ACCION DE GRUPO - Definicin / ACCION DE GRUPO - Naturaleza / ACCION

DE GRUPO - Finalidad

La accin constitucional de grupo, consagrada en el artculo 88 de la Constitucin
Poltica, fue desarrollada por la Ley 472 de 1998 que en su artculo 3 la define
como aquella interpuesta por un nmero plural o conjunto de personas que renen
condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios
individuales para dichas personas y cuyo ejercicio se limita exclusivamente a la
obtencin del reconocimiento y pago de indemnizacin de perjuicios. Partiendo de
la definicin legal de la accin de grupo, se puede determinar que su naturaleza es
eminentemente indemnizatoria, caracterstica que la diferencia, entre otras, de las
dems acciones constitucionales y ordinarias. A esa misma conclusin se puede
arribar al examinar el artculo 65 de la Ley 472 de 1998. () Es dable afirmar que
las acciones de grupo operan una vez ocurrido un dao, consumado o que se est
produciendo, para que un nmero plural de personas (mnimo 20), que renan
condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin el dao
individual, obtengan, exclusivamente, el resarcimiento de los perjuicios o la
reparacin de stos. Teniendo en cuenta las disposiciones legales analizadas y la
posicin jurisprudencial de la Corte Constitucional, es evidente el carcter
exclusivamente indemnizatorio de la accin de grupo; pretender lo contrario
significara desnaturalizar dicha accin, pues esa es una de sus caractersticas
principales, que la diferencia de las dems acciones, as como, en palabras de la
Corte Constitucional, el contenido subjetivo del carcter econmico que las
sustenta.

ALUMBRADO PUBLICO - Tarifa. Fijacin / ALUMBRADO PUBLICO - Cobro /
ACCION DE GRUPO - Alumbrado pblico. Acto administrativo. Legalidad /
ACTO ADMINISTRATIVO - Accin de grupo. Legalidad / ACCION DE GRUPO -
Sentencia. Contenido / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Accin de grupo /
ACCION DE GRUPO - Principio de congruencia / ACCION DE GRUPO -
Principal

La Sala advierte que los actores atacan indirectamente los actos administrativos
por los cuales se fijaron las tarifas, los cuales gozan de presuncin de legalidad. Si
bien sus pretensiones son eminentemente indemnizatorias, los hechos de la
demanda son claros al debatir la legalidad de los Acuerdos Municipales y del
contrato de concesin, situacin que implicara, en caso de la eventualidad
prosperidad de alguna de las splicas de la demanda, concluir la ilegalidad de
aquellos, estudio que escapa del alcance de las acciones de grupo. En efecto,
como se estudi, la naturaleza de la accin de grupo, por definicin legal, es
indemnizatoria, caracterstica que implica que las nicas rdenes que pueda
proferir juez, al prosperar las pretensiones, sea la orden de pagar las respectivas
indemnizaciones, tal como lo dispone el artculo 65 de la Ley 472 de 1998.
Contrariar lo anterior, adems de desnaturalizar la accin de grupo, como se
explic, implicara la violacin del principio de congruencia porque se estara
resolviendo una situacin diferente a la causa jurdica invocada y al objeto
pretendido en la demanda. Cabe precisar que la accin de grupo es principal y no
subsidiaria. No obstante lo anterior, la ley defini claramente el objeto de la misma
y, por lo tanto, no es posible que se puedan elevar pretensiones que contraren su
naturaleza, al igual que ocurre con las otras acciones, ya sean constitucionales u
ordinarias. La Sala considera que la accin ejercida resulta improcedente con
fundamento en que el grupo demandante pretende obtener una indemnizacin
que, en caso de que prospere, implicara la nulidad de los actos administrativos
por los cuales se fij la tarifa de alumbrado pblico y se autoriz al Alcalde
Municipal para tal propsito. En efecto, las pretensiones y hechos de la demanda
estn encaminados a demostrar la ilegalidad en el cobro de las tarifas del servicio
de alumbrado pblico por cuanto stas no fueron fijadas por el Concejo Municipal.
Nota de Relatora: Ver Auto que dict la Seccin Tercera el 15 de marzo de 2006.
Exp: AG-3496. Actor: Margarita Ruiz Arango y otros. Demandado: Departamento
de Antioquia. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Palacio Correa.

ACCION DE GRUPO - Contrato. Legalidad / CONTRATO - Accin de grupo

La Sala ratifica la tesis expuesta segn la cual, la accin de grupo resulta
improcedente cuando la indemnizacin perseguida implique el estudio de legalidad
de actos administrativos y la extiende, en esta oportunidad, a los contratos, pues
se presenta la misma situacin, en el sentido en que la ley no le atribuy
competencia al juez de la accin de grupo para estudiar la legalidad de stos y
tampoco de anularlos, sino que estableci expresamente que dicha accin se
ejercer exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la
indemnizacin de perjuicios. En efecto, en relacin con los contratos, la accin de
grupo tambin resulta improcedente cuando se requiera un pronunciamiento sobre
la validez y el cumplimiento de las obligaciones pactadas en l, as la pretensin
sea la del pago de perjuicios contractuales. Recurdese que, por regla general, los
contratos tienen efectos nicamente frente a las partes que lo celebraron y, bajo
ese postulado y desde la ptica procesal, se requerira la intervencin de todas las
partes del contrato en el proceso, figura que no es compatible con la naturaleza de
ste tipo de acciones, dado el efecto ultra partes de la sentencia y a que su
finalidad es la indemnizacin de perjuicios causados a un grupo que puede ser
abierto o cerrado. Asimismo, cabe resaltar que el pargrafo del artculo 52 de la
Ley 472 de 1998 faculta al juez para citar a otros posibles responsables del
hecho u omisin que motiva la demanda, sin incluir a las partes de un contrato.

ACCION DE GRUPO - Reparacin diferente de restitucin / REPARACION DE
PERJUICIO - Diferente a restitucin de suma indebidamente cobrada

Se advierte que se debe diferenciar entre la reparacin de un perjuicio y la
restitucin de una suma de dinero pagada cuando fue indebidamente cobrada, en
consideracin a que cuando se trate de la reparacin de un perjuicio, el juez solo
debe constatar la existencia del dao, mientras que en los eventos en que se pide
la restitucin, debe determinarse si el pago fue o no indebido y en ese sentido,
hacer una declaracin judicial al respecto, orden que, como se ha dicho, desborda
la competencia del juez de la accin de grupo y su naturaleza. Nota de Relatora:
Ver sentencia de 17 de mayo de 2001. Exp: AG-010, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos
Duque.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogot D. C, cinco (05) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2004-04653-01(AG)

Actor: JOSE VICENTE CORREA MARTINEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TULUA


Referencia: ACCION DE GRUPO


Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia que dict el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca el da 28 de noviembre de 2005, mediante la cual decidi:

Primero. Declrase probada la excepcin de Accin jurdicamente inapropiada propuesta
por la entidad demandada Compaa de electricidad de Tulu S. A. ESP.

Segundo. Niganse las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES:

1. Demanda

Se present en ejercicio de la accin de grupo el 4 de noviembre de 2004, y se
dirigi contra la Compaa de Electricidad de Tulu S. A. ESP y el Municipio de
Tulu. El grupo de demandantes est integrado por las siguientes personas
naturales: J os Vicente Correa Martnez, J os Mara Arvalo Martnez, Carmen
Tulia Gil de Baquero, Marco Tulio Yela Murillo, Mara Gloria Ocampo V., Martha
Luca Ortiz de Paredes, Mara Elvira Gonzlez de C., Marco Antonio Arias
Acevedo, Flix Cruz, Blanca Emma Rodrguez C., Alberto Gonzlez Serna,
Natividad Barahona Becerra, Cndida Rosa Giraldo de S., Ana Tulia Ruz de F.,
J os Limber Marn Lpez, Nemesio Segura C., Rubiel Valencia Gallego, Gloria
Luz Largo Ramrez, Blanca Nidia Franco, Hemry Obdulio Rodrguez, Gonzalo
Antonio Ros Gmez, J hon Alexander Gaviria Ospina, Mlida Guerra de Leiton,
J enny Sinisterra Saa y Emma J ulia Delgado de Galvis (fols. 60 a 82 c. 1).

1.1. Pretensiones

5.2. Se declare que el Municipio de Tulu y la Compaa de Electricidad de Tulu S. A.
ESP CETSA incurrieron en causas originarias de perjuicios individuales a los
demandantes y a todos y cada uno de los dems integrantes del grupo de usuarios del
servicio pblico domiciliario de energa elctrica en el Municipio de Tulu, como
consecuencia de haber decretado y percibido una contribucin, el primero; facturado y
cobrado la segunda una tarifa por el servicio de alumbrado pblico durante el perodo
comprendido entre la fecha en la que empez la ejecucin del contrato No. 002 de 1997
celebrado entre las demandadas y hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin al
presente proceso.

5.3. Que se CONDENE consecuencialmente con la pretensin anterior a las demandadas
al pago de los perjuicios que en las modalidades de DAO EMERGENTE y LUCRO
CESANTE, han sufrido individualmente los demandantes, y todos y cada uno de los
dems integrantes del grupo de usuarios del servicio pblico domiciliario de energa
elctrica en la ciudad de Tulu as:

5.3.1. Se condene a las demandadas a ttulo de dao emergente, a pagar al grupo de
usuarios regulados del servicio pblico domiciliario de energa elctrica en la ciudad de
Tulu el valor que por concepto de tarifa del servicio de alumbrado pblico hayan recibido
del grupo de usuarios demandantes.

5.3.2. Que se condene a ttulo de lucro cesante, el pago a favor del grupo de usuarios
demandantes del valor que resultante (sic) de liquidar intereses de mora a la tasa mxima
legal autorizada en relacin con los valores facturados y/o cobrados en la facturacin
mensual del servicio pblico domiciliario de energa elctrica por concepto de tarifa del
servicio de alumbrado pblico, desde la fecha de pago de cada factura mensual y hasta el
da en que la o las demandadas efecten el pago de las sumas de que trata el numeral
2.2.1. (sic).

5.3.3. Que se condene en subsidio de la declaracin anterior, a ttulo de lucro cesante, al
pago a favor del grupo de usuarios del valor resultante de liquidar intereses corrientes a la
tasa mxima legal autorizada, en relacin con los valores facturados y/o cobrados en la
facturacin mensual del servicio pblico domiciliario de energa elctrica por concepto de
tarifa del servicio de alumbrado pblico, desde la fecha de pago de cada factura mensual y
hasta el da en que la o las demandadas efecten el pago de las sumas de que trata el
numeral 2.2.1. (sic).

5.3.4. Que se condene en subsidio de las declaraciones numeradas como 2.2.2. y 2.2.3. a
ttulo de lucro cesante a las demandadas, al pago a favor del grupo de usuarios regulados,
de la correccin monetaria respecto de los valores facturados y/o cobrados en la
facturacin mensual del servicio pblico domiciliario de energa elctrica por concepto de
tarifa del servicio de alumbrado pblico, desde la fecha de pago de cada factura mensual
y hasta el da en que la o las demandas efecten el pago de las sumas de que trata el
numeral 2.2.1. (sic).

5.4. Como pretensin principal, se condene a las demandadas, al pago de cualesquier
aspecto constitutivo de dao emergente o lucro cesante distinto de los expresados en los
numerales 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3. y 2.2.4. (sic), que llegue a demostrarse como acaecido en
el curso del proceso.

5.5. Que se condene a las demandadas al pago de las costas procesales que se causen
dentro del correspondiente proceso.

5.2. (sic) Se ordene la liquidacin y pago de la suma que determina el numeral 6 del
artculo 65 de la Ley 472 de 1998.

5.3. Se ordene que el pago de los perjuicios a los integrantes del grupo, se realice con
cargo a los fondos consignados por las entidades demandadas el cual se entregar
directamente por la prestadora de servicio de energa elctrica en el municipio de Tulu,
mediante abonos a las cuentas de los usuarios y/o suscriptores que conforman el grupo
demandante, como quiera son estas entidades quienes cuentan con la base de datos
donde reposan valores facturados como de tarifa del servicio de alumbrado pblico.

5.3.1. En subsidio de la pretensin anterior, ordenar a la demandada que la indemnizacin
correspondiente, a favor de todos los integrantes del grupo, sea entregada al Fondo para
la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez das siguientes a la
ejecutoria de la sentencia respectiva.

5.4. Sealar que los beneficiarios ausentes del proceso, podrn dentro de los veinte das
siguientes a la publicacin de la sentencia ejecutoriada reclamar ante el Fondo para la
Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, el valor que proporcionalmente les
corresponda en la indemnizacin.

5.5. Ordenar la publicacin de un extracto de la sentencia definitiva en un diario de amplia
circulacin nacional, a cargo de las demandadas, dentro del mes siguiente a su ejecutoria,
con la prevencin de que todos los interesados que no hubieren concurrido al proceso se
podrn presentar a reclamar el valor de su indemnizacin, dentro de los veinte das
siguientes a la misma.

5.6. Ordenar enviar copia del fallo definitivo a la Defensora del Pueblo de conformidad con
lo previsto en el artculo 80 ibdem (fols. 61 a 62 c. 1).

1.2. Hechos:

(...). 6. El suministro de energa elctrica para la operacin del sistema de alumbrado
pblico en el Municipio de Tulu vena siendo atendido por la Compaa de Electricidad de
Tulu, de manera continua desde 1924, tal y como se indica en el numeral primero-
antecedentes, del Contrato No. 002 de 1997.

7. La operacin del sistema de alumbrado pblico, entendida sta como las labores de
mantenimiento, reposicin de luminarias, atencin de expansin, recepcin y atencin de
solicitudes, antes de la suscripcin del contrato No. 002 de 1997 eran asumidas
directamente por el Municipio.

8. El Concejo Municipal de Tulu aprob el Acuerdo 03 de enero 16 de 1997 en el que
dispuso: Autorizase al Alcalde Municipal de Tulu, para que en el trmino de seis (6)
meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo contrate por el sistema de concesin,
las labores de suministro, instalacin, mantenimiento, expansin, y administracin de la
infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestacin del servicio de
alumbrado pblico del Municipio de Tulu....

9. En el referido Acuerdo se dispuso igualmente que En los trminos de referencia y/o
pliegos de condiciones que se confeccionen para efectos de la participacin de los
interesados en el contrato de concesin a que se refiere el presente Acuerdo, deber
establecerse la obligacin de proponer las respectivas tarifas para el servicio de
alumbrado pblico, discriminando las mismas en: Residenciales, comerciales e
industriales, estableciendo los rangos de consumo de cada caso. Para tal efecto, se
debern especificar detalladamente la composicin de los costos que inciden en la fijacin
de las tarifas propuestas (Artculo 3).

10. El mismo Acuerdo 03 de 1997 determin autorizar al Alcalde Municipal de Tulu para
que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, celebre
contrato interadministrativo con la (s) empresa (s) generadora (s) de energa existente (s)
en la ciudad de Tulu, con el propsito de que dicha (s) entidad (es) liquide, facture, y
cobre las tarifas por servicio de alumbrado pblico en la ciudad de Tulu sin que se
hubiera fijado en el acto general al que se hace mencin el monto del impuesto de
alumbrado pblico o la tarifa para recuperar la prestacin de ese servicio pblico.

11. Posteriormente el Concejo Municipal de Tulu aprob el Acuerdo 08 de febrero 10 de
1997 - modificatorio del Acuerdo No. 03 de 1997 - en el que facult al seor Alcalde
Municipal de Tulu para que en el trmino de los seis (6) meses siguientes a la vigencia
del presente Acuerdo contrate por el sistema de concesin, o mediante cualquier otro
contrato o convenio de los autorizados por las leyes 142 y 143 de 1994, el suministro,
instalacin, mantenimiento expansin y administracin de la infraestructura y todos los
elementos necesarios para la prestacin del servicio de alumbrado pblico del Municipio
de Tulu, con personas naturales o jurdicas que acrediten idoneidad, experiencia y
solidez econmica en dichas actividades, con la finalidad de reponer su infraestructura y,
en cuanto sea posible, ampliar la cobertura del servicio....

12. En su artculo segundo, el Acuerdo 08 de 1997 dispuso modificar el texto del artculo
3 del Acuerdo No. 3 de Enero 16 de 1997 quedando as:

En los trminos de referencia y/o pliegos de condiciones que se confeccionen para
efectos de la participacin de los interesados en el contrato de concesin, deber
establecerse la obligacin de proponer las respectivas tarifas para el servicio de
alumbrado pblico, discriminando las mismas en: residenciales, comerciales e industriales,
estableciendo los rangos de consumo de cada caso. Para tal efecto, se deber especificar
detalladamente la composicin de los costos que inciden en la fijacin de las tarifas
propuestas.

Si se opta por un contrato o convenio de los autorizados en la leyes 142 y 143 de 1994, en
su texto se debern estipular igualmente las tarifas para el servicio de alumbrado pblico,
con discriminacin en residenciales, comerciales, e industriales, especificando rangos de
consumo en cada caso y establecimiento de la composicin de los costos que incidan en
la fijacin de las tarifas acordadas.

13. En el artculo 3 el Acuerdo que se viene comentando se dispuso que el artculo 5 del
Acuerdo No. 3 de Enero de 1997, quedara as:

ARTCULO 5 Autorzase al Alcalde Municipal de Tulu para que dentro de los seis (6)
meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, celebre contrato o convenio con la
empresa generadora y distribuidora de energa existente en la ciudad de Tulu, con la
finalidad de que dicha entidad liquida, facture y cobre las tarifas por servicio de alumbrado
pblico en la ciudad de Tulu.

El referido contrato o convenio deber, al menos contener lo siguiente:

13.2. La obligacin de facturar el valor del consumo de energa del servicio de alumbrado
pblico, del Municipio de Tulu, de acuerdo con las disposiciones de la J unta Nacional de
Servicios Pblicos Domiciliarios.

13.3. La obligacin de facturar mensualmente las tarifas de servicio de alumbrado pblico,
cobrando las mismas a cada usuario conjuntamente con la cuenta presentada por
concepto de energa elctrica.

13.4. La obligacin de rembolsar al Municipio o a la empresa concesionaria o contratista
respectiva, las sumas de dinero que recaude por concepto de servicio de alumbrado
pblico ....

14. Las demandadas celebraron el Contrato 002 de Abril de 1997 el cual tiene por objeto
de encargar a la sociedad Compaa de Electricidad de Tulu S. A. ESP la prestacin en
la modalidad de concesin del servicio de alumbrado pblico en el municipio de Tulu.

(...).

18. Con el objeto de atender la prestacin del servicio de alumbrado pblico, el Municipio a
travs del Concejo Municipal est facultado bien sea para fijar el IMPUESTO DE
ALUMBRADO PBLICO o bien para establecer una tarifa concordante con la
recuperacin de los costos en los que incurre el municipio para la prestacin del servicio.

(...).
23. Cindose al marco constitucional y legal el Municipio debi adelantar los trmites
pertinentes para dar cumplimiento a la autorizacin dada por el Concejo, presentando para
su aprobacin las tarifas del servicio o bien la tarifa del impuesto de alumbrado pblico.

24. Las modificaciones hechas al Acuerdo 3 de enero 16 de 1997 por el Acuerdo 8 de
febrero 10 de 1997 no implican que excediendo la ley, se permita la fijacin de tarifas para
el servicio de alumbrado pblico por parte del concesionario.

(...).

26. Desde la iniciacin de la ejecucin del contrato 002 de 1997 al que se ha venido
haciendo mencin, el Concesionario ha recaudado la tarifa del servicio de alumbrado
pblico de los usuarios del servicio de energa elctrica, sin que exista un Acuerdo
Municipal que determine el monto de dicha tarifa, ni fije el impuesto de alumbrado pblico
en el Municipio de Tulu.

27. Al efectuarse una exaccin sin que exista una disposicin normativa que la ampare,
las demandadas estn incurriendo en el cobro de lo no debido, con lo cual se han
enriquecido sin causa en perjuicio del grupo demandante.

28. El grupo demandante conformado por los usuarios del servicio de energa elctrica en
el Municipio de Tulu han sufrido individualmente perjuicios, al haber pagado una tarifa sin
soporte normativo que la decretara legalmente a partir de la iniciacin de la ejecucin del
contrato 002 de 1997 y hasta la fecha. (...). (fols. 63 a 66 c. 1).

2. Admisin

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admiti la demanda por auto del 19
de noviembre de 2004; en esa misma providencia orden la notificacin personal
de los seores Alcalde del Municipio de Tulu y Representante Legal de la
Compaa de Electricidad de Tulu S. A. ESP (demandados), Defensor del Pueblo
y Agente del Ministerio Pblico, as como la comunicacin a los miembros del
grupo a travs de un medio de comunicacin masiva (fols. 85 a 87, 90, 91, 92, 106
y 114 c 1).




3. Contestacin de la demanda

3.1. EL MUNICIPIO DE TULU se opuso a las pretensiones, con
fundamento en que el cobro del servicio de alumbrado pblico est sujeto al
ordenamiento jurdico y que los Acuerdos 03 del 16 de enero de 1997 y 08 del 10
de febrero de ese mismo ao, por los cuales se estableci un mecanismo para
que los proponentes presentaran la valoracin tarifaria que permitiera la
recuperacin financiera del servicio propuesto, gozan de presuncin de legalidad.

Inform que el Concejo Municipal facult al Alcalde de Tulu para que fijara
la tarifa en virtud del desarrollo contractual del servicio, previa valoracin de los
costos de prestacin del mismo. Al respecto agreg que el Concejo Local expidi
una autorizacin contractual y seal que el Alcalde y el contratista deban luego
de la valoracin financiera, efectuar con base en el desarrollo contractual la
aplicacin tarifaria adecuada para la recuperacin de tales inversiones.

Explic que el servicio de alumbrado pblico hace parte del derecho
energtico regulado por la Ley 143 de 1994, regido adems por los principios de
continuidad y regularidad; que tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades
del inters general, ya sea prestado por el Estado de forma directa o indirecta; que
se trata de un bien pblico local indivisible, prestado a una colectividad y
consumido conjuntamente por un grupo limitado de personas, sin que sea posible
fraccionar el servicio, razn por la cual no es posible la aplicacin del principio de
exclusin (fols. 145 a 154 c. 1).

3.2. LA COMPAA DE ELECTRICIDAD DE TULU S. A. ESP inform ser
una sociedad annima, organizada en forma de empresa de servicios pblicos
domiciliarios y de generacin, privada, sometida al rgimen jurdico establecido
para ese tipo de empresas, que tiene por objeto la ejecucin de las polticas,
planes, programas y proyectos sobre generacin, transmisin, distribucin y
comercializacin de energa, su administracin, manejo y aprovechamiento
conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio de
Minas y Energa, cumpliendo siempre con la funcin social.

Se opuso a las splicas de la demanda y propuso, a ttulo de excepciones,
los siguientes hechos:

- Inexistencia de obligacin indemnizatoria: Explic que el cobro se hace
con fundamento en los artculos 55 a 65 de la Ley 143 de 1994 y en el Acuerdo 8
de 1997.

- Carencia de poder suficiente del apoderado de los demandantes: Aleg
que el grupo de usuarios del servicio de alumbrado pblico no est identificado,
pues los miles de usuarios del servicio que no han sido determinados, no le han
conferido poder para que los represente.
- Accin jurdicamente inapropiada: Indic que la accin procedente para
debatir los hechos expuestos en la demanda no es la de grupo sino la de
controversias contractuales.

Inform que a travs del Acuerdo 03 del 16 de enero de 1997, modificado
por el Acuerdo 08 de febrero siguiente, el Concejo Municipal autoriz al Alcalde de
Tula para celebrar un contrato de concesin para la prestacin del servicio de
alumbrado pblico; que en virtud de esos Acuerdos, el Municipio celebr el
contrato de concesin 002 de 1997 con esa Compaa, para el suministro,
instalacin, mantenimiento, expansin y administracin de la infraestructura para
la prestacin del servicio de alumbrado pblico, as como la liquidacin,
facturacin y cobro de las tarifas del servicio, de acuerdo con las disposiciones
incluidas en la clusula primera del contrato y dijo que las tarifas, facturacin y
remuneracin de contrato estn previstas en las clusulas quinta, sexta y dcima
del mismo.

Finalmente, explic que el impuesto sobre el servicio de alumbrado pblico
fue creado por la Ley 97 de 1913, cuando se autoriz al Concejo de Bogot para
su creacin; que esa normativa fue luego extendida a todos los Concejos
Municipales del pas y que, posteriormente, la Ley 143 de 1994 reglament el
rgimen para la generacin, interconexin, transmisin, distribucin y
comercializacin de electricidad a travs del contrato de concesin (fols. 155 a 165
c. 1).

4. Audiencia de conciliacin

El Tribunal cit a las partes a la audiencia de conciliacin el 15 de febrero de 2005,
en la cual la parte demandante propuso que se establezca el monto de la indemnizacin
ocasionado por el cobro del alumbrado pblico teniendo en cuenta que de acuerdo con nuestra
carta magna, ella establece la competencia que se le otorga al h. Consejo Municipal para que
pueda establecer estos tributos, cuando los referidos acuerdos no se ajusten o no estn de
acuerdo con nuestra normatividad constitucional. En consecuencia se produce la nulidad y al
producirse dicha nulidad las cosas vuelven a su estado anterior o todo lo actuado queda sin validez
y por lo tanto los dineros cobrados a los usuarios deben ser devueltos o reintegrados partiendo de
esa base podemos hablar de la conciliacin. La propuesta de nosotros es que se les cancele el
ciento por ciento del monto del porcentaje que pagan por el alumbrado pblico a cada uno de los
usuarios, toda vez que no son sumas demasiadas altas. Frente a la anterior propuesta
ambos demandados sostuvieron que carecen de nimo conciliatorio porque
consideraron que no se vulnera ninguna norma, razn por la cual, la audiencia se
declar fallida por falta de nimo conciliatorio de las partes (fols. 189 a 190 c. 1).
En consecuencia, se abri a pruebas el proceso por auto del 3 de agosto de 2005
(fols. 194 a 195 c. 1).

5. Alegatos de conclusin en primera instancia

Vencido el perodo probatorio, el 1 de noviembre de 2005 se orden el traslado a
las partes para que presentaran sus escritos finales (fol. 202 c. 1).

5.1. LA PARTE DEMANDANTE dijo que el Concejo Municipal adopt las
tasas de alumbrado pblico mediante el Acuerdo 037 de 1996 y nicamente para
el ao 1997, sin definir los componentes de los costos que inciden en la fijacin de
las tarifas y que, por tanto, no se renen los requisitos constitucionales y legales
exigidos para tal efecto, toda vez que el Acuerdo en mencin no impone la tasa,
sino que se limita a fijar la tarifa a recaudar, sin determinar los elementos
integrantes de la tasa tales como el hecho generador, los sujetos pasivos y activo
y la base gravable.

Recab en que debe ser el Concejo Municipal la autoridad que determine la
metodologa para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto,
situacin que evidencia la falta de competencia de la Empresa de Energa para
fijar las tarifas a su parecer.

Concret el perjuicio causado al grupo al afirmar que ste consiste en el
cobro de una tasa por concepto de alumbrado pblico que carece de imposicin
legal que gener el enriquecimiento injustificado de los demandados a partir del
abuso de la posicin dominante. Resalt la inexistencia de Acuerdo Municipal
alguno que soporte el cobro, en consideracin a que el documento aportado por
las demandadas contentivo del Acuerdo que fij la tarifa para el ao 1997, es
insuficiente pues, en su criterio, ste ltimo no es aplicable para el cobro realizado
en aos posteriores. Critic adems que dicho documento est en copia simple y
carece de firmas, circunstancia que lo hace invalorable.
Finalmente determin los criterios para la identificacin y definicin del grupo, as:

Tiene el carcter de integrantes del grupo demandante, todas las personas
naturales o jurdicas que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Que sean o hayan sido usuarios y/o suscriptores del servicio pblico domiciliario
de Energa Elctrica en el Municipio de Tulu, durante el perodo comprendido entre
la iniciacin de la ejecucin del contrato No. 002 de 1997 suscrito entre el Municipio
de Tulu y la compaa Elctrica de Tulu. Y hasta la fecha en la que quede en
firme la sentencia de primera o segunda instancia en el curso del presente proceso.

Para definir el concepto usuario, estmese lo previsto por el artculo 14 numeral 33
de la Ley 142 de 1994.

2. El carcter de usuarios integrantes del grupo se predica que aquellos que hayan
ostentado este carcter durante uno o ms meses durante el perodo comprendido
entre la iniciacin de la ejecucin del contrato anotado y hasta la fecha en la que
quede en firme la sentencia de primera o segunda instancia en el curso del presente
proceso.

3. Conforma el grupo demandante, todo aqul suscriptor y/o usuario que haya
efectuado pagos, abonos, compensaciones y en general cualquier forma de solucin
de pago de la tarifa por el servicio de alumbrado pblico a la Compaa Elctrica de
Tulu en cualquier momento del perodo anotado en los numerales anteriores,
independientemente de que su pago haya sido oportuno o moroso (fols. 203 a
212 c. 1).

5.2. EL MUNICIPIO DE TULU expuso que el artculo 287 de la Carta
Poltica lo dot de autonoma para el establecimiento de los tributos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, entre ellas, la prestacin de los servicios
pblicos; que el artculo 313 ibdem atribuy al Concejo Municipal la posibilidad de
autorizar al Alcalde para celebrar contratos y ejercer temporalmente determinadas
funciones que corresponden al Concejo.

Luego de referir a la regulacin de los contratos de concesin, reiter que
el Consejo Municipal lo autoriz, mediante los Acuerdos 03 y 08 de 1997, a
contratar por el sistema de concesin el suministro, instalacin, mantenimiento,
expansin y administracin de la infraestructura para la prestacin del servicio de
alumbrado pblico. Explic que en virtud de esa autorizacin, celebr con la
Empresa de Energa de Tulu el contrato de concesin 002 de 1997, y que una de
las funciones de dicha empresa era la de liquidar, facturar y cobrar las tarifas del
servicio.

Consider que los actores no demostraron los supuestos de hecho
alegados en la demanda y que, an en el evento en que se hubiera incurrido en
aplicacin o interpretacin errnea de las normas que regulan los contratos de
concesin o no se hubieran adelantado los respectivos procedimientos para la
prestacin del servicio de alumbrado pblico, esas presuntas actuaciones no
vulneran las normas legales.

Finalmente sostuvo que la accin resulta improcedente por cuanto no es
posible que un grupo pueda hacer efectivos derechos subjetivos, toda vez que el
objeto de las acciones constitucionales es velar por la proteccin de los derechos
colectivos, entendidos como aquellos que rodean uniformemente a un grupo de
personas que conforman una comunidad organizada (fols. 213 a 218 c. 1).

6. Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Cauca decidi mediante sentencia del 28 de
noviembre de 2005, declarar probada la excepcin de accin jurdicamente
impropia propuesta por la Empresa de Electricidad de Tulu S. A. ESP y negar las
pretensiones de la demanda.

Consider que los hechos de la demanda giran en torno al contrato de concesin
002 de 1997 y que, por lo tanto, las acciones procedentes seran la de nulidad o la
de controversias contractuales y no la de grupo.

El A Quo explic, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, que el hecho
de cuestionar si el Concejo Municipal tena facultades para autorizar al Alcalde
para la contratacin del suministro del servicio de alumbrado pblico, presupone
discutir la legalidad de los actos administrativos de carcter general expedidos por
la autoridad local, pretensiones propias de la accin de nulidad y que, si el objeto
de la demanda gira en torno al contrato de concesin, se debi demandar en
ejercicio de la accin contractual. Agreg: ...el dao sufrido debe ameritar una reparacin
pronta del perjuicio, por la entidad del mismo, sin embargo, no es el caso de los demandantes, que
pueden acudir a las acciones judiciales ordinarias para pretender las reparaciones a que creen
tener derecho (fols. 220 a 234 c. ppal).

7. Recurso de apelacin

Inconforme con la decisin, la parte demandante solicit que se revocara la
anterior providencia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la
demanda.

Adems de reiterar los argumentos esbozados en sus escritos anteriores, critic al
A Quo por citar jurisprudencia del Consejo de Estado anterior a la sentencia de la
Corte Constitucional, por la cual cambi el criterio que tena antes la mxima
Corporacin de lo contencioso administrativo en relacin con la procedencia de la
accin de grupo. Al respecto explic que, en el caso concreto, si bien existen
varias causas del perjuicio como son el cobro de una tasa sin soporte legal, la
instruccin al prestador del servicio para que lo facture, entre otros, lo cierto es
que la causa eficiente se concreta en el ejercicio abusivo de la posicin dominante
en que incurren los demandados, amparado en la omisin del rgano competente
para fijar la tarifa.

Consider que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, no es viable el ejercicio de
las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o contractual porque, ante
la primera, lo que ocasion el perjuicio fue precisamente la inexistencia de acto
administrativo y, en la segunda, el grupo demandante no es parte dentro del
contrato de concesin y adems a travs de tales acciones no podra obtenerse
una reparacin de todos y cada uno de los usuarios del servicio.

Adujo que la obligacin de reparacin de las demandadas surge de los siguientes
eventos:

a) Por invalidez o inexistencia de una obligacin que se pretende extinguir, pues estos
enriquecimientos no quedan amparados con la causa solvendi en razn de la invalidez o
inexistencia idnea para crear una obligacin. En esta categora de enriquecimiento se
comprende: el pago de lo no debido (condictio indebiti); los contratos que no se
perfeccionan por falta de forma o contratos inexistentes, en razn de lo dado por cuenta
del contrato; el cumplimiento de contratos nulos por ser contrarios al orden pblico o a las
buenas costumbres.(...)

c) Enriquecimiento por mejoras o servicios en patrimonios ajenos. En este tercer grupo de
enriquecimientos sin causa, no existe entrega voluntaria de una ventaja del
enriquecimiento al empobrecido, como en los anteriores. Se supone aqu que alguien
introduce ventajas en otro patrimonio, mediante mejoras, servicios, etc. Los ms
conocidos son las mejores que se hacen en cosa ajena (C. C. arts. 938, 938, 965) y la
gestin de negocios ajenos reglamentada por los artculos 2304 y siguientes, y
d) Finalmente enriquecimientos en que no interviene la voluntad del empobrecido sino la
del enriquecido, la de un tercero, o simplemente la de un acontecimiento involuntario.
Dentro de este grupo se comprenden las ventajas que experimenta un patrimonio por
tomar un derecho de un patrimonio ajeno sin su autorizacin.

Finalmente insisti en la falta de valoracin probatoria de los documentos
aportados por las demandadas en copia simple y sin firmas (fols. 242 a 258 c.
ppal.).

8. Actuacin en segunda instancia

El recurso se admiti el 29 de marzo de 2006 (fol. 267 c. ppal) y posteriormente se
orden el traslado a las partes para alegar de conclusin (fol. 279 c. ppal);
solamente se pronunci la Compaa de Electricidad de Tulu S. A. ESP que
reiter sus anteriores escritos y agreg: ...las Acciones de Grupo no se pueden emplear
para debatir la validez de los actos jurdicos de los cuales se pretende hacer derivar la accin,
buscando obtener como lo desean los demandantes que la Compaa de electricidad de Tulu S.
A. ESP los indemnice en sumas multimillonarias no determinadas por facturar y cobrar una tarifa
por el servicio de alumbrado pblico durante la ejecucin de un contrato de concesin y en
cumplimiento de unos actos administrativos, como lo afirma la parte actora.... (fols. 280 a 288
c. ppal).

Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia que dict el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca el da 28 de noviembre de 2005.

1. El problema jurdico planteado refiere a la procedencia de la accin de grupo
para obtener la indemnizacin de los perjuicios derivados del cobro de la tarifa de
alumbrado pblico, autorizadas por Acuerdo Municipal y fijadas en un contrato de
concesin.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consider que el estudio de fondo
del asunto implicara debatir sobre la legalidad de los actos administrativos de
carcter general expedidos por el Consejo Municipal en los que autoriz al Alcalde
para la contratacin del suministro del servicio de alumbrado pblico y, adems,
del contrato de concesin, pretensiones propias de las acciones de nulidad y de
controversias contractuales, respectivamente.

Por el contrario, el apelante sostiene que la accin s resulta procedente porque
se trata de la indemnizacin de los daos sufridos como consecuencia del
ejercicio abusivo de la posicin dominante en que incurren los demandados,
derivados de la omisin del Concejo Municipal en la fijacin de las tarifas.

2. La accin constitucional de grupo, consagrada en el artculo 88 de la
Constitucin Poltica, fue desarrollada por la Ley 472 de 1998 que en su artculo 3
la define como aquella interpuesta por un nmero plural o conjunto de personas
que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin
perjuicios individuales para dichas personas y cuyo ejercicio se limita
exclusivamente a la obtencin del reconocimiento y pago de indemnizacin de
perjuicios.

Partiendo de la definicin legal de la accin de grupo, se puede determinar que su
naturaleza es eminentemente indemnizatoria, caracterstica que la diferencia,
entre otras, de las dems acciones constitucionales y ordinarias. A esa misma
conclusin se puede arribar al examinar el artculo 65 de la Ley 472 de 1998,
sobre el contenido de la sentencia, que seala:

ARTCULO 65. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia que ponga fin al proceso
se sujetar a las disposiciones generales del Cdigo de Procedimiento Civil y adems,
cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondr:

1. El pago de una indemnizacin colectiva, que contenga la suma ponderada de las
indemnizaciones individuales.
2. El sealamiento de los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado
ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la indemnizacin correspondiente, en
los trminos establecidos en el artculo 61 de la presente ley.
3. El monto de dicha indemnizacin se entregar al Fondo para la Defensa de los
Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria, el
cual ser administrado por el Defensor del Pueblo y a cargo del cual se pagarn:
a) Las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso como
integrantes del grupo, segn la porcentualizacin que se hubiere precisado en el curso del
proceso. El juez podr dividir el grupo en subgrupos, para efectos de establecer y distribuir
la indemnizacin, cuando lo considere conveniente por razones de equidad y segn las
circunstancias propias de cada caso;
b) Las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que llegaren a presentar
oportunamente los interesados que no hubieren intervenido en el proceso y que renan los
requisitos exigidos por el J uez en la sentencia.
Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarn y decidirn conjuntamente
mediante Acto Administrativo en el cual se reconocer el pago de la indemnizacin previa
comprobacin de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte
del grupo en cuyo favor se decret la condena.
Cuando el estimativo de integrantes del grupo o el monto de las indemnizaciones fuere
inferior a las solicitudes presentadas, el J uez o el Magistrado podr revisar, por una sola
vez, la distribucin del monto de la condena, dentro de los veinte (20) das siguientes
contados a partir del fenecimiento del trmino consagrado para la integracin al grupo de
que trata el artculo 61 de la presente ley. Los dineros restantes despus de haber pagado
todas las indemnizaciones sern devueltos al demandado.
4. La publicacin, por una sola vez, de un extracto de la sentencia, en un diario de amplia
circulacin nacional, dentro del mes siguientes a su ejecutoria o a la notificacin del auto
que hubiere ordenado obedecer lo dispuesto por el superior, con la prevencin a todos los
interesados igualmente lesionados por los mismos hechos y que no concurrieron al
proceso, para que se presenten al J uzgado, dentro de los veinte (20) das siguientes a la
publicacin, para reclamar la indemnizacin.
5. La liquidacin de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las
expensas necesarias para la publicacin del extracto de la sentencia.
6. La liquidacin de los honorarios del abogado coordinador, que corresponder al diez por
ciento (10%) de la indemnizacin que obtengan cada uno de los miembros del grupo que
no hayan sido representados judicialmente.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza y objeto de la
accin de grupo y ha concluido que se trata de una accin eminentemente
indemnizatoria. En sentencia del 8 de junio de 2004
1

, al estudiar la
constitucionalidad de los artculos 3, 46 y 48 de la Ley 472 de 1998, resalt el
carcter reparatorio de la accin de grupo cuando se constate un dao ocasionado
sobre intereses particulares o colectivos, siempre que sus efectos recaigan sobre
personas individualmente consideradas, pues en este tipo de acciones lo que se
pretende reivindicar es un inters personal, cuyo objeto es la obtencin de una
compensacin pecuniaria de la cual sern beneficiarios los miembros del grupo.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, es dable afirmar que las acciones de grupo
operan una vez ocurrido un dao, consumado o que se est produciendo, para
que un nmero plural de personas (mnimo 20), que renan condiciones uniformes
respecto de una misma causa que origin el dao individual, obtengan,
exclusivamente, el resarcimiento de los perjuicios o la reparacin de stos.


1
Sentencia C-569 que dict la Sala Plena de la Corte Constitucional el 8 de junio de 2004. Exp: D-
4939. Demandante: Manuel Leonidas Palacios Crdoba. Magistrado Ponente (E): Dr. Rodrigo
Uprimny Yepes.
Teniendo en cuenta las disposiciones legales analizadas y la posicin
jurisprudencial de la Corte Constitucional, es evidente el carcter exclusivamente
indemnizatorio de la accin de grupo; pretender lo contrario significara
desnaturalizar dicha accin, pues esa es una de sus caractersticas principales,
que la diferencia de las dems acciones, as como, en palabras de la Corte
Constitucional, el contenido subjetivo del carcter econmico que las sustenta.

Aclarada la naturaleza y finalidad de la accin de grupo, la Sala abordar el caso
concreto.

3. El grupo de usuarios del servicio de alumbrado pblico del Municipio de Tulu
pretenden, mediante el ejercicio de la accin de grupo, obtener la indemnizacin
del presunto dao que dicen haber causado los demandantes, al fijar la tarifa de
alumbrado pblico sin sustento legal.

Los actores aportaron, para tal efecto, 25 facturas de venta expedidas por la
Compaa de Electricidad de Tulu en las que efectivamente se les cobra la tarifa
de alumbrado pblico y adems otros rubros como son el consumo de energa de
cada usuario, la refacturacin de subsidios y el ajuste a la decena. Dichas facturas
se relacionan de forma individual as:


Factura Usuario Exp. Pdo. facturado Vr consumo Vr A.P
2
Vr. Rf. S .
3
Vr. AD
4
Vr total
202683513 J os Correa 03/09/04 03/08/04-02/09/04 $21.757,62 $3.350,oo $1.739,50- $1,88 $23.370
202727344 J os Arvalo 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $26.099,67 $3.350,oo $650,97- $3,94- $25.670
202727263 Carmen de Gil 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $67.297,12 $3.350,oo $3.272,oo $1,48- $66.060
202727258 Marco Yela 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $15.994,20 $3.350,oo $3.272,oo $0,48 $15.500
202552749 J os Rivera 04/06/04 03/05/04-03/06/04 $22.200,93 $3.350,oo $578,50- $2,43- $24.970
202639556 Martha Ortiz 04/08/04 03/07/04-03/08/04 $22.155,90 $3.350,oo $1.766,oo- $2,68- $60.460
202727318 Mara Gonzlez 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $40.186,54 $3.350,oo $3.239,28- $2,21 $39.600
202727323 Marco Arias 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $43.641,81 $3.350,oo $3.272,oo- $2,42- $42.660
202727281 Flix Cruz 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $17.436,30 $3.350,oo $1.423,32- $2,01- $18.810
202682484 Blanca Rodrguez 03/09/04 03/08/04-02/09/04 $16.645,89 $3.350,oo $820,75- $4,86 $19.180
202727284 Alberto Gonzlez 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $45.502,34 $3.350,oo $3.272,oo- $3,51- $44.720
202683470 Natividad Barahona 03/09/04 03/08/04-02/09/04 $19.398,36 $3.350,oo $1.617,oo- $1,36- $21.130
202727266 Cndida Giraldo 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $64.107,64 $3.350,oo $-o- $0,74- $100.700
202727309 Ana Tulia Ruz 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $23.466,90 $3.350,oo $2.633,96- $4,44 $23.710
202727286 Martha Viveros 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $33.010,21 $3.350,oo $3.272,oo- $1,70 $32.490
202730137 Nemesio Segura 04/10/04 03/09/04-03/10/04 $57.462,89 $3.350,oo $3.173,84 $1,72- $56.860
202727291 Rubiel Valencia 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $20.713,80 $3.350,oo $2.519,44- $4,22- $21.050
202682717 Gloria Largo 03/09/04 03/08/04-02/09/04 $63.277,31 $3.350,oo $2.450,oo $2,31- $64.320
202727142 Blanca Franco 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $13.634,40 $3.350,oo $1.505,12- $4,08 $15.200
202683520 Henry Domnguez 03/09/04 03/08/04-02/09/04 $50.794,11 $3.350,oo $2.364,25- $0,14 $51.780
202552041 Gonzalo Ros 04/06/04 03/05/04-03/06/04 $45.381,72 $3.350,oo $347,75- $0,03 $48.420
202726995 Mara Libia Gaviria 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $16.125,30 $3.350,oo $2.486,72- $1,98- $36.400
202727320 Celico Guerra 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $18.747,30 $3.350,oo $3.272,oo- $1,27 $39.290
202727310 J hon Tenorio 02/10/04 02/09/04-02/10/04 $19.927,20 $3.350,oo $2.535,80 $3,18- $20.220
202639075 Emma Delgado 04/08/04 03/07/04-03/08/04 $63.455,80 $3.350,oo $1.766,oo- $0,20 $65.040

2
Valor Alumbrado Pblico.
3
Valor refacturacin subsidios CREG 108/2003
4
Valor ajuste a la decena.

Los demandantes consideran que esa tarifa de $3.500 que se les cobra
mensualmente no est fundamentada legalmente, sino que fue fijada
arbitrariamente por la empresa prestadora del servicio con la anuencia del
Municipio, entidad territorial que omiti poner a consideracin del Consejo
Municipal el monto de dichas tarifas.

En relacin con la fijacin y el cobro de las tarifas de alumbrado pblico, la Sala
observa, de contenido del material probatorio aportado al proceso, que mediante
el Acuerdo 003 del 16 de enero de 1997, el Concejo Municipal de Tulu autoriz al
Alcalde Municipal para contratar por el sistema de concesin el servicio de
alumbrado pblico, as:

ARTCULO 1 Autorzase al Alcalde Municipal de Tulu, para que en el trmino de seis
(6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo contrate por el sistema de
concesin, las labores de suministro, instalacin, mantenimiento, expansin y
administracin de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestacin
del servicio de alumbrado pblico del Municipio de Tulu, el cual se podr contratar con
personas naturales o jurdicas que acredite idoneidad, experiencia y solidez econmica en
dichas labores, con la finalidad de reponer su infraestructura y, en cuanto sea posible,
ampliar la cobertura del servicio. De la misma manera queda autorizado para contratar la
interventora que se requiera en virtud del contrato de concesin.

(...).

ARTCULO 3 En los trminos de referencia y/o pliegos de condiciones que se
confeccionen para efectos de la participacin de los interesados en el contrato de
concesin a que se refiere el presente Acuerdo, deber establecerse la obligacin de
proponer las respectivas tarifas para el servicio de alumbrado pblico, discriminando las
mismas en: Residenciales, comerciales e industriales, estableciendo los rangos de
consumo en cada caso.

Para tal efecto, se deber especificar detalladamente la composicin de los costos que
inciden en la fijacin de las tarifas propuestas.

ARTCULO 4 Las tarifas del servicio de alumbrado pblico se reajustarn anualmente en
la misma proporcin del incremente de las tarifas de energa elctrica, tal como lo dispone
la Ley, teniendo en cuenta el principio del equilibrio contractual y el impacto social.

ARTCULO 5 Autorzase al Alcalde Municipal de Tulu para que dentro de los seis (6)
meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, celebre contrato interadministrativo
con la (s) empresa (s) generadora )s) de energa existente (s) en la ciudad de Tulu, con
el propsito de que dicha (s) entidad (es) liquide, facture y cobre las tarifas por servicio de
alumbrado pblico en la ciudad de Tulu. (...).

(...).

ARTCULO 7 El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicacin y deroga
todas las normas que le sean contrarias.

El anterior Acuerdo fue sancionado por el Alcalde Municipal y el Secretario de
Gobierno, sin objecin alguna, el 16 de enero de 1997 y fue publicado los das 17,
20 y 21 siguientes (documento pblico aportado en copia autenticada, fols. 128 a
130, 133 y 134 c. 1).

Dicho acto fue posteriormente modificado a travs del Acuerdo 008 del 10 de
febrero de 1997, expedido por el Concejo Municipal de Tulu, en los siguientes
trminos:

ARTCULO 1 El artculo 1 del Acuerdo No. 3 de enero 16 de 1997, quedar as:

ARTCULO 1 Facltase al seor Alcalde Municipal de Tulu, para que en el trmino
de seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo contrate por el
sistema de concesin, o mediante cualquier otro contrato o convenio de los
autorizados por las leyes 142 y 143 de 1994, el suministro, instalacin, mantenimiento,
expansin y administracin de la infraestructura y todos los elementos necesarios para
la prestacin del servicio de alumbrado pblico del Municipio de Tulu, con personas
naturales o jurdicas que acrediten idoneidad, experiencia y solidez econmica en
dichas actividades, con la finalidad de reponer su infraestructura y, en cuanto sea
posible, ampliar la cobertura del servicio. De la misma manera queda autorizado el
Alcalde municipal para contratar la interventora que se requiera en virtud del contrato
o convenio que celebre en desarrollo de la facultada as concedida.

ARTCULO 2 El artculo 3 del Acuerdo No. 3 de enero 16 de 1997 quedar as:

ARTCULO 3 En los trminos de referencia y/o pliegos de condiciones que se
confeccionen para efectos de la participacin de los interesados en el contrato de
concesin deber establecerse la obligacin de proponer las respectivas tarifas para el
servicio de alumbrado pblico, discriminando las mismas en residenciales,
comerciales e industriales, estableciendo los rangos de consumo en cada caso. Para
tal efecto, se deber especificar detalladamente la composicin de los costos que
inciden en la fijacin de las tarifas propuestas.

Si se opta por contrato o convenio de los autorizados por la leyes 142 y 143 de 1994,
en su texto se debern estipular igualmente las tarifas para el servicio de alumbrado
pblico, con discriminacin en residenciales, comerciales, e industriales, especificando
rangos de consumo en cada caso y establecimiento de la composicin de los costos
que incidan en la fijacin de las tarifas acordadas.

ARTCULO 3 el artculo 5 del Acuerdo No. 3 de enero 16 de 1997, quedar as:

ARTCULO 5 Autorzase al Alcalde Municipal de Tulu para que, dentro de los seis
(6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, celebre contrato o convenio
con la empresa generadora y distribuidora de energa existente en la ciudad de Tulu,
con la finalidad de que dicha entidad liquide, facture y cobre las tarifas por servicio de
alumbrado pblico en la ciudad de Tulu.(...).

(...).

ARTCULO 4 El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicacin.

Ese Acuerdo fue sancionado por el Alcalde Municipal y el Secretario de Gobierno,
sin objecin alguna, el 10 de febrero de 1997 y fue publicado los das 11, 12 y 13
siguientes (documento pblico aportado en copia autenticada, fols. 138 a 140, 143
y 144 c. 1).

Ambos Acuerdos Municipales fueron objeto de revisin por parte del Gobernador
del Valle del Cauca, autoridad que, a travs del J efe de la Unidad Asesora
J urdica, emiti conceptos favorables los das da 17 de febrero y 7 de marzo de
1997, en los cuales consta que, luego de su revisin, no se encontraron motivos
de inconstitucionalidad o ilegalidad que ameritara su remisin al Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca para que decidiera sobre su validez
(documento pblico aportado en copia autenticada, fols. 127 y 137 c. 1).


Con fundamento en los Acuerdos relacionados, el Municipio de Tulu celebr el
contrato de concesin 002 el 10 de abril de 1997, con la Compaa de Electricidad
de Tulu S. A. ESP, que tuvo por objeto el suministro, instalacin, expansin,
mantenimiento y administracin de la infraestructura y todos los elementos
necesarios para la prestacin del servicio pblico de alumbrado, as como la
liquidacin y cobro de las tarifas. La duracin del contrato se pact en 30 aos,
contados a partir del 1 de mayo de 1997.

En la clusula primera se sealaron los antecedentes histricos y normativos que
llevaron a las partes a celebrar el contrato, siendo relevantes los siguientes:

La Compaa de Electricidad de Tulu ha prestado el servicio de suministro y
distribucin de energa elctrica en dicho municipio, en forma continua e in-
interrumpida desde el ao 1924, perodo dentro del cual tambin ha recaudado la
respectiva facturacin de conformidad con los Convenios celebrados con el
Municipio.

Con la expedicin de las Leyes 142 y 143 de 1994, que dispusieron que los
contratos para la prestacin de los servicios pblicos celebrados por entidades
estatales podran ser adjudicados mediante contratacin directa y a travs del
sistema de concesin, el Municipio procedi a la regulacin contractual de la
prestacin del servicio. Para tal efecto, el Concejo Municipal autoriz al Alcalde de
Tulu para, de una parte, contratar por el sistema de concesin el servicio de
alumbrado pblico en el que deben estipularse las tarifas para dicho servicio y, de
otra, para que la entidad prestadora del servicio liquidara, facturara y cobrara las
tarifas.

El contrato se rigi, entre otras, por las clusulas que se resaltan a continuacin:

QUINTA. TARIFAS PARA EL SERVICIO DE ALUMBRADO PBLICO: Las tarifas para el
servicio de Alumbrado Pblico sern para la vigencia fiscal de 997 por mes como sigue:

RESIDENCIALES

Estrato I Bajo Bajo 372
Estrato II Bajo 1.670
Estrato III Medio Bajo 3.483
Estrato IV Medio 5.225
Estrato V Medio Alto 8.127
Estrato VI Alto 8.522

COMERCIALES, OFICIALES Y OTROS

Establecimiento pequeo (cuyo consumo de energa es menor de 200 KMH)
6.773
Establecimiento Mediano (cuyo consumo 8.153
de energa est entre 200KMH y 400KMH)

Establecimiento grande (cuyo consumo sea 11.805
mayor a 400KMH)

INDUSTRIALES

Pequeas industrias (cuyo consumo es 13.063
menor a 200KWH)

Mediana industria (cuyo consumo est 14.514
entre 200KWH y 400KWH)

Gran industria (cuyo consumo es mayor 15.675
a 400KWH).

Estas tarifas se indexan en enero de cada ao durante la duracin del contrato con el IPC
total reportado por el DANE en el ao inmediatamente anterior.

La composicin de costos que inciden en las tarifas en pesos de 1997 y por todo el ao
son los siguientes:

Por energa de alumbrado pblico 1.050.000.000
Por reposicin de luminarias 250.000.000
Por mantenimiento 75.000.000
Por operacin 45.000.000
Por administracin e ingeniera 70.000.000

SEXTA. FACTURACIN DEL SERVICIO: La facturacin del consumo de energa por el
servicio de alumbrado pblico deber hacerse conjuntamente con las cuentas del servicio
pblico domiciliario de energa elctrica que elabore LA COMPAA, todo ello ajustndose
a las respectivas disposiciones de la Comisin de Regulacin de Energa y Gas - CREG.
(...). (documento pblico aportado en copia autenticada, fols. 120 a 126 c.
1).

Durante el trmite del proceso, el J efe de la Oficina Asesora del Municipio de
Tulu inform, a peticin del Tribunal, que el contrato de concesin se hizo en
forma directa, en aplicacin de las disposiciones de las Leyes 142 y 143 de 1994,
segn las cuales, los contratos de concesin para la prestacin del servicio pblico
de energa en que sea parte una entidad estatal, al no regirse por la Ley 80 de
1993, pueden ser celebrados mediante la contratacin directa; que las tarifas
propuestas por la empresa prestadora del servicio estn contenidas en la clusula
quinta del contrato de concesin y que dichas tarifas fueron establecidas en el
Acuerdo 37 de 1996
5

, documento que aport con su escrito la misma entidad
pblica en copia simple, pero que carece de firmas, razn por la cual carece de
valoracin probatoria (fols. 44 a 46 c. 2).
4. Del anlisis del material probatorio, la Sala advierte que los actores atacan
indirectamente los actos administrativos por los cuales se fijaron las tarifas, los
cuales gozan de presuncin de legalidad. Si bien sus pretensiones son
eminentemente indemnizatorias, los hechos de la demanda son claros al debatir la
legalidad de los Acuerdos Municipales y del contrato de concesin, situacin que
implicara, en caso de la eventualidad prosperidad de alguna de las splicas de la
demanda, concluir la ilegalidad de aquellos, estudio que escapa del alcance de las
acciones de grupo.

En efecto, como se estudi, la naturaleza de la accin de grupo, por definicin
legal, es indemnizatoria, caracterstica que implica que las nicas rdenes que
pueda proferir juez, al prosperar las pretensiones, sea la orden de pagar las
respectivas indemnizaciones, tal como lo dispone el artculo 65 de la Ley 472 de
1998.

Contrariar lo anterior, adems de desnaturalizar la accin de grupo, como se
explic, implicara la violacin del principio de congruencia porque se estara
resolviendo una situacin diferente a la causa jurdica invocada y al objeto
pretendido en la demanda.

Cabe precisar que la accin de grupo es principal y no subsidiaria. No obstante lo
anterior, la ley defini claramente el objeto de la misma y, por lo tanto, no es
posible que se puedan elevar pretensiones que contraren su naturaleza, al igual
que ocurre con las otras acciones, ya sean constitucionales u ordinarias.

En este sentido no le asiste razn al Tribunal al concluir la improcedencia de la
accin ante la existencia de otras como son la de nulidad y restablecimiento del
derecho y la de controversias contractuales, en consideracin a que la
improcedencia se predica de la propia naturaleza de la accin que, se recaba, es
principal y no porque existan otros mecanismos judiciales.


5
Las tarifas por concepto de alumbrado pblico fijadas en dicho Acuerdo, coinciden textualmente a
las fijadas en el contrato de concesin celebrado entre el Municipio de Tulu y la Compaa
Electrificadora de Tulu.
La Sala considera que la accin ejercida resulta improcedente con fundamento en
que el grupo demandante pretende obtener una indemnizacin que, en caso de
que prospere, implicara la nulidad de los actos administrativos por los cuales se
fij la tarifa de alumbrado pblico y se autoriz al Alcalde Municipal para tal
propsito.

En efecto, las pretensiones y hechos de la demanda estn encaminados a
demostrar la ilegalidad en el cobro de las tarifas del servicio de alumbrado pblico
por cuanto stas no fueron fijadas por el Concejo Municipal. Del estudio del
material probatorio se observa que, mediante actos administrativos expedidos por
el Concejo Municipal, se autoriz al Alcalde para la celebracin del contrato para
la prestacin de dicho servicio y para la liquidacin y cobro de las tarifas del
alumbrado pblico, circunstancia que evidencia que la fuente del dao sufrido por
el grupo fue la fijacin de la tarifa, contenida en acto administrativo expedido por el
Concejo Municipal y en el contrato celebrado entre el Municipio y la Compaa de
Electricidad de Tulu para la prestacin del servicio de alumbrado pblico.

Como se observa, las pretensiones elevadas en la demanda difieren de la
reparacin del dao proveniente de una actuacin de la Administracin
materializada en acciones o en omisiones, tal como lo prevn los artculos 3 y 46
de la Ley 472 de 1998, en consideracin a que el dao que afirman los
demandantes haber sufrido, se reitera, tienen fuente en actos administrativos que
se presumen legales, cuyo estudio de legalidad escapa de la finalidad y objetivo
de la accin de grupo.

En este sentido, la Sala vuelve sobre la tesis reciente, expuesta en providencia del
15 de marzo de 2006, sobre la improcedencia de la accin de grupo cuando el
dao cuya reparacin se pretende, provenga de un acto administrativo frente al
cual deba estudiarse su legalidad, pues como se dijo, esas pretensiones, al no ser
exclusivamente indemnizatorias, desnaturalizan el propsito de la accin de grupo
y desbordaran la competencia del juez de dicha accin, toda vez que la ley no le
atribuy la facultad de revisar la legalidad de actos administrativos y mucho menos
de anularlos.

En esa providencia la Seccin Tercera dijo:

Queda por fuera del mbito de la accin de grupo la reparacin del dao
proveniente del acto administrativo, para cuando la antijuridicidad del dao que de
l provenga dependa directamente de la anulacin al acto, por cuanto escapa al fin,
mvil o motivo de esta accin la revisin de legalidad de actos administrativos y su
consecuente anulacin.

La sentencia tendr que ser congruente con esas pretensiones
6

, de modo que la armona,
consonancia y concordancia de la misma se mirar en funcin de las pretensiones
expresadas en el texto de la demanda y en las dems oportunidades que el ordenamiento
procesal contempla, pretensiones que, a su vez, estn limitadas por el fin, mvil o motivo
de la accin interpuesta. (...).
(...).

Una conclusin se impone: el juez de la accin de grupo no puede convertirse
veladamente en el eficaz sucedneo de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y
pretender arrogarse competencias que slo a ella ataen a travs del conocimiento de las
acciones tipificadas por el Cdigo Contencioso Administrativo.

4. La Sala recoge as el criterio jurisprudencial adoptado en providencias anteriores en las
cuales admiti la procedencia de la accin de grupo para obtener la reparacin de los
perjuicios derivados de actos administrativos, con fundamento en que la ley 472 de 1998
no limit el ejercicio de dicha accin para tales efectos. En sentencia de 17 de mayo de
2001, dijo la Sala:

El problema que para los efectos de este fallo resulta fundamental definir es si
la accin de grupo al igual que la reparacin directa slo procede cuando la
causa del dao es un hecho, una omisin o una operacin administrativa.

(...).

Con fundamento en estas denominaciones, considera la Sala que la accin de
grupo puede ser intentada cuando la causa generadora del dao sea un hecho,
omisin u operacin administrativa, pero tambin puede tener lugar cuando la
causa generadora del dao sea un acto administrativo
7

6
Artculo 305 del C. de P. C., reformado por el artculo 1 numeral 135 del decreto 2282 de 1989.
Imperativo legal de la consonancia, que a juicio de Devis Echanda, est relacionado a la vez con
el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), lo mismo que con el valor de la cosa
juzgada. (DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teora General del
Proceso, Tomo I, Decimotercera edicin, Biblioteca J urdica Dik, Medelln, 1994, p. 57.)
.
7
Implcitamente la Sala ha admiti la procedencia de la accin de grupo para obtener la reparacin
de perjuicios derivados de actos administrativos, aunque en los casos concretos se han rechazado
las demandas, con fundamento en que no se renen las condiciones uniformes respecto de una
misma causa que origin para ellos perjuicios individuales, porque los actos administrativos a que
se refieren las mismas slo afectan intereses particulares de cada demandante. As, por ejemplo,
en relacin con la accin interpuesta con el fin de obtener la reparacin de los perjuicios sufridos
por los demandantes como consecuencia del descuento y retencin indebidos de la contribucin
parafiscal creada en los artculos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001, la Sala confirm la providencia
que declar la nulidad de lo actuado en el proceso, con fundamento en el numeral 4 del artculo
140 del Cdigo de Procedimiento Civil, por considerar que si bien los actos mediante los cuales se
realiz la liquidacin de la mencionada contribucin parafiscal tenan la naturaleza de actos
administrativos, la accin de grupo no era procedente en ese caso, porque dicho cobro se [hizo]
efectivo mediante liquidaciones individuales, aplicando el porcentaje del 1% previsto en la ley a los
ingresos de cada uno de los demandantes (providencia de 19 de febrero de 2004, exp:
73001233100020020108901). De igual manera, al resolver la demanda interpuesta en ejercicio de
la accin de grupo para que se declarara la responsabilidad de las entidades demandadas por los
perjuicios causados a todos y cada uno de los demandantes, derivados de la ausencia de
reconocimiento y pago del reajuste pensional establecido en la Ley 6 de 1992 y el decreto
reglamentario 2108 del mismo ao, consider la Sala que no se reunan las condiciones uniformes
respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad, porque, tal como se afirm en
la demanda, la Administracin expidi profusos actos administrativos, uno para cada demandante,
y en cada uno liquid equivocadamente el reajuste pensional; que estas resoluciones ya fueron
demandadas y, de otra parte, que la Administracin demandada incumpli frente a cada
demandante el convenio logrado sobre el pago del reajuste en mencin. Tales afirmaciones
fcticas por si solas indican que respecto de cada demandante existen conductas diversas e
independientes; la similitud de la conducta no las hace uniformes (providencia de 25 de abril de
El criterio anterior ser recogido por la Sala, por considerar que la accin de grupo no
procede para perseguir la reparacin de perjuicios derivados de actos administrativos,
porque esto implica resolver previamente sobre la legalidad del acto, para lo cual estn
previstas las acciones ordinarias. (...). 5. No le es dable al juez de la accin de grupo
resolver sobre las pretensiones indemnizatorias, cuando stas implican
previamente resolver sobre la legalidad del acto administrativo, en razn del
principio de legalidad que establece el lmite de las competencias relacionadas con
cada accin.

(...). Por lo que el juez no puede ampliar motu proprio, sin infraccin del principio de
legalidad, esas competencias indemnizatorias al terreno de las declaraciones sobre la
legalidad de los actos causantes de la vulneracin o amenaza de esos derechos, porque
al hacerlo desbordara sus competencias desconociendo una norma procesal que, huelga
decirlo, es de orden pblico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo
dispuesto por el artculo 6 del C. de P. C.
8


Con fundamento en lo anterior, la Sala ratifica la tesis expuesta segn la cual, la
accin de grupo resulta improcedente cuando la indemnizacin perseguida
implique el estudio de legalidad de actos administrativos y la extiende, en esta
oportunidad, a los contratos, pues se presenta la misma situacin, en el sentido en
que la ley no le atribuy competencia al juez de la accin de grupo para estudiar la
legalidad de stos y tampoco de anularlos, sino que estableci expresamente que
dicha accin se ejercer exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la
indemnizacin de perjuicios.

En efecto, en relacin con los contratos, la accin de grupo tambin resulta
improcedente cuando se requiera un pronunciamiento sobre la validez y el
cumplimiento de las obligaciones pactadas en l, as la pretensin sea la del pago
de perjuicios contractuales.

Recurdese que, por regla general, los contratos tienen efectos nicamente frente a
las partes que lo celebraron y, bajo ese postulado y desde la ptica procesal, se
requerira la intervencin de todas las partes del contrato en el proceso, figura que
no es compatible con la naturaleza de ste tipo de acciones, dado el efecto ultra
partes de la sentencia y a que su finalidad es la indemnizacin de perjuicios
causados a un grupo que puede ser abierto o cerrado. Asimismo, cabe resaltar que
el pargrafo del artculo 52 de la Ley 472 de 1998 faculta al juez para citar a otros
posibles responsables del hecho u omisin que motiva la demanda, sin incluir
a las partes de un contrato.


2002, exp: 2500023250002001002101(AG-024). En el mismo sentido, auto de 2 de octubre de
2003, exp: 76001-23-31-000-2003-00871-01((AG).
8
Auto que dict la Seccin Tercera el 15 de marzo de 2006. Exp: AG-3496. Actor: Margarita Ruz
Arango y otros. Demandado: Departamento de Antioquia. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella
Palacio Correa.
Para el Consejo de Estado tampoco es de recibo el argumento del grupo actor
relativo a que el dao surgi del cobro indebido de la tarifa que configur
enriquecimiento sin causa de las demandadas y que, por lo tanto, la accin de
grupo resulta procedente para la reparacin de las sumas indebidamente
cobradas y pagadas.

Al respecto, se advierte que se debe diferenciar entre la reparacin de un perjuicio
y la restitucin de una suma de dinero pagada cuando fue indebidamente
cobrada, en consideracin a que cuando se trate de la reparacin de un perjuicio,
el juez solo debe constatar la existencia del dao, mientras que en los eventos en
que se pide la restitucin, debe determinarse si el pago fue o no indebido y en ese
sentido, hacer una declaracin judicial al respecto, orden que, como se ha dicho,
desborda la competencia del juez de la accin de grupo y su naturaleza.

Sobre el tema, la Seccin Tercera del Consejo de Estado dijo que ninguna accin
puede sustituir a otra, razn por la cual, siempre debe determinarse el inters
jurdico que se pretende proteger para identificar el mecanismo de defensa
procedente. En providencia del 17 de mayo de 2001, explic:

Ahora bien, no puede perderse de vista que el ordenamiento jurdico debe ser
interpretado en su integridad. La Constitucin al tiempo que estableci algunas acciones
especficas: la de tutela para la proteccin de derechos fundamentales (art. 86); la de
cumplimiento para lograr la efectividad de las leyes o actos administrativos (art. 87); la
popular para la proteccin de los derechos colectivos y para la reparacin de los daos
ocasionados a un nmero plural de personas la de grupo (art. 88), previ que adems de
las consagradas en los artculos anteriores, la ley establecer los dems recursos, las
acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del
orden jurdico y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos,
frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas (art. 89).

Esto significa que cada una de las acciones constitucionales o legales que existe en el
ordenamiento participa del objetivo general que es la eficacia de los derechos, pero tiene a
su vez un objetivo especfico que la diferencia de las dems en tanto es el mecanismo
idneo para la proteccin de un derecho determinado.

Corolario de lo anterior es que ninguna accin puede sustituir a otra. Por lo tanto, en cada
caso debe identificarse el inters que se pretende proteger para definir cul es el
mecanismo de defensa judicial procedente.

VI. El artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo establece que quien pretenda
que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que pag
indebidamente podr ejercer la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, como la demanda en el caso concreto se dirige a obtener la reparacin
de los perjuicios que sufren los habitantes del municipio de Yopal por el cobro de la tasa
de alumbrado pblico, pues segn lo que en sta se afirma dicha contribucin es ilegal, la
accin procedente en los trminos del artculo 85 citado es la de nulidad y
restablecimiento
9

9
Sentencia que dict la Seccin Tercera el 17 de mayo de 2001. Exp: AG 010. Actores: Luis
Germn Camargo Hernndez y otros. Demandado: Empresa de Energa de Boyac. Consejero
Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
.

En consecuencia, se confirmar el fallo apelado, por el cual se declar probada la
excepcin de accin jurdicamente inapropiada, pero por razones diferentes.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFRMASE la sentencia que dict el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca el da 28 de noviembre de 2005.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.




ENRIQUE GIL BOTERO RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente


MAURICIO FAJARDO GMEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR


RAMIRO SAAVEDRA BECERRA


SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR MAURICIO FAJARDO GOMEZ



CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogot D. C, cinco (05) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2004-04653-01(AG)

Actor: JOSE VICENTE CORREA MARTINEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TULUA

Con el respeto que profeso por las decisiones de la Corporacin, procedo a
exponer las razones por las cuales no pude compartir el fallo dictado dentro del
proceso citado en la referencia, en cuanto para su expedicin los integrantes de la
Sala que lo compartieron se apoyaron en la tesis de que en las acciones de grupo
no es viable examinar la legalidad de actos administrativos y mucho menos
proceder a su anulacin, independientemente de que en el proceso se identifique
con claridad como fuente comn del dao generado a los integrantes del grupo la
ilegalidad de un determinado acto administrativo o de un contrato estatal, los
cuales, por tanto, deben ser anulados por el juez de lo Contencioso Administrativo.

Las razones de mi disentimiento las recoge con precisin el salvamento de voto
que en relacin con el mismo tema consign en oportunidad anterior el Magistrado
Enrique Gil Botero, razn por la cual me limito a transcribir el texto al cual
adhiero:
La decisin adoptada por la mayora de la Sala, confirm un auto del
Tribunal Administrativo de Caldas, a travs del cual se rechaz una
demanda de accin de grupo; el argumento esgrimido por la providencia
de la cual me aparto, en sntesis fue, la improcedencia de este tipo de
accin constitucional para dar lugar a un pronunciamiento sobre la
legalidad de los actos administrativos, que puede conducir a la
declaratoria de nulidad de estos.

Para efectos de explicar las razones de mi disidencia, presentar en una
primera parte, los motivos por los cuales considero que en el anlisis
judicial de la accin de grupo, s puede resultar procedente el estudio de
la legalidad de los actos administrativos y su eventual declaratoria de
nulidad; y en la segunda, har alusin especfica a mi oposicin frente a
algunos de los argumentos de la providencia de la que me aparto, y que
sirven de sustento para soportar la tesis contraria a la por m expuesta, en
la primera parte de este escrito.

1. La oportunidad del anlisis de la legalidad de los actos
administrativos en el juzgamiento de la accin de grupo y la
oportunidad de declaratoria de nulidad de los mismos

Para la explicacin de las razones que me llevan a considerar que el juez
de la accin de grupo puede analizar la legalidad de actos administrativos
relacionados con el petitum de ella, e inclusive, pronunciarse sobre una
eventual nulidad de stos, presentar, en primer lugar, un argumento
relativo a la naturaleza y alcances de la accin de grupo, en cuanto accin
constitucional (punto 1.1); luego har alusin a otro, que guarda relacin
con la naturaleza resarcitoria de esta accin (punto 1.2); y finalmente me
referir a algunas disposiciones de la Ley 472 de 1998 que dan desarrollo
a lo anterior (punto 1.3).

1.1- La naturaleza constitucional de la accin de grupo y la
procedencia de la misma para el conocimiento de aspectos
relacionados directamente con actos administrativos

El amplio catlogo de derechos consagrados por la Constitucin Poltica,
que contempla a aquellos individuales; sociales econmicos y culturales; y
colectivos; encuentra unos importantes instrumentos de defensa, en el
mismo texto constitucional, bajo el ttulo: De la proteccin y aplicacin de
los derechos
10

. En este aparte se contienen bsicamente: nomas sobre
la interpretacin de los derechos; las denominadas acciones
constitucionales; la permisin al legislador para la creacin de otras
acciones judiciales y administrativas orientadas a este fin; la
responsabilidad patrimonial del Estado y de sus agentes; y la
responsabilidad penal y disciplinaria de estos ltimos.
De este conjunto de instrumentos de defensa de los derechos,
contemplados constitucionalmente, para los efectos del tema que nos
ocupa, vale la pena resaltar dos situaciones:

En primer lugar, que existen unas acciones de rango constitucional, y
otras de naturaleza legal, lo cual supone, de manera lgica, que dentro de
las primeras (accin de tutela, popular y de grupo) se puede y debe
comprender, un desarrollo legal de las mismas, que no puede
desnaturalizar su esencia, por el rango que estas ocupan.

En segundo lugar, que la responsabilidad patrimonial del Estado, es
concebida por nuestro texto constitucional, como un instrumento de
defensa de los derechos de todos. En este sentido, las limitaciones que se
le impongan al deber del Estado de responder patrimonialmente, por los
daos antijurdicos que le resulten imputables, son contrarias al texto
poltico, ya que con ellas se estara entorpeciendo, nada ms y nada
menos, que la defensa del catalogo de derechos de los habitantes del
territorio nacional.

Estas dos consideraciones sirven para alcanzar una justa comprensin de
las acciones de grupo, sobre las que la Carta Poltica se limita a sealar:
(la ley) regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un
nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones
particulares.

Sin esfuerzo argumentativo alguno, se puede deducir entonces, que las
acciones de grupo que se interpongan contra sujetos pblicos, en
trminos constitucionales, detentan al menos la siguiente configuracin:

1) Tienen rango constitucional y por ende, el legislador debe
respetar su naturaleza y esencia; y su correspondiente desarrollo legal
debe ser interpretado con base en ello;

2) Son un instrumento para la defensa de algunos derechos de
rango constitucional. Cules?: Los que resulten afectados con ocasin
de daos antijurdicos imputables a sujetos pblicos.

10
Captulo 4 del Ttulo II de la Constitucin Poltica.

3) Son el nico instrumento de rango constitucional concebido para
garantizar la responsabilidad patrimonial del Estado, que como se anot,
en s misma constituye una herramienta de defensa de los derechos
constitucionales.

Apartndose del anlisis de conveniencia y oportunidad conceptual de las
tradicionales categoras de la actuacin administrativa en el derecho
colombiano: actos (unilaterales), contratos, omisiones, hechos y
operaciones; se puede decir de manera pacfica, que cualquiera de ellas
puede producir daos antijurdicos.

Si las acciones de grupo, como se indic, estn concebidas, entre otras,
para garantizar la responsabilidad patrimonial del Estado, de manera
alguna podra sealarse que estas solo resultan procedentes cuando los
daos sean imputables a algunas actuaciones administrativas y a otras
no. Entender esto significara una flagrante violacin a la Constitucin
Poltica, que como se seal, no distingue entre las actuaciones
administrativas (estatales) que dan lugar a una responsabilidad estatal y
aquellas que no.

Como consecuencia de esta situacin, si el legislador estableciera la
procedencia de las acciones de grupo nicamente contra hechos,
omisiones y operaciones administrativas, estara limitando su alcance
constitucional. Esta consideracin en trminos lgicos significa, que la
interpretacin que se le debe dar a la Ley que desarrolle las acciones de
grupo no puede ser restrictiva, sino extensiva de las actuaciones
administrativas que pueden dar lugar a la generacin de daos y a la
consecuente responsabilidad patrimonial del Estado.

Se infiere entonces, que en mi entender, la interpretacin de la posicin
mayoritaria de la Sala, contraviene la Constitucin Poltica y en particular
la naturaleza y esencia que ella le otorga a la accin de grupo, toda vez
que, perfectamente una accin de este tipo puede centrar su atencin
exclusivamente en un dao producido por un acto administrativo, y esta
posibilidad, a su vez, no se puede limitar: El dao lo puede producir un
acto administrativo legal, pero tambin uno ilegal.

Vale la pena aclarar, que al menos desde esta exclusiva perspectiva
constitucional, lo antes dicho, de manera alguna significa, que en
desarrollo de la accin de grupo se pueda o deba declarar la nulidad de
actos administrativos. Una cosa es que en el contexto de la accin de
grupo se pueda conocer, si es del caso, de actos administrativos ilegales,
y otra muy distinta que, el juez tenga la capacidad de pronunciarse sobre
este aspecto. Este problema, se analizar en el siguiente numeral.

1.2- La naturaleza resarcitoria de la accin de grupo y la
procedencia de la misma para el juzgamiento de la legalidad de actos
administrativos.

De manera independiente al desarrollo legal de la accin constitucional
que se estudia, de lo sostenido en el anterior numeral, se deriva la
connotacin resarcitoria de la accin de grupo. Cuando un nmero plural
de personas se rene para su presentacin, existe, sin discusin, un
inters subjetivo de cada una de ellas, de que se le indemnicen unos
perjuicios.

Como se observa, la existencia del grupo, no desdibuja la configuracin
de una sumatoria de intereses subjetivos de sus miembros que
encuentran una causa comn; en el caso que se estudia, reconocida en el
dao antijurdico que se le imputa a la administracin.

Indicar, que no resulta viable la imputacin de un dao, a un acto
administrativo ilegal proferido por un sujeto pblico, en el contexto de una
accin de grupo, constituye, sin duda alguna, un lmite a la connotacin
resarcitoria antes aludida, toda vez que el grupo podr obtener una
condena que le reconozca una indemnizacin de perjuicios derivada de la
antijuridicidad de un dao imputable a un hecho, omisin u operacin
administrativa, mas no a un acto administrativo.

La dimensin colectiva que es inherente a la accin de grupo, que entre
otras, contribuye a la economa procesal y a la eficiencia de la Justicia,
encontrara en la hiptesis que se estudia, una restriccin cuando se trate
de actos administrativos ilegales productores de daos, ya que en este
caso, solo sera posible acceder a la justicia a travs de acciones de tipo
individual, especficamente: la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En forma ms clara, lo anterior significa, que en el contexto de la tesis
mayoritaria de la que me aparto, los particulares cuando sufran daos
imputables al Estado, pueden optar, de ser posible, por acciones
individuales o colectivas; las primeras resultan viables frente a cualquier
comportamiento administrativo, mientras que en las segundas, se
excluiran algunos de ellos, en particular, los actos administrativos
ilegales. La limitacin a accionar, como se observa, no es aparente y en
consonancia con lo sostenido en el anterior numeral, es inconstitucional.

En lo que respecta a la posibilidad de que en una accin de grupo se
pueda analizar el dao imputable a un acto administrativo ilegal, sin que
esto demande, un pronunciamiento de nulidad, su solo planteamiento
resulta absurdo. En la hiptesis que se analiza, el dao antijurdico se
configurara, justamente, por la ilegalidad de un acto administrativo, la
cual debe ser declarada, para con base en ello, hacer el ejercicio lgico
que se deriva del artculo 90 constitucional: identificar el dao e imputarlo
al Estado, en razn de la produccin que este hizo de un acto
administrativo ilegal, que tuvo vida, en virtud de la presuncin de legalidad
que es propia de los actos de esta naturaleza.

Una accin judicial como la de nulidad y restablecimiento del derecho,
est configurada en el derecho colombiano, como una accin de tipo
material
11


, es decir, una accin cuya finalidad es proteger intereses de
carcter subjetivo, que pueden resultar afectados con la ilegalidad de un
acto administrativo que necesariamente y de manera previa, debe ser
11
La doctrina, principalmente la francesa, ha distinguido tradicionalmente entre una clasificacin de acciones
que se inspira en los poderes del juez (capacidad de anular actos y capacidad de reconocer perjuicios), y otra
que se inspira en la aspiracin del actor (que se declare la nulidad de un acto o que se le reconozca un
perjuicio); a esta ltima se le suele llamar material y aunque suele atribursele a una consideracin personal de
LEON DUGUIT, es la comprensin ms comn que en la actualidad se le da a las acciones contencioso
administrativas. Cfr. OLIVER GOHIN. Contentieux Administratif. Pars, Litec. 1999. P.p. 169 - 173.
declarada por el juez de conocimiento. La experiencia francesa de la
accin de plena jurisdiccin, de la que probablemente proviene la lgica
de esta accin, ha enseado, que cuando un dao antijurdico es
producido por un acto administrativo ilegal, debe declararse la nulidad de
este, pero tambin y como consecuencia de lo anterior, reconocerse el
pago de unos perjuicios
12

.
Mutatis mutandi, si se concibe que con la accin de grupo se puede y se
debe conocer tambin de daos producidos por actos administrativos
ilegales en virtud de su configuracin constitucional (punto 1.1), se debe
decir, que en estos casos, el juez del conocimiento, debe declarar la
ilegalidad del acto administrativo (nulidad) y luego imputar el dao
alegado a esta actuacin del Estado, para solo con base en ello,
reconocer una indemnizacin de perjuicios.

Como consecuencia de lo anterior, si el juez de la accin de grupo se
encuentra frente a un dao alegado por un nmero plural de personas,
imputable a un acto administrativo ilegal, debe determinar si esto en
efecto es as o no, y solo en caso de lo primero, le resultar posible
identificar y tasar los perjuicios alegados por los actores. La declaratoria
de nulidad de actos administrativos, constituye entonces un presupuesto,
para aquellas acciones de grupo en que se alegan daos imputables a la
ilegalidad de este tipo de manifestaciones unilaterales.

1.3- La procedencia de la accin de grupo para el juzgamiento de
la legalidad de actos administrativos en la Ley 472 de 1998

Con base en las anteriores consideraciones, pero sobre todo en las
contenidas en el numeral 1.3 de este salvamento de voto, la lectura que
se le debe dar a la Ley 472 de 1998, en relacin con la oportunidad de la
accin de grupo para conocer de distintas actuaciones administrativas que
puedan producir daos antijurdicos, debe ser extensiva y no restrictiva,
ya que eventuales lmites resultaran contrarios a la Constitucin Poltica.

En este sentido deben entenderse las disposiciones relativas a la accin
de grupo contenidas en esta ley, en la que sobra decir, en ninguna parte
se alude a la imposibilidad de que la accin de grupo no proceda frente al
cuestionamiento de daos antijurdicos producidos por actos
administrativos ilegales.

En la misma definicin de la accin de grupo contenida en la ley, se hace
alusin a su naturaleza resarcitoria, y solamente se alude una causa
comn, que perfectamente podra ser un acto administrativo ilegal:

Acciones de Grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un
nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones
uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios
individuales para dichas personas. La accin de grupo se ejercer


12
Consejo de Estado francs. Sentencia de 7 de febrero de 1986 (Rec: CE 396) Caisse rgionale dassurance-
maladie Rhone-Alpes. En este mismo sentido: YVES GAUDEMET. Droit administratif. Pars, L.G.D.J, 2005.
P.p. 93-95.
exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de
indemnizacin de los perjuicios.
13


Esta misma idea, es reproducida por la ley, con ocasin de la delimitacin
de la legitimidad activa de esta accin:

Titulares de las acciones. Podrn presentar acciones de grupo las
personas naturales o jurdicas que hubieren sufrido un perjuicio
individual, conforme lo establece el artculo 47
14


Como se observa, la ley es clara en establecer que el presupuesto para
que se interponga una accin de grupo es el haber sufrido un dao, sin
especificar cual debe ser la causa del mismo.

Mas adelante en el artculo 52 de esta misma ley, se establecen los
requisitos de la demanda a travs de la cual se pretenda presentar una
accin de grupo, y all se establece, que se debe cumplir lo establecido en
el Cdigo de Procedimiento Civil y en el Cdigo Contencioso
Administrativo, segn sea el caso.

Para efectos de una correcta comprensin del precitado mandato, no se
debe recurrir, nicamente a lo dispuesto en el estatuto que nos compete
(Cdigo Contencioso Administrativo) en relacin con la accin de
reparacin directa, toda vez, que tambin la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho (entre otras) detenta carcter resarcitorio. El
numeral 2 del artculo 137 de este Cdigo, establece como requisito lo
que se demanda y esto debe entenderse de conformidad con lo que se
pide; en el caso de una accin de nulidad y restablecimiento del derecho,
se hace necesario referir el acto administrativo de cuya ilegalidad se alega
un dao.

Finalmente, vale la pena advertir, que no puede ser de recibo el
argumento, de que como el artculo 65 de la Ley 472 de 1998 relativo al
contenido de la sentencia de la accin de grupo no hace referencia a una
declaratoria de nulidad de actos administrativos, esta no se puede hacer,
con base en lo sostenido en este salvamento de voto.

Al respecto, se insiste en lo anotado en el numeral 1.2 de este escrito; si
se constata un dao que es producido con ocasin de la ilegalidad de un
acto administrativo, debe determinarse y declararse sta (nulidad) para
efectos de hacer el anlisis de imputacin y posterior responsabilidad. La
accin de grupo no fue creada para obtener la anulacin de actos
administrativos, pero esta puede resultar necesaria, para efectos de
cumplir los objetivos de esta accin constitucional: resarcir daos
antijurdicos sin importar la actuacin que los produzca.

2. Algunas consideraciones sobre l os argumentos expuestos
por la tesis mayoritaria de la Sal a y que resultan contrarios a la
posicin expuesta en el numeral anterior


13
Texto vigente del artculo 3 de la Ley 472 de 1998 reproducido por el artculo 46 de la misma ley, relativo a
la procedencia de las acciones de grupo.

14
Texto vigente de la primera parte del artculo 48 de la Ley 472 de 1998. El artculo 47 de la misma ley
mencionado en esta disposicin, hace relacin a la caducidad de la accin.

Si bien como se anot, la decisin adoptada por la mayora, se fund en
la consideracin de que con la accin de grupo no se pueden resarcir
daos ocasionados por la expedicin de actos administrativos ilegales, y
lo ya expuesto en este salvamento de voto explica y razona los motivos
de mi disidencia; considero oportuno, en esta ltima parte, hacer alusin a
la comprensin especfica de algunos argumentos a travs de los cuales
se construye la tesis mayoritaria.

La posicin general adoptada por la mayora de la Sala de la que me
separo, en relacin con el caso concreto objeto de estudio, se puede
sintetizar as:

... la accin de grupo resulta improcedente dado que el dao por el
cual se demanda indemnizacin proviene de un acto administrativo,
del cual se aleg su ilegalidad y, por lo tanto, no puede ser fuente
de un dao antijurdico, mientras no se declare su nulidad a travs
de las acciones previstas en la ley para tal efecto, declaracin que
es ajena a las acciones de grupo

A ms de lo antes sostenido, debo agregar al respecto, que la posicin
mayoritaria de la Sala, con esta interpretacin, le est atribuyendo una
connotacin subsidiaria y no principal a la accin de grupo, lo cual rie
con su naturaleza. En efecto, est indicando que para que resulte viable la
accin de grupo, se deben interponer o la accin de nulidad, o la de
nulidad y restablecimiento del derecho; en lo que respecta a la primera,
vale la pena advertir que en las ms de las veces no ser la procedente,
toda vez que la prctica ensea que los perjuicios individuales, casi
siempre se causan con actos administrativos de carcter individual, frente
a los cuales resulta procedente por antonomasia la nulidad y
restablecimiento del derecho; en lo que respecta a esta ltima, en cambio,
se debe indicar, que dada la naturaleza resarcitoria de la misma, hara
innecesaria, en muchos casos, la accin de grupo, lo cual significa un
lmite de la misma, que no puede ser comprendido en trminos
constitucionales, tal y como se indic en la primera parte de este
salvamento de voto.

As mismo, vale la pena recordar, para mayor claridad, que la posicin
mayoritaria de la Sala no excluye en trminos absolutos, la oportunidad de
la accin de grupo frente a actos administrativos, solo lo hace frente a
actos administrativos ilegales. Al respecto se anota:

Lo anterior no excluye al acto administrativo como causa del dao
comn, pasible de indemnizacin a travs de la accin de grupo,
ello siempre que la antijuridicidad del dao no provenga de la
ilegalidad del acto, es decir, siempre que no se solicite su nulidad
como pretensin principal. Por lo tanto, los daos antijurdicos
derivados de un acto administrativo son resarcibles a travs de la
accin de grupo, en los mismos eventos en los cuales la
jurisprudencia ha admitido que lo son a travs de la accin de
reparacin, esto es:

a).- Cuando el dao se deriva de la aplicacin de un acto
administrativo de carcter general que ha sido declarado nulo a
travs de las acciones ordinarias y lo que se pretende es la
reparacin de los daos causados con el mismo, porque en tal
evento al desvirtuarse la presuncin de legalidad que amparaba el
acto, los efectos negativos que el mismo haya producido durante
su vigencia se tornan antijurdicos.
b).- Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe
existir entre todas las personas frente a las cargas pblicas, porque
en tales eventos no se cuestiona la legalidad del acto
administrativo sino los efectos que esa decisin legtima les caus
a los demandantes.
c).- Cuando se causa un perjuicio con un acto preparatorio o de
trmite, que por lo mismo, no es susceptible de demandarse en
accin de nulidad y restablecimiento del derecho
Como se aprecia, esta interpretacin reafirma la tesis mayoritaria, que
comprende a la accin de grupo frente a los sujetos pblicos, como una
proyeccin colectiva de la accin de reparacin directa. Con base en lo
sostenido, en el numeral 1.2, esto no puede compartirse, porque dejara
de lado otras hiptesis resarcitorias, que le competen al contencioso
administrativo; la accin de grupo frente a sujetos pblicos debe
comprenderse mas bien, como la proyeccin colectiva de las acciones de
tipo resarcitorio individual, toda vez que este es el sentido atribuido por la
Constitucin Poltica y desarrollado por la ley.

Con base en esta consideracin, las hiptesis de procedencia de la accin
de grupo transcritas, son tambin por m compartidas.

Falta sin embargo, la inclusin de la hiptesis ms frecuente y ms
importante, en relacin con la procedencia de la accin de grupo frente a
actos administrativos, el dao producido por actos administrativos
ilegales, cuyo sentido he intentado explicar en las pginas que
anteceden
15

.
En los anteriores trminos dejo expuestas las razones por las cuales no comparto
la providencia expedida por la Sala.

RESPETUOSAMENTE,


MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Consejero de Estado





15
Salvamento de Voto del seor Consejero Enrique Gil Botero a la providencia dictada por la Seccin
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, fechada en enero 30 de 2008,
radicacin AG - 1 70012331000200401319-02, con ponencia de la seora Magistrado Ruth Stella Correa
Palacio.