Cdigo prohibe los pactos sobre herencia futura en
los arts. 1175 y 3311. Segn el primero: "No puede ser objeto
de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA27
timiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo es-
tablece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse".
No obstante estas normas, el Cdigo destina un precepto espe-
cial, el del art. 3 599, para prohibir todo pacto o toda renuncia
sobre la legtima futura. Dice as: "Toda renuncia o pacto sobre
la legtima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos
forzosos, es de ningn valor. Los herederos pueden reclamar su
respectiva legtima; pero debern traer a colacin lo que hubiesen
recibido por el contrato o renuncia".
Las imprecisiones de redaccin y contenido del art. 3 599 son
notorias. La primera parte del artculo prev, a nuestro juicio,
dos hiptesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a
la legtima futura es de ningn valor. La renuncia es un acto uni-
lateral y gratuito que es perfecto con la sola declaracin del re-
nunciante. Tambin carece de valor todo pacto sobre la herencia
futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos.
La determinacin de los extremos que unen al pacto no puede
ser ms dificultosa. Pensamos que la expresin "los que Ja decla-
ran" se refiere a quienes emiten la declaracin de voluntad, que
no sean los coherederos forzosos, que es el otro trmino de la
relacin; sos no pueden ser otros que los causantes. ste es,
sin duda, el significado que tiene el art. 64 6 del proyecto de Garca
Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos
forzosos; y los segundos podrn reclamarla cuando mueran los
primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los cau-
santes. La expresin "coherederos forzosos" tambin es criticable,
porque puede ocurrir que haya un nico legitimario.
Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, los
legitimarios pueden reclamar su respectiva legtima.
Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (es-
trictamente, no cabe recibir contraprestacin por la renuncia, por-
que sta es un acto unilateral y gratuito) debern traerlo a cola-
cin. El trmino "colacin" est empleado en sentido impropio.
"Traer a colacin" como dice Vallet comentando el art. 8 16 del
Cdigo espaol, estructuralmente idntico al nuestro 18--debe ser
entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la
legtima", de "imputar a la legtima". O, como dice Fornieles
19,
"si recibi algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su leg-
tima". Es decir, para determinar el valor de su legtima habr
que computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante,
18Vallet, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, t. 11,
p. 202.
19 Fornieles, n? 94 .
28 Jos LUIS PREZ LASALA
en forma similar a como si hubiera recibido una donacin. Sera
injusto que pudiera reclamar su legtima invocando la nulidad
del pacto que l mismo hizo, y que adems retuviera lo recibido
por ese pacto sin computarlo en su legtima.
14 . Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima.
La legtima no puede ser afectada por gravmenes ni condi-
ciones. El art. 3 598 dice al respecto: "El testador no puede
imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas
declaradas en este ttulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas".
La norma est inspirada en el art. 64 3 del proyecto de Garca
Goyena, que a su vez tiene sus races en el derecho romano
justinianeo.
Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las
resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artculo
se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas
por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige
el art. 3 608 , que anula totalmente la disposicin sin limitarse a la
condicin. Los gravmenes pueden tomar la forma de usufructos,
servidumbres, etc.
Nuestro Cdigo aplica a todos ellos la sancin de tenerlos
por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la accin de nuli-
dad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al consi-
derarlos como no escritos.
Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la particin de
sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea ms conveniente,
siempre que cubra las legtimas de sus hijos (arts. 3 514 y 3 523 ),
porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de ha-
cerlo efectivo 20.
Puede ocurrir que eI testador imponga una condicin o un
cargo a alguno de los bienes que componen la legtima y, al mismo
tiempo, beneficie al heredero con la porcin disponible, con la con-
dicin de que acepte el gravamen. Esta clusula, conocida con el
nombre de cautela socini, ha sido considerada vlida, puesto que
la prohibicin del art. 3 598 est destinada a proteger el inters
privado de los legitimarios; y si stos consideran que les conviene
ms aceptar la clusula, por el hecho de obtener la porcin dispo-
nible, a esa voluntad habr que atenerse 21.
20 Fornieles, n? 91.
21 Conf.
Borda, n0B. 907 y 908 ; Ovsejevich, Enciclopedia jurdica Omeba,
voz "Legtima", p. 69.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 29
No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus he.
rederos forzosos la indivisin de sus bienes por un plazo no mayor
de 10 aos, y si hubiere menores, la indivisin puede extenderse
hasta la mayora de edad (art. 51, ley 14 .3 94 ). La norma tiene por
fin proteger a la familia fin ltimo de la legtima, aunque uti-
liza distintos procedimientos que el de la legtima
22.
15. L egado de usufructo o renta vitalicia.
Analizaremos los siguientes aspectos:
A) Opcin de los herederos. Puede suceder que el testador
legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usu-
fructo sin plazo, durar tanto como la existencia del titular (art.
28 22). Entonces se presenta el problema de cmo establecer su
valor para saber si excede o no de la porcin disponible del tes-
tador. Como dicho valor siempre depender de la duracin de la
vida del beneficiario circunstancia que no puede ser determina-
da de antemano habra que recurrir a las tablas de mortalidad
de las compaas de seguros para fijar su trmino probable; pero
esta posibilidad no est contemplada por el Cdigo.
EI art. 3 603 , inspirado en el art. 917 del Cdigo francs, ha
zanjado de manera prctica el inconveniente. Dice as: "Si la dis-
posicin testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los here-
deros legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamen-
taria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta
norma permite que el heredero haga sus clculos y decida si le
conviene entregar la porcin disponible, desobligndose del pago
de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo
se extinga. Es verdad que esta solucin altera lo dispuesto por el
causante, pero suprime los problemas que de otra manera se
presentaran.
El Cdigo no fija trmino alguno para hacer uso de la opcin,
de manera que el heredero conservar ese derecho hasta tanto el
legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judi-
cialmente el cumplimiento del legado como se lo estableci en el.
testamento, el heredero puede hacer uso de la opcin al contestar
la demanda.
El artculo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el
heredero tiene la opcin cuando la renta y el usufructo son vita-
22
Conf. Borda, n? 906.
3 0Jos Luis PREZ LASALA
licios, con mayor razn la tendr cuando el beneficio es a trmino.
En cualquier caso corno dice Borda 23 , el beneficiario no ten-
dr motivo legtimo de queja, pues no puede pretender ms que
la porcin disponible que el heredero le entrega.
En el caso de que haya varios herederos, si todos estn de
acuerdo con la opcin, no hay problema. La cuestin se plantea
cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entre-
ga de la porcin disponible. Entendemos, como Lafaille 24, que
en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solucin.
Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe re-
cibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia
o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porcin disponible 25.
En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia
y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos
la renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libre
disposicin.
B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestin de la prueba so-
bre si excede de la porcin disponible, han sido perfiladas dos
teoras:
1)
Segn una teora, este artculo es una disposicin de carc-
ter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la
opcin, deber demostrar que el legado excede de la porcin dis-
ponible. De lo contrario est obligado a cumplir el legado como lo
estableci el testador 26.
2) Segn otra teora, que hoy debe ser considerada predomi-
nante, se sostiene que no es necesaria tal demostracin. El artculo
le abre una opcin al heredero en cualquier caso en que haya un
legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir
prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porcin
disponible".
C) Aplicacin del precepto al derecho de uso y habitacin
y
a las donaciones. El art. 3 603 slo se refiere al legado de renta
23
Borda, n? 966.
24 Lafaille, oh. cit., n? 23 2.
zs En cambio, Fomieles piensa que la decisin debe dejrsele al juez
(n? 14 6).
26 Fornieles, n? 14 5; Laje, La proteccin de las legtimas, Bs. As., 194 0,
n? 53 7.
27 Llsandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As.,
18 8 1, art. 3 605 de su numeracin; Llerena, t. 9, art. 3 603 ; Machado, t. 9, p. 4 00;
Lafaille, n? 23 0; Graciela Medina, Opcin del legitimario frente al legado de
usufructo, en curso de publicacin en "L.L.".
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 3 1
vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicacin al legado
de uso y habitacin 28 .
Cabe preguntarse si tambin es aplicable a las liberalidades
hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Cdigo francs inclu-
y expresamente los actos nter vivos: entendemos que el silencio
de nuestra norma no es suficiente para fundar una solucin dis-
tinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la
donacin. Por tanto, tambin tratndose de donaciones el herede-
ro tiene la opcin dispuesta por el art. 3 603 29.
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima.
Hay acciones de proteccin indirecta de la legtima, como la
accin de peticin de herencia, en que el accionante, si es legiti-
mario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embe-
bida la legtima; y acciones de proteccin directa que persiguen, en
forma exclusiva, la proteccin de la legtima. Estas ltimas son
las acciones de proteccin de la legtima propiamente dichas. He-
las aqu:
a) Acciones de complemento de legtima. Estas acciones, lla-
madas tambin de reduccin, tienen por fin obtener el comple-
mento faltante de legtima, y pueden ser ejercidas contra los he-
rederos, los legatarios y los donatarios (art. 3 601).
b) Accin de pretericin. Esta accin tiene por fin obtener el
reintegro de la legtima habiendo mediado pretericin (art. 3 715).
c) Accin de desheredacin injusta. Esta accin, que hoy da
tiene el mismo rgimen que el anterior a la ley 17.711, tambin
persigue obtener el reintegro de la legtima en el caso de deshere-
dacin injusta.
d) Acciones de rescisin y de reduccin de la particin efec-
tuada, en testamento o donacin, por el ascendiente, cuando se
viola la legtima.
28
Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 118 0.
29
En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 23 1.
II. Acciones de complemento de legtima
17. Concepto y terminologa 3 2
18 . Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 3 2
19. Juez competente
3 2
20. Sujeto activo
3 3
21. Sujeto pasivo
3 5
22. La reduccin y el proceso sucesorio
3 7
23 .
La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio3 9
24 .
La accin de reduccin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de
las operaciones particionales
4 0
25. Oportunidad del ejercicio de 1a accin
4 0
26. Renuncia de la accin
4 1
27. Carga de la prueba
4 2
28 . Prescripcin
4 3
29. Actos que caen bajo la accin de reduccin 4 3
3 0. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enun-
ciacin
4 3
3 1. a) Reduccin de la institucin de herederos
44
32. b) Reduccin de los legados
4 6
3 3 . B) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 4 7
3 4 . Reduccin de las donaciones inoficiosas
4 8
3 5. Insolvencia de uno de los donatarios
50
3 6. Donaciones objeto de la reduccin 52
3 7.
C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enun-
ciacin
53
3 8 . Actos simulados: clases 54
3 9. Simulacin absoluta: concepto y efectos 54
4 0. Simulacin relativa: concepto y efectos 55
4 1. Precedentes jurisprudenciales 57
4 2. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 59
4 3 . Efectos de la accin revocatoria
61
4 4 . Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 61
4 5.
La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
4 6. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3 604 70
4 7. El consentimiento de los coherederos 73
4 8 . Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 75
4 9. Efectqs de la accin de reduccin: restitucin en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes 78
51. B) Relaciones frente a terceros: principio 8 3
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legtima 8 3
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 8 4
54 . Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 8 8
55. Excepciones al principio de restitucin en especie 8 8
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? 8 9
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 90
58 . Aumentos y mejoras 90
59. Prdida o destruccin de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. Frutos 92
3 2Jos Luis PREZ LASALA
II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA
17. Concepto y terminologa.
Las acciones de complemento tienen por fin obtener el com-
plemento faltante de legtima, y se las puede dirigir contra here-
deros, legatarios y donatarios. Protegen la legtima contra las vio-
laciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposi-
ciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas.
Aunque histricamente se ha denominado accin de suplemen-
to a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la
legtima de otros herederos, y de reduccin a la dirigida contra
legatarios y donatarios, las tres se sirven de la reduccin de lo que
recibe de ms el demandado para obtener el complemento de la
legtima violada. Por eso se las denomina tambin acciones de
reduccin.
En realidad, en estas acciones la consecucin del complemen-
to faltante aparece como el fin, y la reduccin, como el medio
para llegar a l.
18. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima.
La defensa de la legtima es ejercida comnmente por la va
de la accin, pero a veces se impone la va de la excepcin.
Se ejerce la accin para obtener el complemento de bienes en
poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuo-
tas con porciones que exceden de la libre disposicin, ya sean
legatarios particulares cuyos legados afecten la legtima, ya dona-
tarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la va de
Ja excepcin cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega
a los legatarios de bienes que afecten su legtima.
19. Juez competente.
El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya com-
petencia, a su vez, la determinar el ltimo domicilio del causante
(art. 3 28 4 , 1? parte).
La accin de complemento de legtima debe ser tramitada an-
te el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado
en el art. 3 28 4 del Cdigo Civil.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 3 3
A la accin de reduccin se la considera comprendida en el
supuesto previsto en el art. 3 4 8 2, inc. 1, en virtud del cual deben
ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concer-
nientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive", Si
la accin de reduccin es ejercida despus de efectuada la parti-
cin, sta, aparte de la reduccin, llevar consigo la nulidad o re-
forma de la particin, supuesto previsto en el art. 3 4 8 2, inc. 2.
La jurisprudencia acepta el fuero de atraccin en la accin de
reduccin 3 0.
20. Sujeto activo.
Los sujetos que pueden ejercer la accin de reduccin son los
legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos:
A) Legitimarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposi-
cin, el principio general y las normas particulares referentes a las
disposiciones testamentarias y a las donaciones:
a) Principio general. Estn legitimados activamente para ejer-
cer la accin de reduccin los legitimarios que han sido lesiona-
dos en su legtima por una disposicin testamentaria o por una
donacin.
La ley 17.711salv el inconveniente que surga de confrontar
los arts. 3 601y 18 3 2, inc. 1, pues en tanto que el primero conceda
la accin de reduccin a todos los herederos forzosos (legitima-
rlos), el segundo, en su redaccin anterior, slo la otorgaba a los
ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al
cnyuge. La doctrina 3 1y la jurisprudencia 3 2 consideraron que se
trataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, la
ley 17.711sustituy la expresin del art. 18 3 2, inc. 1, "descendien-
tes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios),
con lo cual qued zanjada toda posible divergencia.
b)
Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias.
Estn legitimados activamente los legitimarlos cuya legtima ha
sido menguada por una disposicin testamentaria (art. 3 601). Los
legitimarios que pueden ejercer la accin son los existentes con-
cebidos o nacidos al momento de la apertura de la sucesin,
3 0 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17 /10/3 8, "JA.", 64 -28; C. Civ. 2 Cap.,
16/11/3 1, "JA.", 3 6-17 7 8; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94 -23 , etc.
3 1
Segovia, t. 1, p. 520, nota 7 9; Machado, t. 5, p. 94 ; Llerena, t. 6, art.
183 2; Fornieles, tr? 113 ; Borda, n? 97 3 ; Laje, n? 117 .
3 2 "j.A.", 194 3 -111, p. 912.
5. Prez Laeala y Medina.
3 4 Jos LUIS PREZ LASALA
conforme al principio recogido en el art. 3 28 7, en funcin del art.
70 del Cdigo Civil.
c) Afectacin de la legtima por donaciones. En principio,
slo estn legitimados activamente los legitimados que existan al
tiempo de ser efectuada la donacin. El art. 18 3 2, inc. 1, dice al
respecto: "La reduccin de las donaciones slo puede ser deman-
dada: 1) por los herederos forzosos que existan en la poca de la
donacin; empero, si existieren descendientes que tuvieren dere-
cho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener
la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin".
Es indispensable, para ejercer la accin, acreditar la existencia del
legitimario al tiempo de la donacin.
La solucin es justa, ya que la persona soltera que no tiene
legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar
donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello
3 3 . La solucin
adoptada concuerda con el art. 18 68 , al disponer que "las donacio-
nes no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante
despus de la donacin, si expresamente no estuviese estipulada
esta condicin".
Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donacin
se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos
extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que
hayan nacido con anterioridad a la donacin pero se los haya re-
conocido con posterioridad. Esos hijos existan al momento de
Ja donacin: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso
estn legitimados activamente para el ejercicio de la accin. La
doctrina, en general, se inclina por reconocer la accin de reduc-
cin 3 4 . Pensamos que la misma solucin cabe en el supuesto de
Tos padres cuya relacin de parentesco haya sido probada con
posterioridad a la fecha de la donacin hecha por el hijo.
El art. 18 3 2, inc. 1, in fine, prev una importante excepcin
cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la
donacin, han nacido otros despus de esa donacin. Tales nuevos
descendientes pueden ejercer la accin de reduccin. La solucin
es justa, porque, procediendo la accin por haber descendientes
al tiempo de Ja donacin, es natural que esa accin beneficie a
todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de
su nacimiento. Si no se aceptara esa solucin, unos descendientes
tendran la accin de reduccin y otros no, con lo cual se podra
3 3 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971.
3 4
Fornieles, n? 108 ; Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 974 . En contra: Lie-
rena, t. 6, art. 18 3 2.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 3 5
provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley
pretende conseguir.
El cnyuge no dispone de la accin de reduccin respecto
de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer
matrimonio, por la sencilla razn de que no era heredero forzoso
a la poca de la donacin (art. 18 3 2, inc. 1). El acto matrimonial
es "constitutivo" de estado, nace slo en el momento del matri-
monio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior.
B) Acreedores de los legitimaras. Ya se afecte la legtima
por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina
considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la
accin de reduccin, sirvindose de la accin subrogatoria que
prev el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nom-
bre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la accin
de reduccin las siguientes personas:
1)
los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten
en legados, ningn inters tienen los acreedores del causante,
puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deu-
das. As lo dispone el art. 3 797: "Cuando la sucesin es insol-
vente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduccin
proporcional hasta dejar salvas las legtimas". Si las liberalida-
des son donaciones, los acreedores del causante no pueden co-
brarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio vlidamente,
dejando de ser garanta de sus crditos. Esto no implica privar-
los de la accin de simulacin y
de la accin pauliana, que pue-
den ejercer en las condiciones ordinarias.
2)
el donante, antes de su muerte, porque la accin es con-
cedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del
propio donante;
3 ) los donatarios y legatarios, porque stos son los sujetos
pasivos de la accin, no los legitimados activamente, El art. 921
del Cdigo francs lo dice expresamente, y la misma solucin
debe ser aplicada en nuestro derecho.
21. Sujeto pasivo.
La accin de reduccin puede ser ejercida contra los here-
deros sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y
contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los
adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.
3 6JOS LUIS PREZ LASALA
A)
La accin de reduccin contra los herederos. La doctrina
nacional no se ocupa de esta hiptesis, limitndose al supuesto
de los legados y donaciones. Ovsejevich 3 5 excluye a los herede-
ros, por entender que contra ellos corresponde exigir la colacin,
lo cual no es cierto, pues el art. 3 601se refiere a la reduccin de
las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y
legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimita-
cin entre la colacin y la reduccin.
La accin de reduccin cabe contra los herederos, sean stos
forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte
la legtima de algn heredero forzoso. Los supuestos son nume-
rosos:
1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha ins-
titudo herederos de cuota (no legatarios), hiptesis que aceptan
los arts. 3 727, arg. art. 3 721, 3 8 14 , etc. 3 6. Si algunas de esas cuo-
tas afectan la legtima de algn legitimario, quedar abierta la
va de la accin de reduccin.
2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta
hiptesis admitida por sectores de la doctrina nacional", tam-
bin cabe la accin de reduccin contra ese heredero, si el valor
de la cosa excede de la libre disposicin y, como consecuencia,
viola la legtima.
3 ) Cuando la particin hecha por ascendientes en testamento
en favor de sus descendientes haya afectado la legtima de alguno
de ellos, el afectado tendr la accin contra los dems herederos
para pedir la reduccin de lo asignado en exceso (art. 3 53 7). Esta
accin prescribe a los cuatro aos (art. 4 028 ).
El heredero afectado puede optar por la rescisin de la par-
ticin (art. 3 53 6), remedio ms drstico que el que otorga la ac-
cin de reduccin. Volveremos sobre el tema ms adelante 3 8 .
4 )
Cabe preguntarse si la particin efectuada una vez falle-
cido el causante, en la cual se viole la legtima, puede ser ata-
cada por la accin de reduccin, o si necesariamente se requiere
la accin de nulidad. La accin que corresponde ejercer es la
accin de nulidad, y no la de reduccin. Veremos las distintas
hiptesis al analizar las acciones de nulidad
de la particin 3 8 .
B) La accin de reduccin contra los legatarios (art. 3601).
Se puede ejercer la accin de reduccin contra los legatarios,
3 5 Ovsejevich, p. 18 .
3 6 Prez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219.
3 7 Prez Lasala, ob. cit., n"- 91y 92.
3 6 Infra, pargrafo 92.
3 9 Infra, captulo III.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA37
sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la le-
gtima.
C) La accin de reduccin contra los donatarios (art. 1830).
Se puede ejercer la accin de reduccin cuando se los beneficia
con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre dis-
posicin.
D) La accin de reduccin contra terceros adquirentes. Toda-
va cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la accin, a
los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles
efectuadas por el causante.
22. La reduccin y el proceso sucesorio.
Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reduccin
en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la accin de
reduccin en la va contenciosa. La pregunta no tiene respuesta
nica, pues aunque el principio es que hay que interponer la ac-
cin, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduc-
cin en el propio proceso sucesorio. Esto ltimo sucede, a nues-
tro juicio, en los siguientes casos:
a) Violacin de la legtima por "disposiciones testamenta-
rias". Ello puede ocurrir ya sea por institucin de herederos por
cuotas, ya por legados parciarios o legados a ttulo particular,
siempre que la legtima pueda ser cubierta reduciendo las dis-
posiciones testamentarias.
En el proceso sucesorio, la violacin de la legtima se puede
hacer visible aun antes de la aprobacin del testamento, cuando
hay institucin de herederos por cuotas o legados de parte al-
cuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal
hereditario para saber si hay o no violacin de la legtima; en
cambio, cuando la violacin ocurre mediante un legado particular
son necesarias las operaciones de inventario y avalo, pues la
valuacin del legado ser indispensable para conocer su inofi-
ciosidad.
Aunque el monto en que la legtima es violada aparece des-
pus de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas
(lo cual es hecho en la particin), ya con el inventario y el
avalo se puede detectar la violacin de la legtima, pues si me-
dia institucin de herederos o legatarios de parte alcuota, las
deudas recaern sobre stos en proporcin a sus cuotas y las le-
3 8 Jos Luis PREZ LASALA
gtimas seguirn siendo violadas; y si media algn legado par-
ticular, como de las deudas responden nicamente los herede-
ros y los legatarios de cuota, las legtimas sern violadas con
mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminui-
rn despus del pago de las deudas.
A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las
operaciones particionales, debe hacer conocer la violacin de la
legtima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso,
solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pue-
den posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficia-
rios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la
base de ese acuerdo el perito efectuar la particin.
El silencio de los herederos cuya legtima ha sido violada
debe ser interpretado, en nuestra opinin, como aceptacin de la
reduccin de la disposicin que excede de la porcin disponible.
Si media renuncia expresa de algn legitimarlo vulnerado
en su legtima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el
partidor tendr que tener en cuenta estas circunstancias: para
los no reclamantes, har la adjudicacin respetando las dispo-
siciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterar
esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del
exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su leg-
tima individual
b) Violacin de la legtima por "donaciones inoficiosas" efec-
tuadas a los herederos forzosos.
Es indispensable que el dona-
tario reconozca la donacin a efectos de su posible reduccin;
ese reconocimiento debe hacrselo constar en el expediente suce-
sorio, ya por presentacin directa del donatario, ya porque se le
corra vista de la peticin de reduccin y el donatario la acepte
o guarde silencio.
Slo entonces el inventariador estar en condiciones de in-
cluir la donacin en el inventario, y el perito avaluador, de ha-
cer su estimacin de valor, ya que la reduccin no opera de
oficio.
Aprobadas las operaciones de inventario y avalo, el "perito
partidor" efectuar la particin reduciendo las disposiciones tes-
tamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo
donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deber formar
condominio en las porciones que corresponda, a no ser que to-
dos los herederos convengan compensaciones monetarias.
Cuando algn heredero renuncia a la reduccin y otros la
exigen, el perito deber proceder en forma similar a lo expre-
sado en el pargrafo a, in fine.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA
3 9
c) Puede ser discutible la reduccin en el proceso sucesorio
cuando median donaciones a terceros.
Pensemos en que el do-
natario extrao no es parte en ese proceso. No obstante ello,
creemos que si media peticin expresa del donatario extrao
para someterse a la reduccin, con el fin de evitar una accin
contenciosa en su contra, no habra inconvenientes en aceptar,
tambin en este caso, la reduccin en el proceso sucesorio.
El donatario se hara parte en el proceso y, como tal, po-
dra controlar e impugnar el inventario y el avalo, como tam-
bin las operaciones particionales, sometindose a las pertinen-
tes normas procesales.
23 . La accin de reduccin y su influencia
en el proceso sucesorio.
Cuando no se da ninguna de las hiptesis del pargrafo an-
terior, slo cabe la reduccin ejerciendo la correspondiente ac-
cin en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la
accin de reduccin en el proceso sucesorio, conviene hacer
esta distincin:
1.
Todos los legititnarios afectados ejercen la accin de re-
duccin de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herede-
ros, ya a terceros.
Estn includos los casos de donaciones encu-
biertas y las efectuadas en fraude de la legtima.
En el juicio contencioso habr que probar no slo el valor
de la donacin, sino de todos los bienes relictos, y determinar
el valor de las deudas a los efectos de obtener el
relictum neto.
En la sentencia, el juez establecer el monto del exceso y
la forma de hacer la reduccin.
Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado
en el proceso sucesorio har la particin. Entendemos que en
este caso no se necesitar nombrar inventariador ni perito ava-
luador.
2. Unos herederos solicitan la reduccin y otros no, sin que
respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la reduc-
cin. En este caso consideramos conveniente que el actor o el
juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la
demanda a los herederos violados en sus legtimas (art. 3 4 , inc. 5,
b, in fine, Cd. Proc. Nac.). Esta notificacin servir de base
para considerarlos renunciantes de la accin si permanecen inac-
tivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para
40Jos Luis PREZ LASALA
presentarse en cualquier etapa del proceso adhirindose volun-
tariamente a la peticin de reduccin (art. 90, Cd. Proc. Nac.).
Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos
en la hiptesis anterior.
La sentencia dejar a salvo la legtima de los peticionantes
ordenando la reduccin y la forma de hacerla, y no afectar a
los dems herederos que no se han hecho parte. Asimismo, ser-
vir de base para que el perito del sucesorio efecte las opera-
ciones de particin.
En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones
de inventario, avalo y particin en el proceso sucesorio.
24. L a accin de reduccin iniciada con ulterioridad
a la aprobacin de las operaciones particionales.
Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desco-
nozcan la afectacin de sus legtimas por no haber sabido de
la donacin inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donacio-
nes a terceros.
Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la dona-
cin, y siempre que su accin no haya prescrito, pueden iniciar
la accin de reduccin contra el donatario. En este caso, junto
con la reduccin debern peticionar la nulidad de la particin.
Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determina-
dos casos, la peticin de nulidad, pudiendo hacer lugar a un
simple reajuste; en el caso de particin efectuada por ascen-
dientes, deber ordenar la rescisin o el reajuste, a tenor de lo
dispuesto en los arts. 3 53 6 y 3 53 7.
25. O portunidad del ejercicio de la accin.
La accin de reduccin no puede ser ejercida antes de la
muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la su-
cesin: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fe-
nmeno hereditario.
Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testa-
mentarios y la violacin de la legtima se produce por donacio-
nes a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declara-
toria de herederos o la aprobacin del testamento en favor de
los reclamantes para que la accin sea viable. La declaratoria
de herederos ser indispensable para determinar la legtima in-
dividual, que variar segn el nmero y la calidad parental de
los herederos.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 4 1
Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no
hay donaciones y la violacin de la legtima se produce por dis-
posiciones testamentarias, se requiere la iniciacin del proceso
sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la apro-
bacin formal del testamento cuando su autenticidad no est en
duda. Si hay aprobacin de testamento, ello no implica renuncia
a la accin de reduccin ".
Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamenta-
rios y en parte intestados, se requiere la iniciacin del proceso
sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte
intestada.
El lmite temporal de la accin de reduccin ser el de su
prescripcin, es decir, 10 aos, a contar de la muerte del cau-
sante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado
antes a la accin.
26. Renuncia de la accin.
Se puede renunciar a la accin de reduccin en forma ex-
presa o tcita.
La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en
tal sentido. Esa renuncia como dice Borda 41- no puede tener
lugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3 599 dice expre-
samente que toda renuncia sobre legtima futura 'es de ningn
valor". La excepcin viene dada por el art. 3 604 , referente al su-
puesto en que el causante ha efectuado la enajenacin de algn
bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo:
el valor del bien ser imputado a la porcin disponible (hay una
especie de dispensa tcita de la colacin), y el excedente ser so-
metido a reduccin. Si en vida del causante los herederos forzosos
consienten la enajenacin, estn renunciando a la accin de reduc-
cin sobre el excedente.
La renuncia tcita surge de la realizacin, por parte del legi-
timarlo, de determinados actos que implican, en forma inequvoca,
la voluntad de renunciar a la accin. Por ejemplo, cuando el legi-
timario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su
legtima y no se ha opuesto a la particin efectuada sobre la base
de esa cuota.
Se discute si la entrega de un legado que viole la legtima im-
porta la renuncia tcita. Forrtieles 4 2 sostiene que la ejecucin del
40
Fornieles, n? 110; Borda, n? 980.
41
Borda, n? 97 9.
Fornieles, n? 110.
4 2
Jos Luis PREZ LASALA
legado que daa la legtima implica la voluntad de renunciar a la
accin de reduccin, a no ser que medie error sobre el valor de los
bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimario
su
prueba. En cambio, Borda 4 3 cuya posicin compartimos
entiende que la entrega del legado no impide la reduccin, a no
ser que el legatario pruebe que el heredero entreg el legado con
pleno conocimiento del haber sucesorio.
La doctrina es unnime al considerar que no importa renun-
cia a la accin de reduccin el pedido de aprobacin de un testa-
mento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legtima.
27. Carga de la prueba.
El heredero que afirma que su legtima ha sido violada debe
probarlo.
Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamen-
tarios y la pretendida violacin de la legtima se produzca por
donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitar denun-
ciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para
obtener el relictum lquido) y las donaciones inoficiosas (art.
18 3 1). En el juicio habr que tasar todos esos bienes, con inter-
vencin de todos los interesados: herederos, donatarios, legata-
rios. Una vez que estn valuados los bienes, el juez tendr que
determinar, en la sentencia, el monto de la legtima individual de
los reclamantes, para verificar si sta ha sido violada. Si es as,
ordenar la reduccin de las donaciones en las proporciones nece-
sarias para dejar a salvo la legtima individual de los reclamantes.
Si la donacin est encubierta bajo un acto oneroso, los recla-
mantes tendrn que probar la simulacin mostrando que el nego-
cio real es una donacin. En ese caso, habr que acumular la
accin de reduccin y la accin de simulacin.
Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no
haya donaciones y la pretendida violacin de la legtima se pro-
duzca por disposiciones testamentarias, se necesitar denunciar e
inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener
e! relictum lquido). Habr que tasados con intervencin de los
interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez de-
terminar la legtima individual de los reclamantes, para saber si
sta ha sido violada. Si es as, ordenar la reduccin de las dispo-
siciones testamentarias hasta salvar las porciones de legtima.
4 3 Borda, n? 98 0.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA43
28 . Prescripcin.
La accin de reduccin, como luego veremos 4 4 , es una accin
personal a la cual se aplica la prescripcin de 10 aos establecida
en el art. 4 023 , pues falta disposicin especial al respecto que diga
otra cosa.
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-
te, tanto cuando la accin es ejercida contra el heredero, legata-
rio de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los
terceros adquirentes del donatario (art. 3 955).
Dado que el legitimario no podr ejercer la accin antes de la
muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes
podrn invocar una eventual prescripcin adquisitiva por la pose-
sin durante 10 aos con justo ttulo y buena fe, o durante 20 aos.
Si la donacin est encubierta bajo la apariencia de un acto
oneroso simulado, la prescripcin ser de 2 arios, a contar de la
muerte del causante (art. 4 03 0, prr. 2?).
Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propsito de
violar la legtima, el trmino de prescripcin ser de 1ao
(art. 4 03 3 ), a contar tambin de la muerte del causante.
En la accin de reduccin dirigida contra la particin efec-
tuada por un ascendiente, por donacin o testamento, el plazo de
prescripcin ser de 4 aos (art. 4 028 ).
29.
Actos que caen bajo la accin de reduccin.
Los actos que caen bajo la accin de reduccin pueden prove-
nir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas,
y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los su-
puestos de simulacin o fraude. Lo estudiaremos en los pargra-
fos siguientes.
3 0.
A) Afectacin de la legtima por disposiciones
testamentarias: enunciacin.
El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que
mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a
solicitud de stos, a los trminos debidos". El artculo tiene su
fuente directa en el art. 64 7 del proyecto de Garca Goyena, que
dice as: "Las disposiciones testamentarias que mengen la leg-
4 4
Infra, pargrafo 4 9.
44Jos LuIs PREZ LASALA
tima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos,
en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba ins-
pirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tt. 6, y es
similar al art. 920 del Cdigo francs.
El art. 3 601no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que
tratarse de disposiciones testamentarias que mengen la legtima.
Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo
ha sido dejado al legitimado, aunque no su porcin completa.
La reduccin, que es efectuada a pedido de parte, afecta slo
en la porcin en que las disposiciones testamentarias han sido
excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la
legtima. Tal finalidad est consagrada en el art. 3 600: "El here-
dero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier ttulo menos
de la legtima, slo podr pedir su complemento". De este modo
se da una perfecta complernentacin con el art. 3 601. El art. 3 600
alude a la finalidad de la accin, la integracin de la cuota, hasta
su justo montante: ste es, precisamente, el complemento; en
tanto, el art. 3 601apunta al medio para lograr el complemento,
que es la reduccin 4 5.
Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia
de haber institudo herederos otorgando a algunos cuotas o bienes
en exceso, que lleven al detrimento de su legtima, o como conse-
cuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de ter-
ceros o de otros herederos que violen su legtima.
31. a) Reduccin de la Institucin de herederos.
Veamos los siguientes aspectos.
a) Precedentes histricos. El origen de esta accin reside en
la actio ad supplendam legitimam del derecho romano, creada
en una constitucin de Constantino y Juliano del ario 3 61, para
mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recorda-
mos que a la querela se la diriga contra el heredero instituido
en testamento y ocasionaba la rescisin de ste, abrindose Ja
sucesin intestada. El efecto rescisorio de la querela les pareca
a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no al-
canzaba la integridad de su portio por un simple error de clculo
del testador (si su porcin era insuficiente por error de clculo o
por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara
en el testamento la clusula "que sea completada segn el arbitra-
je de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur.
4 5 Conf. Zannoni, ziP 97 9.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA45
En tiempos de Justiniano, la clusula se dio por sobreenten-
dida por una constitucin del ario 528 , admitiendo as esta auto-
noma, puesto que se poda exigir el suplemento con absoluta in-
dependencia de la voluntad del testador.
b) Supuesto de aplicacin. El art. 3 601comprende todas las
disposiciones testamentarias que mengen la legtima. Aunque la
doctrina nacional slo estudia los legados, cabe la reduccin de
la institucin de herederos cuando su contenido perjudica la leg-
tima del legitimario. Esto tendr lugar cuando el testador haya
asignado cuotas a algunos herederos (art. 3 727, arg. art. 3 721, etc.)
o bienes, afectando la legtima de otro heredero. Si se trata de un
heredero extrao (no legitimarlo), ver reducida su cuota hasta
que quede a salvo el complemento faltante de la legtima del le-
gitimarlo. Habiendo varios herederos extraos, la reduccin ser
efectuada a prorrata (art. 3 602). Si se trata de un heredero Iegi-
timario cuya cuota o bienes violan la legtima de otro, se reducir
su parte hasta completar esa legtima, sin afectar la suya propia.
En nuestro derecho, esta hiptesis ser poco frecuente, pues
cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales benefi-
ciarios sern, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos
(art. 3 719). Por otra parte, la institucin de heredero de cosa cier-
ta, en la prctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse
la particin por ascendientes efectuada en testamento.
c) Obligacin preferente de los herederos. Cabe plantearse el
problema de si la reduccin alcanza primero a los herederos ins-
tituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particula-
res, o si afecta conjuntamente a unos y otros.
El art. 3 601no establece ningn orden dentro de las disposi-
ciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis.
No obstante, pensamos que es ms acertada la primera, la cual
est avalada por los antecedentes histricos que proclamaron el
carcter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respec-
to de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de
legtima 4 6,
as como por normas fundamentales del derecho su-
cesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma
personal las deudas del causante; el pago de la legtima por parte
de ellos aparece como una especie de deuda que se debera dedu-
cir, como las dems, de la herencia propiamente dicha. Adems,
el art. 3 795 crea un orden de reduccin de los legados que no se
comprendera si los herederos instituidos en exceso no fueran los
primeros en estar afectados al pago de la legtima. Por ltimo,
4 6
Vallet, Las tegtiunas, t, 2, p. 1004 .
46 Jos LITIS PREZ LASALA
el art. 3 715, en su anterior redaccin, al anular la institucin de
heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de stas
en la mente del legislador, lo cual implicaba, tcitamente, la obli-
gacin primaria del heredero.
En nuestra opinin, a los legatarios de cuota debe considerr-
selos asimilados, a estos efectos pago de la legtima, a los
herederos (arg. art. 3 4 99).
d) Orden de reduccin. En el caso de haber varios herederos
instituidos en exceso, la reduccin ser hecha a prorrata, segn
surge del art. 3 602, in fine.
e) Ttulo por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opi-
nin, la legtima faltante da lugar a una vocacin legitimaria, dis-
tinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento
se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El
legitimario no recibe esa porcin como heredero testamentario,
puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor,
ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesin
intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho
Rebullida 4 7.
3 2. b) Reduccin de los legados.
Veamos los siguientes aspectos:
a) Precedentes histricos. En el derecho romano, la reduc-
cin de los legados excesivos que afectaban la legtima se produjo
por dos vas: una, la de la accin de suplemento de legtima,
cuando subsidiariamente poda dirigrsela contra los legatarios, y
otra, anterior a la propia existencia de la legtima, que tena por
fin poner lmites a la facultad de testar y que culmin con la Lex
Falcidia del ario 4 0 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no
poda legar ms que las tres cuartas partes de la herencia, con el
fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante mar-
ta falcidia---.
b) Supuesto de aplicacin. La reduccin de los legados tiene
lugar cuando no hay institucin de herederos de cuotas o en bie-
nes, o cuando, habindolos, no es suficiente para completar el
faltante de legtima. En esos casos son reducidos los legados.
4 7 Lacruz-Sancho Rebullicio, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973 ,
t. 2, p. 3 5.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA47
c) Orden de reduccin. Segn el art. 3 602, la reduccin es
efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionar-
la con el art. 3 795, que establece un orden de preferencia en el
pago de los legados, consideramos que slo cabe hablar estricta-
mente de reduccin a prorrata cuando se trata de varios legados
pertenecientes a cada una de las categoras a que se refiere la
citada norma.
El art. 3 795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porcin
de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los le-
gados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn
de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin dis-
ponible; enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus
Tos hechos en compensacin de servicios, y el resto de los bienes
o de la porcin disponible, en su caso, se distribuir a prorrata
entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primero
sern pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios
y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados
de cantidad sern los primeros a los cuales ha de alcanzar la ac-
cin de reduccin; luego los remuneratorios, y por ltimo los de
cosa cierta. En cada
una de estas categoras la reduccin ser
hecha a prorrata, solucin que se desprende del art. 3 602 y del
art. 3 795, in fine.
El art. 3 795 contiene una regla supletoria de la voluntad del
testador, de modo que ste puede disponer que la reduccin sea
efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3 602, in
fine, y en el art. 3 795.
La accin de reduccin ha de ser intentada por el legitirnario
afectado en su legtima contra los legatarios que corresponda, y
slo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante.
Dentro de esos lmites, la accin dejar sin eficacia los legados
en la medida precisa para satisfacer la legtima.
3 3 . B) Afectacin de la legtima por donaciones:
inoficiosidad.
La porcin legtima de los herederos forzosos est garantizada
contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuan-
do las donaciones exceden de la porcin de libre disposicin, se
dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que
aunque las donaciones aparezcan, prima facie,
como inoficiosas,
no se las reducir mientras se pueda cubrir la legtima reduciendo
las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos
visto (art. 3 602).
4 8 Jos LUIS PREZ LASALA
La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Cdigo
Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de dona-
cin. El art. 18 3 0, que encabeza el captulo VII del ttulo VIII
(libro segundo, seccin tercera), "De las donaciones inoficiosas",
dice: "Reptase donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede la
parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se pro-
ceder conforme a lo determinado en el libro IV de este Cdigo".
El Cdigo no pone limitacin alguna, en vida del donante
con descendientes, ascendientes o cnyuge, a su facultad de
disposicin sobre sus propios bienes: sus actos de disposicin
son, en principio, vlidos y eficaces. Si al fallecer el donante re-
sulta que las donaciones perjudicaban la legtima, se las reduce
a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el
negocio de enajenacin donacin contina siendo vlido
ex
tunc, y slo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reduccin.
Cabe agregar que la accin de reduccin por inoficiosidad
nicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la me-
dida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con
cargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor econmico del
cargo
impuesto al beneficiario (art. 18 3 2, inc. 2).
3 4 . Reduccin de las donaciones inoficiosas.
Veamos los siguientes aspectos:
a) Precedentes histricos.
Dado que la cuota de los legitima-
rlos
era calculada sobre la base del activo del patrimonio del
de
cuius
en el momento de su muerte, ste poda en vida hacer dona-
ciones, disminuyendo as su patrimonio.
La querela inofficiosae donationis surgi para impugnar las
donaciones que perjudicaban la portio legitima. La que rela fue
regulada por una constitucin de Alejandro Severo. Por esta ac-
cin se obtena la nulidad de aquellas enajenaciones a ttulo gra-
tuito que afectaban la portio legitima.
b) Supuesto de aplicacin. Cuando la legtima afectada no ha
podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias
(institucin de herederos y legados), son reducidas las donaciones
inoficiosas. Este carcter subsidiario de la reduccin de las dona-
ciones est especialmente previsto en el art. 3 602, in fine, cuando
expresa que "no se llegar a las donaciones mientras pueda cubrir-
se la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".
48 Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154 .
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA4 9
Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario
efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bie-
nes relictos no bastan para cubrir el importe de la legtima. El
art. 18 3 1expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes
del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las dona-
ciones que haba hecho, sus herederos necesarios podrn deman-
dar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus legtimas".
Este inventario que debe comprender no slo los bienes y
su estimacin, sino tambin las deudas sucesorias es efectuado
en el proceso contencioso de reduccin, con intervencin de todos
los interesados. Aunque la literalidad del art. 18 3 1parecera indi-
car que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la accin,
en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso
una vez iniciada la accin de reduccin 4 9.
e) Orden de reduccin.
En nuestro Cdigo no hay precepto
alguno que determine el orden de reduccin de las donaciones
para integrar la legtima, en el caso de que el causante hubiera
realizado varias donaciones excedindose de la parte de libre dis-
posicin. A este respecto, conviene distinguir segn que las dona-
ciones sean de fechas diferentes o simultneas:
1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doc-
trina, con la sola excepcin de Segovia, considera que estas dona-
ciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por
eso, la donacin que primero tiene que ser afectada por la accin
de reduccin es la ltima, despus la que la precede, y as su-
cesivamente.
La solucin tiene entronque indirecto con las citas que Vlez
hace, en la nota al art. 3 602, del proyecto de Garca Goyena y, en
especial, la cita del art. 923 del Cdigo francs, contenida en la
nota al art. 18 3 1. El art. 972 del proyecto de Garca Goyena dice
que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se
suprimirn o reducirn las ms recientes por el orden posterior de
la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su
parte, el art. 923 , 21parte, del Cdigo francs, citado tambin por
Garca Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa:
... y cuando haya lugar a esa reduccin [de las donaciones], se
har comenzando por la ltima donacin, y as sucesivamente, re-
montndose de las ltimas a las ms antiguas".
4 9
Fornieles, n 98 , considera, con razn, que el inventario y avalo
practicado en el juicio sucesorio no es vlido a los efectos de la determina-
cin de la legtima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos
en el pargrafo 22.
6. Prez Laz ala y Medina.
50Jos LUIS PREZ LASALA
La razn de este criterio estriba, corno dice Puig Pea
50, en
que "las donaciones ms antiguas se entienden comprendidas en Ja
parte de libre disposicin, siendo las posteriores las que infringen
la legtima. Adems, esta solucin es conforme al principio de
irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destrur
sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a
favor de otras personas posteriormente".
sta es la solucin aceptada universalmente en los dems c-
digos civiles (art. 559, Cdigo italiano; art. 656, Cdigo espaol;
art. 23 29, Cdigo alemn, etc.).
Entendemos que el causante no puede disponer que la reduc-
cin sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que
l ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto,
escapan al poder de su voluntad 51
2. Donaciones efectuadas simultneamente. Si el donante ha
efectuado ms de una donacin simultneamente, no cabe aplicar,
respecto de ellas, ms que la reduccin a prorrata.
Como ocurre en los legados, aqu, el donante puede imponer
la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste
expresamente en el acto mismo de la donacin 52
3. En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechas
deber ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones
han sido efectuadas en instrumentos pblicos, habr que atenerse
a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de
argir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en
documentos privados, no harn fe respecto de los otros donatarios
mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que
pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los
instrumentos privados, a ellos corresponder la carga de la prueba.
3 5. Insolvencia de uno de los donatarios.
En el caso de que el causante haya efectuado varias donacio-
nes y el ltimo donatario resulte insolvente, se discute si tendr
que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario per-
judicado o, al contrario, si ste podr dirigirse contra el donatario
anterior hasta satisfacer su legtima.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos
SO Federico Puig Pea,
Tratado de derecho civil espaol,
t. V, vol. II,
p. 4 07 .
51 Conf. Borda, n? 984 .
52 Puig Pea, ob. cit., p. 4 08; Borda, n? 985.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA51
modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido pro-
puestas tres soluciones:
1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimaras, de modo
que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la
reduccin. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los
tribunales franceses, que hoy da aparecen superados.
En la doctrina espaola, Vallet de Goytisolo acepta esta solu-
cin, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les
corresponde a los legitimados, como acreedores de cosa o de
valor del donatario, en contra del cual les corresponde una ac-
cin rescisoria, es decir, de carcter personal. No hay base legal
alguna segn l para trasferirles a los donatarios anteriores
el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En el
mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54 , quien alega el ca-
rcter de remedio extraordinario que tiene la reduccin de dona-
ciones, junto con la irrevocabilidad de stas.
2. El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores,
nica forma de dejar inclume la legtima. El legitimario podr,
por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su
donacin. El inters de los legitimarios prevalece, pues, sobre el
de los donatarios. asta es la interpretacin dominante en la doc-
trina francesa 55y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es
la que consideramos ms adecuada para nuestro derecho 56.
3 . No computar la ltima donacin en la reunin ficticia del
"relictum" y del "donatum", calculando la legtima y practicando,
en su caso, la reduccin sin contar con esa donacin. En tal caso,
el legitimado podr reducir las anteriores donaciones, aunque en
una proporcin menor, por cuanto la masa para computar la leg-
tima ser menor y, por tanto, menor esta ltima.
Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Po-
thier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe,
entre otros". En Espaa lo adopt Manresa 58, quien entiende
que la equidad aconseja que se prescinda de esa donacin para el
cmputo de la legtima, considerando los bienes en que consista
53
54
55
56
57
n? 606.
58
Vallet, ob. cit., p. 1165.
Lacruz, t. 2, p. 163 .
Josserand, t. 3 , vol. 3 , n? 173 4 ; Planiol
Conf. Borda, n 98 7.
Baudry Lacantinerie, Des donations,
y Ripert, t. 5, n? 116.
7, n9 1008 ; Demolombe, t. 18 ,
espaol, Madrid, 193 2, vol. V,
Manresa, Comentarios al Cdigo Civil
comentario al art. 656.
52 Jos LUIS PREZ LASALA
como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo
sentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posicin acogida en
nuestro pas por Fornieles 69.
La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad,
carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligara a
la total revisin de las operaciones efectuadas, pues al dejar de
computar una donacin disminuira la masa para calcular las le-
gtimas, y ello podra dar lugar como dice Vallet
61-- a que re-
sultara inoficiosa alguna otra donacin que, sin aplicar este cri-
terio, no lo sera.
En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a
un tercero, los tres criterios planteados slo tendrn vigencia en
la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con xito contra
el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo
donado o su valor de ese tercero, cubriendo as la legtima, no
habr otro perjudicado.
3 6. Donaciones objeto de la reduccin.
Son objeto de la reduccin todas las donaciones inoficiosas
hechas por el causante, tanto las otorgadas a extraos como a los
legitimarios. El principio de intangibilidad de la legtima extiende
su funcin protectora a toda actividad liberal del causante, por me-
dio de la accin de reduccin por inoficiosidad de las donaciones.
Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuanto
ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendan remu-
nerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del va-
lor del cargo, si ste fuera apreciable en dinero (art. 18 3 2, inc. 2).
Quedan incIudas todas las donaciones ocultas bajo la aparien-
cia de un contrato oneroso.
En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de ter-
ceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 14 4 de la ley 17.4 18 ,
que dice: 'Los herederos legtimos [leer: legitimarios] del ase-
gurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de
las primas pagadas". Pero la indemnizacin del seguro de vida
no est sujeta ni a colacin ni a reduccin 62.
Quedan fuera del alcance de la reduccin, por aplicacin ana-
lgica, aquellas liberalidades que no son computables para la co-
lacin 63. As, no se incluye:
59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 3 52.
to Fornieles, n? 117.
61 Vallet, t. 2, p. 1165.
62
Mira, n? 155.
63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n 962; Borda, u? 950.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA53
1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que
aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711
(art. 3 4 79);
2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran,
por sus caractersticas, en la rbita de las obligaciones que nacen
de los deberes familiares. Esos gastos estn contemplados en el
art. 3 4 8 0: gastos de alimentos y curacin; gastos de educacin y
estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascen-
dientes y descendientes, limitndose estos pagos segn la doc-
trina a las pequeas deudas que no afectan ni perjudican los
derechos de las dems partes, por su exigidad.
3 7. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos
entre vivos: enunciacin.
La legtima puede ser violada por actos onerosos entre vivos
efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues,
en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer
en vida de los bienes que forman su patrimonio.
Estos casos que afectan la legtima, y que se agrupa bajo la
denominacin genrica de "actos en fraude de la legtima", son
principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efec-
tuados con el fin fraudulento de violar la legtima. En esta ltima
hiptesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la le-
gtima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simu-
lacin absoluta o una simulacin relativa.
En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar
contra los actos efectuados por su causante. Lo har en virtud de
un derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intan-
gible de legtima. Por ello puede actuar como tercero frente al
causante. Como seala Dez Picazo 64 , este ataque del legitimario
a los actos de su causanta no es un autntico venire contra fac-
tum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya
trasmitido, sino su propio derecho de legtima y las acciones que
Ja protegen. En efecto: su derecho a legtima es consecuencia de
una "posicin originaria" que nace con la muerte del causante, y
no de una "posicin derivada" del causante.
64
La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 23 5.
54 JOS LUIS PREZ LASALA
38. Actos simulados: clases.
La simulacin es el medio ms utilizado para violar los dere-
chos de legtima. Bajo la apariencia de un acto oneroso comn-
mente, venta no se esconde acto alguno o se esconde una ver-
dadera donacin. El Cdigo (art. 956) y la doctrina distinguen, al
respecto, entre simulacin absoluta y simulacin relativa.
39. Simulacin absoluta: concepto y efectos.
La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto que nada
tiene de real, pues implica una pura apariencia vaca de sustancia.
Por ejemplo: U n deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecu-
cin de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en
un contradocumento consta que la operacin no es real y que el.
vendedor aparente contina siendo propietario. Otro ejemplo,
re-
ferido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien
con el propsito de eludir las prescripciones relativas a la legtima.
Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carcter de legi-
timados, y obrando como terceros, pueden ejercer la accin de
simulacin absoluta. Su carcter de terceros (legitimados) surge
en el momento de la muerte del causante; de ah que el trmino
de prescripcin de esa accin el cual, segn el art. 4 03 0, prr.
2?, es de dos aos no pueda comenzar a correr antes de la
muerte del padre (art. 3 953 ). Algunos autores, como Mndez
Cos-
ta 65,
consideran que para los terceros la accin prescribe a los
diez aos, por aplicacin del art. 4 023 .
La declaracin judicial de la simulacin importa la inexisten-
cia del acto. Esto implicara, aplicndolo a los ejemplos dados,
considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salie-
ron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el
haber hereditario.
La legtima queda protegida por la va indirecta de la ac-
cin de simulacin, por cuanto los bienes ficticiamente vendidos
van a formar parte de la herencia. El efecto de esta accin cu-
bre la finalidad de la accin de reduccin, que presupone la exis-
tencia de una donacin que excede de la libre disposicin. No
obstante, es conveniente acumular a la accin de simulacin la
accin de reduccin, pues sin haber producido la prueba se torna
difcil determinar de antemano si hubo realmente una simula-
cin absoluta, o si slo fue relativa.
65
Legtima y sociedades de familia, "1-1", 1979-D, p. 243.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA55
Podemos agregar, para completar el panorama, que es posi-
ble que los herederos voluntarios (no forzosos), como continua-
dores de la personalidad del causante, ejerzan la accin de simu-
lacin absoluta; pero entonces actuarn como partes, y no como
terceros. En consecuencia, esa accin slo proceder si la simu-
lacin es lcita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejem-
plos formulados. La simulacin slo podr ser probada, en prin-
cipio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la
aplicacin de los principios que rigen el instituto de la simu-
lacin.
4 0. Simulacin relativa: concepto y efectos.
La simulacin es relativa cuando el acto aparente esconde
otro real, distinto de aqul. La simulacin relativa tiene inters,
para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una
donacin.
Esta simulacin puede recaer sobre la naturaleza del contra-
to, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes.
Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a
un hijo, cuando en realidad lo est donando, con el fin de elu-
dir la legtima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado
afectado, obrando como tercero, podr ejercer la accin de si-
mulacin relativa. En el ejemplo dado, la simulacin recae sobre
la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que
encubre una donacin.
La accin del legitimario, como tercero, prescribe en los mis-
mos plazos indicados para la simulacin absoluta.
Quien sostiene la validez de la donacin simulada debe pro-
bar dos cosas: que existe una donacin real y que con ella no
se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en
este sentido: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese
un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste
anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni per-
juicio a tercero".
La exigencia del primer requisito lleva consigo, adems, la
necesidad de que el negocio real rena los requisitos "formales"
pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escri-
tura pblica, tratndose de donaciones de inmuebles.
Como partimos de la base de la afectacin de la legtima
por el acto simulado, y esa afectacin implica violar la ley de
orden pblico que estatuye la legtima y perjudicar a un ter-
cero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sera la
56Jos LuIs PREZ LAsALA
nulidad de la donacin. La nulidad determinara Ja inexistencia
de los efectos de la donacin y el consiguiente reintegro del bien
al caudal hereditario. La legtima sera defendida por la va in-
directa de la accin de simulacin, sin necesidad de recurrir a
la accin de reduccin, que presupone una donacin "vlida"
excedida de la libre disposicin. El caso se parecera al de la
simulacin absoluta.
No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la
espaola 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esa
nulidad, o si cabe limitar los efectos de la accin del legitimario
a la reduccin de la donacin inoficiosa, sin declarar la nulidad
de la donacin.
En favor de esta ltima tesis, cabe decir que la violacin de
la ley slo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la leg-
tima. Pero esta lesin cesa en cuanto se reduce la donacin ino-
ficiosa; desde ese momento cesa tambin el perjuicio del legiti-
mario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a la
donacin simulada una invalidacin en grado superior a la que
la afectara de habrsela hecho sin disfraz. Sera ilgico, como
explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran
meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de
un derecho ms dbil como el del legitimario diera lugar a
una nulidad.
En este sentido, la reclamacin del legitirnario involucra dos
acciones: la de simulacin y la de reduccin, que son acumula-
bles. As se manifiestan Mndez Costa, Graciela Medina 67, etc.
El juzgador, de prosperar las acciones, deber decretar la simu-
lacin y la consiguiente reduccin, dejando subsistente la dona-
cin, pues la nulidad de esa donacin es ajena a la reclamacin
del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaracin
de simulacin del acto nada ms que hasta integrar su cuota
legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del
acto real a que se refiere el art. 952, prr. 2?, no es una nulidad
absoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte.
Aqu, la parte, que es el legitimarlo, carece de inters para obte-
ner un pronunciamiento en tal sentido.
La dificultad de la accin de simulacin residir slo en el
aspecto prctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitima-
rio como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba:
presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc.
Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la
66 Lacruz, Vallet, Garca-Bernardo Landeta, etc.
i Mndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legtima he-
reditaria a travs de la constitucin de sociedades, 'JA.", 198 3 -1, p. 699.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA57
simulacin absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos)
pueden ejercer la accin de simulacin relativa como partes, y no
como terceros, siendo de aplicacin los principios generales de
este instituto.
4 1. Precedentes jurisprudenciales.
Researemos dos casos: uno que hizo lugar a la simulacin y
otro que la deneg.
a) La Cmara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti",
fall haciendo lugar a las acciones de simulacin y reduccin. Los
supuestos fcticos eran los siguientes: A la edad de 8 6 aos, el
Sr. Saporiti celebr un contrato de compraventa del departamento
en que viva con el matrimonio Fuentes (a la sazn, de 3 0 aos de
edad). El precio de la venta se estipul en $ 10.000.000 (ley 18 .18 8 ),
y en la escritura se consign que el dinero haba sido recibido
con anterioridad. El vendedor se reserv el derecho de usufructo
del bien, y con posterioridad muri.
Con el padre vivan una de sus hijas y su esposo, quienes al
fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que
alquilaron a los compradores.
A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Sapo-
riti) inici accin de nulidad por simulacin, en contra de los
compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora
que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba
beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en
definitiva vulneraba su legtima.
La Cmara consider probada la simulacin con distintas
presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete
veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escri-
tura se dijo que el precio haba sido percibido con anterioridad,
y que los recibos que lo acreditaban haban sido destruidos, adu-
ciendo que esta destruccin era de prctica en los negocios (en
vista de que la destruccin de los recibos es comn cuando en
el boleto se pacta un
precio superior, y en este caso la escritura
recoga el mismo precio que el boleto de compraventa, la des-
truccin de los recibos no se justificaba); 3 ) la diferencia entre
el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni
aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razn de que
la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo
iba a ser bajo, atento a que ste no se podra prolongar en el
tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justi-
ficar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron
58
Jos Luis PREZ LASALA
haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja
compradora careca de otro bien inmueble y, sin embargo, a la
muerte del vendedor se lo haban dado en alquiler al marido
de la hija del vendedor, por un precio nfimo.
Por todas estas circunstancias, el tribunal entendi que se
estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del
bien deba ser computado en la masa de clculo de la porcin
legtima del causante y en relacin con la coheredera accionante,
a fin de que si lo exceda se restituyera el inmueble al acervo
sucesorio. Como slo uno de los herederos forzosos haba de-
mandado la reduccin, se la orden nicamente en su beneficio,
por lo cual el clculo de su porcin legtima debi ser realizado
computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero
slo a su respecto.
El fallo acept la existencia de un negocio simulado relati-
vamente compraventa que encubra una donacin. Pero no
consider probada la existencia de un negocio fiduciario con in-
terposicin real de persona, por lo cual rechaz la demanda con-
tra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar
que lo que se buscaba con la donacin era su beneficio 68 .
II) La Sala A de la Cmara Nacional Civil, en el caso "Fi-
sher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechaz par-
cialmente una accin de nulidad relativa que tena los siguien-
tes precedentes fcticos: Los actores haban demandado a quien
fue concubina de su padre porque entendan que durante la vida
del progenitor, ste haba incorporado bienes al patrimonio de
su compaera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Con-
sideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por
la demandada, as como tambin su participacin societaria, eran
simuladas, y sostenan que encubran donaciones del causante
que violaban su legtima.
En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se sealaba
como simuladas, la Cmara entendi que se trataba de compras
reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declara-
cin del origen de los fondos en las escrituras de venta; la re-
cepcin. por parte de la demandada, de dinero proveniente de
indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como
tambin su percepcin de remesas de dinero desde Chile, prove-
nientes del producto de ventas realizadas por su padre, que
coincidan en la fecha con la compra de los departamentos 69..
68 C.N.Civ., Sala A, 29/8 /8 5, "L.L.", 198 6-B, p. 8 9.
69 C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987 -1, p. 63 0.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA59
4 2. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto:
requisitos.
Aqu se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a
ttulo oneroso, efectuados con la intencin de privar notoriamen-
te de su derecho a los legitimarios, o disminurlo. Corresponde
determinar si contra esos actos procede la accin revocatoria
o pauliana.
Las condiciones generales necesarias para que proceda la
accin revocatoria son, segn los arts. 962, 963 y 968 , las siguientes:
1.
"...que el deudor se halle en estado de insolvencia". La
presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la
afectacin de la legtima de modo tal que el acto de enajena-
cin fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que
le impide cubrir la porcin del legitimarlo.
2. ". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mis-
mo del deudor".
Esto entraa, aplicndolo al rgimen de la leg-
tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actan como ter-
ceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenacin frau-
dulenta del causante.
3 . ".. que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea
de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de leg-
tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito,
ya que el crdito del legitimarlo surge con posterioridad al acto
enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como lo
expresa la letra del artculo, impedira atacar el acto real, efec-
tuado para violar la legtima, por medio de la accin revocatoria.
Pero el criterio fue otro en el derecho histrico, y hay base
legal para aplicar otra solucin en nuestro derecho, como sucede
en el derecho comparado.
Los antiguos autores castellanos, como Gregorio Lpez, Co-
varruvias, Cncer, etc., opinaban que el acto de enajenacin efec-
tuado por el padre en fraude de la legtima de sus hijos poda
ser atacado por la accin de revocacin, pese a que el crdito
del legitirnario naca
a posteriori
del acto enajenativo del cau-
sante.
En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito
contenido en el art. 962, inc. 3 , es aceptado como regla general,
70 Borda, Parte general, n? 1205.
60
Jos LUIS PREZ LASALA
pero no es de aplicacin al caso en que el acto impugnado, aun-
que posterior al origen del crdito, haya sido realizado en pre-
visin de la obligacin que nacera ms tarde. El propio Cdigo
nos dice hace una excepcin a ese requisito en el art. 963 ,
al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido
un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pue-
den ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemniza-
dos de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen". Y con-
cluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3 , puede ser
dejada sin efecto no slo en el caso del art. 963 , sino siempre
que la previsin fraudulenta sea evidente.
En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al
decir que la excepcin del art. 963 debe ser interpretada con am-
plitud, ms all del supuesto previsto por el codificador, pues
la hiptesis del crimen no es ms que un ejemplo del fraude
organizado ex profeso que se quiere reprimir.
Bibiloni sigui este pensamiento en su art. 104 3 : "Se excep-
ta de la tercera condicin [crdito de fecha anterior] del ar-
tculo anterior los actos ejecutados con el propsito de defrau-
dar a los acreedores futuros".
En el derecho espaol, en donde estrictamente no hay apoyo
legal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la accin revocatoria,
a pesar de que la enajenacin haya sido efectuada antes de na-
cido el derecho a legtima: se trata de un supuesto especial de
proteccin legal anticipada de un derecho preordenado tambin
por la ley, avalado por una antigua tradicin histrica. Puig
Pea admite tambin la revocacin del acto fraudulento, viola-
torio de la legtima, basndose en la teora de la causa ilcita".
El Cdigo Civil italiano previ, en el art. 2901, la eventua-
lidad de que el crdito naciera despus de la consumacin del
acto de disposicin fraudulenta. La doctrina de ese pas justifica
ampliamente la solucin legal".
La doctrina francesa es unnime al respecto. Colin y Capitant,
despus de referirse al requisito de que el crdito sea anterior al
acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenacin sea
anterior al crdito, podr ser impugnado si ha sido realizado,
precisamente, en atencin al crdito futuro y a fin de privar por
adelantado, al futuro acreedor, de las garantas con que hubiere
podido contar"".
71
Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 18 6.
72
Las legtimas, t. 2, p. 1191.
13T. V, vol. 2, p. 3 95.
74
T. IV, p. 152.
75 Curso elemental de derecho civil,
Madrid, 194 1, t. 3 , p. 100.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGPFIMA 61
4. El art. 968 agrega que si el acto de enajenacin es oneroso
nico supuesto de inters para nuestro estudio se requiere,
ademas, que el adquirente sea cmplice en el fraude. La compli-
cidad en el fraude significa la intencin manifiesta, por parte
del trasferente, de violar la legtima, y el conocimiento de esa
circunstancia por parte del adquirente.
En sntesis, es admisible el ejercicio de la accin revocato-
ria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con
el propsito manifiesto de violar la legtima, en cuyo caso se po-
dr dirigir Ja accin contra el tercer adquirente a ttulo oneroso,
si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente
hubiera sido cmplice en el fraude. Habr que probar la compli-
cidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la
legtima.
43. Efectos de la accin revocatoria.
El efecto de la accin revocatoria es, como sabemos, dejar
sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasio-
nado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respecto
del acreedor daado en su derecho. Este efecto coincide con el
que le atribumos a la accin de reduccin 76.
Se deber acumular a la accin revocatoria la accin de re-
duccin. A veces convendr acumular la accin de simulacin, la
revocatoria y la de reduccin, por la dificultad para determinar
de antemano sin haber producido la prueba si hubo simula-
cin absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en
perjuicio del legitimarlo.
44. Afectacin de la legtima en las sociedades de familia.
Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial
pueden llevar consigo la violacin de la legtima, ya se las consti-
tuya con el propsito de consumar esa violacin o sin esa in-
tencin.
Especial inters adquieren las denominadas "sociedades de
familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de so-
ciedades annimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bol-
sa),
ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77
76
Infra, n? 4 8 .
77 Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la proteccin de la legtima,
"E.D.", t. 12, ps. 8 14 y ss.
62Jos LUIS PREZ LASALA
destaca la enorme gravitacin que tienen estas sociedades de fami-
lia en la economa del pas. Segn informes recogidos hacia 1965,
en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dice, sobre un total
de 18 .000 sociedades annimas en actividad, apenas 58 1cotizaban
sus acciones en bolsa o haban recurrido al ahorro pblico.
En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la so-
ciedad con sus hijos, pero efectuando slo l aportes reales, con-
sistentes en todos sus bienes o en la mayora de ellos. Cuando se
excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el pro-
blema de la violacin de su legtima y de la consiguiente va para
evitar su vulneracin.
A la muerte del causante quedara determinada cantidad de
acciones. El hijo excluido de la sociedad heredara parte de esas
acciones, mas quedara como socio minoritario frente a sus herma-
nos, que formaran el grupo mayoritario.
Es sabido que en nuestro ordenamiento jurdico el accionista
minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las
decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo
lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc.
Su impotencia es tanto ms injusta como dice Jorge S. Fornie-
les 78- si no rene el nmero de votos necesarios para oponerse
a la reforma del estatuto: si sta se refiere a la prrroga del con-
trato, este socio minoritario quedar en manos de la mayora por
tiempo indefinido.
Al heredero legitimario minoritario siempre le quedar el
derecho a la venta de las acciones, cuando no est conforme
con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayo-
ritario. Pero, en la prctica como expresa Busso, quin le
comprara esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso
del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del gru-
po familiar? Slo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que
ellos mismos fijaran.
Por esa va, la legtima del hijo cuyo padre tena en vida
valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (accio-
nes), sin valor significativo alguno.
Se vislumbra como dice Graciela Medina 79- una contra-
diccin entre las disposiciones de orden pblico que regulan la
legtima y las normas de derecho comercial que dan cabida a
tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fcilmente ese ins-
tituto.
78 Jorge S. Fornieles, La proteccin de la legtima en las sociedades
acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 103 9 y SS.
79 Medina, ob. cit.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA63
Para conseguir la proteccin de la legtima afectada por la
creacin de las sociedades de familia, caben principalmente, en
nuestra opinin, dos posibles soluciones:
Primera solucin: Desestimar la persona jurdica cuando
sta es utilizada de manera abusiva.
Esta solucin genrica, apli-
cable no slo a la legtima, sino al rgimen concursal y a otros
campos del derecho, procede del derecho comercial y se con-
creta en la denominada "teora de la penetracin de la socie-
dad". La penetracin es una superacin de la forma jurdica, un
levantamiento del velo de la personalidad para atender sus rea-
lidades internas.
En el derecho angloamericano, de donde procede, se la co-
noce como "teora del disregard", como apcope de
"disregard of
legal entity" o "to disregard the corporation fiction",
que implica
desestimar o prescindir de la personera jurdica, perforando el
velo o levantando la cortina de esa personera
("lo pierce the ve ji"
o "to lift the curtain")
para conocer las realidades que esconde.
Rolf Serick inici el estudio sistematizado de la cuestin 8 0,
basndose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estruc-
tura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva,
el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario
al derecho que se percibe, para lo cual prescindir de la regla
fundamental que establece una radical separacin entre la socie-
dad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda
de la persona jurdica se trata de burlar la ley, de quebrantar
obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a
terceros".
En nuestra doctrina hay una abundante bibliografa, que se
inicia con el trabajo de Hctor Masnatta titulado La trasferen-
cia de la locacin y la doctrina de la desestimacin de la forma
de la persona jurdica 8 1y contina con otros del mayor inters 8 2.
Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como
principio dogmtico, adolece de vaguedad, por su falta de for-
ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abu-
so del derecho por medio de la persona jurdica, Barcelona, 1958 .
8 1"3 -.A.", 1961-VI, p. 575.
8 2
Hay abundante bibliografa nacional, surgida sobre todo en el cam-
po del derecho comercial. As, Alvaro Zaldvar Gutirrez, La desestimacin
de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 14 7-104 5; Roberto
Roth, La esfera de la aplicacin de la teora de la penetracin, "E.D.", 4 3 -
271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurdica de
las sociedades comerciales, "E.I3 .", 14 -8 71; Marzoratti (h.), La teora del "dis-
regard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimacin de la
personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.
64 Jos Luis PREZ LASALA
mulacin positiva. Tiene el inconveniente si se la pretende apli-
car a la proteccin de la legtima de que su efecto propio,
cual es Ja desestimacin de la personalidad jurdica, excede del
fin menos drstico de la accin de reduccin, que se limita a de-
clarar inoponible el acto slo en la medida en que vulnera la
legtima.
El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley
22.903 ), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado
la inoponibilidad de la persona jurdica cuando sta constituye
un medio para negar la ley. Dice as: "Inoponibilidad de la per-
sonalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la
consecucin de fines extrasocietarios, o constituya un mero re-
curso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para
frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los
socios".
Segunda solucin: Aplicar la figura civil de la simulacin de
los actos jurdicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores
(arts. 961 y ss. ). Las acciones de simulacin relativa o de fraude,
acumuladas a la accin de reduccin, producirn el efecto de la
inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de
la Ley de Sociedades.
Hay que diferenciar la simulacin en la constitucin de la
sociedad, o en algunas de sus clusulas, de la constitucin real
(no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (so-
cios) para perjudicar los derechos del legitimario:
A) Simulacin. Distinguiremos la simulacin absoluta de la
simulacin relativa:
1. Simulacin absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye
una sociedad annima, con todos sus bienes, entre l y sus hijos,
excluyendo a uno de ellos. La simulacin ser absoluta si la so-
ciedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijados
en el estatuto; si no existe affectio
societatis entre los socios;
si no hay beneficios ni prdidas para ninguno de ellos, excepto
para el padre; si el padre sigue actuando como nico y exclusivo
titular; etc.
A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su leg-
tima consistente en las simples acciones heredadas, que son
minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporcin
que representan en los bienes sociales, puede ejercer la accin
de simulacin absoluta.
Aunque la posibilidad de simular a las personas jurdicas
haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA65
rrara 8 3 quien neg tal posibilidad, hoy da los autores acep-
tan la factibilidad de la simulacin 84 . La intervencin del Estado
en la constitucin de aqullas no es un acto integrante de la
nueva personalidad que impida la simulacin, sino de mera veri-
ficacin del cumplimiento de los requisitos legales para la cons-
titucin. Esa autorizacin estatal para funcionar es insuficiente
a los fines de desentraar lo que puede haber de simulado en
la persona jurdica, pues consiste nada ms que en la justifica-
cin de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las so-
ciedades annimas, arts. 167 y 168 , ley 19.550).
La accin que debern ejercer los legitimarlos burlados es
la de simulacin absoluta, que se dirigir contra la sociedad y
contra los socios. No obstante, es conveniente, en la prctica,
iniciar la accin de simulacin sin especificar si es absoluta o
relativa, acumulando la accin de reduccin, pues de antemano
es difcil_ predecir si la simulacin resultar absoluta o relativa.
El legitimarlo podr utilizar cualquier tipo de prueba, y no
ser necesario el contradocumento.
La consecuencia de la accin consistir en tener como nula
o, ms propiamente, como inexistente a la sociedad. La declara-
cin de la simulacin importa como dice Mndez Costa 85la
desaparicin del ente fantasma y el consiguiente reintegro al
acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su
nombre. La legtima quedar salvada por la va indirecta de la
accin de simulacin absoluta.
2. Simulacin relativa. La simulacin relativa es frecuente
en la constitucin de las sociedades de familia por acciones. Por
ejemplo: Un padre constituye una sociedad annima, con todos
sus bienes, entre l y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La
sociedad funciona como tal en su gestin y desenvolvimiento co-
mercial, con distribucin de los beneficios segn los aportes de
los socios. La simulacin radica en los aportes en favor de los
hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del
padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues,
una simulacin relativa, consistente en clusulas que versan so-
bre el contenido del contrato social los aportes efectuados
aparentemente por los hijos, clusulas que no son sinceras
(art. 955).
83 Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1926, PS.
125 y SS,
84
Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Mndez Costa, ob. cit., ps. 23 7
y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS.
85 O b. cit.
66Jos LUIS PREZ LASALA
Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son
sometidos como tales a la accin de reduccin. Aunque aparen-
temente las donaciones se limitan a los aportes que el padre
hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el pro-
pio padre, que quedan como de l, comnmente, tampoco son
sinceros, pues mediante la subestimacin de los bienes encubren
tambin donaciones a sus hijos. Aportar bienes dndoles un
valor nominal inferior al real cual es el de las acciones im-
plica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente,
por la diferencia entre el valor nominal y el real.
Como estas clusulas no son separables sin afectar al ente
social, la accin de simulacin acumulada a la accin de reduc-
cin implicar, en la prctica, el reintegro de los bienes sociales
a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la
legtima. Habr inoponibiIidad de la persona jurdica respecto
del legitimario afectado. Una vez cubierta su legtima, la socie-
dad podr seguir operando, si bien con su capital reducido, siem-
pre que los socios restantes no opten por su disolucin definitiva.
Este efecto se da con absoluta independencia de la inten-
cionalidad del causante en cuanto a afectar la legtima del here-
dero forzoso al constituir la sociedad. Hay violacin de la leg-
tima por va de simulacin, y eso es suficiente para poner en
juego estas acciones.
3 . Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre cons-
tituye una sociedad annima con sus hijos, aportando bienes
tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la socie-
dad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las
normas societarias. No hay aqu simulacin en la constitucin
ni en ninguna de las clusulas del estatuto: aportes por parte
de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los
aportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utili-
dades, etc.
Difcilmente en una sociedad as podra quedar afectada la
legtima de algn hijo excluido; pero si por cualquier circuns-
tancia ajena a la simulacin que no existe resultara violada
la legtima, para su proteccin se necesitara que hubiese un
consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido),
pues este supuesto es el nico en que pueden ser aplicadas las
normas propias de la accin revocatoria o pauflana en perjuicio
de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971y ss.).
Dndose los requisitos necesarios para la actuacin de la
accin revocatoria (arts. 962, 963 , etc.), interpretados como lo
hicimos en el pargrafo 4 2, la sociedad fraudulenta ser inopo-
nible al legitimario (art. 1965), en la medida en
que sean afee-
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA67
tados sus derechos de legtima. Los bienes sociales sern rein-
tegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta
la legtima, la sociedad podr seguir operando, aunque con su
capital reducido, siempre que los socios restantes no opten
por su disolucin.
Aqu, como veremos al estudiar la naturaleza de la accin
de reduccin, sus efectos coinciden con los de la accin revo-
catoria.
En todos estos supuestos actos simulados y actos reales
fraudulentos, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejer-
cicio de la accin de reduccin, acumulada a la accin de simu-
lacin o a la de revocacin, por la dificultad de determinar a
priori si hubo simulacin absoluta o relativa o actos reales frau-
dulentos,
4 5. La jurisprudencia y las sociedades de familia.
Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se
pretendi vulnerar la legtima en perjuicio de algunos herederos
forzosos, mediante la constitucin de sociedades de familia por
acciones. Veamos:
a) La Cmara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani
Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvi
un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno
de los legitimarios ".
El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Can-
diani Mayol de Cooke, se separ de su marido Guillermo Coo-
ke, quien, sin embargo, sigui manteniendo una estrecha rela-
cin con su cuada y con su suegra; a esta ltima la auxili en
su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cncer y lue-
go intervenida quirrgicamente, adquiri una sociedad annima
denominada "Realic". sta, que careca por completo de bie-
nes, compr el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de
1.3 00 hectreas, pagndolo con la integracin de acciones por
un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebr con el
demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho aos,
con opcin a cuatro aos ms y con opcin de compra por tres
arios ms, por un precio fijo y sin actualizacin monetaria.
En el fallo analizado, la sociedad no tena ningn objeto
real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho
de que originariamente no tena bienes, y luego de adquirido el
campo lo dio inmediatamente en administracin.
86
C,N.Civ., Sala B, 10/8 /72, "L.L.", 151-5.
68
Jos Luis PREZ LASALA
La Cmara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien
no declar simulada la sociedad, hizo lugar a la peticin de de-
clarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales,
en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Cdigo
Civil.
Para llegar a esta conclusin valor la amistad entre la sue-
gra y el yerno, la relacin entre el ex marido de la actora y su
cuada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante,
la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta
de clusulas de actualizacin monetaria en el contrato de lo-
cacin.
) En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, Jos,
y otros", la Cmara Nacional Civil, Sala E, resolvi un caso en
que los aportes a la sociedad haban sido realizados por el padre
en forma simulada.
El causante tena un negocio unipersonal que en el ao 193 8
constituy en S.R.L.; en esa poca, sus hijos varones, de 26 y
23 aos, trabajaban con l y aparecan aportando a la sociedad
la suma de 8 .000 dlares.
El tribunal entendi que ese aporte era simulado, teniendo
en cuenta que "en aproximadamente diez aos de trabajo de
un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que
atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe
suponerse, no se puede, aun admitindose que no se gastara un
solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De
esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados
efectu una donacin al ser constituida la sociedad, o lo hizo
antes.
En definitiva, se resolvi que "la ruptura de la igualdad de
los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad
del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida
con algunos de sus hijos. demuestra que se procedi con abuso,
lo que autoriza a penetrar el velo de la personera y descono-
cerla, para tomar slo en consideracin el sustrato humano y
patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo pro-
cedente la accin de colacin deducida por los herederos no
integrantes de la sociedad" 8 7.
En nuestra opinin, dado el monto de la donacin casi la
totalidad del patrimonio ganancial, la accin que correspon-
da ejercer era la de reduccin, y no la de colacin. Se trata de
un caso tpico de falta de delimitacin entre una y otra accin.
c) Una sentencia de la Cmara Nacional Comercial, Sala A,
8 7 "Revista del Notariado", n 767, 14 79, p. 1956.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA69
del 27 de febrero de 1978 , con nota de Zannoni 8 8 , juzg un caso
de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre,
el cnyuge y los dems hijos, incorporando a ella casi la totali-
dad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos
de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de re-
presentacin.
La sentencia de segunda instancia consider inoponible el
ente societario a los nietos excluidos, basndose principalmente
en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad
es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De
modo tal, si la constitucin de la sociedad vulnera intereses leg-
timos de terceros, la personalidad no podr servirse del sustento
de esos fines y deber ser desestimada. La ley segn la sen-
tencia garantiza el derecho de legtima, el cual no puede sufrir
cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposicin en
ese sentido, se la tendr por no escrita (art. 3 598 ).
Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibi-
lidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentacin para lle-
gar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 slo se refiere al
alcance fijado en la ley, que una sociedad, si acta como tal,
lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lgica ser su
desestimacin total, y no su inoponibiIidad respecto del excluido
de la sociedad. Por otra parte, la invocacin del art. 3 598 , refe-
rente a la prohibicin de imponer gravmenes o condiciones a
la legtima, nos parece errnea, no slo porque el caso de autos
no constituye un gravamen o condicin, sino porque la sancin
de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no
requiere accin judicial alguna sg.
El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verda-
dera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario res-
pecto de los legitimarlos omitidos: la simulacin. La Cmara
reconoce que la sociedad formada por los demandados es una so-
ciedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde
a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio
vil de las casas y campos aportados, etc.
Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso tpico de
simulacin, ms bien relativa que absoluta. Entonces, la accin
de reduccin, acumulada a la accin de simulacin, nos llevar a
la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos.
d)
Una sentencia de la Cmara de Apelaciones de Concepcin
8 8 Zannoni,
La desestimacin de la personalidad societaria. "Disregard"
y una aplicacin de la defensa de la intangibilidad de la legtima, "L.L.",
1978 -B, PS. 195 y ss.
gg Prez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 64 6.
70Jos LUIS PREZ LASALA
del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9, hizo lugar a la accin enta-
blada
por un legitirnario excludo de Ja sociedad annima que el
padre constituy con los dems hijos, considerando procedente,
respecto del legitimario, la accin de inoponibilidad del acto cons-
titutivo de la sociedad.
A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del
Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Mndez Costa, ob-
servamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro su-
puesto de simulacin relativa, silenciado por la Cmara: la marcada
diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor
real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no
hubo intencin de violar la legtima, puesto que se invit al legiti-
mario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por
mediar simulacin, coincidimos con el resultado del fallo: la in-
oponibilidad de la persona jurdica al legitimario afectado en su
legtima.
Si no hubiera habido simulacin de ninguna ndole corno
equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco con-
silium fraudis
para violar la legtima) , no hubiese habido remedio
legal alguno para su proteccin. Pero agregamos que es muy dif-
cil que haya violacin de
legtima en esas circunstancias.
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato,
con cargo de una renta vitalicia o con reserva
de usufructo: art. 3604.
El art. 3 604 , reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testa-
dor ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes
a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser
imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente
ser trado a Ja masa de la sucesin. Esta imputacin y esta cola-
cin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hu-
biesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que
tengan designada por ley una porcin legtima" 91. La norma, to-
mada del art. 918 del Cdigo francs, comprende dos aspectos,
aplicables tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada,
que conviene diferenciar: uno referente a la colacin (concretamen-
te, a la dispensa de colacin), y otro referente a la legtima, con la
consiguiente reduccin en el excedente.
90 "L.L.", 1979-D, PS. 23 7 y ss.
91La doctrina interpreta que la norma es aplicable tambin a la entre-
ga de bienes con reserva del derecho de uso y habitacin (Zannoni, n? 1017).
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGI.TIMA71
a) Aspecto de la colacin (dispensa tcita de colacin).
El
art. 3 604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por
contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo, el valor de esos bienes ser imputado a la porcin
disponible del testador.
Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio one-
rosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de
donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adqui-
rente, su futuro legitimario. Vlez, en la nota, habla de "contratos
onerosos", que no son sino donaciones.
Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato
oneroso, una vez declarada la simulacin, son consideradas antici-
pos de herencia y se las imputa a la legtima; por tanto, son cola-
eionables (art. 3 4 76). Con ello se logra la igualdad entre los legiti-
marios. El art. 3 604 constituye una excepcin a la obligacin de
colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposicin
se est negando la colacin. Hay, pues, una especie de "dispensa
tcita de la colacin", quedando sin aplicacin el art. 3 4 8 4 , que exi-
ge que la dispensa de colacin sea efectuada "expresamente" en el
testamento.
Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera as, y se
la viera como un acto a ttulo oneroso, el bien entregado al here-
dero forzoso saldra definitivamente del patrimonio del causante,
perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio.
La presuncin iuris et de iure (segn la nota del artculo)
de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta
liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colacin. Al mismo
tiempo que se considera que se adquiri la propiedad de un bien a
ttulo de donacin, se presume que fue a ttulo de donacin de
mejora 92.
b) Aspecto de la legtima (reduccin del exceso). El heredero
conserva el bien donado hasta donde alcance la porcin disponible.
El excedente si lo hubiera ser trado a la masa hereditaria y
estar sujeto a reduccin. El art. 3 604 habla, al igual que su modelo
francs, de "colacin del excedente", y corresponde a lo que la doc-
trina francesa llama "colacin con fines de reduccin" 93 .
92
Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1965, t. X,
vol. 2, p. 253 .
93 En el derecho francs se distingue entre la colacin con fines de
igualdad y la colacin con fines de reduccin. El caso del art. 918 del C-
digo francs es el de colacin con fines de reduccin, terminologa criticada
por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto:
"Si no se quiere ver en la colacin ms que un instrumento de igualdad
entre los coherederos, la frmula legal [se refieren al caso general de do-
7 2Jos Luis PREZ LASALA
La presencia del excedente indica que el valor de la donacin
ha sobrepasado la parte de libre disposicin. Pero cabe separar dos
supuestos, que sealaremos con los correspondientes ejemplos:
1. Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la
libre disposicin, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria
del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de re-
ducir la donacin. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una
herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de
una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El
relicturn ms
la donacin encubierta son, pues, de 1.8 00. La legtima global es
de 1.4 4 0, y la libre disposicin, de 3 60. La legtima individual de
cada hijo es de 4 8 0. La donacin encubierta excede de la libre dis-
posicin en 24 0 (600 menos 3 60). Los herederos A, B y C tienen, en
el caudal hereditario, 4 00 cada uno (1.200 3 ). A y B ven dismi-
nuida su legtima en 8 0 (excepto C, que recibi la donacin). En
este caso, A y B, para salvar sus legtimas, tomarn de la herencia
de C, cada uno, 80, con lo cual A quedar con 4 80, B con 4 8 0 y C
con 24 0 (pues A y B le redujeron a C, de su porcin de 4 00, la
cantidad de 160); C toma de menos 24 0, que es el exceso que reci-
bi como donatario encubierto. Esta operacin tiene por fin de-
fender la legtima: por eso hay una forma peculiar de reduccin
de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario),
sin necesidad de reducir la donacin (arg. art. 3 602, in fine). La
semejanza con la colacin es remota, porque hay desigualdad res-
pecto del heredero donatario y, adems, porque la igualdad slo
se produce dentro de la porcin legtima. Contrariamente, la cola-
cin consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de
la herencia, sin que quepa distinguir entre la porcin legtima y la
libre disposicin. Y si slo hay donaciones no coIacionables, no
entra en juego la colacin.
2. Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la
libre disposicin y, adems, de la cuota hereditaria del beneficiario.
No cabe confusin alguna con la colacin: hay que reducir la do-
nacin porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente,
para as dejar a salvo la legtima 94. Un causante con dos hijos, A y
B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo
naciones efectuadas a ttulo de mejora, previsto en el art. 8 4 4 1parecera
errnea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la libe-
ralidad, se ha dicho, est sujeto a reduccin, y no a colacin. El texto
aparece claro y adquiere su significado si la colacin que impone no es
ms que un modo particular de reduccin" (t. X, vol. 2, p. 3 93 ).
94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduc-
cin, y no de colacin. As, Rbora, t. 2, n? 98 1; Colmo,
"J.A.", 12-125; etc.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA73
de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se
forma con el caudal relicto ms la donacin encubierta, dando un
total de 3 .000. La legtima global es de 2.4 00, y la libre disposicin,
de 600; la legtima individual es de 1.200. La legtima de A ser
cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con
lo cual se reducir la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la
donacin encubierta en 200. El hijo B no recibir nada del caudal
hereditario: quedar con la donacin de 2.000, reducida en 200.
4 7. El consentimiento de los coherederos.
El art. 3 604 , partiendo de la base
de que el causante ha tomado
la precaucin de disimular la donacin bajo la apariencia de un
acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porcin de li-
bre disposicin. En lo que excede, cabe la accin de reduccin en
favor de los coherederos que ven afectadas sus legtimas. Los
coherederos, ajenos al acto de enajenacin, pueden demandar la
reduccin por el excedente, puesto que la ley considera que media
una donacin (encubierta).
Ahora bien: el artculo permite que todos los dems coherede-
ros, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenacin
efectuado por el causante. Esos coherederos no podrn demandarle
al beneficiario de la trasferencia la reduccin del exceso que pu-
diera haber afectado sus legtimas. En este sentido, el artculo, en
su ltima parte, agrega que esta imputacin y esta colacin en
realidad, reduccin por el excedente no podrn ser demandadas
por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin.
La doctrina considera que la justificacin de ese consentimien-
to radica en el carcter oneroso de la enajenacin. Basta hacer
intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el
acto, que la operacin es realmente venta, y no donacin dicen
Ripert y Boulanger 95, para que queden obligados por ese reco-
nocimiento. En nuestra doctrina, Maffa 96 afirma que la frase "he-
rederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin" apun-
ta, ms que a la enajenacin, al carcter oneroso de ella. Zanno-
ni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta
vitalicia pactada, o el dominio til retenido por el causante, como
si se tratara del precio de una adquisicin onerosa. Tambin noso-
tros consideramos tales actos como ventas 98 .
95 Ob. cit., p. 254.
96 JorgeO. Maffa, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.
97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; dem, Elas Guastavino, Colacin de deu-
das, Bs. As., 1964 , p. 3 95.
98 Ob. cit., t. 1, p. 746.
74 Jos LUIS PREZ LASALA
Una reflexin ms detenida sobre la norma nos ha llevado a
modificar el enfoque terico tradicional, en lo que se refiere a la
justificacin de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos
que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos
que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto apa-
rece como venta, el artculo se contradice con el carcter de dona-
cin (encubierta) que justifica la solucin adoptada en su primera
parte: la imputacin a la libre disposicin. No se puede admitir
que el precepto, refirindose a un mismo acto, lo considere primero
donacin y a rengln seguido para los coherederos que han con-
sentido la enajenacin lo vea como venta. Si no queremos incu-
rrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretacin.
A nuestro juicio, el art. 3 604 , en todo su contenido, considera
el acto como donacin, si bien encubierta bajo el aspecto de un
acto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implica
un pacto sobre herencia futura 100, que acta como excepcin a lo
dispuesto por el art. 3 599; los coherederos que consienten el acto
de enajenacin estn renunciando a reclamar ante una posible afec-
tacin de su legtima (si el acto es realmente gratuito). Ese con-
sentimiento impedira hablar de Ja violacin de sus legtimas, pues
ellos, con su conformidad, estaran aceptando la trasferencia sin
reserva alguna. Es perfectamente vlido que un heredero renuncie
a la legtima que le corresponda; la novedad del artculo estriba
en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte
del causante.
Siendo as, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esen-
cial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donacin encubierta, y
nada ms.
Por eso, el artculo se limita a decir que esa imputacin del
excedente a la masa hereditaria no podr ser demandada por los
herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin, sin insi-
nuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar
lo contrario.
Por lo dems, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar
en el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101
Pero pensamos que siempre debe hacrselo en forma expresa 102.
El artculo termina expresando que la colacin (reduccin) no
podr ser demandada en ningn caso por quienes no tengan desig-
00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutible
en la reserva de usufructo.
Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254 .
1O/ Fornieles, n? 14 0.
102 Fornieles (n? 14 0) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que
el consentimiento puede ser expreso o tcito.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA
75
nada por la ley una porcin legitima. La razn es obvia, pues los
herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colacin.
4 8 . Naturaleza jurdica de la accin de reduccin.
La accin de reduccin es una accin personal, ya que no es
ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afec-
tado la legtima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias
o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en prin-
cipio, del derecho de persecucin, notas tpicas, stas, de las ac-
ciones reales 1". Este carcter personal surge de la nota al art.
4 023 , que trata sobre la prescripcin de las acciones personales,
incluyendo entre ellas la accin para pedir la legtima que corres-
ponda por ley. En el caso de la accin de reduccin, el demandado
deudor debe cumplir la Prestacin de restituir en especie los bie-
nes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al su-
puesto de la donacin inoficiosa, que es el ms caracterizado:
A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo
del carcter personal de la accin, se discute su denominacin.
Por lo pronto, la accin de reduccin no puede ser concebida
como una accin de nulidad que implica la presencia de vicios esen-
ciales del negocio al tiempo de su constitucin. En la donacin no
hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitu-
cin. Incluso, tal donacin debe ser vlida para que la reduccin
pueda tener lugar.
Comnmente, se la considera como accin de resolucin. En
toda donacin dice Guastavino 104- est implcita la condicin
resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muer-
te del donante. Es como si la donacin estuviera sometida a una
condictio iuris: el no ser inoficiosa.
Esta terminologa, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto
de reparos. La resolucin de los negocios aparece como un medio
por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al ne-
gocio (que en s es vlido), que altere la situacin preexistente, se
le consentir al sujeto provocar el fin del negocio y la cesacin de
sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aqu que lo tpico
de la resolucin es la afectacin del negocio, ms que sus efectos,
que son los que interesan en forma relevante en la accin de reduc-
103 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967.
104
Guastavino, La proteccin a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.",
Doctr., 1973 -111.
76
Jos LUIS PREZ LASALA
cin. "Por efecto de la resolucin dice Messineo 15-, viene a
menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto,
como indica el mismo trmino resolucin, queda afectado el
negocio en s".
A veces se la califica de accin de revocacin, en concordancia
con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661a 2672 106.
La revocacin de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola
voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustn-
dose a las hiptesis previstas en la ley. La revocacin, en principio,
produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tanto
que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos
(arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocacin de los negocios
jurdicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la
revocacin de los actos fraudulentos.
La revocacin del negocio jurdico, al igual que la resolucin,
afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicacin lo dicho para
la resolucin, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a dife-
rencia de lo que sucede en la accin de reduccin.
Se la ha calificado tambin de accin de rescisin por lesin,
la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio vlido de
por s, a causa de una desproporcin o desequilibrio econmico
de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;n,
como la lesin subjetiva, est prevista en el art. 954 del Cdigo
Civil; pero la rescisin, segn la citada norma, presupone un con-
trato de prestaciones recprocas, supuesto que no se da en la
donacin.
A nuestro juicio, la accin de revocacin y Ja de rescisin no
son idnticas a la accin de reduccin, especialmente por los dife-
rentes efectos que ellas suponen. Por eso es ms preciso utilizar
trminos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que
la reduccin implica.
En este sentido, nos parece ms adecuado hablar de ineficacia,
como lo hace Messineo 107 . La accin de reduccin procura un
pronunciamiento sobre la existencia de la lesin de la legtima, el
cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial
de la donacin (o disposicin testamentaria). La ineficacia, en su
sentido ms propio, significa como dice Betti
108-- que en el ne-
gocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de efi-
cacia por una circunstancia de hecho intrnseca a l. Aclaramos
105 Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As.,
1954 , t. 7, p. 505.
106 Zannoni, n? 98 6.
107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7.
108 Emilio Betti, Teora general del negocio jurdico, Madrid, s/f., p. 3 4 9.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 77
que el trmino "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o gen-
rico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del
negocio jurdico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocacin, la
caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora
consideramos.
Esta ineficacia, segn seala Messineo, es relativa y sobrevi-
niente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre
el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposicin
testamentaria). El negocio jurdico no adquiere eficacia respecto
de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legtima),
pero es vlido para los dems. Por efecto de esa ineficacia, el acto
de disposicin que viola la legtima se torna "inoponible" respecto
del legitimario daado, en forma similar a lo que sucede con el
acreedor que ejerce la accin revocatoria en fraude de acreedores.
Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a pos-
teriori, o sea, una vez abierta la sucesin. Hasta tanto se haga
valer la ineficacia, el acto producir sus efectos normales. Decla-
rada la ineficacia, ella implicar la carencia de efectos, con fuerza,
en principio, retroactiva.
La inoponibilidad del acto violatorio de la legtima, para el le-
gitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Mar-
tnez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francs Daniel Bastin,
considera como un caso tpico de inoponibilidad el de los actos que
afectan la reserva (legtima) de determinados herederos, por afec-
tar la parte disponible del patrimonio del causante.
B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donata-
rio. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-
jar a salvo su legtima, contra los terceros adquirentes del dona-
tario, persiguiendo la cosa (art. 3 955), la doctrina discute el carcter
de esa accin. Algunos autores la consideran una accin real, vien-
do en ella una accin distinta de la accin personal que le cabe al
legitimario contra el donatario. Otros la consideran una accin
personal, con la particularidad de que produce, en determinados
casos, efectos reales. En nuestra opinin, el supuesto del art. 3 955
implica dar efectos reales a la accin personal de reduccin, pero
sin trasformarla en real.
lag Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 63 1.
110 "LA.", Doctr., 194 7-1V, p. 3 3 5.
78
Jos L U IS PREZ L ASAL A
49. Efectos de la accin de reduccin: restitucin
en especie.
La accin de reduccin puede ser ejercida contra los herede-
ros, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota
o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el re-
clamante reducir las cuotas o los bienes del heredero; en el segun-
do, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas.
En todos estos casos, la accin de reduccin tiene por fin la
restitucin de los bienes en especie en la medida en que afecten
la legtima.
Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes
y las relaciones frente a terceros.
50. A) Relaciones entre las partes.
L a afectacin de la legtima puede provenir de la asignacin
de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asigna-
cin de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares;
pero el caso tpico de violacin de la legtima se produce cuando
las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refirindonos
a ellas, en principio, es de aplicacin a los dems casos.
El efecto de la accin de reduccin es valga la redundancia
reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la
ineficacia del acto vioIatorio de la legtima. Esto lleva, necesaria-
mente, a la restitucin en especie del objeto del acto que viola la
legtima.
El contenido de la accin de reduccin verdadera y propia
nos dice Messineo 111 reside en pedir la condena al gratificado
a sufrir la reduccin. Cuando el actor en reduccin (legitimario)
ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que
exceden de la porcin disponible corresponden a l, y deben ser
restituidos en la medida de lo que entre en el mbito de la legtima.
Esa restitucin en especie est claramente consagrada en nues-
tro derecho, en los artculos que imponen la reduccin de los actos
violatorios de la legtima. El art. 3 601dice que las disposiciones
testamentarias que mengen la legtima "se reducirn" a los tr-
minos debidos (este artculo abarca la institucin de herederos y
de legatarios). El art. 3797, situndose en el supuesto de sucesin
insolvente, dice que los legados sufren "reduccin" proporcional
111 Ob. cit., p. 23 2.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 79
hasta dejar a salvo las legtimas. El art. 18 3 1, refirindose a las
donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios po-
drn demandar la "reduccin" de ellas. Todava ms: el art. 3 955
admite la accin de reivindicacin, cuyo efecto tpico es la restitu-
cin en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles com-
prendidos en una donacin sujeta a reduccin 112.
sta es la solucin tradicional, que viene del derecho romano.
La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de proteccin
judicial de la legtima, que se diriga contra el heredero instituido
en testamento y acarreaba la rescisin de ste. Posteriormente
surgi la que rea inofficiosi donationis, por la cual se obtena la
rescisin de las donaciones inoficiosas, y tambin la actio ad sup-
plendan legitimain, que consegua un efecto similar.
Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida
5, ley 8 , tt. 4 , se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quanta
de la su parte legtima".
Garca Goyena quien tanta influencia tuvo en la regulacin
de las legtimas de nuestro Cdigo, refirindose a las donaciones
inoficiosas, deca que "debern ser reducidas en cuanto tengan de
excesivas" (art. 971). El Cdigo francs, en fin, ordena la reduccin
en especie, producindose la resolucin parcial o total del derecho
de propiedad del donatario (art. 920).
Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113 ; pero algunos
admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la
restitucin en especie pagando una suma de dinero. De ah que
podamos distinguir dos posiciones:
a) La restitucin en especie no sustituible por dinero. Corres-
ponde a lo expuesto precedentemente:
Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible,
el legitimado tomar la parte necesaria para salvar su legtima. Si
lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en
su totalidad viola la legtima, pasar a formar parte integrante del
caudal hereditario, quedando sin efecto la donacin. En cambio,
si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legtima, la restitu-
cin en especie ser cumplida quedando la cosa en comunidad o
en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porcin
del inters de cada uno. Esta solucin es la que se admiti en el
derecho romano y en el derecho histrico espaol. Entre los auto-
112 A esta misma conclusin nos lleva la caracterizacin de la legtima
como pars hereditatis o como pars bonorurn.
113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la accin de reduccin, en
nuestro Cdigo Civil, procura la reintegracin de valores, basndose en el
art. 3 602 (t. 2, n? 24 4 ).
8 0Jos LUIS PREZ LASALA
res del antiguo derecho castellano que as se manifestaron pode-
mos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este rgimen debe
ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias.
No obstante lo dicho, consideramos que la formacin de la
comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos,
un verdadero abuso de derecho, si la porcin del heredero resulta
muy pequea comparada con la porcin que le correspondera al
donatario. En ese caso, los tribunales, amparndose en el art. 1071
del Cdigo Civil, podran rechazar la pretensin del Iegitimario de
convertirse en condmino, si el donatario ofreciera el pago dine-
rario de su porcin.
En forma similar se pronuncia Borda, aunque refirindose slo
a las donaciones inoficiosas 114.
b) La restitucin en especie sustituible por dinero. Esta posi-
cin fue sustentada por Fornieles, quien parti de la distincin
entre donaciones a extraos y donaciones a herederos forzosos 115:
1) Refirindose a donaciones a extraos, acepta como punto de
partida que la accin de reduccin resuelve el dominio en la me-
dida necesaria para cubrir la legtima. Pero, sentado
ese principio,
cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de
detener los efectos de la accin desinteresando al heredero forzoso
por medio del pago de la suma necesaria para completar su legtima.
En apoyo de su tesis que luego expondremos con el corres-
pondiente juicio de valor, formula una serie de argumentos, que
enseguida analizaremos.
2)
Respecto de las donaciones a herederos forzosos, slo
acepta el derecho de pedir el valor de la legtima, por entender de
aplicacin lo que dispone el art. 3 4 77, referente a la colacin, en
el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa
los "valores" dados en vida por el causante.
Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas
sus consecuencias 116.
114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legtima considera
equitativo inspirndose en el art. 8 21del Cdigo espaol que si la porcin
de la cosa que se debe entregar al legatario es ms de la mitad, este ltimo
debe quedarse con ella pagndole al heredero el valor correspondiente para
la integracin de la legtima; si Io que le corresponde al heredero es ms
de la mitad, l es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando
al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la
tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997).
lis Ob. cit., n? 123 , 125.
115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffa, ob. cit., ne 8 8 9.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 81
e) Valoracin crtica de la tesis de la restitucin en especie
sustituible por dinero.
Por su influencia en sectores de nuestra
doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su anlisis, para
lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su prin-
cipal sostenedor.
1. Donaciones a extraos. Al decir que el donatario tiene la
facultad de detener los efectos de la accin de reduccin, se est
desvirtuando el principio de restitucin en especie y la esencia de
la accin de reduccin.
El principio de restitucin en especie existe o no existe; si
existe, su aplicacin no puede quedar subordinada a la voluntad
del demandado donatario; no es que la sustitucin por dinero su-
ponga una excepcin, sino que enerva el efecto propio del princi-
pio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por
otra parte, la esencia de la accin de reduccin consiste en resolver
la donacin; admitir esta tesis sera como aceptar la accin de
reduccin sin reduccin, lo cual, en el fondo, nos parece un con-
trasentido.
Esta contradiccin no puede ser subsanada admitiendo el prin-
cipio de restitucin en especie y luego aceptando la computacin
de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de
reduccin en especie y computacin de valores, ni un sistema
alternativo. Nuestra ley civil slo habla de reduccin, lo cual no
impide que para el clculo de la legtima sean tenidos en cuenta
los valores de los bienes (art. 3 602) indispensables para el funcio-
namiento de la institucin.
La tesis de Fornieles implica aceptar la legtima como pars
valoris,
de modo similar a lo que sucede en el derecho alemn, en-
trando en contradiccin con su propia tesis de la pars Itereditatis.
La legtima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina,
que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y
la de
la pars bonorum.
Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos
parecen convincentes. Veamos:
En primer lugar, dice que la accin de restitucin en especie,
existente en principio, queda destruida por la falta de inters. Re-
conocemos que despus de la ley 17.711, la valoracin de la donacin
al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el
inters del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere
decir que haya cesado su inters: pensemos en valuaciones defi-
cientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y
otras circunstancias pueden ser de inters para obtener la resti-
tucin en especie. Si realmente sta no existe, ni el reclamante ni
8 . Prez Lasala y Medina.
8 2Jos Luis PREZ LASALA
el donatario tendrn inconvenientes en aceptar el valor dinerario;
pero en ese caso que nadie discute el resultado estar dado por
la voluntad de las partes, no por imposicin de la ley.
En segundo lugar, sostiene que la razn por la cual se prohibe
donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en
perjuicio de sus herederos forzosos. La donacin es, entonces, nula
como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que
el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento
para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que
pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal
solucin; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir
a parar al patrimonio del legitimario.
En tercer lugar, expresa que la solucin que propugna armo-
niza con el art. 18 57, segn el cual "los terceros pueden impedir los
efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones im-
puestas". Pero el art. 18 57 se refiere a las cargas impuestas al
donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legtima
no puede ser considerado como una carga.
Por ltimo, agrega que las ventajas prcticas de la solucin que
propugna, ante el silencio del Cdigo, bastan para decidir as la
cuestin. En verdad, no hay silencio en el Cdigo: los arts. 3 601,
3 797, 18 3 1, 3 955, en perfecta coordinacin con sus precedentes his-
tricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto
central de la accin de reduccin la restitucin en especie. Por lo
dems, dudamos de las ventajas prcticas de la solucin propuesta
por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo
indivisibles, violan en su totalidad la legtima. Los condominios, es
verdad, podrn a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las
partes, de comn acuerdo, podrn sustituir la entrega en especie
por una suma dneraria.
2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, Fornie-
Ies propone la computacin del valor donado, y no la restitucin de
Ja cosa, al igual que en la colacin, aplicando el art. 3 4 77.
Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los
efectos de la reduccin, entre donaciones a extraos y donaciones
a herederos forzosos. El art. 18 3 1expresa que las donaciones inofi-
ciosas sern reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el
art. 3 955. Con razn dice Borda 117 que no hay ningn motivo de
lgica o de equidad que explique por qu los extraos deben res-
tituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto
diferenciador se diluye en la posicin de Fornieles). La ley protege
117 06. cit., riP 996, letra
c.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA
8 3
la legtima con igual valor y firmeza, sin importarle quin es el
destinatario de la liberalidad. Tal distincin tampoco se da en los
legados, segn sean hechos a extraos o a herederos forzosos (arts.
3 601, 3 697).
En el fondo de la solucin propuesta por Fornieles subyace
una superposicin entre la colacin y la reduccin. El art. 3 4 77 se
refiere a la colacin, que implica la computacin e imputacin
contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener
la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la
reduccin, que tiene por lin defender la legtima. La reduccin
produce un efecto tpicamente diferenciador de la colacin, cual
es la reduccin en especie de las donaciones inoficiosas.
51. B) Relaciones frente a terceros: principio.
El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando
los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las
donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros,
La accin de reduccin, fuera del caso de las donaciones de
inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reiperse-
cutorios, dado su carcter de accin personal.
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones
testamentarias que exceden de la legtima.
Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la le-
gtima, ya sea por medio de la institucin de herederos o de lega-
dos, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal
hereditario a terceros, no cabe la accin de reduccin contra esos
terceros. El efecto reipersecutorio es tpico de las acciones reales,
y en vista de que la accin de reduccin no tiene este carcter real,
no goza del derecho de persecucin de la cosa 118 . El Cdigo Civil
no ha dado efectos reipersecutorios a la accin de reduccin en
estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el bene-
ficiario de la disposicin testamentaria (heredero o legatario) ha
enajenado los bienes recibidos, los efectos de la accin terminan
ah. Naturalmente, el legitimario siempre podr ejercer la accin
de daos y perjuicios (que podr acumular subsidiariamente a la
reduccin), la cual tendr por fin obtener el valor de la cosa ena-
jenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los
inmuebles.
118 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967 ,
p. 3 8.
8 4 Jos Luis PREZ LASALA
53 . b) Relaciones frente a terceros en las donaciones:
distincin.
Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir
si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.
1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el dona-
tario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efec-
tos reipersecutorios, en concordancia con el art. 24 12 119, Segn
ste, la posesin de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de
quien la posee, la presuncin de tener la propiedad de ella, as como
el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no
ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la
cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendr la accin
contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo
podr ejercer la accin subrogatoria que le permita defender su
legtima.
2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la do-
nacin inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente,
el art. 3 955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros
adquirentes del bien. El art. 3 955 expresa: "La accin de reivindi-
cacin que compete al heredero legtimo Contra los terceros adqui-
rentes de inmuebles comprendidos en una donacin sujeta a re-
duccin, por comprender parte de la legtima del heredero, no es
prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el pre-
cepto habla de la accin de reivindicacin, lo que busca es otorgar
efectos reivindicatorios contra terceros a la accin de reduccin.
Los efectos reipersecutorios del art. 3 955 alcanzaban, antes de
la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran
a ttulo oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada
ley introdujo una importante innovacin en la ltima parte del
art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a ttulo
oneroso y de buena fe. El art. 1051qued redactado as: "Todos
los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en vir-
tud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser recla-
mados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo
o anulable".
119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,
nos. 103 2 y SS.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA85
La ltima parte del precepto plantea el problema de si protege
o no a los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe del
donatario, ante una donacin inoficiosa, por cuanto esta ltima no
implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolucin
(o, ms precisamente, de ineficacia).
Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3 955 sobre el
art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donacin lleva impl-
cita la "condicin resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa.
Siendo un problema de ndole "resolutoria", y no "anulatoria", la
vicisitud que afecta a la donacin inoficiosa no cae dentro del cam-
po de aplicacin del art. 1051, que slo se refiere al acto prece-
dente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado
final del art. 1051se la interprete de modo ms amplio, compren-
sivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la
norma especfica del art. 3 955, en atencin a los caracteres de orden
pblico de la legtima 121.
Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo si-
guiente:
En primer lugar, aunque el art. 1051slo se refiere a la nu-
lidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sos-
tienen la aplicabilidad del art. 1051a los ttulos resolubles o re-
vocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas.
Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensin puede ser
sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido con-
veniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequvoca
al respecto. "En el rgimen de Vlez dice el autor citado,
es menester que las clusulas resolutorias consten en el ttulo
del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en
la nota al art. 2663 : Estas clusulas revocatorias, debiendo estar
en el mismo instrumento pblico por el cual se hace la enajena-
cin, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente,
pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del
que lo trasmite". Y agrega que "el art. 13 8 8 no contradice la
necesidad de que la clusula surja del ttulo, cuando establece
que la obligacin de sufrir los efectos del pacto de retroventa
pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta
120 Guastavino, La proteccin..., ps. 93 y ss.
121Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma
del Cdigo Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 4 57; Zannoni, p. 225. Idena, Borda,
n? 998 .
122
Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto oponible,
"J.A.", Doctr., 1971, p. 63 4 ; Prez Lasala, La fe pblica registral y las normas
civiles argentinas de proteccin a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial
ro
8 ; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas
de Derecho Civil.
8 6
Jos LUIS PREZ LASALA
que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa
vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta inter-
pretacin de ese precepto implica que si para la operatividad del
art. 13 8 8 , contra terceros adquirentes, no se requiere que se ex-
prese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho,
ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el ttulo del tras-
mitente".
Y concluye: "Como la clusula resolutoria debe constar en
el ttulo para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos estn en
condiciones de conocerla, no resulta ilgico el sistema de los arts.
2670, 2918 , 3 04 5, Cd. Civil". De donde surge, a contrario sensu,
que cuando la clusula resolutoria no consta en el ttulo, la reso-
lucin no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una con-
clusin anloga a la que deriva del art. 1051.
Un rgimen similar estatuye el art. 18 55 respecto de la revo-
cacin de donaciones por inejecucin de cargos, la cual requiere,
para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento es-
tn expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668
confirma esta interpretacin al referirse a la extincin del dominio
revocable por "el cumplimiento de la clusula legal, constante en
el acto jurdico que lo trasmiti".
Cabe destacar muy especialmente que el art. 18 66 deja a salvo
los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocacin de
la donacin por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto
con la resolucin de la donacin inoficiosa es manifiesta, pues en
ambos casos la ineficacia de la donacin se produce por causas
legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto
del momento en que la donacin fue hecha.
An ms: si nos atuviramos a la situacin del adquirente de
un acto inoficioso y a la del adquirente de un ttulo nulo (caso
previsto en el art. 1051), tendramos que proteger con mayor mo-
tivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la
resolucin son menos drsticos que los de la nulidad. Es la inter-
pretacin que surge de la coordinacin sistemtica de los pre-
ceptos civiles.
Estos argumentos nos llevan a la extensin de la proteccin
del art. 1051a todos los casos de resolucin o de revocacin, siem-
pre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a
los casos de revocacin cuando las causas estn establecidas en la
ley, como sucede con la revocacin de donaciones por ingratitud
del donatario.
En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donacin
inoficiosa, ya se vea la accin de reduccin como de resolucin
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 8 7
(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revoca-
cin por causa legal 123
Concluimos, pues, que no hay razn jurdica suficiente para
que los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles
recibidos por una donacin, que resulta inoficiosa, tengan un
trato diferencial respecto de los dems adquirentes a ttulo one-
roso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no
les ser aplicable el art. 3 955, cuyo mbito reipersecutorio que-
dar circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso de mala fe.
Dentro de este reducido campo de accin, el art. 3 955 ser
aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso de mala fe.
En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del
art.
3 955, por tratarse de un precepto especfico que protege la legtima,
que es de orden pblico, tampoco es convincente. Ante todo,
porque si bien el art. 3 955 es un precepto especfico sobre la
legtima, tambin el art. 1051es especfico respecto de la pro-
teccin de los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena
fe. Y luego, porque si bien la legtima es de orden pblico, tam-
bin lo es la proteccin del trfico jurdico, que es lo que busca
la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos
del orden pblico, estos dos preceptos, nos parece de mayor
proyeccin jurdica el art. 1051.
En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del C-
digo Civil se inclinaron decididamente por la posicin que esta-
mos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adqui-
rentes a ttulo gratuito.
As, Bibiloni proyect suprimir el art. 3 955, y en su reem-
plazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la leg-
tima de los herederos, la accin de reduccin puede ser inten-
tada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el
valor que hayan de restituir segn las reglas prevenidas. La ac-
cin es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma me-
dida contra el poseedor actual del inmueble donado,
si lo hubo
a titulo gratuito del donatario".
El proyecto de reformas de 193 6 acept, en el art. 2014 , la
posicin de Bibiioni.
El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente
norma: "Cuando la legtima resulte lesionada, los damnificados
podrn demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones
123 Guastavino acoge toda la argumentacin legal referida, pero curio-
samente no acepta su consecuencia respecto de la inclusin de la inoficiosi-
dad de las donaciones.
8 8
Jos Luis PREZ LASALA
inoficiosas para que stos restituyan el valor que excediese la
porcin disponible del causante. La accin ser personal, pero
proceder tambin contra los sucesivos adquirentes a ttulo gra-
tuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legtima
lesionada".
54 . Gravmenes constituidos por el donatario en favor
de terceros.
La resolucin de la donacin como consecuencia de la ac-
cin de reduccin provoca la caducidad de todos los gravmenes
reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipo-
tecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del grava-
men podrn exigirle al donatario los daos y perjuicios.
Esta resolucin se produce tanto en materia de bienes mue-
bles como de bienes inmuebles 124 .
55. Excepciones al principio de restitucin en especie.
En las relaciones entre partes, las excepciones al principio
de restitucin en especie son muy limitadas. Aparte del caso de
posible abuso del derecho antes indicado, slo cabra aceptar
como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de res-
titucin en especie. Por ejemplo: prdida de la cosa, consumi-
cin de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se
puede ejercer la accin reipersecutoria, etc. En esos casos ex-
cepcionales, la legtima sera cubierta con su valor monetario
(pars valoris).
En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay
excepciones al principio de restitucin en especie en el caso de
que corresponda la reipersecucin de inmuebles (adquirentes a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe). A nuestro juicio,
en principio, no hay excepciones a Ja restitucin en especie, pues
en materia de inmuebles resulta difcil imaginar la prdida o
destruccin de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha
sido trasferida al adquirente o al subadquirente a ttulo oneroso
y de mala fe.
224 Borda, rr2 1000; Luis De Gsperi, Tratado de derecho hereditario,
Bs. As., 1953 , t. 3 , n? 521.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA89
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario?
El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario
trasferido el bien inmueble (a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso,
siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe
demandar "previamente" al donatario, haciendo excusin de sus
bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero ad-
quirente.
El art. 93 0 del Cdigo Civil francs resuelve el caso expre-
samente: "La accin de reduccin o la reivindicatoria podr ser
ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los
inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados
por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que
contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa ex-
cusin de sus bienes" 125. El art. 563 , l parte, del Cdigo Civil
italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los
cuales se ha pronunciado la reduccin han enajenado a terceros
los inmuebles donados, el legitimario, previa excusin de los
bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes,
en el modo y en el orden en que podra pedirla a dichos dona-
tarios, la restitucin de los inmuebles".
Aunque algunos autores, como Laje
126,
propician una solu-
cin similar a la del derecho francs, basndose en criterios
prcticos y en algunas normas civiles anlogas, pensamos, con
la mayora de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas
en el Cdigo francs y en el italiano no son aplicables a nuestro
derecho, en el cual no hay non-nas que as lo establezcan.
El objeto propio de la accin de reduccin es obtener la res-
titucin del bien en especie. Es lgico, entonces, que el legiti-
mario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusin
de los bienes del donatario, lo cual siempre implicara una com-
pensacin monetaria. El titular de la accin de reduccin podr
dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensa-
cin monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para
obtener la reduccin del bien donado.
Pensamos que esta solucin coordina mejor con el principio
de restitucin en especie, que venimos sosteniendo.
125 La ley francesa del 3 /7/71prev el caso de que no se pueda ejercer
la accin contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la
enajenacin los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenacin.
126 Laje, ob. cit., n 207.
121
Borda, n? 998 ; Zannoni, n? 995.
90Jos Luis PREZ LASALA
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir:
principio.
Hay que partir de la base de que la donacin es vlida en
tanto no sea atacada por la accin de reduccin 128, Ejercida
sta, la donacin ser resuelta total o parcialmente o, ms pre-
cisamente, ser declarada ineficaz. Tanto en la resolucin como
en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroac-
tivamente.
El carcter retroactivo de la resolucin de la donacin al
momento en que sta fue hecha, plantea el problema del rgimen
a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa do-
nada desde el momento de la donacin, como aumentos o me-
joras, prdida o deterioro, rgimen de los frutos.
El Cdigo Civil no ha previsto normas especficas para el
caso; de ah la necesidad de buscar dentro de sus normas el r-
gimen que ms se adecue a la materia. Nos inclinamos, como
principio, por la aplicacin de las normas relativas a la obliga-
cin de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo, previstas en
los arts. 58 4 a 590 del Cdigo. El obligado analgicamente sera
el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueo
sera el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas rela-
cionadas con Ja posesin de buena o mala fe, previstas en los arts.
24 3 5 y ss., por considerar que no se avienen a la situacin del dona-
tario 229.
Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya
que tenerlas en cuenta, como sucede en el rgimen de los frutos,
en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificacin
de la demanda de reduccin, pero no antes.
58 . Aumentos y mejoras.
Nos referimos al perodo que va desde el momento de la
donacin hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios recla-
mantes. Cabe considerar estos supuestos:
a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario
debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir
indemnizacin alguna por el mayor valor (art. 58 8 ).
b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se
128
Excepcionalmente, puede reducrsela sin necesidad del ejercicio de
la accin, segn vimos en el pargrafo 22.
129
Conf. Fornieles, n 126; Zannoni, n 98 9.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 91
aplica el rgimen establecido en el art. 58 9: 1) las mejoras nece-
sarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras tiles
son pagadas tambin al donatario, siempre que sean introdu-
cidas con anterioridad a la notificacin de la demanda (caso de
buena fe); 3 ) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el
donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art.
24 4 1).
El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener
la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y ti-
les (art. 24 28 ).
59. Prdida o destruccin de la cosa.
1-lay que distinguir la prdida o destruccin por caso for-
tuito o por culpa del donatario:
a)
Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito
o fuerza mayor), cesa la obligacin de restitucin del donatario
(art. 58 4 ). En ese caso, como dice Borda 13 0, el principio de res-
titucin en especie juega en favor del donatario, pues si lo que
hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa,
poco importara que sta se hubiera perdido. En consecuencia,
lo donado no habr de ser computado para el clculo de la le-
gtima.
b)
Si la cosa perece por culpa del donatario, ste debe su
valor (art. 58 5).
60. Deterioro de la cosa.
Son de aplicacin los mismos principios que hemos expuesto
para el caso de prdida de la cosa:
a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, ste de-
ber entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 58 6).
b)
Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el dete-
rioro ser por cuenta de ste, y el reclamante recibir la cosa
en el estado en que se halle, con indemnizacin de daos e inte-
reses (arts. 58 7, 58 1).
13 0 Ob. cit., n9 991.
92JOS Li..as PREZ LASALA
61. Frutos.
El donatario tiene derecho a los frutos no slo como posee-
dor de buena fe, sino como dueo de la cosa, mientras no sea
resuelto su dominio 13 1
En cuanto al momento de resolucin del dominio del dona-
tario de especial importancia en materia de frutos, caben
dos posiciones: una que propugna la resolucin de pleno dere-
cho desde eI da del fallecimiento del causante (es la postura
que sostuvo Garca Goyena al comentar el art. 971de su pro-
yecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto des-
de el da de Ia notificacin de la demanda de reduccin (es la
postura de Dernolombe).
En nuestra opinin, el dominio debe ser resuelto desde el
da de la notificacin de Ja demanda, no desde el da de la aper-
tura de la sucesin, pues si bien a partir de sta se puede ejercer
la accin de reduccin, esa mera posibilidad nunca equivale al
ejercicio efectivo 13 2
El momento de la notificacin de la demanda marca la lnea
divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo
de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de
buena fe (adems de dueo) , y conforme al art. 590 har suyos
los frutos percibidos. A partir de la notificacin de la demanda
se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del
art. 590, deber restituirle al reclamante los frutos que perciba
despus de ese momento.
El rgimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando
el donatario puede conocer si su beneficio est comprometido
de inoficiosidad. Dicha solucin se desprende del art. 18 3 1, que hace
depender la inoficiosidad del inventaro de los bienes, lo cual hace
suponer como dice Fornieles 13 3 - una operacin preliminar ajena
al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situacin.
Esta solucin se aplica al caso de donacin encubierta, por-
que el acto real es, a la postre, una donacin a la cual se le debe
aplicar lo dicho precedentemente.
13 1Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992.
13 2
Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159.
13 3 Ob. cit., n? 127.
III. Accin de pretericin
62. Pretericin: concepto y requisitos
93
63 . La pretericin en el derecho argentino: el art. 3 715 94
64 . Quines pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la pretericin
96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin
98
67. Pretericin errnea: nulidad del testamento 98
68 .
Accin de pretericin: concepto y terminologa 101
69. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 102
70. Juez competente 102
71. Sujeto activo
102
72. Sujeto pasivo
102
73 .
La pretericin y el proceso sucesorio 102
74 . La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La accin de pretericin iniciada con uIterioridad a la aprobacin
de la particin 104
76. Oportunidad del ejercicio de la accin 104
77. Renuncia de la accin
104
78 . Carga de la prueba 105
79. Prescripcin 105
8 0. Efectos de la accin 105
8 1. La accin de pretericin errnea 105
8 2. Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106
IV. Accin de desheredacin injusta
8 3 . Desheredacin: concepto y requisitos 106
8 4 . Quines pueden ser desheredados
107
8 5. Forma de la desheredacin 108
8 6. Causas de desheredacin 109
8 7. Prueba de las causales 110
8 8 . Efectos de la desheredacin 111
8 9. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de
la herencia 112
90. Reconciliacin 113
91. Desheredacin injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredacin injusta 115
93 . La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 115
94 . Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 116
95. Juez competente 116
96. Sujeto activo 116
97. Sujeto pasivo 116
98 .
La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116
99.
La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso
sucesorio 117
100.La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobacin de la particin 118
101. Oportunidad del
ejercicio de la accin 118
102.Renuncia de la accin
118
103 .
Carga de la prueba
118
104.Prescripcin 119
105.Efectos de la accin 120
V. Las acciones de rescisin y de reduccin
en la particin hecha por ascendientes
106.mbito de aplicacin 120
107.Conformidad con la particin 121
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 93
III. ACCIN DE PRETERICIN
62. Pretericin: concepto y requisitos.
"Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al dere-
cho sucesorio, implica, en principio, la omisin de determinados
parientes en el testamento
Enel derecho romano, el preterido era quien no haba sido
instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera
al crculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador
le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omi-
ta como heredero), incurra en pretericin.
El Cdigo Civil no da un concepto de pretericin. El art.
3 715 (segn ley 17.711), que es el que regla esta institucin, no
indica en qu consiste la pretericin, como si su concepto fuera
inequvoco y evidente. El silencio del legislador dice Lacruz 13 4 ,
refirindose al art. 8 14 del Cdigo espaol, similar al nuestro
con anterioridad a la ley 17.711 ha dado lugar a no pocas du-
das y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que
Ja pretericin equivale a omisin del legitimario por el causante,
no hay acuerdo sobre cundo existe tal omisin. La reflexin es
vlida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el con-
texto de la omisin y preguntar si corresponde relacionarlo con
las dems disposiciones testamentarias distintas de la institu-
cin de herederos y con la atribucin de donaciones que el tes-
tador le hiciera al legitimario.
La pretericin no tiene hoy el significado que tuvo en el de-
recho romano. En su sentido ms amplio, equivale a la omisin
del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmacin
exige requisitos complementarios para determinar este instituto.
En efecto:
a)
Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero
nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no
se le deja nada, implica desheredacin injusta, y no pretericin.
b)
La omisin debe tener lugar en el testamento, es decir,
en el acto de disposicin mortis causa de los bienes. A esta omi-
sin hay que relacionarla con el art. 3 600, que permite adquirir
la legtima "por cualquier ttulo". Por eso, es obvio que cuando
la legtima es recibida como legatario, no hay omisin en el tes-
tamento, pues precisamente en l se designa legatario al legi-
timarlo.
13 4 Lacruz, p. 172.
94 Jos LUIS PREZ LASALA
e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues
si no lo hace as se abrir parcialmente la sucesin intestada,
en la cual el legitimario, necesariamente, recibir bienes 13 5.
d) Es necesario que no haya recibido del testador una do-
nacin colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una
pretericin en el aspecto formal, no la hay en el sentido mate-
rial o propio, y por eso el legitimario carece de accin por pre-
tericin. Esto es as porque el art. 3 715 tiene como fin defender
al legitimario cuando la legtima no ha sido pagada en absoluto.
Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una an-
ticipacin de su porcin hereditaria (art. 3 4 76), ya que esas do-
naciones son imputadas, en principio, a la legtima; en conse-
cuencia, el legitimario recibe su legtima, en todo o en parte,
por el ttulo de donatario (el art. 3 600 permite adquirir la leg-
tima, como hemos dicho, por cualquier ttulo). Imponerle al
causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legi-
timario en el testamento, para no caer en pretericin, habra
sido como dice Lacruz 136
un plus intil e irracional, un rito
sin contenido, arrastrado por una tradicin superada.
En sntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso
significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone
de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones impu-
tables a la legtima.
63 . La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715.
El art. 3 715 del Cdigo Civil deca: "La pretericin de alguno
o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que vivan
al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula
la institucin del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras
en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi tex-
tualmente del art. 64 4 del proyecto de Garca Goyena.
El Cdigo Civil, al anular la institucin de heredero en el
caso de pretericin, sigui la corriente histrica del derecho ro-
mano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la
ley 24 de Toro, respetando as nuestro derecho histrico.
La nulidad de la institucin de heredero beneficiaba al here-
dero preterido, sobrepasando comnmente la mera defensa de
su legtima, pues no le otorgaba al legitimario slo esa legtima,
sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon-
13 5 Garca-Bernardo Landeta, Las legtimas en el Cdigo Civil, Oviedo,
1966, p. 100.
13 6
Lacruz, p. 179.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 95
diente a la institucin de heredero anulada. La nulidad de la
institucin de heredero provocaba la apertura de la sucesin in-
testada, y cuando cubra sobradamente la legtima, el preterido
obtena una cuota abintestato superior a su legtima. La legitima,
pues, vena protegida por esa va indirecta.
El art. 3 715 fue profundamente modificado por la ley 17.711,
que le dio la siguiente redaccin: "La pretericin de alguno o
todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testa-
mento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la institu-
cin hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las man-
das, el resto debe entregarse al heredero instituido".
La nueva norma ampli el mbito de las personas que po-
dan ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y tam-
bin y esto fue lo primordial modific los efectos de la pre-
tericin, borrando la nulidad de la institucin de heredero que
contena el precepto anterior.
En la actualidad, la accin de pretericin tiene por objeto,
exclusivamente, la proteccin de la legitima. Esa proteccin es
realizada en forma directa, dirigiendo aqulla contra los herede-
ros instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra
los donatarios.
64 . Quines pueden ser preteridos.
El art. 3 715, en su anterior redaccin, slo otorgaba accin
a los legitimarios en la lnea recta; por eso, nicamente se poda
considerar preteridos a los herederos forzosos en esa lnea, que
eran los descendientes y
los ascendientes; quedaba as excluido
el cnyuge. El nuevo art. 3 715 habla de la pretericin de "alguno
o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitima-
rios pueden ejercer la accin, quedando incluido el
cnyuge y
la nuera viuda sin hijos (art. 3 576 bis).
Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que
viva a la fecha del testamento o que nazca despus de otorgado, aun
muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser
otorgado el testamento, a los concebidos antes de ste y nacidos
antes de la muerte del causante (cuasi
pstumos) , e incluso a los
nacidos despus de su muerte (pstumos). Para evitar la preteri-
cin, la referencia al legitimarlo en el testamento como dice La-
cruz 13 7- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en
13 7 Lacruz, p. 18 1.
96Jos Luis PREZ LASALA
cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subje-
tiva, ya en hiptesis, al menos como posible persona por nacer.
Pueden ser preteridos tambin los nietos, hijos de un hijo pre-
muerto del testador, aun cuando este ltimo sea mencionado en el
testamento.
Respecto del cnyuge, Ja omisin que interesa a la pretericin
slo se da cuando el cnyuge es realmente el heredero forzoso, pues
puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya ms
que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cnyuge
no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales
a ttulo de socio.
El art. 3 715 no deroga el art. 3 8 26; por eso, cuando la preteri-
cin del cnyuge se produce porque el testador contrae nuevas
nupcias despus de confeccionado el testamento, ste queda revo-
cado desde que contrae las nupcias, por aplicacin del art. 3 8 26.
El legitirnario cnyuge-- tendr la accin de nulidad o revocacin
del testamento, y no la de pretericin, para salvar su legtima.
65. Efectos de la pretericin.
Los efectos son muy diferentes de los que se producan con el
artculo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo prete-
rido determinaba la nulidad de la institucin de herederos, la fr-
mula actual borra esa nulidad, y queda como nica consecuencia
la disminucin del mbito patrimonial de los instituidos herederos
que puede llegar a cero, en la medida indispensable para que el
preterido salve su legtima.
Dado que no caduca el ttulo hereditario, el "instituido" sigue
siendo heredero: se subroga en la posicin jurdica del causante,
tiene o puede obtener la posesin hereditaria, responde personal-
mente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho
de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero
tiene que soportar su disminucin hasta el montante de la legtima
del preterido. De ah la impropiedad de la ltima parte del ar-
tculo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero insti-
tuido, cuando ste es el que tiene la herencia. Es enteramente
contrario a la lgica como dice Guaglianone 13 8 que el heredero
instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser
relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean
entregados los bienes restantes: entregados por quin?
El legitimarlo preterido tiene derecho a la legtima, represen-
138
Conf. Guaglianone, La pretericin del legitimarlo antes y despus de
la reforma del Cdigo Civil, 13 s. As., 1971, p. 4 0.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA97
tada por un monto lquido de los bienes hereditarios, por una pars
bonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido
preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, pues-
to que no se abre la sucesin intestada (ni aun parcialmente, como
ocurra durante la vigencia del antiguo art. 3 715). Es un legitimario
puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ah que en
este caso podamos hablar propiamente de vocacin legitimaria, co-
mo algo distinto de la vocacin legtima y testamentaria.
Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del
artculo debe ser entendido as: El legitimario tiene derecho
a su
legitima en especie, y no COMO crdito. El pago de la legtima debe
obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo
permita el caudal hereditario que les asign a stos el testador. Si
los instituidos son a su vez legitimarios, su obligacin de pago
slo llega hasta el lmite en que se veran afectadas sus legtimas.
Si los herederos instituidos pueden pagar la legtima del preterido
con lo recibido, se quedarn con el sobrante. Pero si no alcanzan
a pagar las legtimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan
en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas
sus legtimas, el preterido podr dirigirse contra los legatarios. Y
podr incluso aunque el artculo no lo diga accionar contra
los donatarios, si no ha cubierto las legtimas porque los legados
son insuficientes o porque no los hay.
El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el si-
guiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos
para obtener su legtima, sin tocar las dems disposiciones testa-
mentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos
no tienen bienes suficientes, se quedarn sin nada, y el legitimario
podr dirigirse contra los legatarios. En ltimo extremo, podr
atacar las donaciones inoficiosas.
Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se
nece-
sitaba ningn artculo especial, pues dicho mecanismo es el tpico
de la defensa de la legtima, que surge de los principios que go-
biernan esa institucin. En realidad dice, en este sentido, Fas-
si, es como si se hubiera suprimido el art. 3 715. Sin embargo
agrega dicho autor, el nuevo texto tendr efectos, por cuanto el
heredero forzoso, para preservar su legtima, no necesitara ineludi-
blemente la promocin de la accin ordinaria de reduccin. Nos-
otros pensamos que lo mismo sucedera si se hubiese suprimido
lisa y llanamente el artculo, pues aquello no es un efecto propio
de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogacin del
antiguo art. 3 715.
98 Jos Luis PREZ LASALA
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos
de la pretericin.
Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pre-
tericin:
a) si el legitimario preterido muere antes que el testador.
Como la norma contenida en el art. 3 715 busca proteger al legi-
timario omitido, es natural que si ste muere antes que el testa-
dor, la norma no entre en juego; la vocacin hereditaria del pre-
terido nace al morir el causante, y no antes.
b) si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder
al causante;
c)
si el legitimad. preterido renuncia a ejercer la accin de
reduccin.
67.
Pretericin errnea: nulidad del testamento.
La pretericin puede obedecer a ignorancia o error sobre la
existencia del legitimad. omitido (u omisin involuntaria de l) , o
a una intencin deliberada de burlar los derechos que la ley otorga
al legitimario. Se habla, as, de la pretericin errnea y de la
pretericin intencional.
La divisin de aceptrsela tiene gran trascendencia, por los
diversos efectos jurdicos que debe producir cada uno de sus
trminos. La pretericin errnea debe ocasionar la nulidad total
del testamento; no, en cambio, la pretericin intencional.
Esta distincin, que ya se haba insinuado en el derecho roma-
no 139, tom cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quien
al comentar la Authentica separaba la pretericin intencional, que
denominaba "facta scienti", y la pretericin errnea, que llamaba
"hecha ab ignorante". La pretericin intencional llevaba a la nuli-
dad de la institucin de heredero, en tanto que la pretericin por
ignorancia causaba la nulidad total del testamento.
El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histrico es-
paol, por varios autores, como Antonio Gmez y Luis de Molina 14 1,
quienes consideraban nulo el testamento si la pretericin se deba
a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por
haber nacido ste despus de otorgado el testamento. La razn es-
239 Cicern, De Orat., 3 8, 52.
14 o Vallet, p. 905.
n1 79.
14 1Antonio Gmez, Opus praeclarum
415
358.
Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin
416
359.
Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin
417
360.
Constituye la unin homosexual una injuria grave?
418
361.
Anlisis de precedentes jurisprudenciales
419
II. Accin de exclusin
362. Juez competente
420
363. Sujeto activo: enunciacin
420
364.
A) El problema durante la ley 17.711
420
365.
B) L a solucin dada por la jurisprudencia de la Cmara Nacional
Civil
473
366.
C) L a solucin dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin
423
367. D) L a ley 23.515
423
368. Sujeto pasivo
424
369. Prueba
425
370. Efectos
425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido
425
CAPITULO XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES
DEL CNYUGE INOCENTE *
1. INTRODUCCIN
3 51. Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil.
En el rgimen del Cdigo Civil y en el de la Ley de Matrimo-
nio Civil, el cnyuge inocente del divorcio mantena los derechos
hereditarios en la sucesin del culpable. En el actual sistema ma-
trimonial, el cnyuge separado judicialmente, el separado de hecho
y el separado provisionalmente por juez mantienen los derechos
hereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato.
El tema fue motivo de evolucin legislativa y jurisprudencia!.
Para comprender el rgimen vigente conviene analizarlo en sus
trasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y los
precedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones a
los problemas que se generan en el marco de la legislacin vigente.
La Ley de Matrimonio Civil no prevea la posibilidad de que
el cnyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actos
de inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder los
derechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que devenan
de su inocencia.
Antes de Ja sancin de la ley 17.711se discuti si e! cnyuge
culpable del divorcio poda demandar al inocente frente a hechos
reveladores de su inconducta mora!, ocurridos despus de dictada
la sentencia de divorcio. La cuestin dio lugar a resoluciones con-
tradictorias 1, que provocaron un fallo plenario de Ia Cmara Civil
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 4 97 a 501.
1Ver una relacin de esos fallos en Guillermo Borda, Familia, t. I,
n? 53 6, nota 8 69, bis 10.
410GRACIELA MEDINA
de la Capital, en el cual se neg la posibilidad de intentar la nueva
accin, basndose en que, decretado el divorcio, no caba un
nuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada 2 En con-
creto, se dijo: "No es admisible Ja accin tendiente a alterar la
calificacin de inocencia de uno de los cnyuges, con respecto
al divorcio ya decretado, en razn de hechos sobrevinientes o no
contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alega-
cin de tales hechos, a los efectos de privar al cnyuge inocente
del divorcio de los derechos que pudieren corresponderle".
3 52. Rgimen de la ley 17.711.
A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar tambin
la culpabilidad del inocente. La ley 17.711introdujo el art. 71bis
en la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria a
la del plenario. El artculo deca as: "Decretado el divorcio por
culpa de uno de los cnyuges, puede ste pedir la declaracin
de culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incu-
rrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral poste-
rior a la sentencia". La solucin era plausible, pues no se trataba
de pedir nuevamente un divorcio que ya estaba decretado,
sino de obtener la declaracin de culpabilidad del inocente.
Slo caba interponer esa accin en los casos de adulterio,
infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hiptesis con-
cretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apre-
ciacin de los jueces la determinacin de los actos de grave incon-
ducta moral, como podan ser las agresiones contra el otro cn-
yuge, la comisin de delitos deshonrosos, etc. 3 .
El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien haba
sido inocente en el divorcio consista, para los fines hereditarios,
en la prdida de la vocacin, aunque para el cnyuge sobrevi-
viente no haba propiamente prdida de la vocacin hereditaria
pues perder implica tener con anterioridad, sino falta de vo-
cacin 4.
En tal sentido, Ja jurisprudencia, cuando fallaba sobre el su-
puesto de declaracin de culpabilidad del cnyuge inocente, no
declaraba la prdida de la vocacin hereditaria, porque no estando
2 C.N.Civ., en pleno, 29/4 /65, "LL.", 118 -3 12,
3 Povia, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, p. 17 4 ;
Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, t. II, vol. 2, "Matrimonio", De-
palma, Bs. As., p. 111.
4 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, "Parte especial", vol.
II, p. 111.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CNYUGE INOCENTE4 11
abierta la sucesin del cnyuge no mediaba inters. Al respecto,
se dijo que "en el juicio de declaracin de culpabilidad posterior
al divorcio autorizado por el art. 71bis de la ley 23 93 , no es posi-
ble procesalmente declarar la prdida de la vocacin hereditaria
en la sucesin del cnyuge, ya que por esa va se ingresa a la
inexistencia de un inters jurdico actual, conformando una
cuestin abstracta" 5. En igual sentido, se afirm que "los prin-
cipios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaracin
de prdida de la vocacin hereditaria en el juicio declarativo de
culpabilidad, autorizado por el art. 71bis de la ley 23 93 , ya que
la sucesin sea legtima o testamentaria se abre con la muer-
te del autor de la sucesin o por la presuncin de muerte en los
casos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3 3 11,
Cd. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse" 6.
A pesar de que al momento de ser declarada la culpabilidad
del cnyuge inocente los magistrados se negaban a decir que el
efecto consista en la prdida de la vocacin hereditaria, las con-
secuencias prcticas eran similares, porque, llegado el momento
de la apertura del sucesorio, la cnyuge declarada culpable por el
art. 71bis careca de derechos hereditarios.
Durante la vigencia de la ley 17.711se planteaba el problema
de si los herederos podan continuar la accin del art. 71bis
cuando era intentada por el cnyuge culpable y durante su tra-
mitacin el actor mora. La cuestin radicaba en determinar si los
sucesores podan continuar dicha accin, teniendo en cuenta,
principalmente, que se trataba de una accin de familia en la
cual el principio general es la intrasmisibilidad.
Si bien nosotros hemos sostenido que la accin de divorcio
no puede ser continuada por los herederos, consideramos que
en este caso s puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcio
ya ha sido dictada y los sucesores tendrn que intervenir en la
continuacin del proceso, ofreciendo y produciendo prueba
de
hechos que igualmente estn habilitados para demostrar en el
sucesorio conforme al prrafo final del art. 3 574 . Fundamental-
mente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de eco-
noma procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reco-
nocer una excepcin implcita al principio de la intrasmisibilidad
de las acciones de estado" 7.
Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechos
5 C. P C.C. La Plata, Sala II, 18 /9/79, "L.L.", 98 0-295 (3 65 SP).
6 C. 1! C.C. La Plata, Sala II, 18 /9/79, "L.L.", 98 0-295.
7 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Rubn-
zal-Culzoni, Santa Fe, 198 2, p. 99.
412GRACIELA MEDINA
a probar, la continuacin slo compete a los herederos legtimos o
testamentarios llamados a suceder en concurrencia con el cnyuge
inocente o por exclusin de ste 8; no as, por ejemplo, los acree-
dores.
B) Declaracin, en el sucesorio, de que el cnyuge inocente
ha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad a
la sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del cau-
sante).
Esta hiptesis presupona la muerte del cnyuge decla-
rado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesados
en la exclusin hereditaria del cnyuge inocente podan probar,
en el sucesorio, que ste haba incurrido en actos de grave incon-
ducta moral, para hacerle perder la vocacin hereditaria. Aqu
ya no se pretenda la culpabilidad en el divorcio del cnyuge
inocente pues el vnculo haba desaparecido con la muerte del
culpable, sino, directamente, la prdida de su vocacin here-
ditaria.
En este sentido, deca el art. 3 574 , prr. 29, del Cdigo Civil,
introducido por la ley 17.711: "Empero, eI cnyuge inocente per-
der el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o
en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen-
tencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711no hizo ms que aceptar
la opinin dominante en la doctrina y en la jurisprudencia 9.
LIambas " y Borda 11consideraban que ese supuesto cons-
titua un caso de indignidad, aumentando as las causales de los
arts. 3 297 y ss.
En igual sentido se expidi la jurisprudencia, al decir: "El
supuesto del prr. 29 del art. 3 574 del Cdigo Civil descansa
sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de
indignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetivi-
dades del causante, el legislador formula un juicio de reproche a
una conducta de la cnyuge que lesiona el deber que sta, segn
nuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro cnyuge, aun
despus de declarado el divorcio. No existe diferencia esencial
con la indignidad, sino al contrario" 12.
Horacio Povia, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colate-
rales, Plus Ultra, Bs. As., 1973 , n 164 .
g Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, La Facultad, Bs. As.,
193 2; Borda, ob. cit., t. 1, IV 256; Spota, ob. y lug. cits.
10 Jorge Joaqun Llambias, Estudio de la reforma del Cdigo Civil. La
ley 17.711, Bs. As., 1969, p. 4 59.
11Borda, Sucesiones, n? 8 63 .
12 C.N.Civ., Sala F, 3 0/4 /8 5, "L.L.", 198 5-C-119.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CNYUGE INOCENTE4 13
3 53 . Rgimen de la ley 23 .515.
La ley 23 .515 cre un nuevo rgimen de matrimonio civil y
derog la ley 23 93 , con lo cual suprimi el art. 71bis, incorpo-
rado por la ley 17.711, que permita replantear la culpabilidad
en caso de "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral" del
cnyuge antes declarado inocente.
La nueva ley legisl, en los arts. 3 574 y 3 575 del Cdigo Civil,
la prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente de la
separacin personal, de la separacin provisional y de la separa-
cin de hecho por injurias graves o concubinato posteriores a la
sentencia de separacin personal.
El art. 3 574 , Ccl. Civil, establece: "En todos los casos en que
uno de los esposos conserva la vocacin hereditaria, luego de la
separacin personal la perder si viviere en concubinato o incu-
rriere en injurias graves contra el otro cnyuge". Y el art. 3 575
precepta: "Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno
de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria,
siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas
en el art. 3 574 ".
354. Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis
despus de la reforma introducida por la ley 23.515?
Es probable que haya habido acciones de declaracin de cul-
pabilidad del cnyuge inocente, segn el art. 71bis, pendientes
al tiempo de la sancin de la ley 23 .515. No obstante la dero-
gacin de esa norma legal, creemos que tales acciones pueden
ser continuadas, porque de lo contrario estaramos efectuando
una aplicacin retroactiva de la ley.
El tema es de gran importancia prctica, porque el art. 71
bis permita la declaracin de culpabilidad por "adulterio, infide-
lidad o grave inconducta moral", en tanto que ahora las causales
son las injurias graves y el concubinato, con lo cual es discutible
si el simple adulterio o la infidelidad podran dar lugar a la
prdida de la vocacin hereditaria.
Por lo expuesto, al cnyuge culpable que ha logrado probar
la infidelidad de su ex cnyuge bajo el procedimiento y el rgimen
del art. 71bis, le resulta ms conveniente terminar ese juicio que
embarcarse en otro en el cual se duda de si existe el deber
de fidelidad posterior a la sentencia de separacin personal 13 .
13 Guillermo Borda, Se mantiene el deber de fidelidad en la separacin
personal?, "L.L.", 1988-B.985.
4 14 GRACIEL A MEDINA
3 55. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?
Estimamos que no constituyen supuestos de indignidad, ya
que no se puede ampliar analgicamente las causales de indig-
nidad, pues se trata de sanciones civiles que, como tales, deben
ser interpretadas restrictivamente. Por lo dems, la aplicacin
analgica del rgimen de la indignidad a este caso creara situa-
ciones verdaderamente anmalas: el cnyuge culpable de la sepa-
racin personal perdera la vocacin hereditaria, en tanto que el
cnyuge inocente que luego incurre en grave inconducta moral
que tal vez supone actitudes similares o ms graves que las
que cometi el cnyuge culpable sera considerado indigno, con
lo cual se hallara en mejor situacin que quien perdi la vocacin
(pensemos en la posibilidad que tiene el indigno de adquirir defi-
nitivamente la herencia por el trascurso de tres aos en la pose-
sin). Siendo as, no es lgico concebir que ante conductas simi-
lares o ms graves se pueda aplicar una normativa ms ventajosa.
Las razones expuestas que podran ser abonadas con otros
ejemplos nos llevan a la conclusin de que en este caso no
estamos ante un supuesto ms de indignidad, sino de prdida
de vocacin, o, si se lo quiere decir con ms precisin, de ca-
rencia de vocacin, ya que el trmino "perder" induce a pensar
que antes se tuvo la vocacin, y no es as, pues la falta fue come-
tida antes de la muerte del causante, y en ese instante, que es
cuando hay que tener vocacin, sta no exista.
Moderna jurisprudencia ha entendido que "la interpretacin
de los supuestos de indignidad no puede extenderse por analo-
ga!, 14.
3 56. Fundamento de la exclusin por concubinato
o injurias graves.
El fundamento de la inexistencia de la vocacin reside, preci-
samente, en la falta de una conducta intachable acorde con el
mantenimiento de la vocacin hereditaria, pese a la separacin.
Enfocando el art. 3 554 con anterioridad a la reforma, Belluscio
condenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "La
nica sancin de la infidelidad ulterior al divorcio es la prdida
de los derechos derivados del matrimonio que an subsisten para
el
inocente; y no se advierte cmo el que ha organizado su vida
14 C.N.Civ., Sala F, 3 0/4 /85, "L.L.", 1985-C-119.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CNYUGE INOCENTE4 15
sexual fuera de la relacin que estableca su matrimonio puede
moralmente pretender obrar as pero mantener aquellos derechos,
de modo de continuar siendo sostenido mediante la pensin ali-
mentaria pagada por el culpable, o de heredarlo en caso de falleci-
miento" ".
3 57. Se mantiene el deber de fidelidad
con posterioridad a la separacin personal
tras la sancin de la ley 23 .515?
Esta cuestin reviste capital importancia a los fines de deter-
minar qu hechos resultan injuriosos como determinantes de
la exclusin.
Son pocos los autores nacionales que han tratado este pro-
blema. Entre ellos, Bendersky entiende que tal deber no se man-
tiene, por haber sido derogado el art. 71bis de la Ley de Matri-
monio Civil 16 Para Borda, en cambio, si bien el deber de fide-
lidad no subsiste como tal, ya que el simple adulterio no produce
efecto alguno, se impone un deber de castidad y de respeto al
vnculo persistente 17. Pedro Di Leila sostiene que "mientras el di-
vorcio disuelve el vnculo matrimonial y extingue, por ende, todos
Tos deberes matrimoniales, con la nica excepcin de aquello que
la ley deja subsistente expresamente, la separacin personal deja
inclume el matrimonio, con las nicas excepciones del deber de
convivencia y dbito conyugal, y el alimentario, cuando la ley lo
suprime. (...) En sntesis, el deber de fidelidad, cuya subsistencia
poda ser discutible mantener en un rgimen de separacin sin
divorcio vincular, resulta coherente se mantenga en un pas que
regula y permite ambas instituciones" 18.
Compartimos la tesis seguida por Borda en el sentido de que
subsiste un deber de fidelidad atenuado /a. sta era la postura
de la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, que sostuvo
que las obligaciones exigibles a los cnyuges separados no eran
15 Cone.: Alberto Jorge Gowland, Inconsistente pretensin de un sepa-
rado que vive en concubinato a ser llamado a suceder a su esposa, C.N.Civ.,
Sala A, 21/5/90, "L.L.", 19/2/92, fallo 90.13 3 ; Augusto Csar Belluscio, Dere-
cho de familia, t. II, p. 3 3 8 .
16 Mario Bendersky, Nuevo rgimen consensual de separacin personal
y divorcio, "L.L.", 198 7-E-74 9.
11Borda, Se mantiene el deber de fidelidad...?,
ob. cit., p. 98 5.
18 Pedro Di Leila, Conversin de la separacin personal en divorcio vin-
cular (en curso de publicacin).
19
Borda, Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 98 5.
416
GRACIELA MEDINA
iguales, ni aun en su conducta, que las que se poda exigir a los
casados 20.
En definitiva, para calificar las injurias graves en orden a la
aplicacin del art. 3 574 , Cd. Civil, no se ha de tomar en conside-
racin las faltas al deber de fidelidad que no lleguen al concu-
binato.
3 58 . Conceptuacin del concubinato
como causal de exclusin.
Vivir en concubinato constituye la causal de exclusin por
excelencia, porque al legislador le ha parecido que tal situacin
de vida es incompatible con la conservacin de los derechos here-
ditarios.
Conviene conceptuar el concubinato a los fines de su identi-
ficacin, ya que muchas relaciones humanas entre parejas no lo
constituyen. Dentro de la calificacin comn de "concubinato"
aparecen distintas uniones extramatrimoniales, que tienen como
elemento identificador el de la estabilidad y publicidad en la rela-
cin de pareja. Bossert ha definido al concubinato diciendo que
"es la unin permanente de un hombre y una mujer que sin estar
unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin
y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges" 21.
Atenindonos a tal definicin, podramos concluir afirmando
que no se puede excluir de la herencia del culpable al inocente que
ha mantenido una relacin momentnea, o de amistad, o de com-
paerismo, o un noviazgo sin cohabitacin 22, o una relacin
secreta sin publicidad 23, ya que tales situaciones no constituyen
concubinato, salvo que se trate de una relacin injuriosa, con-
cepto, ste, que desarrollaremos en el pargrafo siguiente.
Creemos que no constituye concubinato la unin de personas
del mismo sexo, ya sea derivada de homosexualidad masculina
como femenina; pero, sin duda, ella va a dar lugar a la exclusin
por injurias graves.
20
C.N.Civ., Sala A, 25/2/76, "Ll.", 1976-B, fallo 73 .03 2.
21Gustavo Bossert, IMgimen jurdico del concubinato, p. 4 2.
22
Mrio Aguiar Moura, Concubinato, Ro Grande do Sul, marzo de
198 5, p. 4 4 .
23
Danile Mazeaud-Lueder, Le concubinage, Editions du Puits Fleuri,
p. 8 7.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CNYUGE INOCENTE417
359. Conceptuacin de las injurias graves
como causal de exclusin.
El tratamiento del concepto de "injurias" ha sido desarro-
llado en el mbito de las causales de divorcio, al cual debernos
acercarnos para una primera aproximacin al tema.
All se ha dicho que "el concepto de injurias graves invo-
lucra uno sumamente amplio, que supera en mucho el ms
estrecho tipificado por el correspondiente delito penal. As, dentro
de esa holgada acepcin no entran solamente las palabras o los
calificativos injuriosos lanzados cara a cara o por escrito al otro
cnyuge, sino que adems pueden quedar configurados por toda
clase de actos que, sin llegar a esos extremos mximos, consti-
tuyan una ofensa para el otro cnyuge, ataquen su honor, su repu-
tacin y su dignidad, hiriendo de este modo sus justas suscepti-
bilidades" 24.
Empero, hay que tener en cuenta que Ja injuria como causal
de divorcio es la que daa injustamente el honor, la dignidad, la
afectividad legtima del otro cnyuge en su condicin de esposo
o esposa.
En cambio, la injuria como causal de exclusin heredi-
taria ha de ser el hecho que dae injustamente el honor, la dig-
nidad, el respeto legtimo del otro cnyuge, en su condicin de
separado, judicialmente, provisionalmente o de hecho. Y no son
iguales las legtimas expectativas de quien culposamente origin
la separacin que las del cnyuge durante el matrimonio.
En este orden de ideas, debemos descartar como causal de
exclusin muchas causales de injurias que han sido determinantes
para otorgar el divorcio, como el desaseo 25 o la indiferencia
total de un cnyuge hacia el otro, circunstancia, esta ltima, que
ha dado lugar a innumerable cantidad de divorcios, pero que no
podra ser considerada injuriosa entre cnyuges separados 26.
Tampoco podran ser consideradas como injurias graves, en orden
a la exclusin hereditaria conyugal, las actitudes impropias de la
condicin de casado, las cuestiones sexuales, las deficiencias de
carcter, la desconsideracin, las enfermedades venreas adqui-
ridas fuera de la relacin conyugal
que slo seran prueba de la
infidelidad, el incumplimiento de deberes derivados de!
matri-
24 C.N.Civ., Sala B, 3 1/8 /78 , "L.L.", 1979-A-3 01.
25 Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, Aheiedo-Perrot, Bs. As., 1981,
t. III, p. 78 .
26 C.N.Civ., Sala B, 16/2/84 , "L.L.", 1984 -C-7 0; dem, Sala C, 9/4 /85, "EL.",
1985-D-57 .
4 18 GRACIELA MEDINA
'nonio (en especial, los de asistencia moral y fidelidad), las cues-
tiones relativas a las relaciones con parientes, las vejaciones vincu-
ladas con la convivencia, y los vicios que traen como consecuencia
la desatencin de deberes matrimoniales 27.
En efecto: el criterio para juzgar las injurias entre cnyuges
que no conviven debe ser distinto del que se utilice para juzgar
las de cnyuges que conviven, porque los deberes a los cuales
estn sujetos los cnyuges son diferentes de aquellos a los cua-
les estn sujetos los separados.
Constituye una cuestin de hecho para el juez determinar Si
el inocente del divorcio se conduce de manera que agravia la
dignidad del culpable. Podr ser por violacin del deber de
decoro (como la prostitucin o la homosexualidad), o por medio
de otros comportamientos deshonrosos (comisin de delitos gra-
ves, reincidencias, alcoholismo, drogadiccin) o el incumplimiento
doloso de los deberes para con los hijos 28, as como tambin
por las acciones judiciales infundadas, en especial las relacionadas
con la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta como con-
secuencia de la separacin personal, las acusaciones y denuncias
penales
y policiales, la correspondencia injuriosa, la comisin de
delitos contra el otro cnyuge, hijos o terceros, las amenazas
de muerte, y cualquier otra actitud de violencia.
3 60. Constituye la unin homosexual
una injuria grave?
Ante un planteo de prdida de la vocacin sucesoria del ino-
cente por una unin homosexual, ste podra oponer como defensa
el hecho de que una decisin fundada en su unin homosexual
atentara contra "el libre desarrollo de su personalidad", o contra
la "igualdad de los sexos", o contra "el derecho a la intimidad
personal y familiar del transexual" 29.
Una resolucin que considerara como injuria grave hacia el
ex cnyuge el mantenimiento pblico de una relacin homosexual,
no constituira ningn atentado contra la igualdad de los sexos,
ya que sexos hay slo dos: el femenino y el masculino; no hay
27 Belluscio, ob. cit., t. III, n7 298 .
28
Conf.: Mndez Costa, oh. cit., p. 102.
29 Todos estos argumentos fueron esgrimidos por el Supremo Tribunal
espaol en su Sala 1, el 2 de julio de 198 7, para admitir un cambio de sexo,
y hoy los rescatamos para analizar si las relaciones homosexuales constitu-
yen o no hechos injuriosos en los trminos del art. 3 575 del Cdigo Civil
(ley espaola del 14 de octubre de 198 7).
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CNYUGE INOCENTE419
un tercer sexo, que sera el homosexual . Por otra parte, si se
tratara de una relacin entre diferentes sexos constituira concu-
binato, y tambin se lo excluira. Por tanto, el homosexual no est
sujeto por ello a ningn trato discriminatorio.
En cuanto a que la exclusin fundada en tal motivo aten-
tara contra el derecho a la intimidad personal y familiar del tran-
sexual, conviene aclarar que el reconocimiento de la inherencia
de determinados derechos que asisten a la persona, por el mero
hecho de serio, nos parece que debe ser encuadrado dentro de la
acotacin o valoracin de la realidad que el ordenamiento de
un pas lleva a cabo. Y en nuestro pas las uniones homosexuales
son consideradas inmorales, por lo cual, ante dos derechos en
juego: el derecho a la intimidad del homosexual y el derecho
a no ser injuriado del ex cnyuge, hay que inclinarse por este
ltimo.
Entendemos que es posible proteger la intimidad del tran-
sexual, siempre que se deje abierta la posibilidad, ante el legtimo
inters de un tercero, de hacer valer la realidad subyacente, exigien-
do en su caso la consiguiente responsabilidad 3 1. Sobre todo, cuando
la publicidad de la unin homosexual influye en los hijos.
3 61. Anlisis de precedentes jurisprudenciales.
El anlisis de casos jurisprudenciales nos lleva, comnmente,
a contemplar los supuestos de concubinato o de adulterio. Pese a
ello, nosotros hemos querido rescatar un precedente jurispru-
dencia! que consider injurioso un hecho muy comn entre padres
separados, y que consiste en impedir que el progenitor culpable
tenga contacto con sus hijos.
En este orden de ideas, se ha dicho que "la actitud de la
esposa separada de hecho, y que ejerce la tenencia de los hijos,
de no permitir la visita de su cnyuge a los menores, configura
una injuria no slo hacia el grupo familiar, que, aunque desqui-
ciado, cabe intentar resguardar y consolidar en la medida de lo
posible, para que no incida en los hijos tan desdichada situacin,
sino tambin una actitud agraviante para el esposo, a quien se lo
condena como padre, sin darle oportunidad de as acreditarse" 3 2.
3 0 Jaime Vidal Martnez, jSe incluye el "cambio de sexo" (transexuali-
dad) en el "libre desarrollo de la personalidad" al que se refiere el art. 10-1
de la Constitucin espaola?, "Revista General de Derecho", p. 98 9.
3 1
conf.: Vidal Martnez, oh, cit., p. 1008 .
3 2
C.N.Civ., Sala A, 28 /12/79, "W. E. c. S. A. R.".
420GRACIELA MEDINA
II. ACCIN DE EXCL U SIN
362. Juez competente.
Conforme a lo dispuesto por el art. 3 28 4 , inc. 1, del Cdigo
Civil, toda demanda o incidente tendiente a excluir a un heredero
de la herencia debe ser sustanciado y tramitado ante el juez del
sucesorio, y ello, aunque la exclusin provenga del intento de eje-
cutar contra el demandado una sentencia extranjera 3 3 .
3 63 . Sujeto activo: enunciacin.
El problema se centra en la legitimacin de los herederos del
causante para solicitar la exclusin hereditaria del cnyuge decla-
rado inocente, cuestin que analizaremos en las distintas etapas
legislativas y jurisprudenciales.
3 64 . A) El problema durante la ley 17.711.
El prrafo agregado al art. 3 574 por la ley 17.711no especifi-
caba quines podan invocar los actos all mencionados para privar
al cnyuge inocente del llamamiento a la sucesin. La doctrina
nacional se dividi entre quienes entendan que despus del falle-
cimiento del cnyuge culpable sus herederos no podan contro-
vertir su vocacin hereditaria, y quienes sostenan que los here-
deros podan controvertirla.
a) Posicin negativa. Los fundamentos expuestos por los sos-
tenedores de la posicin negativa eran los siguientes:
1. Carcter personalsimo de la accin e intrasmisibilidad a
los herederos. Zannoni sostena que la accin era de carcter per-
sonalsimo y haba sido consagrada en favor del cnyuge culpable,
y que atento a su inherencia personal no se trasmita a sus here-
deros, conforme a lo dispuesto por los arts. 4 98 y 3 4 17, Cd. Civil.
2. No incoada la accin por el causante, los herederos no la
podan intentar. Se parta de la base de que la accin contem-
plada por el art. 71bis de la Ley de Matrimonio Civil era de
contenido moral, aunque trajera consecuencias patrimoniales; y
3 3 C.N.Civ., Sala C, "L .L .", 122-928, 13324-S.
CO NCU BINAT O O INJU RIAS DEL CNYU GE INO CENT E4 21
atento a su carcter tico, surga claramente su condicin perso-
nalsima, lo cual llevaba a deducir que el art. 3 574 no otorgaba
accin a los herederos para calificar la conducta del inocente;
ellos slo podan continuar la accin cuando haba sido iniciada
por el causante, segn argumento analgico del art. 1099, Cdigo
Civil.
3 . Razones de orden tico. Se sostena que si durante la unin
matrimonial la invocacin de los actos de adulterio, infidelidad
o grave inconducta moral le haba competido exclusivamente al
otro cnyuge, era absurdo que ms tarde, estando divorciados los
cnyuges, los herederos pudieran pretender controvertir o cues-
tionar conductas que quiz el difunto haba perdonado o le haban
sido indiferentes, y que en todo caso no quiso juzgar. Se sea-
laba que el hecho de que el cnyuge legitimado por el art. 71bis
no accionara importaba el perdn del indigno.
b) Posicin positiva. Los fundamentos de esta postura, que
implicaban una crtica a la posicin negativa, eran los siguientes:
1. Carcter de la accin. El punto de partida de los sostene-
dores de la posicin anterior consista en considerar que la accin
concedida por el art. 3 574 , en su prrafo agregado por la reforma,
no era sustancialmente distinta de la del art. 71bis, y que en
vista de que la accin del art. 71bis tena carcter personalsimo,
no era trasmisible a los herederos.
Nadie discuta el carcter personalsimo de la accin del art.
71bis, pero la conclusin final resultaba errnea, ya que la ac-
cin del art. 3 574 era una accin distinta de la del art. 71bis,
que naca en cabeza de los herederos y no era trasmitida por el
de cujus. Sostener lo contrario implicaba dejar vaco de contenido
el ltimo prrafo del art. 3 574 .
Por otra parte, pensamos que se trataba de acciones distintas,
por los efectos diversos que ellas traan aparejadas. En tanto que
la declaracin de culpabilidad del cnyuge inocente tena efectos
inmediatos sobre el rgimen de alimentos, el derecho hereditario
y el rgimen de adopcin, y mediatos sobre el uso del apellido
marital y la tenencia, el art. 3 574 slo influa en los derechos
hereditarios del cnyuge.
2. Posibilidad de que iniciaran la accin los herederos. Los sos-
tenedores de la tesis negativa partan de la base de que la accin
era de contenido moral, por lo cual se aplicaba analgicamente
las normas del art. 1099, Cd. Civil, por considerrselas situa-
ciones anlogas.
422GRACIELA MEDINA
La accin no era primordialmente moral, con consecuencias
subsidiarias econmicas, sino que estaba dominada por el inters
pecuniario del heredero de excluir al cnyuge inocente. Por
tanto, no haba que recurrir analgicamente a la aplicacin del
art. 1099, Cd. Civil, sino al art. 3 575, prr. 2?.
3 . Razones de orden tico. No convencen las razones de orden
tico invocadas por los sostenedores de la posicin negativa, que
se centraban en cuestionar la conducta de los sucesores como
carente de tica, por querer sindicar y querer demostrar el des-
arreglo moral de uno de los cnyuges.
En primer lugar, se parta de la base de que quienes preten-
dan la exclusin del cnyuge eran sus descendientes; por eso
poda resultar, prima facie, reida con la moral la imputacin de
adulterio o infidelidad por parte de los propios hijos. Cabe sealar
que no es ste el nico caso en que los hijos pueden ejercer ac-
ciones en las cuales deben demostrar el adulterio de sus proge-
nitores, ya que con la reforma introducida por la ley 23 .264 la
accin de impugnacin de la paternidad del marido puede ser
ejercida por el hijo (art. 259). Por otra parte, no siempre eran los
descendientes los que trataban de lograr la exclusin del cnyuge,
ya que en muchos casos haban sido los colaterales quienes inten-
taron tal accin. Adems de ello, surga ms disvaliosa la conducta
del cnyuge que la de los herederos, por cuanto el primero, que
no haba dado causa al divorcio, "segn la sentencia recada en
juicio, quedara facultado para observar una conducta deshonesta
e injuriosa para el otro, y no obstante conservar inclume la
vocacin hereditaria, como si nada hubiese ocurrido...".
En este sentido, sealaba Cifuentes: "No se me escapa que
podra llegarse al triste espectculo de un hijo acusando como
adltera a su madre, para impedir que la trasmisin sucesoria
la favorezca. Mas el juicio no es de separacin, ni es de divorcio.
No tiende a desunir la pareja, total y definitivamente desunida
por la muerte misma. Esa pareja ya estaba juzgada en su con-
ducta y separada por juez competente. Slo que ulteriormente
debe valorarse la conducta de quien en ese juicio fue declarado
inocente, para evitar que se Te favorezca no obstante su comporta-
miento imputable". En forma concordante, la doctora Mndez Costa
seal que "est reido con la moral que quien vulner y despre-
ci en los hechos un status jurdico aspire a gozar de las prerro-
gativas que configura" 34.
34
Graciela Medina,
Legitimacin de los herederos del causante para
solicitar la exclusin hereditaria del cnyuge declarado inocente,
".T .A.",
1986-1445 y sus citas.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CNYUGE INOCENTE423
3 65. B) La solucin dada por la jurisprudencia
de la Cmara Nacional Civil.
La Cmara Nacional Civil, Sala A, con el excelente voto del
doctor Zannoni, concluy afirmando: "Si el cnyuge culpable no
demand al inocente para obtener la ulterior declaracin de cul-
pabilidad de ste, atribuyndole adulterio o actos de grave incon-
ducta moral posteriores al divorcio (art. 71bis, ley 23 93 ), los
herederos que concurren o que son excluidos por el suprstite no
pueden intentar ex novo esa accin con fundamento en el art. 3 574
del Cdigo Civil" 3 5.
3 66. C) L a solucin dada por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc la sentencia
de la Cmara Nacional Civil que citamos en el pargrafo prece-
dente, al decir: "Si para el acogimiento de la demanda de exclu-
sin de herencia de la cnyuge suprstite se exigiera que el cau-
sante haya deducido en vida la accin prevista en el art. 71bis de
la ley 23 93 , tal interpretacin introducira un requisito de proce-
dencia de la pretensin ajeno al rgimen del citado art. 3 574 ,
dejando sin mbito de aplicacin esta norma, ya que si el causante
hubiera obtenido una declaracin de culpabilidad de su esposa
en los trminos del mencionado art. 71bis, sta carecera de
vocacin sucesoria y nada podra reclamar en la herencia de su
marido" 3 6.
3 67. D) La ley 23 .515.
La supresin del art. 71bis de la Ley de Matrimonio Civil ha
venido a solucionar, en gran parte, el problema de la legitimacin
de los herederos del causante para peticionar la exclusin here-
ditaria de Ja cnyuge, porque ya no se podra sostener como con-
dicin previa el ejercicio de la accin de declaracin de culpa-
bilidad del cnyuge inocente.
Sin embargo, subsisten algunos problemas de interpretacin,
3 5 C.N.Civ., Sala A, 26/2/8 5, "Deheza, Ema, y otros c. Paz, Luis", "LA.",
198 6-1-64 1.
3 6
C.S.N., 1/9/8 7, "E.D.", 127-3 72.
424GRACIELA MEDINA
porque las injurias graves y el adulterio producen la prdida del
derecho alimentario del inocente, conforme a lo establecido por
el art. 210 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23 .515, que dice:
"Todo derecho alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive
en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cn-
yuge"; as tambin, pueden dar lugar a la prdida del uso del
apellido marital, segn lo dispuesto por el art. 9 de la ley 18 .24 8 ,
reformado por la ley 23 .515.
Cabe preguntarnos si no se debera interpretar como perdn
el hecho de que el causante conociera el adulterio o las injurias
graves cometidos por la cnyuge separada, y, en su caso, si tal
perdn no borrara la causal de indignidad.
Lo que ocurre es lo siguiente: en primer lugar, no estamos
frente a una causal de indignidad, y, en segundo lugar, la accin
no nace en cabeza del causante, sino en la de los herederos al
momento de la muerte del causante. Por tanto, son vlidos todos
y cada uno de los razonamientos que hicimos con anterioridad para
sustentar, durante la vigencia de la ley 17.711, la legitimacin de
los herederos para solicitar la exclusin hereditaria conyugal.
Si el causante conoci y perdon el adulterio o las injurias
graves, lo hizo a ttulo personal; su perdn no les es trasmisible
a los herederos. Pensemos que el nico caso en que el perdn
borra los efectos de la separacin es el de la reconciliacin, que
no es el supuesto aqu analizado.
3 68 . Sujeto pasivo.
La pretensin de exclusin debe ser dirigida contra el cn-
yuge inocente de la separacin personal, el cnyuge inocente de
la separacin de hecho o el cnyuge inocente de la separacin
provisional que pretendan ser declarados herederos o que hayan
logrado en su favor declaratoria de herederos.
Si cualquiera de ellos hubiera trasmitido mortis causa sus de-
rechos hereditarios, la litis deber ser trabada con sus sucesores.
Si el cnyuge inocente de la separacin personal, el cnyuge
inocente de la separacin de hecho o el cnyuge inocente de la
separacin provisional hubieran cedido sus derechos hereditarios,
habr que trabar la litis con sus sucesores.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CONYUGE INOCENTE425
3 69. Prueba.
La prueba estar, en principio, a cargo de quien pretenda la
exclusin. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus pro-
bandi incumbe a quien pretende la exclusin del heredero, y no a
ste" A7.
Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina por
la opinin de que tal carga de la prueba no es tan absoluta como
para sostener que el demandado debe quedar completamente
desentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos de
juicio que sirvan para robustecer su posicin 3 8 .
Cabe preguntarnos si pueden declarar como testigos los con-
sanguneos o afines en lnea directa. Hay que tener en cuenta
que la prohibicin de que declaren como testigos de parte los
consanguneos o afines en lnea directa se funda en razones de
orden pblico tendientes al mantenimiento de la cohesin fami-
liar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay inters
en extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar.
Es por ello que el art. 4 27 del Cdigo Procesal prohbe tales tes-
timonios en caso de divorcio; no as en el juicio de exclusin del
cnyuge, donde no rige tal norma.
3 70. Efectos.
Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en el
pargrafo 3 3 9.
3 71. Efectos especiales en cuanto al inmueble
que habita el excluido.
Puede ocurrir que el cnyuge inocente se mantenga habitan-
do el hogar conyugal (p. ej., por aplicacin del art. 3 573 bis), ya
que si el suprstite "inocente" estaba separado judicialmente o
de hecho y continu habitando el hogar conyugal, hasta tanto se
demuestre alguna de las causales del art. 3 574 podr conservar
su derecho de habitacin 39.
37 C.Civ. Concepcin, 10/4 /8 0, "V. R. E. c. L M. A.", "SupI. L.L.", 198 1-4 8 .
3 8 C.Civ. Concepcin, 10/4 /8 0, "Supl. L.L.", 198 1-4 8 .
3 9 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1982,
t. 1, p. 64 4 , n? 625.
426 GRACIELA MEDINA
Probado el concubinato o las injurias graves, ha de cesar el
derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, y se podra
reclamar un canon compensatorio por su uso mientras dure el
juicio de exclusin. Entendemos que en tal caso el canon com-
pensatorio comenzara a correr desde el reclamo judicial o ex-
trajudicial que efecte el cnyuge excluido del inmueble, y no
desde el comienzo de la ocupacin por el otro, considerando que
hasta que se produce el reclamo ha habido consentimiento tcito
en la ocupacin gratuita 40.
Fallos recientes han resuelto: "En la indivisin poscomuni-
taria de la sociedad conyugal, el ocupante del inmueble comn
adeuda al otro comunero su porcin en el valor locativo desde
la fecha de su formal reclamo" 41.
Tambin puede ocurrir que el inocente de la separacin per-
sonal contine habitando el inmueble que es bien propio del otro
cnyuge, por aplicacin del art. 211, que dice: "Dictada la sen-
tencia de separacin personal, el cnyuge a quien se atribuy la
vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble
que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar
que dicho
inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la
disolucin de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjui-
cio y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara
en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el
cnyuge enfermo". En iguales circunstancias, si el inmueble fue-
se propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en favor de
ste una renta por su uso, en atencin a las posibilidades de los
cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de
la locacin.
Cabe preguntarnos si en el caso de que se fijara un plazo de
duracin de diez aos, por ejemplo, y el cnyuge culpable mu-
riese antes de su extincin, los herederos deberan respetar tal
plazo, como si se tratara de un contrato de locacin. Evidente-
mente, no.
En primer lugar, porque tanto en ste como en otros casos
de atribucin del hogar conyugal, el criterio ha de ser el de la
revisibilidad. En este sentido, hemos sostenido: "Todo convenio
sobre atribucin del hogar conyugal es revisable en cualquier
tiempo; no es definitivo ni causa estado, y podr modificarse si
40
Aplicamos, por analoga, lo dicho para el caso de divorcio por Fran-
cisco A. Ferrer y Carlos H. Rolando, Compensacin por el uso exclusivo de
bienes gananciales indivisos (art. 211 del Cdigo Civil), "LA.", 111-1989-913 .
4 1Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitan, La indivisin post-
comunitaria en la sociedad conyugal: Problemas e interpretaciones, "L.L.",
1987 -E-3 67 .
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CNYUGE INOCENTE427
cambiaron las circunstancias que le dieron origen"
4 2.
Por otra
parte, aunque la ley hable de "locacin", la totalidad de la doc-
trina considera que en verdad no se trata de un contrato de lo-
cacin, y que probadas las injurias graves o el concubinato por
aplicacin del art. 210, ha de cesar el derecho de continuar en
la habitacin.
4 2 Graciela Medina y Sonia Longo, Atribucin del hogar conyugal (ley
23.515, art, 231), ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en
Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, 7 y 8 de noviembre de 1990.