Revista Jus Liberabit Junio 2011

CSJI Jus Liberabit Ica
La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad

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JUS LIBERABIT JUNIO - 2011

CONSEJO DIRECTIVO
Dr. Bonifacio Meneses Gonzles
Presidente; Dr. Renn Zenobio QUIROZ
CRDENAS, Juez Superior Titular; Dr. Gonzalo
MEZA MAURICIO, Juez Superior Titular; Dr.
Segundo Florencio JARA PEA, Juez Superior
Titular; Dr. Nelson PINEDO OB, Juez Superior
Titular; Dra. Elizabeth Hilda QUISPE MAMANI,
Juez Superior Titular y Dr. Armando COAGUILA
CHVEZ, Juez Superior Titular.

CONSEJO CONSULTIVO
Sra. Gloria ROMAN DE LOBSTEIN; Sr. Dr.
Alfredo ARAYA VEGA; Sr. Dr. Luis CERVANTES
LIAN; Sr. Dr. Gastn SOTO VALLENAS; Sr. Dr.
Arsenio ORE GUARDIA; Sr. Dr. Mario Pablo
RODRIGUEZ HURTADO; Sr. Dr. William
Fernando QUIROZ SALAZAR y Sra. Dra. Susana
CASTAEDA OTZU.

Coordinador
Ricardo Manrique Laura

Diagramacin
Lic. Marco A. Zorrilla Silvera
rea de Informtica & Sistemas Corte
Superior de Justicia de Ica.

Colaboracin
- Administracin NCPP
- rea de Coordinacin Informtica NCPP

Edicin JUNIO - 2011
Ao 1 N 06


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PRESENTACION

Luis Paulino Mora Mora
Presidente
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

Es para m un honor que el director de esta Revista, Dr. Bonifacio Meneses
Gonzles, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Ica, haya estimado que soy la
persona indicada para presentar el VI nmero de esta Revista, que ya se va consolidando
como un esfuerzo editorial serio en el que se pueden analizar y discutir diferentes
tpicos de la administracin de justicia y la interpretacin del Derecho.

Tuve la ocasin de estar hace poco en Ica, en donde pude apreciar la belleza de
sus dunas, lo sabroso de sus frutas y sobre todo la calidez de sus habitantes. Esa rica
regin peruana ahora s que tiene mucho ms que dar a su patria que sus riquezas
naturales, tambin aporta pensamientos para la modernizacin de la justicia, en procura
de lograr cada vez ms que el sistema judicial cumpla con su cometido de dar a cada uno
lo que es suyo, a servir a los habitantes de defensa en relacin con las ilegtimas
injerencias de los otros y an de las que provengan de las agencias del Estado. Esto
demanda jueces capacitados y valientes, esfuerzos como esta publicacin tienden a
posibilitar esa capacitacin, pues intercambiando ideas podemos encontrar solucin a los
problemas que se nos planteen.

La difcil tarea de administrar justicia no se puede cumplir a cabalidad si no es con
personal debidamente capacitado, consciente de sus obligaciones en un sistema de
administracin de justicia de corte democrtico, como lo exige la opcin que por ese
sistema de vida hemos hecho los habitantes de la Amrica indiana. El Juez en democracia
se constituye en el garante de los derechos ciudadanos y en tanto cumpla con esa
obligacin participa en la bsqueda de la paz social que demanda el desarrollo que se
pretende, sin paz social no es posible que exista el desarrollo econmico, poltico y social
que ahora cada da ms demandan nuestros pueblos.

He tenido ocasin de dialogar con Bonifacio sobre sus apreciaciones respecto a la
modernizacin de la administracin de justicia, de cmo abandonar los viejos moldes
heredados de la Corona espaola en la poca de la colonia en que an cumplimos,
nosotros los jueces, con el servicio pblico a nuestro encargo; de cmo utilizar
inteligentemente las nuevas tecnologas para imprimir celeridad a los procesos; de cmo
reorganizar mejor el despacho judicial para aprovechar de mejor forma los recursos
humanos y materiales a disposicin de la justicia; preocupaciones todas ellas que dejan
ver que la Presidencia de la Corte Superior de Ica se encuentra en manos de una persona


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con muchas inquietudes en bsqueda de la solucin de los viejos problemas que
presenta la justicia iberoamericana: el retraso judicial y la mala atencin al usuario, mi
entusiasmo fue maysculo al saber de la implementacin de nuestro programa cero
papel del trabajo artesanal pero sofisticado que lleva de Digitalizar su Despacho
Presidencial, de la aceptacin de los justiciables Iqueos a sus empeos por mejorar las
cosas.

Estoy seguro de que en esta edicin, al igual que en las anteriores, el lector
encontrar actualizada informacin sobre temas de mucho inters para entender mejor
lo que se est haciendo en Ica, en Per y en Iberoamrica respecto de la mejor forma de
garantizar al ciudadano que acude a estrados, que tendr una justicia de calidad,
reconocida por jueces probos, capacitados y diligentes, que contribuyen con su accin a
la paz social, solucionando el conflicto en un plazo razonable como lo exige la Convencin
Americana de Derechos Humanos en su artculo 8.

Mantengo la esperanza de volver a Ica, para no solo volver a vivir la emocin de
ver las lneas de Nasca, convivir con su gente y comer bien, sino para participar en el
esfuerzo, del que esta Revista es un ejemplo ms, en procura de un mejor servicio de la
justicia en nuestro Continente.

Alajuela, junio de 2011.



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INDICE

DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

1. LA PROTECCION PENAL DE LOS DERECHOS INDUSTRIALES; Dr.
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER. Catedrtico de Derecho Penal,
Magistrado del Tribunal Supremo - Espaa. Pg. 7

2. SOBRE EL DEFRAUDADOR EN EL DELITO DE COLUSION; Dr.
ALFREDO CNEZ, Abogado Penalista. Pg. 23

3. CRIMINALISTICA Y ESCENA DE LA MUERTE; Dr. RAFAEL ALCARAZ
MANZANO. Pg. 33

4. EL JUEZ DE GARANTIAS COMO FISCALIZADOR DEL CONTROL DE
PLAZOS DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR Y PREPARATORIA EN
EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL; Dr. CONCEPCION ALFONSO
DE LAMA VILLAR, Juez del Segundo Juzgado Penal de Investigacin
Preparatoria de Pisco. Pg. 57

DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL

5. LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCION
DE OBLIGACIONES QU TEORIA CAUSAL SE DEBE INVOCAR?; Dr.
GUILLERMO ANDRES CHANG HERNANDEZ, Docente universitario. Pg. 62

6. HACIA UN SISTEMA PERUANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL FRENTE AL DAO AMBIENTAL; Dr. JESUS
RAFAEL VALLENAS GAONA, Ex Decano de la Facultad de Derecho -
Universidad Nacional del Altiplano - Puno. Pg. 72

7. TODOS PARA UNO Y UNO PARA TODOS?: LA DEFENSA DE LOS
INTERESES DIFUSOS MEDIANTE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS
DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN EL PERU; Dr. F. MARTIN
PINEDO AUBIAN, Director del Centro de Arbitraje Empresarial de la Cmara
de Comercio e Industria de Hunuco y Director Acadmico del Centro de
Formacin y Capacitacin de Conciliadores Concilium XXI. Pg. 78

DERECHO LABORAL Y DERECHO PROCESAL LABORAL

8. EL PROCEDIMIENTO LABORAL EN EL PERU; Dra. TEOFILA T. DIAZ
AROCO, Doctora en derecho, Presidenta de la Asociacin Iberoamericana
de Juristas de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Filial Per,
Vice Presidenta a nivel internacional, Catedrtica Titular de Derecho del
Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad San
Martn de Porres. Pg. 91

JURISPRUDENCIA EN DEBATE

9. LA CONDENA DEL ABSUELTO; Dr. ARSENIO ORE GUARDIA. Pg. 105



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10. LA CONDENA DEL ABSUELTO EN INSTANCIA UNICA DEL NUEVO
CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO: A PROPOSITO DE LA
EJECUTORIA DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
PERMANENTE; Dr. BALTAZAR MORALES PARRAGUEZ, Juez Superior
Titular de la Corte Superior de Lima Norte. Pg. 118

11. CONDENA AL ABSUELTO, LA RESTRICCION DEL DERECHO A
IMPUGNAR: ANALISIS DE LA EJECUTORIA RECAIDA EN LA
CONSULTA 2491-2010 (AREQUIPA); WALTHER HUAYLLANI
CHOQUEPUMA, Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Pg. 123

SALUDOS ESPECIALES A LAS EDICIONES DE JUS
LIBERABIT ICA



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DERECHO PENAL Y
DERECHO PROCESAL PENAL



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LA PROTECCIN PENAL DE LOS DERECHOS
INDUSTRIALES

Dr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Catedrtico de Derecho Penal
Magistrado del Tribunal Supremo -Espaa

Conferencia pronunciada el 11 de diciembre de 2001 en el Seminario sobre
"Derecho de Patentes", celebrado en La Corua con el patrocinio del CGPJ y la
Fundacin CEFI.

SUMARIO:
I. Introduccin: consideraciones sobre la legitimidad de la proteccin penal de los
derechos intelectuales e industriales. II. La estructura de los tipos penales y su
relacin con los derechos protegidos. III. Proteccin penal de los derechos
derivados de las patentes y modelos de utilidad registrados (art. 273 CP). IV. Los
modelos legislativos de los delitos contra las marcas del art. 274 CP. V. Los
problemas dogmticos del art. 274 CP. VI. Las acciones individualmente
consideradas. a) Usurpacin por reproduccin. b) Usurpacin por imitacin. c)
Usurpacin por uso. d) Usurpacin por sustitucin de producto?. VII. Posesin de
productos con signos distintivos adulterados y la puesta en el comercio de los
mismos. VIII. Problemas comunes a los tipos de los arts. 273 y 274 CP. a) El
criterio para enjuiciar el peligro de confusin. b) El conocimiento del registro de la
marca o patente. IX. Consideraciones finales. Apndice de jurisprudencia

I. INTRODUCCIN:
CONSIDERACIONES SOBRE LA
LEGITIMIDAD DE LA
PROTECCIN PENAL DE LOS
DERECHOS INTELECTUALES E
INDUSTRIALES

La cuestin de la proteccin penal de
los derechos industriales e
intelectuales, que constituyen la
materia de los arts. 270 y sgtes. CP
no ha formado parte, por lo general,
del conjunto de tipos penales que
han sido agrupados por la teora
dentro de concepto de derecho penal
econmico. Probablemente la razn
de esta exclusin sea el reflejo de
que el modelo del derecho penal
econmico que se ha impuesto entre
nosotros proviene de la ciencia penal
alemana, que refleja a su vez una
prctica en la que la aplicacin del
derecho penal en esta materia ha ido
cediendo espacio a la resolucin del
conflicto por medio del derecho
privado. No obstante algn autor,
como Bajo Fernndez, ha incluido en
el permetro del derecho penal
econmico la proteccin de la
competencia y en este sector a la
proteccin penal de las marcas. Pero
su posicin es aislada.

De todos modos, si el concepto de
derecho penal econmico debe ser la
reflexin sobre una determinada
prctica de la aplicacin del derecho
penal, habr que tener en cuenta
que en Espaa existe un permanente
reclamo de utilizacin del derecho
penal en la proteccin penal de las
patentes y de las marcas, as como
de los derechos intelectuales, que
tienen una problemtica muy
similar. Por lo tanto, si en el derecho
penal econmico se agrupan todos
los tipos penales que tienen por
objeto de proteccin bienes jurdicos
del orden econmico y, en particular,


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relacionados con la actividad
empresarial, es evidente que las
cuestiones que plantean estos
delitos se deben incluir en el
concepto de derecho penal
econmico o, por lo menos, en el
derecho penal empresarial, segn
una terminologa que tiende a
imponerse en la dogmtica italiana
moderna y en autores espaoles. Por
lo general, los derechos que protegen
los arts. 270 y stes. CP tienen por
titular a una empresa, aunque en
algunos casos puedan pertenecer a
personas individuales. La inclusin
de un tipo penal en el catlogo de los
delitos econmicos puede tener
diversas consecuencias, que van
desde la posibilidad de introducirlos
en la competencia de una judicatura
especializada, como la que existe en
algunos pases, hasta la posibilidad
de establecer normas especiales en
materia de error, postulada por parte
de la doctrina.

La cuestin de la criminalizacin de
estas ilicitudes, sin embargo, no est
fuera de toda duda. Mientras en los
pases desarrollados estos derechos
son considerados como un elemento
bsico para el desarrollo tcnico, en
los pases en va de desarrollo, por el
contrario, la proteccin de las
patentes y las marcas es percibida
como un obstculo para el desarrollo
y como la expresin de una fuerte
monopolizacin de la economa,
vinculada a los altos costos de la
transferencia de tecnologa. De aqu
se deriva, principalmente en los
pases tecnolgicamente
dependientes, una actitud reticente
respecto de la utilizacin del derecho
penal en un mbito, en el que no
faltan quienes tienen la conviccin
de que los derechos que genera la
propiedad industrial no mereceran
una proteccin tan fuerte como la
que dispensa el derecho penal.

Aunque en Espaa no existe una
discusin en la que se ponga en
duda el merecimiento de proteccin
de estos derechos, la criminalizacin
de las infracciones del mundo de la
empresa y los negocios genera
siempre un debate sobre la
subsidiariedad del derecho penal, en
este caso, sobre todo, en el campo de
las patentes y las marcas. No es
superfluo, por lo tanto, comenzar el
tratamiento de los delitos regulados
por los arts. 270 y stes. con una
reflexin relativa a la necesidad de la
penalizacin de la defensa de la
propiedad industrial. Para ello se
requiere esclarecer, ante todo, el
contexto criminolgico en el que se
desarrollan las discusiones sobre
esta materia. En realidad, la
problemtica que los titulares de
patentes y marcas tienen en vista
puede ser considerada una
verdadera problemtica criminal. En
efecto, la imagen del hecho a partir
de la cual se reclama una
intervencin del derecho penal es la
de grupos clandestinos, ms o
menos organizados, que usurpan el
uso de una patente o de una marca
registrada, ofreciendo los productos
falsificados fuera de los lugares
habituales de venta de los mismos
(en la va pblica o locales
transitoriamente ocupados,
eludiendo el pago de tasas y
contribuciones, etc.). Esta imagen
contrasta abiertamente con la que es
ms propia del derecho industrial,
en la cual dos empresas,
correctamente establecidas discuten
sobre si los signos distintivos
utilizados para productos
semejantes son o no suficientemente
diferenciados o si la tcnica de
produccin utilizada es
verdaderamente diversa de la
amparada por la patente de uno de
los productores. En esta ltima
especie de casos, se trata de
pretensiones defendidas por sujetos
del derecho mercantil que actan
dentro de los mrgenes de un
ejercicio legal del comercio, es decir
dentro del orden social y por lo tanto
de una manera socialmente
adecuada. La aplicacin del derecho


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penal en estos supuestos parece
verdaderamente exagerada y por ello
la primaca de las soluciones del
derecho privado parece ser aqu la
ms aconsejable.

De todos modos no parece estar
fuera de toda duda que todos los
casos criminalmente relevantes
deban ser tratados como conflictos
especficos del derecho penal. Cabra
pensar en un enfoque de estos
supuestos a travs de la exclusiva
proteccin del consumidor, es decir a
travs del tipo penal de la estafa
(probablemente, por regla, de la
forma atenuada de la falta de estafa
del art. 623.4 CP). Esta es la
tendencia que se percibe sobre todo
en muchas sentencias de las
Audiencias Provinciales, en las que
la imprecisin y generalidad de la
descripcin de la materia de la
prohibicin en el derecho anterior a
1995 permiti que la prctica
concibiera el tipo penal
correspondiente como una forma del
tipo de la estafa, es decir: apoyando
la interpretacin en el engao y el
dao patrimonial causado al
consumidor, en lugar de dar
significacin hermenutica a la
usurpacin de la marca como tal.

La prctica, a la que acabamos de
hacer referencia, puede ser criticada,
con razn, desde el punto de vista de
su correccin interpretativa, pero no
deja de tener un apoyo poltico
criminal razonable. No sera
preferible en estos casos perseguir
penalmente slo la estafa al
comprador? En ese caso: no sera
conveniente configurar los casos
especialmente leves de estafa
mediante una tcnica menos
primitiva que la de fijar un lmite
cuantitativo del dao?. De cualquier
manera, lo cierto es que en la
prctica de los Tribunales que
estamos comentando no se justifica
la subordinacin de la proteccin de
la marca a la comprobacin de los
elementos de la estafa, pues de esa
manera queda sin proteccin el
derecho de exclusividad del titular
de la marca. En realidad, desde la
perspectiva del derecho penal, lo
ms correcto sera admitir la
posibilidad de concurrencia de las
dos lesiones patrimoniales que el
hecho exterioriza y pensar en la
posibilidad de un concurso real
entre la estafa (al consumidor) y la
usurpacin de la marca o la patente
(que perjudica al titular de la
misma).

La proteccin penal de los derechos
que se derivan de las marcas y las
patentes est directamente
relacionada y justificada, en general,
por la existencia de un considerable
esfuerzo de los titulares en la
investigacin y el perfeccionamiento
de las tcnicas de produccin, as
como en la creacin literaria,
artstica, etc. que est detrs de un
determinado producto o de una obra
de ste. En tanto y en cuanto tales
actividades tienen una singular
importancia en el progreso cultural y
tecnolgico de una sociedad es
comprensible la proteccin del
derecho de exclusividad. El problema
de contenido criminal de la
usurpacin de tal derecho es
consecuencia de las mismas razones
que legitiman, en el mbito de la
proteccin clsica del derecho de
propiedad, tipos penales como el
hurto o el robo.

La reforma penal de 1995 procedi,
en ste como en otros campos, sin el
cuidado necesario y tuvo muy poco
en cuenta la discusin poltico
criminal. Probablemente se deba
pensar en recuperar esa discusin
con miras a una futura reforma que
aclare definitivamente los problemas
que aun hoy, luego de un indudable
perfeccionamiento de los textos
legales, existe.



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II. LA ESTRUCTURA DE LOS
TIPOS PENALES Y SU
RELACIN CON LOS
DERECHOS PROTEGIDOS

El derecho penal clsico protegi la
propiedad en el sentido tradicional
de los derechos reales, es decir sobre
cosas. Los tipos bsicos de esta
proteccin fueron el hurto y el robo,
respecto de las cosas muebles, y la
usurpacin, para los inmuebles. Los
derechos sobre aspectos
inmateriales como los que confiere
una patente de invencin o el
registro de una marca, tenan en
comn con el derecho de propiedad
la posibilidad de oposicin erga
omnes, pero carecan del substrato
material de la propiedad tradicional
y no eran perpetuos, sino
temporales. Una clarificacin de la
naturaleza de estos derechos es de
especial importancia para
determinar el objeto de proteccin de
los tipos penales de este captulo del
ttulo XIII, del L segundo del Cdigo
Penal.

En la doctrina se han sostenido
distintos puntos de vista. Por un
lado se ha defendido la teora de la
propiedad industrial, a la que se
agrega la propiedad espiritual como
derecho de autor. Por otra parte se
ha postulado la teora del derecho de
la personalidad o individual, que se
apoya en la proteccin de la propia
persona y su actividad. Finalmente
se sostiene tambin la teora del
derecho de bienes inmateriales, que
considera estos derechos sobre
objetos incorporales como paralelos
a los derecho reales. En la
actualidad, sin embargo, se subraya
-especialmente en la doctrina
alemana- la relacin directa de estos
derechos con la proteccin contra la
competencia desleal, un punto de
vista que resulta especialmente
adecuado a la sistematizacin de
estos tipos penales realizada en el
Cdigo vigente. Tambin en Francia
se tiende a imponer este criterio a
travs de la proteccin del derecho
a la clientela, que se caracterizan
por la exclusividad y el monopolio y
que no se identifican con los
derechos reales. Dentro de estos
derechos de clientela se distingue
una categora especial en la que se
agrupan los derechos provenientes
de la creacin intelectual, como las
patentes de invencin y los modelos
de utilidad.

La idea de la competencia desleal y
la del derecho de clientela tienen
muchos puntos en comn. Ambos
conceptos permiten una definicin
adecuada del bien jurdico protegido
por los tipos penales de los arts. 270
a 277 CP. La lealtad en la
competencia es un elemento esencial
del funcionamiento del mercado y el
derecho a la clientela es, en realidad,
una consecuencia de esa forma de
competencia. En todos los casos se
protegen intereses que se basan en
la exclusividad del uso de ciertos
caracteres distintivos o en la
exclusividad del uso industrial de
una creacin intelectual. En este
sentido, los derechos industriales y
de propiedad intelectual tienen,
como consecuencia de su
oponibilidad erga omnes, una
analoga con el derecho real de la
propiedad, aunque un objeto
inmaterial, no susceptible de
apropiacin en el sentido del art.
333 Cd. Civil, sino slo de uso.

De todo ello es posible deducir que
los delitos de los arts. 270 y sgtes.
protegen contra las acciones que
niegan el derecho de exclusividad del
uso de ciertas creaciones
intelectuales y signos distintivos y
que expresan una forma de
competencia desleal.

La dogmtica de estos delitos se
caracteriza por la necesidad de
establecer los criterios que permitan
garantizar los derechos de
exclusividad que generan las
patentes y las marcas registradas.


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Estos criterios tienen la finalidad de
establecer la identidad o fuerte
similitud de las marcas, los
productos o los procedimientos
protegidos que ponen de manifiesto
la existencia de un uso antijurdico
de la marca o la fabricacin del
producto patentado o la utilizacin
contraria a derecho del
procedimiento de produccin
protegido.

Estos criterios no han sido objeto de
una investigacin sistemtica en el
mbito del derecho penal. Sin
embargo, han merecido un
desarrollo discursivo de mayor
entidad en el derecho privado. Se
trata de criterios del derecho privado
que se deben profundizar y, en su
caso, adaptar a los tipos penales de
los arts. 270 y stes. CP., pues la
problemtica es la misma: establecer
el grado de similitud que -de acuerdo
con la finalidad de la ley- determina
el peligro de confusin que lesiona el
derecho de los titulares de las
marcas o patentes a una
concurrencia leal en el mercado.

III. PROTECCIN PENAL DE LOS
DERECHOS DERIVADOS DE
LAS PATENTES Y MODELOS
DE UTILIDAD REGISTRADOS
(ART. 273 CP)

Como en el caso de las marcas, en
materia de patentes y modelos de
utilidad el texto del art. 273 CP. est
fuertemente influido por el art. 613-
3 del Cdigo de la Propiedad
Intelectual francs. Pero, las
infracciones previstas en este
artculo slo dan lugar a las acciones
civiles reguladas en el art. 615.1 del
mismo Cdigo. Asimismo se percibe
que tambin en esta materia las
legislaciones francesa y alemana
(PatG, de 16-12-1980, 142) y de
modelos de utilidad (Gebr MG, de
28-8-1986, 25) han ejercido una
influencia decisiva.

El art. 273 CP. contiene tipos
penales principales, que reproducen
prcticamente el modelo del 142
del PatG alemn. El contenido de
estos tipos tiene un denominador
comn: constituyen en todos los
casos acciones que vulneran el
derecho de exclusividad conferidos
por veinte aos en los trminos de
los arts. 49 y 50 de la Ley 11/1986,
de 20 de marzo. Estos tipos
particulares pueden ser clasificados
en principales y complementarios.

Son tipos principales:

a) La fabricacin de objetos
amparados por una patente o un
modelo de utilidad
b) La utilizacin de un procedimiento
amparado por una patente.

Estos tipos principales se
complementan con otros dos:

c) La importacin, posesin,
utilizacin, ofrecimiento o
introduccin en el comercio de
objetos amparados por una
patente y fabricados sin
consentimiento del titular (en
relacin al tipo a)).
d) La posesin, la utilizacin, el
ofrecimiento, la introduccin en el
comercio de productos obtenidos
directamente por el procedimiento
patentado (en relacin al tipo b)).

Los tipos complementarios tienen
una funcin prctica: resolver en el
campo del derecho sustantivo los
problemas de prueba que se podran
presentar respecto de la fabricacin
de objetos o la utilizacin de
procedimientos. Cuando sea posible
probar la posesin de productos que
han sido fabricados sin autorizacin
o mediante la utilizacin no
autorizada de procedimientos
amparados, ya no ser necesaria la
prueba de la fabricacin o de la
utilizacin.



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La aplicacin de estos tipos penales
requiere en la prctica dos
comprobaciones:

* La referente a si el objeto o el
procedimiento estn protegidos;
* La comparacin del objeto
protegido con el objeto fabricado
sin Autorizacin y del
procedimiento protegido con el
utilizado.

a) La primera cuestin requiere
identificar si el objeto o el
procedimiento cuya proteccin se
reclama est amparado por haber
sido registrado.

b) La segunda cuestin es ms
compleja. Se refiere a los criterios
para determinar si el producto
fabricado o el procedimiento
utilizado son los que tienen el
amparo de exclusividad de la
patente. Es decir, se trata de si el
producto puesto en el comercio
tiene la posibilidad de generar
confusin en el pblico respecto
de la identificacin del producto.

Estos criterios no han sido
sistematizados en reglas operativas
en la prctica por la doctrina penal
espaola. Por el contrario en Francia
han sido objeto de sistematizacin
en una serie de reglas (ver
Chavanne/Brust, citado en la
bibliografa, a quien nos remitimos
en lo que sigue), que pueden ser
utilizados en la aplicacin del art.
273 CP., no sin una reflexin crtica
sobre ellas. La cuestin tiene la
mayor trascendencia prctica, pues
orienta la decisin sobre la
usurpacin de una patente.

* La reproduccin servil determina la
realizacin del tipo. La
jurisprudencia francesa ha
considerado que no slo la
reproduccin idntica se debe
considerar servil. Tambin se
incluyen a este concepto las simples
variantes de ejecucin. Por simples
variantes de ejecucin hay que
entender aqullas que no comportan
ninguna modificacin esencial del
producto o del procedimiento.

En este sentido el criterio elaborado
por la jurisprudencia para
determinar si ha existido fabricacin
del producto o utilizacin del
procedimiento protegidos se
relaciona con la relacin que debe
existir entre las similitudes y las
diferencias. Doctrina y
jurisprudencia estiman que -como
en las marcas- lo decisivo son las
similitudes, no las diferencias. As
formulado el criterio no permite
todava resolver los problemas. Lo
verdaderamente decisivo, en
realidad, es la importancia de las
similitudes y, correlativamente, la
poca importancia de las diferencias.
Sin una ponderacin de similitudes
y diferencias la regla no es idnea
como criterio dogmtico.

La propia jurisprudencia francesa
que se cita como ejemplo (Cour de
Paris, 20-6-1969; Cour de Grenoble,
24-2-1969) aplica esta regla
refiriendo en todos los casos al
carcter fundamental de la
similitud y aparente de las
diferencias o a la insignificancia de
la diferencia de aspecto de los
aparatos, cuando han sido
reproducidos los elementos
esenciales del protegido por la
patente.

Tambin la doctrina ha formulado
esta regla adjetivando las similitudes
y las diferencias, pues ha subrayado
que si las primeras son esenciales,
poco importan las segundas si son
meramente secundarias.

Por lo tanto, la regla orientadora de
la decisin respecto de la
comparacin de los objetos
protegidos se debera formular de
una manera ms clara: es necesario
establecer similitudes y diferencias;
las similitudes esenciales son


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suficientes para determinar la
reproduccin aunque existan
diferencias que no afectan a lo
esencial. Por lo tanto, se habr
realizado el tipo penal del art. 273
CP. cuando el objeto fabricado o el
procedimiento utilizado sean
esencialmente coincidentes, sin
perjuicio de variantes de ejecucin
meramente secundarias.

* El criterio de los equivalentes sirve
para determinar la coincidencia
entre el objeto fabricado o el
procedimiento utilizado a los efectos
de la tipicidad, cuando un elemento
estructural de la invencin resulta
reemplazado por otro elemento
diferente que asegura la misma
funcin para obtener un resultado
similar, aunque no necesariamente
idntico. En otras formulaciones se
requiere la identidad de resultados.
La jurisprudencia parece inclinarse
por considerar suficiente que los
resultados sean parecidos o
similares (Cour de Paris, 26-10-
1982; Cassation com. 15-7-1987).
En estos casos se habla de
usurpacin por equivalencia.

En verdad, es dudoso que este
criterio de la equivalencia tenga
autntica autonoma conceptual;
ms bien parece ser un caso
particular de la ponderacin de
similitudes y diferencias. As
considerado sirve para evaluar la
importancia de la diferencia: si la
diferencia consiste en el reemplazo
de un elemento estructural del
objeto o del procedimiento, por otro
elemento que cumple la misma
funcin y permite llegar al mismo
resultado o a uno muy parecido,
habr identidad entre el
procedimiento o el objeto patentado
y los imitados.

* La cuestin de la combinacin de
elementos patentados. Es posible
que un nuevo objeto o un nuevo
procedimiento sean el resultado de
una combinacin de diversos
elementos parciales que, por s
mismos, sean ya objeto de una
patente. En estos casos, se entiende
que la infraccin del derecho de
exclusividad debe ser comprobado
separadamente para cada elemento.

* Diferencias entre proteccin del
producto y proteccin del
procedimiento. No existe infraccin
del derecho de exclusividad de la
patente cuando con el nuevo
procedimiento se logra el mismo
resultado: los resultados no son
objeto de la patente del
procedimiento.

* Sin embargo, cuando el producto
como tal es lo protegido, la cuestin
ser diversa: no importan las
variedades del procedimiento para
su obtencin.

Estas dos ltimas reglas son bsicas
para distinguir los casos de
adecuacin al tipo del art. 273.1 y al
del art. 273.2 CP.

* Es suficiente la usurpacin
parcial para la realizacin del tipo?.
Pinsese en una invencin patentada
que se refiere a varios elementos; si
alguien produce o utiliza slo uno de
esos elementos realiza alguno de los
tipos penales del art. 273 CP.?. La
cuestin no tiene fcil respuesta
desde el punto de vista penal. En
todo caso es de suponer que cabe
discutir si entre el criterio aplicable a
los aspectos mercantiles y
administrativos (sobre todo a la
oposicin al registro de una patente)
y el aspecto penal del hecho pueden
o deben existir diferencias. Si toda
infraccin del derecho de
exclusividad debe ser punible
penalmente, es decir, si el tipo penal
puede ser definido como una
infraccin del derecho de
exclusividad del titular y ste se
extiende a los aspectos parciales de
la patente, se podr admitir que una
reproduccin o una utilizacin


14
parciales pueden dar lugar a la
realizacin del tipo. Hoy por hoy, sin
embargo, esta solucin puede ser
discutible.

* Problemas especiales de la patente
de medicamentos. En la doctrina se
discute el alcance de las patentes
referidas a medicamentos. Se trata
de si la patente del medicamento
cubre todas las utilizaciones del
mismo, sean o no conocidas en el
momento del otorgamiento de la
patente, o si, por el contrario la
patente slo cubre aquellas
aplicaciones que han sido descritas
en la solicitud de la patente. Es
evidente que, aplicando el primer
concepto, toda utilizacin
teraputica novedosa del
medicamento, sera tpica a los
efectos del art. 273 CP. Pero, no es
posible dejar de considerar que una
proteccin tan extendida tendra sin
duda efectos negativos sobre el
progreso de las investigaciones
mdicas y otorgara al titular de la
patente, en la prctica, un derecho
de no desarrollar las propiedades
teraputicas del producto. Tal
resultado es incompatible con la
finalidad del derecho penal.
Desarrollar un medicamento para
nuevas aplicaciones teraputicas no
podra ser en ningn caso un hecho
criminal.

IV. LOS MODELOS LEGISLATIVOS
DE LOS DELITOS CONTRA LAS
MARCAS DEL ART. 274 CP

El legislador de 1995 tuvo en cuenta,
al parecer, dos modelos legislativos
europeos. El del derecho francs y el
del derecho alemn. Ambos son
plenamente concordantes con la
Directiva CEE 89/104, de 21-12-88,
y con el Reglamento CEE 40/94, de
23-12-93. Tanto el derecho alemn
como el francs regulan la materia
penal del derecho de marcas en la
legislacin especial dedicada a las
mismas, es decir, fuera de los
respectivos Cdigos Penales.

1. En Francia el tipo bsico se
encuentra en el art. 716-9 del Cdigo
de la Propiedad Intelectual, que
guarda una cierta similitud con el
art. 274.1 CP. Se trata de una
expresin clara de la tcnica
legislativa francesa, en la que se
mencionan hasta siete verbos
diversos para caracterizar el
comportamiento prohibido. Esta
tcnica se ajusta a una prctica
judicial notablemente apegada a las
palabras de la ley y apoyada en
concepciones interpretativas del
derecho (y probablemente tambin
del idioma) poco desarrolladas.
Lamentablemente el legislador
espaol no ha tenido en cuenta que
por esas razones era preferible haber
recurrido en este aspecto al derecho
alemn, al que nuestra
jurisprudencia es claramente ms
cercana.

El art. 716-9 prev la pena de hasta
dos aos de prisin y multa de hasta
un milln de francos para el que
reproduzca, imite, utilice, suprima,
fije o modifique una marca, una
marca colectiva o una marca de
certificacin, en violacin de los
derechos conferidos por el registro y
las prohibiciones que de ellos se
derivan. Asimismo se sanciona con
dichas penas al que importe, bajo
cualquier rgimen aduanero, o
exporte mercancas presentadas con
una marca falsificada.

La sancin penal se extiende al
momento precedente a la ejecucin
de tales acciones mediante una
figura especial de receptacin
presunta (recel) contenida en el art.
716-10 CPI similar tambin, en
parte, a la prevista en el art. 274.2
CP. En su primera alternativa tpica
el art. 716-10 CPI se refiere a la
tenencia sin motivo legtimo y a
sabiendas de productos revestidos
de una marca falsa o que a


15
sabiendas haya vendido o haya
puesto a la venta o haya prestado u
ofertado prestar productos o servicios
bajo una marca falsa. La segunda
alternativa tpica, tiene una nula
vinculacin con la receptacin
presunta, pues se refiere a la
sustitucin de productos o servicios.
Esta variante del tipo penal pone
bajo pena la accin del que, a
sabiendas, haya servido un producto
o prestado un servicio distinto del que
le haya sido solicitado bajo una
marca registrada.

De acuerdo con el art. 716-11-2 las
personas jurdicas pueden ser
declaradas penalmente responsable
en las condiciones que establece el
art. 121-2 del Cdigo penal.
Asimismo, las penas pueden ser
elevadas al doble en caso de
reincidencia o cuando el autor est
vinculado contractualmente con la
parte damnificada.

2. El derecho alemn es el otro
modelo al que queremos hacer
referencia. En Alemania existe
tambin una Ley de marcas de
mercancas (WZG), cuyo 24
establece de una manera ms
precisa que la ley francesa la
conducta punible, que describe
como la utilizacin en forma
antijurdica de una marca protegida,
el nombre o la firma de otro en el
trfico comercial de mercancas, en el
envoltorio o envase de la misma as
como en anuncios, listas de precios,
cartas comerciales, recomendaciones,
facturas u objetos similares o que
antijurdicamente las ponga a la
venta o las introduzca en el trfico
con una marca protegida. La pena
que se prev es de privacin de
libertad de hasta seis meses o multa
de hasta 180 das-multa si el hecho
es doloso.

Como se ve, la definicin de la accin
tpica es ms precisa pues hace
directa referencia la utilizacin ilegal
de la marca, que es lo que
verdaderamente importa. En el texto
se distinguen dos modalidades:
poner en el trfico comercial o la
identificacin de un objeto con la
marca ajena. Por otra parte, adems
de la marca protegida se incluye el
nombre y la firma.

El 25 de la WZG protege tambin la
presentacin del producto. Mediante
esta disposicin se incrimina al que
presente antijurdicamente en el
trfico comercial mercancas o su
envase o envoltorio o anuncios, lista
de precios, cartas comerciales,
recomendaciones, facturas u objetos
similares, de tal forma que parezcan
distintivos de mercancas iguales o
de igual especie, o el que
antijurdicamente ponga en el
comercio o a la venta mercancas de
marca protegida. Si el hecho es
doloso la consecuencia jurdica es la
misma que la prevista en el 24.

El 26 WZG prev la proteccin de
las denominaciones de origen.

Los comentaristas de la ley apuntan
que los procedimientos penales son
raros, comparados con las
demandas civiles. Las disposiciones
penales de la ley, por otra parte,
tienden a la privatizacin del
conflicto pues establecen como
condicin de procedibilidad la
acusacin privada.

V. LOS PROBLEMAS DOGMTICOS
DEL ART. 274 CP

Como ya hemos sealado el texto
vigente del art. 274 CP ha sido
redactado con apoyo en el modelo
francs. Por esta razn su tcnica es
similar. El legislador ha introducido
diversos verbos que, en realidad,
tienen un denominador comn con
relacin al cual deben ser
interpretados: se trata de acciones
que implican la utilizacin no
autorizada de una marca registrada
idntica o de tal manera similar que


16
pueda generar confusin en el
pblico. Este denominador comn es
particularmente significativo, dado
que el legislador no ha sido
consecuente con la tcnica francesa,
que agota la descripcin de la
conducta prohibida en los verbos
que enumera. En efecto: las acciones
enumeradas no son todas las que el
legislador quiere prohibir, dado que
luego de hacer referencia a la
reproduccin, imitacin, modificacin,
agrega en el texto del art. 274.1 las
expresiones o de cualquier otro
modo utilice un signo distintivo
idntico o confundible con aqul. Es
claro que la redaccin es torturante.
Por lo tanto, parece plausible
distinguir dos clases de acciones: las
que no requieren uso y las que
implican uso de la marca imitada,
reproducida o modificada. En todo
caso, siempre la imitacin, la
reproduccin o la modificacin
deben tener aptitud para generar
confusin en el pblico.

Una vez establecido lo anterior cabe
preguntarse por el objeto de la accin
y, con relacin a l, si el art. 274
slo protege a las marcas registradas
y si, consecuentemente, excluye de
su proteccin a las marcas notorias
(art. 3.2 Ley 32/88). La STS 773/98
entendi que las marcas notorias no
estn protegidas por el tipo penal
contenido en el art. 274 CP, pues
para stas la Ley de marcas slo
otorga una accin a los sectores
interesados para reclamar la
anulacin del registro de una marca
idntica o similar. Sin embargo,
dicha sentencia sostiene que ello no
significa que la usurpacin de una
marca notoria sea impune, sino que
su punibilidad resultar del delito de
estafa (art. 248 CP), toda vez que el
uso de la marca notoria constituir,
por regla, un instrumento del
engao propio de la estafa. En estos
casos, se deduce de la sentencia
comentada, se protege penalmente
slo al consumidor, pero no al titular
de la accin que permite lograr la
anulacin de la inscripcin de una
marca idntica o similar en el
registro. El caso enjuiciado en la
sentencia comentada del Tribunal
Supremo era el de quienes utilizaban
vitolas de habanos Montecristo en
productos que no provenan de la
mencionada firma. En el proceso
correspondiente no se haba probado
si la marca estaba o no registrada,
por lo que el Tribunal slo la pudo
considerar como una marca notoria.

Por otra parte, el art. 275 CP
extiende la proteccin a la utilizacin
indebida de una denominacin de
origen o una indicacin geogrfica
representativa de una calidad
determinada legalmente protegida.
En estos casos el fundamento de la
proteccin de la exclusividad no
proviene de la inscripcin registral,
sino de la ley misma que la
establezca.

VI. LAS ACCIONES
INDIVIDUALMENTE
CONSIDERADAS

Las acciones que sanciona el cdigo
penal en el art. 274 tienen en comn
su aptitud lesiva del derecho a la
exclusividad que otorga el art. 34 de
la Ley de marcas (L. 17/2001). El
texto del art. 274.2 CP, es en este
sentido particularmente esclarece-
dor.

En el estudio de las acciones
individuales ser de gran utilidad
tener en cuenta la jurisprudencia
que sobre stas ha elaborado la
jurisprudencia francesa y los
conceptos que sta ha tenido y tiene
en cuenta en la aplicacin de las
normas correspondientes. Desde
esta perspectiva debemos distinguir
la usurpacin de la marca por
reproduccin, por imitacin, por uso
y por sustitucin de productos o
servicios.



17
a) Usurpacin por reproduccin

La reproduccin puede tener varias
modalidades. Se puede dar como
reproduccin del nombre comercial,
de un emblema o de la publicidad.
En todos los casos lo que se debe
comparar es la marca, o dicho de
otra manera, no se deben compara
los productos. Los productos pueden
ser los mismos, pero no pueden
llevar la misma marca. Por regla
general la reproduccin ser
difcilmente distinguible de la
modificacin. La reproduccin del
nombre comercial es simple:
consiste en el uso de las palabras
que lo expresan, sin necesidad de la
reproduccin del emblema o la forma
particular de la escritura con el que
ste resulte habitualmente
presentado.

La extensin de la reproduccin
puede ser, en primer lugar, parcial
cuando solamente se reproducen
ciertos elementos registrados de la
marca. Pero, la reproduccin parcial
debe ser apta para generar
confusin. En los casos de marcas
complejas, que se componen de
varias palabras, denominaciones o
emblemas el criterio general de
admitir una reproduccin parcial
conduce necesariamente a estimar
suficiente la usurpacin de uno de
esos elementos. La reproduccin casi
idntica, pero con tenues diferencias
puede ser tambin tpica. En los
casos de marcas figurativas la
reproduccin de la figura ser
suficiente. Cuando la marca se
denomina con varias palabras habr
que considerar la importancia de la
palabra reproducida y el uso social
habitual de la designacin. El mismo
criterio se debe aplicar en los casos
de marcas compuestas de palabras
extranjeras.

b) Usurpacin por imitacin

La imitacin se distingue de la
reproduccin porque slo tiene la
finalidad de crear un objeto
semejante o parecido. No se trata de
comprobar una identidad, sino el
parecido capaz de generar la
confusin entre los consumidores.
Por lo tanto el criterio bsico para
determinar la imitacin indica que se
debe atender antes a los parecidos
que a las diferencias, pues en una
imitacin siempre habr diferencias.
Lo importante, por lo tanto, ser la
impresin de conjunto que el signo
distintivo pueda generar en un
consumidor de atencin media. No
es necesario que esa impresin de
conjunto haya tenido efectivamente
lugar y que se haya generado una
confusin. Es suficiente con que la
confusin pueda nacer del parecido.

La comparacin de los signos
distintivos se debe realizar
comparando las marcas tal como
han sido registradas. La forma en la
que se explota de hecho una marca
no debe ser relevante, dado que la
proteccin del derecho de
exclusividad se refiere a la marca tal
como ha sido registrada. En las
marcas compuestas de varias
palabras se debe distinguir entre la
imitacin de trminos banales y
trminos originales. La imitacin
de trminos banales es libre. Por
ejemplo: se deben considerar
banales los trminos que designan
un determinado producto (pltanos),
pero sern trminos originales los
que indiquen un nombre que los
identifiquen. En este contexto son
interesantes los problemas que
pueden presentarse con el uso de
prefijos y sufijos. Por ejemplo: el
prefijo Tele para marcas que
identifican la prestacin de servicios
a distancia, se debe considerar
banal, aunque unido a otra palabra
vedette pueda generar confusin.
Pero, la comparacin se debe limitar
a la palabra original o vedette.

La cuestin puede requerir criterios
especiales en el caso de marcas
farmacuticas, dado que en la marca


18
de productos similares se suelen
utilizar prefijos o sufijos que
recuerdan la composicin del
medicamento. Algunos autores han
sealado, sin embargo, que se trata
de un sector en el que los clientes
son particularmente vigilantes y en
el que, por lo tanto, es posible
conformarse con diferencias
bastante dbiles.

El objeto de la imitacin puede ser
referido a la sonoridad de las
palabras (por ejemplo: Fox y Foss) o
a trminos extranjeros.

c) Usurpacin por uso

El uso se refiere a la utilizacin de la
marca registrada imitada o
reproducida en productos idnticos o
similares a los correspondientes a la
marca registrada. Cabe pensar que
el uso siempre presupone una
imitacin o reproduccin anterior.
En tal caso se podra pensar que el
uso concurrir en todos los casos
con otra infraccin. Sin embargo si
se diera esa concurrencia se debe
aplicar la regla 3 del art. 8 CP, pues
el uso es un hecho posterior
copenado en el delito. Por lo
general se tratar de una disposicin
que entrar en consideracin cuando
no se haya podido probar que quien
usa la marca, no ha sido el autor de
la imitacin o reproduccin.

d) Usurpacin por sustitucin de
producto?

En la ley francesa se prev una
figura especial para la entrega de un
producto diferente o de un servicio
distinto del que fue solicitado como
si fuera de la marca registrada
requerida. Dado que el art. 274.1.
CP se refiere a utilizar de cualquier
otro modo es procedente preguntar
si esta conducta puede ser
alcanzada por dicha clusula. En
principio estas clusulas de
extensin analgica slo pueden ser
aplicadas bajo una estricta
observancia del principio de
proporcionalidad. Se trata pues de
comprobar si el servir un producto
distinto del solicitado por el
comprador con una determinada
marca tiene una entidad suficiente
como para considerarlo equivalente
a la imitacin, reproduccin o uso de
la marca registrada. La respuesta
debe ser negativa, pues a travs de
la accin del autor no se vulnera un
derecho de exclusividad, sino que se
engaa o intenta engaar al
comprador. Ciertamente hay un
cierto aprovechamiento de las
preferencias del comprador para
desviar hacia l otra mercanca.
Pero, se trata de una conducta que
no afecta al derecho de exclusividad
de la marca, amparado por esta
disposicin legal, sino que, en todo
caso, defrauda la expectativa del que
quiere adquirir un determinado
producto. Por lo dems, podemos
dejar abierta aqu la cuestin de si
se trata de una conducta que
infringe adems preceptos sobre la
competencia desleal.

VII. POSESIN DE PRODUCTOS
CON SIGNOS DISTINTIVOS
ADULTERADOS Y LA PUESTA
EN EL COMERCIO DE LOS
MISMOS

El art. 274.2 CP incrimina la
posesin de productos o servicios
con signos distintivos adulterados,
en el sentido del prrafo 1. de dicho
artculo. El carcter tpico de la
conducta depende de la
comprobacin de elementos
subjetivos.

Por un lado se requiere que el autor
tenga conocimiento de la posesin de
tales productos o servicios. Este
conocimiento, que se deduce del
texto legal que habla de una
posesin a sabiendas, es un
elemento del dolo y no necesitaba
estar escrito en la ley. Sera errneo
querer deducir de las expresiones a
sabiendas la exclusin del dolo


19
eventual, pues como es sabido el
dolo eventual no es un problema del
elemento cognitivo del dolo, del
saber del autor, sino, en todo caso,
del elemento volitivo del mismo (cuya
autonoma conceptual est hoy
fuertemente cuestionada en la teora
y prcticamente renunciada en la
jurisprudencia).

Por otro lado es preciso que el autor
tenga el propsito de
comercializarlos. Este propsito se
deducir, por regla general, de la
cantidad de productos o servicios
que se posean. En esta materia la
jurisprudencia ha desarrollado, en
los delitos de trfico de drogas,
criterios que son perfectamente
trasladables a este tipo penal. En
efecto, cuando la cantidad poseda
pueda no ser considerada para otro
uso que no sea el comercial, el autor
habr obrado con este especial
elemento subjetivo de la autora (que
no debe ser confundido con el dolo).

Junto a la posesin en el prrafo 2.
del art. 274 CP se prev, como
equivalente a sta, la accin de
poner en el comercio. Se trata del
complemento necesario del tipo
penal previsto en el prrafo 1. De
dicha disposicin. Es evidente que
sta es la accin ms importante
desde el punto de vista poltico
criminal, pues es la que viene a
consumar la lesin del derecho a la
exclusividad. Las acciones del
prrafo primero del art. 274,
significan, en realidad, un avance de
la punibilidad hasta zonas previas
colindantes con la lesin efectiva del
derecho de la exclusividad.

Poner en el comercio es una accin
que se refiere a la oferta de los
productos o servicios. No es
necesario para la consumacin que
stos hayan sido realmente
vendidos. Es suficiente con que su
venta haya sido ofertada, en forma
explcita o implcita, como sera el
caso de la exhibicin al pblico en la
forma habitual en el comercio para
los productos o servicios de los que
se trate.

VIII. PROBLEMAS COMUNES A
LOS TIPOS DE LOS ARTS.
273 Y 274 CP

a) El criterio para enjuiciar el
peligro de confusin

Tanto las marcas como las patentes
permiten a su titular diferenciar el
producto que introducen en el
mercado de otros productos. Para
ello los productos deben ser
identificados sin peligro de
confusin.

La redaccin dada a los arts. 273 y
274 CP adolece de poca claridad. No
obstante es posible extraer de ellos
la necesidad de que la imitacin o la
reproduccin genere el peligro de
confusin. Lo que no est dicho en la
ley es quin debe ser el sujeto de la
confusin. Como se dijo, el problema
de la imitacin o reproduccin no es
una cuestin diversa del peligro de
confusin. Los criterios para
determinar la usurpacin estn
dirigidos a sealar cundo hay
peligro de confusin. En realidad, se
debera comenzar por el problema
del peligro de confusin de la
interpretacin porque ste opera
como una directiva reguladora de
los dems elementos del tipo.

La jurisprudencia opera en esta
materia con la impresin de
conjunto dejada por la marca
alterada en el espritu de un cliente
medio o en el de un consumidor de
atencin media. Este es el que debe
haber sufrido la confusin. En el
derecho penal estas figuras
medias, carentes de realidad,
presentan un serio problema all
donde nos encontremos con un
consumidor que posea una mayor
capacidad que el trmino de medio.
En tales casos, en los que la
capacidad del consumidor supera la


20
del trmino medio y tal capacidad le
hubiera permitido no sufrir la
confusin, p. ej. porque es un
ingeniero especializado en el mbito
en que se utiliza la invencin
patentada, se presentar el problema
de si en tales supuestos deberamos
atender al sujeto concreto, en lugar
de hacer referencia a la figura del
trmino medio. Formulada la
pregunta en otras palabras: es
necesario que el peligro de confusin
deba ser apreciado con relacin a un
sujeto abstracto o a un sujeto
concreto?. La respuesta se debe
elaborar atendiendo a la especie del
tipo penal. En efecto, estos tipos
penales no tienen la finalidad de la
proteccin del patrimonio del
consumidor, como hemos dicho,
sino, en primera lnea, la proteccin
del derecho de exclusividad del
titular de la marca o la patente.
Consecuentemente, slo ser
necesario que pueda resultar un
peligro de confusin que perjudique
el derecho de exclusividad; por el
contrario, no es necesario un peligro
de dao patrimonial del consumidor.
Para establecer tales fines no es
necesario, por lo tanto, que el juicio
sobre el peligro de confusin se
ponga en relacin con ningn sujeto
concreto. Si esto es as no podremos
negar que el peligro de confusin,
objetivado de esta manera, tiene
menos trascendencia prctica que la
que suele suponer la doctrina.

b) El conocimiento del registro de
la marca o patente

El tipo subjetivo de los delitos de los
arts. 273 y 274 requiere que el autor
haya tenido conocimiento de que la
marca o la invencin imitada, del
procedimiento utilizado o del
producto fabricado se hallan
inscritas en el registro. La exigencia
de conocimiento del registro obliga a
plantear el problema contrario, el del
desconocimiento. En el marco del
sistema del error relevante, regulado
por el art. 14 del CP, es preciso
establecer si el carcter registrado de
la marca constituye un elemento de
la infraccin (del tipo) o un elemento
de la ilicitud del hecho
(antijuricidad).

Como es sabido si el error recae
sobre un elemento del tipo penal
excluir el dolo y tambin la
punibilidad, independientemente de
su evitabilidad, dado que, al no
haber sido incluido un tipo
imprudente del delito, la alternativa
de sancin por esta forma de ilicitud
quedar excluida. En trminos
prcticos: si el registro de la marca
es un elemento del tipo (objetivo) del
delito, la proteccin ser de menor
intensidad, dado que los errores
evitables (inclusive los fcilmente
evitables) eliminarn la punibilidad
de la conducta.

Por el contrario, la proteccin ser
de mayor intensidad si el registro de
la marca constituye un elemento de
la ilicitud, pues la punibilidad slo
se podr excluir en el caso en el que
el error sea inevitable (art. 14.3 CP).
De todos modos, el error evitable
operar como una circunstancia
atenuante, dado que disminuir la
gravedad de la culpabilidad del
autor. En estos casos el Tribunal
tiene un margen de atenuacin
considerable, dado que la pena
puede ser disminuida en uno o dos
grados.

El registro de la marca debe ser
considerado como un elemento del
tipo, pues es una circunstancia de la
que depende la realizacin del tipo.
El desconocimiento de la inscripcin,
por lo tanto, ser un error de tipo
regido por las reglas del art. 14.1 CP.
El error sobre los efectos jurdicos
derivados de la inscripcin,
particularmente el derecho de
exclusividad ajeno, por el contrario,
ser un error de prohibicin regido
por el art. 14.3 CP.



21
IX. CONSIDERACIONES FINALES

Es indudable que el nuevo texto
legal, introducido por Cdigo penal
de 1995, ha mejorado notablemente
la regulacin de estos delitos. En
primer lugar ha acercado nuestra
legislacin a la legislacin
comunitaria. En segundo lugar ha
configurado un tipo penal que
supera en gran medida los
problemas de la deficiencia tcnica
de la legislacin anterior. Sin
embargo, los problemas que
plantear el nuevo tipo penal en su
aplicacin -problemas que hemos
reseado ms arriba- no sern
fcilmente solubles. A ello se debe
agregar una cuestin estructural de
la organizacin de la justicia
espaola y que es consecuencia de la
desatinada reforma procesal que
introdujo el procedimiento
abreviado, con el que se deben
enjuiciar estos delitos. En realidad el
procedimiento abreviado ha
renunciado a la pretensin de
unidad del orden jurdico-penal de
una manera lamentable. En delitos -
como los de los arts. 273 y 274 CP,
pero no slo en stos- que por su
configuracin tcnica tienen un alto
grado de complicacin, las
posibilidades de dispersin aplicativa
son infinitas. Se trata de tipos
penales cuya comprensin requiere
el conocimiento de ramas
extrapenales del derecho vigente,
que adems son altamente
diversificadas. No ser fcil encauzar
una jurisprudencia que garantice la
seguridad jurdica en esta materia,
sin una instancia judicial
unificadora, que en nuestra
organizacin judicial slo podra
realizar el Tribunal Supremo. Pero,
estos delitos, como otros de
complejidad comparable, no estn en
la actualidad sometidos al control
unificador de este Tribunal. Sin
tener en cuenta este aspecto ser
improbable que una reforma legal
del derecho sustantivo pueda
resolver el problema poltico criminal
de una manera adecuada.
APNDICE DE JURISPRUDENCIA:
Haciendo clic en los enlaces puede
descargar el texto de las resoluciones
del Tribunal Supremo que se indican
a continuacin y que contienen
jurisprudencia directamente
relacionada con la materia objeto de
este trabajo:
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala
de lo Penal) 2 junio 1998, nm.
773/1998
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala
de lo Penal) 2 abril 2001, nm.
529/2001
BIBLIOGRAFA:

- Agustn Jorge Barreiro, en
Rodrguez Mourullo / Jorge Barreiro,
Comentarios al C. Penal, 1997,
(arts. 270 y stes.).

- Busse / Starck,
Warenzeichengesetz, 6 ed. 1990.

- Luis Benytez Merino, Delitos
relativos a la Propiedad Industrial,
en E. Bacigalupo (Dir.), Curso de
Derecho Penal Econmico, 1998,
pgs. 305 y stes.

- A. Chavanne / J-J Burst, Droit de
la Propit Industrielle, 4 ed.
1993.

- Emilio Moreno y Bravo, Delitos
contra la Propiedad Industrial,
1999.

- Pedro Portellano Dez, Los nuevos
delitos contra la Propiedad
Industrial, en Cuadernos de
Poltica Criminal N 60 (1996),
pgs. 633 y stes.



22
- Luis Rodriguez Ramos, en VVAA,
La propiedad industrial- Teora y
prctica, 2001, pgs. 350 y stes.

- M. J. Segura Garca, Derecho
Penal y Propiedad Industrial, 1995.

- Jos Manuel Valle Muiz, en G.
Quintero Olivares (Dir.),
Comentarios al Nuevo Cdigo Penal
(arts. 270 y stes.).


23
SOBRE EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIN

Dr. ALFREDO CNEZ
Abogado Penalista. Asociado INCIPP

1. El 10 de junio del 2011, se
public la Ley 29703, aprobada
por unanimidad por el Congreso
de la Repblica del Per, que
reformaba varios delitos contra
la Administracin Pblica, entre
los que se encontraba el de
Colusin tipificado por el
artculo 384 del Cdigo penal. A
los 3 das, es decir, el 13 de
junio, nuestros legisladores
dieron inicio al camino inverso.
Ahora se trataba de buscar la
derogatoria o modificacin de la
aludida Ley. A la fecha se han
presentado 4 proyectos de Ley.
Primero fue el Proyecto N
4878/2010-CR del 13 de junio,
luego el N 4881/2010-CR del 14
de junio y a continuacin los
proyectos 4885/2010-CR y
4886/2010-CR, ambos del 15 de
junio. Para darnos cuenta de qu
est pasando en el Congreso en
relacin a este tema transcribo,
para que el lector se forme un
juicio, un par de prrafos
correspondientes a dos de esos
proyectos. En el primero se lee
Cabe sealar que el Poder
Judicial, autor del Proyecto de
Ley N 04187/2010-PJ que dio
origen a la Ley N 29703 propuso
mantener igualmente inalterable
en el delito de colusin, el
extremo referido a la
defraudacin al Estado, es decir
sin agregar el trmino
patrimonial, criterio al cual nos
adherimos, por el evidente que
ello entraa, anteriormente
sealado. En el segundo se lee:
Los considerandos del dictamen
sostienen erradamente que la
propuesta del poder Judicial se
decanta por una frmula que
recuerda a cacera de brujas e
impone una amplia injerencia
punitiva. No seala este texto
que en realidad, la propuesta del
Poder Judicial no modifica el tipo
penal exigindole definicin sobre
su necesario contenido
patrimonial, sino simplemente, y
de manera correcta, ampla el
espectro de imputacin a los
agentes que hubiesen participado
directamente o indirectamente en
cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o
contratacin pblica de bienes o
servicios

Desde mi punto de vista, un
tema tan delicado como el que se
analiza no puede ser tratado de
esta manera. Sin embargo,
considero tambin que vale la
oportunidad para ampliar el
debate.

2. El propsito del presente artculo
es aportar algunas ideas en
relacin a un punto especfico: el
referido al trmino defraudar
utilizado a lo largo de la

24
evolucin del derecho penal
nacional en relacin al delito de
colusin. Esto lo haremos en
comparacin al derecho penal
espaol y argentino.
Obviamente, el punto que nos
ocupa no es el nico que merece
debate a la luz de la reforma
introducida por la Ley 29703 y la
respuesta que ha tenido del
mismo Congreso, pero es uno de
los ms importantes, en atencin
a las implicancias concretas que
ella supone.

3. En el derecho penal, igual que
en el lenguaje comn, las
expresiones para defraudar y
defraudar tienen significados
distintos. En el mbito de la
Parte Especial, concretamente el
referido a los delitos contra la
Administracin Pblica, la
diferencia no desaparece. Y es
que, bsicamente, el trmino
para segn el DRAE, denota el
fin o trmino a que se encamina
una accin, es decir, alude a un
elemento subjetivo. Este
significado no es ajeno al
derecho penal. En cambio, el
trmino defraudar se refiere a un
elemento objetivo.

4. En el derecho penal peruano, sin
embargo, cuando se aborda este
delito, se han mezclado, con
poca claridad, construcciones
tericas elaboradas en el derecho
penal espaol, con
interpretaciones realizadas a
partir de nuestra legislacin
penal. Todo ello ha tenido como
resultado una producto
defectuoso. Estos
planteamientos producidos en la
doctrina nacional en relacin al
delito de colusin, no se han
quedado en el plano abstracto,
han trascendido a la
jurisprudencia penal. Esta
situacin ha llevado a la Sala
Plena de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica a
proponer una reforma penal que
aborda, entre otros aspectos, el
punto que nos ocupa. En efecto,
conforme se puede verificar se
propone el reemplazo del verbo
tpico defraudar, por el de
coludir produciendo un cambio
esencial en la estructura tpica
del delito de colusin y un giro,
en perspectiva histrica, de la
forma como nuestro legislador
ha venido tratando este delito
desde 1863.

5. Con esta propuesta de reforma
penal, se aclara la discusin
dogmtica y jurisprudencial sobre
el perjuicio exigido en el delito
de colusin. En efecto Si lo
fundamental, desde la
perspectiva del bien jurdico
protegido, es la concertacin
ilcita, el perjuicio o defraudacin
se convierte explcitamente en un
elemento subjetivo del tipo, como
sucede en la legislacin
espaola
1
. As las cosas, ya no
se necesitara mayores esfuerzos
intelectuales para sostener que
el tipo de colusin era un delito
de mera actividad o de peligro.
Con esta propuesta, que
modificaba la estructura tpica
del delito de colusin, quedaba
demostrado que las
construcciones tericas
realizadas en nuestro medio, en
base a construcciones
elaboradas a partir de la
legislacin penal espaola no
eran correctas. Recin las serian
si es que la propuesta se hubiese
convertido en Ley. Sin embargo,
eso no sucedi. Sin embargo,
como vemos, nadie sabe que
pasar de aqu en adelante ya
que las propuestas para derogar
o reformar la Ley 29703 ya
iniciaron su camino.

1
.- Ver Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley
de Reforma de los Delitos contra la Administracin
Pblica, numeral 2.

25
6. La implicancia de mayor
envergadura de cambiar el verbo
tpico, conforme se ha indicado,
se ubica en el lado de la pena.
Con la nueva estructura
propuesta s estaramos ante un
delito de mera actividad y de
peligro sancionado con una pena
de hasta 15 aos. Es decir,
pasbamos de un delito de
resultado a un delito de mera
actividad conservando el mximo
y elevando el mnimo a una pena
no menor de cuatro. Sobre este
punto no existe mayor referencia
en la propuesta de la Sala Plena
del Poder Judicial. Hubiese dio
valioso conocer su posicin ms
an cuando tomaba como
modelo el Cdigo penal espaol
que en su artculo 436 establece
como sancin una pena de
prisin de 1 a 3 aos as como
una inhabilitacin especial para
el empleo o cargo pblico por
tiempo de seis a diez aos,
marco penal que dicho sea de
paso, ha estado presente, ms o
menos, a lo largo de la evolucin
del derecho penal espaol. Esto
es bastante coherente en el
derecho penal espaol ya que
cuando el concierto para
defraudar, efectivamente
causaba un perjuicio se aplicaba
el tipo de estafa y por tanto una
pena mayor. Este es el otro
punto, aunque
fundamentalmente de poltica
criminal, que debe ser debatido
ya que de lo contrario
seguiremos contribuyendo con el
ya deformado e incoherente
cdigo penal que nos rige. De
hecho es diferente que una
persona condenada est
enjaulada a 3 aos (pena
mxima en Espaa) que a 15
aos (pena mxima en Per).
Esto merece una justificacin.

7. La reforma propuesta por la Sala
Plena de la Corte Suprema, en el
caso del delito de colusin se ha
concretado muy parcialmente
mediante Ley 29703. No se ha
concretado en lo sustancial.
Como se observar no slo no se
ha modificado la estructura
tpica sustituyendo el verbo
tpico al de coludir y
convirtiendo el defraudar en el
para defraudar, sino que, se
ha resaltado que la defraudacin
debe ser patrimonial. En relacin
al marco penal s ha elevado la
pena de un mnimo de 3 a uno
de 6 aos de pena privativa de
libertad conservando, sin
embargo, el mximo de 15 aos.

8. Como hemos adelantado, la
redaccin actual del artculo
384, introducida por la Ley
29703 pretende ser o derogada o
modificada. Los que pretenden
su modificacin, detalles ms,
detalles menos, se asemejan a la
propuesta de la Sala Plena. Hay
dos que proponen un mnimo de
6 aos de pena privativa de
libertad y todos mantienen el
mximo de 15 aos de pena
privativa de libertad. Sin
embargo, nuevamente, una
reforma que implique cambios
tan profundos en el delito de
colusin requiere de una mayor
discusin no slo en el plano
dogmtico, de cara a una mejor
delimitacin de lo criminalizable,
sino fundamental-mente en el
plano poltico criminal.

9. Proponer una reforma que
implique, en el marco del delito
de colusin, sustituir el trmino
defraudar por el trmino para
defraudar significa una
transformacin sustancial del
tipo penal y ms que ahora se
pretende establecer como
mnimo 6 aos de pena privativa
de libertad teniendo como
referente el cdigo espaol que
curiosamente tiene como pena
maxima prisin de 1 a 3 aos.
Definitivamente, no es estamos

26
simplemente ante una mejora
en la redaccin del mismo. Por
otro lado, proponer la derogacin
de la Ley 29703 en relacin al
delito de colusin pretende, en el
fondo, entiendo, volver al
escenario anterior que como se
conoce no era el mejor ejemplo
de seguridad jurdica. Por ello
insisto que resulta necesario
someter a una mayor discusin,
dogmtica y poltico criminal, los
proyectos de Ley aludidos y los
que vengan.

10. El texto propuesto por el
Proyecto de Ley 4886/2010-CR,
por ejemplo, pretende sustituir
el que aparece en el art. 384
producto de la reforma
introducida por Ley 29703, que
a la vez modific el texto del art.
384 en su versin introducida
por la Ley 26715 (El funcionario
o servidor pblico que, en los
contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra
operacin semejante en la que
intervenga por razn de su cargo
o comisin especial defrauda
2
al
Estado o entidad u organismo del
estado, segn ley, concertndose
con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones
o suministros, ser reprimido con
pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de 15
aos).

11. El texto actual del artculo 384 a
partir de la promulgacin de la
Ley 29703 contiene la
criminalizacin del
funcionario o servidor pblico
que, interviniendo por razn de
su cargo o comisin especial en
cualquiera de las contrataciones
o negocios pblicos mediante
concertacin ilegal con los
interesados, defraudare

2
.- El resaltado es nuestro.
patrimonialmente
3
al Estado o
entidad u organismo del Estado,
segn ley, estableciendo como
sancin una pena privativa de
libertad no menor de seis aos
ni mayor de quince aos.

12. Veamos algunos elementos que
podra tenerse en cuenta en el
debate de ste especfico punto
que como puede advertirse
continuar. Como lo refiere de
manera implcita la propuesta de
reforma de la Sala Plena de la
Corte Suprema, sobre este
punto, en Per ha existido una
discusin dogmtica y
jurisprudencial sobre el perjuicio
exigido en el delito de colusin.
En efecto, en los ltimos aos se
ha presentado una discusin
dogmtica al respecto, con
implicancias concretas ya que
las posturas tericas se
tradujeron en respaldo de
decisiones judiciales. En la
realidad la absolucin o condena
de una persona a 15 aos como
maximo, por un mismo hecho,
poda depender de la
interpretacin que se daba al
trmino defraudar contenido
en el artculo 384 del Cdigo
penal cuyo texto estuvo vigente
hasta el 10 de junio del 2011.

13. Es imporante resaltar, de paso,
que este tema es de primera
importancia ahora que se aplica
el nuevo proceso penal para la
investigacin y juzgamiento de
este tipo de delitos. Cmo se
podra elaborar una teora del
caso en un contexto como el que
se ha venido dando en relacin a
la interpretacin del elemento
defraudar del delito de colusin
tipificado por el art. 384 del
Cdigo penal?

14. Los elementos que pretendo
introducir en el debate son los

3

27
siguientes: Desde un origen
nuestro legislador penal tom un
camino diferente, distinto al
seguido por el espaol en la
tipificacin de este delito,
independientemente de la
denominacin que se le de.
Cuando se proyect y luego
promulg el Cdigo penal
peruano de 1863, se tuvo en
cuenta el Cdigo penal espaol
de 1848 reformado en 1850. Eso
es as y est reconocido por
HURTADO POZO, Jos. El
artculo 314 Cdigo penal
espaol de 1848 criminalizaba
la conducta en los siguientes
trminos: El empleado pblico
que interviniendo por razn de su
cargo en alguna comisin de
suministros, contratas, ajustes o
liquidaciones de efectos
haberes pblicos, se concertare
con los interesados o
especuladores, usare de
cualquier otro artificio para
defraudar
4
al Estado incurrir
en las penas de presidio
correccional e inhabilitacin
perpetua especial. Esta misma
descripcin tpica se mantuvo en
la reforma de 1850. En esta
misma lnea se encuentra el tipo
penal contenido en el Cdigo
Penal de 1995 que en su artculo
436 castiga con las penas de
prisin de uno a tres aos he
inhabilitacion especial para
empleo o cargo pblico por
tiempo de sesis a diez aos a la
autoridad o funcionario pblico
que, interviniendo por razn de cu
cargo en cualquiera de los actos
de las modalidades de
contratacin pblica o en
liquidaciones de efectos o
haberes pblicos, se concertar
con los interesados o usase de
cualquier otro artificio para
defraudar a cualquier ente
pblico. La ltima reforma
introducida mediante Ley

4
.- El resaltado en nuestro.
Orgnica 5/2010 del 22 de
Junio del 2010 modific el tipo y
qued redactado como sigue: La
autoridad o funcionario pblico
que, interviniendo por razn de
su cargo en cualesquiera de los
casos de las modalidades de
contratacin pblica o en
liquidaciones de efectos o
haberes, se concertara con los
interesados o usase de cualquier
otro artificio para defraudar a
cualquier ente pblico, incurrir
en las penas de prisin de uno a
treas aos e inhabilitacin
especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de sesis a diez
aos. Al particular que se haya
concertado con la autoridad o
funcionario pblico se le
impondr la misma pena de
prisin que a stos, asi como la
de inhabilitacion para obtener
subvenciones y ayudas pblicas,
para contratar con entes,
organismos o entidades que
formen parte del sector pblico y
para gozar de beneficios o
incentivos fiscales de la
seguridad Social por un tiempo
de dos a cinco aos.

15. Es dentro de este contexto, que
en Espaa se ha construido la
Dogmtica penal en relacin a
este delito, identificando su
naturaleza, estructura, los
elementos tpicos, bien jurdico,
etc. Obviamente, la teora
producida a partir del tipo
espaol no puede ser usada para
interpretar nuestro tipo penal ya
que en este especifico caso parte
de tipos con estructura
diferentes. Podr ser
considerada como un referente
pero teniendo en cuenta su
sustancial diferencia. Por slo
citar a un penalista espaol
como lo es MUOZ CONDE
veremos que l sostiene que la
accin es este tipo consiste en
concertarse con los interesados o
en usar de cualquier artificio

28
defraudatorio; que se exige
adems un especial elemento
subjetivo del injusto, adems del
dolo, representado por la
expresin <para defraudar>; que
el delito es de mera actividad,
consumndose con la puesta en
prctica del concierto o artificio
defraudatorio; que en caso la
defraudacin o el perjuicio
patrimonial de la Administracin
llegue a producirse realmente
existir un concurso de delito
entre este delito y la estafa.
Como puede verse, a partir del
delito de colusin con el verbo
rector defraudar, hacer
afirmaciones como estas sera
simplemente imposible. Para
hacerlas, tendra que
modificarse la estructura tpica
sustituyendo el verbo rector
como lo hace de manera clara la
propuesta de reforma de la Sala
Plena de la Corte Suprema.
Adems, afirmaciones como las
que se han venido haciendo
seran incongruentes dentro de
la estructura del Cdigo penal
porque llegariamos al absurdo
que mientras el concertarse para
defraudar al Estado estara
penado con una pena de hasta
quince aos, el defraudar al
Estado estara penado con una
pena muchsimo menor. Como
puede observarse, el legislador
penal, desde un origen,
conscientemente se apart de la
forma cmo tipificaron los
espaoles este delito. Aqu ni
siquiera existe un problema de
idioma en la fuente, que al
traducir un trmino de lengua
extranjera a otro se haya
producido un cambio.

16. Es interesante tambin tener en
cuenta lo que a sucedido en el
derecho penal argentino. A
diferencia del legislador penal
peruano, el argentino empieza
criminalizando este delito de
manera similar al espaol. Eso
puede verse por ejemplo en la
Ley Federal 49 que en su
artculo 85 seala lo siguiente:
El empleado nacional que
interviniendo por razn de su
cargo en alguna convencin e
suministros, contratos, ajustes o
liquidaciones de efectos
haberes pblicos, se concertare
con los interesados
especuladores, usare
cualesquiera otros arbitrios para
defraudar
5
al estado, ser
castigado con trabajos forzados
por tres seis aos n
inhabilitacin perpetua para otros
empleos pblicos. Sin embargo,
esto dur poco. El denominado
Proyecto Tejedor o Cdigo
Tejedor modific la lnea y se
ajust a la del Cdigo Peruano.
En el artculo 418 se criminaliza
al empleado pblico que en los
contratos en que intervenga, por
razn de su cargo por comisin
especial, defraudare
6
al estado,
concertndose con los
interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones
suministros, sufrir prisin de
dos aos e inhabilitacin
absoluta por cinco diez aos.
En esta misma lnea se
encuentra el Cdigo penal de
1866 que en su artculo 272
criminaliza al empleado pblico
que en los contratos en que
intervenga, por razn de su cargo
por comisin especial,
defraudare
7
al estado,
ajustes, liquidaciones o
uno tres aos inhabilitacin
absoluta por cinco diez aos.
Posterior a este momento se
produjo una detalle interesante.
El proyecto Piero-Rivarola-
Matienzo de 1891, criminaliza

5
6
7

29
este delito como una
defraudacin por razn de la
materia y slo deja el artculo
312 que criminaliza al
funcionario pblico que,
directamente, por interpuesta,
por acto simulado, se interesare
en cualquier contrato u
operacin en que interverviniere
por razn de su cargo, ser
reprimido con penitenciaria de
seis meses a dos aos e
inhabilitacin absoluta por doble
tiempo. Este punto es tratado
en su Exposicin de Motivos en
el que se lee El cdigo actual ha
dedicado esta materia dos
artculos, el 272 y el 273; pero ha
dado al delito el nombre de
fraude, sea que consista en un
concierto fraudulento con los
acreedores o deudores del
estado, sea que consista en
interesarse en contratos u
operaciones con el estado, sin
defraudarlos. El primer caso,
que es el del art. 272, ha
pasado en nuestro Proyecto al
ttulo de las defraudaciones
por razn de la materia
8
. El
segndo caso forma el art. 312
del proyecto, nico del captulo
que explicamos y casi identifoc al
273 del Cdigo, cuyos trminos
apenas han sido alterados para
aclararlos. En efecto, en este
proyecto, el artculo 209.5
criminaliza, en el rubro de las
Estafas y otras Defraudaciones
una agravante a El que
cometiere fraude, en perjuicio
de alguna administracin
pblica
9
estableciendo una
pena de penitenciara de dos a
seis aos. Sin embargo, en la
reforma de 1903, el delito se
mantiene en el artculo 272: El
empleado pblico que en los
razn de su cargo por comisin

8
.- El resaltado es nuestro
9
10
al
estado, concertndose con los
interesados en los convenidos,
ajustes, liquidaciones
unos tres aos inhabilitacin
absoluta por cinco a diez aos.
Posteriormente, en el Cdigo de
1921, esta figura desaparece del
Ttulo de los delitos contra la
Administracin Pblica,
quedando solo las negociaciones
incompatibles y en el rubro de la
Defraudacin, quedan las
estafas y una agravante en el
art. 228.4: Al que cometiere el
delito en perjuicio de una
administracin pblica o
institucin privada de
beneficencia. Si el autor fuera
funcionario pblico, se le
impondr, adems
ihnabilitacion especial por
doble tiempo al de la
condena
11
. Y as llega hasta la
actualidad. Es por esa razn que
en la doctrina argentina se
sostiene que El sistema seguido
por el proyecto de 1906 y 1917
engruesa el primero de los
artculos como una defraudacin
en perjuicio de la administracin
pblica, quedando las
negociaciones incompatibles
contempladas en el art 275,
redaccin que fue definitiva al
plasmarse en el Cdigo Penal de
1921
12
.

17. Hasta aqu puede observarse que
la evolucin en Espaa y
Argentina son bastante tiles
para el estudio del delito que nos
ocupa y fundamentalmente del
elemento defraudar y su
relacin con la pena a aplicar.
De esto, queda claro que la lnea
que sigue el legislador nacional
y el argentino a partir del Cdigo

10
11
12
.- Ver DONNA, Edgardo, DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA, Rubinzal-Culzoni, Bs. As.
Pp. 313

30
Tejedor son diferentes al
espaol. Tambin es interesante
el paso de este delito a un tipo
de defraudacin en agravio de la
administracin pblica que se
produce en la legislacin
argentina, estableciendo adems
una pena de inhabilitacin
cuando el sujeto activo es un
funcionario pblico. Tambin es
interesante el derecho penal
espaol cuando se refieren al
concierto para defraudar y a los
supuestos en los que se produce
la defraudacin, remitindose en
estos casos al delito estafa.

18. Veamos con ms detalle el caso
peruano. Es importante reiterar
que en nuestro derecho penal las
cosas son diferentes al derecho
espaol. Esto va quedando cada
vez ms claro y
fundamentalmente a partir de la
Propuesta de Reforma de la Sala
Plena de la Corte Suprema de la
Repblica. Desde un origen,
nuestro Cdigo penal de 1863
adopt, en este tema, otro
rumbo. No opt por el trmino
para defraudar sino por el
defraudar. Eso se puede ver de
la redaccin del tipo contenido
en el artculo 200. En l se lee:
El empleado pblico que en los
razon de su cargo por comisin
13
al Estado
suministros sufrir reclusin en
tercer grado. As pas al art.
344 de nuestro cdigo penal de
1924 que criminalizaba al
funcionario o empleado pblico
que, en los contratos en que
interviniere, por razn de su
cargo o por comisin especial,
defraudare al Estado
14
,

13
14
suministros, sufrir prisin no
mayor de seis aos, e
inhabilitacin especial conforme a
los incisos 1. 2 y 3 del art. 27,
por tiempo no menor de cinco
aos. Y as pas tambin al
Cdigo penal de 1991 en cuyo
texto, artculo 384, se lee El
funcionario o servidor pblico
que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso
de precios, subastas o cualquier
otra operacin semejante en la
que intervenga por razn de su
cargo o comisin especial
defrauda
15
al Estado o a
empresa del Estado o sociedades
de economa mixta u organismos
sostenidos por el Estado,
suministros, ser reprimido con
pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de quince
aos para luego terminar con el
texto producto de la reforma
introducida por la Ley 26713
que modific el tipo para
despenalizar el hecho cuando el
sujeto activo resulta ser un
trabajador y empleado de las
empresas del Estado y
sociedades de economa mixta
como sujetos activos en este
delito, pero reproduciendo los
dems elementos.

19. Pese a ello, la teora penal en el
caso peruano, empez a tomar
otro rumbo en la decada pasada.
Esto se dio en medio del rechazo
que gener, fundamentalmente,
la difusin de los vladivideos.
En este contexto, a partir de un
determinado momento, en el
saber penal se empez a
sostener que estabamos ante un
delito de peligro y de mera
actividad, adems de afirmarse

15

31
que era suficiente el perjuicio
patrimonial potencial. Esto
puede verse por ejemplo en el
libro escrito por uno de los
penalistas peruanos de mayor
prestigio intelectual como lo es
ABANTO VASQUEZ
16
asi como,
por ejemplo, en un artculo, sin
fecha, de BUENDIA
VALENZUELA, Juan Paulino
(blog.pucp.edu.pe/action.php?ac
tion=plugin&name...type=c&k....)
. En esta lnea tambin se
enrumb la jurisprudencia. Son
bastantes conocidas, por
ejemplo, las Ejecutorias
Supremas N 1464-04 dictadas
por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema,
del 17 de febrero del 2005 o la
N 79-2003
17
, dictada por la
misma Sala Suprema, el 15 de
febrero del 2005. Una muestra
clara de esta posicin est
contenida en la sentencia
dictada por la Sexta Sala Penal
Especial, el 31 de enero del
2007, recaida en el expediente
N 040-2002 citada por
BUENDIA VALENZUELA en un
artculo aludido. En ella se lee:
Se tiene como bien jurdico
protegido la idoneidad en el
desempeo de la funcin pblica
y no la proteccin de la hacienda
pblica, lo que determina que el
fraude no est necesariamente,
en la intencin legislativa, en

16
.- Los delitos contra la Administracin Pblica en
el Cdigo Penal Peruano, Palestra, Lima, 2001, pp.
265 y 266. Dice Para la doctrina, por lo general, es
un delito de peligro (en relacin con el perjuicio
efectivo) y de MERA ACTIVIDAD donde no sera
posible la tentativa, pues antes de la concertacin
no habra aparentemente nada. El delito se
consumara con la simple colusin o sea con el
acto de concertacin, sin necesidad de que la
administracin pblica sufra un perjuicio
patrimonial, ni que se verifique la obtencin de
ventaja del funcionario. Solamente se necesitaria la
idoneidad del acto de colusin.
17
.- El ncleo rector del comportamiento ilcito es
defraudar al Estado o entidades y organismos
sostenidos por este, mediante la concertacin con
los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros
buscar dao patrimonial al
estado, sino ms bien buscar el
buen y fiel desempeo del
funcionario de la administracin,
pudiendo adems resultar dao
patrimonial para el estado,
condicin accesoria, de suyo
importante, pero no determinante.
Es verdad que nuestro autor,
tambin seala que por tratarse
de un delito de resultado se
requiere necesariamente perjuicio
econmico, sin embargo, dicha
afirmacin resulta bastante
discutible a tenor mismo del
objeto de proteccin de la norma
y la doctrina comparada () vale
decir que se puede incurrir en
delito de colusin aun cuando se
haya hecho evidente el dao
patrimonial, que por cierto puede
resultar implcito, resultando ms
importante la probanza de la
defraudacin al Estado, esto es
aquella vocacin del funcionario
pblico de no servir con lealtad al
Estado, propiciando condiciones
mejores en la contratacin y
adquisicin estatal, cuidando los
intereses razonables de la
administracin pblica,
ejerciendo debidamente las
potestades administrativas, sin
renunciar a ellas, estas son las
condiciones esenciales que
requiere el tipo penal, pues
resulta plenamente vlido que el
concierto aun sin perjudicar
econmicamente al estado se
haya producido, porque la
defraudacin al estado se ha
configurado. Debemos advertir
que la defraudacin no es
sinnimo de perjuicio patrimonial
y aun cuando puede ser un signo
inequvoco de dicha condicin, no
resulta determinante para
establecer si hubo fraude o no

20. La reforma introducida por la ley
29703, en este punto, cierra esta
etapa de tan discutibles teoras y
supera el debate de si estamos
ante un delito de peligro o de

32
mera actividad. Una
modificacin de este estado de
cosas, aunque precario, debera
ser mejor pensada, cualquiera
sea el camino a tomar, incluso el
de endurecer el recurso penal
como respuesta a los actos que
lesionan o ponen en peligro la
Administracin Pblica.
Criminalizar el concierto para
defraudar, como delito de
Colusin, fijando una pena
privativa de libertad de 6 a 15
aos, teniendo como referente el
Cdigo penal espaol que
establece una pena de prisin de
1 a 3, exige una justificacin.

Lima, 20 de junio de 2011


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CRIMINALISTICA Y ESCENA DE LA MUERTE

Dr. RAFAEL ALCARAZ MANZANO
Mdico Forense

I. INTRODUCCION

Como se ha indicado en el programa,
una de las disciplinas que se
integran en la medicina forense y por
lo tanto dentro de las Ciencias
Forenses, es la criminalstica y su
aplicacin en la escena de la muerte.
Esta es una de las actividades ms
importantes dentro de la investiga-
cin criminal y la nica que nos
puede dar datos objetivos que nos
ayuden a reconstruir los hechos
acaecidos en la escena de la muerte
as como poder llegar a la
identificacin del autor de los
mismos.

Por lo tanto debemos considerar a la
criminalstica como suministradora y
alimentadora de evidencias fsicas
identificadoras y reconstructoras que
se localizan en el escenario de los
hechos y en los ambientes
relacionados con la comisin del
delito.

La criminalstica aplica conocimien-
tos, mtodos y tcnicas con objeto de
proteger, observar, y fijar el lugar de
los hechos, as como para coleccionar
y suministrar las evidencias
asociadas al hecho al laboratorio de
criminalstica o de forma ms
amplia, a un laboratorio debidamente
dotado de Ciencias Forenses.

Del objetivo particular de la
criminalstica se desprende que esta
disciplina se ocupa del estudio
cientfico del lugar de los hechos y de
otros sitios relacionados con la
investigacin, aplicando metodologa
y tecnologa adecuadas para obtener
resultados crebles y fiables mediante
procesos cientficos inductivos y
deductivos.

En la pericia criminalstica el auxilio
inmediato al agente investigador, sea
el forense o/y el agente de polica
encargado consiste principalmente
en el asesoramiento y las
orientaciones tcnico cientficas que
hace el experto criminalista en el
escenario del suceso sobre cues-
tiones tcnicas exclusivamente. Por
otra parte, coordina o indica la
aplicacin de las reglas para la
proteccin del lugar de los hechos,
observa de manera meticulosa el sitio
con los mtodos idneos, fija el lugar
con las tcnicas aplicables,
colecciona todas las evidencias aso-

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ciativas a efectos de estudiarlas
metodolgicamente y las suministra
a las diversas secciones del
laboratorio de Ciencias Forenses.

Actualmente dentro del Estado, la
labor del experto criminalista la lle-
van a cabo de forma, sera deseable,
conjunta los expertos de polica cien-
tfica y los forenses, bajo la direccin
del juez instructor, es decir, se puede
decir que existe una criminalstica
forense y otra policial que tienen sus
cometidos especficos y mltiples
campos de convergencia en los que
se hace imprescindible la
coordinacin y el trabajo en equipo.
De esto se debe deducir que la
orientacin en la investigacin nace
de los equipos desplazados al lugar
de la muerte, siendo stos los que
tras una adecuada recogida de las
evidencias orientan la investigacin
del laboratorio.

II. METODO DE INVESTIGACION

La criminalstica aplica determinados
mtodos para el desarrollo eficiente
de sus actividades en el escenario de
la muerte. A los tcnicos que les
corresponda asistir al lugar debern
verificar lo siguiente al llegar:

1. Anotar la hora de llegada.
2. Estado del tiempo y condiciones
del lugar.
3. Localizacin del lugar, as como su
orientacin y dimensiones.
(necesario el uso de brjula y
metro).
4. Verificar visual y mediante los
testigos si ha sido conservado
intacto el sitio, despus de
descubierto el hecho, o bien, si
alguien ha movido o tocado algo.
5. Establecer las reglas de proteccin
del escenario de la muerte, segn
las condiciones del mismo (lugares
cerrados o campo abierto).
6. Recomendar las normas
adecuadas al equipo de
investigacin para iniciar y
desarrollar eficientemente las
investigaciones.

Consecuentemente, el polica y el
mdico forense encargados de la
investigacin, procedern a aplicar
rigurosamente la metodologa general
de investigacin criminalstica en el
lugar de los hechos, debindose
cumplir con los siguientes pasos de
forma metdica:

1. Proteccin del lugar de los hechos.
2. Observacin del lugar.
3. Fijacin del lugar.
4. Coleccin de indicios.
5. Suministro de indicios al
laboratorio y orientacin de la
investigacin.

De esta premisas se convierte en
fundamental la proteccin del lugar
de los hechos.

Esta accin es de vital importancia,
ya que de no hacerlo de forma
adecuada se puede considerar que
implicara el fracaso cientfico de la
investigacin criminal.

De la proteccin del lugar de los
hechos se deduce que se debe con-
servar la forma primitiva del
escenario, despus de sucedido el
hecho. De ello se desprende que al
existir una buena conservacin del
lugar de los hechos, la pesquisas
periciales policiales y forenses sern
oportunas y verdicas sobre
evidencias originales, cumpliendo las
tres reglas fundamentales de
proteccin:

1. Llegar con rapidez al lugar,
desalojar a los curiosos y estable-
cer un cordn de proteccin.
2. No mover ni tocar nada, ni
permitirlo, hasta que haya sido
examinado y fijado el lugar.
3. Seleccionar la reas por donde se
va a caminar, con objeto de no
alterar o borrar indicios.


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Al cumplir con las tres reglas
anteriores se ganar mucho en la
consecucin de las investigaciones.

Las siguientes recomendaciones
complementan los alcances de las
reglas de proteccin:

Si el hecho ha sido cometido en un
lugar cerrado, todas las vas de
acceso, sern vigiladas.
Si el hecho ha sido cometido en un
lugar abierto o local aislado, el
acceso al rea quedar prohibido
al pblico cuanto menos a 50 m.
de dimetro.
El acceso al lugar de los hechos,
cerrado o abierto, deber quedar
prohibido a toda clase de personas
ajenas a la investigacin.

Observacin de lugar de los hechos

Una vez protegido el lugar de los
hechos, se proceder a su obser-
vacin de forma intencionada y
reiterada, de tal forma que pueda
captarse toda la informacin
indiciaria y que se pueda asociar al
suceso que se investiga. La
observacin minuciosa del lugar de
los hechos persigue el objetivo
siguiente:

1. Reconocer si el lugar de los hechos
es el original, o si existen otros
sitios asociados que se deben
investigar.
2. Localizar la evidencias asociadas
al hecho, tanto identificadoras
como reconstructoras.
3. Hacer las reflexiones oportunas in
situ, con objeto de formar un
juicio inicial sobre el hecho y
poder emitir una primera opinin.

Para llegar a este objetivo es preciso
tener en cuenta una serie de
recomendaciones que es importante
considerar para evitar la confusin o
que se malogren los resultados de la
investigacin:

1. La capacidad de la persona
encargada de la labor
criminalstica.
2. Los mtodos de investigacin que
han de aplicarse.
3. Las tcnicas instrumentales que
servirn de apoyo.
4. El cuerpo de conocimientos que se
va a desarrollar.
5. El mtodo para registrar la
informacin que va a obtenerse.

Consideradas estas variables para
cumplir con los objetivos fijados en la
investigacin, es recomendable la
aplicacin de los siguientes mtodos:

A) Mtodo para lugares cerrados

Desde la entrada principal al lugar
de los hechos se dirige la vi al
interior del inmueble, recorriendo
con la vista de derecha a izquierda y
viceversa cuantas veces sea
necesario para recibir la informacin
indiciaria general de las
caractersticas del hecho. De acuerdo
con informacin recibida, se debe
acercar al centro mismo del lugar de
hechos, seleccionando las reas por
donde se realizarn los desplaza-
mientos. A continuacin, a partir de
ese centro se iniciar el riguroso
examen el indicio principal, en
nuestro caso un cadver, poniendo
especial nfasis en identificar todo lo
que est en posesin de l. Despus,
de forma espiral, deben observarse
todas las reas cercanas y distantes
alrededor del indicio principal,
efectuando el desplazamiento con
sumo cuidado tambin en espiral, sin
que quede sin observar nada del
suelo o soporte y sus muebles, hasta
llegar a la periferia.

Finalmente, se debe examinar de
manera minuciosa las paredes,
puertas, ventanas y el techo,
dirigiendo la vista de arriba a abajo y
viceversa, sin que quede nada por
revisar. Conforme se vayan descu-
briendo los indicios o evidencias, se
darn las indicaciones para que sean

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tomadas las fotografas necesarias
con testigo mtrico, y las cuales irn
describindose manuscrita y
planimtricamente.

En relacin aparte, tambin se
anotar la ausencia de las evidencias
que, de acuerdo con las
caractersticas del hecho, se supona
que deberan encontrarse y que no
fueron halladas, as como todos
aquellos indicios sospechosos que se
localicen en el escenario del hecho.
Cuando sea necesario, habr de
auxiliarse con instrumentos de
aumento para una mejor observacin
de las evidencias.

B) Mtodo para los lugares abierto

Previamente protegida un rea de por
lo menos 50 m. de dimetro,
tomando como centro el sitio exacto
de los hechos, se observa, en primer
lugar y de forma preliminar desde un
punto perifrico, abanicando con la
vista de un lado al otro hasta percibir
la informacin general que se desea.

Una vez seleccionadas las reas por
donde se efectuaran los despla-
zamientos, habr de ubicarse en el
centro mismo del lugar de los hechos
y proceder a examinar el indicio
principal (cadver) y lo que est en
posesin de l.

A continuacin, tambin dirigiendo la
vista en forma espiral, se examinan
todas las reas cercanas y distantes
alrededor del indicio principal hasta
llegas a la periferia. En caso de
existir alguna duda, se repite la
operacin de la periferia hacia el
centro, hasta tener la seguridad de
que nada ha pasado inadvertido.
Tambin, evidentemente, se puede
recurrir a instrumentos de aumento
o identificacin.

C) Mtodos para carreteras y
campo abierto

En lugares abiertos, donde se buscan
objetos, instrumentos o cadveres
principalmente en la reas laterales
de las carreteras o brechas, se debe
proceder de la siguiente manera.

Extender por las reas laterales de
las carreteras una lnea de hombres
que abarque por los menos 200 m.
colocando a los observadores a no
ms de 10 m. de separacin entre
cada uno de ellos. Se debe examinar
la zona caminando, mirando de
derecha a izquierda y manteniendo
un paso regular. A la vez los que
ocupan la parte externa de la hilera
irn colocando seales para que, en
caso de duda o necesidad, se pro-
longuen las reas de bsqueda.

Cualquier hallazgo que haga alguno
de los integrantes del cuerpo de
bsqueda deber ser comunicado de
inmediato al director de la investi-
gacin (juez) y a los peritos
encargados, a efecto de realizar los
exmenes correspondientes del
hallazgo habido.

D) Fijacin del lugar de los hechos

La fijacin del lugar de los hechos,
sus evidencias y dems mani-
festaciones materiales se efecta
aplicando las siguientes tcnicas:

1. Descripcin escrita.
2. Fotografa forense.
3. Planimetra forense.
4. Moldeado.

Objetivo

Con la fijacin del lugar del suceso,
se logra registrar general y
particularmente el lugar y sus
evidencias, con objeto de plasmar su
situacin y caractersticas materiales
a efectos de su investigacin
cientfica.


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La fijacin del lugar de los hechos es
imprescindible en todos los casos de
investigacin de hechos
presuntamente delictivos, por ende
ms en los delitos de homicidio,
donde se considera necesario el
registro general y particular del
escenario del hecho, de tal manera
que las descripciones escritas, las
fotografas, los dibujos planimtricos
o croquis simples y el moldeado que
se elaboren puedan ijar e ilustrar en
cualquier momento sin la necesidad
de regresar al lugar de los hechos y,
por otra parte, unidos al informe
pericial cumplen la funcin de ase-
soramiento judicial, dejando las
puertas abiertas al responsable de la
investigacin (juez) para que efecte
o demande las ampliaciones y/o
explicaciones que considere
necesarias.

Objetivos especficos

En primer lugar, la descripcin
escrita detallada general y parti-
cularmente del lugar del suceso y
sus evidencias por medio de registros
manuscritos en las diligencias
policiales, periciales forenses y,
evidentemente, judiciales. La
fotografa seala detalles y par-
ticularidades del escenario y de las
evidencias fsicas asociadas al hecho.

La planimetra precisa que sea exacta
con anotaciones de las distancias
exactas entre un indicio y otro, o
entre algn punto referencial y
alguna evidencia fsica; as mismo,
nos ensea una vista general supe-
rior de la escena del crimen.

El moldeado, hoy quiz
prcticamente en desuso, es til para
captar huellas negativas que se
encuentran en el suelo o soportes en
el lugar de los hechos, ya sean pies
calzados, descalzos, neumticos o de
otros instrumentos accesorios.

Aunque parezca absurdo el
recordarlo, para la fijacin del lugar
de los hechos hay que apoyarse en
los sentidos de la vista, odo y olfato,
dejando al final el tacto, que se
utilizar para la idnea coleccin o
levantamiento de los indicios. Como
es lgico, no es recomendable utilizar
el sentido del gusto, entre otras
razones obvias, por lo demasiado
emprico del mismo.

Descripcin escrita

Como se ha indicado, la descripcin
escrita es til para detallar de forma
general y particular las
caractersticas del lugar de los
hechos, sus evidencias y dems
manifestaciones materiales.

Segn se va conociendo el escenario
del crimen y se toma situacin, se va
describiendo la estructura externa y
consecuentemente la interna, as
como la ubicacin, tipo,
caractersticas, dimensiones y
situacin de los cadveres y objetos,
muebles, instrumentos e indicios en
general que se encuentren en el sitio
inspeccionado.

Para esto se recomienda los
siguientes pasos, ya sea para lugares
cerrados o abiertos.

En primer lugar describir
manuscritamente de lo general a lo
particular todas las reas exteriores
as como las interiores. Despus de
la vista de conjunto al detalle.
Posteriormente, describir del detalle
a los pequeos detalles y sus
particularidades.

Las descripciones escritas deben
coincidir en:

Tipo.
Dimensiones.
Caractersticas.
Situacin.

Esta ltima, situacin, debe ser de
todas aquellas evidencias fsicas: que
se registren en las diligencias

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periciales forenses, policiales y por
tanto judiciales.

La importancia de la descripcin
escrita radica en tres puntos
principales:

1. Al anotar en el momento de
observar se evitan errores poste-
riores y se recuerdan cosas que de
otra manera se olvidaran, siendo
posible verificar detalles que si en
principio no presentaron
importancia, despus pueden
llegar a tenerla.
2. Cuando se sospecha de un posible
culpable, cabe la posibilidad que
la memoria traicione al
investigador/es, olvidando detalles
que van en contra de la hiptesis y
recordando slo los que la apoyan.
3. La descripcin del lugar de los
hechos, objetos y lesiones debe ser
concreta en su redaccin, clara en
sus conceptos, exacta en sus
sealamientos y lgica en su
desarrollo.

Fotografa forense

La fotografa seala detalles y
particularidades del escenario y de
sus evidencias y manifestaciones
materiales; en igual forma, conforme
se va examinando y describiendo el
lugar se irn tomando las fotografas
necesarias de todas las cosas.

Los peritos fotgrafos deben
intervenir en el sitio inspeccionado
antes de que sean tocados o movidos
los indicios y cadveres, con objeto
de plasmar en las fotografas la
situacin primitiva del escenario y de
todas las evidencias asociadas al
caso sujeto de investigacin.

Las fotografas que se deben tomar
en el lugar de los hechos se dividen
en cuatro tipos:

a) Vistas generales.
b) Vistas medias.
c) Acercamientos.
d) Grandes acercamientos.

Las vistas generales, debern
tomarse de manera que proyecten
vistas generales del lugar desde
cuatro ngulos diferentes, y si la
estancia o el lugar no permite un
objetivo normal deber utilizarse un
gran angular.

Despus debern tomarse series
completas de medianos acerca-
mientos que relacionen muebles,
objetos, instrumentos y cuerpos,
cambiando de posicin, aunque
siempre bajo un claro y definido
punto de referencia.

Evidentemente, se tomarn
fotografas de detalle que muestren
los indicios, siempre con un testigo
mtrico.

Por ltimo, se harn fotografas de
carcter macro que sealen las
determinadas particularidades de los
indicios evidenciados.

Planimetra forense

El dibujo forense, ya sea con el
croquis simple para lugares abiertos
o con la planimetra para lugares
cerrados, precisa fundamentalmente
distancias entre un indicio y otro, o
entre un punto de referencia y los
indicios; asimismo, muestra una
vista general superior muy completa
del escenario.

Cuando se trata de esquematizar
recintos cerrados se recurre a la
planimetra de KENYERES (hngaro
que la ide), donde resulta necesario
tomar medidas exactas para situar
las caractersticas generales y
particulares del lugar de los hechos,
obteniendo un croquis claro y
completo con los muros y techo
abatidos.


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EVIDENCIAS

Como ya se ha indicado, es
imprescindible la bsqueda de
cualquier indicio o evidencia capaz
de aclarar y reconstruir hacia atrs
el como se desarrollaron los hechos,
incluso tomando nota de aquellas
cosas que habitualmente se deben
encontrar y que no aparecen.

Debemos tener en cuenta que la
traza, la huella y/o el vestigio son
frgiles, pueden pasar inadvertidos,
perdidos o alterados. Mal recogida la
evidencia se vuelve inutilizable.

Debemos conocer y tener muy en
cuenta que el valor de la prueba
indiciaria es relativo por mltiples
factores de ah que la rapidez en la
intervencin y la coordinacin con el
resto del personal encargado de la
investigacin se convierta en
absolutamente fundamental.

El problema central de la
investigacin criminal es buscar el
cmulo de indicios que nos lleve a el
establecimiento de la identidad del
presunto autor, siendo esta
bsqueda siempre de forma indirecta
y en colaboracin con la bsqueda
directa del mismo que realizan los
grupos de polica.

La metodologa ms idnea para
llevar a cabo el estudio de las evi-
dencias en el lugar del delito es la
siguiente:

1. Interpretacin "in situ"

Una interpretacin adecuada exige
su estudio dentro del contexto en el
que se ha desarrollado el delito. Se
debe practicar una observacin
detallada y evidentemente minuciosa,
abstenindose de practicar cualquier
tipo de prueba sobre las evidencias
con el fin de evitar cualquier,
destruccin o alteracin de la misma
que nos produzca falsos resultados
posteriores.

Como ya se ha indicado, previo al
estudio pormenorizado de la evi-
dencia se debe haber efectuado
estudios fotogrficos y planimtricos
del lugar de los hechos como fijacin
del mismo.

2. Recogida de evidencias

Es de absoluta y transcendental
importancia esta etapa de la investi-
gacin criminal. La diferente
naturaleza de las evidencias que
puedan encontrarse hace el que debe
emplearse una metodologa variada,
distinta para cada caso.

- Las huellas dactilares son de la
mxima importancia, ya que de por
s son capaces del diagnstico
individual. La ciencia que se encarga
de su estudio se denomina lofoscopia
y expresa el captulo de la polica
cientfica encargado del examen de
las huellas dejadas por la parte de
epidermis que se caracteriza por la
presencia de crestas. Es preciso
tener en cuenta en el estudio de las
huellas dactilares su origen
embriolgico: Se conoce desde los
trabajos de KRISTINE BONNEVIE, en
1929, que hacia el cuarto mes de
vida intrauterina, los dibujos
dermopapilares comienzan a hacerse
presentes, de tal forma que la
formacin de estos dibujos puede
sealarse en pocas ms tempranas,
en el tercer mes de vida intrauterina,
cuando el embrin tiene una longitud
de unos 4 cm.

Esta formacin de las crestas en las
superficies de las yemas de los dedos
y en general, en las zonas con crestas
dermopapilares, representa un
plegamiento, pasivo de la capa
germinativa del embrin, resultante
de las caractersticas individuales de
presin en la epidermis y en el corin
en ntima relacin con el desarrollo
de los nervios papilares, ramas de los
nervios digitales palmares. Desde el
tercer mes de vida intrauterina estos

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dibujos van a ser caractersticas de
cada persona. Existe, pues, un
mecanismo de plegamiento aleatorio
y otro nervioso, heredado. Esto
explica, por el primero, que todas las
huellas sean diferentes y por el
segundo, que muestren
caractersticas heredadas coinci-
dentes en parientes de primer grado.

Por otra parte las huellas digitales
pueden clasificarse en tres grandes
grupos:

Latentes.
Visibles; y
Moldeadas.

Estas huellas se forman mediante el
contacto de la cara anterior de la
mano o del pie con cualquiera de las
mltiples cosas que presentan una
superficie adecuada para recibirlas y
conservarlas.

Las huellas latentes, invisibles por
tanto, se forman a expensas del
sudor y de la secrecin sebcea que
impregnan las crestas dermopapi-
lares. Las huellas visibles se
consiguen impregnando, de forma
voluntaria o involuntaria, estas
crestas con cualquier sustancia
coloreada; las moldeadas, al
presionar sobre sustancias
maleables.

La secrecin sebcea es producida
por estas glndulas de la piel y esta
compuesta por agua, restos
epiteliales, materias y cidos grasos y
cidos caprico, valerinico y butrico
con algunos componentes ms de
menor importancia. La secrecin
sudoral, producida por las glndulas
sudorparas, presenta una
constitucin variable a base de agua,
cloruro sdico y potsico, sulfatos
alcalinos, fosfatos alcalino trreos,
lactatos y sudoratos alcalinos, urea y
elementos grasos. Su composicin
qumica varia segn su procedencia y
segn se origine artificialmente o de
forma natural. Una y otras
sustancias se depositan a travs de
los orificios glandulares
inmediatamente a las superficies con
la que estas crestas se ponen en
contacto.

Por las caractersticas de esta
secrecin, unos soportes van a ser
buenos para reproducir el dibujo
latente dermopapilar y otros malos.
El conocimiento de este importante
factor va a condicionar de forma
especial la bsqueda de impresiones
digitales y dermopapilares. Es
condicin indispensable que estos
soportes tengan una superficie lisa,
tersa, pulimentada y que se
encuentren en relativas condiciones
de buena limpieza; conforme a que
estas condiciones van siendo modifi-
cadas, las huellas que se determinen
son peores hasta hacerse ilegibles.

Demostrada la existencia de huellas
sobre un objeto, ste debe ser
considerado como pieza de
conviccin. Esas huellas deben llegar
al laboratorio en las mejores
condiciones. Un descuido o una
aplicacin de los conocimientos
tcnicos para su transporte
equivocada pueden hacerlas
desaparecer o modificar de forma tan
profunda que las haga intiles al
efecto.

Para manipular estos objetos, como
regla general, debe observarse la
precaucin de cogerlos por aquellos
sitios donde lgicamente no debieron
ser cogidos por el delincuente o por
aquellos, que, aun habiendo tocado,
no quede posibilidad de revelado
suficiente a nuestros propsitos.

Cuando se trata de huellas latentes,
en su bsqueda debe tenerse en
cuenta todo lo dicho al tipo de
soporte y manipulacin. En esta
bsqueda tiene una gran
importancia la iluminacin y la forma
de emplearla. Mejor que la luz
natural o la uniforme de una
lmpara elctrica es mejor la linterna

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de bolsillo con la que podemos dirigir
el haz de luz; oblicuamente sobre el
punto o los puntos a explorar,
dejando en sombra el resto del
objeto. Con este sistema de epi-
iluminacin, hacemos ms patentes
las ms pequeas huellas y evitamos
otras fuentes de luz o reflejos que
puedan deslumbrar al operador.
Actualmente se puede utilizar una
fuente de iluminacin Lasser,
metdica actualmente ampliamente
experimentada.

El revelado de las huellas latentes se
basa en que stas estn compuestas
por productos grasos y stos pueden
colorearse mediante diversos
colorantes selectivos para los
elementos de este tipo, o mediante
polvos que se adhieran a estas
superficies grasientas. Estos
reactivos pueden ser, gaseosos,
lquidos y pulverulentos. Los
reactivos lquidos normalmente no se
utilizan, a no ser en el laboratorio,
por las dificultades que supone su
empleo y por las manchas que
producen. Por otro lado, los
contrastes fotogrficos que se logran
con ellos son deficientes. Los ms
usuales son los pulverulentos. Estos
se utilizan dejndolo resbalar
suavemente sobre el soporte cuando
ste es de fcil manipulacin. En
caso contrario, pueden emplearse
pulverizadores y, mejor, la brocha
suave de pelo de marta, poniendo
polvo y arrastrando suavemente el
sobrante.

- Manchas.

Por mancha se entiende toda
modificacin del color, toda suciedad,
toda adicin de substancia extraa,
visible o no, en la superficie corporal,
instrumentos u objetos cualquiera,
determinada por el depsito de un
producto lquido, blando y algunas
veces slido, de cuyo estudio se
pueden establecer relaciones de la
participacin de una persona o cosa
en la comisin de un delito.

Aunque el nmero de manchas que
pueden ser motivo de estudio mdico
forense es muy elevado, no todas
tienen la misma importancia y
frecuencia. Nos vamos a fijar en
algunas de ellas de mayor inters,
debindose tener en cuenta que las
que no se enumeren pueden, en
algunos casos, ser de capital
importancia y por lo tanto, tenidas
siempre en cuenta por los peritos
encargados de la investigacin.

- Manchas de Sangre.

La sangre es el vestigio ms
frecuente y el ms importante, por lo
que cuando exista debe ser estudiado
minuciosamente. Es importante su
estudio cuidadoso, bajo todos los
aspectos. As como se da una gran
importancia al estudio altamente
especializado, aquel que nicamente
puede realizarse en laboratorios
adecuadamente dotados y con
tcnicos especficos, para el mdico
forense y para el polica, tiene ms
inters inmediato el estudio de la
apariencia y distribucin de la sangre
debido a la abundancia de
informacin que nos puede
suministrar en la investigacin
criminal.

El aspecto de las manchas vara con
la antigedad y el soporte sobre el
que recaen. En los tejidos
absorbentes y claros, las manchas
recientes presentan un color rojo
oscuro, que con el tiempo tiende a
ennegrecerse ms. Si las manchas
han sido lavadas con agua, el color
se hace ms claro y el pigmento
difunde por el tejido, si bien de un
modo irregular, con lugares ms
densos que otros. El aspecto de la
mancha como de haber sido lavada
debe poner en guardia al perito, ya
que diversos productos casticos o
cidos modifican las caractersticas
estructurales de los componentes de
la mancha, dando lugar a errores en
la investigacin.

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En los tejido oscuros las manchas se
visualizan mal, por lo que se hace
necesario emplear diversos reactivos
capaces de hacer las manchas
aparentes sin alterarlas ni modificar
la marcha analtica posterior.

Cuando la mancha asienta sobre un
soporte no absorbente forma costras
con aspecto de escamas brillantes o
agujas. Si la sangre es reciente las
escamas son rojas, aunque el color
depende, con independencia de la
antigedad, del grosor de la costra; a
menor espesor el rojo es ms
acusado. Con la antigedad las
costras se van haciendo ms
oscuras.

Es importante estudiar los diferentes
mecanismos de produccin de las
manchas, pudindose distinguir los
siguientes:

1. Proyeccin.

Tiene lugar cuando la sangre sale
proyectada con cierta fuerza viva,
bien describiendo una curva
parablica, bien en cada libre.

2. Escurrimiento.

La sangre babea y, por concentracin
de cierta cantidad, al ir cayendo por
accin de la gravedad, forma
regueros, charcos, etc.

3. Contacto.

Cualquier objeto ensangrentado al
contactar con el sustrato deja una
impresin, como huellas de manos,
pies, etc..

4. Impregnacin.

Se trata de un mecanismo comn a
los anteriores, con los que se asocia;
consiste en la inhibicin del sustrato
por el lquido. Si el tejido es
absorbente la sangre lo empapa y
difunde por l dando lugar a man-
chas uniformes, circulares y de
bordes netos.

Un mecanismo mixto, entre contacto
y la impregnacin, es el origen de las
manchas de limpiadura. Cuando se
enjuga una hoja de un arma blanca,
o un palo, en un trapo absorbente, se
producen una manchas tpicas, de
forma rectangular, con soluciones de
continuidad y trazos transversales
ms densos. La intensidad del color
decrece progresivamente.

Estudiando estas manchas podemos
ver el gran inters que se desprende
y el gran valor que poseen en la
investigacin criminal.

Manchas de Proyeccin.

Su origen puede ser mltiples: una
arteria seccionada, un instrumento
que se sacude con violencia, un
charco de sangre que se pisa, una
cabeza ensangrentada que se golpea.
Todos estos mecanismos producen
un lanzamiento de la sangre a
distancia y en varias direcciones.
Tambin pueden producirse, por un
reguero que escurre y gotea, cayendo
la sangre desde cierta altura.

El anlisis de la morfologa de estas
manchas tiene un claro inters
reconstructivo, aunque est sujeto a
influencias diversas que exigen una
cautela y verdadera prctica a la
hora de su valoracin.

Cuando una mancha cae
perpendicularmente sobre una
superficie produce una mancha
redondeada, cuyo aspecto depender
de la cantidad de sangre que forma la
gota, la altura de cada y de la
superficie sobre la que cae.

La altura de cada, si sta es
pequea, la mancha tiene la forma
de un disco redondeado; a mayor
altura el dimetro es mayor y el
contorno de la mancha se empieza a
hacer irregular, apareciendo

43
dentellones y pequeas gotas
satlites, que se forman al estallar y
romperse la tensin superficial de la
sangre. En la formacin de estas
manchas influye ms que la
viscosidad de la sangre la cantidad
de la misma que forma la gota.

El tamao y las caractersticas del
contorno de la mancha estn
condicionadas muy directamente por
las caractersticas del soporte, tanto
en su superficie como en su
naturaleza intrnseca. En superficies
duras y lisas, no absorbentes, se
formarn gotas ms circulares; en
superficies rugosas o que tengan
junturas se producirn manchas
ms irregulares, con gotculas
satlites; cuando se trata de
substratos absorbentes, predomina
el mecanismo de inhibicin o
impregnacin, difundiendo la sangre
en sentido perifrico, por lo que no
suelen existir gotas satlites.

Si la gota es proyectada oblicuamen-
te incide sobre el plano en un ngulo
agudo, con lo que la mancha se
alarga en el sentido de la direccin
que lleva. Segn este ngulo de
incidencia, la velocidad de proyeccin
y la cantidad de sangre, la superficie
de la mancha se alargar ms o
menos, dibujando en los casos ms
extremos, una gotita satlite en la
punta, lo que asemeja un punto de
admiracin. La mancha va
modificando progresivamente su
forma, que cuando el ngulo es poco
agudo semeja una elipse, va
estrechndose el extremo distal
hasta asumir la forma de un
renacuajo, y termina asumiendo la
forma de un signo de admiracin
muy alargado.

Cuando se encuentren cientos de
gotas pequeas a gran distancia
entre s y en ausencia de otras de
mayor tamao, debe pensarse en un
mecanismo de proyeccin a gran
velocidad, como el disparo a can
tocante. Pequeas gotas alargadas en
forma de signos de admiracin, de
direccin opuesta o mltiple, sugiere
un objeto ensangrentado manejado
violentamente; para conocer el lugar
de procedencia basta con trazar el eje
de todas las gotas y ver el lugar
donde convergen, ah debe situarse
la fuente de proyeccin.

Las manchas de proyeccin sobre
objetos fcilmente transportables,
que lleva implcita la posibilidad de
que hayan sido cambiados de sitio,
debern valorarse con suma
prudencia, tendiendo en cuenta tal
circunstancia.

Manchas de Escurrimiento.

Su mayor inters radica en que
permiten reconstruir los cambios de
posicin que haya experimentado el
cadver. El reguero sigue siempre en
su direccin la influencia de la
gravedad; regueros opuestos, por
tanto, indicarn cambios de posicin.

Manchas de Contacto e
Impregnacin.

Tiene extraordinario inters cuando
dibujan huellas de manos o de pies,
as como cuando han sido
producidas al enjugar el arma para
limpiarla. etc: Las dimensiones que
alcanzan las manchas de los vestidos
empapados pueden dar una idea del
tiempo que permanecieron en
contacto con la sangre.

Una vez estudiada la mancha "in
situ", es necesario su traslado al
laboratorio y aqu destaca la
importancia del sustrato en que se
encuentre, lgicamente, aquellos
substratos fcilmente transportables
tienen el inconveniente de que
pueden haber sido modificados en su
situacin desvirtuando la pesquisa
en el momento, por otra parte,
aquellos con un sustrato fijo deben
ser tratados de forma adecuada para
su traslado.


44
Aqu rige el mismo principio indicado
en el proceso de fijacin del lugar de
los hechos, debindose recoger un
estudio grfico adecuado siempre con
relaciones mtricas lo ms exactas
posibles.

Trasladadas las muestras al
laboratorio, ste lo principales
problemas que debe resolver en
relacin a las manchas de sangre,
son:

1. Diagnstico genrico. Es decir,
demostrar la naturaleza sangunea
de la mancha.
2. Diagnstico especfico. Especie
animal a que corresponde la
sangre.
3. Diagnstico individual.
Demostrado el origen humano,
determinar a qu individuo
pertenece (Grupos sanguneos,
D.N.A., etc.).
4. Diagnstico del sexo del individuo
de quien procede la sangre y si es
posible la regin anatmica de
origen.
5. Data de la mancha de sangre.

LIQUIDO ESPERMATICO

El lquido espermtico se puede
presentar en tres formas distintas:
como mancha, impregnando un
tejido; como fluido, mezclado con
otros fluidos corporales, como la
secrecin vaginal, o como semen o
lquido espermtico, cuando se
obtiene directamente del sujeto para
una investigacin de esterilidad.

La bsqueda de lquido espermtico
se relaciona con los delitos de estirpe
sexual, siendo fundamental en el
caso que nos ocupa, el homicidio, la
bsqueda sistemtica en vagina,
recto y cavidad oral de restos de ste,
as como en aquellas zonas
susceptibles de encontrar el mismo.
Esta bsqueda no slo confirma la
accin sexual ejercida sino que
conforma o descarta determinadas
versiones sobre los hechos
acontecidos.

La metdica de recogida de material
de examen difiere de unos casos a
otros. En el caso de una
investigacin sobre una vctima de
violacin o/y atentado pederstico,
se debe buscar el lquido espermtico
en vagina y recto, debindonos servir
de un escobilln de los utilizados en
microbiologa para recoger las
secreciones.

El tiempo postcoito en el que se
pueden encontrar espermatozoides
en la cavidad vaginal vara de unos
autores a otros, aunque de todos
modos cuanto ms precozmente se
proceda, mayores posibilidades de
xito habr, es decir, en el caso de la
muerte homicida de una persona de
sexo femenino, se hace preciso la
investigacin de carcter inmediato
de la posibilidad de presencia de
restos de lquido espermtico, sera
perder un porcentaje de posibilidades
de xito importante el dejar la toma
de muestras para el acto de autopsia.

Cuando el esperma lo encontramos
en forma de mancha, se puede
observar que la morfologa de sta
vara segn el soporte donde asienta.
En la piel produce lo que se
denomina como "rastro de caracol"
aspecto de fina pelcula, como de
pegamento. En los tejidos absorben-
tes forma unas manchas tpicas, con
una caracterstica tiesura, como si el
tejido estuviese almidonado. Si la
mancha es reciente tiene un olor
tpico. La morfologa de las manchas
es irregular, con unos contornos bien
delimitados, que han justificado su
comparacin con "cartas geo-
grficas". Es preciso tener en cuenta
que pueden existir marcadas
variaciones en la mancha
dependiendo el mecanismo de
produccin.

La recogida de las manchas al igual
que en las de sangre, precisa de un

45
cuidado especial, para su posterior
envo y estudio en el laboratorio,
donde se proceder a una marcha
analtica similar a la de la sangre en
el aspecto de diagnstico genrico, de
especie e individual.

Existen mltiples manchas orgnicas
ms a estudiar como las de orina,
heces, meconio, etc., a las que se
deben aadir y distinguir otras no de
origen animal, sino que pueden ser
de origen vegetal y mineral y que es
preciso saber distinguir, a efecto de
evitar confusiones que tengan
verdadera trascendencia jurdica, es
decir, la apariencia absoluta y
caractersticas de una determinada
mancha debe tener una confirmacin
e investigacin posterior de
laboratorio en los trminos que ya
hemos indicado.

PELOS Y FIBRAS

El pelo est integrado por dos partes,
una libre, denominada tallo y otra
intracutnea, llamada raz.

El tallo o porcin pilosa que flota en
la atmsfera, es muy variable en los
sujetos y en las razas, por lo que
desde el punto de vista soma-
toscpico, ha sido perfectamente
estudiado por los investigadores.

Desde el punto de vista estructural el
pelo est formado por clulas
epiteliales dispuestas en tres capas
concntricas que de fuera a dentro,
son las siguientes: cutcula, capa
cortical y mdula.

La cutcula o epidrmica est
formada por clulas planas,
delgadas, transparentes, sin ncleo,
imbricadas como las tejas de un
tejado con el borde libre hacia la
punta del pelo. Es interesante, desde
el punto de vista forense, este detalle
histolgico de la disposicin de las
clulas cuticulares, pues aparte de
otros datos identificativos, nos
permite determinar, ante un
fragmento de pelo, que extremidad
corresponde a la punta y cual a la
raz.

La capa cortical, cubierta por la
cutcula, es mucho ms gruesa y
constituye la mayor parte del pelo.
Est constituida por clulas
alargadas, que le dan un aspecto
ms o menos estriado
longitudinalmente, con ncleo
fcilmente visible. Su color
comprende desde el blanco
transparente hasta el negro ms o
menos intenso; unas veces
regularmente distribuido en forma de
finas granulaciones pigmentarias;
otras distribuido ms irregularmente
en granulaciones e islotes de
diferente tamao. Constituye un
cilindro que envuelve la mdula, ms
cuando sta no existe, forma un tallo
macizo.

La mdula constituye el eje del pelo.
Es generalmente cilndrica y est
integrada por la superposicin de
una o varias series de clulas
polidricas, con ncleo,
granulaciones pigmentarias, glbulos
grasos y burbujas de aire.

La mdula no es un elemento
constante del tallo piloso, muy
frecuentemente falta, en los pelos de
los jvenes y en el vello suele quedar
localizada en la raz. Son muchas las
especies animales cuyos pelos estn
desprovistos de mdula.

El conducto medular es continuo en
algunos pelos humanos, pero en
general, aparece fragmentado,
discontinuo y en los pelos muy finos,
lo corriente es la ausencia de
mdula.

Es de gran inters forense sealar el
hecho de la gran afinidad que tiene la
capa cortical del pelo para fijar vapor
de agua de la atmsfera, ya que la
humedad o las operaciones analticas
de sumersin de los pelos en los
diversos lquidos pueden alterar las

46
medidas, especialmente diametrales,
que son fundamentales para el
estudio forense.

La extremidad libre del pelo o punta
es de forma extraordinariamente
variable y as mismo de sumo inters
en la investigacin criminal.

EL PELO EN LA INVESTIGACION
CRIMINAL

El hallazgo de pelos en las
actuaciones policiales y/o forenses,
ya sea en el lugar del suceso, ya en el
presunto agresor, o en la vctima, en
prendas u objetos ms o menos
directamente relacionados con el
hecho, entraa dos series de
problemas completamente distintos:
de una parte, los de orden
identificativo; de otra, los no menos
importantes que se refieren a la
reconstruccin de los hechos.

As pues, no se ha de mirar el pelo
como un simple elemento susceptible
de ser analizado con fines
identificativos, con ser stos muy
importantes y a veces, decisivos en la
investigacin; el pelo en la
investigacin criminal es algo ms
que un factor histolgico o anatmi-
co, es una evidencia, una huella del
crimen y, como tal, debe estudiarse
tambin para la reconstruccin de
los hechos. De la misma manera que
las huellas de sangre u otras huellas
requieren necesariamente, en todos
los casos, un estudio topogrfico y
organolptico antes de proceder a su
anlisis especfico. El pelo
encontrado, requiere siempre, sin
excepcin, un estudio de su
topografa, disposicin, forma y
ambiente en que se encuentra,
circunstancias que hbilmente
estudiadas, pueden hacer
innecesarias toda una serie de
investigaciones tcnicas.

Los problemas identificativos que
tericamente se pueden resolver
mediante un estudio forense
completo, son los siguientes:

1. Diagnstico Genrico.

Indudablemente es el primero y
fundamental problema el demostrar
la naturaleza del pelo, ya que hay
mltiples cuerpos filiformes que pue-
den prestarse a confusin, tales
como fibras vegetales o de cualquier
otra naturaleza, pelos procedentes de
plantas pilferas, etc..

2. Diagnstico de Especie.

Una vez resuelto el problema de la
identificacin genrica, si se trata de
pelos, surge automticamente el
problema de diagnstico especfico o
zoolgico. Cuestin bsica pues an
no tratndose de pelos humanos
puede interesar a la justicia el
precisar a que especie zoolgica
pertenecen.

En el caso de que se trate de pelos
humanos, son mltiples los pro-
blemas que plantea la prctica
forense:

a) Diagnstico anatomo-topogrfico,
es decir, determinar regin
anatmica que pertenece el pelo.
b) Determinacin del sexo.
c) Determinacin de la edad.
d) Determinacin de la raza.
e) Diagnstico individual.
f) Los pelos hallados cayeron
espontneamente, fueron cortados
o arrancados y por qu
procedimiento?.
g) En qu momento fueron
desprendidos los pelos? despus
de la muerte?.
h) Es posible determinar la fecha de
la muerte por el examen del pelo?

Es preciso tener en cuenta que, al
revs de lo que ocurre en otros
problemas tcnicos de la
investigacin criminal, en el examen
forense del pelo no contamos con
datos absolutos de certeza para

47
resolver todos los problemas
enumerados, ya que la mayora de
aquellos slo tienen la categora de
posibles si se estudian aisladamente,
pero son de gran valor identificativo
cuando se renen varios signos
coincidentes.

Por esta razn, en lo que a la
investigacin del pelo se refiere y an
cuando se trate de resolver uno slo
de los problemas anteriormente
reseados, debe hacerse un estudio
completo, no conformarse con un
solo dato o una serie de datos, sino
que debe seguirse la marcha
analtica ntegramente, ya que en
todas sus fases surgen datos
aplicables a la resolucin de todos
los problemas.

Recogida y envo.

Previa a la recogida y posterior envo
para su estudio en el laboratorio es
preciso su estudio "in situ".

Como se ha indicado, el medio ideal
para fijar el estado de los lugares y
hacer tranquilamente su estudio es
la fotografa. Es necesario la
fotografa de ese pequeo detalle que
es el pelo, utilizando si es preciso
medios de ampliacin (fotografa
macroscpica).

Una vez verificado el estudio "in
situ", se impone la recogida de
muestras para su ulterior estudio en
el laboratorio. Puede afirmarse que
de la tcnica empleada en esta
operacin depende en gran parte el
xito o el fracaso de las ulteriores
investigaciones en el laboratorio.

Si por circunstancias especiales no
es posible trasladar los pelos al
laboratorio junto con el soporte,
cuando estn adheridos al mismo, no
queda otro recurso que separarlos
con sumo cuidado; pero siempre el
criterio que debe imperar en esta
operacin es que todo elemento
ambiental del pelo debe ir
ntegramente a la mesa de trabajo,
pues a veces una mnima partcula
de sangre o de cualquier otra
sustancia es decisiva para llegar a la
completa individualizacin.

Posteriormente se sigue una pauta
analtica, ya en el laboratorio, con un
examen macroscpico complemen-
tario al realizado "in situ" que
contiene el examen microgrfico y
posteriormente las tcnicas adecua-
das del laboratorio, entre las que
podemos utilizar actualmente las
derivadas del D.N.A.

EXPLORACION DEL CADAVER

Aqu es preciso sealar que la
exploracin del cadver precisa de
una serie de situaciones a tener en
cuenta:

- Cadver reciente.
- Cadver putrefacto.
- Restos seos.

La presencia de un cadver plantea
al mdico forense una serie de
interrogantes que podemos resumir
en tres preguntas:

En primer lugar, cul ha sido la
causa de la muerte?.

A continuacin, cmo se ha
producido esa muerte?.

Y en tercer lugar, cundo se ha
producido esa muerte?.

Evidentemente, cada cuestin
planteada, supone una investigacin
distinta en cada uno de los casos
planteados.

A) Cadver reciente.

En esta situacin se nos plantea, en
primer lugar, el diagnstico de la
muerte, que tradicionalmente ha sido
considerado siempre como una
situacin fcil; actualmente, la nueva
era de los trasplantes y los modernos

48
y sofisticados mecanismos de
reanimacin y/o resucitacin exigen
una verdadera precaucin a la hora
de hacer un diagnstico objetivo del
estado de muerte.

La muerte la hemos de entender
como el cese de las funciones vitales,
considerando ste como el cese del
equilibrio qumico, fsico y biolgico
que supone la vida, quedando el
cuerpo entonces a merced del medio
ambiente, tanto externo como interno
del propio organismo.

El diagnstico de la muerte, en el
caso que nos ocupa, normalmente se
basa en el establecimiento de los
fenmenos cadavricos, fenmeno
relativamente tardo, pero de certeza
absoluta.

Los fenmenos cadavricos que en
esta situacin de cadver reciente
nos interesan son los que se conocen
como fenmenos abiticos y entre
stos debemos distinguir: la
deshidratacin cadavrica, el
enfriamiento, la formacin de las
livideces cadavricas y la rigidez.

La deshidratacin cadavrica.

Cuando las condiciones externas se
caracterizan por elevadas
temperaturas y fuerte ventilacin, se
produce la evaporacin de los
lquidos cadavricos; condiciones
menos extremadas produciran,
tambin, un cierto grado de
deshidratacin cadavrica. Este
fenmeno puede traducirse en
fenmenos generales, representados
por la prdida de peso y en
fenmenos locales que seran el
apergaminamiento cutneo, la
desecacin de las mucosas y los
fenmenos oculares. Fenmenos muy
variables en su intensidad, segn las
influencias exteriores. Como la
prdida de peso que sufre el cadver
es relativamente escasa, slo resulta
apreciable en el recin nacido y en el
nio de corta edad, siendo la prdida
ms acusada en los primeros das y
sobre todo, en las primeras 24 horas.
Esta disminucin puede ser origen
de errores en la determinacin de la
poca de gestacin de fetos a
trmino.

En los fenmenos locales, el
apergaminamiento cutneo, consiste
en que cuando la capa crnea
epidrmica que representa un escudo
protector de la piel, ha desaparecido,
como sucede en las escoriaciones; la
piel de la zona correspondiente sufre
un proceso de desecacin especial,
que recibe el nombre de
apergaminamiento. Este proceso se
traduce en la formacin de una placa
amarillenta, seca, dura, espesa, con
consistencia y aspecto como
pergamino, cuya superficie esta
recorrida por arborizaciones
vasculares de tinte ms oscuro.

La desecacin de las mucosas
equivale a lo que acabamos de
describir; se produce sobre todo en
los labios (preferentemente en recin
nacidos), donde se origina un ribete
pardo rojizo o pardo negruzco que
ocupa su zona ms externa; tambin
puede producirse en la zona de
transicin cutneo mucosa de la
vulva en nias de corta edad. Debe
evitar confundirse este fenmeno
normal con lesiones por compresin,
tocamientos impdicos o
escarificaciones casticas.

En el captulo de los fenmenos
oculares tenemos la prdida de la
transparencia de la crnea, con
formacin de una telilla albuminosa,
que consiste en un fenmeno
relativamente precoz, pero con
diferencias cronolgicas segn que el
cadver haya permanecido con los
ojos abiertos o cerrados, en el primer
caso, la crnea aparece turbia ya a
los 45 minutos de la muerte y en el
segundo a las 24 horas.

La telilla albuminosa se halla
formada por restos de epitelio corneal

49
desprendido y reblandecido, y
tambin por materias albuminoideas
trasudadas y granos de polvo.

La mancha esclertica de SOMMER-
LARCHER, se inicia poco tiempo
despus de la muerte, en forma de
una simple mancha negra, de
contornos mal limitados, que se va
extendiendo despus hasta adquirir
una forma redondeada u oval, ms
raramente triangular, con la base
dirigida hacia la crnea. La mancha
negra aparece primero en el lado
externo del globo ocular, apareciendo
despus otra del mismo color y
aspecto en el lado interno. Esta
mancha esclertica no es de una
constancia absoluta; depende de que
el cadver haya permanecido con los
ojos abiertos y cunto tiempo.
Procede del desecamiento de la
esclertica, que se adelgaza y torna
transparente, con lo que deja
traslucir directamente el pigmento de
la coroides.

Tambin a consecuencia de la
evaporacin de los lquidos intraocu-
lares, el ojo del cadver llega a perder
su tono y volverse blando al tacto, lo
que en ltimo extremo provoca un
hundimiento de la esfera ocular. Este
es un fenmeno de gran constancia,
pero condicionado, tambin en su
progresin cronolgica a que el
cadver haya permanecido con los
ojos abiertos o cerrados.

Otro fenmeno es el enfriamiento
cadavrico; este fenmeno se debe al
cese de los fenmenos que producen
el calor corporal al producirse la
muerte, quedando el cuerpo
sometido a las influencias del medio
ambiente por lo que sufre un proceso
de enfriamiento progresivo hasta
igualarse la temperatura con el
medio ambiente. Es decir el cuerpo
se comportara como un cuerpo
metlico caliente que pierde su
fuente de calor, aunque en el cuerpo
humano ese proceso no es
exactamente igual ya que el calor
corporal del cadver suele
mantenerse durante un cierto tiempo
despus de la muerte y an
aumentar en ciertas circunstancias.

Es decir, se puede decir que existe
un periodo de equilibrio trmico,
presentando la curva de enfriamiento
una meseta inicial, habindose
demostrado experimentalmente que
este fenmeno tiene una explicacin
puramente fsica, ya que el cadver
se comporta de la misma manera que
un cilindro metlico del mismo
dimetro. En uno y otro, el
enfriamiento se inicia en la periferia
por un flujo ininterrumpido de calor
hacia el medio que los rodea. Pero las
capas inmediatamente subyacentes
compensan esa prdida acto seguido
repitindose el mismo proceso hacia
la profundidad de forma sucesiva.

La evolucin de este proceso se inicia
por los pies, manos y cara que estn
fros a las dos horas, se extiende
luego a las extremidades, pecho y
dorso. Finalmente se enfran vientre
y axilas. Los rganos abdominales
profundos conservan el calor mucho
tiempo, incluso 24 horas. En el
enfriamiento cadavrico existen una
serie de condicionantes de su
marcha como es la causa de la
muerte, determinados factores
individuales y factores ambientales.

El enfriamiento cadavrico es
importante como hemos dicho en el
diagnstico cierto de la muerte y
como se ver ms tarde, atendiendo
a su marcha cronolgica, en la
dotacin de la misma.

Las livideces cadavricas se
producen con el cese de la actividad
cardaca que inicia con una
contraccin vascular progresiva
desde el ventrculo izquierdo hacia la
periferia un amplio desplazamiento
de la masa sangunea, que vaca las
arterias y es origen de una
hiperpleccin de las venas. A partir
de este momento la sangre que

50
sometida de modo exclusivo a la
accin de la fuerza de la gravedad,
por lo que tiende a ocupar las zonas
declives del cuerpo, distendindose
los capilares y produciendo sobre la
superficie cutnea manchas de color
rojo violceo, conocidas como
livideces cadavricas (Iivor mortis).

Las livideces constituyen un
fenmeno constante, que no falta ni
aun en la muerte por hemorragia, a
no ser que esta sea una completa
exanguinacin.

El color de las livideces es rojo
violceo, variando entre lmites muy
amplios, desde el rojo claro al azul
oscuro. Estas variantes de den del
color de la sangre en el momento de
la muerte, por tanto en la
intoxicacin oxicarbnica y en la
cianurada tienen un color sonrosado
mientras que en la intoxicacin por
venenos metahemoglobinizantes
presentan un color achocolatado.

La intensidad depende de la fluidez
del lquido sanguneo, si do ms
acusadas en los casos de asfixias, ya
que la sangre no se coagula con
rapidez y menos marcadas en las
muertes por hemorragia, anemia,
debido a la reducida cantidad de
sangre y de pigmento sanguneo.

En cuanto a la distribucin de las
livideces, si hemos explicado que la
masa sangunea queda a expensas
de la fuerza de la gravedad, lgico es
pensar que se producirn en aquellos
lugares declives del cadver.

Existen variedades de livideces y
entre stas debemos destacar la
prpura hiposttica, constituida por
un punteado de tipo pseudoequi-
mtico que tiene su origen, segn
HOFFMAN, porque la hipstasis
cadavrica puede romper vasos,
aumentado la presin, sobre todo en
capilares, siendo este fenmeno ms
frecuente si los capilares sufren
degeneracin grasa.
Otra variedad de livided cadavrica
son las livideces paradjicas, es
decir, aquellas que se forman en
regiones no declives. Presentan forma
de manchas acompaadas no
raramente por petequias, hemo-
rrgicas, hecho que tambin puede
suceder con las livideces normales.
Se observan, en cadveres
mantenidos en decbito supino, en la
cara y regiones anteriores del cuello y
trax, especialmente en las muertes
repentinas y en las asfcticas. Existen
varias teoras sobre la gnesis de
estas livideces, siendo quiz la real
aquella que mantiene su origen
postmortal, interviniendo en su
gnesis un componente activo,
dinmico, vsculo sanguneo, que
moviliza la sangre desde el lecho
arterial al venoso, encontrando en su
desarrollo el obstculo del estasis
venoso y cardaco derecho, propio de
estas muertes; de esta manera
tendra lugar una intensa dilatacin
y repleccin de la red capilar, que se
pondra de manifiesto en estas
livideces en zonas no declives.

Existe un dato poderosamente
llamativo e importante en el captulo
de las livideces cadavricas, la
transposicin de las livideces
cadavricas, es decir, la posibilidad
del desplazamiento de las manchas
de lividez durante cierto tiempo
despus de su formacin. As, si
comprimimos una lividez reciente
con el dedo esta desaparece, y de la
misma manera si cambiamos la
posicin del cadver. El resultado de
estos dos tipos de maniobra es un
nuevo desplazamiento de la sangre
hacia los vasos no comprimidos, en
el primer caso, o hacia las nuevas
regiones declives, en el segundo;
explicndose as el fenmeno de la
transposicin, apareciendo de nuevo
las livideces en el punto declive
actual.

Pero, transcurrido un cierto plazo,
las citadas maniobras se hacen
negativas. Se ha establecido el

51
proceso de fijacin de las livideces,
que se hacen permanentes en el
lugar que se formaron. En general,
las livideces empiezan la fijacin a
las diez o doce horas.

Derivado de esto, existe la posibilidad
de encontrar en un cadver, livideces
en dos planos distintos y an
opuestos. Esto tiene lugar cuando se
cambia la posicin del cadver
habiendo ya comenzado el proceso de
fijacin de las livideces, sin haberse
completado del todo.

De esto podemos deducir, desde el
punto de vista de la medicina
forense, que las livideces cadavricas
tienen gran importancia en los
siguientes puntos:

Diagnstico de la muerte cierta.
Determinacin de la data de la
muerte.
Determinacin de la posicin del
cadver.

Rigidez cadavrica.

Inmediatamente despus de la
muerte se produce, en circunstancias
normales, un estado de relajacin y
flaccidez de todos los msculos del
cuerpo. Pero al cabo de un cierto
tiempo variable, pero corto en
general, se inicia un lento proceso de
contractura muscular, que ha sido
llamado rigidez cadavrica (rigor
mortis).

Sus caracteres han quedado
magistralmente reflejados en la
definicin de LACASSAGNE:

Estado de dureza, retraccin y
tiesura, que sobreviene en msculos
despus de la muerte.

Dicho estado aparece
constantemente en los cadveres,
varia solamente el momento de
iniciarse, que excepcionalmente
puede muy preciso o muy tardo. Se
produce en toda la serie animal,
incluso en los de sangre fra,
afectando tanto a la musculatura
estriada del a rato locomotor como a
la musculatura lisa.

El mecanismo de produccin de la
rigidez cadavrica es similar
contraccin muscular en vida, siendo
una contraccin mantenida,
mientras existe aporte energtico
derivado del cido adenosin
trifosfrico (ATP) que pasa a cido
adenosn difosfrico (ADP)
liberndose una molcula de cido
fosfrico. As un buen estado
muscular producir una rigidez ms
intensa y duradera que si la
musculatura se encuentra fatigada
como por ejemplo si se produjese la
muerte tras un ejercicio fsico
prolongado.

La rigidez en la musculatura lisa va a
producir una serie de fenmenos que
se deben conocer para evitar
equvocos importantes.

En primer lugar se produce con
bastante anterioridad a la rigidez de
la musculatura estriada y en
determinados lugares va a producir
diferentes signos:

La rigidez diafragmtica provoca la
expulsin del aire pulmonar,
provocando la oscilacin de la
glotis y como consecuencia un
ruido especial, apagado que ha
sido llamado el sonido de la
muerte.
Al entrar en rigidez los msculos
erectores del pelo, se produce la
"cutis anserina" (vulgarmente piel
de gallina) que no debe atribuirse,
por tanto, a un fenmeno vital.
Tambin se produce la retraccin
del escroto y los pezones.
La rigidez cadavrica en las
vesculas seminales puede produ-
cir la salida al exterior de lquido
seminal, que ha sido
errneamente interpretada como
eyaculacin agnica o post mortal.

52
La contraccin del corazn, que es
ms intensa en el ventrculo
izquierdo, es el origen del
vaciamiento arterial y la formacin
de las livideces cadavricas.
Por ltimo, la rigidez cadavrica,
afecta tambin al tero, que si se
encuentra gestante, puede
producir lo que se llama como
parto post-mortal.

De todo esto se puede deducir que la
rigidez cadavrica tiene importancia
en los que se refiere al diagnstico de
la muerte, la determinacin de la
data de la misma y en ocasiones
puede ayudar a reconstruir las cir-
cunstancias en que se produjo la
muerte (espasmo cadavrico).

El estudio de estos fenmenos
cadavricos nos permite llegar al
diagnstico cierto de la muerte y
estudiando su cronologa, apartado
en el que sera quiz, excesivamente
prolijo, nos dara una datacin de la
muerte, aunque en este apartado, la
experiencia nos demuestra que la
utilizacin de los fenmenos
cadavricos de forma aislada, de uno
en uno, siempre y por regla general
suele ser fuente de importantes erro-
res. Es preciso tener en cuenta que
la datacin de la muerte sigue siendo
uno de los caballos de batalla ms
importantes que tiene la medicina
forense, debiendo ser cauto y muy
celoso en la apreciacin de los mis-
mos, ya que errores y/o arrogancias
sobre un tema tan delicado y difcil,
puede llevar al tribunal, mal
asesorado por el perito, a desestimar
una coartada que en su origen puede
ser cierta.

B) Cadver putrefacto.

El cadver en descomposicin no
ofrece dudas sobre el diagnstico de
la muerte. Aqu se plantean varios
problemas que se hacen cada vez
ms complejos a medida que el
tiempo transcurre.

En primer lugar el proceso
putrefactivo lleva una marcha que se
encuentra totalmente influenciada
por el medio ambiente, condiciones
del cadver y tipo de muerte,
hacindose mucho ms difcil la
datacin de la muerte.

La putrefaccin evoluciona en el
cadver en cuatro fases o periodos
bien caracterizados pero que se
entremezclan entre s.

Existe una primera fase o periodo
cromtico, que se inicia a las
veinticuatro a cuarenta y ocho horas
de la muerte, con el primer signo
objetivo de la putrefaccin, la
mancha verde, localizada inicial y
normalmente en la fosa ilaca
derecha, que despus se va
extendiendo por todo el cuerpo,
durando varios das y a la que poco a
poco se va aadiendo la segunda
fase.

Esta segunda fase o periodo
enfisematoso, se caracteriza por el
gran desarrollo de cantidad de gases
que abomban y desfiguran todas las
partes del cadver, hacindose muy
patente la red venosa superficial que
se produce al ser empujada a la
periferia la sangre por la presin de
los gases de putrefaccin. Este
periodo dura desde varios das hasta
unas dos semanas.

Esta fase tiene una gran importancia
en el aspecto identificativo, ya que la
deformidad del cadver es tan grande
que puede inducir a graves errores.

La tercera fase o periodo colicuativo
se caracteriza por el desprendimiento
de la epidermis con la formacin de
ampollas de dimensiones variables,
llenas de un lquido sanioso de color
parduzco. Los gases se van perdiendo
y el cuerpo pierde su aspecto
macrosmico, a la vez que se
expulsan los lquidos de
putrefaccin. Esta fase viene a durar

53
un. periodo aproximado de ocho a
diez meses.

Por ltimo, la cuarta fase o periodo
de reduccin esqueltica, se va
produciendo de forma paulatina en
un periodo de dos a tres o cinco
aos, desapareciendo todas las
partes blandas convertidas en
putrlago.

La putrefaccin progresivamente va
enmascarando rasgos importantes y
haciendo desaparecer lesiones en un
principio evidentes sobre las partes
blandas. Aqu la labor macroscpica
supera a la microscpica y es la
experiencia del forense, junto con los
datos revelados de las evidencias
encontradas y el laboratorio en
aquellos aspectos donde la
putrefaccin acta menos (txicos) lo
que nos pueden ayudar.

C) Resto esqueltico.

Aqu debe intervenir la antropologa
fsica que es la que nos podr dar los
datos suficientes sobre los siguientes
puntos que se deben considerar
fundamentales en la investigacin
criminal.

1. Diagnstico genrico: Es un resto
humano o animal y en el ltimo caso
a que animal corresponde.
2. Si se trata de un resto humano,
raza del mismo.
3. Diagnstico del sexo.
4. Edad del resto seo.
5. Talla.
6. Posible causa de muerte.
7. Data del resto seo.

La exposicin terica de estos siete
puntos es, como se puede com-
prender, muy compleja, siendo muy
difcil llegar a conclusiones objetivas
y exigiendo una gran especializacin
y experiencia en este tema, an y as
se puede llegar, en ocasiones, a
verdaderas conclusiones francamente
reveladoras en la investigacin.

Hasta aqu, hemos visto las
tremendas dificultades que existen a
la hora de datar la muerte de una
persona, con la investigacin del
lugar de los hechos hemos iniciado el
como se produjeron los hechos y ser
la autopsia propiamente dicha la que
nos diga cual ha sido la causa de la
muerte y nos complete el como se ha
producido.

EXPLORACION DEL CADAVER

La necropsia en medicina forense, en
contra de muchas teoras existentes,
se inicia con la exploracin del
cadver en el lugar de los hechos.

Esta exploracin requiere un
absoluto respeto a la posicin del
cuerpo sus vestidos, los cuales previo
a su estudio debern ser fijados
mediante la fotografa mtrica,
posteriormente, el cadver debe ser
explorado externamente, haciendo la
debida anotacin de todos los datos
concernientes al desarrollo de los
fenmenos cadavricos o su estado
de descomposicin. Aqu, es
importante destacar que la medicina
forense, es la "ciencia del pequeo
detalle", es decir aquellos rasgos y/o
lesiones mnimas halladas en el
cadver, que en el sentido mdico
general no tendran transcendencia
alguna, en la medicina forense,
pueden ser claves en la
reconstruccin de los hechos.

El cadver debe ser fijado, como se
ha indicado con unas coordenadas
determinadas (utilizacin de la
brjula), siendo esta una
determinacin objetiva. Hemos de
valorar, aparte de esas pequeas
lesiones fundamentales, las lesiones
que consideramos, en principio,
como causantes de la muerte. La
determinacin de la data de la muer-
te exige un estudio minucioso y
detallado de la evolucin de los
fenmenos cadavricos en su

54
conjunto, nunca, como se ha
indicado, de forma aislada.

Posteriormente, se procede al estudio
del cadver dentro del Instituto
Anatmico Forense, en primer lugar
su aspecto externo: ropas por planos,
superficie externa, comprobacin de
la evolucin de los fenmenos
cadavricos y estudio en detalle de
todas y cada una de las lesiones que
presenta el cadver, as como signos
externos demostrativos de la
evolucin y/o presentacin de
cualquier proceso patolgico.

La autopsia, etimolgicamente,
significa el examen con los propios
ojos, comprobacin personal, aqu se
debe incluir el concepto de la
diferencia que existe entre el mirar y
el ver, es decir, todo el mundo mira y
son pocos los que realmente ven lo
que existe.

La autopsia mdico forense es una de
las diligencias que tiene, dentro del
mbito penal, una importancia
transcendental, y en contra d la
opinin generalizada de que apenas
existen diferencias con la autopsia
anatomopatolgica o de "estudio", se
diferencia en que, aunque la tcnica
sea la misma, la bsqueda es
completamente diferente, debindose
analizar los rganos con un punto de
vista diferente a los patlogos, pues
existen patologas forenses que nada
tienen que ver con las clnicas y que,
sin embargo, apareciendo como
signos clnicos patolgicos, difieren
en su etiologa de forma tan
importante que para un patlogo
pasaran inadvertidas debido a su
inexperiencia en el terreno de la
patologa forense.

La autopsia judicial esta regulada en
el Estado espaol por la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en sus arts.
343, 349, 353, 459 y 785.

A la vista de esta legislacin, puede
delimitarse el concepto de autopsia
judicial, diferencindola de la
autopsia clnica, por los siguientes
caracteres:

1. La autopsia la ordena nica y
exclusivamente el juez de ins-
truccin correspondiente.
2. El juez la ordena en aquellos casos
de muerte violenta o sospechosa
de criminalidad por cualquier
causa.
3. El fin de la autopsia judicial, es
establecer el origen del falle-
cimiento y sus circunstancias,
debiendo excusarse, salvo casos
excepcionales, el tipo de patologa
determinada, tumoral o no, ya que
no es necesaria en la instruccin
de la causa.
4. La autopsia debe llevarse a cabo,
en los depsitos judiciales y en los
Institutos Anatmicos Forenses,
debindose tener en cuenta las
condiciones de los mismos y
debindose denunciar las
condiciones de la mayora que
traducen una ignorancia
institucional de la funcin forense.
5. La autopsia debe ser llevada a
cabo por mdicos forenses, en los
casos de sumario ordinario, por
dos, debindose tener en cuenta
que en ocasiones el mdico forense
debe reclamar del juez instructor
del caso, la concurrencia de
determinados especialistas
clnicos o patlogos, que pueden
ayudar a esclarecer las
circunstancias del hecho.
6. La autopsia judicial ha de ser
siempre completa, es decir, es el
mdico forense el encargado de
dirigir la investigacin tanatolgica
y por tanto de orientar al
laboratorio en el sentido de la
investigacin.

La prctica de la autopsia supone un
estudio de alto nivel cientfico que
exige una acreditada experiencia
para poder interpretar los hallazgos
que en ella surjan.


55
Es preciso que el mdico forense est
dotado de una mnima
infraestructura que suponga un
soporte en investigacin, es decir,
unos locales adecuados (hecho harto
infrecuente en nuestro pas), con una
mnima base de infraestructura
laboratorial. A partir de esto, como
hemos indicado, la autopsia ha de
ser completa y posteriormente debe
exigirse un mximo de dedicacin a
la reconstruccin del cadver.

Existen mltiples tcnicas de
autopsia, que el prosector est
obligado a conocer, aplicando en
cada caso, aquella que considere ms
oportuna y aclaratoria. Cada caso
puede requerir una tcnica
determinada o incluso una
combinacin de tcnicas, por lo que
es difcil hablar de la ms adecuada,
todos tenemos en nuestra
experiencia que determinados casos
exigen las variaciones ms
insospechadas sobre las tcnicas cl-
sicas, aunque es preciso recordar,
que independientemente de la
tcnica o variante de la misma que se
utilice, las incisiones perpendiculares
a las lneas verticales u horizontales
del cuerpo son preceptivas en razn
a una mayor facilidad de
reconstruccin, y adems, una
mayor abordabilidad al problema en
estudio.

Los resultados deben ser analizados
y estudiados con el mnimo detalle al
efecto de ser totalmente objetivos, es
decir, un informe de autopsia no
puede ser, evidentemente
elucubrativo, ha de ser totalmente
objetivo, en el caso,
desgraciadamente frecuente, de no
poder ser totalmente objetivo, ha de
estimarse la posibilidad diagnstica y
fiabilidad de la misma, al igual que
los resultados que resulten del rea
laboratorial.

El informe de autopsia en el acto del
juicio oral debe ser conciso; objetivo
e imparcial, lgicamente (lo evidente,
a veces, no es demostrable de forma
objetiva). De ah nacer la ayuda
propia del perito al tribunal sin
interpretaciones que no sean
aquellas que el mismo tribunal
solicite.

Lo hasta aqu estudiado, supone, a
muy grandes rasgos el cul, el cmo
y el cundo se ha producido la
muerte, evidentemente, esto se
traduce en un asesoramiento de
primer orden al tribunal encargado
de juzgar el caso de que se trate, pero
a lo largo de esta exposicin,
nicamente hemos conseguido
explicar cmo una labor conjunta de
equipo, es capaz de explicar y
reproducir hacia atrs el cmo ha
acontecido un suceso, pero no el
porqu.

Si hasta ahora, creo, hemos
demostrado la importancia no de
labor de equipo, sino de una
coordinacin de equipos, cuando
hemos llegado al cul, cmo y
cundo, nos queda una pregunta
absolutamente fundamental en el
proceso penal, el porqu y esta
pregunta, tan fundamental, tiene
una respuesta en la integracin, no
su consulta aislada del gran equipo
de la Medicina Forense (grande y
olvidado) que es grupo responsable
de la Psiquiatra Forense, el cual con
nuestros datos y nosotros con los
suyos, intentaremos hacer llegar al
tribunal a la comprensibilidad del
acto criminal, hecho que debe
considerarse fundamental para la
aplicacin de la pena desde el punto
de vista rehabilitador y de
reinsercin social.

Con esto, de forma breve y sin entrar
en ningn tipo de detalle dentro del
campo de las Ciencias Forenses, se
debe hacer comprensible que stas
no se pueden entender fuera del
contexto de la labor de equipos de
disciplinas distintas totalmente
coordinados (labor que corresponde
al instructor), siendo obsoleta la

56
figura del sujeto pluridisciplinar y
pluricompetente, y siendo
absolutamente necesaria una
infraestructura laboratorial que se
debe regir en razn a los directores
de la investigacin, es decir, a travs
del magistrado instructor, asesorado
por sus peritos, sean policiales o
forenses.


57
EL JUEZ DE GARANTIAS COMO FISCALIZADOR DEL
CONTROL DE PLAZOS DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR
Y PREPARATORIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL
PENAL

Dr. CONCEPCION ALFONSO DE LAMA VILLAR
Juez del 2do. Juzgado Penal de Investigacin
Preparatoria de Pisco.
Corte Superior de Justicia de Ica.

Cualquier exceso no justificado, resulta ser irrazonable, tanto para las diligencias
preliminares como para la Investigacin Preparatoria, siempre para el caso en
concreto, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares
tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables
conforme lo dispone el artculo 330 del Cdigo Procesal Penal.

He recibido con inquietud y
sorpresa llamadas de colegas
Magistrados y sobre todo consultas
del Foro sobre la vigencia y puesta
en prctica del Nuevo Cdigo
Procesal Penal (NCPP) as como del
desarrollo y bondades del nuevo
modelo acusatorio adversarial y el
papel que cumple el Juez de
Investigacin Preparatoria en su Rol
como Juez de Garantas dentro del
Nuevo Modelo, vigente en el Distrito
Judicial de Ica, en especial algunas
preocupaciones y precisiones de
Abogados, referidas en primer lugar
a los Plazos de la Investigacin
Preliminar y de la Investigacin
Preparatoria y en segundo lugar las
medidas que proceden al
vencimiento de los Plazos mximos,
que contiene el citado cuerpo de
leyes, y sobre cuyas normas se
regirn todos los procesos penales
en el Per sin excepcin y que ser
el que nos rija a futuro en todo el
Pas, teniendo en consideracin que
se encuentra vigente en casi todo la
totalidad del territorio nacional a
excepcin del Distrito Judicial de
Lima, donde gradualmente se ha
puesto en vigencia para los procesos
anticorrupcin.

Debo precisar, que la casustica
judicial, es muy importante para
tratar de dilucidar estos temas que
son de mucha preocupacin para la
comunidad jurdica en general y en
especial de los miembros del Foro.
Es as que en virtud del inciso 2 del

58
articulo 334 del Cdigo Procesal
Penal, cuando el Juez de
Investigacin Preparatoria, advierta
en la Audiencia de Control de Plazos,
que el representante del Ministerio
Pblico no da por concluida una
Investigacin Preliminar o fija un
plazo irrazonable, enseguida dicta la
resolucin correspondiente dando
por concluida la investigacin
preparatoria, para ello, deber
observar que previamente quien se
considere afectado por una excesiva
duracin de las diligencias
preliminares, solicitar al fiscal le de
trmino y dicte la Disposicin que
corresponda y si pasado el trmino
no lo hace o fija un plazo
irrazonable, en uso de las facultades
que le concede el NCPP recurre al
Juez de Investigacin Preparatoria
solicitando un CONTROL DE
PLAZOS, al considerar que el Fiscal
encargado del caso y de la carpeta
fiscal, se ha excedido en el lmite del
plazo que fija la citada norma,
solicitando se programe audiencia de
control de plazos; Una vez,
programada la audiencia, el Juez de
Investigacin Preparatoria, y luego
de escuchadas la exposicin
respectiva de cada uno de los sujetos
procesales, verificar en primer lugar
la fecha desde cuando debe iniciarse
el cmputo del plazo; esto es, verifica
la fecha que se dict la Disposicin
Fiscal que precisa el plazo y porqu
trmino se va a realizar la
investigacin, en segundo lugar debe
verificar las prrrogas de la misma,
as como los motivos que dieron
lugar a dicha prrroga, en tercer
lugar, porqu trmino y finalmente
en cuarto lugar verifica la
complejidad de la investigacin, las
caractersticas y circunstancias de
los hechos materia de investigacin.

Esto ltimo conforme al Pleno
Casatorio Nmero 02-2008 La
Libertad, en vista que no obstante el
plazo que se fija para de las
diligencias preliminares, conforme al
artculo 3, que es de veinte das
(salvo que se produzca la detencin
de una persona), faculta al Fiscal
poder fijar un plazo distinto segn lo
expresado en prrafo anterior que es
diferente, pero no afectan el derecho
al plazo razonable que constituye
una garanta fundamental del debido
proceso.

Cuatro factores muy importantes
para concluir si el Fiscal se ha
excedido en los plazos, de
conformidad con el Art. 334.2 y de
ser as lo inste al RMP a que proceda
a dar por concluida la investigacin,
emitiendo la Disposicin fiscal de
Formalizacin y Continuacin de la
Investigacin Preparatoria o proceda
a archivar la denuncia. En cuanto
al Plazo de la Investigacin
Preparatoria, considero al igual que
la doctrina, que si bien
procesalmente existe solo una fase
de la investigacin preparatoria a
cargo del Ministerio Pblico,
conforme lo establece el inciso
segundo del artculo trescientos
treinta y siete del Cdigo Procesal
Penal, en el que se seala que las
diligencias preliminares practicadas
durante la investigacin preliminar
forman parte de la investigacin
preparatoria por existir unidad de
prueba, unidad de investigacin y
unidad de investigador; tambin es
verdad, que el plazo de la
Investigacin Preliminar en ningn
caso puede exceder el plazo de la
Investigacin Preparatoria que es de
ciento veinte das naturales
prorrogables hasta por un mximo
de sesenta das naturales, conforme
a lo prescrito en el inciso uno del
numeral trescientos cuarenta y dos
del acotado cuerpo legal, ello debe
aplicarse en consonancia con lo
dispuesto por el numeral trescientos
treinta y cuatro inciso dos del Cdigo
Procesal Penal que tutela que el
plazo de las diligencias preliminares
es de veinte das y que no obstante
ello el Fiscal podra fijar un plazo
distinto segn las caractersticas,
complejidad y circunstancias de los

59
hechos objeto de investigacin; por
ello, es un imperativo legal que el
Juez de Investigacin Preparatoria
intervenga en la etapa preliminar
como garante de la legalidad, su
condicin de Juez de garantas,
garantiza que los actos de la
investigacin que realiza el fiscal
deben estar dentro del marco
Constitucional y legal, en este
mbito ejerce control Jurisdiccional.

Por tanto, el plazo razonable
constituye una garanta
fundamental integrante del debido
proceso que debe verificar el Juez de
Investigacin Preparatoria y hace
respetar dentro de un debido
proceso, y cuya duracin debe
atenerse a criterios de razonabilidad
y proporcionalidad. En este contexto,
cualquier exceso no justificado,
resulta ser irrazonable, tanto para
las diligencias preliminares como
para la Investigacin Preparatoria,
siempre para el caso en concreto,
debiendo tenerse siempre presente
que las diligencias preliminares
tienen como finalidad inmediata
realizar los actos urgentes o
inaplazables conforme lo dispone el
artculo trescientos treinta del
Cdigo Procesal Penal. Que, el
artculo trescientos cuarenta y
cuatro segundo prrafo faculta al
fiscal dictar el sobreseimiento
cuando el hecho objeto de la causa
no se realiz o no puede atribursele
al imputado; que las constantes
prrrogas deviene en una
interpretacin errnea a lo dispuesto
en el Cdigo Procesal Penal.

En consecuencia, cualquier
ampliacin no justificada, resulta
desproporcionada y conlleva a una
excesiva duracin de las diligencias
preliminares y de investigacin
preparatoria, asimismo contraviene
la normatividad del artculo
trescientos treinta numeral dos del
CPP y trescientos cuarenta y tres de
la norma adjetiva respectivamente,
sobre todo, desterrando maniobras o
corruptelas del pasado, aplicando
correctamente el artculo ciento
veintisiete que seala que las
disposiciones y las resoluciones
deben ser notificadas a los sujetos
procesales dentro de las veinticuatro
horas despus de ser dictadas, salvo
que se disponga un plazo menor. En
consecuencia, teniendo presente que
conforme lo sealan el inciso
Primero del Art. IV del Titulo
Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal
Penal el Ministerio Pblico es el
titular del ejercicio pblico de la
accin penal y los actos que practica
no tiene carcter jurisdiccional; sin
embargo cuando fuere indispensable
una decisin requerir del rgano
jurisdiccional motivando debidamen-
te su peticin. Que, sobre la
legalidad que limita los derechos en
este caso del investigado, debe
tenerse presente que el artculo
Sexto del acotado Cdigo procesal
Penal, seala taxativamente que las
medida que limitan derechos
fundamentales, salvo las
excepciones previstas en la
Constitucin solo podrn dictarse
por la autoridad judicial en el modo,
forma y con las garantas previstas
en la ley, que el carcter
investigatorio por parte del
Representante del Ministerio Pblico
es objeto por parte del investigado de
una tutela de derechos y el Juez de
Investigacin Preparatoria en su
condicin de Juez de Garantas est
obligado apreciar la legalidad de los
requerimientos fiscales y solicitudes
de los imputados, as como apreciar
la legalidad de sus actos, con
objetividad, verificando que se
cumplan los presupuestos de
racionabilidad y proporcionalidad,
impidiendo la afectacin de derechos
desde el inicio de una investigacin
hasta la culminacin de la misma,
respetando la legalidad procesal de
los derechos de todo ciudadano y por
ende no avalar la trasgresin del
contenido esencial de estos derechos
previstos en la Constitucin, que
constituyen verdaderas garantas de

60
legalidad investigatoria y procesal,
ejerciendo de manera correcta un
debido control de la legalidad;
evitando, casos como que habiendo
un exceso del plazo de la
Investigacin Preliminar o de la
Investigacin Preparatoria, sin
embargo, al haberse emitido la
disposicin fiscal de archivamiento
del proceso con fecha anterior a la
audiencia, pero despus de haberse
solicitado la Tutela de Derechos
Control de Plazos de esa parte, el

rgano Jurisdiccional, debe
pronunciarse declarando Fundada la
solicitud de Control de Plazos y no
que carece de objeto emitir
pronunciamiento alguno,
producindose lo que se denomina
sustraccin de la materia, no
quedando otra alternativa sino en
exhortar al Ministerio Pblico, a que
d cumplimiento estricto a los plazos
sealados por la Ley


61

DERECHO CIVIL Y DERECHO
PROCESAL CIVIL


62
LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES QU TEORA CAUSAL
SE DEBE INVOCAR?

GUILLERMO ANDRS CHANG HERNNDEZ
Profesor de Derecho Civil en las Universidades San Juan Bautista y
Alas Peruanas (filial Ica), Post-Grado en Responsabilidad Civil -
Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa) y Arbitro
Internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje

I. INTRODUCCIN

Dentro de los elementos de la
Responsabilidad civil, uno de los
ms importantes y que mayor
contratiempo ha merecido es el
referido al nexo causal o causalidad;
y esto es as no slo porque la
causalidad desde hace mucho
intenta descifrar la causa o conducta
que efectivamente provoco el dao
sino porque la causa del dao en
muchas ocasiones no est
claramente identificada, ms an
cuando en ocasiones esta causa no
sol responde a criterios lgicos de
hecho sino a construcciones legales,
adems se tiene que nuestros
legisladores supuestamente habran
optado por establecer la forma de
ubicar esta causa: esto es la causa
inmediata en la responsabilidad civil
por inejecucin de obligaciones y la
causa adecuada en el caso de la
responsabilidad extracontractual.
En consecuencia en el presente
trabajo intentaremos entender que
se entiende por causa en la
responsabilidad civil, cmo
identificamos la misma y cul es el
camino que opta nuestro Cdigo civil
para determinar la causa del dao,
fundamentalmente en el sistema de
inejecucin de obligaciones, toda vez
que a nuestro entender es ste
sistema en donde no existe claridad
sobre que camino seguir.

II. LA CAUSALIDAD EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL

Si la conducta de Primus es ilcita,
intencional e incluso riesgosa y
paralela a ella Secundus sufre un
dao no podemos decir que existe
responsabilidad civil en la conducta
de Primus, para que ello ocurra debe
existir una relacin entre la
conducta de Primus y el dao de
Secundus, esto es lo que se conoce
nexo causal o causalidad.

De igual forma cabe mencionar que
la causalidad en la responsabilidad
civil es aquel vnculo entre el dao y
la conducta o hecho que tiene, de
ordinario o por una imputacin
legal, la capacidad de producir un
dao. Para el profesor Lizardo
Taboada, la relacin de causalidad,
Se entiende en el sentido que debe
existir una relacin causa-efecto, es
decir, de antecedente-consecuencia
entre la conducta antijurdica del
autor y del dao causado a la

63
vctima, pues de lo contrario no
existir responsabilidad civil
extracontractual y no nacer la
obligacin legal de indemnizacin
18

Una primera idea esencial para
entender la causalidad o relacin
(nexo) causal es que sta obedece no
slo a un a consecuencia directa de
una conducta daosa sino que en
ocasiones nace de una imputacin
normativa. Guido Alpa, sobre el
particular, precisa, La imputacin
del dao es una cuestin normativa,
en el sentido de que el juicio de
responsabilidad arriba a la
imposicin del deber de
resarcimiento al sujeto que, con su
comportamiento, ha provocado el
dao, o al sujeto que, por la
particular situacin jurdica en que
se encuentra, se considera oportuno
gravar con el dao (como el
cuidador, el preceptor, el progenitor,
el propietario, el vigilante, el que
ejerce actividades peligrosas, etc.), o
bien al sujeto que, habiendo
participado en la creacin de las
condiciones para que el dao se
verificara, est econmicamente en
condiciones de soportarlo
(productor, ensamblador, etc.)
19

Lo antes anotado tambin lo
apreciamos en nuestro Cdigo civil
de 1984, toda vez que en sus normas
reconoce como sustento de
responsabilidad civil supuesto en
base a la causalidad jurdica, la cual
en muchos casos coincide con la
causa fctica en lo cual no hay
ningn problema, pero en algunos
supuestos la causalidad jurdica no
es la misma que la causa fctica del
dao y es all en donde se presentan
mayores dificultades. Ejemplo de lo
segundo lo podemos apreciar en los

18
TABOADA CORDOVA, Lizardo.
Elementos de la responsabilidad civil, 2da
edicin, Ed. Grijley, ao 2003,
19
ALPA, Guido. Nuevo tratado de la
responsabilidad civil 1ra edicin en castellano.
Ed. Jurista, Lima, 2006. p 415-416.
artculos 1979, 1980 y 1981 del C.c.,
por citar solo algunos casos,
mientras que casos en donde
coinciden la causalidad jurdica y la
fctica o material se aprecia en los
artculos 1321, 1969 y 1970 del C.c.

Ahora teniendo en claro que la causa
del dao puede ser fctica o jurdica,
cabe establecer el sustento de la
misma, es decir conocer que se
entiende en si por causa del dao en
la responsabilidad civil.

La relacin causal o el nexo causal
es la relacin que vincula la
conducta del agente (considerada
imputable o daosa) con el dao
producido a otra persona (es decir
con la consecuencia daosa o dao).
Por ello entre la conducta imputable
del sujeto y el dao debe haber una
relacin, esto implica que debe
existir una conducta capaz de
producir o generar los daos que se
deben resarcir.

Es de suma importancia no
confundir, dentro de la
responsabilidad civil, causalidad con
imputabilidad, pues una conducta
puede ser causa del dao y as
identificar que existe nexo causal
entre la conducta del agente y el
dao producido, empero esto no
implica que el sujeto sea responsable
de los daos que se produzcan, pues
an en ste caso se podra tratar de
una conducta inimputable. Por ello
no debemos confundir causalidad
con culpabilidad, ya que la conducta
del autor puede ser la causa del
dao pero esta deja de ser
sancionable jurdicamente como es
en el caso del ejercicio regular de un
derecho o la legtima defensa a que
se refiere el artculo 1971 del CC.
Para Mosset Iturraspe
20
, la
denominada relacin de causalidad
se refiere a la vinculacin que debe

20
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La relacin
causal en: Responsabilidad civil. Buenos Aires,
ed. Hammurabi, 1992 p. 106, 107

64
existir entre un hecho y el dao,
para que el autor de ese
comportamiento deba indemnizar el
perjuicio

Por su parte, el profesor Lizardo
Taboada, en relacin al nexo causal,
expresaba: (La) Relacin de
causalidad, que se entiende en el
sentido que debe existir una relacin
de causa-efecto, es decir, de
antecedente-consecuencia entre la
conducta antijurdica del autor y el
dao causado a la vctima, pues de
lo contrario no existir responsa-
bilidad civil extracontractual y no
nacer la obligacin legal de
indemnizar. Esto significa que el
dao causado debe ser consecuencia
de la conducta antijurdica del autor
para que se configure un supuesto
de responsabilidad civil extra-
contractual.

Sucediendo lo mismo en el campo de
la responsabilidad civil contractual,
ya que el dao causado al acreedor
debe ser consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento absoluto
o relativo de la prestacin debida por
parte del deudor. La relacin de
causalidad es pues un requisito
general de la responsabilidad civil,
tanto en el mbito contractual como
extracontractual. La diferencia
reside en que mientras en el campo
extra contractual la relacin de
causalidad debe entenderse segn el
criterio de la causa adecuada, en el
mbito contractual la misma deber
entenderse bajo la ptica de la causa
inmediata y directa
21

Es la ltima parte de pensamiento
del maestro Lizardo Taboada, que
merece nuestra atencin pues
constantemente se cuestiona la
existencia o determinacin de una
manera de encontrar el nexo causal
ya sea en la responsabilidad por
inejecucin de obligaciones o

21
TABOADA CORDOVA, Lizardo.
Elementos de la Responsabilidad civil
extracontractual, esto conforme los
artculos 1321 y 1985 del Cdigo
civil peruano. En resumen cabe
preguntarnos Es cierto que nuestro
Cdigo civil impone o establece la
forma de encontrar el nexo causal
para imputar responsabilidad civil?

Conforme lo anotado no cabe duda
que es importante saber cul es la
causa del dao, aunque hallarla sea
difcil, es tarea del Derecho
establecer el camino ms justo, pues
es exigencia del mundo normativo,
sea religioso moral o jurdico que
una persona slo responde por los
efectos de su propia conducta.

Como se ha dicho la determinacin
del nexo causal en ocasiones no se
presenta de manera difana as en el
caso de una persona que durante
una transfusin de sangunea en un
centro hospitalario es contaminada
con Sida, con tal mala suerte que la
victima inicial, por fuera del local,
contagia a terceras personas, la que
a su turno transmiten el virus a
otros individuos. En tales
circunstancias Sera el centro
hospitalario el causante jurdico y
por ende el responsable del contagio
sufrido por todas esta persona?
22

A efectos de dar respuesta a la
pregunta antes anotada, de manera
sumaria detallaremos que teoras o
caminos pretenden ser las ms
eficientes a la hora de intentar
determinar la causalidad en la
responsabilidad civil

III. FUNCIONES DEL NEXO
CAUSAL O CAUSALIDAD

Para entender que se entiende por
nexo causal debemos conocer cules
son sus fines, as autorizada
doctrina reconoce que el nexo causal

22
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado
de Responsabilidad civil. 1ra edicin, Ed. Legis,
Colombia:2007, T-I, p. 377

65
no solo busca identificar la conducta
generadora del dao sino que
adems permite identificar el campo
de accin de los daos resarcibles.

La causalidad nos dice Guido Alpa-
cumple diversas funciones: no solo
sirve para reconstruir los eventos y
la coligacin entre dao y
responsabilidad, sino tambin para
seleccionar el rea de los daos
resarcibles. Esta multiplicidad de
funciones del nexo causal tambin la
encontramos en nuestro Derecho,
cuando el artculo 1321 y 1985
exigen que el nexo causal se
determine conforme a las
consecuencias inmediatas del dao
(Teora de la causa inmediata) o que
deba existir una relacin de
causalidad adecuada entre el hecho
y el dao producido (Teora de la
Causa adecuada).

Sobre el particular Osterling Parodi y
Mario Castillo nos dicen: el
concepto de causa y de causalidad
se utilizan en materia de
responsabilidad civil para tratar,
bsicamente, de dar respuesta a dos
tipos de problemas: en primer lugar,
encontrar alguna razn por la cual el
dao puede ligarse con una
determinada persona, de manera
que se ponga a cargo de sta,
hacindola responsable, las
consecuencias indmenizatorias; en
segundo lugar, se trata de relacionar
a la inversa de lo antes sealado- al
dao con la persona, pues la regla
legal, como luego veremos,
remarcando el uso de la palabra
<causa>, dice que se indemniza el
dao causado.

Con ello se afirma que la causalidad,
como se ha dicho no slo identifica
la causa que genero el dao sino los
daos que deben ser resarcidos, es
decir el campo de accin del dao.

Nuestro Cdigo civil invoca
indistintamente ambos fines de la
causalidad, de manera clara lo hace
en el artculo 1985 cuando expresa
La indemnizacin comprende las
consecuencias que deriven de la
accin u omisin generadora del
dao, incluyendo el lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral
(primer fin), debiendo existir una
relacin de causalidad adecuada
entre el hecho y el dao producido
(segundo fin) (sombreado agregado
nuestro). Mientras que es en el
segundo prrafo del artculo 1321
del mencionado cdigo es en donde
se presentan dudas sobre el fin
perseguido, pues su redaccin no es
clara, El resarcimiento por la
inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante, en
cuanto sean consecuencia inmediata
y directa de tal inejecucin, a
nuestro parecer en ste caso se
estara invocando el primer fin que
persigue en nexo causal, es decir
ste artculo slo se encarga de
delimitar el dao indemnizable ms
no busca determinar la forma de
establecer qu camino seguir (teoras
causales) para encontrar la relacin
causal, tema sobre el cual
volveremos ms adelante.

IV. TEORAS CAUSALES EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL

4.1. Teora de equivalencia de las
condiciones o de la conditio
sine qua nom

Esta teora entiende que la causa del
dao es el conjunto de todas las
condiciones necesarias para que se
produzca el hecho. Imaginemos a
una persona que consume un
sndwich en un establecimiento y
resulta que se encontraba
descompuesto y es tan fuerte el
malestar que es necesario trasladar
a la persona que consumi dicho
producto trasladarlo a un hospital,
sin embargo un conductor distrado
impacta su camin contra la
ambulancia y fallece el desafor-

66
tunado consumidor. Quin es el
responsable?. Para la teora de la
equivalencia de las condiciones, lo
sern todos los que de una manera
intervinieron en la produccin del
evento, por ms remota que sea la
misma, vale decir el camionero, el
chofer de la ambulancia, quien hizo
el sndwich e incluso habra que
remontarse a quien planto la
lechuga incluida en el sndwich, lo
cual resulta ser de todo inaceptable.
Por ello se dice que en esta teora el
rigor de la lgica no se compadece
con la bondad de la justicia.

Aunque algunos autores consideren
eficiente en algunos casos la
aplicacin de esta teora,
consideramos que ello hoy se
convierte en inaplicable ya que
ensanchara desmedidamente los
responsables del dao, de similar
parecer es Tamayo Jaramillo cuando
expresa: sin embargo ella es
inaplicable en la prctica puesto que
su aplicacin conllevara a que la
cadena de la causalidad se alargase
indefinidamente, pudiendo hacerse
responsable de un dao a personas
que remotamente intervinieron en la
cadena causal que termino con la
produccin del perjuicio
23

4.2. Teora de la Causa prxima o
inmediata

Teoria surge en el Derecho Ingles,
fundamentada por Bacon. Segn
esta teora se llama causa solamente
a aquellas, de las diversas
condiciones necesarias de un
resultado, que se halla
temporalmente ms prxima al
dao; las otras son simplemente
condiciones. Se sustenta esta teora
en que seria para el derecho una
tarea infinita juzgar las causas de
las causas y la influencia de unas
sobre las otras. Y por ello se
contenta con la causa inmediata y

23
Idem. p. 373

juzga las acciones por esta ltima
sin remontar a un grado ms lejano.
Para algunos esta teora ha sido
acogida entre otros en los cdigos
civiles argentino, italiano y el
peruano en el artculo 1321,
afirmacin est ltima que merece
nuestras reservas.

Segn esta teora, nos dice Juan
Espinoza, se llama causa solamente
a aquellas de las diversas
condiciones necesarias de un
resultado que se halla
temporalmente ms prxima a este;
las otras son simplemente
condiciones, asimismo el profesor
Espinoza, no descarta la posibilidad
de usar el criterio de la causa
adecuada, en primer momento
reservada para la responsabilidad
extracontractual, incluso en los
supuestos de responsabilidad
contractual. Y ello porque de otra
manera se llegara a resultados
totalmente injustos en aquellos
casos en donde la causa del dao
no se encuentra al final de la cadena
de hechos que genera el dao sino
que lo precede.

Por otro lado ntese que admitir esta
teora en supuestos de
responsabilidad civil extra-
contractual, generara situaciones
injustas y como ejemplo tenemos el
caso del dao causado por el
dependiente o por un animal. Sin
embargo en nuestro sistema solo se
acepta esta teora en el sistema de
responsabilidad por inejecucin de
obligaciones.

Se ha pretendido justificar esta
teora con la supuesta ventaja
generada al evitar un anlisis causal
infinito, teniendo en consideracin,
para todo efecto, slo la causa
inmediata sin efectuar anlisis ms
profundos. Sin embargo, es esta
superficialidad su mayor desventaja,
ms an, cuando no necesariamente
la circunstancia ltima en el tiempo
es aquella que genera el dao.

67

As se han efectuado varias crticas
al presente planteamiento. Se ha
observado que no es til para
solucionar problemas de concausa,
ni para brindar soluciones en
supuestos en que los daos no
aparecen inmediatamente, sino que
requieren de un proceso de
manifestacin que los va
distanciando de la causa.

Esta posicin, por su propio
fundamento, desconocera la
incidencia de hecho que, aun siendo
anteriores, seran determinantes en
la generacin del resultado
(OSTERLlNG y CASTILLO).

En apariencia (y slo eso), el Cdigo
Civil contempla esta teora en el
artculo bajo comentario, (se refieren
al Art. 1321 del CC) establecindola
como la regla en lo que a inejecucin
de obligaciones se refiere (Cfr.
OSTERLlNG y CASTILLO).

4.3. La Teora de la Causa
Adecuada

Esta teora entiende como causa de
un evento, aquella conducta que
segn un juicio ex ante, resulte
adecuada para determinar los
efectos de la conducta daosa. Para
esta teora no es causa cada
condicin del evento sino solo la
condicin que sea adecuada.

As segn ALSINA citado por
Espinoza Espinoza, Para establecer
cul es la causa de un dao
conforme a esta teora es necesario
formular un juicio de probabilidad
sea considerar si tal accin u
omisin del presunto responsable
era idnea para producir regular o
normalmente, un resultado y ese
juicio de probabilidad no puede
hacerse sino en funcin de lo que un
hombre de mentalidad normal,
juzgada ella en abstracto, hubiese
podido proveer como resultado de su
acto
24

Por consiguiente no todas las causas
que necesariamente conducen a la
produccin de un dao pueden
consideradas causas propiamente
dichas de tal dao: no todas estas
causas obligan a su autor a
participar como responsable en la
reparacin del dao. Desde el punto
de vista de la responsabilidad, se
requiere que la causa sea la
adecuada, es decir, la idnea.

Ahora bien Que es lo idneo, que es
lo adecuado en materia de causa? La
respuesta es lo normal.

Von Kries
25
, deca que puede
considerarse que estamos ante una
causa cuando la circunstancia bajo
anlisis tiene la naturaleza de
producir normalmente el dao que
ha condicionado. De esta manera la
pregunta clave frente a la situacin
concreta es: La accin u omisin
del presunto responsable era de por
si misma capaz de ocasionar
normalmente este dao?. Si se
responde afirmativamente conforme
a la experiencia de la vida se declara
que la accin u omisin era
adecuada para producir el dao y
esta es objetivamente imputable al
agente.

EL profesor Lizardo Taboada
26

explica la problemtica de la
Causalidad adecuada en la
Responsabilidad civil de la siguiente
manera:

Pues bien, habiendo establecido la
necesidad de este tercer requisito de

24
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de
la responsabilidad civil 5ta edicin. Ed. Gaceta
Jurdica. Lima: 2002. P. 186
25
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando.
La Responsabilidad Extracontractual 1ra
edicin. Ed. PUCP. Lima: 1988. p. 289
26
TABOADA CORDOVA, Lizardo
Elementos de la Responsabilidad civil op cit.

68
la responsabilidad civil, corresponde
ahora determinar el sentido de la
nocin de causa adecuada para
poder entender el significado de la
relacin causal en el campo de la
contractual. En este sentido,
conviene plantearse la siguiente
pregunta: Cundo se debe entender
que una conducta es causa
adecuada de un determinado dao?
La respuesta a esta interrogante es
la siguiente: para que una conducta
sea causa adecuada de un dao es
necesario que concurran dos
factores o aspectos: un factor in
concreto y un factor in abstracto. El
factor in concreto debe entenderse
en el sentido de una relacin de
causalidad fsica o material, lo que
significa que en los hechos la
conducta debe haber causado el
dao, es decir, el dao causado debe
ser consecuencia fctica o material
de la conducta antijurdica del autor.
Sin embargo, no basta la existencia
de este factor, pues es necesaria la
concurrencia del factor in abstracto
para que exista una relacin de
causalidad adecuada entre conducta
y dao. Este segundo factor debe
entenderse en los trminos
siguientes: La conducta antijurdica
abstractamente considerada, de
acuerdo a la experiencia normal y
cotidiana, es decir, segn el curso
normal y ordinario de los
acontecimientos debe ser capaz o
adecuada para producir el dao
causado. Si la respuesta a esta
interrogante es negativa, no existir
una relacin causal, aun cuando se
hubiere cumplido con el factor in
concreto. Es pues necesaria la
concurrencia de ambos factores para
que se configure una relacin de
causalidad adecuada
Establecer la causa adecuada del
dao, es de suma importancia ya
que es elemento principal para
determinar si la conducta del sujeto
es capaz de producir daos, por ello
no cualquier conducta es merece-
dora de responder civilmente sino
solo la adecuada. Por ejemplo si una
persona de 25 aos de edad, sin
ningn problema cardaco, fallece en
forma inmediata como consecuencia
de un susto producto de una broma,
jugada por un amigo, no existir
relacin de causalidad adecuada,
aun cuando en los hechos la muerte
haya sido consecuencia del susto
por la broma, por cuanto de acuerdo
a la experiencia normal y cotidiana
un susto por una broma no es capaz
de producir la muerte de una
persona de esa edad. Por el
contrario, si se tratara de un susto
por una broma a una persona de 75
aos de edad, no habra duda
alguna que se tratara de una causa
adecuada, en tanto y en cuanto el
susto a una persona de edad
avanzada, de acuerdo a la
experiencia normal y cotidiana, en
capaz de producirle dao y por ende
capaz para producir un fuerte
impacto a dicha persona que incluso
le podra causar la muerte, es decir
aqu la causa es la adecuada para
generar el dao.

En tal sentido conforme al artculo
1985 de nuestro Cdigo civil vigente,
en relacin a la responsabilidad civil
extracontractual, no basta con
establecer e identificar la conducta
productora del dao sino que
adems se debe demostrar si esa
conducta abstractamente conside-
rada es capaz de generar ese dao
de acuerdo al curso ordinario y
normal de los acontecimientos.

As, a la par de la determinacin
precisa de la causa adecuada que
producen los daos debemos
conocer las diversas incidencias que
se presentan en la determinacin de
la relacin causal como lo son los
supuestos de fractura del nexo
causal o la concausa, que en nuestro
medio son reguladas indistintamente
como eximentes de responsabilidad
o como supuestos de disminucin
del monto indemnizatoria a cargo del
causante del dao.

69
V. LAS TEORAS CAUSALES
INVOCADAS POR EL CDIGO
CIVIL PERUANO

Como bien se conoce nuestro cdigo
civil regula legislativamente dos tipos
de responsabilidad civil, la que nace
del incumplimiento de una
obligacin, en estrictu el Cdigo la
denomina responsabilidad por
inejecucin de obligaciones, (Arts.
1314 al 1332) y la extracontractual
(Arts. 1969 al 1988), en las cuales
trata de regular las diversas
incidencias que determinarn
cundo una persona responde
civilmente por el dao que causa.

Obviamente una de las materias que
es regulada por el Cdigo civil es la
relacionada al nexo causal, en
ambos tipos de responsabilidad civil,
el legislador trato la materia, o al
menos eso se cree, por lo cual
trataremos en las lneas siguientes
analizar el articulado correspon-
diente para identificar su sentido y
fundamentalmente establecer de que
manera se puede identificar la causa
del dao principalmente en la
Responsabilidad civil por inejecucin
de obligaciones.

VI. LA CAUSALIDAD EN EL
SISTEMA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL POR
INEJECUCIN DE
OBLIGACIONES

La responsabilidad civil por la
inejecucin de obligaciones nace,
como su nombre lo indica, del
incumplimiento de la obligacin
previamente asumida con la otra
parte de la relacin obligatoria (en
ste caso el perjudicado con el
incumplimiento).

En ste punto estimamos necesario
recordar que en doctrina existen
dudas sobre qu tipo de teora
causal se debe utilizar para
encontrar la causa del dao, ya que
para algunos se debe hacer a travs
de la causa inmediata o prxima,
mientras que para otros esta tarea
se puede realizar a travs de
cualquier teora causal, ms aun
mediante aquellas recogidas por el
Cdigo civil, esto es la teora de
causalidad adecuada.

La duda nace de la redaccin del
artculo 1321 del CC, norma que
regula la responsabilidad civil por
inejecucin de obligaciones en donde
no queda claro si el codificador
invoco la teora de la causa
inmediata a efectos de identificar la
conducta productora del dao y
poder ligar as al dao con una
determinada persona (primer fin del
nexo causal) o lo hizo solamente
para determinar el campo de accin
del dao es decir con la finalidad de
identificar el dao resarcible
(segundo fin de la causalidad), en
efecto segundo prrafo del citado
Art. 1321 del CC nos dice: () El
resarcimiento por la inejecucin de
la obligacin o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso
comprenden tanto el dao emergente
como el lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecucin.

En tal sentido a nuestro parecer l
Cdigo civil de 1984 no invoca teora
causal alguna para identificar la
causa del dao en los casos de
inejecucin de obligaciones, pues el
segundo prrafo del artculo 1321
solo se limita, como se ha dicho, a la
determinacin de los daos que
sirvan para determinar el quantum
indemnizatorio.

Siendo ello as, cabe preguntar,
entonces Qu teora causal se debe
invocar para identificar la causa del
dao en la inejecucin de
obligaciones?.

Teniendo en cuenta que el CC de
1984 no dice nada en relacin a la
teora a seguir para determinar la
causa del dao, debemos entender

70
que sta tarea deber realizarse en
basa a los principios rectores de la
responsabilidad civil y fundamental-
mente aquellos contenidos en el
Titulo IX de la Seccin Segunda del
Libro VI del Cdigo civil.

En tal sentido, podemos sealar, en
primer trmino, que el criterio de
imputacin, es decir la razn o
fundamento por el cual una persona
responde por los daos que
produzca por el incumplimiento de
una obligacin, es el subjetivo o por
culpa, ello a tenor de los artculos
1314, 1315, 1316, 1317, 1326 y
1327 del Cdigo civil. Ahora, el
criterio de imputacin antes anotado
nos informa que se responder por
los daos causados slo cuando sea
consecuencia de una conducta
dolosa o culposa de quien incumple
la obligacin. Lo antes anotado, si
bien es importante, tampoco nos
aclara el panorama, pues lo que se
busca es saber cul es la causa del
dao y por ende quien responder
por los mismos.

Como se ha dicho la doctrina ha
construido algunas teoras para
identificar la causa del dao, la
cuales desde diversa perspectiva
busca de la manera ms justa
identificar quien asumir el peso
econmico del dao producido; en
consecuencia en base a esa premisa,
creemos que en el sistema de
responsabilidad civil por inejecucin
de obligaciones, ante el silencio del
legislador, se puede invocar
cualquier teora o criterio que, de
manera justa, identifique la causa
del dao. Esta gama abierta de
posibilidades causales resulta
razonable, en cuanto una imposicin
de la voluntad del legislador para
quien a pesar de estar obligado a
comportarse de determinada
manera, a travs de la relacin
obligacional, no cumple con lo
acordado, ante ello, es de justicia
que el perjudicado a travs de
cualquier teora o mtodo razonable
atribuya a la conducta
(incumplidora), de la otra parte de la
relacin obligatoria, como la causa
del dao.

Incluso vale la pena citar la doctrina
de la Res ipsa loquitur o la cosa
habla por si mismo, doctrina que en
el Derecho anglosajon se ha venido
aplicando recurrentemente, sobre el
particular el profesor Alfredo
Bullard, nos dice El concepto
central es quien est en control de
una actividad est en mejor aptitud
que quien no la controla para saber
qu es lo que paso, asimismo seala
Que la aplicacin de esta doctrina,
permite an sin pruebas directas de
las diligencias del demandado, la
demanda sea admitida, evitando que
se genere el efecto smoking out (se
hicieron humo).

En consecuencia con la aplicacin
de la doctrina de la res ipsa luquitur,
el Juez, cuando las pruebas de la
negligencia no sean claras,
presumir la negligencia del
demandado por lo cual ste tratar de
demostrar de mejor manera y
mediante los medios probatorios que
tenga a su alcance que su conducta
no fue negligente. Finalmente, en
cuanto a la doctrina de la Res ipsa
loquitur estimamos que su
aplicacin en nuestro medio resulta
factible ello de acuerdo a la lgica
que inspiran los artculo 1229, 1328
y 1969, referentes a la prueba del
pago por parte del deudor, la
presuncin de culpa leve del deudor
y sobre el descargo de dolo o culpa
del autor en la responsabilidad
extracontractual, respectivamente.
Casos en los cuales se traslada el
peso de la carga probatoria a quien
se encuentran en mejores
condiciones de probar como
ocurrieron realmente los hechos, que
es en definitiva objetivo central de la
causalidad en la Responsabilidad
civil.


71
En definitiva, volviendo a la
determinacin de la causa del dao,
como hemos mencionado, no vemos
inconvenientes para invocar
cualquier teora causal que
razonablemente explique la causa
del dao y ello incluso en base a la
aplicacin del artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo civil, que
dispone Los Jueces no pueden dejar
de administrar justicia por defectos o
deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los principios
generales del Derecho y,
preferentemente, los que inspiren el
Derecho peruano; en tal sentido
invocando a la Justicia como un
principio general del Derecho se
podra admitir las diversas teoras
causales para la identificacin de la
causa del dao y fundamentalmente
para aceptar la teora de la causa
adecuada en la inejecucin de
obligaciones
27
, empero a travs de
ste camino, pues no creemos que se
podra invocar la aplicacin de la
causa adecuada en base a una
interpretacin sistemtica de las
normas del Cdigo civil, pues
precisamente la sistematicidad es la
que plantea la diferencias de los dos
regmenes de la responsabilidad civil
y por ende slo invoca la causa
adecuada en la responsabilidad
extracontractual y con lo cual no la
hara aplicable en la inejecucin de
obligaciones.

VII. EPILOGO

En tal sentido el operador jurdico en
el sistema de inejecucin de
obligaciones a la hora de imputar
responsabilidad civil, deber invocar
cualquier teora causal que de
manera razonable y justa vincule a
dicha conducta con el dao sufrido.
Siendo posible por ello invocar
cualquier de ellas, desde la teora de
la conditio sine qua nom, de la
causa inmediata o de la causa

27
De igual parecer, los profesores Juan Espinoza,
Woolcott y Pazos Hayashida
prxima, la teora de la causa
adecuada hasta la doctrina de la res
ipsa luquitur.
Finalmente creemos
fundamentalmente que en el sistema
de inejecucin de obligaciones bien
se podra utilizar la teora de la
causa adecuada, invocada en la
responsabilidad civil
extracontractual pero no en base a
una interpretacin sistemtica de las
normas del Cdigo civil sino en base
a la aplicacin de la Justicia, ante
silencio de la norma, como principio
general del Derecho, conforme lo
permite el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo civil y,
adems, en aplicacin de los
principios rectores que inspirar la
responsabilidad civil.



72
HACIA UN SISTEMA PERUANO DE RESPONSABILIDAD
CIVIL EXTRACONTRACTUAL FRENTE AL DAO
AMBIENTAL
Dr. JESUS RAFAEL VALLENAS GAONA
Ex Decano de la Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO - PUNO

A MODO DE INTRODUCCIN: EL
BIEN JURDICO TUTELADO EN LA
RELACION JURDICA DE LA
RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
Rubn Marcelo Stefani en su texto
Dao y Control Ambiental: La
Funcin de tutela ambiental del
Derecho Privado, establece que "en
sentido amplio, es cualquier objeto
de satisfaccin, y el inters jurdico
es un poder de actuar reconocido
por la ley- hacia el objeto de
satisfaccin (inters legtimo) que
forma el sustrato del derecho
subjetivo" y agrega que el dao
ambiental "consistir en una
agresin directa al ambiente,
provocando una lesin indirecta a
las personas o cosas por una
alteracin del ambiente, o en lo que
denominamos impacto ambiental,
que consiste en la afectacin
mediata de la calidad de vida de
quienes habitamos el planeta".
Consideramos que no existe relacin
jurdica entre personas y cosas, la
relacin jurdica solo se establece
entre personas, sean naturales o
jurdicas. De la misma forma, los
bienes, los recursos naturales y los
elementos del ambiente (excepto las
personas) son el objeto de la relacin
jurdica. Esto nos llevar a encontrar
en los sujetos de la relacin jurdica,
sujetos de derecho:
a) El responsable que asume la
obligacin de resarcir el dao
irrogado por dolo o culpa (sujeto
activo).
b) El o los afectados que ven
afectado su derecho a un
ambiente sano y ecolgicamente
equilibrado (sujeto pasivo).
La relacin jurdica nace con el
supuesto de hecho en el cual el
responsable causa dao ambiental
con consecuencias sobre la persona
o personas afectadas. El sujeto
pasivo es afectado en su derecho a
vivir y desarrollarse en el un
ambiente sano y ecolgicamente
equilibrado reconocido en el art. 2
inciso 13 de la Constitucin Poltica
Peruana de 1993.
Podemos definir que el derecho
subjetivo sujeto a la tutela es el
derecho de toda persona puede
exigir respeto de su integridad fsica
y psicolgica, de su salud frente a
riesgos contra la salud y el
desarrollo biolgico apropiado. Este
derecho es individual y puede ser
defendido tanto individualmente
como colectivamente.

73
El contenido derecho a un ambiente
sano se va ha reflejar tambin dentro
del contexto mundial en el cual el
aprovechamiento de los recursos y
uso de la tecnologa debe garantizar
el desarrollo sostenible. Es una mega
tendencia mundial la proteccin del
ambiente en la defensa de la persona
como ser biolgico frente a la
agresin de la cultura industrial
irresponsable del siglo XIX y la
depredacin de los recursos.
CARACTERSTICAS DEL DAO
INTOLERABLE SEGN FERNANDO
DE TRAZEGNIES
Uno de los pocos autores nacionales
que ha tratado el tema del dao
ambiental es Fernando de Trazegnies
en el texto clsico sobre
responsabilidad extracontractual ().
Define como una categora especial
de daos protegidos por la ley a los
daos intolerables, entre ellos, el
caso especial de la contaminacin,
estableciendo que sus caractersticas
son:
a) "Los daos intolerables no
implican ventaja social alguna y
pueden ser controlados en mayor
medida por el causante".
b) El dao intolerable es "difuso".
Agrega el autor: " el riesgo
intolerable comprende un gran
nmero de vctimas potenciales" y
concluye "esta naturaleza difusa
no solamente se observa en los
efectos resultantes sino en la
creacin del riesgo".
c) "Los daos producidos en
situaciones socialmente
intorelables son fenmenos de
naturaleza colectiva que
sobrepasan el mbito de cada
individuo".
Como este mismo autor reconoce, el
Cdigo Civil peruano no ha
considerado el dao intolerable en
sus presupuestos de proteccin.
AMBIENTAL SEGN GUIDO ALPA
Segn el autor italiano (),
recientemente traducido al
castellano en nuestro pas, las
caractersticas del dao ambiental:
a) Se trata de un dao a la
colectividad o social, con
repercusiones privatistas.
b) Se protegen los intereses difusos
de la poblacin o colectividad
afectada, sin embargo, es el
Estado y la Municipalidad quien
los representa.
c) La proteccin corresponde no solo
al derecho a la salud entendido
como un derecho a la vida y a la
integridad fsica, sino
especialmente como proteccin al
derecho al ambiente salubre.
d) Con las normas especiales de
defensa del ambiente (), la
proteccin de la regla general de
indemnizar por el dao causado
es subsidiaria.
AMBIENTAL SEGN LA LEY
N19.300, LEY DE BASES DEL
MEDIO AMBIENTE DE COLOMBIA
Esta Ley regula en forma especifica
el dao ambiental, establece que la
regulacin especial sobre dao
ambiental tiene preminencia sobre la
misma Ley, y a su vez esta Ley tiene
preminencia y especialidad respecto
del Cdigo Civil Colombiano.
Establece las siguientes reglas que
caracterizan el dao ambiental:
a) La responsabilidad por dao
ambiental es por dolo o culpa.

74
b) Se establece la presuncin de la
responsabilidad del autor del
dao ambiental, si existe
infraccin a las normas de calidad
ambiental, a las normas de
emisiones, a los planes de
prevencin o de
descontaminacin, a las
regulaciones especiales para los
casos de emergencia ambiental o
a las normas sobre proteccin
preservacin o conservacin
ambientales, establecidas en la
presente ley o en otras
disposiciones legales o
reglamentarias.
c) Se establece que slo habr lugar
a la indemnizacin, en este
evento, si se acreditar relacin de
causa a efecto entre la infraccin
y el dao producido.
d) Producido dao ambiental, se
concede accin indemnizatoria
ordinaria las personas naturales o
jurdicas, pblicas o privadas, que
hayan sufrido el dao o perjuicio,
las municipalidades, por los
hechos acaecidos en sus
respectivas comunas, y el Estado,
por intermedio del Consejo de
Defensa del Estado.
e) Cuando los responsables de
fuentes emisoras sujetas a planes
de prevencin o
descontaminacin, o a
regulaciones especiales para
situaciones de emergencia, segn
corresponda, acreditaren estar
dando ntegro y cabal
cumplimiento a las obligaciones
establecidas en tales planes o
regulaciones, slo cabr la accin
indemnizatoria ordinaria deducida
por el personalmente afectado a
menos que el dao provenga de
causas no contempladas en el
respectivo plan en cuyo caso se
aplicar lo dispuesto en el artculo
anterior.
f) En todos estos casos, el juez
podr, segn la gravedad de la
infraccin, ordenar la suspensin
inmediata de las actividades
emisoras u otorgar a los
infractores un plazo para que se
ajusten a las normas.
EL DAO AMBIENTAL EN EL
CODIGO DEL MEDIO AMBIENTE
La legislacin nacional no ha sido
muy profunda en el tratamiento del
dao ambiental. El Cdigo del Medio
Ambiente, Decreto Legislativo N
613, ha considerado las siguientes
normas referidas al dao ambiental:
a) Reconoce el derecho irrenunciable
de la persona a gozar de un
ambiente saludable,
ecolgicamente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la
vida, y asimismo, a la
preservacin del paisaje y la
naturaleza
b) Establece la obligacin del Estado
de prevenir y controlar la
contaminacin ambiental y
cualquier proceso de deterioro o
depredacin de los recursos
naturales que pueda interferir en
el normal desarrollo de toda forma
de vida y de la sociedad.
c) Reconoce el derecho de toda
persona tiene derecho a exigir una
accin rpida y efectiva ante la
justicia en defensa del medio
ambiente y de los recursos
naturales y culturales
d) Reconoce la legitimacin de
intereses difusos en la proteccin
del ambiente indicando que se
puede interponer acciones, an en
los casos en que no se afecte el
inters econmico del
demandante o denunciante. El
inters moral autoriza la accin
an cuando no se refiera

75
directamente al agente o a su
familia
e) Se establece que las normas
relativas a la proteccin y
conservacin del medio ambiente
y sus recursos son de orden
pblico.
f) Se establece que el Cdigo del
Medio Ambiente prevalece sobre
cualquier otra norma legal
contraria a la defensa del medio
ambiente y los recursos naturales.
g) En este Cdigo no se puede
observar ninguna norma especial
relativa al dao ambiental,
excepto la determinacin
alternativa y la facultad
administrativa de sancin. Es
decir, solamente se regula la
responsabilidad administrativa en
materia ambiental y se otorgan
facultades de sancin
administrativa como parece de los
arts 113 y 114, siendo
importantes las siguientes
facultades:
- Multa no menor de media
unidad impositiva tributaria ni
mayor de 600 unidades
impositivas tributarias vigentes a
la fecha en que se cumpla el
pago. En caso de internamientos
de residuos txicos o peligrosos,
la multa no ser inferior al
monto total de lo internado,
salvo norma especial que
imponga multa mayor.
- Prohibicin o restriccin de la
actividad causante de la
infraccin.
- Clausura parcial o total,
temporal o definitiva, del local o
establecimiento donde se lleva a
cabo la actividad que ha
generado la infraccin.
- Decomiso de los objetos,
instrumentos o artefactos
empleados para la comisin de la
infraccin.
- Imposicin de obligaciones
compensatorias relacionadas con
el desarrollo ambiental de la
zona, teniendo en cuenta los
planes nacionales, regionales y
locales sobre la materia, a fin de
dar cumplimiento a las normas
de control ambiental que seale
la autoridad competente.
- Suspensin o cancelacin de la
licencia de funcionamiento,
permiso, concesin o cualquier
otra autorizacin segn sea el
caso.
h) En el art 117 se establece que la
responsabilidad administrativa
establecida dentro del
procedimiento correspondiente, es
independiente de la
responsabilidad civil o penal que
pudiera derivarse de los mismos
hechos.
i) En el art 118 se establece que,
hay responsabilidad solidaria
entre los titulares de las
actividades causantes de la
infraccin y los profesionales que
suscriban los estudios de impacto
ambiental en los proyectos y
obras que causaron el dao.
Podemos valorar de estas normas
que es el Estado el obligado a
establecer las acciones inmediatas y
las condiciones de resarcimiento en
va administrativa y existe
responsabilidad solidaria en los
profesionales que no han cumplido
con los requisitos administrativos
para materializar la proteccin del
medio ambiente, especialmente en el
desarrollo de las actividades
econmicas sujetas a autorizacin
administrativa.

76
Lo preocupante del caso es que las
facultades de sancin han sido
orientadas hacia un "autoridad
competente", sin establecer con
claridad cual es sta. La Ley Marco
del Crecimiento de la Inversin
privada, asume el mismo nivel de
generalidad (), finalmente, la Ley
27446, Ley del Sistema Nacional de
Evaluacin del Impacto Ambiental (),
en su art. 18 mantiene el mismo
nivel de generalidad.
Es de resaltar que se ha regulado la
competencia del Ministerio de
Industria, Turismo Integracin y
Negociaciones Comerciales
Internacionales en las actividades
manufactureras, del Ministerio de
Pesquera en la actividad pesquera y
del Ministerio de Energa y Minas
para efectos de actividades del sector
electricidad y minera. Sin embargo,
debe considerarse que la
competencia corresponde a
autoridades nacionales con sede en
Lima, sin una efectiva
descentralizacin de facultades.
Respecto del dao ambiental,
podramos establecer que se
consagra como preferente la
proteccin administrativa del
ambiente sobre las acciones
privatista para el resarcimiento,
quedando en manos del afectado
solamente el derecho a una accin
rpida y efectiva para en defensa del
medio ambiente y de los recursos
naturales, lo que es abiertamente
distinto a una accin
indemnizatoria.
LAS REGLAS GENERALES DE LA
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL EN EL
CODIGO CIVIL DE 1984 Y
SUGERENCIAS DE MODIFICACION
El artculo 1969 del Cdigo Civil
establece la obligacin genrica de
no causar dao a otro y la obligacin
de indemnizar por reparar el dao y
el perjuicio causado.
Consideramos que por la naturaleza
del riesgo colectivo que los actos de
contaminacin ambiental as como
la depredacin del ambiente y los
recursos causa en las poblaciones y
las personas, es pertinente aplicar la
responsabilidad objetiva del art.
1970 del Cdigo Civil que establece
"Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio
de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un dao a otro, est
obligado a repararlo." Entendemos
que el bien riesgoso o peligroso es el
sustrato contaminante en si.
Al entender la gravedad del dao
ambiental, consideramos que no
podra acusarse ruptura de nexo
causal por situaciones de caso
fortuito, fuerza mayor o imprudencia
del afectado, en tanto que justificar
la contaminacin por ausencia de un
vnculo subjetivo, no elimina
posibilidad de reparar o retrotraer al
estado anterior al ambiente, y en
todo caso la asignacin de
responsabilidad debera implicar
adicionalmente actividades
restitutivas del equilibrio ambiental
al momento anterior de producirse el
dao, si fuera posible, como sancin
civil adicional al pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios
a las personas directamente
perjudicadas.
Consideramos, as, que debera
establecerse una ampliacin del
contenido del art. 1985 del Cdigo
Civil para establecer que parte de la
indemnizacin constituye la
obligacin de actividades
preventivas, restablecedores y
descontaminantes del ambiente. De
esta forma podra superarse el
criterio original que la
contractual solo tiene un carcter
esencialmente indemnizatorio

77
orientado a la reparacin del dao ya
causado, dejando a criterio del Juez
la determinacin de la cantidad,
cuando esta no pudiera establecerse.
Finalmente en materia de
responsabilidad, corresponde indicar
que la responsabilidad objetiva
debera considerar la solidaridad de
los agentes participantes en una
actividad contaminante. Ello implica
necesariamente establecer un nexo
entre el derecho civil y el derecho
administrativo y regulador de las
actividades econmicas que
pudieran generar actividades
contaminantes.
De esta forma, las reglas de
responsabilidad por dao causado
por subordinado y responsabilidad
solidaria , deberan contener un
acpite orientado a establecer que el
dao causado por incumplimiento de
medidas de seguridad, normas
ambientales, normas de auditora
ambiental , implican la
responsabilidad solidaria de la
persona jurdica que realiza la
actividad con o sin la autorizacin
administrativa correspondiente, as
mismo, podra establecerse
responsabilidad no solo a quienes
participan materialmente en la
generacin y materializacin del
riesgo ambiental, sino a las personas
jurdicas o naturales para quien
prestan servicios o disponen la
actividad riesgosa.
No est dems considerar que la
indemnizacin por dao ambiental
debe regirse por principios bastante
claros que aunque no sean
reconocidos legislativamente,
corresponde su integracin al
derecho mediante una adecuada
jurisprudencia o orientacin
deontolgica de las Facultades de
Derecho del pas.
No est de ms recordar el adagio
vigente, "quien contamina, paga", al
cual podramos agregar "quien
contamina, descontamina", para
unir la actividad resarcitoria hacia
las personas afectadas con la
actividad resarcitoria al ambiente
mismo.



78
TODOS PARA UNO, Y UNO PARA TODOS?
(LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS MEDIANTE LOS
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE
CONFLICTOS EN EL PER)

DR. F. MARTN PINEDO AUBIN
Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Experto en Mediacin y
Conciliacin. Conciliador Extrajudicial y Capacitador Principal en temas de
Conciliacin Extrajudicial y Conciliacin Familiar reconocido por el Ministerio
de Justicia. Director del Centro de Arbitraje Empresarial de la Cmara
de Comercio e Industria de Hunuco y Director Acadmico del Centro de
Formacin y Capacitacin de Conciliadores Concilium XXI.

Hay que unirse, no para estar juntos, sino para hacer algo juntos.
JUAN DONOSO CORTS

LA DEFENSA PROCESAL DE LOS
INTERESES DIFUSOS

Resulta interesante la forma en que
el legislador peruano ha previsto la
posibilidad de accionar al interior de
un proceso judicial en defensa de los
denominados intereses difusos. En
este sentido, el primer prrafo del
artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil seala que el
proceso se promueve slo a iniciativa
de parte, la que invocar inters y
legitimidad para obrar; empero, no
requieren invocarlos el Ministerio
Pblico, el procurador oficioso ni
quien defiende intereses difusos.
Complementando lo anterior, el
primer prrafo del Artculo 82 del
Cdigo Procesal Civil modificado
por el Artculo 1 de la Ley 27752,
publicada el 08 de junio de 2002,
establece que inters difuso es aquel
cuya titularidad corresponde a un
conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de
inestimable valor patrimonial, tales
como el medio ambiente o el
patrimonio cultural o histrico o del
consumidor.

En consecuencia, conforme a lo
dispuesto por la norma procesal, son
dos los elementos que definen a un
inters difuso: i) la titularidad de un

79
bien corresponde a un conjunto
indeterminado de personas, y ii) la
titularidad de ese grupo
indeterminado de personas recae
sobre bienes de inestimable valor
patrimonial.

Respecto del primer elemento (la
titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas),
debemos precisar que, de ordinario,
en un proceso nos encontramos con
que el inters para obrar a invocarse
puede ser individual o colectivo, es
decir, ese inters pertenece a un
sujeto o a un grupo de sujetos
procesales, respectivamente, y que
se encuentran perfectamente
determinados; pero en el caso de los
intereses difusos no se puede
determinar ni identificar con
precisin quines son las personas
titulares de determinado derecho al
encontrarnos frente a un derecho
disperso con ausencia de lmites
precisos que nos permitan delimitar
e identificar a las personas que lo
componen, y es esa indeterminacin
lo que convierte a ese inters en
difuso y genera la falta de exigencia
de invocar tanto el inters como la
legitimidad para obrar.

En cuanto al segundo elemento,
vemos que la titularidad se da
necesariamente sobre "bienes de
inestimable valor patrimonial", que la
norma adjetiva enumera a manera
de ejemplo, sealando que pueden
ser el medio ambiente, el patrimonio
cultural o histrico, o la defensa del
consumidor. En todo caso, un
elemento que habilita la defensa de
los intereses difusos sera la
amenaza o consumacin de actos
que lesionen o agredan a estos
bienes as como actos que
imposibiliten acceder a estos bienes
de inestimable valor patrimonial.

En cuanto a las personas
legitimadas a accionar en defensa de
los intereses difusos, el artculo 82,
in fine, del Cdigo adjetivo seala
que pueden promover o intervenir en
este proceso, el Ministerio Pblico,
los Gobiernos Regionales, los
Gobiernos Locales, las Comunidades
Campesinas y/o las Comunidades
Nativas en cuya jurisdiccin se
produjo el dao ambiental o al
patrimonio cultural y las
asociaciones o instituciones sin fines
de lucro que segn la Ley y criterio
del Juez, este ltimo por resolucin
debidamente motivada, estn
legitimadas para ello. Tambin
seala que las Rondas Campesinas
que acrediten personera jurdica,
tienen el mismo derecho que las
Comunidades Campesinas o las
Comunidades Nativas en los lugares
donde stas no existan o no se
hayan apersonado a juicio.

LOS INTERESES DIFUSOS EN LA
RESOLUCIN ALTERNATIVA DE
CONFLICTOS

Si bien es cierto, a nivel procesal
podramos afirmar que existe una
regulacin uniforme que habilita a
determinados entes a ejercer la
defensa de los intereses difusos,
existe ciertas reas grises en lo que
respecta a la posibilidad de defender
estos intereses difusos al interior de
mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos, toda vez que
su accionar se da fuera del mbito
jurisdiccional y supone otros
criterios en cuanto a su aplicacin.
As, trataremos de explicar cul es el
grado de maniobrabilidad de la
defensa de estos intereses difusos
tanto en la conciliacin extrajudicial
como en el arbitraje teniendo como
punto de contacto la regulacin
sobre medio ambiente, que habilita
la posibilidad de emplear estos
mecanismos para la defensa de
intereses difusos en el supuesto de
encontrarnos frente a un dao
ambiental.


80
2.1. CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL

2.1.1. Caractersticas de la
Conciliacin Extrajudicial

La Conciliacin Extrajudicial se
encuentra regulada por la Ley N
26872, y en virtud de las
modificaciones introducidas por el
Decreto Legislativo N 1070, se
constituye en requisito de
procedibilidad
28
antes de interponer
una demanda que verse sobre
derechos disponibles de las partes y
que se encuentran en discrepancia
en un abierto conflicto intersubjetivo
de intereses. Para tal fin, antes de
demandar para reclamar tutela
jurisdiccional en la proteccin de
determinados derechos disponibles,
se debe acudir a un Centro de
Conciliacin Extrajudicial donde un
tercero llamado conciliador
extrajudicial cumple funciones de
facilitador del dilogo e intenta
acercar a las partes en disputa, y si
se puede resolver el conflicto entre
ellas de manera consensual
mediante un acuerdo, ste se
redacta en un documento
denominado acta de conciliacin y
que tiene el valor de ser ttulo
ejecutivo de naturaleza
extrajudicial
29
.

28
Ley N 26872. Ley de Conciliacin:
Artculo 6.-Falta de intento Conciliatorio.
Si la parte demandante, en forma previa a interponer
su demanda judicial, no solicita ni concurre a la
Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliacin
extrajudicial para los fines sealados en el artculo
precedente, el Juez competente al momento de calificar
la demanda, la declarar improcedente por causa de
manifiesta falta de inters para obrar.

29
Cdigo Procesal Civil.
Artculo 688.- Ttulos ejecutivos.
Slo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos
ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn
sea el caso. Son ttulos ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las Actas de Conciliacin de acuerdo a
ley; () (el resaltado es nuestro).

Por otro lado, el hecho que las partes
puedan disponer de sus derechos se
encuentra limitado ya que esos actos
de libre disposicin sern vlidos
siempre y cuando el Acuerdo
Conciliatorio al que se haya arribado
no sea contrario a las leyes que
interesan al orden pblico ni a las
buenas costumbres, segn lo
establece el artculo 4 del
Reglamento de la Ley de
Conciliacin, aprobado por Decreto
Supremo N 014-2008-JUS.

Finalmente, el conciliador
extrajudicial est habilitado para
ayudar a resolver controversias que
versan sobre derechos disponibles de
naturaleza civil, pudiendo contar,
adems, con determinadas
especialidades en su ejercicio como
son los temas de derecho de familia y
derecho laboral, que son las nicas
especialidades contempladas por la
norma
30
, no contemplndose otras
especialidades.

30
Aunque la regulacin de las especialidades
conciliatorias es deficiente, puesto que el artculo
20 de la Ley de Conciliacin seala que en
materia laboral o de familia se requiere que el
conciliador encargado del procedimiento
conciliatorio cuente con la debida especializacin,
acreditacin y autorizacin expedida por el
Ministerio de Justicia; lo que concordado con lo
sealado por el artculo 7 del mismo Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 014-2008-JUS,
en el sentido que se pueden conciliar adems de
los derechos disponibles, materias de familia y
materias laborales, all tendramos mencionadas
expresamente a las dos especialidades (familia y
laboral). Es ms, en virtud del artculo 56
numeral 38 ordena a los centros de conciliacin no
permitir que efecten conciliaciones en materias
especializadas, aquellos conciliadores que no
cuenten con la acreditacin de la especializacin
respectiva vigente. Pero si leemos el artculo 34
del Reglamento de la Ley de Conciliacin, ste
seala que para ser acreditado como conciliador
especializado se debe aprobar un curso de
especializacin; empero, el artculo 76.2
menciona el contenido de los cursos de
especializacin nicamente en la especialidad de
familia, no regulando el tema de la especialidad
laboral ni mucho menos ningn otro tipo de
especialidad.


81
2.1.2. Las Materias Conciliables.
Se debe tener en cuenta que las
materias conciliables tienen un
rgimen legal que las divide en
materias conciliables obligatorias,
facultativas e improcedentes
31
. En
este sentido, un factor que aglutina
la posibilidad de conciliar un
derecho, al margen de ser facultativo
u obligatorio, lo tenemos en sus dos
caractersticas importantes:

En primer lugar existe la posibilidad
de ser valorados econmicamente
caracterstica que no es exclusiva de
los derechos disponibles pues la
comparten con otro tipo de derechos,
que pueden llegar a ser valorados
econmicamente en caso de una
afectacin negativa, como ocurre,
por ejemplo, cuando se pide una
indemnizacin por haberse
vulnerado el derecho a la vida o a la
integridad fsica-; pero en segundo
lugar nos encontramos ante una
caracterstica indispensable para
transitar ese derecho ante un
procedimiento conciliatorio y que es
que ese derecho siempre ser objeto
de libre disposicin, esto es, que el
titular de aquellos derechos ejercite
facultades que demuestren su
capacidad de dominio, enajenacin o
de gravar dichos derechos, sin
ningn tipo de prohibicin legal que
limite o restrinja esas facultades,
toda vez que comnmente se
identifica a la conciliacin con actos
de renuncia unilateral o bilateral de
derechos.

Aunque tambin resulta pertinente
sealar que no todos los derechos
que se concilian van a ser objeto de
libre disposicin entendiendo esta
caracterstica como la posibilidad de

31
Para apreciar con mayor detalle el rgimen legal
sobre las materias conciliables remitimos a la
lectura de nuestro artculo: Y es eso
conciliable?: La vigente (y complicada) regulacin
de las materias conciliables en la Ley de
Conciliacin Extrajudicial, publicado en: Revista
Jurdica del Per. N 116, Gaceta Jurdica. Lima,
octubre de 2010. pp. 283-315.
renuncia, puesto que lo que se
concilia no es el reconocimiento del
derecho el cual ya existe y se
encuentra reconocido por mandato
legal- sino que se va a conciliar la
forma de materializarlo, como ocurre
por ejemplo en los temas de
alimentos o en los temas de
conciliacin de derechos laborales
los cuales tienen la caracterstica de
ser irrenunciables, siendo que en el
primer caso se concilia la forma de
cumplir con los alimentos y en el
segundo se concilia la forma de
cumplimiento, pero respetando el
marco legal.
El ejemplo clsico de derecho
disponible lo encontramos al interior
del derecho de propiedad, por el cual
una persona tiene el derecho de
usar, disfrutar, disponer y recuperar
los bienes a los que tiene derecho, y
debe entenderse que la facultad de
disponer implica la posibilidad de
preservar el derecho que posee, o
apartarlo de su esfera de accin
jurdica sin impedimento de ninguna
clase. En este sentido, la Comisin
de Justicia del Congreso, en su
dictamen sobre el Proyecto de Ley de
Conciliacin defini como derechos
disponibles aquellos derechos de
contenido patrimonial y por tanto
pueden ser objeto de negociacin
(transaccin), se regulan desde
normas creadas interpartes con
lmite a las normas de carcter
imperativo, son susceptibles de
embargo, enajenacin o subrogacin,
son transmisibles por herencia, son
susceptibles de caducidad y
prescripcin....

2.1.3. Conciliacin de intereses
difusos.

Entendiendo la caracterstica de
conciliar exclusivamente derechos de
libre disposicin cuyos titulares se
encuentran perfectamente identifica-
dos, resultara difcil pensar en la
posibilidad de conciliar sobre
derechos que sean de naturaleza

82
indeterminada en cuanto a su
titularidad, ms aun cuando la ley
de conciliacin no hace referencia
expresa a la posibilidad de conciliar
sobre intereses difusos. Aunque si
revisamos con mayor precisin,
podemos apreciar que segn lo
dispuesto por el artculo 9 literal g)
de la Ley de Conciliacin, vemos que
considera como materia conciliable
facultativa los procesos de
indemnizacin derivado de la
comisin de delitos y faltas y los
provenientes de daos en materia
ambiental.

Si concordamos esto con lo
dispuesto por la Ley General del
Ambiente, Ley N 28611, publicada
el 15 de octubre de 2005, la que
contempla en su artculo 151
32
el
deber del Estado en fomentar y
emplear el arbitraje, la conciliacin,
mediacin, concertacin, mesas de
concertacin, facilitacin, entre otras
como medios de resolucin y gestin
de conflictos ambientales,
perfectamente podramos colegir que
en la resolucin de conflictos
ambientales, especficamente en el
tema de daos ambientales,
perfectamente podra iniciarse un
procedimiento conciliatorio
extrajudicial pues al margen de
sealarse a la conciliacin como un
mecanismo de resolucin de
conflictos ambientales, resultara de
aplicacin supletoria el artculo 82
del Cdigo Procesal Civil referente al
patrocinio de intereses difusos,
cuando nos encontremos en el
supuesto que la titularidad de los

32
Ley N 28611. Ley General del Ambiente:
Artculo 151.- De los medios de resolucin y gestin
de conflictos.
Es deber del Estado fomentar el conocimiento y uso de
los medios de resolucin y gestin de conflictos
ambientales, como el arbitraje, la conciliacin,
mediacin, concertacin, mesas de concertacin,
facilitacin entre otras, promoviendo la transmisin de
conocimientos, el desarrollo de habilidades y destrezas
y la formacin de valores democrticos y de paz.
Promueve la incorporacin de sta temtica en la
currcula escolar y universitaria.

derechos ambientales afectados por
el dao ambiental correspondan a
un nmero indeterminado de
personas.

En sentido amplio, diremos que las
entidades que se encuentran
habilitadas por el artculo 82 del
Cdigo Procesal Civil para accionar
en defensa de intereses difusos
podran iniciar un procedimiento
conciliatorio cuando nos
encontremos frente a un caso de
indemnizacin por dao ambiental.
Para hablar de dao ambiental
diremos que ste comprende los
daos que afectan directamente al
ambiente y aquellos que afectando
primeramente al ambiente se
transmiten tambin a la salud y al
patrimonio de las personas
33
.
Entonces, cuando nos encontremos
ante la afectacin de un derecho
ambiental de titularidad
indeterminada de personas, pero que
a pesar de no tener un valor
econmico, puede llegar a valorizarse
el dao causado a una colectividad,
puede solicitar la entidad legitimada
en va conciliatoria su resarcimiento
mediante una reparacin econmica
en va de indemnizacin.

Pero, en este orden de ideas,
consideramos que, en los casos que
se solicite una indemnizacin por
dao ambiental y la persona que
solicite esta indemnizacin sea una

33
Hay que diferenciar el dao ambiental del
deterioro ambiental, que es toda degradacin del
ambiente que, sin tener la consideracin de dao
sea causado como consecuencia del ejercicio de
alguna actividad con incidencia ambiental y
ocasionada por una modificacin de las
condiciones fsicas, qumicas o biolgicas sobre la
fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, el paisaje,
el patrimonio histrico, artstico y la estructura y
el funcionamiento de los ecosistemas presentes o
relacionados con el rea afectada. Asimismo, es
distinto del delito ambiental o ecolgico, que es la
infraccin de una norma jurdica de proteccin
ambiental, que por su gravedad no est
directamente prevista ni regulada por una norma
administrativa, sino por el Cdigo Penal.


83
persona individual titular de un
derecho perfectamente delimitado y
afectado por el dao, vemos que no
existira impedimento de acudir a un
procedimiento conciliatorio a
intentar resolver su controversia,
pero al no ser un derecho difuso,
deber entonces acreditar su inters
y legitimidad para obrar.

2.1.4. Representacin y
legitimidad para accionar

Segn lo ha determinado el Primer
Pleno Casatorio
34
, cuando se trata de
la defensa de intereses difusos, la
legitimacin activa slo puede ser
ejercida por las entidades
expresamente sealadas en el
artculo 82 del Cdigo Procesal
Civil. Ahora bien, recordemos que la
norma procesal ha ampliado el
espectro de instituciones legitimadas
para tal fin, otorgndole legitimacin
para obrar en la defensa de tales
intereses al Ministerio Pblico, los
Gobiernos Regionales, los Gobiernos
Locales, las Comunidades
Campesinas, las Comunidades
Nativas, las rondas campesinas y a
las asociaciones o instituciones sin
fines de lucro que segn la Ley y
criterio del Juez, este ltimo por
resolucin debidamente motivada,
estn legitimadas para ello. El caso
es que ni en el texto anterior del
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil
ni en el actual modificado Ley
27752 se contempla la posibilidad de
que la accin pueda ser ejercida por
una persona natural sino tan solo

34
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA. Sentencia de Pleno Casatorio,
Casacin N 1465-2007-Cajamarca:
FALLO: ()
b).- DECLARA QUE CONSTITUYEN
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL los siguientes
precedentes vinculantes: ()
2.- La legitimacin parar obrar activa, en defensa de los
intereses difusos, nicamente puede ser ejercida por las
entidades sealadas expresamente en el artculo 82 del
Cdigo Procesal Civil, (voto por unanimidad) ().
por entes que cuenten con
personera jurdica
35
.
Ahora bien, el artculo 13 del
Reglamento de la Ley de
Conciliacin, en su segundo prrafo,
menciona que en el caso de personas
jurdicas basta ser nombrado
gerente general, administrador,
representante legal, presidente del
consejo directivo o consejo de
administracin para presumir por el
solo mrito del nombramiento que se
posee la facultad de conciliar (ntese
que no se exige que se seale que
debe haber facultades para conciliar
extrajudicialmente, lo que supone
que se puede conciliar tanto en el
mbito procesal como en el
extrajudicial), debiendo acreditarse
la representacin con la copia
notarialmente certificada del
documento donde conste el
nombramiento, debidamente
inscrito. Este criterio para acreditar
la representacin se aplicar para
las asociaciones o instituciones sin
fines de lucro que pudieran
encontrarse legitimadas para la
defensa de intereses difusos.

Claro est que esta disposicin
referente a la representacin de
personas jurdicas tiene excepciones
en cuanto a su aplicacin. Por
ejemplo, el Ministerio Pblico, en
virtud por lo sealado en su Ley
Orgnica aprobada por Decreto

35
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA. Sentencia de Pleno Casatorio,
Casacin N 1465-2007-Cajamarca:
Considerando 60.- Tal modificacin vers sobre
quines tienen legitimacin para obrar en la defensa de
tales intereses, dndose el caso que a la fecha de la
interposicin de la demanda, la norma procesal le
otorgaba tales facultades al Ministerio Pblico y a las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro; en tanto
que la norma modificada ampla el espectro de
instituciones legitimadas para tal fin. El caso es que
ni en el texto anterior ni en el actual se contempla
la posibilidad de que la accin pueda ser ejercida
por una persona natural sino tan solo por entes
que cuenten con personera jurdica.. (el
resaltado es nuestro).


84
Legislativo N 052, es el organismo
autnomo del Estado que tiene como
funciones principales la defensa de
la legalidad, los derechos ciudadanos
y los intereses pblicos, la
representacin de la sociedad en
juicio, para los efectos de defender a
la familia, a los menores e incapaces
y el inters social, as como para
velar por la moral pblica; la
persecucin del delito y la reparacin
civil. Tambin velar por la
prevencin del delito dentro de las
limitaciones que resultan de la
presente ley y por la independencia
de los rganos judiciales y la recta
administracin de justicia y las
dems que le sealan la
Constitucin Poltica del Per y el
ordenamiento jurdico de la Nacin.

En el caso de los Gobiernos
Regionales y Locales, de acuerdo al
Decreto Legislativo N 1068, que
regula el Sistema de Defensa
Jurdica del Estado, stos son
representados por los Procuradores
Pblicos Regionales y Municipales,
que segn el artculo 23.2 de dicha
norma, estn facultados para
conciliar, siendo que para dichos
efectos ser necesario la expedicin
de la resolucin autoritativa del
titular de la entidad, para lo cual del
Procurador Pblico deber emitir un
informe precisando los motivos de la
solicitud.

Por otro lado, segn el artculo 89
de la Constitucin Poltica del Per,
las comunidades campesinas y las
nativas tienen existencia legal y son
personas jurdicas. Esto debe ser
concordado adems por lo dispuesto
en el artculo 1 de la Ley N 27908,
Ley de Rondas Campesinas,
reconoce personalidad jurdica a las
Rondas Campesinas como forma
autnoma y democrtica de
organizacin comunal, y a pesar que
la ley les reconoce adems la
posibilidad de realizar funciones de
conciliacin extrajudicial,
entendemos que estas facultades se
dan al interior de su comunidad,
pero en el supuesto de defensa de
intereses difusos estaran
habilitados para conciliar ante otras
instancias fuera de la comunidad al
tener personera jurdica y estar
habilitados por la legislacin
adjetiva.

2.2. EL ARBITRAJE.

2.2.1. Caractersticas del Arbitraje

El arbitraje en el Per se encuentra
regulado por el Decreto Legislativo
N 1071, y otorga a los particulares
la potestad de resolver controversias
respecto a materias de libre
disposicin contando con la
participacin de un tercero
denominado rbitro que, de
ordinario, es elegido por las partes
para guiar un procedimiento y
decidir el fondo de la controversia
mediante la expedicin de un laudo,
siendo ejecutable la decisin final.

Estos particulares, como partes en el
proceso arbitral, otorgan a un tercero
dirimente las facultades de decisin
respecto a sus conflictos, estando
ste investido constitucionalmente
con determinadas potestades
jurisdiccionales del Estado, por las
que su decisin final resulta
ejecutable.

2.2.2. Materias Arbitrables

La determinacin de las materias
susceptibles de someterse a arbitraje
se encuentra desarrollada en el
artculo 2 del Decreto Legislativo N
1071 que seala de manera amplia
que pueden someterse a arbitraje
las controversias sobre materias de
libre disposicin conforme a derecho,
as como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales
autoricen. La redaccin del artculo
1 de la anterior Ley General de
Arbitraje, Ley N 26572, era ms
precisa pues determinaba la

85
posibilidad de conocer en Arbitraje
las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las
partes tienen facultad de libre
disposicin, as como aquellas
relativas a materia ambiental.

2.2.3. Legitimidad para actuar en
el arbitraje

Recordemos que segn los artculos
13 y 14 del Decreto Legislativo N
1071, se establece de cmo regla
general que slo podr ser parte en
un proceso arbitral quien se
encuentre vinculado en razn de un
convenio arbitral. El convenio
arbitral es un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relacin jurdica
contractual o de otra naturaleza, y
deber constar por escrito, pudiendo
adoptar la forma de una clusula
incluida en un contrato o la forma de
un acuerdo independiente.

Excepcionalmente, el convenio
arbitral se extiende a aquellos cuyo
consentimiento de someterse a
arbitraje, segn la buena fe, se
determina por su participacin
activa y de manera determinante en
la negociacin, celebracin,
ejecucin o terminacin del contrato
que comprende el convenio arbitral o
al que el convenio est relacionado.
Se extiende tambin a quienes
pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, segn sus
trminos.

Como ya hemos visto anteriormente,
la Ley General del Ambiente
contempla en su artculo 151 el
deber del Estado en fomentar y
emplear el arbitraje, la conciliacin,
mediacin, concertacin, mesas de
concertacin, facilitacin, entre otras
como medios de resolucin y gestin
de conflictos ambientales. Esto debe
ser concordado con lo sealado en el
artculo IV del Ttulo Preliminar de la
Ley General del Ambiente, que
incorpora la tutela jurisdiccional de
los intereses involucrados y
relacionados con el medio ambiente,
legitimando a cualquier persona al
inicio de un proceso judicial o
administrativo que salvaguarde los
intereses colectivos
36
. Entonces,
vemos que el arbitraje tambin
puede ser empleado en la bsqueda
de soluciones a determinados tipos
de conflictos ambientales, otorgando
legitimidad a cualquier individuo que
precise la interposicin de alguna
accin judicial o administrativa
conducente a salvaguardar los
bienes o derechos involucrados con
el derecho ambiental. As, en materia
ambiental, cualquier persona
poseera legtimo inters de solicitar
proteccin.

Consideremos la naturaleza de los
intereses involucrados en un
arbitraje, puesto que de ordinario
nos encontramos frente a bienes de
libre disposicin que suponen
intereses perfectamente
determinados y con contenido
patrimonial, mas en un arbitraje de
naturaleza ambiental el inters es
disperso y se le podra vincular con
los intereses difusos con la
respectiva legitimacin aplicable a
las entidades reguladas en el
artculo 82 del Cdigo Procesal

36
Ley N 28611. Ley General del Ambiente:
Artculo IV Ttulo Preliminar - Del derecho de acceso
a la justicia ambiental
Toda persona tiene el derecho a una accin
rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades
administrativas y jurisdiccionales, en defensa del
ambiente y de sus componentes, velando por la
debida proteccin de la salud de las personas en forma
individual y colectiva, la conservacin de la diversidad
biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, as como la conservacin del patrimonio
cultural vinculado a aquellos. (el resaltado es
nuestro).
Se puede interponer acciones legales aun en los casos
en que no se afecte el inters econmico del accionante.
El inters moral legitima la accin aun cuando no se
refiera directamente al accionante o a su familia. (el
resaltado es nuestro).

86
Civil. Aunque algunos autores
sostienen que la afectacin del medio
ambiente no puede excluir a
aquellos que no se encuentren
directamente afectados por un hecho
o circunstancia, debido a que como
ya hemos visto- cualquier persona se
encuentra legitimada para exigir la
suspensin del hecho que estuviera
afectando el medio ambiente,
ejerciendo su derecho constitucional
a un ambiente sano.

En este sentido, autores como Jos
Antonio Trelles Castillo, sostienen
que las materias vinculadas al
derecho ambiental no seran
arbitrables, sino exclusivamente las
consecuencias patrimoniales que
pudieran generarse respecto a la
afectacin a tales derechos, siempre
que lograran concretarse en
resarcibles econmicamente. En este
sentido, afirma que no existira
arbitralidad en materias relativas al
medio ambiente, as como tampoco
relativas a delitos o faltas, sino
respecto al resarcimiento por
responsabilidad civil (extracontrac-
tual) derivado de los daos o
perjuicios ocasionados a una
persona o grupo de personas
determinado y, que escapan del
mbito ambiental o penal y se
incorporan al civil, patrimonial y
disponible. Por tanto, podra
concluirse que dichas controversias
ambientales pueden resolverse
mediante Arbitraje, no por su
inclusin en la Ley General del
Ambiente, ni por su precisin en la
Ley General de Arbitraje, sino en
virtud de su naturaleza patrimonial
y de libre disposicin
37
.

37
Cfr. Jos Antonio TRELLES CASTILLO.
Arbitraje y medio ambiente: una relacin que
contamina, en: Revista Iberoamericana de Arbitraje
y Mediacin SERVILEX.
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?i
darticulo=227

Complementando esta interesante
posicin, diremos que el
sometimiento a un arbitraje va a
presentar dos variables, en tanto sea
posible, o no, identificar al titular del
derecho afectado. As, si el titular se
puede identificar de manera cierta,
tendramos que el arbitraje se
seguira bajo la premisa de la libre
disposicin y contenido patrimonial
del derecho afectado, y el acto de
reparacin solamente se dara en la
esfera jurdica de ese sujeto, que
deber acreditar inters y
legitimidad para obrar; por el
contrario, si no se puede determinar
con precisin quienes seran los
titulares de ese derecho, la
caracterstica de dispersin e
indeterminacin hara que nos
encontremos frente a un dao
ambiental que deber ser reparado
siguiendo las pautas de defensa de
intereses difusos sealadas en el
artculo 82 del Cdigo adjetivo, es
decir, las entidades legitimadas no
se encuentran obligadas a acreditar
inters o legitimad para obrar.

LA CONCILIACIN Y EL
ARBITRAJE EN MATERIA
AMBIENTAL

El artculo 152 de la Ley General
del Ambiente, Ley N 28611, seala
que pueden someterse a arbitraje y
conciliacin las controversias o
pretensiones ambientales determina-
das o determinables que versen
sobre derechos patrimoniales u otros
que sean de libre disposicin por las
partes. Esto nos llevara a asumir
que existiran dos tipos de materias
conciliables y arbitrables atendiendo
a la titularidad del derecho afectado,
ya que en algunos casos existira
materias en las cuales el titular del
derecho es perfectamente
identificado con atributos de libre
disposicin y es l y slo l quien
acciona en la va conciliatoria o
arbitral correspondiente; y en otros
casos, la titularidad resultara

87
indeterminable al estar dispersa en
la colectividad, y el impacto del dao
ambiental sera a un grupo
indeterminado de personas,
habilitndose a instituciones
especficas a intentar llegar a una
solucin en aplicacin de los
principios que regulan la defensa de
los intereses difusos.

3.1. Casos susceptibles de
someterse a Conciliacin y
Arbitraje ambiental.

La Ley General del Ambiente seala
expresamente los casos que podrn
someterse a conciliacin y arbitraje
ambiental, a saber:

Determinacin de montos indemni-
zatorios por daos ambientales o por
comisin de delitos contra el medio
ambiente y los recursos naturales.

Definicin de obligaciones compen-
satorias que puedan surgir de un
proceso administrativo, sean
monetarias o no.

Controversias en la ejecucin e
implementacin de contratos de
acceso y aprovechamiento de
recursos naturales.

Precisin para el caso de las
limitaciones al derecho de propiedad
pre existente a la creacin e
implementacin de un rea natural
protegida de carcter nacional.

Conflictos entre usuarios con
derechos superpuestos e
incompatibles sobre espacios o
recursos sujetos a ordenamiento o
zonificacin ambiental.

Vemos que en la mayora de estas
materias es perfectamente
identificable al titular del derecho
disponible afectado por el dao
ambiental, empero, en tambin
existirn casos en los que nos
encontremos frente a la
indeterminacin de los titulares,
encontrndonos frente a intereses
difusos.

3.2. Limitaciones al Acuerdo
Conciliatorio y al Laudo
Arbitral.

Por su parte, el artculo 153 de la
misma Ley General del Ambiente
establece limitaciones tanto al Laudo
Arbitral como al Acuerdo
Conciliatorio, los cuales no pueden
vulnerar la normatividad ambiental
vigente ni modificar normas que
establezcan Lmites Mximos
Permisibles (LMP), u otros
instrumentos de gestin ambiental,
ni considerar Estndares de Calidad
Ambiental (ECA) diferentes a los
establecidos por la autoridad
ambiental competente. Sin embargo,
en ausencia de stos, son de
aplicacin los establecidos a nivel
internacional, siempre que medie un
acuerdo entre las partes, o en
ausencia de ste a lo propuesto por
la Autoridad Nacional Ambiental.

De igual manera, se pueden
establecer compromisos de
adecuacin a las normas
ambientales en plazos establecidos
de comn acuerdo entre las partes,
para lo cual debern contar con el
visto bueno de la autoridad
ambiental competente, quien deber
velar por que dicho acuerdo no
vulnere derechos de terceros ni
genere afectacin grave o irreparable
al ambiente.

3.4. De los Conciliadores y
rbitros en materia
ambiental.

El artculo 154 de la Ley General
del Ambiente seala, en cuanto a los
rbitros y conciliadores en materia
ambiental, que la Autoridad
Ambiental Nacional se encargar de
certificar la idoneidad de los rbitros
y conciliadores especializados en
temas ambientales, as como de las

88
instituciones responsables de la
capacitacin y actualizacin de los
mismos. Es decir, en la resolucin
de temas ambientales no bastara
ser conciliador extrajudicial adscrito
a un Centro de Conciliacin (que,
recordemos, no posee especialidad
ambiental) o rbitro designado por
las partes, puesto que se requerir
de una certificacin expresamente
otorgada por la autoridad ambiental
a fin de considerarse habilitado para
guiar un procedimiento de
resolucin alternativo de conflictos
ambientales.

Adems, el arbitraje y la conciliacin
en materia ambiental se
constituiran en mecanismos
alternativos de resolucin de
conflictos ambientales de naturaleza
administrativa. Efectivamente, el
artculo 13 del Decreto Legislativo
1013, Ley de creacin, organizacin
y funciones del Ministerio del
Ambiente, sealaba que el Tribunal
de Solucin de Controversias
Ambientales era el rgano encargado
de resolver los conflictos de
competencia en materia ambiental y
la ltima instancia administrativa
respecto de los procedimientos
administrativos que se precisan en el
Reglamento de la presente Ley,
precisando que ste Tribunal
resultaba competente para resolver
conflictos en materia ambiental a
travs de la conciliacin u otros
mecanismos de solucin de
controversias extrajudiciales,
constituyndose en la instancia
previa extrajudicial de carcter
obligatorio antes de iniciar una
accin judicial en materia ambiental.

Posteriormente, el Decreto
Legislativo 1039 modific algunas
disposiciones del Decreto Legislativo
1013, incorporndose el artculo 19,
que al referirse al Tribunal de
Solucin de Controversias
Ambientales, seala que es un
rgano con autonoma tcnica y
funcional, constituido por una sala
especializada, pudiendo el Ministro
crear otras salas que resulten
necesarias en funcin a la
especializacin y la carga procesal
del Tribunal. En el literal c) de ste
artculo 19 que est entre sus
funciones resolver conflictos en
materia ambiental a travs de la
conciliacin u otros mecanismos de
solucin de controversias
extrajudiciales, constituyndose en la
instancia previa extrajudicial de
carcter obligatorio antes de iniciar
una accin judicial en materia
ambiental. Esta disposicin legal
descarta de plano a otras entidades
ajenas al Tribunal de Solucin de
Controversias Ambientales ejercer
funciones de resolucin alternativa
de conflictos ambientales.

CONCLUSIONES.

En opinin de Ivn Lanegra
Quispe
38
, la misma que
compartimos, suele relacionarse la
proteccin del derecho al ambiente
con la proteccin de intereses
denominados difusos (en
contraposicin a los intereses
personales o colectivos) pues stos
ltimos estaran referidos a un
conjunto indeterminable de posibles
sujetos o de intereses personales o
colectivos afectados, sin embargo,
esta posicin, bastante habitual,
esconde un error, pues confunde la
proteccin del ambiente entendido
en su faceta de proteccin de las
condiciones ambientales que hacen
posible la vida humana sobre la
tierra- con la afectacin a otros
bienes o intereses subjetivos e
independientes del ambiente como

38
Cfr. Ivn LANEGRA QUISPE. Derecho al
ambiente e intereses, en: Derecho Ambiental:
Dilogo y debate sobre Derecho y Poltica Ambiental.
http://blog.pucp.edu.pe/item/8449/derecho-al-
ambiente-e-intereses


89
la salud o la propiedad- que tambin
estaran afectados como
consecuencia del deterioro
ambiental, pero que son de
naturaleza individual y de libre
disposicin, pues la diferencia
existente entre los bienes protegidos
por el derecho al ambiente y otros
derechos se muestra con mayor
claridad cuando analizamos el tema
desde la perspectiva de la
responsabilidad y las obligaciones de
indemnizar los daos.

En temas ambientales, cualquiera
podra solicitar una conciliacin o un
arbitraje a fin de obtener una
indemnizacin frente a un dao
ambiental causado a un derecho
especfico y de libre disposicin de
su titular. El tema est cuando no se
puede repartir la indemnizacin
cuando nos encontramos frente a
derechos indeterminados que se
transforman automticamente en
intereses difusos, debiendo accionar
en su defensa nicamente las
entidades expresamente sealadas
por el artculo 82 del Cdigo
Procesal Civil. Este es un supuesto
distinto de reparacin de daos
ambientales que se originar a su
vez una indemnizacin que no ir a
satisfacer ningn inters individual
o colectivo afectado, sino que ir al
Estado en cualquiera de sus niveles,
o a la colectividad al haberse
afectado su derecho a un medio
ambiente saludable.

En definitiva, la defensa de los
intereses difusos en materia
ambiental en va de conciliacin y
arbitraje se deber efectuar
mediante el inicio del respectivo
procedimiento de naturaleza
administrativa, lo que garantizara la
idoneidad del tercero sea rbitro o
conciliador- a guiar un
procedimiento tendiente a resarcir
adecuadamente el dao ambiental
causado. Atendiendo a la naturaleza
de indeterminacin de la titularidad
del derecho afectado, es que ser
que tendremos que ampararnos a la
regulacin aplicable a la defensa de
los intereses difusos tanto en la
conciliacin como en el arbitraje.



90

DERECHO LABORAL Y
DERECHO PROCESAL
LABORAL


91
EL PROCEDIMIENTO LABORAL EN EL PER
Dra. TEFILA T. DAZ AROCO
Doctora en Derecho. Presidenta de la Asociacin Iberoamericana
de Juristas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Filial
Per. Vice Presidenta a nivel Internacional. Catedrtica Titular de
Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
de la Universidad "San Martn de Porres"

Introduccin
Pasando al tema que se me ha
asignado "EL PROCESO LABORAL
EN EL PER", preciso que en mi
Pas, la Ley Procesal de Trabajo, Ley
N 26636, promulgado el 21 de junio
de 1996, publicado el 24 del mismo
mes y vigente a partir del 22 de
setiembre del mismo ao, tuvo como
precedente y base el Decreto
Supremo 03 80 TR del 26 de
Marzo de 1980, dispositivo legal que
legisl el procedimiento nico para
las reclamaciones tanto de carcter
laboral, como relativas a
comunidades laborales; dispositivo
que qued derogado por la primera
disposicin derogatoria, sustitutoria
y final, de la Ley N 26636.
La Ley Procesal de Trabajo se adecua
al nuevo Cdigo Procesal Civil
Peruano vigente a partir del 28 de
julio de 1993, que se aplica en forma
supletoria en todo lo no previsto en
sta, as mismo su estructura es
similar.
Entre los aspectos ms importantes
determinados por la Ley Procesal del
Trabajo, distinguimos, la adopcin
de los principios procesales de
inmediacin, concentracin,
celeridad y veracidad cuya finalidad
es lograr una pronta y eficaz
solucin de las controversias
laborales, se establece el recurso de
casacin en materia laboral que
anula las resoluciones de las Cortes
Superiores ante una evidente
violacin, interpretacin errnea o
incorrecta aplicacin de la ley, as
como las resoluciones que estn en
contradiccin con pronunciamientos
emitidos por la misma Sala, por otra
sala laboral o mixta o de la Corte
Suprema de justicia en casos
objetivamente similares.
Es importante as mismo precisar
que el D.S. N 005 - 96 - TR, que
reemplaz al D.S.N 02- 95-TR,
publicado el 30 de junio de 1996,
aprob el Texto nico de
Procedimientos Administrativos -
TUPA, aplicable a todos los
procedimientos administrativos de
Trabajo y Promocin Social a nivel
nacional, el mismo que consigna el
nombre de los procedimientos, los
requisitos a cumplir por los
interesados, el costo, la dependencia
a donde se realiza el trmite, la
autoridad competente para resolver,
y el recurso impugnativo que debe
interponerse, de ser el caso. El TUPA
contiene los procedimientos
administrativos regulados, as como
la inscripcin de sindicatos, la
declaratoria de huelgas, la

92
autorizacin del libro de planillas y
hojas sueltas y de registros de
contratos sujetos a modalidad entre
otros.
La Ley Procesal del Trabajo,
materializa el carcter tuitivo del
Derecho Procesal del Trabajo,
consustancial a su naturaleza en
funcin al desequilibrio de la
relacin jurdica laboral en virtud a
la subordinacin y dependencia del
trabajador frente al empleador,
determinante de la desigualdad en el
ejercicio de la autonoma de la
voluntad a diferencia de la relacin
jurdica civil en la que el equilibro se
desprende del ejercicio pleno de la
autonoma de la voluntad de los
sujetos de la relacin civil, ya que
actan al mismo nivel.
Alberto Trueba Urbina, afirma: "... de
nada servira la proteccin jurdica
del trabajador, contenida en el
derecho sustantivo, si de la misma
manera no se tutelara por el Derecho
Procesal Laboral, evitando que el
litigante ms poderoso pudiera
desviar y entorpecer los fines de la
justicia".
La finalidad del Derecho Procesal del
Trabajo es superar el desequilibrio
de la relacin jurdica laboral, para
lograr el equilibrio que conduce a la
paz social, indispensable para la
consecucin del desarrollo socio
econmico.
Teniendo en cuenta que el proceso
no es un fin en s mismo, sino un
instrumento de actuacin del
derecho material, consideramos que
un sistema procesal es eficaz, en la
medida que el proceso laboral
constituya un instrumento tcnico
eficiente, que la tutela de los
derechos de los trabajadores sea
ms efectiva, en la medida que se
constituya en un instrumento de
poltica social, lo que
necesariamente implica observar los
principios de: oralidad,
concentracin, inmediacin,
apreciacin razonada de la prueba,
gratuidad, reduccin de recursos,
bilateralidad de la audiencia, entre
otros, es decir, consideramos que el
carcter tutelar de la norma material
exige que la norma instrumental
objetivice un proceso gil, sencillo y
flexible.
Las normas que protegen al
trabajador dada su situacin de
demandante en el proceso, sin lugar
a dudas, tienen su fundamento
primero en la dialctica de que el
demandante por lo general es una
constante que se identifica con el
trabajador frente al empleador quien
posee facultades disciplinarias, que
en caso de haber sido ejercidas en
forma errnea o injusta sern
posteriormente impugnadas por el
trabajador.
Fbrega, nos dice: "Apenas se
empieza a insinuar en el Derecho
Procesal de Trabajo, una tendencia a
atemperar esos principios,
amparndose en el pensamiento de
que el nico mtodo para compensar
una desigualdad es mediante otra
desigualdad y permitiendo procesos
de "categoras" en que la cosa
juzgada produce efectos ultra-
partes". Cuture, citado por Fbrega,
nos dice: "El Derecho Procesal del
Trabajo es un derecho elaborado
con el propsito de evitar que el
litigante ms poderoso pueda desviar
y entorpecer los fines de la justicia".
Las normas de la Ley Procesal del
Trabajo, actan en el terreno del
Derecho pblico, por lo tanto sus
normas son imperativas, su
infraccin es penada con diversas
sanciones, su meta es consagrar la
justicia social.
Anlisis de la Ley Procesal del
Trabajo del Per

93
Principios que inspiran el proceso
laboral:
Los principios procesales legislados
en el Ttulo preliminar de la Ley
Procesal del Trabajo, determinan la
naturaleza protectora del Derecho
del Trabajo, as como la funcin
tuitiva que debe desempear el
juzgador.
En lo relativo a la irrenunciabilidad
la primera parte del Artculo 57, de
la Constitucin Poltica de 1979,
precisaba: "Los derechos reconocidos
por los trabajadores son
irrenunciables. Su ejercicio est
garantizado por la Constitucin.
Todo pacto en contrario es nulo".
La Constitucin Poltica vigente,
promulgada en el ao 1993, legisla
en su artculo 26 "En la relacin
laboral se respetan los siguientes
principios: Inc 2.- El carcter
irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la
ley".
Principio de Inmediacin
La Ley Procesal del Trabajo, as
como el Cdigo Procesal Civil de mi
Pas, recogen ste principio,
necesario e importante por cuanto es
indispensable que el juzgador se
encargue de dirigir e impulsar el
proceso en forma directa, personal,
inmediata, y activa en relacin a los
litigantes, y a los terceros, que
conozca en forma directa la
formulacin de los alegatos, la
audiencia y actuacin de medios
probatorios, resolviendo con criterio
crtico y de conciencia, observando
celeridad y eficiencia, por lo tanto su
funcin es indelegable bajo sancin
de nulidad; Por lo tanto permite una
correcta administracin de justicia.
El segundo prrafo del Artculo I del
Ttulo Preliminar, precisa: "Las
audiencias y actuacin de los medios
probatorios se realizan ante el juez,
siendo indelegables bajo sancin de
nulidad."
En el Per los procedimientos no
onerosos, tienen lugar ante el
secretario de los Juzgados de
Primera Instancia.
Principio de Concentracin
Constituye otro de los principios
recogidos por la Ley Procesal del
Trabajo y el Cdigo Procesal Civil, su
propsito es concentrar el proceso en
el menor nmero de audiencias o en
una audiencia nica, faculta al juez
para que reduzca el nmero de
audiencias sin afectar la
obligatoriedad de los actos que
aseguren el debido proceso. El
prrafo tercero del Artculo I del
Ttulo preliminar precisa: "El proceso
se realiza procurando que su
desarrollo ocurra en el menor
nmero de actos procesales. El juez
podr reducir su nmero, sin afectar
la obligatoriedad de los actos
procesales que aseguren el debido
proceso".
Entendemos que ste principio
faculta al juez reducir los pasos
procesales dispuestos por la ley,
siempre que no vulnere el debido
proceso. Consideramos que ste
principio no deja de lado la unidad
del proceso y la celeridad, garantiza
la oralidad y la inmediacin.
Principio de Celeridad
Determina entre las funciones del
Juez una pronta y eficaz solucin de
las controversias que conoce.
Principio de Veracidad
El artculo 28 de la Ley, faculta al
juzgador ordenar la actuacin de los
medios probatorios que considere
convenientes, cuando los ofrecidos
por las partes resulten insuficientes

94
para esclarecer los hechos
controvertidos o para producirle
certeza o conviccin en la exactitud
del fallo.
Destacando la importancia de los
principios jurdicos procesales, debo
sealar que permiten explicar y
evaluar lo estipulado en las normas
jurdicas, es decir permiten la
correcta interpretacin de normas
obscuras, dudosas o contradictorias,
son fuente o base esencial de
sentencias justas, en consecuencia
de una jurisprudencia uniforme de
los tribunales.
Jurisdiccin y Competencia
Entendiendo que jurisdiccin es el
conjunto de atribuciones que
corresponden en una materia y en
cierta esfera territorial. La Ley
Procesal del Trabajo de mi Pas,
determina que la potestad
jurisdiccional del Estado en materia
laboral se ejerce por los rganos
jurisdiccionales de conformidad con
el artculo 26 de la Ley Orgnica del
poder Judicial.
Son rganos Jurisdiccionales del
Poder Judicial:
La Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
Las Cortes Superiores de Justicia en
los respectivos Distritos Judiciales.
Los Juzgados Especializados y
mixtos en las Provincias respectivas.
Los Juzgados de Paz letrados, en la
ciudad o poblacin de su cede; y
Los Juzgados de Paz.
Toda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional, la tutela
jurisdiccional corresponde al Estado,
conforme se desprende de lo
legislado por el artculo 138 y 139 de
la Constitucin Poltica Peruana de
1993, del artculo 1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y del
Artculo 1 del Cdigo Procesal
Civil.6
La competencia de los rganos
jurisdiccionales puede ser
determinada:
En razn del Territorio: Es
competente el Juez del lugar del
centro de trabajo o del domicilio
principal del empleador.
En razn de la Materia: Los casos
pueden ser conocidos por los
Juzgados de Trabajo o por las Salas
Laborales de la Corte Superior.
En razn de la Funcin: En funcin
al caso puede resolver la Sala de
Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema, las Salas
laborales o Mixtas de las Cortes
Superiores o los Juzgados
Especializados de Trabajo.
En razn de la Cuanta: En cuyo
caso se toma en cuenta el valor
econmico de la prestacin.
De acuerdo con lo estipulado por el
artculo 7 de la Ley, la
incompetencia por razn de la
materia, funcin o cuanta puede
declararla el juez de oficio. Tambin
puede deducirla la parte demandada
en la oportunidad debida como
excepcin.
Comparecencia al proceso
La doctrina reconoce que para que
sea posible la comparecencia en
juicio es necesario cumplir con tres
requisitos esenciales que la ley
peruana recoge: la capacidad
procesal, legitimacin y postulacin.
De lo legislado por los artculos del 8
al 11 de la Ley Procesal del Trabajo,
se desprende:
Capacidad Procesal
Conforme lo determina la Ley
Procesal del Trabajo es la capacidad
para comparecer en juicio, es una
manifestacin especfica de la

95
capacidad de obrar, si bien
corresponde a toda persona que goce
de capacidad jurdica de ejercicio;
determina excepciones, como en el
caso de los menores de edad, en la
medida que les reconoce capacidad
para comparecer por s mismos
aunque sean incapaces desde una
perspectiva civil.
La Ley otorga capacidad procesal
para ser parte material en un
proceso a toda persona natural y
jurdica, rgano, institucin,
sociedad conyugal, sucesin indivisa
y otras formas de patrimonio
autnomo y en general a toda
persona que tenga o haya tenido la
condicin de trabajador o empleador,
as como a las organizaciones
sindicales y asociaciones
constituidas y reconocidas de
acuerdo a Ley.
La parte material es la persona
titular activa o pasiva de la relacin
jurdica sustantiva; la parte procesal
es quien realiza la actividad procesal
al interior de un proceso por derecho
propio, por ser parte material o en
representacin de la parte material.
Como regla general las partes deben
comparecer por s mismas, pudiendo
conferir su representacin a persona
civilmente capaz, mediante poder,
as mismo los trabajadores en los
conflictos jurdicos individuales
pueden conferir su representacin a
las organizaciones sindicales de las
que son miembros. En el caso de las
personas jurdicas y las
organizaciones sindicales la ley exige
ser representadas por los
representantes legales debiendo
acreditar su condicin con la copia
de su designacin correspondiente.
Legitimacin
La Ley Procesal del Trabajo del Per
exige este requisito en la medida que
la persona que pretenda actuar en
un proceso determinado debe tener
relacin con el asunto que motiva la
actuacin judicial, es decir debe ser
titular de derechos o intereses
legtimos que se vean afectados; de
all la exigencia que se acredite la
representacin procesal.
Postulacin
La Ley peruana ha acogido como
regla general la obligatoriedad del
patrocinio por abogado, salvo
exoneracin expresa de la Ley.
La Acumulacin
La Ley Procesal del Per legisla esta
institucin procesal, que explica la
naturaleza de los procesos en los
que se advierte la presencia de ms
de una pretensin o de ms de dos
personas en el proceso. Establece
una clasificacin en tres tipos de
acumulacin:
Acumulacin Objetiva: La que se
presenta cuando en un proceso se
demanda ms de una pretensin.
Acumulacin Subjetiva: Cuando en
un proceso hay ms de una persona
en posicin de parte.
En el proceso civil se distingue la
acumulacin activa, pasiva y mixta.
La acumulacin activa es cuando
hay ms de una persona en calidad
de parte demandante, pasiva es
cuando hay ms de una persona en
calidad de parte demandada y mixta
es cuando hay ms de una persona
en calidad de parte demandante y
demandada.
El Proceso laboral peruano acoge la
acumulacin subjetiva activa, que se
da cuando una pluralidad de
demandantes interponen una sola
demanda fundada en los mismos
hechos o en ttulos conexos que
requieran de un pronunciamiento

96
comn o uniforme. Tambin se
precisa la:
Acumulacin Originaria: Cuando es
propuesta por el demandante al
plantear la demanda.
Acumulacin Sucesiva: Cuando
ocurre despus de notificada la
demanda, procede hasta antes de la
sentencia, el juez de oficio o a pedido
de parte puede ordenar sucesiva sea
sta objetiva o subjetiva.
Demanda
El artculo 15 de la Ley Procesal del
Trabajo determina los requisitos de
fondo y de forma, que constituyen
los presupuestos procesales
necesarios para el establecimiento de
una relacin jurdica procesal vlida,
se precisa as mismo en el artculo
16 de la Ley, la obligacin que tiene
el demandante de acompaar los
anexos destinados a identificar a la
parte demandante, as como su
capacidad para actuar como parte
procesal y los medios probatorios
destinados a sustentar la peticin,
se adjuntar as mismo pliego
cerrado de peticiones, interrogatorio
para cada uno de los testigos y
pliego abierto especificando los
puntos sobre los que versar el
dictamen parcial de ser el caso.
Inadmisibilidad de la demanda
De conformidad con lo dispuesto por
el artculo 17 de la Ley PT, la
demanda es inadmisible, cuando se
incumple con algunos de los
requisitos de forma extrnseca al
acto, si la demanda se presenta sin
los requisitos o anexos precisados
por los artculos 15 y 16 de la Ley, el
juez admite la demanda, pero no la
tramita, debiendo indicar cules son
los requisitos o anexos que se han
omitido, ordenando que en el plazo
mximo de cinco das subsanen la
omisin, en caso contrario da por no
presentada la demanda ordenando el
archivamiento de la demanda y la
devolucin de los anexos.
Improcedencia de la demanda
De conformidad con lo establecido
por el artculo 18 de la Ley Procesal
del Trabajo y artculo 427 del Cdigo
Procesal Civil peruano, el juez
declara improcedente la demanda
cuando no rena los requisitos de
procedibilidad precisados en los
artculos en mencin como es el caso
cuando el demandante carezca de
evidente legitimidad para obrar,
cuando carezca manifiestamente de
inters para obrar, es decir no
cuente con legitimacin para ser
parte en el proceso, o cuando el juez
advierte la caducidad del derecho,
cuando carezca de competencia de
acuerdo a las normas de jurisdiccin
y competencia conforme a lo
precisado por la Ley, cuando no
exista conexin lgica entre los
hechos y el petitorio, cuando el
petitorio fuese jurdica o fsicamente
imposible o cuando exista una
indebida acumulacin de
pretensiones. En este caso el juez se
encuentra facultado para rechazar
de plano la demanda, por cuanto no
tiene cabida la subsanacin. En
cuyo caso el juez declara
improcedente la demanda mediante
resolucin fundamentada.
Emplazamiento del demandado y
contestacin de la demanda
El emplazamiento del demandado se
realiza mediante cdula que debe ser
entregada en su domicilio real en
forma personal si es persona natural
o a travs de sus representantes o
dependientes, si es persona jurdica,
debiendo constar la entrega,
precisando el da y hora de la
misma, por cuanto ello garantiza la
recepcin de la cdula y el derecho
de defensa, lo que procede si el juez
califica positivamente la demanda

97
por cumplir con los requisitos de
forma y de fondo exigidos por la ley y
da por ofrecidos los medios
probatorios, corre traslado al
demandado para que comparezca al
proceso y conteste la demanda en un
plazo de diez das de acuerdo con el
artculo 62 de la Ley, el demandado
ejercitar su derecho contestando la
demanda observando los requisitos
precisados por la Ley en los artculos
21 y 22, adjuntando as mismo los
anexos precisados por la Ley en el
artculo 16.
Excepciones
La Ley Procesal faculta al
demandado, mediante la presente
institucin, plantear que existe una
relacin procesal invlida, por existir
un presupuesto procesal o una
condicin de la accin ausente o
defectuosa en el proceso, o la
imposibilidad de un procedimiento
vlido sobre el fondo.
Conforme se desprende del Cdigo
Civil y de la Ley Procesal del Trabajo,
el demandado puede plantear las
siguientes excepciones: Incapacidad
del demandante o de su
representante, Representacin
defectuosa o insuficiente del
demandante o demandado,
Oscuridad o ambiguedad en el modo
de proponer la demanda, Falta de
legitimidad para obrar del
demandante o del demandado,
Litispendencia, Cosa juzgada,
Desistimiento de la pretensin,
Conclusin del proceso por
conciliacin o transaccin,
caducidad, Prescripcin extintiva,
Convenio arbitral.
Rebelda
De acuerdo a la ley Procesal del
Trabajo, el rebelde puede
incorporarse al proceso en cualquier
momento, como parte que es, con la
limitacin de sujetarse al estado en
que se encuentre, teniendo derecho
a actuar los recursos que le
correspondan al estado del proceso,
sea que se haya dictado medidas
cautelares en su contra, su
incorporacin no retrotrae el proceso
a etapas superadas ni retarda su
curso; a diferencia de lo estipulado
por el D S N 003 - 80 TR, que
determinaba el clculo de la multa
por rebelda en base a la
remuneracin mnima vital, la Ley
Procesal del Trabajo vigente,
determina que para purgar la
rebelda el demandado deber pagar
una multa calculada en base a
unidades de Referencia Procesal
(Dos URP).
Medios probatorios
La Ley Procesal del Trabajo para
determinar los medios probatorios se
remite a lo establecido por el Cdigo
Procesal Civil, considerando entre
los medios de prueba tpicos: La
declaracin de parte, la declaracin
de testigos, la documentacin, la
pericia, la inspeccin judicial; y
entre los medios probatorios
atpicos: los auxilios tcnicos y
cientficos. Determina que los
medios probatorios deben ser
ofrecidos por las partes en los actos
postulatorios, pudiendo el
demandado en la contestacin de la
demanda proponer las oposiciones o
tachas contra los medios probatorios
ofrecidos por el demandante, as
como el reconocimiento o la negacin
de los documentos que se le
atribuyen.
Las pruebas se actan durante la
audiencia nica, as como los
medios probatorios de la tacha o de
la absolucin, en la que el juez la
declara fundada o no, con excepcin
de la inspeccin judicial, la pericia y
la revisin de planillas, cuando se
realice en el centro de trabajo, salvo
decisin debidamente fundamentada
e ininpugnable.

98
La Ley admite la prueba anticipada
de conformidad con el artculo 39,
slo en los casos que exista un
riesgo inminente de desaparicin o
adulteracin de los hechos que
deban ser constatados, excluye la
posibilidad de presentar como
prueba anticipada la pericia laboral
y la exhibicin de planillas de
remuneraciones, sus artculos 40,
41 facultan al juzgador recurrir a los
sucedneos para lograr la finalidad
de los medios probatorios,
corroborando, complementando o
sustituyendo el valor o el alcance de
stos, como en el caso de las
presunciones; as la Ley Procesal del
Trabajo asume ciertas las
presunciones legales referidas a las
remuneraciones y al tiempo de
servicios que contenga la demanda
cuando el demandado no acompae
a su contestacin los documentos
exigidos, no cumpla con exhibir sus
planillas o boletas de pago en caso
que hayan sido solicitadas, no hayan
registrado en planillas y otorgado
boletas de pago al trabajador que
acredite su relacin laboral; por lo
tanto el indicio como base de una
presuncin judicial debe emanar de
un medio de prueba directo o
histrico y nunca de un hecho
judicialmente presumido, pues las
presunciones no pueden derivar de
otras presunciones.
Todos los medios probatorios son
valorados por el juez en forma
conjunta, utilizando su apreciacin
razonada.
En relacin a la carga de la prueba
la Ley Procesal del Trabajo de mi
Pas, se adhiere a lo establecido por
el artculo 196 del Cdigo Procesal
Civil, segn el cual la carga de la
prueba le corresponde a quien
afirma hechos que configuran su
pretensin o a quien contradice
alegando nuevos hechos,
corresponde al trabajador probar la
existencia del vnculo laboral, y en
caso de despido, la existencia del
despido, su nulidad y los actos de
hostilidad; al empleador le
corresponde probar el cumplimiento
de sus obligaciones que se
desprenden de las normas legales,
pactos y convenios colectivos, del
Reglamento Interno del Centro de
Trabajo, as como en caso de
despido, le corresponde probar la
causa o causas del despido.
La necesidad e importancia de las
pruebas son consustanciales a su
finalidad cual es la de acreditar los
hechos y crear certeza en el juzgador
respecto de los hechos
controvertidos, permitindole
fundamentar sus decisiones; en base
a una frmula abierta, le da la
opcin al juzgador de no admitir las
pruebas que considere
impertinentes, improcedentes o
innecesarias.
Conclusin anticipada del proceso
Es importante destacar la labor del
Ministerio de Trabajo y Promocin
Social a travs del servicio jurdico
permanente de orientacin legal en
materia laboral dirigido a
empleadores y trabajadores de
conformidad con el S N 002.96.TR,
como un medio de prevenir
conflictos entre empleadores y
trabajadores.
La LPT prev dos posibilidades de
conclusin anticipada, la
conciliacin en el artculo 45 y en el
artculo 46 el desistimiento. En lo
relativo a la conciliacin, el artculo
103 de la LPT, establece que la
conciliacin administrativa es
facultativa para el trabajador y
obligatoria para el empleador.
Despus que se ha realizado el
saneamiento del proceso, la
conciliacin judicial se produce en la
audiencia nica, el juez invita a las
partes a conciliar su conflicto, al
asumir la forma dualista, normativa
y consensual busca soluciones

99
basadas en el consenso teniendo
siempre presente el marco normativo
y el orden pblico. Tambin puede
producirse la conciliacin despus
de la audiencia nica, en cualquier
estado del proceso hasta antes de la
sentencia, en cuyo caso el juez debe
formalizar los acuerdos en un acta
que debe ser firmada por las partes y
el juez, adquiriendo los acuerdos el
valor de cosa juzgada.
En los casos de desistimiento
conforme se desprende del artculo
46 de la LPT, el juez debe velar que
no se vulnere los derechos
irrenunciables del trabajador.
Sentencia
Segn la LPT el proceso se
encuentra expedito para sentencia:
Cuando ha concluido la actuacin de
todos los medios probatorios y actos
de investigacin ordenados por el
juez;
Cuando la cuestin debatida sea de
puro derecho o siendo de hecho, no
haya necesitado de actuar medio
probatorio alguno en la audiencia
respectiva;
Cuando se ha saneado el proceso;
Cuando la rebelda del demandado
produzca conviccin al juez respecto
de los hechos y pretensiones
contenidos en la demanda;
Cuando se haya producido
allanamiento o reconocimiento,
admitidos por el juez.
Costas personales y costos
procesales
La LPT legisla las costas personales
y costos procesales; supletoriamente
se aplica el Cdigo Procesal
Civil.(Art. 410). Las costas
personales estn constituidas por las
tasas judiciales, los honorarios de
los rganos de auxilio judicial y
dems gastos realizados en el
proceso, son liquidadas por la parte
acreedora despus de ejecutoriada la
resolucin que las imponga o la que
ordena se cumpla lo ejecutoriado,
debindose incorporar los gastos
judiciales comprobados y
correspondientes a medios legales
autorizados, las partes tienen tres
das para observar la liquidacin,
transcurrido el plazo sin que haya
observacin, la liquidacin es
aprobada por resolucin
inipugnable.
En cuanto a los costos procesales, la
LPT determina, el honorario del
abogado de la parte vencedora, ms
un 5% destinado al Colegio de
Abogados del Distrito judicial
respectivo para su fondo mutual y
para cubrir los honorarios de los
abogados en los casos de auxilio
judicial (Art. 411 CPC), 418 del CPC.
De acuerdo al principio de la
condena en costas y costos del
proceso, no requiere ser demandado
y es de cargo de la parte vencida,
salvo declaracin expresa y motivada
de exoneracin.
Medios impugnatorios
La Ley Procesal del Trabajo legisla en
sus artculos 51 al 60 los recursos
de reposicin, apelacin de casacin
y de queja.
Recurso de Reposicin
La LPT en su artculo 51, seala el
plazo de dos das hbiles para
solicitar un nuevo trmite de los
decretos, es decir, de las
resoluciones de mero trmite o
impulso procesal, una vez resuelto
por el juez tiene la calidad de
ininpugnable, es decir, no puede ser
objeto de ningn medio
impugnatorio.

100
Recurso de Apelacin
Legislado por los artculos 52, 53 de
la LPT, afecta las resoluciones
emanadas por decisin del juez
originada en un anlisis lgico
jurdico del hecho, en ste sentido
afecta los autos o sentencias, a
diferencia de los decretos que slo
son una aplicacin regular de una
norma laboral impulsora del
proceso.
La apelaciones afectan los autos o
sentencias total o parcialmente, en
ste sentido el cumplimiento de las
resoluciones depender del efecto
con que haya sido concedido el
recurso de apelacin.
Si la apelacin es concedida con
efecto suspensivo: Significa que la
resolucin no deber de cumplirse
de inmediato, debido a que est
suspendida su eficacia hasta que se
resuelva en definitiva por el superior.
Si la apelacin es concedida sin
efecto suspensivo: Significa que con
prescindencia de la tramitacin del
recurso, la decisin contenida en la
resolucin apelada, tiene plena
eficacia, por tanto debe cumplirse de
forma inmediata o en caso contrario
puede exigirse su cumplimiento.
Este caso da lugar a un trmite
secundario que determina que el
apelante deba seguir un trmite
cuasi administrativo secundario,
destinado a obtener del auxiliar
jurisdiccional respectivo copias
certificadas de partes especficas del
expediente que son enviadas al
superior a fin que resuelva sin
afectar el trmite del expediente
principal que contina en poder del
juez inferior, lo que resulta desde la
ptica del servicio de justicia moroso
y congestionante y desde la ptica
del recurrente oneroso por cuanto
debe pagar la tasa por derecho de
copia certificada.
Si el juez no expresara nada en la
resolucin correspondiente: En
aplicacin del segundo prrafo del
artculo 372 del CPC se entender
que el recurso ha sido concedido sin
efecto suspensivo y que no es
diferida.
Apelacin con la calidad de diferida:
Evita la desventaja a la parte que le
conceden la apelacin sin efecto
suspensivo y con la calidad de
diferida, ya que en este caso ya no
realizar el trmite secundario de
enviar copias certificadas al superior
para que resuelva, ya que el proceso
contina como si no hubiera habido
apelacin hasta que se expida la
sentencia o alguna otra resolucin
trascendente que el juez determine,
en cuyo caso una vez apelada sta,
se enva al superior, debiendo
resolver as mismo las apelaciones
diferidas que aparecen del
expediente.
Recurso de Casacin
Constituye un recurso extraordinario
y complejo, la LPT lo legisla en sus
artculos 54 al 59, ste recurso
permite la revisin de una resolucin
judicial para conseguir su cambio o
su anulacin por afectar a quien
resulte agraviado; procede en los
casos:
Cuando la norma jurdica no ha sido
aplicada debidamente.
Cuando la interpretacin de la
norma ha sido incorrecta.
Cuando no se ha aplicado la norma
respectiva.
Cuando se han afectado normas
procesales esenciales para que haya
un proceso vlido.
Cuando existe contradiccin con
otros pronunciamientos emitidos por

101
la misma sala u otras en casos
objetivamente similares.
De acuerdo a lo establecido por la
LPT en su artculo 53, procede el
recurso de casacin slo contra las
resoluciones de segunda instancia
expedidas por las Salas Laborales o
Mixtas de las Cortes Superiores:
Sentencias expedidas en revisin en
los procesos de cuanta superior a
las 50 URP, o indeterminable o que
traten de prestaciones de hacer o de
no hacer.
Autos expedidos en revisin, que
ponen fin al proceso.
Autos expedidos en revisin, que
contengan mandatos de pago
superior a 50 URP u obligacin de
hacer o de no hacer.
Este recurso implica la resolucin en
revisin del rgano jurisdiccional
mximo en ltima instancia, implica
as mismo el celo por la aplicacin
correcta e interpretacin coherente
de las normas jurdicas, que trae
consigo la uniformidad de los fallos
judiciales, produce seguridad
jurdica.
El agraviado lo presentar
precisando que la resolucin lo
agravia, describiendo los supuestos
pertinentes, observando los
requisitos de fondo y forma, en
relacin a ste ltimo, debe ser
presentado en el plazo de diez das y
ante el rgano jurisdiccional que
expidi la resolucin impugnada
sealando con precisin la fuente de
contradiccin jurisprudencial
adjuntando el documento que
acredite su existencia, y en relacin
a los requisitos de fondo, como es el
caso que el recurrente no debe haber
consentido la resolucin adversa en
primera instancia, confirmada por la
segunda, precisar el motivo en el que
se sustenta el recurso identificando
especficamente el vicio o el error es
decir precisar las causales y motivos
que motivan su legtimo inters para
obrar.
Recurso de Queja
Lo legisla el artculo 60 de la LPT en
concordancia con el artculo 405 del
CPC, puede interponer la parte
cuando se ha declarado la
inadmisibilidad o improcedencia del
recurso de apelacin o de casacin,
deber interponerlo ante el superior
del que deneg el recurso, en el
plazo de tres das hbiles de
notificada la resolucin denegatoria
previo pago de la tasa determinada
para los procesos civiles.
Procesos
La LPT legisla el Proceso ordinario en
la seccin sexta en los artculos del
61 al 69 y los Procesos especiales en
la seccin sptima en los artculos
del 70 al 101, dentro de los cuales se
regulan los siguientes: El Proceso
sumarsimo, el proceso de ejecucin,
el proceso contencioso
administrativo, el proceso de
impugnacin de laudos arbitrales,
los procesos no contenciosos y las
medidas cautelares.
El carcter ordinario o especial
deriva de los fundamentos jurdicos
materiales de la pretensin deducida
y no de razones jurdico procesales
especiales.
Proceso ordinario
Legislado por los artculos 61 al 69
de la LPT. Conforme al numeral 2 del
artculo 4 de la LPT, se tramitan en
los Juzgados de Trabajo las
pretensiones individuales o
colectivas por conflictos jurdicos
sobre:
Impugnaciones del despido.

102
Cese de accin de hostilidad del
empleador.
Incumplimiento de disposiciones y
normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza.
Pago de remuneraciones y beneficios
econmicos, siempre que no excedan
de 10 URP.
Ejecucin de resoluciones
administrativas, sentencias emitidas
por las Salas Laborales, laudos
arbitrales firmes que ponen fin a
conflictos jurdicos o ttulos de otra
ndole que la Ley seala.
Actuacin de prueba anticipada
sobre derechos de carcter laboral.
Impugnacin de actas de
conciliacin celebrada ante las
autoridades administrativas de
trabajo, reglamentos internos de
trabajo, estatutos sindicales.
Entrega, cancelacin o redencin de
certificados, plizas, acciones y
dems documentos que contengan
derechos o beneficios laborales.
Conflictos intra e intersindicales.
Indemnizacin por daos y
perjuicios derivados de la comisin
de falta grave que cause perjuicio
econmico al empleador,
incumplimiento de contrato y
normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza por parte de los
trabajadores.
Materia relativa al sistema privado
de pensiones.
Las dems que no sean de
competencia de Juzgados de Paz
Letrados y los que la Ley seale.
Procesos Especiales.
Proceso Sumarsimo.
La LPT lo legisla en los artculos 70,
71. Se tramitan los asuntos
contenciosos que son de
competencia de los juzgados de paz
Letrados (Numeral 3 del artculo 4
de la Ley). Se tramitan, las
pretensiones individuales sobre:
Pago de remuneraciones,
compensaciones y derechos
similares que sean de obligacin del
empleador y tengan expresin
monetaria lquida hasta un mximo
de 10URP.
Impugnacin de las sanciones
disciplinarias impuestas por el
empleador durante la vigencia de la
relacin laboral.
Reconocimiento de los derechos
comprendidos en el rgimen de
trabajo del hogar, cualquiera fuere
su cuanta.
Las dems que la ley seale.
Proceso de Ejecucin
La LPT lo legisla en los artculos 72
al 78. Se pueden demandar en el
proceso de ejecucin las obligaciones
de:
Dar sumas de dinero.
Dar bienes determinados.
Hacer.
No hacer.
Son ttulos de ejecucin:
a) Las Resoluciones judiciales
firmes.
b) Las actas de conciliacin judicial o
extrajudicial.
c) Las resoluciones administrativas
firmes.

103
d) Los laudos arbitrales firmes que
resuelven conflictos jurdicos.
Son ttulos ejecutivos:
El acta suscrita entre trabajador y
empleador ante la autoridad
administrativa de trabajo, que
contenga reconocimiento de exigida
en va laboral.
El acta de conciliacin extrajudicial
debidamente homologada.
Solucin extrajudicial de las
controversias jurdicas:
La LPT legisla la solucin de las
controversias jurdicas en sus
artculos del 102 al 104. La
conciliacin administrativa es de
carcter facultativo para el
trabajador y de carcter obligatorio
para el empleador.
Las partes, a fin de evitar las
acciones judiciales, pueden recurrir
al arbitraje legislado en el Per por
la Ley General de Arbitraje, Ley N
26572. (05.01.96).
Aspectos finales
Comprende as mismo la Ley
Procesal del Trabajo las
disposiciones transitorias y las
disposiciones derogatorias,
sustitutorias y finales que dejaron
sin efecto a partir del 22 de
Setiembre de 1996 los DSN
03.80.TR y el DSN 037.90.TR del
13 de Junio de 1990 que estableca
las disposiciones aplicables al
procedimiento de las acciones
contencioso administrativas, entre
otros aspectos.

REFERENCIAS
Alberto Trueba Urbina: " Nuevo
Derecho Procesal de Trabajo" Pag.
30.
Jorge Fbrega P.: Ob. Cit. Pag.399.
Convenio 87: Art. 2, Art.11.,
Convenio 98: Art.1, Art.3. L. P. T. N
26636: Art. 23: "La excepcin de
Transaccin ser apreciada por el
juez, atendiendo al principio de
irrenunciabilidad de derechos y las
circunstancias que rodean dicha
transaccin. Lo resuelto por el Juez
no implica prejuzgamiento"...
Art. 46.LPT.N 26636: "El
desestimiento de la pretensin, del
proceso o de algn acto procesal, se
formula antes de que surtan sus
efectos. Cuando el demandante lo
proponga debe motivar su pedido
para obtener la aprobacin del juez,
quien cuida que no se vulnere el
principio de la irrenunciabilidad
respecto de los derechos que tengan
ese carcter". Art.66 ltima parte.
L.P.T.N 26636.:"Al aprobar la
frmula conciliatoria, el juez deber
observar el principio de
irrenunciabilidad respecto de los
derechos que tengan ese carcter".
Concordancia: C.P.C: Art. 50:
Deberes de los jueces en el proceso.
Art. 51: Facultades genricas de los
jueces. Art. 52: Facultades
disciplinarias del Juez. Art. 53:
Facultades coercitivas del Juez.
Art. 1. C.P.C: "La potestad
jurisdiccional del Estado en materia
civil, la ejerce el Poder Judicial con
exclusividad. La funcin
jurisdiccional es indelegable y su
mbito abarca todo el territorio de la
Repblica".



104

JURISPRUDENCIA EN
DEBATE


105
LA CONDENA DEL ABSUELTO
DOCUMENTO COMPLEMENTARIO

Dr. ARSENIO ORE GUARDIA

I. INTRODUCCIN

El presente documento recoge en
gran medida los argumentos
expuestos por el Prof. Arsenio Or
Guardia en contra de la condena
del absuelto, en la audiencia
pblica del 4 de noviembre. Su
remisin tiene como objetivo
enriquecer el primer documento
enviado por el Instituto de
Ciencia Procesal Penal, a
propsito de las preguntas
planteadas para el Pleno de la
Corte Suprema.

II. PRIMERA PREGUNTA:
CULES SON LOS
ALCANCES Y
JUSTIFICACIN DEL
ARTCULO 425, INCISO 3,
LITERAL B DEL CPP?

2.1. Alcances

La regulacin del CPP, en torno a
la condena del absuelto, presenta
los siguientes alcances:

El condenado en segunda
instancia no puede interponer
un recurso de revisin
ordinario, slo procede la
casacin (art. 427.2.b).

La audiencia de apelacin
puede realizarse, en algunos
casos, en ausencia del
imputado (art. 423, inciso 4),
afectando el derecho de
defensa, contradictorio e
inmediacin.

Se permite la valoracin de
prueba sin inmediacin,
contradiccin y oralidad (art.
422, inciso 5 y art. 424,
inciso 4).

La admisin de pruebas, a
diferencia de la primera
instancia, se realiza sin
audiencia, vulnerando los
principios de contradiccin y
oralidad (art. 421, inciso 2 y
art. 422, inciso 4).

2.2. Justificacin

En la medida que no existe
exposicin de motivos del CPP,
recurrimos a los argumentos de
quienes han justificado la
condena del absuelto. Se sostiene
-principalmente- que:

a) No existe afectacin
constitucional; dado que, la
pluralidad de instancias se
cumple con el doble grado de
jurisdiccin.

b) No existen limitaciones de
orden recursal, pues el derecho
al recurso se satisface con la
doble instancia. Adems, el
condenado puede interponer
recurso de casacin.

c) La condena del absuelto se
construye a partir de la
realizacin de una audiencia
pblica, segn se afirma, con
todas las garantas del juicio
de primera instancia.


106
2.3 Postura

Frente a ello, sostenemos que tal
como se encuentra regulada la
condena del absuelto en el CPP
de 2004 no encuentra
justificacin, por los siguientes
motivos:

a) La condena del absuelto
contraviene el mandato del
artculo 14, inciso 5 del Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.

Toda persona DECLARADA
CULPABLE DE UN DELITO
tendr derecho a que EL
FALLO CONDENATORIO y LA
PENA que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito
por la ley

b) La sentencia condenatoria no
tiene un mecanismo ordinario
de revisin, solo puede ser
impugnada en casacin en
aquellos casos en los que el
delito materia de la condena
tenga una pena mnima mayor
a 6 aos (art. 427, inciso 2,
literal b).

c) El juicio de apelacin del CPP,
que permite la condena, no se
ajusta a las exigencias del
juicio de primera instancia.
Existen graves afectaciones a
los principios de oralidad,
inmediacin, contradiccin y
aportacin de prueba.

III. SEGUNDA PREGUNTA: SE
AFECTA CON LA CONDENA
DEL ABSUELTO LA
GARANTA DE LA DOBLE
INSTANCIA ESTABLECIDA
EN EL ARTCULO 139,
INCISO 6 DE LA
CONSTITUCIN? EL CPP
ES CONTRARIO AL
MANDATO DEL ARTCULO
14, INCISO 5 DEL PACTO
INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y
POLTICOS?

En funcin a la jerarqua de las
normas empezaremos por la
segunda parte de la pregunta.

3.1. La condena del absuelto
contraviene lo establecido en el
artculo 14, inciso 5 del Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (PIDCP)

En virtud de la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, las normas
relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales que
sobre tal materia ha ratificados
el Per.

El artculo 14, inciso 5 del
PIDCP es claro en reconocer al
condenado el derecho de
recurrir su fallo condenatorio
ante un rgano superior.

El Comit de Derechos
Humanos (en adelante Comit),
rgano consultivo del Pacto ha
establecido en la
OBSERVACIN 32 (del 27 de
julio de 2007) criterios de
interpretacin
39
del art. 14.5

39
Recogiendo lo establecido por este rgano
consultivo, en distintos pronunciamientos.

107
del PIDCP, sealando
principalmente- los siguiente:

Toda persona declarada
culpable de un delito tendr
derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean
sometidos a revisin por un
tribunal superior, conforme a
lo prescrito por la ley. La
garanta no se limita a los
delitos ms graves.

La expresin "conforme a lo
prescrito por la ley" en esta
disposicin no tiene por
objeto dejar a discrecin de
los Estados partes la
existencia misma del derecho
a revisin, puesto que este es
un derecho reconocido por el
Pacto.

La expresin "conforme a lo
prescrito por la ley" se refiere
ms bien a la determinacin de
las modalidades de acuerdo
con las cuales un tribunal
superior llevar a cabo la
revisin
40
, as como la
determinacin del tribunal que
se encargar de ello de
conformidad con el Pacto.

El prrafo 5 del artculo 14 se
vulnera no solo si la decisin
de un tribunal de primera
instancia se considera
definitiva sino tambin si
una condena impuesta por un
tribunal de apelacin
41
o un

40
Comunicaciones Nos. 1095/2002, Gomarz
Valera c. Espaa, prr. 7.1; 64/1979, Salgar
de Montejo c. Colombia, prr. 10.4.
41
Comunicacin N 1095/2002, Gomarz
Valera c. Espaa, prr. 7.1.
tribunal de ltima instancia
42

a una persona absuelta en
primera instancia no puede
ser revisada por un tribunal
superior.

El derecho de toda persona a
que el fallo condenatorio y la
pena impuesta se sometan a
un tribunal superior,
establecido en el prrafo 5 del
artculo 14, impone al Estado
parte la obligacin de revisar
sustancialmente el fallo
condenatorio y la pena, en lo
relativo a la suficiencia tanto
de las pruebas como de la
legislacin, de modo que el
procedimiento permita tomar
debidamente en
consideracin la naturaleza
de la causa
43
. Una revisin que
se limite a los aspectos
formales o jurdicos de la
condena solamente, no es
suficiente a tenor del Pacto
44
.

En consecuencia, desde una
interpretacin no solo literal, sino
a la luz de lo declarado por el
rgano consultivo competente, el
art. 14.5 del PIDCP supone el
derecho a la revisin del fallo
condenatorio, se trata no solo de
una revisin formal y se reconoce
la revisin como garanta del

42
Comunicacin N 1073/2002, Terrn c.
Espaa, prr. 7.4.
43
Comunicaciones Nos. 1100/2002,
Bandajevsky c. Belars, prr. 10.13;
985/2001, Aliboeva c. Tayikistn, prr. 6.5;
973/2001, Khalilova c. Tayikistn, prr. 7.5;
623 a 627/1995, Domukovsky y otros c.
Georgia, prr. 18.11; 964/2001, Saidova c.
Tayikistn, prr. 6.5; 802/1998, Rogerson c.
Australia, prr. 7.5; 662/1995, Lumley c.
Jamaica, prr. 7.3.
44
Comunicacin N 701/1996, Gmez
Vzquez c. Espaa, prr. 11.1.


108
imputado (independientemente
del derecho de las otras partes).

Asimismo, el Comit de Derechos
Humanos ha plasmado su criterio
a travs de varios
pronunciamientos, entre los que
destacan la Comunicacin N
1325/2004 de fecha
13/11/2006, en el Caso Mario
Conde contra Espaa, donde:
7.2) El Comit () recuerda que
la ausencia del derecho a
revisin por un tribunal superior
de la condena impuesta por un
Tribunal de apelacin, despus
de que la persona hubiera sido
declarada inocente por un
Tribunal inferior, constituye una
violacin del prrafo 5 del art.
14 del Pacto
45
.

3.1.1. Vinculacin del PIDCP y
la Convencin
Americana de Derechos
Humanos

Quienes se muestran a favor de
la condena del absuelto,
argumentan que no se afecta el
mandato del PIDCP, pues el
artculo 8, inciso 2, literal h, de
la Convencin Americana de
Derechos Humanos (CADH),
establece que: toda persona
tiene derecho a recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior.

La regulacin del derecho al
recurso no es contraria al
mandato del Pacto. Debemos
interpretar la Convencin

45
Criterios similares se advierten en los
siguientes pronunciamientos: Comunicacin
1095/2002 contra Espaa (26.AGO.2005),
Comunicacin 1332/2006 contra Espaa
(15.NOV.2006) y Comunicacin 1381/2005
contra Espaa (25.JUL.2007)

Americana en armona con el
PIDCP. El sistema regional de
proteccin de los Derechos
Humanos debe guardar
concordancia con el sistema
universal.

A travs del cuestionamiento a
la condena del absuelto, no
tratamos el contenido del
derecho al recurso ni de la doble
instancia, sino la vigencia
efectiva del derecho del
acusado a acceder a una
instancia superior para que se
revise su condena, lo que no es
contrario a lo reconocido por la
Convencin.

En este sentido, la Comisin
Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Reinaldo
Figueredo Planchart Vs La
Repblica Bolivariana De
Venezuela (Caso 11.298,
Informe N 50/00, 13 de abril de
2000, Inter-Am.C.H.R.), se ha
pronunciado sealando lo
siguiente: 129. () La
Convencin Americana establece
en su artculo 8(2)(h) que toda
persona inculpada de delito tiene
derecho, en plena igualdad, a
"recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior". () El
derecho de recurrir del fallo,
consagrado por la Convencin,
no se satisface con la mera
existencia de un rgano de
grado superior al que juzg y
conden al inculpado, ante el
que este tenga o pueda tener
acceso

A su vez la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha
establecido en el Caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica (Sentencia
del 02 de Julio de 2004) que el

109
derecho al recurso que
garantiza la CADH al imputado
(art. 8.2) debe: a) permitir que
una sentencia adversa pueda
ser revisada por un Juez o
tribunal distinto y de superior
jerarqua orgnica, y es preciso
que este rena las
caractersticas jurisdiccionales
que lo legitimen para conocer
del caso concreto, b) ser un
recurso ordinario, eficaz para
conocer el caso en concreto, c)
ser accesible, sin requerir
mayores complejidades que
tornen ilusorio el derecho, d)
habilitar un anlisis o examen
comprensivo e integral de
todas las cuestiones debatidas
y analizadas en el tribunal
inferior.

3.1.2. Acerca del Tribunal
Europeo de Derechos
Humanos

En el marco del derecho
internacional, otro de los
argumentos plasmados a favor de
la condena del absuelto afirma
que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH)
permite sin problema alguno la
condena del absuelto, ya que, el
Convenio Europeo de Derechos
Humanos interpreta el art. 14.5
del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos solo
como un derecho al doble grado
de jurisdiccin.

Sobre ello, debemos sealar que
el artculo 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos
no garantiza per se el derecho a
un doble grado de jurisdiccin.
Sin embargo, el 7 Protocolo
Adicional (Art. 2), suscrito el 22
de noviembre de 1984 por
algunos miembros del Concejo
Europeo
46
, si lo prev al sealar
que: Toda persona que sea
declarada culpable de una
infraccin penal por un tribunal
tendr derecho a que una
jurisdiccin superior examine la
declaracin de culpabilidad o la
condena. El ejercicio de este
derecho, as como los motivos por
los que puede ser ejercido,
vendrn regulados por la ley. ()
Este derecho podr tener
excepciones para las infracciones
menores tal como estn definidas
por la ley o cuando el interesado
haya sido Juzgado en primera
Instancia por la jurisdiccin
suprema o haya sido declarado
culpable y condenado como
resultado de un recurso contra su
absolucin.

El referido artculo 2 del Convenio
Europeo determina que lo que ha
de ser objeto de reexamen por el
Tribunal superior es la
declaracin de culpabilidad y la
condena. Con lo cual, el
legislador ordinario puede
configurar libremente el sistema
de recursos (de apelacin plena o
limitada)
47
estableciendo los

46
Ratificado por Espaa a finales del ao
2009.
47
De apelacin plena se habla cuando el
tribunal superior, al llevar a cabo el nuevo
enjuiciamiento, cuenta con todo el material
instructorio (materiales de hecho y
probatorios) de la primera instancia
complementados por cualesquiera otros que
las partes puedan aportar en la segunda, de
tal modo que el tribunal superior puede
contar, para decidir, con elementos que no
estuvieron al alcance del que conoci en
primera instancia; la apelacin limitada
circunscribe los materiales sobre los cuales
el tribunal superior basar su decisin a los
de la primera instancia ms algunos nuevos
respecto a los que se estima conveniente
excepcionar las preclusiones de la primera
instancia que afectan a alegaciones y
pruebas (). Vase en: ARANGUENA

110
supuestos en que cada uno de
ellos procede y los requisitos que
han de cumplirse en su
formalizacin; en consecuencia,
sern en ltima instancia- las
razones de poltica legislativa las
que determinaran la
implantacin de los especficos
medios de impugnacin, y la
inclinacin por un determinado
sistema u otro
48
.

Sin embargo, TEDH en materia
de condena en segunda
instancia ha incorporado
algunas exigencias como por
ejemplo:

Las concernientes a pruebas de
carcter personal, donde -a
criterio del TEDH- se requiere
que estas pruebas se vuelvan a
practicar ante el Tribunal de
apelacin puesto que de no ser
as, el Tribunal de apelacin no
podra variar una previa
resolucin absolutoria basada
en declaraciones testificales u
otras pruebas personales
49
.
Ello a razn de que en dichas
pruebas -por su propia
naturaleza- es exigible la
inmediacin y la contradiccin.
Este criterio ha sido
manifestado por el TEDH en la
sentencia de 26 de mayo de
1988 (caso Ekbatani contra
Suecia) y se consolida con
pronunciamientos ms
recientes (SSTEDH de 8 de
febrero de 2000 - caso Cooke
contra Austria, caso Stefanelli

FANEGO, Coral, La Europa de los Derechos,
pp. 245-246.
48
ARANGUENA FANEGO, Coral, La Europa
de los Derechos, pp. 253 - 254.
49
ARANGUENA FANEGO, Coral, La Europa
de los Derechos, pp. 253.

contra San Marino, Sentencia
del 15 de julio de 2003 - casos
Forcellini y Biagi contra San
Marino)
50
.

En consecuencia el 7
Protocolo Adicional, si bien
limita el derecho a recurrir del
art. 14.5 del PIDCP al
cumplimiento del doble grado
de jurisdiccin, en el caso de la
condena del absuelto exige que
la segunda instancia cumpla
con las exigencias
desarrolladas por la
jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos
Humanos
51
(caso Popovici c.
Moldavia), salvo cuando no se
plantee ninguna cuestin de
hecho o de derecho que no
pueda resolverse
adecuadamente sobre la base
de los autos (Cfr. STEDH Caso
Jan-Ake Andersson c.
Suecia)
52
.

50
12 Este criterio es recogido incluso por el
Pleno del Tribunal Constitucional espaol
nm. 167/2002, de 18 de septiembre. Vase
en: ARANGUENA FANEGO, Coral, La Europa
de los Derechos, pp. 253.
51
Jurisprudencia que se concentran en
exigir que el tribunal de apelacin realice
una revisin de hecho y derecho de la
sentencia apelada, donde se garantice el
derecho de defensa del imputado, adems de
cumplir con las exigencias de inmediacin y
contradiccin cuando se haya incorporado
pruebas que por su naturaleza as lo exigen.
Sobre ello, es preciso sealar que el Tribunal
Constitucional espaol tambin ha recogido,
inter alia, los principios de oralidad,
contradiccin e inmediacin (STC 002/2010),
de conformidad con la jurisprudencia del
TEDH.
52
14 El TEDH ha sealado adems que tanto
la apelacin como la casacin no vulneran el
artculo 2 del referido Protocolo, lo cual ha
sido reafirmado por su abundante
jurisprudencia (Ver Decisin de
Inadmisibilidad en el caso Ramos Ruiz c.
Espaa).


111
Finalmente, debemos resaltar
que en el mbito del Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos, coexisten dos
sistemas de proteccin, por un
lado el sistema Universal de
Naciones Unidas; y, por otro
lado, los sistemas regionales,
como el Sistema
Interamericano de Derechos
Humanos de la OEA y el
Sistema Europeo instituido por
el Consejo de Europa. En ese
sentido, el Per forma parte de
los Estados que han ratificado
el PIDCP y la CADH y se
encuentra como tal, obligado a
respetar y garantizar los
derechos reconocidos por
ambos Tratados
Internacionales, por lo que, la
regulacin regional del
sistema europeo no supone
una obligacin internacional
asumida por el Per, sin
perjuicio de que la
jurisprudencia emanada del
TEDH en el marco de la
interpretacin de los derechos
humanos pueda ser tomada en
consideracin por los
tribunales regionales o
nacionales de la materia.

Adems, es de considerar que
las excepciones planteadas
por el Tribunal Europeo al
art. 14.5 del PIDCP, no
pueden ser trasladadas de
manera directa a la prctica
interamericana, pues toda
interpretacin de los derechos
y garantas fundamentales
deben estar orientadas a la
mayor proteccin posible del
ser humano y no de forma
restrictiva.

3.1.3. Sobre la Corte Penal
Internacional

A favor de la posibilidad de
condenar a un absuelto se ha
sealado que el Estatuto de
Roma de la Corte Penal
Internacional permitira en su
art. 81 la apelacin del fallo
absolutorio, y por ende
permitira la condena del
absuelto.

Sin embargo, esta afirmacin
no tiene en cuenta que de
conformidad con el artculo 5.1
del Estatuto de Roma, la Corte
Penal Internacional es
competente para juzgar
nicamente los crmenes de
Genocidio, de Lesa
Humanidad, de Guerra y de
Agresin, en virtud de la
trascendencia y repercusin
que estas graves conductas
delictivas ostentan en la
conciencia y comunidad
internacional.

En razn a ello, es que las
normas de Derecho Penal
Internacional flexibilizan una
serie de garantas tales como
las reglas de prescripcin, que
para estos delitos, no son
aplicables (art. 29). Del mismo
modo, la cosa juzgada est
sometida a excepciones que
deben ser valoradas por la
propia Corte a efectos de no
incurrir en la inobservancia del
Principio de nen bis in idem
(art. 20.3).

Por lo tanto, no puede
equipararse el fundamento del
Derecho Penal Internacional
para sostener que la condena
del absuelto es perfectamente

112
aplicable en el engranaje de un
derecho penal nacional, como
el nuestro, en donde, sin lugar
a duda, esta circunstancia no
contemplara en su seno, a un
amplio nmero de delincuentes
que incurriesen en la comisin
de tales crmenes
internacionales, sino, por el
contrario, en la comisin de
delitos ordinarios (TID,
Homicidios, Acceso Carnal,
Delitos Patrimoniales, etc.),
cuya envergadura dista mucha
de aquellos que han alcanzado
tal relevancia, por su directa
afectacin a normas de ius
cogen y la esencia misma de los
derechos humanos.

3.2. La Constitucin no regula
la doble instancia, sino la
pluralidad de instancias.

La instancia plural, reconocida
en la Constitucin, es un
aspecto diferente al mandato
de revisin que contiene el
PIDCP. Sin embargo, no se
contraponen.

El art. 14, inciso 5 del
Pacto, forma parte del bloque
de constituciona-lidad,
conforme al artculo 55.
La instancia plural es una
garanta de todos los sujetos
legitimados; mientras que, la
revisin de la condena, es un
derecho fundamental que
asiste exclusivamente al
imputado.

Si el absuelto no tuvo razones
para impugnar su absolucin,
en realidad, su condena en fase
de apelacin equivale a una de
primera instancia. Por tanto,
negarle la revisin de su
condena sera contravenir el
Pacto y la Constitucin.

Consecuentemente, la
pluralidad de instancias
regulada en la Constitucin
debe ser entendida no
solamente en su mnima
expresin, esto es, como el
doble grado de jurisdiccin;
pues, en la condena del
absuelto, si bien se cumple con
el doble grado, se contraviene
la normatividad internacional,
en tanto que no se permite
someter a esa condena a una
revisin de hecho y derecho por
un rgano superior (conforme a
las exigencias que plantea la
CIDH en abundante
jurisprudencia).

IV. TERCERA PREGUNTA:
CULES SON LAS
EXIGENCIAS DE ORDEN
PROBATORIO QUE DEBEN
CUMPLIRSE EN SEGUNDA
INSTANCIA PARA DECIDIR
O NO LA CONDENA DEL
ABSUELTO?

4.1. Limitaciones probatorias:

La regulacin del juicio de
apelacin del CPP de 2004
presenta las siguientes
limitaciones probatorias:

a) Posibilidad de realizar la
audiencia de apelacin en
ausencia del imputado (art.
423, inciso 4), lo cual
implicara violar los
principios de oralidad,
inmediacin y
contradiccin.


113
El art. 423 CPP, inciso 2,
establece como requisito para
el inicio de la audiencia de
apelacin la obligatoria
asistencia de todos los
imputados recurridos, en caso
la impugnacin fuere
interpuesta por el Fiscal. Sin
embargo, en su inciso 3, se
flexibiliza dicha obligatoriedad
previendo que si los
imputados son partes
recurridas, su inasistencia no
impedir la realizacin de la
audiencia, sin perjuicio de
disponer su conduccin
coactiva y declararlos reos
contumaces.

Con ello, se tiene que aunque
se dicte su conduccin coactiva
y se le declare reo contumaz, la
audiencia podr iniciar y
continuar en ausencia del
imputado recurrido.

Asimismo, el art. 425.4 CPP de
2004, tambin establece que
la sentencia de segunda
instancia se pronunciar ()
en presencia de las partes
que asistan. En
consecuencia, si dicha
sentencia es condenatoria, su
pronunciamiento se puede dar
en ausencia del imputado
recurrido.

En consecuencia, tanto el art.
423.4 y art. 425.4 defraudan el
principio constitucional de
no ser condenado en
ausencia (art. 139.12 de la
Constitucin Poltica) que
busca garantizar, a su vez, la
observancia del derecho a la
ltima palabra
53
y del derecho
de audiencia
54
.

El principio recogido en el art.
139.12 de la Constitucin
busca impedir que se emita
una sentencia condenatoria en
contra de un imputado que no
se ha encontrado presente
durante la sustanciacin del
juicio
55
; generando en el Juez
un imperativo de no iniciar la
audiencia de juicio oral o
suspenderla cuando el
imputado no est presente (ello
en la medida de que se trate de
actos que, por su naturaleza,
requieren la obligatoria
presencia del mismo)
56
.

La posibilidad de realizar la
audiencia de apelacin y dictar
sentencia condenatoria en
ausencia del imputado es la

53
Bajo esta lnea, MAIER sostiene que La
razn de ser de la prohibicin es clara: el
procedimiento penal no se satisface, como el
civil, por la importancia de las consecuencias
que de l se derivan, con solo conceder una
posibilidad cierta de defenderse, sin
controlar de hecho que quien se defiende
pueda, realmente ejercer esa defensa; al
contrario, necesita verificar, de cuerpo
presente, que el imputado sea idneo para
intervenir en el procedimiento (capacidad) y
est en condiciones para ejercer las
facultades que, al efecto, le concede la ley
procesal penal. MAIER, Derecho Procesal
Penal, t. I, pp. 594-595. Vase tambin
GIMENO SENDRA/TORRES DE
MORAL/MORENILLA ALLARD/DAZ
MARTNEZ, Los derechos fundamentales y su
proteccin jurisdiccional, p. 496.
54
HORVITZ LENNON, Mara Ins/LPEZ
MASLE, Julin, Derecho procesal penal
chileno, tomo I, Santiago (Editora jurdica de
Chile), 2002, p. 235.

55
BINDER, Alberto, Introduccin al derecho
procesal penal, 2 ed., Buenos Aires (Ad-
Hoc), 1999, p. 163.
56
Respecto de las implicancias del presente
derecho vase ESPARZA LEIBAR, Iaki, El
principio del debido proceso, Barcelona
(Bosch), 1995, pp. 104-105.

114
ejemplificacin mxima de que
en el juicio de apelacin no se
regula una audiencia oral y
contradictoria, conforme a
los principios bases del
modelo acusatorio.

b) Las partes no intervienen en
el control de admisibilidad de
la prueba (art. 422, inciso 4),
a diferencia del control que
se ejerce en la audiencia
preliminar de la etapa
intermedia (art. 351).

El art. 421, inciso 2, prescribe
la existencia de un plazo nico
de 5 das para que las partes
puedan ofrecer los medios
probatorios que sustenten su
posicin (tanto de cargo como
de descargo), lo que constituye
una grave afectacin al
ejercicio del derecho de
defensa del imputado, pues no
se le permite contradecir en
forma adecuada la prueba que
pueda ofrecer el Ministerio
Pblico, en la medida que por
ser un plazo nico no se prev
el traslado de la prueba de
cargo. De esta manera, es
posible que el Ministerio
Pblico ofrezca sus medios de
prueba en el ltimo da y hora
para hacerlo, ante lo que el
imputado se vera
imposibilitado de presentar sus
propios medios de prueba de
descargo.

Esta situacin se agrava, si se
tiene en cuenta que en el juicio
de apelacin se permite el
ofrecimiento de prueba nueva,
de aquellas indebidamente
denegadas o de las no
actuadas en juicio de primera
instancia por causas no
imputables al actor que las
ofreci. Las mismas que, segn
lo prescrito en el art. 421,
inciso 2, no podrn ser
desvirtuadas con pruebas de
descargo, en la medida que el
imputado recin tendr
conocimiento de las mismas
cuando ya hayan sido
admitidas por el Ad quem.

Por otro lado, el art. 422, inciso
4, establece que el control de
admisibilidad de las pruebas
ofrecidas en el juicio de
apelacin, se da sin la
realizacin de una audiencia en
donde las partes interesadas
puedan realizar un control
material de la pertinencia,
necesidad, idoneidad y
conducencia de todo el
material probatorio ofrecido. Lo
que imposibilita el ejercicio del
derecho de defensa y el
cumplimiento del principio de
contradiccin
57
.

57
De hecho, si bien la contradiccin resulta
ser uno de los principios que distingue el
sistema acusatorio del sistema inquisitivo,
consideramos pertinente que este se debe
dar a lo largo del proceso (en las audiencias
que se encuentran previstas y, como en el
presente caso, se deban prever) ms aun
cuando, como bien lo seal POPPER al
entender que el descubrimiento de ejemplos
que convalidan una teora vale poqusimo, si
no hemos intentado, sin lograrlo, encontrar
los ejemplos que la impugnan. Porque si
tenemos poco sentido crtico, encontraremos
aquello que deseamos: buscaremos y
encontraremos las confirmaciones;
alejaremos la vista de eso (y por lo tanto no
lo veremos) que podra poner en peligro las
teoras que queremos. En este modo [mtodo
verificacionista] es facilsimo obtener
pruebas, aparentemente contundentes de
una teora que, si en vez, hubiese sido
abordada con nimo critico, podra haber
sido confutada [modelo falsasionista].
POPPER citado por SFERLAZZA, Proceso
acusatorio oral y delincuencia organizada, pp.
74-75. En esta lnea vase tambin
TABOADA PILCO, El principio contradictorio
en el proceso penal, en

115
La inexistencia de una
audiencia de control de
admisin de pruebas no solo
impide que las partes puedan
ejercer un control de las
pruebas ofrecidas mediante la
inmediacin y la contradiccin;
sino que, adems se impide el
control de pertinencia,
necesidad e idoneidad de
aquellos medios probatorios de
primera instancia que el Ad
quem de oficio- decide sobre
su actuacin en el juicio de
apelacin.

En consecuencia, la
determinacin de los medios
probatorios que se actuaran en
el juicio de apelacin
depender en ltima instancia
del examen que realice el Ad
quem, sin que exista la
posibilidad de que las partes
puedan siquiera impugnar la
decisin sobre el control de
admisibilidad de las pruebas
que realiza el tribunal de
apelacin.

c) La sala puede fundar su
sentencia en actuaciones
probatorias que no ha
presenciado (art. 422, inciso
5).

El art. 422.5 CPP de 2004
permite que tribunal pueda
decidir discrecionalmente sobre
la citacin de testigos que
declararon en primera
instancia, en la medida que se
considere indispensable por
exigencia de los principios de
inmediacin y contradiccin.

www.incipp.org.pe/modulos/documentos/de
scargar.php?id=134.
Si bien, se regula que las
partes pueden solicitar la
citacin de testigos que
declararon en primera
instancia, tambin se establece
que ser el Ad quem quien
decida finalmente- sobre la
actuacin de dichos
testimonios en el juicio de
apelacin, decisin que se no
fundamentar en criterios de
pertinencia y necesidad de la
prueba, sino que, se citar a
los testigos, solo si este
tribunal considera que su no
presencia afecta la inmediacin
y contradiccin.

De esta forma, si el Ad quem
considera que la citacin de un
testigo solicitado por las partes
no es indispensable (bajo los
criterios de inmediacin y
contradiccin) podr solo
valorar el acta de primera
instancia donde se encuentre el
testimonio, salvo que las partes
insistan en la presencia del
testigo en la audiencia de
apelacin.

Asimismo, el Cdigo Procesal
Penal de 2004 permite que en
la audiencia de apelacin se
pueda dar lectura an de
oficio- al informe pericial, al
examen del perito y de las
actuaciones del juicio de
primera instancia no objetadas
por las partes, con lo que la
observancia del principio de
oralidad se vuelve ficta y el
cumplimiento del principio de
inmediacin
58
, inexistente.

58
En efecto, Para que el principio de
inmediacin se pueda hacer efectiva con
respecto al Juez que debe dictar la sentencia
[en este caso, el que ha de revocar o
confirmar una sentencia absolutoria], es

116

Si por oralidad entendemos
aquella intervencin en
audiencia mediante el empleo
de expresiones a viva voz
59
de
los pensamientos de los actores
(preguntas, respuestas,
argumentos, alegatos, pedidos,
etc.), la lectura de un
documento no satisface dicha
exigencia, a pesar de que, si
bien lo escrito puede ser ledo
y, en tal modo, puede ser
expresado oralmente [ello solo
supone el cumplimiento] de
una oralidad ficticia
60
.

Las amplias facultades
otorgadas a la sala de
apelaciones, para decidir -en
ltima instancia- sobre los
medios probatorios que sern
ledos en la audiencia de
apelacin, vulnera una vez
ms- el principio de
contradiccin y respondera a
una suerte de prueba de oficio,

preciso ante todo que el juicio definitivo se
realice oralmente. Este procedimiento o
mtodo de investigacin es la primera
consecuencia de aquel principio racional,
porque la palabra hablada es la
manifestacin natural y originaria del
pensamiento humano, as como la forma
escrita constituye una especie de expresin
inoriginal o mediata del mismo. Cuando se
admite la segunda, realmente, el acto escrito
se interpone, por as decirlo, entre el medio
de prueba y el juez de sentencia que debe
evaluarlo. VLEZ MARICONDE, Alfredo,
Derecho procesal penal, t. I,Crdoba (Lerner),
1982, p. 188.

59
MIXN MSS, Florencio, Derecho Procesal
Penal, Trujillo (BLG), 1993, p. 57.
60
Sobre el particular, SFERLAZZA concluye
que () se tiene oralidad en el sentido
pleno solamente cuando aquellos que
escuchan pueden hacer preguntas y obtener
respuestas de viva voz del declarante.
SFERLAZZA, Ottavio, Proceso acusatorio oral
y delincuencia organizada, Mxico
(Fontamara), 2005, pp. 73-74.

solo que con menores garantas
a la permitida en primera
instancia, en la medida que no
responde a una finalidad
residual.

Ante ello es pertinente
preguntarnos cmo se controla
la discrecionalidad otorgada al
Ad quem, si es que, no hay una
fase especial destinada a ello;
considerando adems que, el
auto que declara la
admisibilidad de las pruebas es
inimpugnable.

4.2. Cules deberan ser las
exigencias probatorias?

Si se resuelve mantener la
condena del absuelto, las
exigencias de orden probatorio
que deberan ser respetadas en el
juicio de apelacin deberan ser
las siguientes:

a) Que se respete de manera
irrestricta el derecho de
defensa de quien es condenado
por primera vez en instancia de
apelacin.

b) Que el artculo 424, inciso 1,
tenga una real vigencia, en
cuanto dispone que: en la
audiencia de apelacin se
observarn, en cuanto sean
aplicables, las normas
relativas al juicio de primera
instancia.

c) Que no se vulneren principios
pilares del modelo acusatorio
que propugna el CPP, en su
Ttulo Preliminar: - art. I, inciso
2, toda persona tiene
derecho a un juicio oral,
pblico y contradictorio. -
art. VII, inciso 3, la ley que

117
coacte la libertad o el
ejercicio de los derechos
procesales de las personas,
as como la que limita un
poder conferido a las
partes, ser interpretada
restrictivamente.

V. CONCLUSIONES

De lo expuesto podemos concluir
lo siguiente:

1. La condena del absuelto es
contraria al mandato del art.
14, inciso 5 del PIDCP.

2.No se puede desconocer el
mandato del Pacto, bajo
pretexto de no hacer
interpretaciones literales. El
contenido del artculo 14
inciso 5 es claro y
contundente: se requiere
revisar el fallo de condena.

3.No pueden trasladarse
interpretaciones restrictivas del
art. 14, inciso 5 del PIDCP en
forma directa al contexto
interamericano sin antes
analizar sus fundamentos y el
grado de vinculatoriedad con
nuestro sistema. Toda
interpretacin de derechos y
garantas fundamentales deber
procurar la mayor proteccin
de los derechos del ser
humano.

4.Lecturas literales y restringidas
de la Constitucin, vulneran el
derecho humano a recurrir un
fallo que genera agravio.

5.No pueden primar normas de
segundo orden sobre el bloque
de constitucionalidad. Por ello,
no puede defenderse un
determinado sistema recursal
antes que el derecho del
acusado a impugnar su
condena.

6.La condena de cualquier
persona en cualquier instancia,
debe dictarse de conformidad
con los principios bsicos de
un modelo acusatorio
garantista: oralidad,
inmediacin, contradiccin y
publicidad.

Lima, noviembre 2010


118
LA CONDENA DEL ABSUELTO EN INSTANCIA UNICA DEL
NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO: A
PROPOSITO DE LA EJECUTORIA DE LA SALA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

Dr. BALTAZAR MORALES PARRAGUEZ
Juez Superior

An cuando la ejecutoria Consulta 2491 - 2010 - Arequipa, tiene signada como
fecha de emisin 14 Setiembre de 2010, recin es de conocimiento pblico segn
oficio de remisin a la Corte de Arequipa 5 Abril de 2011.

Debemos partir por precisar de
manera central qu es lo que fue
objeto de Consulta por la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa? Se trata
del control difuso efectuado por los
jueces superiores integrantes de la
Sala Penal declarando inaplicable a
este caso en concreto, parte del
artculo 425.3.b del Cdigo Procesal
Penal (Decreto Legislativo 957), esto
es, nicamente en cuanto seala que
si la sentencia de primera instancia
es absolutoria, puede dictar
sentencia condenatoria imponiendo
las sanciones y reparacin civil a que
hubiera lugar; ello en tanto se
habilite una instancia suprema de
juzgamiento en revisin, POR
COLISIN CON EL DERECHO A LA
INSTANCIA PLURAL (revisin por
otro rgano Superior) que consagra
la Constitucin (art. 139.6) y las
normas de proteccin internacional
de los derechos humanos (art. 10 y
11 DUDH; ART. 4, 14 Y 15 PIDC,
Art. 8.2 de Convencin
Humanos).

Esta decisin fue dictada en la
causa penal, seguida contra el
acusado Jorge Adcco Ccanahuire por
el delito de violacin de la libertad
sexual segn el numeral y ltimo
prrafo del art. 173 del Cdigo Penal
y contra quien el Ministerio Pblico
solicita se imponga la pena privativa
de libertad absoluta de cadena
perpetua y el pago de cinco mil
nuevos soles por concepto de
reparacin civil. Este imputado en
una primera instancia fue absuelto y
al interponerse recurso impugnatorio
por el Ministerio Pblico, la Sala
revisora, considera, que debe
condenarlo, pero de hacerlo, ello
devendra en una violacin al
principio de la tutela judicial efectiva
al cercenarse el derecho a que esta
condena quede firme sin
permitrsele - al no existir base
legal- que el condenado pueda
interponer recurso impugnatorio
contra esta condena,
convirtindose por ende en una
condena en instancia nica. Por
ello considera la Sala, que a fin de
no vulnerarse el derecho a la
instancia plural, debe hacer control
constitucional difuso de, parte del
artculo 425.3.b del Cdigo Procesal
Penal (Decreto Legislativo 957,
inaplicndolo para el caso concreto).

119
Es decir, la consulta que tena que
resolver la Sala Suprema de Derecho
Constitucional y Social, era aprobar
o desaprobar dicho control difuso
efectuado por los colegas de
Arequipa. La Sala suprema decidi
no aprobar dicho control difuso.

La consulta, no era respecto al
fundamento, si est previsto en la
ley que la un Juez penal pueda
emitir una condena va instancia
revisora, cuando en primera
instancia fue absuelto.

Tampoco se consulta y discute, como
sostiene la ejecutoria suprema en su
stimo considerando , si el
encausado tiene la posibilidad:
que el objeto o pretensin penal,
pueda ser discutida ampliamente
en dos instancias, a instancia
tanto de la parte acusada como
acusadora, el acusado, . tiene la
posibilidad de discutir en dos
oportunidades la pretensin punitiva
defendindose de la acusacin
durante la primera instancia , y
luego ante la apelacin presentada
por el Fiscal, tambin podr hacerlo
en segunda instancia, a travs de
sus alegatos respectivos. (El
resaltado en negrita es nuestro).

Lo que es materia de consulta por
colisin constitucional es, si es
factible que una condena
solamente pueda ser discutida
ampliamente en instancia nica y
si el control constitucional difuso
efectuada por la Sala Penal de
Apelaciones de Arequipa, est
acorde a los fundamentos del
principio al derecho de defensa y al
derecho a la instancia plural.

La Sala Suprema decidi, en su
ejecutoria en comento desaprobar la
consulta por los fundamentos que la
misma contiene. Al desaprobarse el
control difuso consultado, significa
que el texto legislativo (ley), materia
de control difuso es constitucional
para el caso concreto, y que es
procesalmente legtimo lo normado
por el nuevo Cdigo Procesal Penal
(NCPP), cuando se resuelve que un
ciudadano previamente absuelto,
pueda ser, condenado va
apelacin del Fiscal, y as mismo
que se puede imponer una pena de
cadena perpetua, sin posibilidades,
para el condenado, que otra
instancia, revise tal condena,
configurndose lo que denomina
condena en instancia nica.

No debemos perder de vista que ,
cuando hablamos de instancia nos
estamos refiriendo a un
juzgamiento con actuacin de
actividad probatoria, donde se
garantice el debate contradictorio,
con inmediacin y oralidad,
elementos consustanciales al nuevo
proceso penal acusatorio garantista,
totalmente contrario al viejo modelo
inquisitivo.

Damos por descontado que el
derecho a la instancia plural, no se
limita a lo que se concepta en
trminos generales: El derecho que
tienen las partes del proceso, de
recurrir ante el rgano
jurisdiccional de instancia superior
con el objeto de que revise una
decisin judicial En trminos
especficos de contenido procesal
penal, el derecho a la instancia
plural, adquiere mayor fuerza en la
tutela de derechos fundamentales ,
con sujecin al debido proceso, al
proscribir, la condena en instancia
nica.

Debe explicarse, con la
argumentacin debida, el por qu
una condena en instancia nica
conforme lo prev el NCPP, no
colisiona con la Constitucin Poltica
y con el Art. 14. 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos que establece: Toda
persona declarada culpable de un
delito tendr derecho a que el
fallo condenatorio y, condena que
se le haya impuesto sea sometido

120
a un Tribunal Superior, conforme
a lo previsto por la ley.

La exigencia de la tutela de los
derechos fundamentales, dentro de
un proceso penal es lo que
comnmente se conoce como debido
proceso, significa que, los jueces del
Per, para tomar una decisin
jurisdiccional, debe interpretar los
textos normativos (la ley), bajo los
parmetros del constitucionalismo
moderno, entendiendo que la
funcin ltima del derecho es la
bsqueda de la justicia , de donde
surge la imperiosa necesidad de
aplicar los principios pro homine, y
non liquet (el juez no puede dejar de
IMPARTIR JUSTICIA frente al vaci o
deficiencia de la ley) y siempre
desde una perspectiva favor de los
derechos del ciudadano.

Razonar en forma diferente, es
quedarse en los linderos de una
interpretacin literal de la ley, con
la cual, casi siempre se arriba a una
decisin muy distante de la justicia y
el derecho. Realizar una
interpretacin literal de la ley, es
retrotraernos al ao 1748 cuando el
marqus francs Charles
Montesquieu en su obra El
espritu de las leyes reduca a los
jueces a simples seres inanimados ,
que slo se limitan a ser boca de la
ley. Estamos en el ao 2011, donde
el neo constitucionalismo y la teora
de los derechos humanos ha
llegado a un nivel de desarrollo tal,
que nos obliga a los jueces penales
a ser antes que aplicadores de
textos normativos, en garantes de
los derechos fundamentales de las
personas, y colocar a la
Constitucin y sus principios que
ella encarna, as como a los
Tratados internacionales, como
marco de referencia en nuestra
interpretacin y argumentacin
jurdica al tomar decisiones
jurisdiccionales al momento de
aplicar un texto normativo.

Si tenemos claro que a toda persona
, antes de expedirse una sentencia
que lo declare responsable de la
comisin de un delito, conserva su
estado de presuncin de inocencia -a
decir de Alberto Binder estado de
inocencia- , no es explicable, el por
qu, se pueda afirmar que en la
instancia que fue absuelto, deba
computarse en contra de dicha
persona, y que, si esta absolucin
es apelada por el Ministerio Pblico,
debamos asumir que al ser
examinada la absolucin por un
ente revisor superior, quien decide
una condena, ya se cumple con la
instancia plural para el condenado.
Este razonamiento lgico, es
insuficiente frente a un el test de
razonabilidad y tutela constitucional
de lo que debe entenderse en el
proceso penal por doble instancia
o instancia plural de la condena.
Objetivamente, lo anterior a la
condena siempre seguir siendo un
estado de inocencia, y al
absolvrsele, no se le est
declarando inocente al procesado,
sino simplemente que no se ha
arribado en grado de certeza a
demostrar su responsabilidad penal,
es decir en rigor no existe, una
primera instancia donde se haya
declarado su inocencia.

Consecuentemente, de existir una
primera condena, es exigencia que
toda condena deba ser revisada
necesariamente en una segunda
oportunidad por otro rgano
jurisdiccional revisor y solamente as
se estara cumpliendo con la
instancia plural dentro de un
proceso penal. La razn el ser
humano (juez) puede equivocarse al
encontrar responsable de la
comisin de un delito a una persona,
y este posible error (de condenar),
debe ser revisado por otro juez. Son
los lmites que el desarrollo del
constitucionalismo, ha fijado al
Estado, en la aplicacin del jus
puniendi, como ltima ratio.


121
No podemos incurrir en el error de
asimilar, como reglas generales, las
del proceso civil con las reglas de un
proceso civil. En el proceso penal la
pretensin punitiva, es nica y
proviene del Estado -a travs del
Ministerio Pblico- el mismo que
busca, la aplicacin del derecho
penal al imputado y para cuyo
efecto, por mandato constitucional,
es el nico llamado a destruir, a
travs de la prueba actuada en
juicio, el estado de presuncin de
inocencia, y luego de destruida la
misma, aqul sea condenado. As,
tenemos que mientras, en un
proceso civil las pretensiones de las
partes son en trminos generales,
eminentemente patrimoniales o
derechos cuya incidencia va de la
mano con ellos, en cambio en el
proceso penal se discute la
comisin de un delito y como
consecuencia de ello, la posibilidad
de recortarle uno de los derechos
fundamentales de la persona :la
libertad ambulatoria a travs de la
aplicacin de una pena, esta es la
razn por la cual, no se pueden
aplicar las mismas reglas de la
instancia plural, del proceso civil
con los fundamentos y principios de
la instancia plural del proceso penal.

El imputado, en un proceso penal,
no tiene pretensin punitiva
alguna, a l solo le asiste, como
derecho connatural a su esencia
humana, defenderse de los cargos
que se incriminan en su contra, y
el Juez (unipersonal o colegiado),
est obligado a garantizarle todos
los mecanismos procesales que la
constitucin y la ley prev, para
defenderse de esa pretensin
punitiva. La parte acusada no tiene
que demostrar su inocencia, pues se
asume que existe una presuncin
juris tantum es decir es inocente
mientras no se demuestre con
pruebas lo contrario, ello acorde
con el brocardo jurdico que la
inocencia se presume la
culpabilidad se demuestra.

Es por ello, que considero, que la
forma como el artculo 425.3.b del
Cdigo Procesal Penal (Decreto
Legislativo 957), est legislado,
constituye una velada transgresin a
la instancia plural.

Segn lo resuelto por la Ejecutoria
Suprema, se est permitiendo al
Juez (unipersonal o Colegiado),
condenar en Instancia nica, y
como consecuencia de ello se evita
que esta condena sea revisada por
un Juez superior, el mismo que
actuando y valorando prueba en un
juicio oral, con todas las garantas
que el mismo encarna, se
pronuncie en 2da, instancia sobre
dicha condena, y emita un nuevo
pronunciamiento sobre el ya
condenado, previo juicio de hechos,
pruebas y derecho. De de no hacerse
control difuso a este texto, se
estara contraviniendo la
proscripcin a la arbitrariedad,
tutelada por el Artculo 45 de la
Constitucin Poltica del Estado
peruano.

Es vlida la oportunidad para
recordar que en el ao 2001, quien
escribe estas lneas conformando la
Primera sala Penal de Reos en Crcel
de la Corte del Cono Norte de Lima,
elev en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la
Suprema. La inaplicacin por
inconstitucional del mal llamado
proceso sumario, y en esa
oportunidad la Sala Suprema
presidida por el Vocal Supremo Dr.
Cabala desaprob la consulta
argumentando, que el D.Leg. 124
haba sido promulgado respetando
los cauces de la Constitucin, y por
ende no era inconstitucional.
Tambin dijo en aquella oportunidad
la Sal Constitucional Suprema, que
de aprobar la consulta, se dejara sin
efecto todas las sentencias que
durante tantos aos se haban
dictado en base a dicho D. Leg. 124.
Tambin fundament la ejecutoria,

122
que el D. leg. 124, no violentaba el
principio de la inmediacin, pues al
igual que en el juicio oral, en el
proceso sumario, , las pruebas se
actan ante el Juez Instructor.
Desconoca la ejecutoria suprema de
entonces, que en el procedimiento
sumario no hay juicio oral, y por
ende en rigor lo que se acta en la
instruccin no son pruebas. Lo
ms anecdtico del caso en esa
oportunidad fue que, por nuestra
decisin, eminentemente
jurisdiccional sobre argumentacin
jurdica, a los autores de la
sentencia se nos sancion con la
medida de apercibimiento.
Transcurrido los aos, y ahora con
el Nuevo CPP, vemos que la Historia
nos da toda la razn, a quienes
asumimos dicha posicin, y que la
Ejecutoria estuvo equivocada.

La decisin tomada por la Sala
Suprema DESAPROBANDO la
consulta, de la condena del absuelto
en instancia nica, sobre el cual
incluso en el ltimo VI Plenario
Penal los jueces supremos no
lograron arribar a un acuerdo
mayoritario; as como la posicin
asumida por los colegas jueces de la
Sala Penal de Apelaciones de
Arequipa, van a servir como
referentes de debate en los
operadores del sistema judicial
penal, para profundizar el anlisis y
debate acadmico jurdico-
constitucional respecto al cual, a
decir de Ronald Dworking y
Gustavo Zagrebelsky, la simple
subsuncin lgica del texto
normativo a los hechos, deviene en
muy limitada a los principios y
mandatos constitucionales que
busca como fin ltimo de los jueces
la imparticin de justicia con
decisiones sujetas al derecho tanto
en su forma como en su esencia.


123
CONDENA AL ABSUELTO, LA RESTRICCION DEL
DERECHO A IMPUGNAR: ANALISIS DE LA EJECUTORIA
RECAIDA EN LA CONSULTA 2491-2010 (AREQUIPA)

WALTHER HUAYLLANI CHOQUEPUMA
Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per

Los obras de trascendencia mundial, se consolidaron en base a la crtica y los
aportes de sus miembros, unidos por un nico ideal, ser cada da mejores,
buscando el bienestar de sus integrantes, en se sentido, con respeto al Supremo
Tribunal, en stas breves lneas pretendo desarrollar una crtica constructiva al
resultado de la consulta 2491-2010, efectuada por la Sala Superior Penal de
Arequipa (Sala de Apelaciones) bajo la ponencia del Magistrado arequipeo y
profesor universitario Jorge Lus Salas Arenas, sobre la aplicacin del control
difuso al art. 425.3.b del Nuevo Cdigo Procesal Penal, por colisionar con el
derecho a la pluralidad de instancias y el bloque de constitucionalidad reconocido
legtimamente por nuestra constitucin.

I. OBJETO DE ESTUDIO.

Consulta 2942-2010 Arequipa, de 14
de setiembre de dos mil diez,
notificada en el mes de mayo del
presente ao.

II. NORMATIVIDAD INVOLUCRADA

II.1. DECLARACIN UNIVERSAL
DE DERECHOS HUMANOS:
Artculo 8

"Toda persona tiene
derecho a un recurso
efectivo, ante los
tribunales nacionales
competentes, que la
ampare contra actos que
violen sus derechos
fundamentales
reconocidos por la
constitucin o por la ley".

Artculo 11

Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia
mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la
ley y en juicio pblico en el
que se le hayan asegurado
todas las garantas
necesarias para su defensa.

Artculo 30

Nada en la presente
Declaracin podr
interpretarse en el sentido de
que confiere derecho alguno
al Estado, a un grupo o a una
persona, para emprender y
desarrollar actividades o
realizar actos tendientes a la
supresin de cualquiera de
los derechos y libertades
proclamados en esta

II.2. PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y
POLTICOS
Artculo 4, inciso 1

En situaciones
excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacin y
cuya existencia haya sido
proclamada oficialmente, los

124
Estados Partes en el
presente Pacto podrn
adoptar disposiciones que,
en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de
la situacin, suspendan las
obligaciones contradas en
virtud de este Pacto, siempre
que tales disposiciones no
sean incompatibles con las
dems obligaciones que les
impone el derecho
internacional y no entraen
discriminacin alguna
fundada nicamente en
motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin u origen
social.

Artculo 4, inciso 3

Todo Estado Parte en el
presente Pacto que haga uso
del derecho de suspensin
deber informar
inmediatamente a los dems
Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto
del Secretario General de las
Naciones Unidas, de las
disposiciones cuya
aplicacin haya suspendido
y de los motivos que hayan
suscitado la suspensin. Se
har una nueva
comunicacin por el mismo
conducto en la fecha en que
haya dado por terminada tal
suspensin.

Artculo 14.5

"Toda persona declarada
culpable de un delito
tendr derecho a que el
fallo condenatorio y la
pena que se le haya
impuesto sean sometidos a
un tribunal superior,
conforme a lo prescrito
por la ley".

II.3. CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS
HUMANOS:
Articulo 8, inciso 2, literal
h

"Derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal
superior" ;
Articulo 8, inciso 5 El
proceso penal debe ser
pblico, salvo en lo que sea
necesario para preservar los
intereses de la justicia.

II.4. DECLARACIN
AMERICANA DE LOS
DERECHOS Y DEBERES
DEL HOMBRE

Artculo XVIII

"Toda persona puede
ocurrir a los tribunales
para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe
disponer de un
procedimiento sencillo y
breve por el cual la justicia
lo ampare contra actos de
la autoridad que violen, en
perjuicio suyo, alguno de
los derechos
fundamentales
consagrados
constitucionalmente".

II.5. CONSTITUCIN POLTICA
DEL PER

Art. 51

La constitucin prevalece
sobre toda norma legal; la
ley sobre las normas de
inferior jerarqua, y as
sucesivamente, La
publicidad es esencial para
la vigencia de toda norma de
estado.

125

Art. 138

La potestad de administrar
justicia emana del pueblo y
se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos con
arreglo a la Constitucin y a
las leyes.

En todo proceso de existir
incompatibilidad entre una
norma constitucional y una
norma legal, los jueces
prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.

Art. 139.6

Son principios y derechos de
la funcin jurisdiccional.... 6)
La pluralidad de instancias.

II.6. NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL ART.
419 Y 425.3.B

Art. 419.2

El examen de la Sala Penal
Superior tiene como
propsito que la resolucin
impugnada sea anulada o
revocada , total o
parcialmente. En ste ltimo
caso, tratndose de
sentencias absolutorias
podr dictar sentencia
condenatoria.

Art. 425.3.b

La sentencia de segunda
instancia, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 409,
puede... b) Dentro de los
lmites del recurso,
confirmar o revocar la
sentencia apelada. Si la
sentencia de primera
instancia es absolutoria
puede dictar sentencia
condenatoria imponiendo las
sanciones y reparacin civil
a que hubiere lugar o referir
la absolucin a una causa
diversa a la enunciada por el
Juez.

II.7. T.U.O. LEY ORGNICA DEL
PODER JUDICIAL

Artculo 11

"Las resoluciones
judiciales son susceptibles
de revisin, con arreglo a
ley, en una instancia
superior. La interposicin
de un medio de
impugnacin constituye
un acto voluntario del
justiciable. Lo resuelto en
segunda instancia
constituye cosa juzgada.
Su impugnacin slo
procede en los casos
previstos en la ley".

Artculo 14

De conformidad con el
artculo 138 de la
Constitucin, cuando los
Magistrados al momento de
fallar el fondo de la cuestin
de su competencia, en
cualquier clase de proceso o
especialidad, encuentren que
hay incompatibilidad en su
interpretacin, de una
disposicin constitucional y
con una de rango de ley,
resuelven la causa con
arreglo a la primera.

Las sentencias as expedidas
son elevadas en consulta a la
Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema, si no
fueran impugnadas. Lo son
igualmente las sentencias en
segunda instancia en las que
se aplica ste mismo
precepto, an cuando contra

126
stas no quepa recurso de
Casacin.

En todos stos casos los
magistrados se limitan a
declarar la inaplicacin de la
norma legal por
incompatibilidad constitucio-
nal, para el caos concreto sin
afectar su vigencia, la que es
controlada en la forma y
modo que la constitucin
establece.

Cuando se trata de normas
de inferior jerarqua rige el
mismo principio, no
requirindose la elevacin en
consulta sin perjuicio del
proceso de accin popular.

II.8. ART. VI DEL T.P. DEL
CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

Cuando exista incompatibi-
lidad entre una norma
constitucional y otra de
inferior jerarqua, el Juez
debe preferir la primera,
siempre que ello sea
relevante para resolver la
controversia y no sea posible
obtener una interpretacin
conforme a la Constitucin.

Los Jueces no pueden dejar
de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un
proceso de accin popular.

Los Jueces interpretan y
aplican las leyes a toda
norma con rango de ley y los
reglamentos segn los
preceptos y principios
constitucionales conforme a
la interpretacin de los
mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional.

III. ANTECEDENTES

El nuevo modelo procesal penal
instaurado de manera progresiva en
el territorio nacional, es sometido a
muchos debates enmarcado dentro
del Derecho Constitucional a la
libertad de expresin, sobre
determinados temas que
consideramos conveniente. En se
entender, el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, en la materia que hace
referencia en sta consulta, trae
consigo la denominada condena al
absuelto, que conforme
manifiestan los profesores Or
Guardia, San Martn Castro,
Rodrguez Hurtado, Salas Arenas y
otros, no exista en el tan criticado
Cdigo de Procedimientos Penales,
sino que es una innovacin de ste
nuevo sistema procesal, as como
tambin lo reconoce el fundamento
CUARTO de la decisin
desaprobatoria de la consulta
analizada que seala -Que en efecto,
el Nuevo Cdigo Procesal Penal a
travs del dispositivo legal cuya
inconstitucionalidad es materia de
consulta, establece la posibilidad de
sancionar a aquel que fuera absuelto
en primera instancia, modificando de
esta manera las facultades
concedidas al juez de apelacin en el
cdigo de Procedimientos Penales,
toda ves que mientras que en su
artculo 425, inciso 3, literal b) seala
que la sentencia de segunda
instancia puede dentro de los lmites
del recurso, confirmar o revocar la
sentencia apelada. Si la sentencia
de primera instancia es
absolutoria, puede dictar
sentencia condenatoria
imponiendo las sanciones y
reparacin civil a que hubiere
lugar; el Cdigo de Procedimientos
Penales seala en su artculo 301 que
el rgano jurisdiccional que conoce un
recurso de apelacin en segunda
instancia, en caso de sentencia
absolutoria, Slo puede declarar

127
nulidad y ordenar nueva instruccin
o nuevo juicio oral-.

En Huaura, a los 6 das del mes de
octubre del ao 2009, la Sala
Superior Penal, decidi revocar la
sentencia absolutoria de don Alberto
Canchari Melgar, reformndola en
condena.

En Arequipa a los 22 das del mes de
junio del ao 2010, la Sala Superior
Penal (nica), emiti la sentencia en
el caso Canahuire Adco -expediente
N 2008-12172-, disponiendo que se
eleve en consulta ante la Sala
Constitucional y Social de la Corte
Suprema del Per, conforme
establece la ley, refirindose a la
inconstitucionalidad del Art.
425.3.b, y en pleno conocimiento de
lo sealado en el fundamento 163 de
la Sentencia Herrera Ulloa VS Costa
Rica precisa El juez o tribunal
superior encargado de resolver el
recurso interpuesto contra la
sentencia penal tiene el deber
especial de proteccin de las
garantas judiciales y el debido
proceso a todas las partes que
intervienen en el proceso penal de
conformidad con los principios que lo
rigen.

En Lima, a los 14 das del mes de
septiembre del ao 2010, la Sala
Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, emiti la decisin de
absolucin de consulta 2491-2010
Arequipa, desaprobndola.
En lima a los 04 das del mes de
noviembre se llev a cabo la segunda
sesin del VI Pleno Supremo Penal
con participacin de la sociedad
civil, donde los integrantes de la
Salas Especializadas de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica
del Per, en cumplimiento de lo
dispuesto por el Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial
61
, llevaron a cabo
dicho evento, que tena como agenda
para el debate, la aprobacin de 7
puntos propuestos para dicho
certamen. Dicho acontecimiento, en
ste tema condena al absuelto-,
tuvo como expositores al Juez
Superior Jorge Lus Salas Arenas
representante de JUSDEM, el Dr.
Arsenio Or Guardia representante
del INCIPP, al Dr. Fernando Iberico
Castaeda representante del
CEDPE, y el Dr. Roberto Pereira de
la Clnica jurdica de la PUCP.

En Lima, a los 15 das del mes de
diciembre del ao 2010, se
publicaron los acuerdos adoptados
con motivo del VI Pleno de la Corte
Suprema, que tuvo como resultado
la aprobacin solamente de 6 temas,
no logrando los votos necesarios
para emitir un acuerdo
jurisprudencial sobre el stimo
aspecto -nico punto pendiente de
aprobacin-, precisamente la
condena al absuelto.

Abordar ste tema, apreciando el
resultado del evento mencionado
precedentemente, y la consulta
desaprobatoria objeto de ste
estudio, nos conduce a analizar las
posturas que generan discordia
acadmica, entre quienes creemos
que el art. 425.3.b del NCPP (419.2
del NCPP) es inconstitucional por
vulnerar el derecho a la doble
instancia, en tanto y en cuanto se
contrae al derecho a impugnar y los
otros derechos conexos; respetando
los criterios de quienes sealan lo
contrario, teniendo en cuenta que
finalmente la disimilitud, constituir
un factor determinante para la
consolidacin de un derecho
procesal penal garantista.

61
Art. 116 Plenos jurisdiccionales.- Los
integrantes de las Salas Especializadas, pueden
reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales,
regionales o distritales a fin de concordar
jurisprudencia de su especialidad, a instancia de
los rganos de apoyo del Poder Judicial.

128
Con el NCPP se ha avanzado
considerablemente al establecer que
la revisin de las sentencias emitidas
en primera instancia se ha de llevar
a cabo en base a un juicio ante el
rgano revisor, que se desarrolle con
las caractersticas fundamentales de
oralidad, publicidad y contradiccin,
con la probabilidad de nueva
actuacin probatoria art. 422
NCPP- (por tanto, no solo del anlisis
documental, como ocurra con el C
de PP de 1940).
IV. SOBRE LA REFORMATIO IN
PEIUS

La interdiccin de la reformatio in
peius o reforma peyorativa de la
pena es una garanta del debido
proceso implcita en el nuevo modelo
procesal penal, concordado con
nuestro texto constitucional. Si bien
tal intencin se identifica
ntimamente con el derecho de
defensa, agravar una pena importa
una grave afectacin del mentado
derecho, adems que es indudable
que la proscripcin de la reformatio
in peius tambin tiene una estrecha
relacin con el derecho a interponer
recursos impugnatorios.

As tambin est establecido en la
desaprobacin de la consulta Que,
la reformatio inpeius es una regla
impuesta al rgano jurisdiccional de
apelacin como impedimento para
agravar o hacer ms gravosa, la
condena o restringir las declaraciones
ms favorables de la sentencia de
primera instancia, en perjuicio del
apelante. Limita entonces el efecto
devolutivo al extremo de la sentencia
que haya sido efectivamente apelado,
pues consentido los dems extremos
no pueden ser modificados en
perjuicio del recurrente; sin embargo,
el efecto devolutivo es total si se
apelara de todos los extremos

V. DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES

Los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional (Art. 55 de la
Constitucin), y las normas relativas
a los derechos y a las libertades que
la constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificadas por el
Per (Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin), as
las cosas, el estado Peruano, no slo
tiene como norma supranacional a la
Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos, sino tambin
del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos normas
supranacionales que delimitan las
actuaciones de tribunales
internacionales como la Corte
Humanos.

La desaprobacin de consulta bajo
anlisis hace una breve mencin del
artculo 8.2.h de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, y
slo menciona el ttulo del Pacto, por
lo que dichas normas deben ser
entendidas en virtud del principio de
especialidad; obvia por tanto el
anlisis de una norma del acervo
fundamental de los derechos
humanos, esto es, la garanta que se
encuentra en el artculo 14.5 del
PIDCP cuyo contenido expresamente
reconoce en favor del condenado, el
derecho de la revisin de fallo
condenatorio, revisin que no debe
ser de carcter simplemente formal,
como resulta de la solucin
formulada por el legislador adjetivo
del 2004.

En tanto que el art. 8.2.h de la
CADH reconocido y analizado en la
desaprobacin de la consulta en el
fundamento NOVENO seala que el
inciso 6 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, as
como el literal h) del inciso 2 del
artculo 8 de la Convencin

129
Americana Sobre Derechos Humanos,
exigen que en la organizacin del
proceso penal, la parte acusada
tenga la posibilidad de discutir la
pretensin jurdico penal en su contra
ante un rgano jurisdiccional superior
y por ende distinto.... Si bien la
Convencin Americana de Derechos
Humanos establece el derecho al
recurso que tienen todas las partes
tanto acusado como el Ministerio
Pblico, no resulta contradictorio a
lo estipulado en el PIDCP, por lo que
en armona de los dos instrumentos,
se reconoce el derecho del
condenado a impugnar la condena.

Merece especial atencin para la
comunidad jurdica el hecho que
nuestro Jueces Supremos de la Sala
Constitucional y Social, no han
realizado en la desaprobacin de la
consulta motivacin expresa de la
razn por la que decidieron
prescindir del PIDCP ni indicaron el
criterio bajo el cual resulta aquella
disposicin del sistema
interamericanos de los derechos
humanos inaplicable para este caso
concreto; en suma, no han motivado
el apartamiento del mandato
normativo de una parte del Pacto
que dada la calidad de Jueces de la
Constitucionalidad estn obligados a
conocer.

VI. DEL PRONUNCIAMIENTO DE
LA CORTE INTERAMERICADA
DE DERECHOS HUMANOS
Como precisa el Dr. Csar Landa
Arroyo, El sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos
ha cobrado mayor relevancia, sobre
todo, debido a la falta de poderes
judiciales nacionales eficientes,
independientes, institucionalizados,
pluralistas y aptos, jurdicamente,
para la defensa de los derechos
humanos, cuando ellos son violados
por las autoridades de un Estado
determinado.
Igualmente hubieran tenido en
cuentea los lineamientos que se
derivan de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, para que la labor de
administrar justicia, se nutra de las
interpretaciones que ya hicieron los
magistrados de la fundamentalidad
para respetar las decisiones sobre
Derechos Humanos, dirigido a la
afirmacin de un Poder Judicial
consolidado, con altos estndares de
confiabilidad y respeto a la dignidad
humana y a sus derechos y a la par
lograr que la calificacin
internacional resulte positiva desde
la perspectiva judicial para
contribuir al desarrollo de nuestro
pas.
En el presente caso, de forma similar
a los hechos materia de la consulta,
se ventil un proceso ante la Corte
Humanos, entre don Mauricio
Herrera Ulloa VS el Estado de Costa
Rica, emitindose un
pronunciamiento referido a la
reformatio in peius contenido en la
sentencia del 2 de julio de 2004, ao
en que entr en vigencia nuestro
Nuevo Cdigo adjetivo, resultando
lgico concluir que al elaborar el
artculo 425.3.b de nuestro cdigo,
el legislador no tom en
consideracin sentido de dicha
sentencia de la jurisdiccin
fundamental.
De haber tenido presente dicho
parmetro para regular la doble
instancia, hubiese el legislador
adoptado una decisin acorde a lo
dispuesto por el tribunal
supranacional y acondicionado las
recomendaciones dirigidas al Estado
de Costa Rica; y regulado la condena
en segunda instancia, cuando
existiera una instancia de revisin.
Conociendo el resultado de dicha
sentencia, resulta legtimo esperar

130
una modificacin a la estructura del
Art. 425.3.b del NCPP.
A modo de referencia sealar que,
Mauricio Herrera Ulloa, era un
periodista que laboraba en el diario
La Nacin de Costa Rica, y en
ejercicio de su profesin, difundi
informaciones que relacionaban al ex
diplomtico seor Przedborski con
actos ilcitos presuntamente
cometidos mientras se desempeaba
como funcionario pblico de Costa
Rica. (cabe resaltar que el seor
Przedborski, es originario de Blgica
nacionalizado como ciudadano
costarricense).

En dicha sentencia, se aprecia que
Herrera Ulloa, no cont con una
instancia ordinaria a la que pudiera
recurrir ante el fallo que recibi,
teniendo slo el recurso de casacin
como medio para impugnar
conforme se aprecia en el
Fundamento 149 que seala que de
conformidad con la legislacin
costarricense, contra una sentencia
condenatoria emitida en el proceso
penal solamente se puede interponer
el recurso de casacin.. (ello) se
encuentra regulado en los artculos
443 a 451 del Cdigo Procesal Penal
de Costa Rica. Contina la Corte
sealando en su fundamento 158 La
Corte considera que el derecho de
recurrir del fallo es una garanta
primordial que se debe respetar en el
marco del debido proceso legal, en
aras de permitir que una sentencia
adversa pueda ser revisada por un
juez o tribunal distinto y de superior
jerarqua orgnica. El derecho de
interponer un recurso contra el fallo
debe ser garantizado antes de que la
sentencia adquiera calidad de cosa
juzgada. Se busca proteger el derecho
de defensa otorgando durante el
proceso la posibilidad de interponer
un recurso para evitar que quede
firme una decisin que fue adoptada
con vicios y que contiene errores que
ocasionarn un perjuicio indebido a
los intereses de una persona.

Me ratifico en sealar que en la
desaprobacin de consulta emitida
por la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema no ha sido
invocada la sentencia indicada de la
Corte Interamericana en ninguno de
los fundamentos pese a que en la
estructura de la sentencia superior
consultada se hizo referencia
expresa a dicho pronunciamiento de
la Corte Interamericana; es vlido
por tanto inquirir si se trata de
nueva omisin o de una
desvinculacin inmotivada.

Es de resaltar que como
consecuencia de la decisin de la
CIDH, se impuso sanciones y
estableci obligaciones al estado
miembro infractor.

Nuestro pas acept como
jurisdiccin supranacional la
competencia de la Corte
Humanos, por ende tiene la
obligacin de respetar los derechos y
libertades reconocidas en la
Convencin Americana de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; adems
de tener la obligacin de garantizar
los derechos y garantas de toda
persona que se encuentre bajo su
jurisdiccin, En el Caso Herrera
Ulloa, se dispuso que Costa Rica
adecue el ordenamiento jurdico y la
actuacin de todos los poderes
pblicos a fin de garantizar de
manera efectiva los derechos y entre
otras obligaciones que se desprende
de la jurisprudencia de la Corte
Humanos. Estando en un estado
fctico similar a lo sucedido en Costa
Rica, ha quedado el Estado Peruano
como infractor de la misma norma
internacional, potencial demandado
ante aquella instancia.


131
VII. DE LA CONSULTA

V.1 LA CONDENA AL ABSUELTO
AFECTA O NO LA GARANTA
A LA DOBLE INSTANCIA

Conforme puede apreciarse en el
fundamento QUINTO de la
desaprobacin de la consulta, se
seala Que el nuevo tratamiento de
reforma de la sentencia absolutoria
de primera instancia por una de
carcter condenatoria, ha dado lugar
a lo que se denomina rgimen jurdico
de condena al absuelto, el mismo que
no afecta la denominada garanta de
la doble instancia reconocida en
el inciso 6 del art. 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, en la
medida que, en estricto, lo que se
reconoce en dicha norma
constitucional es la garanta de la
instancia plural, la misma que se
satisface estableciendo, como
mnimo, la posibilidad en condiciones
de igualdad de dos sucesivos
exmenes y decisiones sobre el tema
de fondo planteado, por obra de dos
rganos jurisdiccionales distintos, de
modo que el segundo debe prevalecer
sobre el primero....

Delimitacin entre doble
instancia, e instancia plural.- La
doble instancia, deber ser
entendida como el derecho de
revisin y acrisolarse segn lo
previsto en el art. 14.5 del PIDCP,
conforme a lo prescrito por ley, dado
que cuando se produce la condena a
nivel superior, es recin cuando
surge por primera vez se la condena
al procesado semejante por tanto a
una condena de primera instancia.

Resulta necesario tener presente el
pronunciamiento de la Corte
Humanos, en la sentencia del caso
Herrera Ulloa VS Costa Rica, y del
intrprete de la Constitucin, en la
exposicin de motivos Ratio Legis
que el Dr. Arsenio Or Guarda, ha
delimitado (Debate Constitucional,
Pleno 1993, Constitucin Poltica del
Per, Tomo II, Lima, 1998, pp. 1281,
1284, 1307, 1311, 1314, 1316, 1317
y 1325) As tenemos que en el
debate constitucional del pleno del
Congreso Nacional de 1993, se
manifestaron como afirmaciones que
constituyeron la motivacin de la
norma pluralidad de instancia-, las
siguientes: ii) Que pluralidad de
instancias, supone siempre la
regulacin de una instancia
superior; iii). Que pluralidad de
instancias, representa bsicamente,
doble instancia; iv). Que la Casacin
debe ser tenida como va
excepcional; y v). Que la
impugnacin responde a un derecho
del justiciable, en virtud de la
falibilidad humana de los
magistrados, para lograr
comprender como han venido
interpretando el derecho a la Doble
Instancia
62
.

El derecho a la doble instancia, no
debe ser entendido de manera
restrictiva, como la sola existencia
de dos instancias, an cuando stas
sean de distinta naturaleza; ms
bien se debe entender sta como
garanta jurisdiccional, que brinde
mayores seguridades a los
justiciables, respetando los derechos
de los imputados, an cuando stos
sean declarados culpables ya que no
contando con una sentencia firme
por estar en giro el proceso, contina
vigente la presuncin de inocencia a
favor del procesado, ms an que
por el estado de la sentencia, no se
suspende el ejercicio de sus
derechos, como el derecho a la
ciudadana (art. 33 Const. Art. 42
del CC.) y otros; as queda expedito
para ejercer derecho a la revisin e
impugnacin establecido en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos del ahora condenado. Dado
que la materia no radica en si es o
no legtimo que haya un juicio de

62
www.incipp.org.pe/modulos/contenidos/des
cargar.php?id=49),

132
apelacin, porque incuestionable-
mente lo es y que existe en nuestro
Nuevo Cdigo. El problema radica en
que se restringe el derecho de
impugnar.

Sin duda la institucin de la
condena del absuelto prevista en la
configuracin jurdica del recurso de
apelacin en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, prev la posibilidad
de hacer uso de ste recurso por la
parte acusada, consecuentemente
puede recurrir y discutir la
pretensin sancionadora de la parte
acusadora ante un rgano
jurisdiccional superior y distinto, no
seala cual es, por lo que en
aplicacin del Nuevo Cdigo, con la
condena que surge en el proceso de
apelacin, el nico recurso que cabe
es el de casacin.

Pero independiente de la
denominacin que se otorgue al
recurso, la CIDH ha sealado que, lo
importante es que dicho recurso
garantice un examen integral de la
decisin recurrida, presupuestos de
los que carece nuestro modelo de
casacin.

En la desaprobacin de la consulta
se seala que la instancia plural se
basa en la existencia de dos
sucesivos exmenes y decisiones
sobre el tema de fondo planteado, por
obra de dos rganos jurisdiccionales
distintos, de modo que el segundo
debe prevalecer sobre el primero.
Consideramos que el derecho a la
pluralidad de instancias es una
garanta del debido proceso, pues
con el se persigue que lo dispuesto
por un juez A Quo, pueda ser
revisado por un rgano legal y
funcionalmente superior, y del tal
forma se permita que lo resuelto
sea objeto de un doble
pronunciamiento jurisdiccional.
Sin que ello suponga ningn nivel
de subordinacin o dependencia de
las instancias inferiores respecto de
las instancias superiores, debido a
que todos los jueces y tribunales son
independientes en el ejercicio de su
funcin jurisdiccional.

VIII. RESPECTO DEL PRINCIPIO
DE IGUALADAD.

El fundamento OCTAVO de la
decisin desaprobatoria se seala,
Que, la referida garanta es
reconocida tambin en condiciones de
igualdad tanto a la parte acusada
como acusadora, no existiendo razn
alguna para admitir que el ad quem
slo pueda absolver al condenado
cuando ste cuestione la condena,
pero no pueda condenar al absuelto
cuando la parte acusadora cuestione,
precisamente con su recurso, tal
absolucin. As, si tenemos en cuenta
la exigencia del principio de igualdad,
no existe justificacin razonable que
permita, de un lado, avalar la
posibilidad de una decisin del ad
quem que revoque y sustituya la
condena pero, de otro lado, impedir
que ejerza las mismas facultades
respecto de la absolucin.

En ste fundamento, la Sala
Suprema hizo referencia al principio
de igualdad procesal entre las
partes, sealando que por dicho
principio, el colegiado Ad Quem
puede sentenciar, dado que no
habra igualdad en el supuesto en el
que la Sala, slo pueda absolver y no
condenar. Precisamente se trata,
brindar mayores garantas al
procesado (la parte dbil de la
relacin procesal); tal es la tendencia
del nuevo sistema garantista.

Independientemente de proteger a la
vctima del delito con la persecucin
del hecho delictuoso, se debe
tambin garantizar al procesado, de
lo contrario, los jueces careceran de
imparcialidad en la sublime labor
encomendada.

Respecto al principio de igualdad, la
Sala Suprema, en la decisin
desaprobatoria de la consulta de

133
manera expresa ha sealado en el
fundamento SETIMO que el
principio constitucional de la
instancia plural trata en definitiva de
que la organizacin del proceso
admita la posibilidad que el objeto de
la pretensin pueda ser discutida
ampliamente en dos instancias, a
instancia tanto de la parte
acusada como acusadora por
ende el acusado pero tambin la
acusacin respecto de su
pretensin.... Esto es, a
instancia de los dos o de cualquiera
de los dos.

Cuando se establece la nueva
condena surge funcionalmente la
invocacin al principio igualdad, ste
precepto universal debe ser
entendido en todos los extremos, y
no solo en el sentido que la Sala
Suprema ha asignado a dicho
principio, puesto que al Ministerio
Pblico se le ha reconocido y
concedido el ejercido su derecho a
impugnar la sentencia absolutoria, y
al procesado no se le puede conceder
tal derecho. Entonces en mrito al
principio de igualdad interpretado
sistemticamente, corresponder que
el nuevo sentenciado, impugne el
fallo si as lo quisiera-, ello teniendo
como justificacin razonable el
respeto a las normas componentes
del bloque de constitucionalidad.

IX. NATURALEZA DE LA
CASACIN.

En la estructura de la sentencia
materia inaplicacin y causa de la
consulta, fueron expresados los
fundamentos diferenciadores de la
casacin respecto de la apelacin
(Cfr. Constitucionalidad y aplicacin
judicial en el nuevo proceso penal-
antiguo y nuevo rgimen-
Experiencias jurisdiccionales de
Control Difuso-Jorge L Salas Arenas.
Editorial San Bernardo Lima 1ra
Edicin Enero 2011pg. 427), por
ende, resulta lgico comprender que
la naturaleza del rgano revisor,
debe ser de carcter ordinario, y que
el ejercicio del derecho a impugnar
es un derecho de parte del
imputado, dado que no puede darse
de oficio.

En virtud el reconocimiento que la
Sala Suprema hizo respecto a la no
desnaturalizacin de la casacin
cuando seala en el fundamento
DECIMO PRIMERO: Que,
habindose cumplido entonces a
travs del nuevo diseo procesal
penal adoptado, en el que a
diferencia de la regulacin prevista
en el Cdigo de Procedimientos
Penales, es posible condenar al
absuelto en primera instancia, con el
respeto irrestricto a la jnstancia
plural, la interposicin del recurso de
Casacin, no se ve desnaturalizada,
toda vez que se respeta sus
caractersticas y finalidades, de se
modo se reconoce el mencionado
recurso como uno de carcter
extraordinario que no implica una
instancia, es decir que a travs del
mismo no se pueden revisar los
hechos ni mucho menos abrirse o
agregarse prueba, se reconoce
asimismo que la casacin tiende a
proceder en el slo inters de la ley,
pudiendo incluso declararse de oficio;
este criterio es recogido en la STC N
3261-2005-PA/TC.

Analizando la decisin
desaprobatoria de la consulta como
un cuerpo coherente, el fundamento
NOVENO, conduce a considerar la
Casacin como instancia ordinaria o
instancia extraordinaria? a la que el
nuevo condenado recurrira para
impugnar el fallo, dado que no
precisa cul sera el rgano
ordinario Superior y distinto
establecido por ley ante el cul el
sentenciado podra acudir.

Al respecto la CIDH, ha establecido,
en la sentencia Herrera Ulloa Vs.
Costa Rica en el Fundamento 159
que La corte ha indicado que el

134
derecho de recurrir el fallo,
consagrado por la convencin, no se
satisface como la mera exigencia de
un rgano de un rgano superior al
que juzg y condeno al inculpado,
ante el que ste tenga o pueda tener
acceso. Para que haya una verdadera
revisin de la sentencia, en el sentido
requerido por la Convencin, es
preciso que el tribunal superior rena
las caractersticas jurisdiccionales
que lo legitiman para conocer el caso
concreto conviene subrayar que el
proceso es uno slo a travs de sus
diversas etapas, incluyendo la
tramitacin de recursos ordinarios
que se interpongan contra la
sentencia. Contina sealando la
corte en el fundamento 161que De
acuerdo con el objeto fin de la
convencin Americana, cual es la
eficaz proteccin de los derechos
humanos, se debe entender que el
recurso que contempla el articulo
8.2.h. de dicho tratado debe ser un
recurso ordinario eficaz mediante el
cual un juez o tribunal superior
procure la correccin de decisiones
jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los estados tienen un margen
de apreciacin para regular el
ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos
que infrinjan la esencia misma del
derecho de recurrir del fallo. Al
respecto, la Corte ha establecido que
no basta la existencia formal de los
recursos sino que stos deben ser
eficaces, es decir, deben dar
resultados o respuestas al fin para el
cual fueron concebidos.

X. CONCLUSIONES

1. Las normas internacionales
relativas a derechos
fundamentales son de
observancia obligatoria.
2. El principio de igualdad debe
ser interpretado en toda su
dimensin fundamental.
3. La decisin de la Suprema
Sala Constitucional y Social
se emiti omitiendo referencia
a la sentencia Herrera Ulloa
VS Costa Rica, y no seal
motivo de inaplicacin el art.
14.5 del PIDCP.
4. Estando al caso Herrera Ulloa
VS Costa Rica, la CIDH (a
cuyas decisiones el Per se
encuentra adscrito) castig al
pas infractor por haber
violado los derechos del
procesado..
5. Los jueces deben ratificar el
compromiso de actuar con
solvencia u realizar adecuado,
cabal y responsable control de
fundamentalidad.
6. El recurso de casacin no
constituye instancia ordinaria.
7. Es urgente adecuar el sentido
del art. 425.3.b NCPP a las
normas fundamentales y la
jurisprudencia de la CIDH.
8. La instancia plural, no se
limita a la existencia de dos
instancias de debate sino a
dos instancias de debate de la
condena.
9. El segundo supuesto del Art.
425.3.b (Si la sentencia de
primera instancia es
absolutoria puede dictar
sentencia condenatoria
imponiendo las sanciones y
reparacin civil a que hubiere
lugar o referir la absolucin a
una causa diversa a la
enunciada por el Juez) es
inconstitucional, y contrario a
las normas fundamentales del
debido proceso.
10. Como lo ha mencionado el
Profesor Salas Arenas, se debe
crear normativamente una
instancia de revisin de
condena a nivel superior, para
evitar la carga procesal con la
que cuentan los magistrados
de la Corte Suprema,
planteamiento que fue
encomiado por el Dr. Ore
guardia en el Desarrollo de la
Audiencia Pblica del VI Pleno
Supremo (noviembre del
2010).

135
11. Urge medir el impacto de las
decisiones de condena al
absuelto en todo el pas, esto
es en las 16 Cortes Superiores
de Justicia en las que se
encuentra vigente el NCPP (se
conoce solo las sentencias de
Huaura y Arequipa).

Lima, mayo de 2011


136

SALUDOS ESPECIALES A LAS
EDICIONES DE JUS
LIBERANIT ICA


137
Bonifacio, creemos que debes intensificar el tema de la Consulta previa a las
comunidades campesinas abordado por la Justicia Colombiana.
Atte.
Luis Ernesto Vargas Silva
Magistrado del Tribunal Constitucional de Colombia

Bonifacio
Estamos halagados con la presentacin de su nueva revista JUS LIBERABIT ICA xitos y
sigue adelante.
Christian Stein.

Boni
Qu bien, la revista est interesante llena de artculos que nos conducen a ver el trabajo
que haces en Ica, sigue adelante.
Noe ahuinlla.
Juez Superior Titular de Huancavelica

Querido Boni
La revista Jus Liberabit est bonita tiene buenos artculos, a la prxima me encantara ser
parte de ese reto, Gracias, un abrazo.
Cecilia Len Velasquez
Juez Superior de La Libertad

Boni
Felicitaciones a Jus Liberabit y a todos los que integran la Corte Superior de Justicia de
Ica, sigue adelante.
Dra. Gloria Roman de Lobstein
Universit Droits Del Homme Ginebra Suiza.

Apreciado Boni
Felicitaciones, la Revista est sensacional esperamos tu presencia en esta Corte
conforme a lo prometido, un abrazo
Mario Gordillo Cossio
Presidente de La Corte Superior de Justicia de Tacna

Revista Jus Liberabit Junio 2011

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