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Revista

Institucional N 9
Tomo II
Artculos sobre Derecho Penal
y Procesal Penal
REVISTA INSTITUCIONAL N 9
Tomo II
ARTICULOS SOBRE DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PER


Jr. Caman N 669, Lima 1, Per
Telfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265
Fax: (51-1) 428-0219
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E-mail: postmast@amag.edu.pe

ORGANO RECTOR

Dra. Manuel Snchez- Palacios Paiva


Presidente del Consejo Directivo

Dr. Percy Pearanda Portugal


Vicepresidente del Consejo Directivo

Dr. Francisco Tvara Crdova


Consejero

Dr. Pablo Snchez Velarde


Consejero

Dr. Vctor Prado Saldarriaga


Consejero

Dr. Gastn Soto Vallenas


Consejero

Dr. Csar Paredes Vargas


Consejero

Dr. Luis Miguel Iglesias Len,


Secretario del Pleno del Consejo Directivo

ORGANO EJECUTIVO

Dr. Dennis Chvez de Paz Derechos reservados. D.Leg. N 822.
Director General
Primera edicin, Lima, Per, julio de 2010
Dr. Juan T. Falcon Glvez 1,000 ejemplares
Director Acadmico
ISSN N 1998-1902
Dr. Miguel Angel Stucchi Britto
Secretario Administrativo Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2001-2105

Las opiniones expresadas en esta publicacin Correccin de estilo: Mario Sols


pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan
los puntos de vista de la Academia de la Magistratura Diseo y diagramacin: Diana Patrn
del Per.
Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier Cuidado de la edicin: Sara Chvez Urbina
medio, total o parcialmente, sin la autorizacin por
escrito de la Academia de la Magistratura del Per. Impresin: Editorial Sper Grfica E.I.R.L.
CONTENIDO

7 PRESENTACIN
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

9 INTRODUCCION
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura

11 ARTCULOS

13 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO


PENAL SUIZO
Dr. Jos Hurtado Pozo

25 LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO


Dr. Julio Fontanet Maldonado

47 EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA


Dr. Pablo Snchez Velarde

53 TEORIA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS


Dr. Csar Augusto Paredes Vargas

65 ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y


CONCLUSIONES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Dr. Jos Antonio Neyra Flores

87 REFORMA PROCESAL PENAL Y JUSTICIA COMUNAL


Dr. Arsenio Or Guardia y Dra. Liza Ramos-Dvila
97 BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
Dr. Pablo Talavera Elguera

107 EL CDIGO PROCESAL PENAL Y EL ESTADO DEMOCRTICO Y


SOCIAL DE DERECHO
Dr. Pedro Angulo Arana

115 PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTCULO 77 DEL CDIGO DE


PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR UN PROCESO
PENAL
Dr. Jorge Barreto Herrera y Dr. Frank Paul Zapata Ayala

127 SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI


FUJIMORI COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN
CRIMINAL ESTATAL
Dr. Carlos Caro Coria

147 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL


Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo

163 ESQUEMA BSICO PARA EL ESTUDIO DE LA


JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU
Dr. Pierre Foy Valencia

183 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIN Y EL RECURSO


DE CASACIN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Dr. Fernando Iberico Castaeda

205 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO


Dr. Mario Rodriguez Hurtado
217 LAS TECNICAS DE DIRECCIN JUDICIAL DE LOS
INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL
Dr. Julio Csar Santa Cruz Cahuata

227 NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIN PENAL


Dr. Jos Urquizo Olaechea
PRESENTACION

Dar la bienvenida a una nueva iniciativa acadmica es uno de los momentos ms gratos que puedo tener en
mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusin con la que esta Edicin Especial de la
Revista Institucional N 9 ha nacido.

Estimo que la Edicin Especial de la Revista Institucional N 9, Artculos y Ensayos sobre Derecho Penal y
Procesal Penal, es un proyecto que contribuir, por un lado, a difundir la tarea investigadora y creativa que
debe estar presente en todo centro de formacin como parte esencial de la labor de los equipos docentes y, por
otro lado, a fomentar el inters y la aprehensin de los discentes y de todos los profesionales con inquietudes
acadmicas.

Los aportes que resultan de la investigacin en el mbito acadmico suponen siempre, adems de un incremento
del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la reflexin, recogiendo ampliamente el hondo
sentido de lo que debe, en este caso, el de un rgano Constitucional de Capacitacin, que no puede prescindir del
rigor, de la comunicacin, de la crtica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual
en el mbito del ejercicio jurisdiccional y fiscal.

La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisin de conocimientos respecto de sus decisiones
jurisdiccionales y fiscales; es y debe ser una labor creativa en constante bsqueda de nuevos saberes que compartir
con la comunidad.

La Edicin Especial de la Revista Institucional N 09 manifiesta la proyeccin, como lo hemos expresado, de


contribuir al fomento y la difusin de los trabajos de investigacin, en todas las reas del Derecho y ciencias
conexas, as como la de promover el desarrollo de estas disciplinas, en su discusin crtica y plural, y el dilogo
intelectual, entre especialistas nacionales y extranjeros.

Nuestra publicacin se erige sobre el respeto a la libertad de expresin e investigacin y, si bien, est dirigida
especialmente a los magistrados del pas, aspira tambin a llegar a todas las personas interesadas en el debate
intelectual jurdico contemporneo.

Nuestra felicitacin, entonces, a los funcionarios del rea acadmica de la AMAG y a los profesores por esta
iniciativa para la difusin y ejercicio del propio oficio, que supone un reto siempre difcil de iniciar y sobre todo
de mantener.

Nos complace invitar a su lectura y reflexin a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber.

Nuestro saludo y nuestro deseo de un largo y fecundo quehacer.

Con particular afecto.

Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva


Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN

La implementacin del nuevo modelo procesal penal como proceso eficaz y justo de carcter acusatorio,
tiene entre sus caractersticas, principios bsicos fundamentales como la presuncin de inocencia, oportunidad,
legalidad procesal y derecho de defensa. Asimismo, contiene lineamientos tales como la oralidad, contradiccin
probatoria, imparcialidad, publicidad, legitimidad de la prueba e impugnacin.

En este sentido, la Edicin Especial de la Revista institucional N 9 tiene como finalidad difundir los diferentes
enfoques de connotados juristas en materia penal y procesal penal, quienes a travs de sus artculos ilustrarn
an ms el ejercicio de la funcin jurisdiccional y fiscal.

En este nmero, adems de los artculos sustentados por los destacados profesores nacionales Pablo Snchez
Velarde, Pablo Talavera Elguera, Jos Urquizo Olaechea, entre otros, sobre diversos institutos del nuevo proceso
penal, nos complace presentar las investigaciones de dos ilustres juristas y profesores visitantes de la Academia
de la Magistratura doctores Jos Hurtado Pozo y Julio Fontanet Maldonado, el primero trata el tema de la
responsabilidad penal de la empresa en el Derecho suizo y el segundo sobre la persuasin y el modelo acusatorio.

La Academia de la Magistratura cumple de este modo con los objetivos y metas trazadas en su Plan Acadmico,
satisfaciendo las necesidades de capacitacin de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, de
acuerdo con las innovaciones introducidas en la nueva legislacin procesal penal.

Dr. Dennis Chvez de Paz


Director General de la Academia de la Magistratura
ARTCULOS
Revista Institucional n 9 AMAG PER

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LA EMPRESA EN EL DERECHO
PENAL SUIZO

Dr. Jos Hurtado Pozo


Universidad de Fribourg Suiza. Docente
visitante de la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introduccin. II. Evolucin doctrinaria. III. Responsabilidad de la persona jurdica (empresa)
en el derecho privado y en el derecho administrativo. IV. Cuestionamiento del criterio societas
delinquere non potest. V. Responsabilidad del jefe de la empresa. VI. Evolucin legislativa. VII.
Conclusin.

I. INTRODUCCIN

En el mbito del Derecho Penal basado en el sistema mayor eficiencia las nuevas formas de criminalidad,
europeo continental y centrado en la responsabilidad fomentadas por el desarrollo de la economa, de los
individual resultante de la libertad de la persona, el transportes, de las comunicaciones, en el que juega un
reconocimiento de las entidades colectivas (designadas papel cada vez ms decisivo las empresas (nacionales
bajo el trmino genrico de empresas) constituye una y multinacionales).
verdadera revolucin y da lugar a cambios estructurales
fundamentales. Este cambio implica una revisin a En la medida que especialistas en la materia han
fondo y de manera conjunta de criterios de poltica presentado la problemtica general y, as mismo, los
criminal, de dogmtica penal y de sistema legislativo. aspectos particulares referentes a la responsabilidad
penal de las empresas, me limitar por mi parte y
Los alcances y las formas son diversos de acuerdo conforme a mi nivel de conocimientos en la materia a
con las especificidades de los contextos sociales, presentar de manera ejemplar el caso suizo, ya que la
polticos y jurdicos en los que el cambio ha tenido perspectiva especial helvtica, nos permitir revisar
lugar. Sus causas y proyecciones han sido amplia y algunos de los aspectos ms importantes del tema que
detenidamente estudiadas. Las cuestiones doctrinarias nos ocupa.
han sido planteadas y discutidas desde hace mucho
tiempo, aun cuando su desarrollo se ha intensificado en Una de las novedades ms importantes de la
la medida en que tanto a nivel nacional e internacional ltima reforma de la parte general del Cdigo Penal
se senta la urgencia de reconocer a la empresa suizo, culminada en enero de 2007, es sin duda
como sujeto de Derecho Penal para enfrentar con alguna la insercin del art. 102, el mismo que prev

13
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

la responsabilidad penal de la empresa. Esta novedad En este consenso primigenio, cabe destacar la
es el resultado de un largo y agitado debate, cuyo opinin discrepante de Hafter5, quien sostuvo, aunque
resultado sin embargo est lejos de haber colmado de manera temporal, la responsabilidad penal de las
las expectativas de quienes preconizaban una real personas jurdicas. Apoyndose en la concepcin
y efectiva imputacin de responsabilidad penal a de Gierke, consider que el grupo o asociacin de
entidades colectivas. individuos (como configuracin natural) constituye
una unidad cerrada y real, con una voluntad conformada
La intervencin del legislador, como siempre por las voluntades de sus miembros y que obran fuera
sucede, no ha suprimido ni amainado el debate tanto del mbito puramente individual. En su opinin,
sobre los fundamentos de la responsabilidad penal de el factor esencial de esta entidad es la organizacin, la
la empresa como sobre la conveniencia y eficacia de misma que preexiste al derecho6. Este factor no debe
la solucin adoptada. Ante el hecho consumado, los ser comprendido en el sentido de rgano u organismo
juristas, sin cesar de criticar las nuevas disposiciones, admitido en las ciencias naturales, sino ms bien, como
plantean propuestas de interpretacin para lograr la configuracin de un ser inmaterial constituido a partir
esclarecer las deficiencias de los textos legales y de las manifestaciones de voluntades individuales y
superar las deficiencias de los mismos. cuyas actuaciones constituyen la actividad comn que
expresa la voluntad colectiva. El mencionado jurista
aade que para cometer delitos es suficiente que la
II. EVOLUCIN DOCTRINARIA voluntad y la capacidad de obrar estn presentes. En
este sentido Hafter sostuvo que las asociaciones tienen
En el inicio de la reforma de la parte general del capacidad penal en la medida en que son capaces de
Cdigo Penal, mediante el anteproyecto de 19851, intervenir en la vida social expresando su voluntad
elaborado por Hans Schultz, no se atribuy a la empresa especial, la que nace de la organizacin de voluntades
responsabilidad penal alguna. Este rechazo se bas, a de sus miembros individuales.
nivel doctrinario, en la negativa a abrir una brecha
en el tradicional principio de que la responsabilidad Estas ideas no tuvieron eco y el mismo Hafter
penal slo concierne a las personas fsicas por estar las abandon al comentar el Cdigo Penal de 1942.
fundada en la culpabilidad. En el nivel poltico De acuerdo con su nueva posicin, por ejemplo, las
criminal, segn Schultz2, de acuerdo con el principio personas jurdicas slo pueden ser sometidas a medidas
de la proporcionalidad y del principio de la ultima de seguridad por no poder ser consideradas culpables7.
ratio, no era necesario prever la represin penal de la A pesar de esta conversin, su primera opinin
empresa en la parte general y que, por el contrario, era conserv cierta importancia en la medida en que se
ms eficaz para resolver el problema estatuir medidas refiere a la nocin de organizacin y a la necesidad
de derecho civil y de derecho administrativo. Durante de revisar las condiciones de punicin centradas en la
mucho tiempo, el pensamiento de Schultz ejerci una responsabilidad individual.
gran influencia en la doctrina3 y en la jurisprudencia
del Tribunal federal4.

1
SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des allgemeinen Teils des schweizerischen Strafgesetzbuches, Berne 1987,
p. 112 ss (citado: Bericht AT); cf. idem, AT p. 115.
2
SCHULTZ, Bericht AT p. 116 (en especial nota 312).
3
CLERC, Franois, Introduction ltude du Code pnal suisse PG, 1942, p. 70 ss; GRAVEN, Philippe, Linfraction pnale
punissable, 2e d., 1996 p. 72 s. (citado: Graven, Linfraction); KENEL, Philippe, La responsabilit pnale des personnes
morales en droit anglais - Une solution pour la Suisse, thse, Genve 1991, p. 264 ss; BOLLE, Pierre-Henri, La responsabilit
pnale des personnes morales, FJS, n. 6 (1981); SCHWANDER, Vital, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e d., 1964,
n. 129; Rehberg, Jrg, Strafrecht I, 5e d., 1995, p. 49 s.; Stratenwerth, Gnter, Schweizerisches Strafrecht AT, 9, n. 3;
TRECHSEL, Stephan Kurzkommentar, art. 1, n. 45; HAFTER, Ernst, Lehrbuch des schweizerischen Strafrecht, 1942, AT, p. 71
ss (citado: AT); THORMANN, Philipp/VON OVERBECK, Alfred, Das schweizerische Strafgesetzbuch, AT I, art. 6 n. 4; LOGOZ,
Paul/Sandoz, Yves, Commentaire du Code pnal suisse, 2e d., 1976, PG, art. 9 n. 2; SCHMID, Niklaus, Schweizerische
Aktiengesellschaft, 1974, p. 101 ss; Schultz, Hans, Einfhrung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e d., 1982, AT I, p.
115 ss (citado: AT).
4
ATF 85 IV 99 s./JdT 1959 IV 157; ATF 97 IV 203; 100 IV 40; 105 IV 175.
5
HAFTER, Ernst, Die Delikts- und Straffhigkeit der Personnenverbnde, Berlin, 1903 (citado: Hafter, Straffhigkeit); cf.
Schwander, Vital, Der Einfluss der Fiktions- und Realittstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
der juristischen Personen in: Jus et lex, Festschrift Gutzwiller, 1977, p. 603 ss.
6
HAFTER, Straffhigkeit, p. 50.
7
HAFTER, AT p. 71 ss.

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

III. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA


JURDICA (EMPRESA) EN EL DERECHO
PRIVADO Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Contrariamente a lo que suceda en el Derecho entidades colectivas mencionadas, la regla del inciso
Penal, en el que la empresa era considerada incapaz dos es aplicada a los rganos y a sus miembros, a los
de responsabilidad, otros dominios jurdicos han asociados gerentes, dirigentes efectivos o liquidadores
manejado y manejan conceptos diferentes sobre el responsables. Esta regulacin recuerda mucho a los
tema. As, en Derecho Civil, se ha reconocido, desde casos de responsabilidad del jefe de empresa y, as
hace tiempo, que las personas jurdicas pueden asumir mismo, a los considerados en el art. 29 CP. Disposicin
todos los derechos y obligaciones, aun cuando stos que prev la imputacin a las personas fsicas, actuando
fueran inseparables de la especificidad de las personas en una de las posiciones indicadas en el sistema de
naturales. De esta forma, las personas jurdicas han sido la empresa, las calidades especiales de la que sta
consideradas capaces de actuar (por ejemplo, suscribir es titular; lo que permite reprimirlas aun cuando no
contratos), responder por perjuicios causados a terceros posean la calidad exigida en el tipo legal que describe
(reparar daos por actos ilcitos, incumplimiento de una infraccin especial propia o impropia, pero que si
contratos, etc.) y soportar las sanciones civiles previstas la posee la empresa por la que ha actuado.
en la ley (interdiccin de ejercer ciertas actividades).
Despus de haberse creado las vas para reprimir a
En Derecho Administrativo en general y, en los responsables individuales y por razones prcticas,
particular, en Derecho Penal Administrativo, se han se estatuye en art. 7 DPA una responsabilidad objetiva
previsto, con anticipacin notable del reconocimiento de la empresa para reprimirla. As, se establece
de la responsabilidad penal de las personas jurdicas la posibilidad de condenar a la persona jurdica,
o empresas, disposiciones orientadas a impedir la la sociedad en nombre colectiva o en comandita,
impunidad en caso de comisin de infracciones con la empresa individual o la entidad colectiva sin
ocasin de la gestin y explotacin de empresas. personalidad jurdica a condicin, por una parte,
Un ejemplo tpico, adems seguido en otras leyes que la multa imponible a la infraccin cometida en
federales, es el art. 6 DPA (ley federal sobre derecho concreto (no la multa prevista en la disposicin legal
administrativo). El primer inciso de esta disposicin correspondiente) no exceda el monto de cinco mil
se corresponde con el primero del art. 102 CP, en francos suizos y, por otra, que el procedimiento a
la medida en que prev como regla general que son seguirse contra la persona, punible segn el art. 6 DPA,
las personas fsicas las que, en principio, responden necesite que se recurra a medidas de investigacin
por las infracciones que se cometan en el seno de la desproporcionadas respecto a la sancin a imponerse.
empresa. As, segn la primera regla del art. 6 DPA, El art. 7 no otorga a la autoridad competente poder
si una infraccin es cometida en la gestin de una absoluto de decidir si imputa o no el hecho cometido
persona jurdica, de una sociedad en nombre colectivo al ente colectivo, ya que debe establecer la condicin
o en comandita, de una empresa individual o colectiva objetiva de la desproporcionalidad entre la importancia
sin personalidad jurdica o de alguna otra manera de la sancin que deber imponer al responsable y la
en el ejercicio de una actividad para un tercero, las carga de los medios de investigacin necesarios a poner
disposiciones penales son aplicables a las personas en marcha para llegar a condenarlo. Si no se dan estas
fsicas que han cometido el acto. dos condiciones, sin embargo, la autoridad competente
podr aplicar el art. 102, inc. 1, en caso no llegue a
La posibilidad de penar al autor material es identificar al responsable material de la infraccin.
extendida a sus superiores, conforme al inciso 2 del
art. 6 DPA, cuando el jefe de empresa, el empleador, Diversas leyes federales complementarias reenvan
el mandante o el representado omite, intencional a los arts. 6 y 7 DPA respecto a la comisin de
o negligentemente y en violacin de una obligacin infracciones en las empresas. Es el caso, por ejemplo,
jurdica, no previene, por un lado, la comisin de una del art. 26 LCD (indicando el mismo lmite de la multa)
infraccin por parte de su subordinado, el mandatario y de los arts. 87 LTVA y art. 125 LD (en los que se fija
o el representante o, por otro, de suprimir sus el lmite de la multa imponible in concreto en cien mil
consecuencias. Las disposiciones segn las que ser francos suizos).
reprimido son las aplicables al autor que ha obrado con
intencin o negligencia. Finalmente, en el inciso 3 del An si los jueces federales han razonado a partir del
art. 6, se estatuye que si el papel de jefe de empresa, de principio de la irresponsabilidad penal de las personas
empleador, de mandante o representado es una de las jurdicas y admitido las excepciones previstas en la

15
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

legislacin federal y en las legislaciones cantonales de culpabilidad culpa in instruendo o in vigilando-, ni el


basadas en el art. 333 CP8. Por ejemplo, han confirmado de la carga de la prueba del derecho procesal penal. En
una sancin penal, impuesta por la autoridad cantonal su opinin, cuando se elabor el mencionado art. 13, se
de polica a una persona jurdica, en razn a que, en su tuvo en cuenta la complejidad y diversidad tanto de la
opinin, algunas contravenciones pueden ser cometidas organizacin de las empresas como de sus actividades,
independientemente de todo factor subjetivo y, en en tanto que son elementos condicionantes esenciales
consecuencia, es perfectamente posible que ellas sean de la realizacin de delitos econmicos en el marco de
ejecutadas por las personas morales9. De esta manera, sus actividades.
los jueces federales han recurrido a la responsabilidad
objetiva para justificar la imposicin de una pena a las De modo que aun cuando intervengan personas
personas jurdicas. individuales, todos esos factores permiten afirmar
que su realizacin se presenta como una actividad
El aspecto central de la cuestin es la determinacin independiente de estas personas individuales. Graven
del fundamento de la pena, ya que de la respuesta y Junod concluyeron sosteniendo que el abandono
que se d depende la admisin o el rechazo de la del adagio societas delinquere non potest se justifica si
responsabilidad penal de las personas jurdicas. En la nocin de culpabilidad evoluciona en funcin de
este contexto, no sorprende que se haya cuestionado a las circunstancias sociales y que no tiene el carcter
fondo el adagio societas delinquere non potest10 en tanto de incambiable. Lo que les permiti sostener que
regla absoluta del Derecho Penal material. la culpabilidad de las personas jurdicas puede
ser concebida como una especie de culpabilidad
concomitante, propia a la ndole de estas entidades12.
IV. CUESTIONAMIENTO DEL CRITERIO
SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST Esta tendencia haca el reconocimiento de la
responsabilidad penal de la empresa resurgi y se
Un primer cuestionamiento de esta concepcin se reforz cuando, nuevamente fuera del Derecho Penal,
plante, precisamente, en el Derecho Administrativo se plantea la necesidad de modificar la ley federal
y con ocasin de la reforma de la ley federal sobre los relativa a la proteccin del medio ambiente13. En esta
bancos. La Comisin Federal de Bancos, en 1982, se ocasin, el Consejo Federal admiti que la regulacin
pregunt si los principios generales del Cdigo Penal de este mbito y su proteccin efectiva dependan
y del Derecho Penal Administrativo eran tambin del reconocimiento de dicha responsabilidad. De esta
aplicables a dicha ley (art. 51bis), en la medida en que manera, el Consejo Federal segua la evolucin del
prevea una sancin administrativa comparable a una derecho europeo, ya que Suiza deba decidir si suscriba
multa tradicional11 para reprimir entidades bancarias las convenciones referentes a la proteccin del medio
responsables de actos inadmisibles. ambiente y a la lucha contra la corrupcin de agentes
pblicos extranjeros en ocasin de transacciones
Para estar mejor informada sobre la ndole de esta comerciales internacionales (OCDE). El art. 2 de esta
sancin, la comisin de bancos solicit un informe a ltima indica que las partes deben tomar las medidas
Graven y Junod. Estos autores afirmaron, respecto necesarias, conforme a sus principios jurdicos, para
a la responsabilidad, primero que el art. 13 de la establecer la responsabilidad de las personas jurdicas
convencin relativa a la obligacin de diligencia de los en caso de corrupcin de agentes pblicos extranjeros
bancos (CDB) es la nica disposicin legal dirigida a y de legislar en materia de responsabilidad de las
hacer frente a la delincuencia de entidades colectivas personas jurdicas.
y, adems, de que esta norma no contradice el principio

8
STAUFFACHER, E., La criminalisation du comportement collectif suisse, in: De Doelder, Hans/Tiedemann, Klaus, La
criminalisation du comportement collectif, XIVme Congrs international de droit compar, Kluwe Law International, 1996,
p. 351.
9
ATF 101 Ia 110; ATF 64 53; ATF 82 IV 45/JdT 1871 I 1021.
10
SCHMID, Niklaus, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorgane, 1988, p. 156 s.; GRAVEN,
Philippe/Junod, Charles-Andr, Societas delinquere potest?, in: Mlanges Robert Patry, 1988, p. 351 ss; Graven, Linfraction,
p. 74 s.; Ltolf, Sandra, Strafbarkeit der juristischen Person, Zrich 1997, p. 95 ss et 197 (citado: Ltolf, Strafbarkeit).
11
GRAVEN, Philippe/Junod, Charles-Andr, Societas delinquere potest?, in: Mlanges Robert Patry, 1988, p. 354 ss.
12
GRAVEN/Junod, p. 357, 362.
13
Cf. Message du Conseil fdral, 21 septembre 1998, p. 158.

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

V. RESPONSABILIDAD DEL JEFE DE LA


EMPRESA

La ampliacin de la responsabilidad penal a respecto a la manera como la entidad colectiva


las empresas o personas jurdicas corresponde a la (persona jurdica, empresa, colectividad) creaba el
evolucin econmica y social, caracterizada por riesgo o promova la ejecucin de comportamientos
la mundializacin de las relaciones financieras, delictuosos.
comerciales, industriales y el surgimiento de nuevas
formas de organizacin y administracin empresariales. En el caso Von Roll, el Tribunal Federal recurri al
Adems, el papel de estos entes colectivos en el mbito criterio de la responsabilidad del jefe de la empresa,
poltico y econmico (nacional e internacional) es cada sin que esto implique atribuir una responsabilidad a
vez ms importante. la empresa misma. Dicho criterio implica que el jefe
de empresa est comprometido por su responsabilidad
En el dominio del sistema de control penal, la como garante respecto a la infraccin determinada,
reaccin es sobrepasada por el crecimiento constante cuya realizacin deba y poda impedir o, en todo
de la llamada criminalidad por lo que concierne a las caso, suprimir sus efectos. Segn el art. 102, como lo
empresas14, en particular, la delincuencia econmica. veremos, la imputacin de la responsabilidad penal
Respecto a sta, precisamente, las empresas desempean no est ligada directamente a infraccin cometida
un rol significativo15, como marco y fuente de ese tipo en el seno de la empresa. El recurso al criterio de la
de conductas delictivas. En las estadsticas criminales, responsabilidad del jefe de empresa resta validez en
se nota un aumento notable y contino16 de delitos la medida en que resulte menos complicado de quien
como, por ejemplo, la estafa, la competencia desleal, tiene el deber de garante mencionado, lo que deviene
el lavado de dinero, el trfico de armas y de drogas, la en algo bastante difcil, sobre todo tratndose de
contaminacin ambiental. empresas con estructuras bastante complejas y en las
que la divisin de tareas y de decisin no es plenamente
El desarrollo de la organizacin de las empresas transparente.
ha determinado una disminucin de la transparencia
de sus estructuras, de por si ya bastante complejas.
Por ejemplo, la toma de decisiones especialmente VI. EVOLUCIN LEGISLATIVA
complicadas y la divisin de tareas (delegacin de
competencias a todos los niveles) producen la dilucin En el desarrollo de la reforma de la parte general
de la responsabilidad por los perjuicios cometidos. del Cdigo Penal suizo la cuestin relativa a la
responsabilidad penal de la empresa se ha presentado
La ineficacia de los medios brindados por el sistema cada vez de manera ms necesaria y urgente. Las
de represin basado en la responsabilidad individual propuestas formuladas en los diversos proyectos y
se puso en evidencia, como tambin sucedi en otros las opiniones manifestadas en los procedimientos de
pases, en ciertos casos notorios y en los que resultaba consultacin muestran de modo claro la complejidad
escandalosa la impotencia para reprimir debidamente a del problema y los obstculos a sobrepasar para
los entes colectivos y no slo a alguno de sus miembros reglamentar la materia de manera coherente y
individuales por delitos cometidos en ocasin de las debidamente fundamentada. Estas dificultades se
actividades de la empresa. A ttulo de ejemplo pueden manifiestan en la culminacin del proceso de reforma
citarse los casos Bhrle, Von Roll y Schweizerhalle. con la previsin del nuevo art. 102 CP.
En stos, si bien es cierto que los tribunales llegaron
a castigar a personas naturales (en especial, sobre la
base del criterio de la responsabilidad del jefe de la
empresa), se comprob la ineficacia de esta reaccin

14
Avant-projet et rapport explicatif relatif la modification du Code pnal et du Code pnal militaire concernant la
punissabilit de lorganisation criminelle, la confiscation, le droit de communication du financier, ainsi que la responsabilit
de lentreprise, 1991, p. 49.
15
SCHMID, RPS 105 (1988), p. 156; cf. galement Queloz, Nicolas, Criminalit conomique et criminalit organise: comment
les diffrencier? in: Bauhofer, S./Queloz, N./Wyss, E., Wirtschaftskriminalitt, 1999, p. 38.
16
LTOLF, Strafbarkeit, p. 81.

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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

VI.1 Proyecto de 1991

Una primera propuesta para que se regule la empresa. En opinin de la comisin, considerando
responsabilidad penal de la empresa fue hecha por la que los cuadros directivos de la empresa son
comisin de expertos encargada de proponer medidas generalmente los autores de los delitos, mediante la
para combatir el blanqueo de dinero17. solucin propuesta se impide que stos y la empresa
eviten la sancin imputando la responsabilidad a un
Siguiendo esta orientacin, la comisin que elabor subordinado.
el anteproyecto de 1991, relativo a la punicin
de la organizacin criminal, la confiscacin y la La falta de organizacin es considerada como
responsabilidad de la empresa, introdujo tres nuevas fuente de riesgos de que se cometan nuevos delitos, lo
disposiciones regulando la responsabilidad penal de que da a la empresa un carcter peligroso. De ah que
la empresa (arts. 100quater a 100sexies). Su punto se disponga que la fijacin de la sancin se har segn
de partida fue la constatacin de la insuficiencia la gravedad del acto y la responsabilidad de la empresa
de las medidas de Derecho Privado y de Derecho respecto al riesgo de reiteracin de la infraccin.
Administrativo para enfrentar la delincuencia
de la empresa. Consecuentemente, admiti la Simultneamente, la comisin previ un tipo de
responsabilidad penal de los entes colectivos y propuso responsabilidad autnoma de la empresa en el caso que
un conjunto de sanciones apropiadas. Con este objeto, no sea identificado el autor individual del delito, debido
atenuaron el rigor del criterio de la responsabilidad a que, por falta de organizacin, resulta imposible
individual para permitir la represin directa de las atribuir a un miembro de la empresa ejecucin de la
empresas. infraccin o la violacin de la obligacin de control o
vigilancia.
Segn el proyecto de la comisin18, para imputar
un delito a la empresa se debe comprobar, por un Esta propuesta no implic una ruptura clara con el
lado, que ste haya sido cometido sea por una persona principio de la responsabilidad penal individual. Lo
obrando en calidad de rgano, miembro de un rgano mencionado se pone en evidencia, por ejemplo, en el
o de director de una persona jurdica, de una sociedad hecho que las consecuencias jurdicas de la comisin
o de una empresa individual, sea por quien, sin ser del delito respecto a la empresa no son calificadas de
titular de esas calidades, dirige de hecho la empresa o penas sino de sanciones; criterio que recuerda al
ejerce en su seno un poder de decisin independiente. adoptado en el derecho de la Comunidad Europea,
Por otro, que la infraccin sea ejecutada en el marco en relacin con los carteles y que la doctrina califica
de las actividades de la empresa y del autor individual. de derecho cripto penal19 (Derecho Penal Accesorio,
Adems, estipula que la empresa ser igualmente alternativo a la responsabilidad penal de las empresas).
sancionada incluso desconociendo quin de las
personas que ejercen los cargos antes mencionados Si se analizan de cerca las sanciones propuestas, se
ha cometido la infraccin y, finalmente, cuando comprueba que son de ndole diversa20. Por ejemplo,
a causa de carencias de organizacin, no puede el pago de una suma de dinero constituye una pena
imputarse a una persona determinada la violacin de pecuniaria disimulada; la prohibicin de ejercer una
deber jurdico reprimido penalmente. Estas reglas no actividad21 es una medida de seguridad, cuyo fin es de
excluyen la represin de la persona fsica responsable limitar los riesgos de reiteracin; la disolucin de la
de la infraccin segn los casos. empresa puede ser considerada como una medida de
seguridad o una pena equivalente a la pena de muerte.
El criterio corresponde al modelo consistente en As el factor comn a estas medidas es el fin que se
transferir la responsabilidad individual a la empresa les atribuye: impedir la comisin de nuevos delitos en
en tanto que responsabilidad colectiva. As, se justifica ocasin de las actividades de una empresa, la misma
la represin tanto del autor individual como de la que ha descuidado su organizacin interna (riesgo de
reiteracin de delitos)22.

17
Avant-projet et rapport explicatif, 2me train de mesures contre le blanchiment dargent et le crime organis, p. 47 ss.
18
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 57 s.
19
Roth, RPS 115 (1997), p. 349.
20
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 58 ss.
21
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 61.
22
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 60.

18
Revista Institucional n 9 AMAG PER

VI.2 Proyecto de 1998

El proyecto de 1991 fue ampliamente criticado enumerados de manera exhaustiva. En ambos casos, el
tanto por los partidarios como por los opositores delito debe haber tenido lugar al interior de la empresa
al reconocimiento de la responsabilidad penal de y en ocasin de la realizacin de sus actividades
la empresa. Lo que motiv que el Consejo Federal econmicas23.
renovara la perspectiva que haba adoptado. Esto se
concretiz en el proyecto de 1998. Segn la primera regla (art. 102, al. 1), la empresa
es considerada responsable penalmente cuando, debido
Los autores de este proyecto abandonaron la a su organizacin deficiente, no se puede imputar el
responsabilidad quasi causal de la empresa prevista en delito a una persona natural determinada. De acuerdo
el proyecto de 1991 y estatuyeron una responsabilidad con la segunda (art. 102, al. 2), la empresa puede ser
autnoma basada en las deficiencias de organizacin sancionada penalmente si, sin importar que el autor
de la empresa. Los expertos consideraron que la material del delito sea castigado, se le puede reprochar
responsabilidad de la empresa difiere de la individual no haber tomado todas las medidas de organizacin
en la medida en que debe ser comprendida en una razonablemente necesarias para evitar la ejecucin
acepcin social y como resultante de las carencias de uno de los delitos expresa y exhaustivamente
organizativas de la empresa. As, se trataba de fijar el enumerados. De modo que la regulacin es mixta en el
sistema de gestin de riesgos y cuya falta condiciona sentido que la primera regla prev la responsabilidad
la actividad delictuosa. La deficiente organizacin de la empresa a ttulo subsidiario, mientras que la
impide la identificacin del responsable y diluye la segunda prev la responsabilidad directa de la empresa.
responsabilidad en una falta de responsabilidad
organizada. Conforme al art. 102, inc. 3, la pena de multa, nica
pena aplicable a las empresas, debe ser individualizada
Por considerrseles insuficientes, las diversas teniendo en cuenta su falta de organizacin, el perjuicio
medidas coercitivas del proyecto de 1991 fueron causado y su capacidad econmica. Al respecto, vale
abandonadas en favor de una sola sancin penal: la destacar que no se menciona la culpabilidad, como si
pena de multa. Este cambio substancial implic el se hace en el art. 103, inc. 3, que regula la pena de
reconocimiento de la culpabilidad de la empresa. No multa en general. Segn esta disposicin, la multa,
se hizo referencia, a diferencia del proyecto de 1991, a no sometida al sistema de das multa como la pena
la peligrosidad (riesgo de comisin de nuevos delitos) pecuniaria (art. 34), ser fijada considerando la
entre los factores a considerar para individualizar la situacin del responsable de modo a que corresponda
pena de multa. a la falta cometida (faute commise).

VI.3 Reforma de 2007 B) Condiciones de imputacin

A) Sistema de imputacin El sujeto a quien se imputa la responsabilidad penal


es designado por el trmino empresa. Su significacin
Las disposiciones establecidas en el proyecto de es ms amplia que la de la expresin personas
la parte general del Cdigo Penal de 1998 fueron jurdicas, pues comprende tambin corporaciones sin
extradas e introducidas en la ley modificatoria de la personalidad jurdica, pero que disponen, a falta de
parte especial relativa al financiamiento del terrorismo. rganos en sentido formal, de cuasi rganos, es decir
As, los nuevos arts. 100quater et 100quinquies entraron personas fsicas mediante las cuales piensa y obra24.
en vigencia el 1 de Octubre de 2003.
Con la finalidad de evitar problemas de
En el texto definitivo de la parte general del Cdigo interpretacin, el legislador menciona de manera
Penal, figuran estas dos disposiciones con los nmeros exhaustiva (art. 102 inc. 4), las entidades que deben ser
102 y 102a. En los incisos 1 y 2 de la primera, se consideradas: personas jurdicas de derecho privado
prevn dos reglas, que se refieren a la comisin, por (sociedades annimas, sociedades de responsabilidad
un lado, de todo delito y, por otro, de algunos delitos limitada y sociedades cooperativas), personas

23
Roth, in CEDIDAC 49 (2002), p. 94.
24
ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 83.

19
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

jurdicas de derecho pblico (salvo las corporaciones de los cantones. Por el contrario, tratndose de
territoriales, por ejemplo, la Confederacin, los responsabilidad directa, slo es cuestin de los delitos
cantones y las comunas)25, las sociedades (colectivas, expresamente mencionados en el art. 102, inc. 2 (art.
en comandita, simples) y las empresas individuales. 260ter, 260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies,
Si realizan actividades comerciales, las fundaciones, 322septies, inc. 1, y lart. 4a, inc. 1, let. a, de la ley federal
las asociaciones y las sociedades privadas del derecho del 19 de Diciembre de 1986 contra la competencia
cantonal tambin son consideradas como personas desleal). Se trata de delitos de participacin en una
jurdicas. organizacin criminal, de lavado de dinero y formas
graves de corrupcin. Las faltas o contravenciones (art.
De esta calidad de sujeto de la responsabilidad 104) no son por tanto consideradas.
penal, debe ser distinguido el sujeto que comete el
delito. A partir de la expresin cometido en el seno de La comisin del delito debe tener lugar a la ocasin
una empresa, empleada en el texto legal, se desprende del ejercicio de las actividades comerciales y
que debe ser cometido por un miembro de la empresa, conforme a los fines de la empresa. Por comerciales
vinculado a la organizacin y sometido a la jerarqua deben comprenderse los actos relacionados con el
de la empresa, por ejemplo, miembros de sus rganos, mercado26, por ejemplo cuando se oferta bienes
empleados, obreros. Poco importa el lugar y nivel que o servicios a ttulo oneroso, as cuando se ejerce
ocupan en la estructura organizativa de la empresa. Por actividades complementarias a dicha actividad
el deber que la empresa tiene de vigilar y controlar las comercial (por ejemplo, produccin de mercaderas,
personas que contrata y de escoger, instruir y fijar sus elaboracin de proyectos). El criterio aplicable es
competencias, la responsabilidad de la empresa puede funcional considerando el mbito en el que la empresa
darse por actos de las personas en las que ha delegado desarrolla sus actividades. No es decisivo que el delito
tareas importantes relativas al control y vigilancia de cometido tenga consecuencias beneficiosas para la
sus actividades econmicas. Un extraneus a la empresa empresa.
asesor jurdico o consejero empresarial- no puede dar
lugar a la responsabilidad penal de la empresa, salvo si Los fines de la empresa constituyen un factor
puede ser calificado de rgano de facto de la empresa esencial en la medida en que se busca impedir que
debido al papel importante que tiene en el sistema de las acciones incorrectas (Exzesse)27 de los miembros
esta ltima. de la empresa la perjudiquen. Genera responsabilidad
de la empresa, por ejemplo, el lavado de dinero
La identidad del autor material del delito slo juega concerniendo la fortuna de clientes y realizado en
un papel decisivo en el mbito de la responsabilidad el marco de una actividad comercial conforme a los
subsidiaria, ya que sta supone que el agente no sea fines de intermediario financiero, a pesar de que la
identificado. Esta identificacin es superflua en caso ley y los reglamentos internos de la empresa prohban
de responsabilidad directa, debido a que la empresa operaciones de lavado de dinero28.
es responsable penalmente aun cuando el agente
haya sido identificado y ste sea tambin considerado C) Cambios conceptuales: culpabilidad
responsable del delito.
Si el reconocimiento de la responsabilidad de la
El comportamiento delictuoso que da lugar a la empresa en el mbito del Derecho Penal implica la
responsabilidad de la empresa est constituido, en posibilidad de imponerle una pena, uno de los factores
cuanto a la responsabilidad subsidiaria, por todo centrales29 es, evidentemente, la culpabilidad; en la
delito previsto en el Cdigo Penal, la legislacin medida en que se considere indispensable mantener
federal penal complementaria y la legislacin fiscal el principio no hay pena sin culpabilidad. Ahora

25
PRADEL, Droit pnal gnral, N. 532. : Esta excepcin es, en principio, coherente con la idea que se tiene del poder punitive
del Estado, ste no puede sancionarse as mismo.
26
CASSANI, Droit pnal conomique, p. 682.
27
ROTH, in ECS N. 7, p. 18.
28
CASSANI, Droit pnal conomique, p. 682.
29
En lo que concierne la capacidad de obrar, por el contrario, se admite sin discusin que en el caso de la empresa la accin
penalmente significativa es la realizada por sus rganos en el marco de sus competencias; cf. Stratenwerth, G. Strafrechtliche
Unternehmenshaftung, Festschrift fr R. Schmitt, Tbingen 1993, p. 299; Schnemann, B., Unternehmenskriminalitt und
Strafrecht, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1979, p. 97. Les notions de dol et ngligence sont galement dans un deuxime
niveau de la discussion.

20
Revista Institucional n 9 AMAG PER

bien, como la nocin de culpabilidad, elaborada con de la empresa, la ejecucin de estos comportamientos
respecto a la responsabilidad individual de las personas se presenta como incorrecciones debidas a la empresa
naturales, se funda en la concepcin de persona como misma.
ser consciente de s mismo y de su libertad, resulta que
no puede ser definida de la misma manera respecto a Por su parte, Hirsch34 considera que la empresa
las personas jurdicas u otras entidades colectivas. tiene una responsabilidad colectiva (kollektive Haftung)
por el delito35. La imposicin de la pena supone,
Entre quienes se inclinan en favor de la primero, un comportamiento ejecutado por un rgano
responsabilidad penal de la empresa, los criterios o representante del ente colectivo; segundo, una
divergen sobre la manera de fundar y delimitar la vinculacin funcional (funktionaler Zusammenhang)
nocin de culpabilidad de la misma y hasta se llega a entre el delito y la actividad de la empresa; y, tercero,
negar la necesidad de considerarla como condicin de la la determinacin de la culpabilidad de la empresa
punicin. La falta de acuerdo sobre un criterio mnimo mediante la culpabilidad del rgano o representante
impide la regulacin legislativa de la responsabilidad que ha cometido el delito. La empresa deba haber
de la empresa (Alemania30, Espaa31) y el hecho de podido evitar la ejecucin del acto delictivo.
haberla introducido en la ley no ha amainado el debate
terico (Francia32). En opinin de Heine36, los criterios de imputacin
de responsabilidad penal a la empresa deben fijarse
Segn Tiedemann33, la culpabilidad puede ser en funcin del criterio de la aumentacin del riesgo
concebida de manera diferente a la culpabilidad especfico al contexto de la empresa. Por ejemplo,
individual fundada sobre un reproche tico. Con en el caso de que la actividad empresarial est sobre
este objeto, es de recurrir a categoras sociales y todo dirigida por procedimientos tecnolgicos, resulta
jurdicas. En su opinin, en el caso de la empresa la indispensable constatar la existencia de una posicin
culpabilidad se basa en un reproche social basado de garante (Ueberwachungsgarant), que supone tanto
en sus deficiencias de organizacin, de modo que se la constatacin de una gestin deficiente de los
puede hablar de una culpabilidad por organizacin riesgos (fehlerhaftes Risikomanagement) y, as mismo,
(Organizationsverschulden). La misma que est en la concretizacin de un riesgo tpico en el mbito de
relacin con la infraccin cometida por una persona la empresa (betriebstypische Gefahreverwircklichung).
individual, hecho que desempea el papel de factor En esta perspectiva, el comportamiento individual
de conexin (Anknpfungstat). As, se reprocha a la indebido carece de importancia.
empresa no haber tomado las medidas de prevencin
indispensables para garantizar el desarrollo de sus En esta perspectiva, Heine37 determina la condicin
actividades de manera correcta y la no comisin de de autor de la empresa recurriendo al criterio del
delitos. Si algunos de sus miembros delinquen en el seno dominio de la organizacin funcional sistemtica

30
JESCHECK, H.-H./WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, A. T. 5ed, Berlin, 1996, p. 227 ss.; Maurach R./Zipf, Strafrecht.
A. T. I, 7ed, Berlin, 1977, p. 180 ss.
31
BAJO FERNNDEZ, M., Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial, Madrid 1978, p. 109, ss.; PEREZ
MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, in AP 2, 1995, p. 15 ss. Cfr. ZUGALDIA, J. M., Conveniencia
poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, CPC, n. 11, 1980,
p. 67 ss.
32
PRADEL, Jean, Droit pnal gnral, 16e dition, Paris 2006/2007, Editions Cujas, p. 491 ss ; DANTI-Juan, M., La
responsabilit pnale des socits, in Revue pnitentiaire de droit pnal, 2002, p. 91 ss; Saint-Paul, J. C., La responsabilit
pnale des personnes morales: ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Litec, Carr Droit, 2003.
33
Die Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Geset zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, p. 1172.
34
Die Frage der Straffgigkeit von Personenverbnde, Rheinisch-Westfhlische Akademie der Wissenschaften, Westdeutscher
Verlag, Opladen, 1993; idem, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, ZStW 107 (1995), p. 285 ss.
35
Cf. SCHNEMANN, B. Unternehmenskriminalitt und Strafrecht. Eine Untersuchung der verantwortlichkeit der
Unternehmen und ihre Fhrungskrfte nach geltendem und geplanten Straf- und Ordungswidrigkeitenrecht, Kln, Berlin,
Bonn, Mnchen, 1979. p. 254.
36
Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995, p. 264 ss.; Lampe, Systemunrecht
und Unrechtsysteme, ZStW 106 (1994), p. 732 y ss.; Dannecker, Das Unternehmen als good corporate Citizen ein
Leitbild der europischen Rechtsentwicklung?, en Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft,
Alwart (Hrsg.), Mnchen, 1998, p. 27; Dannecker, Zur Notwendigkeit der Einfhrung kriminalrechtlicher
37
Die Strafrechtliche Verantwortlicheit von Unternehmen. Von individuellen Fehlverhalten zu kollectiven Fehlentwicklungen,
insbesondere bei Grossrisiken, Rechtsvergleichente Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft, T. 24, Nomos
Verlag, Baden Baden, 1995, p. 311.

21
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

(funktional-systematische Organisationsherrschaft), D) Regla de imputacin y no de incriminacin


en oposicin al criterio del dominio del hecho
(Tatherrschaft) relativo a la responsabilidad individual. En el marco de la legislacin suiza, en particular
El deficiente dominio de organizacin se da cuando de los arts. 102 y 102a CP, para comprender esta
la empresa no toma a tiempo las medidas para evitar problemtica, hay que precisar el punto de anclaje de
los riesgos. En su opinin, la materializacin del riesgo la responsabilidad penal de la empresa.
debe ser apreciada como una condicin objetiva de
punibilidad. Se trata ms bien de combatir la creacin Es evidente que el punto de partida es que el delito
de situaciones peligrosas que de imputar un hecho a la est relacionado estrechamente con la empresa porque
empresa sobre la base de la experiencia social. Heine uno de sus miembros es el autor y porque ella ha sido
concluye proponiendo que la nocin de culpabilidad cometida en ocasin de la actividad comercial de la
individual sea rechazada respecto a la empresa y que se empresa. Tratndose de la responsabilidad subsidiaria
adopte una nocin de culpabilidad por la conduccin (art. 102, inc. 1), la imputacin de responsabilidad
de una actividad comercial (Betriebsfhrungsschuld)38. penal a la empresa depende de si el autor material
de la infraccin ha sido identificado o no. Esta
En Suiza, Roth39 sostiene, luego de admitir que la condicin no es, por el contrario, decisiva en cuanto
empresa tiene la capacidad de actuar y que sus actos a la responsabilidad principal (art. 102, inc. 2),
constituyen la manifestacin de la voluntad colectiva, debido a que dicha imputacin procede, se haya o no
que ella puede ser considerada como responsable en identificado al responsable de una de las infracciones
virtud de la culpabilidad por culpa, en la medida en indicadas en este inciso
que puede violar un deber de prudencia o que uno
de sus miembros no prev el peligro o la produccin Ahora bien, la identificacin del autor material
de un resultado perjudicial. As, el reproche se basar implica que se haya comprobado, en el mejor de
en un defecto de organizacin de la empresa; es los casos, que su comportamiento es tpico, ilcito y
decir una apreciacin deficiente de los riesgos que culpable. Tpico tanto en cuanto a la realizacin del
debieron razonablemente ser previstos (un tipo de aspecto objetivo del tipo legal, como a la presencia del
Vorverschulden). Como esta culpa tiene un sentido sui aspecto subjetivo (intencin o negligencia). Culpable,
generis y muy marcado por razonamientos tomados en tanto es capaz de culpabilidad, no ha obrado sobre
de la economa de la empresa y de la sociologa de la influencia de un error sobre la ilicitud y no est
organizaciones40, no es necesario fijarse mucho en amparado por una circunstancia de inculpabilidad.
el aspecto subjetivo de la culpa. De esta manera, se Si en caso de no identificarse al agente, resulta difcil
produce una objetivizacin parcial de la culpa, pero comprobar la presencia de todas estas condiciones
que se justifica por su acercamiento a la nocin de de punicin, en particular por ejemplo la intencin
responsabilidad desarrollada en derecho civil. o negligencia, la capacidad de comprender o de
determinarse, es indispensable que demostrar que, al
Respecto a la culpabilidad intencional, Roth menos, un comportamiento tpico (aspecto objetivo
rechaza la idea de que se pueda deducir de los diversos et aspecto subjetivo) e ilcito ha sido cometido. En
actos cometidos por una empresa (especie de delito este sentido amplio deben ser comprendidos los
continuado) que haya actuado con una intencin trminos crimen y delito. Se trata de una forma
nica. Sobre el particular explica que la intencin es en de infraccin que puede ser calificada de objetiva43, la
principio un fenmeno psquico regido por una unidad misma que tambin es utilizada en otros dominios; por
de tiempo41 y que exige la presencia de una persona ejemplo, en la aplicacin de medidas de seguridad a
natural. Por esto, estima que la nocin de culpabilidad, una persona incapaz de obrar culpablemente.
sin distanciarse de la concepcin tradicional, necesita
ser ampliada y adaptada42 a las circunstancias
particulares relativas a la responsabilidad penal de la
empresa.

38
P. 288 ss.
39
ROTH, RPS 115 (1997), p. 359.
40
ROTH, RPS 115 (1997), p. 360.
41
ROTH, RPS 115 (1997), p. 362.
42
ROTH, RPS 115 (1997), p. 361.
43
ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 95.

22
Revista Institucional n 9 AMAG PER

VII. CONCLUSIN

La imputacin de la responsabilidad penal a la con el hecho de que la deficiencia organizativa est en


empresa y, en consecuencia, el hecho de imponerle los orgenes del comportamiento delictuoso.
una pena supone que se admita que puede ser objeto
de un juicio de reprochabilidad, de culpabilidad. Ahora De esta manera, la responsabilidad de la persona
bien, adems de que estas condiciones de penalidad individual y la de la empresa son autnomas y slo
no puedan ser concebidas de la misma manera que estn vinculadas por tener como factor de conexin
las referentes a las personas fsicas, tambin debe la misma infraccin. As mismo, esta ltima no
considerarse que, segn el art. 102, la responsabilidad constituye una condicin objetiva de punibilidad,
de la empresa, comprendida la culpabilidad pues su comisin est estrechamente vinculada con la
evidentemente bajo diversos criterios, no se refiere culpabilidad por defecto de organizacin. En relacin
directamente a la ejecucin del delito. Es decir, no con la responsabilidad subsidiaria, impide que el autor
es cuestin de comprobar de qu manera la empresa sea identificado y, por tanto, promueve la impunidad,
ejecut la infraccin, de determinar si la consum con circunstancia que aumenta el riesgo que nuevas
intencin o culpa, si lo hizo bajo el amparo de una infracciones sean cometidas.
causa de justificacin, si pudo o no saber que el hecho
era contrario a derecho. En cuanto a la responsabilidad principal, el defecto
de organizacin ha favorecido la comisin de la
Tampoco es cuestin de precisar todas estas infraccin. Es decir, la empresa no se ha dotado de
condiciones, en el supuesto que se admita que el art. la organizacin eficaz indispensable para evitar que
102 es una norma incriminadora y no una norma de se cometan infracciones en su seno y en ocasin del
imputacin, respecto a una nueva infraccin que haya desarrollo de sus actividades comerciales y en el marco
sido establecida mediante esta misma disposicin. de sus objetivos lcitos o que no se identifique a los
Infraccin que consistira en el hecho de no haber responsables individuales.
tomado las medidas mnimas y necesarias que faciliten
la identificacin del autor material o que impidan la De esta manera, a pesar de la semejanza de
comisin de la infraccin en el seno de la empresa y en la terminologa utilizada para designarlas, las
el desarrollo de sus actividades comerciales. condiciones de punicin de la empresa son diferentes
a las concernientes a las personas naturales. Dichas
El art. 102 es, ms bien, una disposicin de imputacin condiciones deben estar de acuerdo con la ndole de
de responsabilidad. En l, se establecen las condiciones la organizacin de la empresa y con sus funciones
bajo las cuales procede atribuir responsabilidad penal a sociales especficas. La solucin de los problemas que
la empresa en razn de la infraccin cometida, en su seno se presentan ser difcilmente alcanzada si se contina
y en el desarrollo de sus actividades, por una persona admitiendo una concepcin realista de los criterios
fsica. Las condiciones estn, por un lado, referidas a la dogmticos, por ejemplo, considerando al dolo y a la
infraccin cometida y, por otro, al reproche que puede culpa sobre todo como fenmenos psquicos. Como en
ser expresado contra la empresa por qu no ha creado el caso de la culpabilidad concebida como un juicio de
las condiciones para impedir la impunidad del agente o reproche expresado al autor material, la culpabilidad
la comisin de la infraccin. de la empresa debe tambin ser determinada
normativamente.
Las primeras, siguiendo el texto legal, pueden ser
enumeradas de la siguiente manera: la infraccin debe Si bien las categoras jurdicas, comprendidas las
haber sido cometida en el interior de la empresa (en de sujeto de derecho y culpabilidad, sean de orden
consecuencia, por uno de sus miembros), en ocasin normativo y funcional, no existe libertad absoluta
del desarrollo de sus actividades comerciales conformes para fijar las condiciones de punicin. Se trata de
a sus finalidades empresariales y, finalmente, la establecer criterios apropiados para regular y justificar
infraccin no puede ser imputada a una persona fsica la condicin de la empresa como sujeto de Derecho
determinada. Penal, al que se le puede imputar una responsabilidad e
imponrsele una pena. La realizacin de esta tarea ser
La segunda est constituida por las deficiencias de la concretizacin de uno de los principales cambios en
organizacin debidas a la manera de actuar colectiva el Derecho Penal del sistema europeo continental y,
de la empresa misma. No es cuestin de determinar en especial, en la reelaboracin de categoras como la
quines de los miembros de la empresa son responsables de la culpabilidad. Por todas estas razones se justifica
de la mala organizacin de la empresa, menos an de que el tema de la responsabilidad penal de la empresa
la comisin concreta de la infraccin. El reproche de haya sido tratado en el marco de las 30 Jornadas
culpabilidad est, entonces, directamente vinculado Internacionales de Derecho Penal.

23
Revista Institucional n 9 AMAG PER

LA PERSUASIN Y EL MODELO
ADVERSATIVO

Dr. Julio Fontanet Maldonado


Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico, es Bachelor of Arts en Ciencias
Polticas por la University of Central Florida; Mster en Leyes por la
Universidad de Chicago, con estudios de postgrado en la Universidad
Complutense de Madrid. Doctor en Derecho por la Euskal Herriko
Unibersitatea. Docente visitante de la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. El modelo de adversarios y la prctica forense. II. La persuasin. III. La teora del caso y los
mandamientos de la persuasin.

I. EL MODELO DE ADVERSARIOS Y LA
PRCTICA FORENSE

La administracin de justicia en el campo de las de posiciones encontradas, donde en el contexto de un


controversias legales en un sistema adversativo44 debate que se realiza en el foro judicial, el juez, o el
presenta un universo de retos a todos los operadores jurado podrn percibir cul de las partes tiene la razn.
del sistema. Para las partes, no se trata meramente de
tener la razn en trminos sustantivos, ni de de contar Como puede verse, el debate es fundamental
con la prueba para poder sostener sus alegaciones; se para que el sistema adversarial funcione de manera
trata de convencer y persuadir al ente que juzga sobre adecuada y eficiente45. Dicho debate debe ser
la correccin y justedad de sus reclamos frente a la balanceado y las partes deben realizar todas las
frrea oposicin de la parte contraria. Precisamente, gestiones necesarias y cumplir con sus deberes
esa es la esencia del modelo adversarial, ese choque ministeriales. Bajo ese escenario idneo es que se podr

44
Sobre el desarrollo histrico del modelo adversativo vase: LORCA NAVARRETE, Antonio. Manual de garantas jurisdiccionales
y procesales del derecho, Ed. Dykinson. Madrid (1998); F. GMEZ DE LIAO, El proceso penal: Tratamiento jurisprudencial. Ed.
Forum. Oviedo (1992).
45
Sobre la finalidad del modelo adversativo vase: FONTANET MALDONADO,Julio. Plea Bargaining o alegacin pre-acordada
en los Estados Unidos: ventajas y desventajas. Una contribucin al estudio de la conformidad en el proceso penal, Instituto Vasco
del Desarrollo Procesal, San Sebastin Espaa (2008), pg.103-111.

25
la persuasin y el modelo adversativo

producir un debate que ilustre la mente del juzgador con la de un contralor del proceso, que una parte como
y as pueda administrar justicia correctamente. Ello tal. Es evidente que la carga de los abogados(as) es
necesariamente implica que cuando una de las partes sumamente pesada.
no haga su trabajo adecuadamente o no se le permita
cumplir con su responsabilidad profesional46, la Una interrogante a la cual se enfrentan los
finalidad del procedimiento adversarial ser precaria. estudiantes de derecho o aquellos abogados(as) que
Es evidente que el modelo depende en gran parte del pretenden desarrollar destrezas forenses, consiste
factor humano el cual se refleja en el actuar de las partes en que si stas son susceptibles de ser aprendidas
al interior del proceso47. Esto puede interpretarse como o si sencillamente se nace con las mismas. En otras
su mayor desventaja, pero paradjicamente, puede ser palabras, son las destrezas forenses un arte o una
tambin su mayor fortaleza. ciencia? Cada cual podr aportar una respuesta
fundamentada a estas interrogantes. Desde nuestra
Ante la realidad previamente descrita, es imperativo perspectiva y experiencia, es una combinacin de
que los operadores del sistema se capaciten en todo lo ambos conceptos, pero en diferentes grados. Hay que
que es el tema de las destrezas forenses, pero sobre reconocer que es un arte, en la medida en que hay
todo, comprendan su importancia. No se trata de una unas personas que nacen con determinadas destrezas
lucha entre dos gladiadores, sino de una confrontacin y talentos, los cuales facilitan su entrenamiento
entre dos posiciones encontradas, donde prevalecer como abogados o abogadas. Tambin en esa misma
aquella parte que no meramente tenga la razn, sino direccin proyectan ser sumamente creativos en sus
que tambin persuada al tribunal de que la tiene. La argumentos y teoras. Ahora, es tambin una ciencia
mencionada confrontacin es altamente regulada por y ciertamente en mayor grado porque es susceptible
el derecho aplicable particularmente el derecho de ser aprendida. No importa nuestras fortalezas o
probatorio y por las normas ticas que regulan el debilidades, con estudios, entrenamiento y sobre todo
ejercicio de la abogaca. El modelo adversativo con la experiencia, todos tenemos la posibilidad de
no puede implicar el prevalecer a toda costa; lo desarrollar las destrezas necesarias para convertirnos
que requiere es, representar cabalmente a nuestros en abogados(as) litigantes sobresalientes.
representados. Argumentar otra cosa sera trastocar y
adulterar su esencia y propsito. En el presente captulo se discutirn algunos
aspectos introductorios, cuya aplicacin y adopcin
Como parte de la preparacin del abogado(a) en son de vital importancia para poder representar
este modelo, se debe estar conciente de la importancia adecuadamente a una parte en un proceso judicial en
de ser efectivos en la presentacin de su caso y de el contexto de un modelo adversarial. Advirtase que
todos sus argumentos. A esos fines, su preparacin en este modelo, el rol del abogado es fundamental
debe trascender la investigacin fctica del caso y el para poder prevalecer en sus reclamos y el sistema
estudio del derecho aplicable. Desde las etapas iniciales judicial depende de sus ejecutorias para poder juzgar
del proceso, ya se debe estar trazando una estrategia correctamente o al menos en una aproximacin de lo
forense que propenda el fortalecimiento de nuestras justo.
pretensiones probatorias. Por otro lado, tampoco
puede perderse de perspectiva que bajo este modelo,
el interrogatorio de todos los testigos, la presentacin II. LA PERSUASIN
de la prueba y la discusin sobre su admisibilidad o
inadmisibilidad, recae sobre las partes, asumiendo Para prevalecer en nuestras pretensiones
el juez un rol ms pasivo que le permita proyectar la probatorias y sustantivas es menester poder persuadir
imparcialidad deseada. Su funcin ser ms compatible al juzgador de que tenemos la razn. Cuando se habla

46
Debe reconocerse que en muchas instancias los jueces o tribunales imponen limitaciones a alguna de las partes para
cumplir adecuadamente con sus obligaciones profesionales. Esas limitaciones se manifiestan tradicionalmente en no permitir
cierto tipo de preguntas, en no permitir el acceso a ciertos documentos o en proveer un tiempo razonable para prepararse
adecuadamente. Lamentablemente, debe tenerse la honestidad intelectual de reconocer que algunos jueces no pueden
proyectar la imagen de objetividad necesaria que requiere su puesto. Ello no significa que la aparente falta de objetividad
se deba a consideraciones proscritas, sino que fundamentalmente se debe a su visin muy particular de lo que es la funcin
judicial, o de lo que ha sido su trayectoria profesional previa.
47
Para el ptimo funcionamiento del modelo adversativo, las partes deben cumplir con sus respectivas responsabilidades.
El abogado que incumpla con su deber para con su cliente y no se prepare adecuadamente para representarlo, trastocar
decisivamente el funcionamiento del sistema.

26
Revista Institucional n 9 AMAG PER

de persuasin, probablemente el primer nombre del la formacin y preparacin de los abogados postulantes
mundo occidental que nos viene a la mente es el de adquiere una dimensin mucho ms amplia que
Demstenes. En sus discursos en contra de Filipo II en el pasado. Tiene que adentrarse en el rea de la
de Macedonia demostr, sus dotes de gran orador psicologa clnica para saber cmo toman decisiones
utilizando una oratoria sencilla y sobria48. A ste le los jueces y jurados, cul es su proceso mental para
siguieron otros como, Marco Tulio Cicern y Marco analizar hechos y llegar a conclusiones y tambin sobre
Fabio Quintiliano, cuyas aportaciones siguen siendo sus prejuicios. Precisamente, dicha rama de la ciencia
pertinentes al tema de la persuasin. nos ensea que las personas evalan la informacin
y emiten decisiones atendiendo a varios mecanismos
La aportacin del filsofo griego Aristteles merece de procesar informacin. Por ejemplo, y como
atencin especial. Hace ms de dos mil (2,000) aos, discutiremos mas adelante, se seala que la mayora
identific tres (3) elementos fundamentales de la de las personas toman decisiones basadas en factores
retrica persuasiva. Son estos: ethos, logos y pathos49. Por afectivos relacionadas con el hemisferio derecho de la
ethos se prestar especial atencin al carcter del que mente. Estas decisiones son a base de deduccin y con
articula el mensaje. En relacin con logos, se enfatiza elementos emotivos52. Por consiguiente, se enfocan
en la lgica y poder del argumento o del mensaje que ms en las personas envueltas en el problema con tal53.
se quiere transmitir. Finalmente, pathos nos remite al Otro sector de la poblacin los menos analizan
aspecto emocional del mensaje; esto ltimo con gran el problema desde una ptica lgica o cognoscitiva.
relevancia al receptor del mismo y el impacto que le Evalan la prueba y las respectivas alegaciones, desde
causa50. Como puede intuirse, resulta sorprendente la una perspectiva objetiva y con una mente abierta54.
actualidad del planteamiento de Aristteles.
El estudio de la psicologa clnica es slo el
Del prrafo anterior se pueden precisar tres principio. En los procesos judiciales actuales es
componentes especficos: necesario compenetrarse con los ltimos adelantos de
la tecnologa que pueden ser pertinentes, ya sea como
El portador del mensaje; se refiere en primera evidencia sustantiva o demostrativa, pero que a su vez
instancia al abogado que representa la parte. Pero presenten un sinnmero de obstculos y exigencias
debe estar medianamente claro, que tambin se probatorias para su admisibilidad. Finalmente, tiene
refiere a los testigos, que en el contexto de un tambin que conocerse los ms recientes desarrollos
modelo adversarial y oral, tendrn que testificar. cientficos que son de suma utilidad para ayudar al
juzgador a juzgar controversias complejas en vista la
El mensaje como tal; al hacer referencia al corriente actual de facilitar cada da ms, la admisin
mensaje, tenemos que pensar en la prueba con la de pruebas cientficas y el testimonio pericial.
que contamos para establecer nuestras alegaciones.
El portador del mensaje tiene que llevar una Toda esta informacin y destrezas son necesarias
comunicacin, mediante la cual convenza al para ejercer adecuadamente la abogaca en el contexto
juzgador de que le asiste la razn. En el contexto de un modelo adversativo. Pero cabe destacarse que
del proceso judicial, dicho mensaje o comunicacin tambin son de utilidad en los procesos de negociacin
estar constituido por los mecanismos de prueba que con tanta regularidad se realizan. Ciertamente,
tradicionales51. dicho proceso tiene unas caractersticas particulares
que requieren otro tipo de destrezas, no obstante, el
El receptor del mensaje; que se refiere al juzgado, tema de persuasin ser de gran ayuda durante el
ya sea jurado, tribunal colegiado o unipersonal, que proceso de negociacin para as lograr los objetivos
juzgar la controversia presentada en el juicio. trazados. Por otro lado, un abogado que tenga la
reputacin de ser un litigante efectivo, propiciar que
Como puede verse, la persuasin requiere que se la otra parte considere la deseabilidad de disponer del
atiendan con rigor esos tres componentes. A esos fines, caso mediante un acuerdo, en la medida que reconoce

48
HANLEY, Robert F . Brush up your Aristotle; publicado en Appellate Practice Manual, American Bar Section of Litigation
(1992), pg. 288.
49
PERRIN,T. MITCHEL, H. & C. Chase, The Art & Science of Trial Advocacy, Anderson Publishing, Cincinnati (2003), pg. 13.
50
Ibd.
51
stos son: conocimiento judicial, prueba testifical, documental, real, cientfica y demostrativa.
52
MAUET, Thomas. Trials: Strategy, skills and the new powers of persuasion, Aspen N.Y. (2005), pg 2.
53
Ibd.
54
Ibd.

27
la persuasin y el modelo adversativo

que tendr que enfrentarse a un adversario competente de las incidencias en los casos. Precisamente de stas,
que podr presentarle grandes obstculos para poder es que se nutren los mandamientos que se discuten
prevalecer. Como puede verse, las destrezas forenses a continuacin. Tambin debe destacarse que no debe
son indispensables para ejercer la abogaca, ya sea en sorprendernos que en los captulos subsiguientes
el contexto de un litigio o en una negociacin como tal. alguno de estos principios pueda repetirse, a pesar de
que se discuta una prctica o tcnica forense distinta.
Lo importante es tener presente que su aplicacin se da
III. LA TEORA DEL CASO Y LOS en contextos diferentes.
MANDAMIENTOS DE LA PERSUASIN
En el tema de la persuasin hemos identificado
En todos los captulos de este texto y en la discusin diez principios o mandamientos fundamentales. stos
de todas las destrezas forenses, identificaremos unos pueden dividirse atendiendo a cul componente va
lineamientos generales que recojan los aspectos ms dirigido. Como expresamos anteriormente, hay tres
importantes que faciliten su entendimiento y aplicacin. componentes esenciales de la persuasin: el portador,
Estos principios los cuales llamaremos mandamientos, el mensaje y el receptor. De los diez mandamientos a
pretenden establecer unas pautas precisas y recurrentes ser discutidos, cuatro estn orientados al portador,
que deben ser de aplicacin a toda destreza forense. tres al mensaje como tal y finalmente, tres al receptor
Bajo ningn concepto, estos mandamientos debern del mensaje.
entenderse como unas normas dogmticas e infalibles
que descartan excepciones o divergencias de criterio. III.1 Primer Mandamiento (orientado al
Tampoco la utilizacin del trmino mandamiento es portador del mensaje)
fortuita; al igual el que regularmente sean diez los
mandamientos seleccionados. PROYECTAR HONESTIDAD

En trminos forenses, los mandamientos ms famosos Se ha sealado y raramente se cuestiona- que


son los de Marco Tulio Cicern relacionados con el uno de los elementos que de manera significativa es
contrainterrogatorio que sirvieron y continan siendo considerado por el juzgador, es la conducta y calidades
una herramienta fundamental para su aprendizaje. profesionales del abogado durante el proceso legal55.
En trminos religiosos, los mandamientos recibidos El juzgador evaluar la prueba presentada con rigor,
por Moiss constituyen un hito para aquellos sectores pero tambin estar atento al comportamiento de
vinculados o identificados con dicho evento. Como los representantes legales y operadores del sistema
puede verse, el trmino mandamiento, es de mucho durante el juicio. Es imperativo que durante toda su
arraigo entre un sector significativo de la poblacin. participacin se proyecte honestidad. Esto ltimo
Casualmente el nmero diez es un denominador comn es particularmente importante en el contexto de
entre los dos conjuntos de mandamientos previamente un proceso adversativo en el cual las partes se
sealados. Conscientes de esa coyuntura, nos pareci enfrentarn durante el juicio.
ideal para facilitar el aprendizaje, el identificar un
nmero uniforme de diez mandamientos en cada una Para proyectar honestidad lo primero que se
de las destrezas forenses a ser discutida en este texto. requiere evidentemente es, ser honesto. La honestidad
es una cualidad que se espera de los profesionales
Cada caso es matizado por un universo intangible del Derecho. En la formacin de los abogados (as)
de circunstancias. Esta realidad nos permite concluir se fomenta la importancia de la honestidad como un
que todos los casos y todos los testigos son distintos, valor indispensable para el funcionamiento del sistema
por lo que los mandamientos pueden variar o judicial. Por otro lado, el ejercicio de la abogaca est
adecuarse para atender toda esta diversidad de ampliamente regulado de manera que se exige en todo
consideraciones. A pesar de esta realidad, s existen momento un comportamiento tico. Es precisamente
comunes denominadores en todos los casos y en todas por todo lo anterior que incurrir en cualquier actuacin
las destrezas forenses que nos permiten identificar que pueda interpretarse de naturaleza deshonesta,
unos principios generales de aplicacin a la mayora tendr efectos perjudiciales para esa parte. Afectar

55
Muchos estudios reflejan que los jurados en un nmero significativo de casos, ya han adoptado una posicin preliminar en
cuanto a las controversias principales a ser adjudicadas desde el mismo proceso de seleccin de jurado. En dicho proceso,
surge normalmente una interaccin directa entre el candidato al jurado y el abogado que realiza las preguntas. Sobre el
particular vase, M. ROBERTS, Trial Psycology 41 (1987).

28
Revista Institucional n 9 AMAG PER

entre muchas cosas su credibilidad frente al juzgador, y proyectar indignacin o molestia por algn suceso
debe tenerse muy presente que el jurado toma muy en acontecido en el juicio que lo amerite56. Paralelamente,
serio su sentir y parecer haca el abogado al momento el tono puede ser ms sutil para en ciertos momentos
de emitir una decisin. proyectar solidaridad o simpata ante una situacin
que lo amerita, como por ejemplo, cuando un testigo
Tradicionalmente hay ciertas conductas y declara sobre un asunto que provoca mucha tristeza,
comportamiento dentro del proceso judicial que como puede ser la muerte de un familiar. Lo importante
pueden asociarse con honestidad y hay otras, es que el tono guarde correspondencia con el tema que
asociadas con la deshonestidad o que al menos causan se est tratando en el juicio, y con las circunstancias
desconfianza. Debemos comenzar con la conducta no particulares de cada testigo.
verbalizada (demeanor) del abogado (a) que al igual
que con los testigos, el juzgador estar muy atento a Para propiciar o fortalecer la credibilidad del
dicha manifestacin de la conducta. En esa medida abogado o abogada, ser necesario evitar la apariencia
es importante prestar la atencin a todos nuestros de engao. En esa direccin el abogado no debe
movimientos e impulsos de manera que podamos aparentar ser lo que no es; debe evitar el tratar de
proyectar aquellos asociados con una persona que copiar algn estilo o tendencias de alguien porque
est diciendo la verdad. En esa direccin debemos inevitablemente parecer que est actuando. Dentro
mantener contacto visual todo el tiempo, ya sea con de la formalidad del proceso el abogado debe
el testigo o juzgador evitando mirar haca arriba comportarse de manera normal y evitar a toda costa
o haca el piso dando la impresin de que estamos la desconfianza. Es esencial caer bien, es decir, crear
evitando el contacto visual. Debemos controlar simpata ante el juzgador sin que sta se vea forzada.
nuestro nerviosismo, que muchas veces se manifiesta La cortesa y el respeto a las partes son instrumentales
proyectando ansiedad e inseguridad, as como tambin a esos fines. Dentro del modelo adversativo habr
la realizacin de ciertos movimientos motores (tics debate y discusin; ello no implica necesariamente que
nerviosos). Los dos primeros pueden dar la impresin deba existir antagonismo entre las partes, los testigos
de que el abogado no est totalmente convencido de y el juzgador. En ocasiones puede justificarse algn
la correccin de sus alegaciones y pretensiones de su comportamiento o conducta que cause molestia, pero
caso. Por otro lado, los movimientos motores excesivos ello tiende a ser la excepcin. Normalmente, se asociar
actuarn como distractores de la atencin del juzgador. el respeto a todos los participantes del proceso con
credibilidad, pero sobre todo, proyectar seguridad en
El abogado tiene la obligacin de representar los mritos del caso.
adecuadamente a su cliente, pero ello no impide que
se proyecte con objetividad en relacin con los Durante sus argumentos, el abogado debe
issues o temas legales relevantes del caso. Cnsono proyectar credibilidad. En esa direccin es importante
con lo anterior, debe evitar llamar a su representado atender tres aspectos determinantes: cumplir con lo
cliente frente al juzgador. La palabra cliente est prometido, admitir debilidades y evitar el ardid.
cargada de una connotacin pecuniaria, como si el Normalmente en la parte introductoria del proceso,
ejercicio de la abogaca fuera meramente un bien de ya sea en los argumentos iniciales (como por ejemplo
consumo asequible en el comercio. Se debe siempre en la exposicin de la teora) debemos ser sumamente
referir a ste, como la parte demandante, la parte cuidadosos con no crear (suprimido) exageradas
demandada, mi representado o sencillamente por expectativas en relacin con lo que pretendemos
su nombre. Conscientes de la necesidad de proyectar probar y establecer. La falta de cumplimiento de
objetividad, se debe evitar los argumentos frvolos o muchas promesas o expectativas afectar nuestra
improvisados que dan la impresin de que se quiere credibilidad frente al juzgador. Es por ello, que se
inducir a error al juzgador o meramente expresar un debe ser realista en cuanto a nuestras posibilidades
argumento, con el nico propsito de decir algo. probatorias: Ejemplo:

El tono de la voz requiere atencin especial. En Fiscal: Damas y caballeros del jurado; en este caso
principio debe ser un tono claro y moderado que refleje no tengo duda alguna de que podr establecer, inclusive
respeto y seguridad. En ocasiones puede variarse para de manera matemtica y exacta, la culpabilidad del

56
Durante el juicio y en el contexto de un proceso adversativo pueden surgir incidentes que justifiquen una reaccin enrgica
de alguna de las partes. Ello puede acontecer al reaccionar a un comentario o accin de algn testigo o del abogado de la
parte contraria. Dicha reaccin ser permitida dentro de unos parmetros de razonabilidad.

29
la persuasin y el modelo adversativo

acusado. En todos los casos que yo he intervenido, no tpicamente representa y dar la impresin de que el
ha habido ninguno tan claro como ste y confo con aspecto econmico es especialmente importante para
todos ustedes que han tenido experiencia previa como el abogado(a) y su cliente.
jurado, pensarn lo mismo
III.2 Segundo Mandamiento: (orientado al
En el ejemplo anterior el fiscal ha creado portador del mensaje)
innecesariamente una expectativa muy difcil de
satisfacer y cuyo cumplimiento pondr su credibilidad CONOCER EL CASO
en duda. En esa misma dimensin es deseable
reconocer que ningn caso es perfecto y que siempre En el modelo adversativo se depende grandemente de
tendr alguna debilidad. El juzgador percibir con muy la gestin de las partes para establecer y probar su caso.
buenos ojos el que una de las partes reconozca la misma Distinto a otros modelos como el inquisitivo, el tribunal
durante el proceso, sin implicar claro est, que su caso o el ente que adjudica, no participa directamente en la
adolece de mritos. Es nicamente el reconocimiento etapa investigativa o en los procesos previos donde se
de que su caso tiene unas fortalezas y unas debilidades hace acopio y admisin de evidencia. Se pretende que
y al reconocer stas ltimas se proyectar como una esa desvinculacin con los trmites previos, propicie
persona ms creble. su total imparcialidad. As las cosas, la funcin de
los abogados trasciende el interrogar a los testigos y
Uno de los aspectos que el juzgador resiente es presentar la evidencia correspondiente en juicio. Recae
que se le trate de engaar. Es precisamente por ello sobre stos la obligacin de investigar el caso.
que debe evitarse a toda costa la posibilidad que se
le atribuya al abogado de incurrir en un ardid cuya En la mayora de los casos, la investigacin la
finalidad es lograr algo indebido. Ello acontece cuando, realizan los mismos abogados. En algunos casos la
por ejemplo, se le hacen preguntas a un testigo con el realizan personas contratadas por stos. Sera ingenuo
propsito de inducirlo a error en lugar de establecer e irresponsable pensar que se puede representar
alguna inconsistencia entre sus testimonios previos. adecuadamente a una de las partes sin investigar
Tambin, cuando se hacen preguntas evidentemente adecuadamente los hechos del caso. Se pueden contar
objetables, pero se hacen con el propsito de hacer con grandes destrezas forenses, pero stas no pueden
un comentario o expresin inapropiada y que con sustituir la investigacin de campo.
mucha desfachatez al ser objetada se dice llanamente:
retiramos la pregunta. Asimismo ser censurable el El primer vnculo del abogado con un caso
presentar algn tipo de testimonio o evidencia tangible normalmente es a travs de una entrevista con la
de dudosa veracidad o autenticidad. Los defectos persona que solicita que se le represente legalmente.
asociados con dicha evidencia sern atribuibles al Dicho primer contacto ser bien importante para
abogado que las present. Tradicionalmente lo ms poder comenzar de manera eficiente ese largo proceso
perjudicial para la credibilidad de un abogado(a) es de conocer en detalle los hechos del caso. Las
que surja durante el proceso que ha ocultado alguna circunstancias en que puede darse esa primera entrevista
prueba a la parte contraria, que por razn de la varan dramticamente tanto en casos criminales como
normativa vigente, estaba obligado a descubrir. civiles57. Ello requerir, que dependiendo el caso en
particular se tomen medidas especiales, no obstante,
Finalmente, debe evitarse la apariencia ostentosa podemos identificar unos denominadores comunes
del abogado(a). Ello se manifiesta particularmente en toda entrevista. Dichos denominadores estn
en la vestimenta. Adems de lo inapropiado de dicha contenidos en una estructura bsica58:
vestimenta dentro de la atmsfera judicial, le restar
al abogado(a) formalidad y respetabilidad. Inclusive, Crear empata: En ese primer contacto es
ello podr sembrar dudas sobre el tipo de cliente que importante que se establezca un canal efectivo de

57
En los casos criminales, es de esperarse que el acusado se encuentre aprehensivo a proveer informacin. Esto se hace ms
evidente cuando al momento de realizar la entrevista, se encuentra restringido de su libertad. En estos casos es importante
que el abogado explique detenidamente en qu consiste el privilegio abogado-cliente, de manera que el acusado entienda
cabalmente, que puede tener la plena confianza de que todo lo que le exprese a su abogado ser confidencial.
58
Para profundizar en la entrevista del cliente, se recomienda el texto de S. KRIEGER & R. NEUMANN, Essential Lawyering
Skills, Aspen , Chicago (2007), a las pginas 81 -108. En dicho texto se discuten los propsitos asociados con la entrevista,
su dinmica y cmo organizar la misma. Se discuten tambin distintos escenarios que pueden acontecer durante la entrevista,
dependiendo de las expectativas de los clientes y de su conducta durante esta importante etapa.

30
Revista Institucional n 9 AMAG PER

comunicacin. Luego de obtener la informacin en el tercer mandamiento sobre la preparacin


bsica como nombre, direccin y otros datos de los testigos. No obstante, es recomendable
generales, y antes de comenzar la entrevista como adelantar que en relacin con el cliente es an ms
tal, sta debe estar precedida por un intercambio importante enfatizarle que comparta con nosotros
informal entre la persona que solicita los servicios toda la informacin que sepa sobre el caso. Puede
y el abogado. La comunicacin puede estar comenzarse con preguntas generales e informales,
relacionada con acontecimientos contemporneos como por ejemplo: en qu puedo ayudarle? o qu
de naturaleza general. Es necesario nicamente que situacin le trae por la oficina? Es deseable que le
dicha conversacin sea un instrumento preparatorio permitamos expresar su versin sin interrupciones;
para crear una atmsfera de confianza que permita una vez culminada procederemos entonces a
maximizar la entrevista. hacerle preguntas ms precisas tratando sobre todo
de obtener datos y no conclusiones de ste. Bajo
Ejemplo: ningn concepto debemos proyectarnos como que
lo estamos contra interrogando ni cuestionando su
Abogado: Cmo se encuentra hoy Doa Mara? versin. De pensarse que su versin es inverosmil o
tenemos dudas sobre su veracidad, es deseable, con
Solicitante: Muy bien, pero un poco preocupada mucha sutiliza volverle a explicar la importancia
con la situacin actual del privilegio abogado-cliente y como el saber a
cabalidad lo acontecido nos posiciona mejor para
Abogado: Se le hizo fcil llegar a la oficina? representarlo adecuadamente.

Solicitante: S Es recomendable realizar ms de una entrevista, lo


cual puede propiciar que el testigo recuerde mejor lo
Abogado: Cmo est su familia? previamente narrado e inclusive pueda recordar datos
que haba omitido involuntariamente. De su entrevista
Solicitante: Muy bien, gracias por preguntar debemos tratar de identificar todas aquellas personas
que de una manera u otra puedan ser testigos en el caso
Establecer relacin abogado-cliente: Luego de y, as tambin, hacer un listado de la evidencia tangible
haber conversado por unos minutos sobre aspectos que a la luz de su versin sea importante presentar.
introductorios, debemos entonces dar inicio a la Finalmente, debemos obtener informacin personal del
entrevista como tal. Esta parte debe comenzar cliente porque ser nuestra responsabilidad conocer
explicando la naturaleza y en que consiste el no meramente su participacin en los hechos en
privilegio abogado-cliente. No se trata e una controversia, sino tambin conocer todo su historial.
explicacin formalista, sino una que sea fcil de
entender y que la persona pueda internalizar Como parte de conocer el caso debemos realizar
que todo lo que diga va a estar protegido por ese otras gestiones que trascienden la entrevista del cliente
privilegio59. Dicho entendimiento propiciar que y de otros posibles testigos. En todo proceso judicial
se pueda expresar con mayor libertad y confianza, se presentarn documentos como parte de la prueba
particularmente en aquellas reas que le puedan necesaria para establecer las alegaciones. En esta etapa
causar pudor o preocupacin. Suele ser muy inicial, existe una variedad de documentos a los que
efectivo explicarle al solicitante la finalidad del podemos acceder sin la necesidad de iniciar la accin
privilegio el cual fundamentalmente es, propender judicial, o en los casos donde ya est comenzado, sin
una comunicacin efectiva entre ambos, que el tener que esperar a los procedimientos tradicionales de
Derecho quiere proteger. A partir de ese entendido descubrimiento de prueba. Ser nuestra responsabilidad
es que realmente puede comenzar una genuina acceder a aquellos documentos pblicos los cuales
relacin abogado cliente. estn disponibles para toda persona que lo solicite y
que tenga relacin con el caso. Ah se destacan los
Obtener informacin: En la entrevista al solicitante informes preparados por la polica en casos criminales
deben seguirse los lineamientos que se discuten o los preparados por agencias gubernamentales en
los casos de naturaleza civil. Por otro lado, podemos

59
Es necesario estudiar la normativa del privilegio abogado-cliente existente en la medida en que esta puede ser diferente
de estado en estado o de pas en pas. Tradicionalmente, el privilegio establece la confidencialidad de las manifestaciones
hechas por ste a su abogado que estn relacionadas a conducta previamente incurridas. Cada estatuto tiene un sinnmero de
excepciones que deben conocerse y stas tambin deben ser motivo de explicacin al solicitante de los servicios.

31
la persuasin y el modelo adversativo

tambin solicitar al cliente y a nuestros testigos que nos III.3 Tercer Mandamiento: (orientado al
autoricen a obtener copias de documentos privados, los portador del mensaje)
cuales estn disponibles nicamente a stos. El ejemplo
tpico de estos documentos es el expediente mdico, el PREPARACION DE LOS TESTIGOS
cual est disponible nicamente para la persona que
recibi los servicios. Adems, en aquellos casos donde El principal medio de prueba utilizado en los
ya se halla instado una accin judicial, o que la misma procesos judiciales lo es la prueba testifical. En los
est relacionada con otros casos, ya presentados o procesos judiciales se adjudican controversias que
adjudicados, ser de suma utilidad inspeccionar los surgen de la convivencia humana. As las cosas,
expedientes judiciales de stos60. debe esperarse que sean personas naturales las que
principalmente participen de esos proceso como
Otra forma de obtener informacin y que a veces testigos.
se menosprecia su importancia, consiste en acudir
al lugar de los hechos. Ello es de vital importancia, Al evaluar los mritos legales de un caso, es
particularmente en casos criminales y en casos de imperativo evaluar los testigos con los que contamos
responsabilidad civil extra contractual. Nada puede para poder probar nuestras alegaciones. Como norma
sustituir el contacto personal del abogado con el general, el ser testigo constituye realmente, un
examen del lugar de los hechos. Elementos como accidente. Ello se debe a que por razones puramente
visibilidad, sonido, iluminacin, rotulacin, su fortuitas una persona percibe unos hechos o puede
condicin contempornea a los hechos son fcilmente aportar prueba para esclarecer una controversia. Los
apreciables con una visita. Dicha visita permitir testigos, por consiguiente, no son escogidos, sino que
al abogado evaluar la viabilidad de la teora y su participacin responde a un determinismo fctico.
alegaciones de su cliente, pero sobre todo, facilitar La nica excepcin a esta realidad, es constituida por
los interrogatorios que necesite realizar, tanto a sus los peritos contratados para aportar su conocimiento
testigos como a los de la parte contraria, relacionados especializado y as facilitar la correcta administracin
con el lugar relacionado a la controversia. de justicia de un caso. Sobre ste ltimo abundaremos
en el Captulo IX de este texto.
Culminada la investigacin fctica preliminar, ya
estaremos en una mejor posicin de identificar las Partiendo de la realidad de que los testigos no son
fortalezas y debilidades de nuestro caso. En los casos perfectos, le corresponde a los abogados(as), maximizar
civiles donde representemos al demandante o en el todo su potencial y fortalezas, y paralelamente mitigar
caso del fiscal que representa al Estado, estaremos en sus debilidades. Advirtase que no se trata de cambiar
posicin de determinar si su accin tiene mrito y la realidad del testigo, ni la de sus circunstancias.
cul es el remedio adecuado provisto en la ley. En Tampoco la de afectar lo que constituye su percepcin
caso de ser acusado o demandado estaremos tambin y su recuerdo sobre los hechos. Ello est absolutamente
en posicin de identificar sus defensas afirmativas proscrito y constituye una conducta altamente
y todo aquello que pueda ser de utilidad para censurable. De lo que se trata es de comprender que el
representarlo adecuadamente. Como parte de este proceso judicial constituye una atmsfera totalmente
proceso ya habremos iniciado un acopio de todos los exgena y ajena al testigo lego, por lo que es necesario
medios de prueba disponibles para probar nuestro caso facilitar esa transicin del testigo del mundo real al
y alegaciones. Dicho acopio deber incluir un listado mundo jurdico.
de toda la evidencia disponible y aquellos aspectos del
derecho probatorio pertinente a sta. As las cosas, ya Debemos reconocer que el juzgador tiene unos
podemos empezar a delinear nuestra teora y estrategia prejuicios y estereotipos. Al presentar nuestros
del caso de manera realista. testigos, sera irresponsable descartar la existencia
de esta realidad. Por otro lado, debemos tener muy
presente que los testigos vienen a aportar pruebas y no

60
El caso ms evidente es cuando se presenta una accin de responsabilidad civil extra contractual y sta ha estado precedida
por una accin criminal en la cual el demandado fue juzgado por la misma conducta. Mucha de la informacin que se
presentar en el caso civil fue ya fue presentada en el caso criminal.

32
Revista Institucional n 9 AMAG PER

necesariamente comparecen para adelantar agendas anticipar los problemas probatorios que pueda tener
personales o visiones de mundo. Es imperativo que su testimonio. Por ejemplo, podra darse el caso de que
stos entiendan que su testimonio es determinante el testigo aporte informacin a base de su lectura de
para juzgar una controversia real; no puede tener otra un contrato. De entrada, ya se puede identificar que
finalidad. la normativa probatoria requerir la presentacin
de dicho contrato. Ello acontece tambin con mucha
El derecho probatorio no establece grandes regularidad con la prueba de referencia, por lo que
requisitos para poder ser testigo. Normalmente ser necesario identificar algunas de las excepciones
requerir que tenga conocimiento personal de lo que establecidas en las reglas para su admisin. Adems
va a declarar, que conozca su obligacin de decir la de los problemas probatorios, podran identificarse
verdad y que se le pueda entender. Claro est, una problemas atribuibles al testigo como tal. Entre stos
vez que ofrece un testimonio estar sujeto a un contra se destacan problemas de expresin, de percepcin y
interrogatorio en el cual se le podr cuestionar sobre de proyeccin. Ser necesario colaborar con el testigo
el testimonio previamente prestado, as como tambin para fortalecer estas reas y ayudarlo a desempear su
sobre cualquier otro tema que tenga que ver con su funcin como testigo.
credibilidad. Ello requerir por consiguiente, que el
testigo no slo pueda aportar su testimonio de manera En este proceso tambin podremos identificar sus
efectiva, sino que est preparado para lo que podra fortalezas, lo que nos permitir trazar estrategias
ser un riguroso contra interrogatorio61. Para lograr alrededor de stas. Ser conveniente maximizar
que nuestros testigos puedan maximizar sus fortalezas dichas fortalezas de manera que podamos sacar el
y minimizar sus debilidades, se deber tomar en mayor provecho posible del testigo. Ello podr tener
consideracin las siguientes medidas: repercusiones en el orden de la prueba que se decida
presentar y en cuanto al proceso de negociacin
Escuchar la versin completa del testigo; previo al juicio. Debemos tener muy presente que
en los procesos de negociacin las partes tienden a
Para poder identificar todo lo que el testigo puede destacar las fortalezas de su caso, de manera que la
aportar, es necesario escuchar detenidamente todo lo parte contraria considere acceder a sus solicitudes y
que sepa del caso. En muchas ocasiones se comete el pretensiones.
error de hacerle preguntas dirigidas, de manera que
nos aporte los datos que necesitamos escuchar para Practicar el interrogatorio directo y el
poder probar nuestro caso. Ello responde muchas veces contrainterrogatorio;
a consideraciones de tiempo y a la creencia de que el
testigo lego no puede discriminar entre informacin Muchos abogados(as) tienden a menospreciar el
pertinente e impertinente al caso. En algn momento impacto que causa a las personas legas comparecer al
ser imperativo escuchar todo lo que el testigo tribunal y ser sometidos a los interrogatorios de las
conozca del caso. Ello permitir que podamos acceder partes. Para muchos testigos, ello constituye motivo de
a informacin que pudiera ser negativa al testigo. gran preocupacin y aprehensin. Reconociendo esta
Ciertamente, sera sumamente perjudicial escuchar realidad, es necesario que los abogados de las partes
por primera vez ese aspecto negativo en el juicio, y a preparen a los testigos para lo que ser tanto su
preguntas de la parte contraria. interrogatorio como para el contra interrogatorio de la
parte contraria.
La manera ms eficiente para conocer la versin
completa es decirle que nos relate todo lo que sabe del La preparacin requerir dos etapas. La primera
caso. Durante ese proceso no debemos interrumpirlo consiste en explicarle al testigo la dinmica del proceso,
hasta tanto termine su relato. Terminado el mismo particularmente lo relacionado con los interrogatorios
podremos comenzar a tomar notas de su testimonio y con todo lo que estar expuesto. La segunda etapa
y hacerle preguntas dirigidas sobre los aspectos ya consiste en practicar los interrogatorios. A esos fines,
relatados por el testigo, de manera que pueda dar los abogados debern hacerle las preguntas a su propio
explicaciones o abundar sobre el particular. testigo previo al juicio. Ello acontece regularmente
en la oficina. Deber tratar de hacerle las mismas
Culminado dicho proceso estaremos en una mejor preguntas y en el mismo orden que se las har
posicin de conocer sus debilidades, incluyendo el posteriormente en el juicio. Ser deseable hacerlo en el

61
Tradicionalmente, el contra interrogatorio estar dirigido a las siguientes reas: (a) percepcin; (b) existencia de algn
prejuicio; (c) parcialidad; (d) manifestaciones anteriores; (e) conducta mendaz; (f) contradiccin y (g) habilidad para recordar.

33
la persuasin y el modelo adversativo

mismo tono y a la misma distancia que ser realizada tranquilizarse. Este tipo de prctica debe evitarse
en el tribunal. De esta manera podemos evaluar su a menos que sea necesario y sea bajo supervisin
conducta corporal, as como tambin la forma en que mdica. Dichos medicamentos afectan la forma que se
verbaliza las contestaciones. testifica y en ocasiones, la capacidad para recordar.
En los casos en que el testigo se vea precisado a
La prctica del contra interrogatorio deber ser utilizarlos, es deseable que no comience el mismo da
realizada por otro abogado. Este deber estar dirigido a de su testimonio de manera que podamos anticipar sus
las mismas reas que se anticipa sern cuestionadas por efectos en el testigo. Por otro lado, no debe descartarse
la otra parte durante su interrogatorio. El abogado(a) la deseabilidad de informarle al juzgador la naturaleza
que realice el contra interrogatorio deber proyectarse de los medicamentos de manera que no vayan a hacer
como el representante de la parte contraria, tanto en una inferencia o conclusin errnea en relacin con
sus actitudes y en la estructura de las preguntas, como su condicin.
en el trato del testigo. Todo lo anterior facilitar el
desempeo del testigo durante el juicio, pero sobre La forma en que se testifica tiene que ver con lo
todo, lo preparar para manejar adecuadamente las que se dice y la forma en que lo que esto se dice.
preguntas a las cuales estar expuesto durante el contra En relacin con lo primero se debe estar atento al
interrogatorio. Es conveniente advertirle al testigo que lenguaje. Es necesario que ste se entienda; no es el
no es un pecado decir no s cuando desconoce momento de tratar de impresionar con un leguaje
la respuesta a la pregunta. En muchas ocasiones los florido o demasiado tcnico, ni tampoco exagerado. El
testigos tienden a sentirse inhibidos de hacer dicho testigo debe testificar de la misma manera que habla.
reconocimiento y articulan respuestas desafortunadas Puede verse con sospecha el que el testigo cambie
que afectan su credibilidad. su lxico con miras al proceso judicial. De lo que se
trata es, que sea l mismo, y no una persona que se
Debe tenerse mucho cuidado en no exceder el transforma para el juicio.
nmero de ocasiones que se realice la prctica. Ello
depender de la complejidad del caso y del testimonio. La apariencia del testigo es tambin importante en
El problema fundamental es que cuando se practica la medida en que no se debe dar la impresin de que
en demasa, el testimonio puede tornarse mecnico e est tratando de aparentar lo que no es. Ciertamente,
irreflexivo, afectando el peso o valor que se le pueda debe reconocerse que dada la formalidad del proceso
otorgar por parte del juzgador. Es tambin deseable judicial, los testigos comparecern adecuadamente
que la prctica se haga cercana a la vista, de manera vestidos. Lo importante es que no se de la impresin
que la mente del testigo est ms fresca sobre lo que de que se est tratando de proyectar como una
constituir su testimonio. persona distinta, en lugar de cumplir con el protocolo
tradicionalmente asociado en los procesos judiciales.
Testificar con naturalidad; Ello cobra mayor importancia cuando el testigo es
una persona a la cual se puede clasificar como una
Para proyectar credibilidad y honestidad, es figura pblica. En estos casos, el juzgador conoce
imperativo testificar con naturalidad. Es decir, que su apariencia y estilo de vida, por lo que tratar de
el testimonio no se perciba ensayado o matizado por cambiar con miras exclusivamente al proceso sera
consideraciones exgenas. De lo que se trata es, que algo negativo.
el testigo aporte su testimonio sin exageraciones o
tratando se proyectarse como lo que no es. La deseada Explicar la naturaleza e importancia de su
naturalidad se obtiene desde tres vertientes: el estado testimonio;
mental, cmo se testifica y su apariencia.
Durante la entrevista a los testigos, la mayor parte
La vertiente del estado mental es evidentemente una del tiempo se dedica a obtener informacin de stos.
muy sensitiva. En ocasiones algunos testigos, ya sea por Lamentablemente, en muchas ocasiones se le visualiza
la naturaleza de su testimonio62 o por la aprehensin como una pieza de evidencia ms. Es necesario que
que implica testificar en el contexto de una vista oral el testigo internalice la importancia que tiene su
y adversativa, utilizan algunos medicamentos para testimonio en el juzgamiento del caso. Esto propender

62
La experiencia humana nos indica que hay ciertos testimonios que causan vergenza o pudor. Esto es tpico en los casos
de naturaleza sexual o donde se le imputa al testigo algn tipo de conducta que puede ser motivo de rechazo social.

34
Revista Institucional n 9 AMAG PER

a que ste se sienta ms entusiasta y comprometido recomendable y la utilizacin de gafas no recetadas es


con participar en el caso. totalmente inaceptable63.

El entender a cabalidad la importancia de su III.4 Cuarto Mandamiento: (orientado al


testimonio, tambin constituir una herramienta portador del mensaje)
de incalculable valor para el testigo, en aquellas
instancias en que su interrogatorio directo se vea CONOCER EL DERECHO APLICABLE
afectado por las objeciones de la otra parte, o debido
a que el abogado(a) alter el orden de las preguntas, La preparacin del caso, adems de la investigacin
o sencillamente, surgieron incidentes impredecibles de campo, requerir un estudio completo de todos
que hicieron cambiar las preguntas anticipadas. En los aspectos legales relacionados a las controversias
la medida en que el testigo entienda qu es lo que planteadas. Independientemente de las destrezas
tiene que aportar al proceso, podr hacer los ajustes forenses con las que se pueda contar, el aspecto
necesarios para testificar lo que se espera de l o ella. sustantivo del caso ser en muchas ocasiones
Paralelamente, si se le explic detalladamente lo que determinante. Aunque como sealamos anteriormente,
la parte contraria pretende cuestionar o lograr con su el modelo adversativo impone a los operadores
interrogatorio, estar tambin mejor preparado para del sistema nuevas responsabilidades, el aspecto
contestar las preguntas que le hagan, a pesar de que no sustantivo sigue siendo de cardinal importancia y
eran las que esperaba. constituye una responsabilidad no delegable.

Cuidar su imagen. En la etapa preparatoria del caso, es vital conocer


claramente cules son los hechos, cules son las
Cada testigo es muy especial, pero sobretodo alegaciones y cul es la evidencia que se cuenta para
tiene caractersticas muy distintivas. Sera incorrecto probar nuestras alegaciones. Establecido lo anterior,
afirmar que existe un perfil de un testigo clsico. Por se procede entonces a identificar cul es el derecho
otro lado, hay que reconocer que el ente que adjudica aplicable. Este ltimo anlisis puede a su vez dividirse
los procesos judiciales, ya sea jurado o un juez, son en dos partes: el aspecto probatorio y el aspecto
personas mayormente conservadoras. Consientes sustantivo. El primero tiene que ver con la normativa
de esta realidad, hay que estar muy atentos a la de derecho probatorio aplicable a los hechos del caso;
imagen de los testigos y evitar que sean vctimas de el segundo a la normativa existente dependiendo de la
discriminacin o estereotipos de parte del juzgador, naturaleza del caso (criminal o civil).
que de alguna manera afecte el peso o valor que se
le de a su testimonio. Ello no significa que vamos a La consideracin del aspecto probatorio es de
convertirlo en otra persona, sino que meramente suma importancia. De entrada debe reiterarse que no es
trataremos de proyectarlo de una manera aceptable suficiente tener la razn, es imperativo poder probarlo.
al juzgador. El anlisis probatorio debe comenzar conociendo los
principios bsicos de la valoracin de la prueba. Debe
Existen ciertos estereotipos o rasgos con los cuales comenzarse teniendo muy presente, sobre cul de
se debe tener mucho cuidado. Ejemplo de stos son: las partes recae el peso de la prueba en determinada
tatuajes, cicatrices, exceso de accesorios en el cuerpo controversia. En principio, se reconoce que ser aquella
o en la ropa, recortes y tintes de cabello que podran que resultara vencida de no presentarse evidencia
ser excntricos para algunos. En la medida en que por ninguna de las partes. La obligacin de presentar
sea posible y que no ofenda la dignidad del testigo es prueba recae primeramente sobre aquella que sostiene
conveniente recomendarle que no haga tan visibles la afirmativa en la cuestin en controversia. Por otro
estas manifestaciones de sus gustos. Por su parte, lado, el peso de la prueba tiene una relacin muy
la vestimenta debe ser conservadora. Cabe sealar, estrecha con el quantum. En una accin civil el peso
que las personas en el ejercicio de una profesin de la prueba lo tiene la parte demandante bajo el
usan uniformes, suelen impactar favorablemente estndar de preponderancia de la prueba y en una
al juzgador. El aseo de las personas que testifiquen accin criminal, lo tendr el estado bajo un estndar
deber ser adecuado. El maquillaje excesivo no es ms all de duda razonable64.

63
El contacto visual es un elemento importante al momento de evaluar la credibilidad de un testigo. El utilizar gafas dar la
impresin de que el testigo no quiere exponerse o teme a lo que su contacto visual refleje.
64
Este principio probatorio, ser de aplicacin en sistemas donde la reclamacin civil extracontractual se tramita en un
procedimiento separado e independiente de responsabilidad penal.

35
la persuasin y el modelo adversativo

Como parte del anlisis probatorio, debe fue asesinado, sino para establecer que como
considerarse la naturaleza de la evidencia a ser consecuencia de dicha llamada, el oficial se dirigi
presentada. Normalmente, pueden identificarse inmediatamente al rea del viejo San Juan.
determinados problemas atendiendo a la naturaleza
de la evidencia que se quiere presentar. Cuando se Ejemplo II. (Regla de exclusin: prueba de
pretende presentar prueba testifical habr que estar reparaciones)
muy atento al conocimiento personal y a los problemas
relacionados con la prueba de referencia. En aquellos Abogado demandante: Le pregunto si es correcto
casos donde se pretende presentar documentos, se que tan pronto mi cliente se resbal en un charco
requerir establecer las bases evidenciarias que exigen de agua que haba frente a la entrada del negocio
los principios de mejor evidencia, autenticacin y usted procedi a secar el mismo con un escurridor.
prueba de referencia. En los casos de la evidencia real,
se deber prestar especial atencin a la autenticacin. Abogado demandado: Objecin su Seora; no se
En adicin, cuando sta ltima es de naturaleza fungible puede traer prueba de reparaciones para
o de fcil adulteracin, como parte de la autenticacin establecer culpa o negligencia.
se requerir establecer la llamada cadena de custodia.
Como puede verse se deber evaluar toda pieza de Abogado demandante: Su Seora, dicha prueba
evidencia e identificar todas aquellas exigencias del no se trae para establecer culpa, sino para
derecho probatorio para su admisibilidad. establecer titularidad en la medida en que la parte
demandada ha alegado que no tiene control alguno
El estudio de la normativa probatoria debe ni responsabilidad en relacin con el espacio frente
continuar conociendo aquellos principios y las a su local.
normas de exclusin con sus respectivas excepciones.
El ejemplo clsico es el de la prueba de referencia y En ambos ejemplos puede identificarse como
sus excepciones. Como norma general la prueba de la parte interesada pudo presentar prueba que
referencia es inadmisible salvo que se pueda identificar normalmente es inadmisible bajo una regla de
que la manifestacin extrajudicial que se pretende exclusin, identificando de manera precisa que la
ofrecer en evidencia, est contemplada en una de las misma se traa para un propsito distinto al proscrito
excepciones. Tambin es importante recordar que la por el derecho probatorio. As las cosas, la evidencia
norma de exclusin de la prueba de referencia resulta pudo ser presentada de manera limitada.
aplicable a aquellos casos donde la evidencia se trae
para probar o establecer la verdad de lo aseverado. En El estudio del derecho aplicable incluir finalmente
aquellas instancias en las cuales se pretende ofrecer la normativa sustantiva aplicable al caso. Ello
dicha prueba para establecer un asunto incidental o requerir hacer un estudio profundo del tema en
colateral, la regla de exclusin no necesariamente ser particular, para as conocer cul es el derecho aplicable
de aplicacin. En esas circunstancias ser necesario a nuestro caso. Este proceso debe estar precedido de
llamar la atencin del juzgador a los efectos de que la investigacin fctica de manera que se sepa con
la prueba se presenta para otros propsitos. Dicha precisin cules son los hechos. Ello es particularmente
distincin es de aplicacin a casi toda la normativa importante debido a que en las entrevistas a las partes
que establece normas de exclusin en el Derecho y a los testigos, stos suelen emitir conclusiones en
Probatorio. Veamos los siguientes ejemplos: lugar de datos objetivos. As las cosas, es necesario
que durante las entrevistas, los testigos se limiten a
Ejemplo I. (Regla de exclusin: prueba de referencia) aportar hechos y no conclusiones. Advirtase, que
especficamente a esos hechos es que aplicaremos el
Fiscal: Seor oficial, qu pas a eso de las 7:00 derecho positivo. Esclarecidos stos, procederemos
p.m.? entonces a identificar las exigencias doctrinales de la
causa de accin instada o de aquellas otras alegaciones
Testigo: Recib una llamada al cuartel de la Polica, presentadas. Por ejemplo, en un caso donde el acusado
donde se me inform que una persona haba sido alegue legtima defensa, ser necesario conocer cules
asesinada en la Plaza Coln del viejo San Juan. son los requisitos establecidos para poder establecerla.
Estos son: (1) la existencia de un peligro inminente, (2)
Defensa: Objecin su Seora: prueba de referencia ausencia de provocacin, (3) proporcionalidad entre el
dao causado y el temido y (4) utilizacin de medio
Fiscal: Su Seora, no traemos lo aseverado en racional.
la llamada telefnica para establecer que alguien

36
Revista Institucional n 9 AMAG PER

En cada caso habr muchas exigencias sustantivas Tradicionalmente se han identificado tres elementos
que se tendrn que satisfacer. Es importante que el tema principal del caso debe contener:
identificarlas, para entonces vincularlas con la prueba memorable, que exprese valores o principios y que
que contamos para establecerlas. sea consistente con los hechos del caso66. Al seleccionar
el tema principal tenemos que estar seguros de que
La siguiente tabla ilustra la prctica deseada de el mismo ser fcil de recordar y tambin deber
identificar preliminarmente cules son los hechos ser impactante; precisamente ello permitir que sea
fundamentales que tenemos que probar, cul es memorable. Hay casos donde el tema principal ser
la evidencia que contamos para establecerlos y evidente; en otros habr que escudriar e inclusive,
finalmente, cul es el derecho aplicable. Ejemplo: escoger ms de un tema. En situaciones donde esto
(caso de responsabilidad civil extracontractual). ltimo sea necesario, se debe ser extremadamente
selectivo para evitar que el impacto de diluya ante el
III.5 Quinto Mandamiento: (orientado al fraccionamiento del supuesto tema principal.
mensaje)
Una vez seleccionado el tema (o temas), deber ser
IDENTIFICAR UN TEMA PRINCIPAL difundido durante todo el proceso. Ello requerir que
se haga mencin directa o indirecta en los argumentos
Todo caso tiene al menos un aspecto especial. iniciales, en los interrogatorios a los testigos y en
Conociendo la naturaleza humana del juzgador, la los argumentos finales. Ejemplo: (caso criminal de
cual se manifiesta principalmente en las limitaciones corrupcin mediante apropiacin de fondos pblicos) :
que todos tenemos para recordar y para retener
informacin, cobra vital importancia el identificar Argumentos iniciales:
un tema principal en nuestro caso. Dicho tema ser
utilizado desde la etapa inicial hasta la etapa final Fiscal: Este caso trata de corrupcin; s esa
del caso, lo que facilitar al juzgador entender mejor enfermedad que afecta a los funcionarios pblicos
nuestros argumentos y la prueba que se presente. inescrupulosos; esos que vienen a ser servidos y no
Advirtase que no se trata una frase o cita, ni de ilustrar a servir.
o resaltar un punto. Se pretende sencillamente destacar
un aspecto especfico relacionado con los hechos65.

Hechos Evidencia Derecho aplicable

Art. 1802 del Cdigo Civil. El testigo deber


establecer que el demandado fue negligente.
Demandado atropell con su Testigo ocular (Jos Rodrguez),
Tambin deber descartar la posibilidad de
vehculo al demandante al no que presenci al demandado no
negligencia comparada. El testigo deber
detenerse en una luz roja. detenerse ante la luz roja.
establecer su conocimiento personal (Regla
38 de las de Evidencia).

Dr. Rivera, testificar sobre los Art. 1802 del Cdigo Civil. El Dr. Rivera
Demandante requiri
daos fsicos sufridos, diagnstico deber establecer los daos sufridos por
hospitalizacin e
y tratamiento. Se incluir todo el el demandante y su relacin causal con la
intervencin quirrgica.
expediente mdico. negligencia del demandado.

Se deber establecer que la cuantificacin


Demandante testificar sobre los
de los daos es consistente con los principios
Demandante ha sufrido daos daos sufridos y un economista
de prueba pericial (Regla 52 y 56 de las
ascendentes a $100,000.00. sobre la cuantificacin de los
de Evidencia) y lo provisto para daos
mismos.
generales y especiales.

65
M. FONTHAM, M. Trial Evidence , Lexis , Newark (2002), pg 7.
66
M. BERGER, M. J. MITCHELL & R. CLARK, Trial Advocacy. Aspen, Chicago (2008), pg. 66-68.

37
la persuasin y el modelo adversativo

Interrogatorio Directo: donde una mujer es la demandante o vctima de


conducta delictiva, el tema estar relacionado con la
Fiscal: Y segn su anlisis, cunto dinero discriminacin y la marginacin de la sociedad haca
proveniente de fondos pblicos se apropi? la mujer; en un caso de abuso a nios o nias, el tema
principal puede ser la responsabilidad que tenemos
Testigo: $500.000.00. todos haca los menores de edad. Debe enfatizarse
que la seleccin del tema no puede hacerse de manera
Fiscal: $500.000.00 dijo usted? precipitada. Como ya mencionamos, es necesario
considerar mltiples aspectos de manera que el
Testigo: S seor fiscal$500.000.00. tema sea uno que propicie simpata y receptividad.
No se trata del tema que el abogado piense sea
Fiscal: Y para qu deba ser utilizado ese dinero? necesariamente el ms correcto en trminos filosficos;
de lo que se trata es del que pueda ser ms efectivo.
Testigo: Era para la compra de equipo educativo Hay que identificar valores y principios que gocen de
para los estudiantes del sistema pblico. aceptacin generalizada.
Fiscal: Qu hizo el acusado con ese dinero?
Establecido el tema, nuestros argumentos y nuestra
Testigo: Se compr un bote y escogi dos prueba deben entonces nutrirlo. Precisamente a esos
vehculos, un BMW y un Mercedes Benz. Tambin efectos debemos estar seguros de que contamos con
adquiri un reloj Rolex la prueba para ello. Sera contraproducente esbozar
un tema y posteriormente no tener la prueba para
Argumentacin final: sostenerlo. Al establecer el tema estaremos enviando
un mensaje que ciertamente ser efectivo, pero
Fiscal: tambin estaremos creando unas expectativas que
tendremos que satisfacer. Concientes de ello, debemos
Damas y caballeros del jurado, ustedes escucharon presentar la prueba de manera tal que destaquemos su
la prueba; vieron como un funcionario pblico relacin con el tema principal. Ello necesariamente se
corrompido, no por su afn de servir, sino por manifestar en las palabras o frases que seleccionemos
servirse a si mismo, insisto: corrompido por su afn para nuestros argumentos, al presentar prueba
de servirse, no escatim para apropiarse del dinero tangible, al hacer las preguntas a los testigos y tambin,
del pueblo. A lo largo de todos los testimonios al enfatizar en aquellas contestaciones que stos nos
vimos ese afn de lucrarse utilizando su posicin de provean. Ciertamente, dichas frases o palabras debern
funcionario pblico tener correspondencia con el tema. Por ejemplo,
en un caso por discriminacin por razones polticas
En los ejemplos anteriores se enfatiz en el tema podremos establecer que el querellante inicial fue un
principal el cual evidentemente era la corrupcin. En opositor poltico. De igual manera, debemos destacar
ocasiones se menciona el tema directamente como cmo la poltica incide en el testimonio de los testigos
aconteci tanto en las argumentaciones iniciales y de cargo. Como puede verse, de lo que se trata es que
finales. Durante el interrogatorio al testigo recreado se la prueba sustente y est dirigida a ratificar el tema
abord el tema de manera ms sutil. No se mencion principal seleccionado.
la palabra corrupcin, pero a lo largo de las preguntas
y las contestaciones, se hizo referencia a una persona III.6 Sexto Mandamiento: (orientado al
que se apropi de $500,000.00 de fondos pblicos, mensaje)
con los cuales adquiri bienes muebles para su uso
personal. INTERESANTE Y AMENO

Al escoger un tema debemos estar alertas al perfil El juzgador - ya sea un juez o un jurado - es receptor
del juzgador, en la medida en que debe ser atractivo de una gran cantidad de informacin, la cual deber
para stos. Por otro lado, debemos considerar los analizar a los fines de realizar un juzgamiento correcto
eventos y situaciones contemporneas que podran entre dos argumentos encontrados. Dicha informacin
matizar el tema. Por ejemplo, en una sociedad o mensaje debe ser presentado de manera tal que logre
altamente influenciada por eventos polticos, no convencer al ente que adjudica de la correccin de
debe sorprendernos que en un caso criminal donde se sus pretensiones. Para lograr convencerlo es necesario
procesa a una persona vinculada al gobierno se alegue primero lograr que lo escuchen con detenimiento e
como tema principal que el caso es uno de persecucin inters.
poltica. De igual manera, en un caso civil o criminal

38
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Como veremos ms adelante, existen muchas testifical o documental. Indiscutiblemente, la prueba


circunstancias que matizan la forma en que se recibe testifical ser la ms importante en la mayora de los
la informacin. Muchas de stas tienen el efecto de casos, pero es recomendable presentar otro tipo de
limitar la capacidad del juzgador de atender y captar el prueba de manera que el juzgador salga de la misma
mensaje. Partiendo de dicha realidad, es fundamental estructura analtica y se vea obligado a utilizar otros
el lograr que nuestro mensaje logre la atencin del sentidos en su anlisis de la prueba. El otro aspecto,
juzgador. Para lograr el fin previamente identificado, probablemente ms importante, se refiere a que debe
nuestro mensaje tiene que ser presentado de manera utilizarse recursos visuales para complementar los
interesante y llamativa en su contenido, y amena en la testimonios o inclusive para enfatizar ciertas partes de
forma de expresin con que se expone. algunos documentos. La tecnologa (ejemplo: Power
Point) facilita el que se puedan proyectar bosquejos,
Un principio fundamental en la persuasin es fotografas o partes de documentos extensos en una
que las personas prestan mayor atencin a la parte pantalla y con algunos efectos con el propsito de
inicial y final del mensaje. De ah surge el llamado magnificar el punto o el mensaje.
Principio de Primaca y Novedad (primacy and
recency). Partiendo de este principio, el mensaje debe El apoyo visual es indispensable en la medida en
contener informacin vital o al menos significativa que debe reconocerse que las nuevas generaciones
para el caso- en la parte inicial de la prueba que se dependen mucho de ste para entender mejor ms
presente o de los interrogatorios que se realicen. El cosas. Se seala que durante un juicio de ms de tres
juzgador estar vido y muy atento al caso, por lo (3) das un juzgador retiene nicamente un 10% de lo
que esa circunstancia debe aprovecharse. Por otro que escucha, pero un 20% de lo que puede ver67. Es
lado, tambin se ha sealado que el juzgador le presta ms efectivo que durante el Informe al Jurado se siga
mucha importancia y significado a lo que se dice al un bosquejo en el programa de Power Point que est
final del caso o de los interrogatorios. Nuevamente, es proyectado en una pantalla accesible a sus miembros.
menester hacer los ajustes necesarios para asegurarnos Paralelamente, cuando se hace mencin a un documento
que en esa etapa tan sensitiva de la presentacin de durante un interrogatorio o una argumentacin, las
prueba, presentemos prueba o hagamos preguntas de partes importantes de dicho documento pueden estar
importancia para nuestras pretensiones probatorias. tambin proyectadas en la pantalla, y que inclusive
Estos principios (primacy and recency) sern de utilidad se utilicen algunas marcas (negritas, subrayado, en
en todas las etapas del proceso y en la realizacin de un color distinto, etc.) para dar nfasis a lo que sea
todas las destrezas forenses. pertinente o necesario. La diversificacin previamente
descrita ya sea como medio de prueba o para realzar
Tradicionalmente el juzgador prestar mayor la prueba, tendr el efecto de hacer ms atractivo el
atencin a relatos o testimonios con los cuales se mensaje que queremos presentarle al juzgador.
puedan identificar personalmente. Los casos donde la
presentacin de la prueba se limita a documentos o La forma en que el abogado(a) expone ya sea sus
a prueba pericial y se omite el elemento humano se preguntas o sus argumentos, ser tambin determinante
tiende a disminuir su inters en los hechos del caso. para lograr el inters y atencin del juzgador. La
Ciertamente, todo caso tendr algn elemento humano experiencia humana nos ensea que un auditorio no le
(pasin, sufrimiento, reivindicacin, etc.) el cual deber presta atencin a un conferenciante que lo que hace es
en la medida en que no se vea forzado, destacarse. No leer un documento. Durante la gestin del abogado(a)
se trata de convertir el caso en una novela pica, pero en la audiencia (interrogatorio, argumentos, seleccin
ciertamente este tipo de elemento suele despertar el del jurado, etc.) deber evitarse leer en demasa. No
inters del juzgador y, por consiguiente, a aumentar su obstante, no es recomendable la improvisacin; lo
grado de atencin durante la presentacin de nuestra ms efectivo es tener un bosquejo sobre el cual se
prueba o argumentos. hacen las preguntas o los argumentos. El abogado(a)
que por falta de preparacin o por nerviosismo
Otro aspecto que ha adquirido mucha importancia limita su gestin forense al leer frente al juzgador, no
en las ltimas dcadas es la necesidad de diversificar podr captar la atencin de ste por mucho tiempo,
los medios de prueba. Esta prctica contiene dos poniendo por consiguiente en riesgo los intereses de su
vertientes. La primera est relacionada con el que representado. En esta misma direccin debe destacarse
no se dependa con un nico medio de prueba, ya sea tambin que no es recomendable que el abogado(a)

67
T. MAUET , Trial Techniques, Wolters Kluwer, Chicago (2007), pg 21.

39
la persuasin y el modelo adversativo

exponga en la vista sentado. Es evidente que se presta stos en muchas ocasiones, comienzan en una fecha
menos atencin cuando quien nos habla est sentado en particular y continan con una secuencia lgica
en lugar de estar de pie. Ciertamente, debe reconocerse cronolgica a lo largo de distintas fechas. Dicho orden
que no es necesario estar todo el tiempo de pie porque facilitar el entendimiento, pero particularmente, el
en muchas ocasiones el interrogatorio puede ser muy poder seguir la narracin de los testigos o el tipo de
extenso o puede ser necesario estar sentado para prueba que se presenta.
tomar unas notas o acceder a algunos documentos. De
esto ltimo ser el caso, se deber identificar aquellas Muchos expertos en el tema de las tcnicas forenses
partes del interrogatorio o argumentos en los cuales recomiendan la utilizacin de emblemas (labels) en el
queremos tener la completa atencin del juzgador. mensaje. En cada caso surgen eventos y personajes que
En esas partes debemos levantarnos y al as hacerlo, suelen ser atractivos o perjudiciales para cualquier tipo
estaremos dndole nfasis a esa parte en particular, de juzgador. Estas circunstancias pueden propiciar
logrando por consiguiente su atencin. el que se evalen nuestras pretensiones probatorias
y sustantivas en el caso de determinada manera en
Finalmente se deber prestar atencin al tono de particular. Lo que se pretende es que a travs de estos
voz del abogado(a) durante su participacin en el emblemas podamos enviar un mensaje subliminal al
proceso. Un tono de voz monoltico puede propiciar juzgador que tenga el efecto de hacerlo ms receptivo
la falta de inters del juzgador. Por su parte, un tono a nuestras pretensiones probatorias y sustantivas. En
variado permitir enfatizar algunas reas que lo trminos bien precisos, de lo que se trata es de ponerle
ameritan. El cambio de tono, instintivamente logra un adjetivo o una calificacin previa a la prueba
una respuesta de parte del juzgador, particularmente que contenga cierta carga favorable a nuestro caso o
en momentos donde es necesario enfatizar o recabar su desfavorable al de la parte contraria.
atencin. El tono de voz variar atendiendo tambin las
circunstancias del caso y del testigo, siempre tratando Al identificar los emblemas debemos evitar a toda
de lograr que el juzgador relacione el tono utilizado costa el ensalzar la discriminacin o el prejuicio.
con sensaciones o vivencias humanas. Sera desafortunado hacer expresiones que puedan
propiciar la xenofobia u otras manifestaciones de
III.7 Sptimo Mandamiento: (orientado al discriminacin. Tampoco deben ser exageradas en
mensaje) la medida en que afectarn nuestra credibilidad.
Ciertamente los emblemas estarn cargados, pero bajo
SENCILLEZ ningn concepto deben estar orientados a la finalidad
anterior. Los emblemas pueden ser puestos tanto
La sencillez del mensaje es necesaria para a personas como a incidentes y objetos. Veamos los
asegurarnos su completo, o al menos, el mejor siguientes ejemplos:
entendimiento por parte del juzgador. Esto ltimo
cobra mayor importancia en juicios por jurado en En relacin con las personas: En una demanda
vista de que stos no cuentan con la preparacin legal por hostigamiento sexual, la parte demandante al
necesaria para entender mejor las controversias y los referirse al demandado ya sea en los argumentos o
temas relacionados con la valoracin de la prueba. El en los interrogatorios, deber referirse a ste como
abogado(a) deber estar consciente de que no se trata el supuesto hostigador y no como el demandado o
meramente de presentar su prueba (mensaje), sino que como el Sr. Romn. En un caso de agresin en el
sta tiene que ser entendida. cual el acusado es una persona corpulenta, el fiscal
o los testigos de cargo podrn hacer referencia
El orden ya sea de la prueba que se presenta, de a ste como la persona robusta. En un caso de
los argumentos o de los interrogatorios, ayudar a que evasin contributiva donde se acusa el presidente o
puedan entenderse mejor. Evidentemente, el orden un ejecutivo de alto nivel, el fiscal deber referirse
depender del caso en particular, de posible problemas a ste como el banquero o el alto ejecutivo
sobre evidencias relacionados con la prueba y de bancario.
la naturaleza del la gestin forense que realice el
abogado(a) en particular. Adems del principio de Sobre los incidentes: En un caso donde acontece
primacy and recency discutido previamente, debemos una muerte, no tiene el mismo efecto referirse
tener muy presente que el juzgador, particularmente a la misma como un accidente que como una
el lego, est acostumbrado a las narraciones de tragedia. En esa misma direccin, supongamos
naturaleza cronolgica. Es decir, que es recomendable que en un caso de naturaleza ambiental, donde se ha
que la prueba que se presente siga dicho orden como demandado a un contratista por haber contaminado
si fuera un cuento corto (story telling technique). unos cuerpos de agua adyacentes al proyecto, no

40
Revista Institucional n 9 AMAG PER

tiene el mismo impacto referirse al mismo como un En el ejemplo anterior, el abogado pudo hacer varias
dao al ambiente que a una catstrofe ambiental. preguntas, en las cuales el testigo pudo reiterar en
distintos contextos el dato que era imperativo destacar
Sobre objetos: En un caso donde se le causa unas que el demandado no pudo frenar su vehculo a tiempo -
heridas punzantes a la vctima, se deber referir al a travs de las contestaciones del testigo. Adems, en
objeto en controversia como machete o pual, caso de que algn otro testigo, tenga conocimiento de
en lugar de utilizar el lenguaje puramente tcnico dicho dato, podr solicitrsele que aporte nuevamente
de arma blanca. el mismo, logrando tambin el efecto deseado.

Al pretender presentar el mensaje de manera III.8 Octavo Mandamiento: (orientado al


sencilla, se debe recurrir tambin a la repeticin68. receptor del mensaje)
Advirtase que no se trata de abrumar al juzgador,
repitiendo de manera indiscriminada hechos o datos CONOCER AL JUZGADOR
de nuestro caso previamente establecidos. Lo deseable
es repetir nicamente aquella informacin que tiene La primera pregunta que tiene que contestar
una importancia especial en el caso. Tradicionalmente todo abogado(a) antes de comenzar el juicio e
sta se refiere a los temas seleccionados, los emblemas inclusive antes de trazar la estrategia es: quin ser
o labels, y finalmente datos fcticos, decisivos en el el juzgador? Dependiendo de la contestacin a la
caso. Los primeros dos son previamente seleccionados anterior interrogante se tomarn decisiones de gran
por el abogado(a) durante la etapa preparatoria del trascendencia en el caso, tanto en trminos sustantivos
caso y son, como explicamos previamente, aportados como en trminos forenses.
por ste durante los argumentos o interrogatorios. Por
su parte, los datos fcticos surgen normalmente durante Distintos ordenamientos jurdicos proveen diversas
el interrogatorio de los testigos. Una vez el dato en instituciones para juzgar las controversias. En algunos,
cuestin es aportado por el testigo, podrn hacerse es un tribunal unipersonal y en otros, tribunales
varias preguntas mediante las cuales el testigo tenga la colegiados. Tambin dependiendo de la materia podr
oportunidad de reafirmarse en dicha informacin sin participar en este proceso el jurado, el cual puede ser
que necesariamente sea repetitivo, y por consiguiente uno compuesto de personas legas y que puede variar
objetable. en el nmero que lo compone, pero tambin podr ser
un jurado escabinado compuesto por personas legas
Ejemplo: Caso de Responsabilidad Civil conjuntamente con abogados o jueces. En el presente
Extracontractual mandamiento discutiremos fundamentalmente la
persona del juzgador en el contexto de un proceso
Abogado: Don Roberto, Qu escuch usted decir judicial presidido por un juez unipersonal y que juzgar
al demandado tan pronto se baj del vehculo? el caso, as como tambin los procesos conducidos ante
un jurado compuesto por personas legas.
Don Roberto: El caballero dijo: Lo siento, lo siento,
es que no pude frenar a tiempo. Hay distintas formas de conocer al juzgador y por
consiguiente, anticipar su receptividad a determinados
Abogado: Perdone Don Roberto, Cul fue la planteamientos de derecho o pretensiones probatorias.
justificacin que dio? En el caso del juez unipersonal es relativamente
ms sencillo en la medida que ya habr presidido
Don Roberto: Bueno, el dijo que no pudo frenar procesos judiciales y ya se conoce algunas de sus
a tiempo y por ello impacto el vehculo de la posturas. Tambin suele ser de mucha ayuda tener
vctima. retroalimentacin de los abogados(as) que litigan con
regularidad ante dicho juez. En ocasiones, existirn
Abogado: Y cmo luca el demandado cuando informes y evaluaciones preparados por asociaciones
expres que no pudo frenar a tiempo? profesionales de abogados y por entes gubernamentales
que nos pueden dar una idea bastante clara sobre su
Don Roberto: Totalmente compungido. forma de decidir y de su temperamento. Finalmente, a
travs de Internet puede tambin accederse a artculos,
sentencias y todo tipo de informacin sobre el juez la

68
PERRIN,T. obra citada, pg. 28.

41
la persuasin y el modelo adversativo

cual nos permitir tener una idea relativamente clara En los casos que se ventilen ante un juez debe
de su conducta judicial, cualidades y perfil. anticiparse que la forma paradigmtica tendr mayor
peso. Ello se debe a la formacin profesional y tcnica
En aquellos casos en que se ventile ante jurado, del juez al analizar unos hechos y las controversias
el proceso para acceder informacin sobre las legales. Lo anterior, bajo ningn concepto implica que
personas que lo componen, es mucho ms limitada. la forma narrativa no tendr presencia en el proceso
Tradicionalmente, se depender del proceso de adjudicativo ante un juez. Despus de todo, los jueces
desinsaculacin en el cual se le podrn hacer son seres humanos con sus valores y perjuicios. Ello
preguntas al jurado con el propsito de conocer sus implica que conociendo esta realidad debemos enfatizar
valores y prejuicios. En sntesis, se pretende identificar en presentar nuestra prueba y argumentos desde una
un perfil personal de cada uno de los candidatos69. En ptica lgica y formal dejando espacio ms limitado
algunas instancias pueden someterse cuestionarios de a las consideraciones contempladas en el anlisis
preguntas a todos los candidatos, previo al proceso de narrativo. En los casos ante el jurado la frmula debe
seleccin. Como puede intuirse, es mucho ms difcil ser a la inversa. Debe prestarse especial atencin a los
conocer el perfil y el sentir del jurado en cuanto a matices y circunstancias del caso, en el contexto de
determinados temas en comparacin con un juez. As los hechos y las controversias legales. Esta realidad no
las cosas, es imperativo conocer cmo en trminos implica que el jurado vaya a estar totalmente ajeno a
generales piensa la mayora de los candidatos a jurado. consideraciones estrictamente legales, debido a que se
Dicha informacin puede ser tambin de utilidad les imparte unas instrucciones sobre cmo aquilatar la
pero en menor grado - para prever determinadas prueba y sobre los elementos bsicos de cada delito o
tendencias y orientaciones de parte de un juez. reclamacin antes de deliberar y de tomar una decisin
sobre el caso. Lo que sucede es que no les darn la
Para anticipar cmo piensa el jurado debemos importancia que tradicionalmente le otorgar un juez.
comenzar considerando las distintas maneras que tienen
las personas para analizar hechos. Tradicionalmente, El aspecto generacional es un denominar entre
se han reconocido dos formas: la paradigmtica jurados y jueces en la medida en que ambos responden a
(paradigmatic) y la narrativa (narrative)70. La primera determinadas realidades y formaciones atendiendo a las
pretende analizar los hechos de manera formal, lgica generaciones a las que pertenecen. Se han identificado
y metdica. De esa forma se analiza el problema con sus recientemente tres clasificaciones generacionales
distintas proposiciones llegando as a la conclusin o importantes: los baby boomers, la Generacin X y la
decisin ms correcta71. Por su parte, la forma narrativa Generacin Y. En trminos estrictamente cronolgicos
difiere del anlisis estrictamente lgico y considera se ubica a los baby boomers como aquellos que
que no hay una solucin matemticamente correcta, nacieron despus de la segunda guerra mundial
sino que todo est matizado por las percepciones y las (1945) y antes de los primeros aos de la dcada del
circunstancias de las personas envueltas72. El problema sesenta; los de las Generacin X nacieron a principios
con el juzgamiento de las controversias legales es de dicha dcada y antes de 1982, fecha donde surgen
que van a involucrar ambas formas de anlisis. La los de la llamada Generacin Y. Atendiendo a dicha
paradigmtica se manifiesta al evaluar unos hechos y clasificacin podemos identificar cmo determinada
aplicarles el Derecho y por consiguiente, emitir una persona fue formada y cmo accede normalmente a la
conclusin. La forma narrativa estar presente porque informacin a base de su edad73. Los nacidos antes de
en un modelo adversativo habr dos versiones, dos 1945 se criaron leyendo peridicos y escuchando la
supuestas verdades y habr mltiples circunstancias radio74. Los baby boomers tuvieron el beneficio de la
y elementos humanos que sern parte del proceso televisin; la Generacin X por su parte tuvo el cable
decisional. y las computadoras; y finalmente la Y, la tecnologa75.

69
En algunos ordenamientos, dichas preguntas se hacen directamente a los jurados por parte de los abogados que participan
en el proceso de seleccin. En otros, las preguntas son presentadas al juez que preside el proceso y es l quien hace las
preguntas a los candidatos.
70
KRIEGER, S. obra citada , pg. 135.
71
Ibd.
72
Ibd. pg. 136.
73
BERGER, M. obra citada, pg. 26.
74
MAUET, T. obra citada , pg. 2.
75
Ibid.

42
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Es importante ubicar generacionalmente al juez y tradicionalmente estn envueltas en litigios como las
al jurado, de manera que podamos presentar nuestro compaas de seguros y las instituciones bancarias.
mensaje de manera ms efectiva. Los jueces o los Por ejemplo, resulta muy ilustrativa una encuesta
jurados vinculados a la generacin X o Y dependen dada a la publicidad por una importante revista en
grandemente del mensaje visual y su capacidad de Estados Unidos77 en la cual se evaluaba la percepcin
atencin es limitada. Por su parte los baby boomers del pueblo en cuanto a las grandes corporaciones. Los
y sus antecesores todava prestan especial atencin hallazgos fueron los siguientes78:
a las palabras y a las exposiciones ms extensas. En
la actualidad gran parte de los jueces pertenecen a la
67% piensa que 64% piensa 73% piensa que
generacin de los baby boomers y en un por ciento
las compaas excelentes las no son sinceros
menor a la X. No obstante el universo de candidatos compiten prcticas de las y honestos al
a jurado se nutre fundamentalmente de la generacin adecuadamente compaas que tratar con los
X y la Y y de manera menos significativa de los baby en la economa no son ticas. consumidores y
boomers. Ciertamente, la composicin de cada jurado global. empleados.
puede variar de caso en caso, por lo que es imperativo
identificar a que generacin pertenece y as presentar la
Las encuestas tambin aportan informacin sobre
prueba de manera ms atractiva y eficiente atendiendo
cmo el pblico en general percibe determinadas
a sus realidades y circunstancias.
actuaciones de los abogados durante el proceso. stas
aportan una valiosa informacin para determinar cul
Otro aspecto biolgico a considerar es que se seala
estrategia forense puede ser efectiva en determinados
que la mayora de los abogados utilizan el hemisferio
casos. La siguiente encuesta refleja el grado de
izquierdo de su cerebro para tomar decisiones. Por
aceptacin del pblico a que un abogado levante el
otro lado, las personas que no han sido formadas en el
tono de la voz a un testigo al tratar de establecer un
estudio del Derecho utilizan mayormente el hemisferio
punto. Se evala grado de aceptacin atendiendo a la
derecho. La importancia de esta distincin consiste en
edad del encuestado79.
que el hemisferio izquierdo ha sido asociado con la
lgica y otros aspectos cognoscitivos, mientras que el
derecho es uno de naturaleza ms afectiva y emocional76. 18 - 24 aos 28.7%
Esta distincin cobra especial importancia en los casos
25 - 34 aos 23.2%
que se ventilan ante el juez vs a vs ante jurado, en
la medida en que el primero tomar las decisiones 35 - 49 aos 13.2%
utilizando mayormente su hemisferio izquierdo, y el
segundo utilizando su hemisferio derecho. 50 - 64 aos 10.6%

65 aos en adelante 12.5%


En los casos ante jurado se pueden utilizar otras
fuentes de informacin para anticipar su receptividad Finalmente, en determinados casos se utiliza un
o rechazo a determinados planteamientos. Suelen jurado simulado (shadow jury) con el propsito de
hacerse encuestas al pblico en general, ya sea presentar ante stos elementos principales de la prueba
por asociaciones profesionales, por universidades y de las alegaciones para conocer su reaccin. El
o por abogados que anticipan litigaciones muy jurado simulado se compone de personas contratadas
complejas, con el propsito de identificar tendencias por los abogados cuyo perfil profesional y personal es
u orientaciones en los candidatos a jurado, las cuales compatible con la mayora de los candidatos a jurado
se manifiestan en estas encuestas. stas constituyen un en determinado lugar. De su retroalimentacin se
extraordinario instrumento de trabajo para identificar podr identificar qu tipo de jurado, o qu tipo de
quines pueden ser candidatos idneos en determinado estrategia ser ms efectiva en determinado caso.
caso en particular. Las encuestas suelen cubrir temas Ciertamente, ste es un mecanismo de mucha utilidad,
tan variados como la percepcin del pueblo de pero que por sus costos y complejidad, se realiza en
los abogados o de determinadas instituciones que muy pocas ocasiones.

76
Ibid. pg. 2.
77
Business Week.
78
Presentado por Reiko HASUIKE, Timothy L. THOMASON y John MASTON ONeal en el ABA Annual Meeting, Section of
Litigation, April 9-12, 2003. El ttulo de la conferencia fue How do Jurors Decide Cases?.
79
Ibd.

43
la persuasin y el modelo adversativo

III.9 Noveno Mandamiento: (orientado al


receptor del mensaje)

SITUARNOS EN LA POSICIN DEL JUZGADOR e informacin necesaria de manera eficiente y


persuasiva discutida en los mandamientos previos. Lo
La mejor manera de conocer cuales circunstancias que no puede menospreciarse es la importancia de
pueden matizar la decisin de un juzgador sea jurado ubicarnos en la posicin del juzgador, lo que requerir
o juez es ubicarnos en su posicin. De lo que se trata abstraernos totalmente de nuestro rol como abogado
es de poder anticipar a qu le va a prestar atencin de unas de las partes. Hay que analizar el caso desde
el juzgador y cules pueden ser sus preocupaciones. una perspectiva neutral y dentro de las inquietudes
Ello nos permitir enfatizar en esas reas y atender las y necesidades del juzgador. En muchas instancias se
posibles preocupaciones identificadas. lograr el efecto anterior con meramente discutir el
caso con personas que no tienen conocimiento alguno
Constituye un error visualizar el juzgador como de los hechos. Sus reacciones y opiniones sern de
una persona insensible y cuyo proceso decisional utilidad para poder anticipar el sentir del juzgador en
es de naturaleza autmata. Tanto el juez como cuanto a los mritos de nuestras posturas82.
el jurado, a pesar de las diferencias previamente
discutidas, comparten valores y aspiraciones. No debe En los juicios por jurado debe reconocerse que
sorprendernos que un juzgador aspire a que su decisin ste no es un cuerpo monoltico, por lo que habr
logre lo siguiente: personas que componen dicho cuerpo con distintos
perfiles y visiones. Adems habr jurados que de
Sentirse bien consigo mismo; conformidad con su personalidad, podrn tener una
participacin ms activa que otras en el proceso
Sentirse que su decisin sea la correcta; decisional. Tradicionalmente, se han identificado dos
tipos de jurados: los lderes y los seguidores. Los
Sentirse que est del lado de la parte que tena la primeros son aquellos que asumirn un rol protagnico
razn; y que probablemente dirigirn la discusin durante el
proceso de la deliberacin e insistirn en sus posiciones
Que su decisin sea recibida con aceptacin hasta el final. Los segundos, bsicamente votarn de
generalizada80; conformidad con la mayora.

Que su decisin no le causa dao a nadie. Es de suma importancia identificar los jurados
lderes y prestar especial atencin a toda la informacin
Como puede verse, el juzgador quiere que su decisin relacionada con su perfil, obtenida tanto en los
sea bien recibida y sentirse libre de remordimiento de cuestionarios como en el proceso de desinsaculacin.
alguna clase. Evidentemente dada la naturaleza del Se deber presentar el caso y los argumentos de
modelo adversativo, en algunos casos ello no ser manera ms receptiva a ese sector. Advirtase que en
posible. Lo importante es entender esas necesidades del ocasiones, al tener un jurado compuesto por personas
juzgador y tratar de suplirlas con nuestras pruebas y de distintas generaciones y valores, nos encontraremos
nuestros argumentos. En los casos donde se representa en la disyuntiva de complacer a unos y de enfrentarnos
una parte o un argumento antiptico, lograr esta meta con otros. De ese ser el escenario, resulta evidente que
ser relativamente difcil; no obstante, ser necesario debemos atender de manera preferente a aquellos que
buscar algunos aspectos del caso que puedan incidir en son lderes e identificar y satisfacer sus necesidades e
dicho objetivo81. inquietudes. Al persuadir a stos podremos entonces
obtener el favor de los seguidores. Complacidos los
Segn lo discutido previamente, es necesario suplir lderes con nuestras pretensiones y argumentos, con
al juzgador esas necesidades. Identificadas stas, toda probabilidad convencern a los otros. Igualmente,
se proceder entonces a proveerle toda la evidencia debemos considerar especial atencin al impacto que

80
Ello es particularmente importante en casos de mucha cobertura noticiosa, o en casos donde gran parte de la poblacin se
ha abanderado a favor o en contra de una de las partes.
81
Puede constituir una buena estrategia reconocer el aspecto antiptico de nuestro caso, pero enfatizar que existen otras
consideraciones que merecen una mayor atencin del juzgador. No se trata de ocultarle nada al juzgador; sino de destacar
que existen otros aspectos del caso cuya importancia y pertinencia trasciende lo primero.
82
En juicios ante jurado, es recomendable que esta discusin se realice con personas legas. En los juicios que se ventilen ante un
juez, lo recomendable ser discutir el caso con otros abogados que no tengan conocimiento alguno sobre los hechos del caso.

44
Revista Institucional n 9 AMAG PER

puede tener la prueba presentada sobre los jurados con toda su atencin a su prueba, a sus testigos y a sus
quienes no tengamos una relacin de complacencia, argumentos, descuidando las que su contraparte
tratando de amortiguar la percepcin desfavorable que presentar. Es imperativo recordar constantemente que
stos puedan tener sobre la misma. el juzgamiento de controversias se da en el contexto de
un modelo adversativo, por lo que parte de nuestra
Como parte del proceso de conocer al juzgador gestin profesional tiene que estar encaminada a
debemos partir de la premisa que tanto el juez como el anticipar y refutar la prueba que presente la parte
jurado estn inclinados a ir asumiendo prontamente contraria. Despus de todo, el juzgador tendr que
una posicin en cuanto al asunto ante su consideracin. resolver entre dos posiciones encontradas, por lo que
Ello no implica que su decisin ser tomada al queremos asegurarnos que se incline por la nuestra.
principio del proceso, pero estarn tentados a
adjudicar preliminarmente. Estudios afirman que el Normalmente el juzgador se enfrentar a dos
juzgador ya se siente identificado con una de las partes posiciones que aunque encontradas estn igualmente
al escuchar la exposicin de teoras o argumentos bien sustentadas. As las cosas, no se trata nicamente
introductorios de las partes en el caso83. Partiendo de de presentar adecuadamente nuestro caso, sino de
esta realidad, resulta necesario tomar dos medidas enfrentarnos al de la parte contraria. Ese proceso
cautelares. La primera consiste en maximizar la parte requerir mucha preparacin tomando en cuenta los
inicial de nuestras exposiciones al juzgador, tratando distintos aspectos del caso de la parte antagnica que
de inclinar desde el principio la balanza a favor de son necesarios considerar. stos son los siguientes:
nuestras pretensiones. Hay que ser bien efectivo en los
argumentos iniciales y en la prueba que presentemos Su versin fctica;
en esa etapa del proceso.
Las inferencias que se puede hacer sobre la versin
La segunda medida requiere que invitemos al fctica;
juzgador particularmente cuando es ante un jurado
a que se comprometan a no tomar una decisin ni Los fundamentos de derecho pertinentes al caso;
preliminar, ni final del caso, hasta tanto hayan podido
evaluar toda la prueba presentada84. Dicha solicitud La aplicacin del derecho a los hechos del caso.
no debe ser polmica en la medida en que se condice
con la normativa existente, que requiere que el Como puede verse, el aspecto fctico tiene dos
juzgador evale toda la prueba que se presente antes vertientes; la primera y ms importante es, cules
de emitir un fallo o veredicto. Lo que sucede es que segn la parte contraria, son los hechos reales del caso.
instintivamente el juzgador toma decisiones respecto La segunda, gira en torno a las inferencias razonables
al caso constantemente y no necesariamente al final. que se pueden hacer de los hechos alegadamente
A esos efectos, la instruccin o solicitud pretende probados. Evidentemente esta segunda depende de la
recordarles cul es el procedimiento de juzgamiento primera, es decir, de los hechos reales que se hayan
deseado y tratar de que se remitan al mismo85. podido probar. Precisamente, en esa direccin es que
resulta incuestionable que haya que cuestionarse la
III.10 Dcimo Mandamiento: (orientado al versin fctica de la parte contraria. Ello no se limita
receptor del mensaje) necesariamente a presentar nuestra propia versin
de los hechos a travs de los medios de prueba
RECORDAR LA NATURALEZA ADVERSATIVA disponibles, sino que tambin se requiere traer prueba
DEL PROCESO que cree duda sobre la veracidad o credibilidad de la
pretensin fctica de la parte contraria. Nuevamente,
Uno de los errores ms comunes que cometen los es necesario recordar que el juzgador tendr ante si,
abogados (as), consiste en dedicar todo su esfuerzo al dos versiones irreconciliables y tendr que decidir por
anlisis y preparacin de su caso. Es decir, prestan una de stas86. Es nuestra obligacin facilitarle dicha
funcin tan importante.

83
PERRIN, T. obra citada, pg 119.
84
Esta peticin es particularmente importante en aquellos casos, en los cuales la parte que la solicita, no le corresponde el
primer turno de presentar prueba durante el juicio.
85
Esta medida cautelar es especialmente importante para aquellas partes que por razn del orden establecido en los procesos
judiciales, su turno de prueba o de hacer argumentos es posterior al de la parte contraria. En ese aspecto, la parte que
presenta su prueba o sus argumentos al principio, tendr una relativa ventaja sobre su contraparte.
86
En algunos juicios no existir verdadera controversia sobre los hechos, debido a que stos han sido estipulados o no
controvertidos. En estos casos, el proceso adjudicativo se limita a identificar el derecho aplicable a los hechos planteados.

45
la persuasin y el modelo adversativo

Para lograr el objetivo reseado previamente, de manera que podamos convencer al juzgador de la
ser necesario conocer cabalmente las alegaciones y correccin de nuestras pretensiones. El analizar con
la prueba de la parte contraria. Ello podr lograrse a rigor todo lo relacionado al caso de la parte contraria,
travs de una lectura de las alegaciones en la demanda, ser consustancial con este propsito. El juzgador se
denuncia o acusacin87, pero sobre todo accederlos nutrir grandemente del cuestionamiento de todas
durante el procedimiento de descubrimiento de las pretensiones de la parte contraria y estar, por
prueba. Luego de haber obtenido o conocido esta consiguiente, mejor posicionado para administrar
informacin, se deber identificar aquella prueba que justicia de conformidad con nuestras posturas.
nos pueda ser de utilidad para refutar la versin fctica
de la parte contraria. Debe recordarse que en el modelo
adversativo, se fomenta este tipo de confrontacin
entre las distintas versiones, de manera que el juzgador
pueda emitir una decisin ms ilustrada. Tambin con
dicha finalidad se propende la presentacin de dicha
prueba con relativa facilidad88.

Los otros dos aspectos relacionados con el derecho


pertinente y aplicable al caso, tambin dependern
en gran parte de los hechos que queden probados.
El argumento en derecho, en apoyo a nuestras
alegaciones, podra ser sumamente contundente, pero
se tornara inoperante de no haber podido probar los
hechos que lo activan y lo hacen pertinente al caso
en controversia. Superado el dilema fctico, el reto
ser entonces, verificar la correccin del derecho
que segn la contraparte es pertinente al caso y,
por consiguiente, de aplicacin a los hechos en
controversia. Este proceso requerir verificar todas
las autoridades citadas por la parte contraria y as
poder comprobar su correccin y pertinencia al caso.
En aquellos casos en los cuales los fundamentos en
derecho argidos por la parte contraria superen este
crisol, entonces se proceder a tratar de hacer las
distinciones correspondientes a los fines de establecer
que su aplicacin es improcedente al caso ante la
consideracin del juzgador. Cualesquiera que sea el
escenario, el conocer ampliamente los fundamentos de
derecho de la parte contraria nos permitir analizarlos
profundamente, de manera que encontremos brechas
que conduzcan a su improcedencia y as los podamos
rebatir. As las cosas, el juzgador estar en mejor
posicin de percibir la debilidad de los argumentos
contrarios, a la vez que favorece los nuestros.

El proceso adversativo presenta grandes retos a las


partes y al que juzga. No se trata meramente de tener
la prueba necesaria para probar nuestro caso, sino que
tambin tenemos que ser efectivos en su presentacin

87
Existen otros documentos que pueden ser examinados, entre los que se destacan: la contestacin a la demanda, las
mociones de sentencia sumaria y las mociones o documentos donde le aleguen defensas afirmativas.
88
Ello puede percibirse en toda la normativa probatoria que facilita la impugnacin o tacha de los testigos por diversas
razones. Tambin se contempla en muchos ordenamientos, un turno especfico de refutacin de la prueba presentada por
la parte contraria.

46
Revista Institucional n 9 AMAG PER

EL PROCESO DE
TERMINACIN ANTICIPADA

Dr. Pablo Snchez Velarde


Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, Espaa.
Catedrtico de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Fiscal Supremo en lo Penal y Consejero del
Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introduccin. II. El acuerdo o negociacin entre las partes. III. Oportunidad de su aplicacin y
sujetos procesales legitimados. IV. mbito de aplicacin. V. Normas de procedimiento. VI. Audiencia
especial y privada. VII. Control y resolucin judicial. VIII. Apelacin. IX. Casos complejos.

I. INTRODUCCIN

Se trata de un proceso especial que se ubica dentro Este proceso especial no es nuevo en nuestro
de los mecanismos de simplificacin del proceso que ordenamiento jurdico. En 1994 se introduce en nuestra
modernamente se introducen en los cdigos procesales. legislacin mediante la Ley 26320 solo para el delito de
Su finalidad: evitar la continuacin de la investigacin trfico ilcito de drogas89, teniendo como fuente directa
judicial y el juzgamiento si de por medio existe un la legislacin colombiana90, que a su vez se inspir en
acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando la legislacin italiana bajo la figura del patteggiamento
aquel los cargos de imputacin y obteniendo por ello regulada en su artculo 44491. El legislador peruano
el beneficio de la reduccin de la pena en una sexta mejora la antigua ley colombiana92 y mantiene su
parte. Se trata en esencia de una transaccin penal texto, incluso, lo amplia para comprender a todos los
para evitar un proceso innecesario. delitos.

89
Vase PEA CABRERA, RAL, Terminacin Anticipada del proceso y colaboracin eficaz, Grijley, 2 edicin, Lima, 1995.
Tambin de Alonso PEA CABRERA FREYRE y Manuel FRISANCHO APARICIO, Terminacin anticipada del proceso, principio
de oportunidad, colaboracin eficaz y arrepentimiento, Jurista Editores, Lima 2003.
90
Vase mi Manual de Derecho Procesal Penal, citado, Pg. 923.
91
SAN MARTN CASTRO expresa Este procedimiento, tiene su origen en el patteggiamento italiano, introducido por la
Ley N 698, de 24 de noviembre de 1981, SAN MARTN CASTRO, Derecho Procesal Penal, volumen II, segunda edicin,
Grijley, Lima, 2003, Pg. 1383.
92
Actualmente en la nueva legislacin colombiana (vigente desde el 2005 por ley 906), se regula los preacuerdos y
negociaciones entre la fiscala y el imputado o el acusado, en los artculos 348 y siguientes, llegando incluso a una rebaja
hasta de la mitad de la pena imponible.

47
EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA

En este sentido, tal y como esta regulado en el construccin de los nuevos modelos procesales, pero
Cdigo Procesal Penal 2004, este proceso especial, en tambin alerta sobre los riesgos de la generalizacin
esencia, se inspira en el patteggiamento italiano, adems de un modelo de justicia negocial en el contexto del
de ser una de las pocas instituciones del nuevo proceso futuro de la justicia penal.93
penal que se encuentra vigente en todo el pas.
Segn San Martn, la idea de simplificacin de
Debe destacarse que como consecuencia de la este procedimiento parte en este modelo del principio
aplicacin de este nuevo proceso se redefinen las de consenso94, lo cual se encuentra sustentado en la
funciones propias de los fiscales y jueces, pues si bien aceptacin de cargos del imputado.
es cierto, el fiscal dirige la investigacin del delito y
en su momento formula su requerimiento acusatorio, Conforme a la legislacin ya vigente este es quizs
por este proceso adelanta su decisin acusatoria y a uno de los aspectos ms difciles de abordar en la
la vez debe de hacer uso de mecanismos propios de la prctica, es decir, llegar a un acuerdo que satisfaga
transaccin penal para llegar a un acuerdo de pena y la pretensin del fiscal y tambin la de la defensa del
reparacin civil con el imputado y su defensor. imputado, o cuando menos que le convenga, desde el
punto de vista de su estrategia defensiva.
Por su parte el juez de la Investigacin preparatoria,
analiza la propuesta que se encuentra en el acuerdo para En el primer caso, la posicin del Fiscal en su
examinar su sustento, hacer control de la legalidad y pretensin punitiva debe de proyectarse en lo que sera
luego dictar sentencia dentro de las 48 horas siguientes la formulacin del requerimiento acusatorio, teniendo
sobre la base de lo actuado y acordado por el fiscal y en cuenta la actividad probatoria desarrollada, los
las partes. mrgenes de penalidad existentes en la legislacin
penal y la pena que segn su parecer, debe de
Este proceso especial no constituye un incidente imponerse al imputado.
del proceso principal pero corre paralelo a ste, y
debe de concluir antes si es aprobado- influyendo En tal sentido, los principios y criterios para la
en la continuacin del proceso principal pues carece sustentacin de la acusacin escrita, sobre todo, el de
de objeto su prosecucin. Si no fuere aprobado se legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, son los
archivar lo actuado y lo expuesto en el mismo se que debe de inspirar la intervencin fiscal. Asimismo,
considerar inexistente. debe de tener en cuenta las posibilidades de reduccin
de pena conforme a las posibilidades que regula la
ley procesal y su relacin a la pena que, efectiva o
II. EL ACUERDO O NEGOCIACIN ENTRE LAS condicionalmente, se fijar en el acuerdo.
PARTES
Cabe destacar que el hecho que el imputado acepte
La caracterstica esencial de este proceso especial lo los cargos, en este procedimiento especial, no significa
constituye el acuerdo o la negociacin entre el fiscal y que sea equivalente a una confesin por su parte, sino
la defensa, que forma parte de la formula transaccional que slo debe ser tomado como una estrategia de
en materia penal, ya conocida en nuestro medio a defensa en sentido lato- a fin de obtener respuesta
travs de otras instituciones y que refleja la influencia punitiva menos intensa, que a su vez beneficia al
del modelo anglosajn en sistemas como el nuestro- sistema penal pues permite la descongestin del
donde rige el principio de legalidad. mismo. No equivale a una confesin pues: a) Cuando el
imputado se acoge a este proceso, recibe un beneficio
El plea bargaining o la aplicacin del llamado principio de reduccin de la pena de una sexta parte, el cual ser
de oportunidad tambin los casos de colaboracin adicional y se acumular al que reciba por confesin
eficaz- aparece como una de las experiencias mas (art. 471). b) Cuando no se llegue a un acuerdo o
importantes en la formula de negociacin entre la parte ste no sea aprobado, la declaracin formulada por el
encargada de la investigacin oficial y la defensa. Doig imputado en este proceso se tendr como inexistente y
Daz hace notar de esta influencia anglosajona en la no podr ser utilizada en su contra (art. 470).

93
DOIG DAZ, YOLANDA, El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004, en Rev. Actualidad
Jurdica N 124, Pg. 106.
94
SAN MARTN CASTRO CSAR. Derecho Procesal Penal, Volumen II, Segunda edicin, Grijley, Lima, 2003, Pg. 1384.

48
Revista Institucional n 9 AMAG PER

III. OPORTUNIDAD DE SU APLICACIN Y


SUJETOS PROCESALES LEGITIMADOS

De la naturaleza jurdica de la institucin y de la colaboracin eficaz- en las cuales se aplican formulas


lectura normativa de la nueva ley especial se desprende de consenso; lo que tambin se menciona en la citada
que la terminacin anticipada del proceso se aplica, sentencia suprema cuando expresa que el principio
una vez expedida la disposicin fiscal de formalizacin de consenso comprende ambos institutos procesales
de la investigacin preparatoria, y hasta antes de aunque en diferente intensidad y perspectiva.
formularse la acusacin fiscal (art. 468.1).
Consideramos importante tener en cuenta que la
Es decir, para el inicio de este procedimiento terminacin anticipada del proceso constituye un
especial se necesita contar con la disposicin de proceso especial, con reglas propias que deben de
formalizacin de la investigacin preparatoria, lo cumplirse debiendo evitarse interpretaciones que
cual no impide que una vez iniciada la investigacin puedan afectar el texto claro del art. 468 del cdigo y
preliminar de cualquier caso (incluyendo los supuestos desnaturalizar su procedimiento. En todo caso, el tema
de flagrancia, confesin o suficiencia probatoria) se puede generar debate pero deber ser evaluado a la luz
puedan ir gestando las conversaciones previas entre el de hacer a la justicia penal ms eficaz y oportuna sin
imputado, su defensor y el fiscal. dejar de lado la naturaleza propia de las instituciones.

La oportunidad de la aplicacin es de suma Por otro lado, segn nuestra regulacin, siguiendo
importancia para efectos de la finalidad de dicho al modelo italiano, slo pueden instar el inicio de este
proceso especial, pues lo que se espera es que se evite un proceso especial: el imputado, el representante del
proceso comn innecesario, de all el sentido de premiar Ministerio Pblico, o conjuntamente los dos. En este
al solicitante con la reduccin de la pena. Por la misma primer momento no interviene la parte civil, pues el
razn, no tendra sentido su aplicacin durante la fase Ministerio Pblico es el titular de la accin penal.
intermedia del proceso, adems porque ya existe un
requerimiento acusatorio, con exposicin de pruebas, Asimismo, el acuerdo sobre la pena y la reparacin
propuesta de pena y reparacin civil, lo que hace muy civil pese que esta es la pretensin del actor civil-
difcil la postura fiscal para efectos de la negociacin se efecta slo entre los dos sujetos procesales
con la defensa, la misma que adems podra sentirse en mencionados. Ello no significa que la parte civil se
mejores condiciones para lograr el acuerdo. encuentre relegada del trmite de este proceso penal,
porque, una vez notificada del requerimiento inicial o
De otro lado, la norma procesal es bastante clara la solicitud del imputado, puede pronunciarse respecto
para entender que slo se aplica antes de la acusacin a su procedencia y formular su pretensin, tambin
y el hecho que en el artculo 350.1 e) cuando trata tiene derecho a apelar la decisin del juez de aprobar
de la notificacin de la acusacin permita a las partes el acuerdo, slo en cuanto a su pretensin.
a instar la aplicacin, si fuere el caso, de un criterio de
oportunidad, no significa que se refiera a la terminacin Esta decisin es exclusiva del imputado por las
anticipada que regula el art. 468 y siguientes de la consecuencias jurdicas que ello importa; mediante un
ley procesal, sino a la posibilidad de que el imputado pedido que puede ser verbal o escrito. Naturalmente,
pueda plantear un supuesto de oportunidad previsto ello depender de las posibilidades favorables que su
en el artculo 2 de la misma ley procesal. defensor considere lograr con el acuerdo, pues deber
proyectarse tanto en la pena a sufrir por su patrocinado
Cuando la Corte Suprema establece como doctrina como por el pago de la reparacin civil que deber
legal que los rasgos esenciales comunes entre la asumir.
terminacin anticipada y la conformidad procesal
derivan del hecho de que estn incardinadas en Tambin es necesario sealar que si bien es cierto
criterios de oportunidad y de aceptacin de cargos,95 la iniciativa en su inicio corresponde al imputado o
est resaltando el origen comn que tienen estas su defensor, no habra impedimento para que el fiscal
instituciones dentro de los supuestos de oportunidad hiciera conocer al defensor de las bondades de este
que la legislacin regula como lo es tambin el proceso especial, sin embargo, ello no debe de significar
principio de oportunidad del art. 2 y el proceso de que sea el fiscal quien trate de imponer a la defensa

95
Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 18 de julio de 2008, Fundamento 22.

49
EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA

su aplicacin o que se convierta en una promesa a generarse durante la investigacin preliminar,


fin de lograr su aceptacin, pues ello desnaturaliza el permitiendo la abreviacin del proceso desde su
sentido de esta institucin. inicio y que el fiscal en atencin al acuerdo inicial-
emita la disposicin de investigacin preparatoria y
el pedido al juez para la realizacin de la audiencia
IV. MBITO DE APLICACIN especial.97

Es importante destacar que, a diferencia de la d) El requerimiento fiscal o el pedido del imputado


legislacin anterior, la terminacin anticipada se ser puesto en conocimiento de las partes, es decir,
aplica para todos los delitos, sin distincin alguna, es al actor civil y tercero civil responsable, por el plazo
decir, procede tanto para delitos leves como tambin de cinco das, a fin de que se pronuncien sobre su
para los de gravedad. Ello se encuadra dentro de una procedencia y, en su caso, hagan conocer cules
poltica criminal de abreviacin del proceso y pretende son sus pretensiones (art. 368.3). La posicin de
adems, lograr una reduccin de la carga procesal en la estos sujetos procesales puede hacerse por escrito,
justicia penal, tema esencial de este proceso especial. pero igualmente, si se encuentran acreditados,
sern notificados de la realizacin de la audiencia
En tal sentido, tanto a fiscales como a jueces como especial, la misma que realizar con la presencia
se ha dicho precedentemente- se les faculta a establecer obligatoria del fiscal y del imputado y de su
acuerdos y aprobarlos o no, respectivamente, en delitos defensor. La concurrencia de los dems sujetos
de usurpacin, estafa, hurto simple, agravado, robo, procesales es facultativa.
robo agravado, homicidio, trfico ilcito de drogas, etc.96
e) El beneficio que recibe el imputado es la reduccin
de la pena en una sexta parte, a la que puede
V. NORMAS DE PROCEDIMIENTO acumularse la que merezca por confesin sincera.
Esta es la parte premio del proceso de terminacin
El art. 468 de la nueva ley procesal establece anticipada que se rige por el beneficio que obtiene
las normas de procedimiento y las caractersticas el imputado, la misma que se deduce de la pena
principales: probable que plantear el fiscal. Por el solo hecho
de acogerse a este proceso el imputado ya merece
a) Se inicia a pedido del fiscal o del imputado ante el una reduccin de la pena en una sexta parte, sobre
Juez de la Investigacin Preparatoria. Estas son los sta se reducir an ms si es viable el supuesto
sujetos procesales legitimados para solicitarlo, lo que de confesin sincera, conforme a lo previsto en el
excluye a los otros sujetos de la relacin procesal. numeral 161 de la ley procesal.
El pedido es para que se realice una audiencia
de terminacin anticipada, una vez emitida la f) Si no se llega a un acuerdo o este no es aprobado por
Disposicin Fiscal y hasta antes de formularse el juez, se tendr por inexistente lo declarado por el
acusacin. Slo una vez puede realizarse este imputado en este proceso y naturalmente no podr
proceso, de manera tal que denegado o desaprobado ser utilizado en su contra (art. 470). Como quiera
el acuerdo, no es admisible un nuevo pedido. que el proceso se desarrolla y consta en forma de
incidente, de producirse el caso en comento, se
b) Se tramita como proceso especial en cuaderno archivar lo actuado. Sin embargo, la continuacin
aparte y no interrumpe el proceso original. del proceso ordinario no se debe ver afectada,
primero, porque el fiscal continuar en su funcin
c) La solicitud puede ser conjunta por el fiscal y el investigadora y, en su caso, formular acusacin; y
imputado, lo que ya prev la ley, y posibilita la segundo, porque en este ltimo caso requerimiento
realizacin de un acuerdo provisional anterior a la acusatorio- quien dirigir el juicio oral ser un
realizacin de la audiencia judicial, sobre la pena juez distinto al que conoci de la terminacin
y la reparacin civil y las dems consecuencias anticipada. Esta prohibicin de inexistencia no solo
accesorias. Las primeras conversaciones pueden comprende al fiscal sino que tambin a los otros

96
En aquellos lugares donde el nuevo cdigo procesal an no entre en vigencia en su totalidad, se debe de seguir el mismo
criterio, es decir, el Fiscal puede realizar negociaciones o acuerdos con el defensor del imputado y el juez penal aprobarlos o
no, sea que se trate de un delito sujeto a trmite sumario como ordinario.
97
Mientras el fiscal y las partes no suscriban el acuerdo, el pedido no podr formalizarse ante el juez, lo que significa que
el defensor del imputado o ste puede desistirse a continuar con el inicio del tramite, en cuyo caso, se deber seguir con la
investigacin segn su estado.

50
Revista Institucional n 9 AMAG PER

sujetos procesales no podrn utilizar lo que aparece conviccin suficientes, dispondr en la sentencia la
de dicho proceso de terminacin anticipada. aplicacin de la pena indicada, la reparacin civil
y las consecuencias accesorias que correspondan
enunciando en su parte resolutiva que ha habido
VI. AUDIENCIA ESPECIAL Y PRIVADA acuerdo. El subrayado es nuestro y es precisamente
para resaltar que ante el acuerdo entre el fiscal y el
Conforme a la ley procesal el juez citar al fiscal, defensor del imputado, la ley no faculta al juez a
al imputado y a su defensor, para la realizacin de modificar el acuerdo, slo a aprobar o desaprobar
una audiencia especial y privada. Con ellos ya se el mismo. Es ms, se faculta al juez para que en la
podr instalar la audiencia, pues la concurrencia de audiencia especial inste a las partes a que lleguen a un
las dems personas es facultativa. El fiscal presentar acuerdo (apartado 4), pudiendo, incluso, suspender la
los cargos de incriminacin que existen contra el misma por breve trmino.
imputado, quien podr aceptarlos en todo o en parte o
podr rechazarlos. El juez deber explicar los alcances
y consecuencias del acuerdo, e instar a las partes a VIII. APELACIN
que lleguen a un acuerdo, lo que no debe entenderse
como una actividad conciliadora. La sentencia aprobatoria podr ser apelada por
los dems sujetos procesales en cuanto a la legalidad
En la audiencia no hay actuacin probatoria sino del acuerdo y el monto de la reparacin civil.
posibilidad de acuerdo entre los actores principales. Corresponder a la Sala Superior conocer del caso y
Comprende pena, efectiva o condicional, reparacin podr a su vez aprobar o no el acuerdo, e incluso,
civil y consecuencias accesorias. podr resolver el incremento de la reparacin civil
dentro de lo que pretende la parte civil. La ley no
menciona la posibilidad de que el tribunal revisor
VII. CONTROL Y RESOLUCIN JUDICIAL pueda modificar el extremo de la pena. Como puede
entenderse, si no hay acuerdo o este no se produce,
El juez realizar el control de legalidad del acuerdo no cabe impugnacin alguna.
que le presenta el fiscal, verificar la razonabilidad,
la existencia de los elementos de prueba suficientes y
si acepta los trminos del acuerdo, dictar sentencia IX. CASOS COMPLEJOS
anticipada dentro de las 48 horas siguientes, con
las caractersticas y efectos propios; caso contrario, La aplicacin de la terminacin anticipada no
desaprobar el acuerdo. Solo se presenta el acuerdo entre muestra mayores inconvenientes cuando se trata de
las partes ante el juez, si no produce se dar por culminado casos de naturaleza individual o aquellos que pueden
el proceso emitindose la resolucin respectiva. ser considerados sencillos, es decir, en donde se trata
de un delito y/o de un solo imputado.
Este acuerdo a que llegan las partes debe ser objeto
de control por el juez pues obviamente, an con El nuevo cdigo en el art. 469 establece que cuando
acuerdo aceptando los cargos, si a criterio del juzgador se trate de procesos complejos sea por la pluralidad
el hecho no constituye delito o no existen pruebas de de imputados o de delitos, se requerir el acuerdo de
la imputacin, deber dictar sentencia absolutoria. Por todos aquellos y por todos los cargos que se incrimine
ello se establece en el ltimo prrafo del art. 468.6 a cada uno, lo que significa alcanzar los objetivos de
que rige lo dispuesto en el art. 398 que se refiere este proceso especial pues se podr abreviar todo el
precisamente al contenido y alcances de la sentencia proceso y dictar sentencia.
de absolucin.
Sin embargo, la misma ley tambin establece que se
Pero el control judicial es precisamente el control podrn realizar acuerdos parciales slo cuando se trate
sobre el acuerdo, es decir, si el mismo es correcto o de delitos conexos y en relacin con otros imputados,
no. Cabe precisar que este control no comprende la lo que significar que debern separarse hechos,
determinacin de la pena y la reparacin civil por el juez, calificaciones jurdicas e imputados para posibilitar
supuesto que lo apartara del acuerdo entre las partes. el acuerdo con el fiscal. En la prctica ello ser muy
difcil pues el acuerdo parcial podra perjudicar la
El apartado 6.6 del art. 468 establece que si el investigacin integral y conllevar la declaracin de
Juez considera que la calificacin jurdica del hecho improcedencia del pedido o tambin podra afectar la
punible y la pena a imponer, de conformidad con posibilidad de la acumulacin.
lo acordado, son razonables y obran elementos de Lima, diciembre 2008.

51
Revista Institucional n 9 AMAG PER

TEORA DEL CONCURSO


DE LEYES Y DELITOS

Dr. Csar Augusto Paredes Vargas


Decano del Colegio de Abogados de Junin, Catedrtico y Consejero del
Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

En la doctrina penal no existe unanimidad acerca considera mejor la ubicacin, de ste tema, dentro de
del lugar sistemtico en el que debe ubicarse la teora ambas teoras (posiciones dualistas). El mismo autor100
del concurso. La divergencia obedece en inicialmente, alude a que en la legislacin comparada a los concursos
a la falta de acuerdo en cuanto al objeto de la teora del se les identifica indistintamente en la teora de la
concurso: si sta debe comprender tanto los casos de pena, en captulos de la parte general, en disposiciones
concursos de leyes como de delitos o si slo se refiere independientes, al regular la responsabilidad penal o
a estos ltimos. en las reglas de aplicacin de la pena. Puntualiza el
autor mencionado, que la legislacin nacional ubica
En la doctrina nacional HURTADO POZO98 refiere a esta figura en un captulo dedicado a la aplicacin
que sta regulacin es estudiada considerando, por de la pena en la parte general y sostiene adems que
un lado, los criterios para establecer si existe unidad en lo referente a la problemtica poltica-criminal, las
o pluralidad de accin y, por otro, los denominados mismas se ubican en el terreno de la determinacin de
concursos ideal y real de delitos. El estudio de la pena.
estos concursos es completado con la presentacin
del llamado concurso aparente de leyes, el mismo La doctrina vacila en cuanto al modo en que ha de
que algunas veces es incluido en el mbito de la ser designado el supuesto que se produce cuando, como
interpretacin de la ley o como una cuestin relativa a dice MIRPUIG101, uno o varios hechos son incluibles en
la aplicabilidad de la norma penal. varios preceptos penales de los que slo uno, puede
aplicarse, so pena de vulnerar el principio non bis in
Otro autor importante como VILLAVICENCIO idem. De esta manera concurre entonces un slo delito.
TERREROS99, refirindose a los concursos, sostiene
que se ha debatido en torno al lugar en el que deben Asimismo, el establecimiento de supuestos de hecho
estudiarse stas figuras concursales en la sistemtica concursales diferenciados a partir de la existencia
del hecho punible, es decir la teora del delito y la teora de una unidad o pluralidad de acciones o hechos, ha
de la pena (posiciones monistas). La teora dominante condicionado su tratamiento. Esto se debe a que la

98
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal, parte general I, 3 edicin Grijley, Lima 2005, pg. 917.
99
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Concurso de delitos y concurso de leyes, Estudios Penales. Libro Homenaje al
Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Editorial San Marcos, Lima 2003, pg. 313.
100
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima 2006, pg. 680.
101
MIRPUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general 8va. Edicin Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires, pg. 652.

53
TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

doctrina ha entendido que el punto clave o el punto la cuestin de la unidad de accin y la pluralidad de
de partida de la teora del concurso es la distincin accin cuando, en realidad, los preceptos que regulan
entre unidad y pluralidad de accin, dado que en el concurso ideal y real de delitos slo son aplicables
ella se apoya la atribucin de consecuencias jurdicas cuando existe una pluralidad de infracciones legales
diversas para el concurso ideal y para el concurso real. o delitos. En realidad la estructura de la teora del
En este sentido, entre otros JESCHECK/WEIGEND102 concurso es una diferente a la que normalmente se
indica que el primer punto de la teora del concurso encuentra: primero hay que comprobar si existe un
es la distincin entre unidad de accin y pluralidad de nico delito, es decir, plantearse la cuestin del nmero
acciones. Y as con carcter general, se considera que de delito. Slo cuando resulta una pluralidad de delitos
cualquier tratamiento de los problemas concursales se debe comprobar si se han cometido a travs de una
exige distinguir, en primer lugar, entre unidad y accin o a travs de varias acciones. Este criterio es
pluralidad de accin y slo en segundo lugar, cabra completado por JAKOBS104 quien refirindose al
analizar si se trata de un concurso propio o impropio. concurso aparente indica que en principio, importa
averiguar si se han realizado varios delitos o bien no
El mismo autor sostiene que junto con ambas clases existe concurso porque se trata del mismo delito que
de concurrencia propia (concurso ideal y real) tiene est formulado de diversos modos. Refirindose a la
lugar otra serie de casos en los que varias normas concurrencia de marcos penales indica que si concurren
penales concurren slo en apariencia, siendo as que delitos independientes (concurso autntico), es algo
en realidad una excluye a la otra (concurso impropio). trivial si bien tambin discutido en lo terminolgico-
La idea comn a este grupo de supuestos, consiste en sealar la consecuencia de que hay que imputar varias
que el contenido de injusto y de culpabilidad de una realizaciones de delito.
accin punible, puede ser completamente abonado por
una de las normas penales que entran en consideracin. As mismo STRATENWERTH105 que antes tambin
Dado que slo se aplica la norma primaria y que la ley analizaba primero el concurso impropio y luego el
desplazada no aparece en absoluto en la declaracin de concurso propio dentro del cual estudiaba el problema
culpabilidad, parece conveniente sustituir la expresin de la unidad y pluralidad de accin, a partir de la cuarta
usual, aunque errnea de concurso de normas por la edicin de su tratado, antes de entrar en el anlisis de
de unidad de la Ley103 las figuras concursales, dedica un epgrafe a la unidad
y pluralidad de accin, y seala que la cuestin de
En otras palabras la expresin concurso de leyes en si el autor ha vulnerado varias disposiciones penales
sentido amplio se utiliza para designar aquel fenmeno mediante una o varias acciones (autnomas) slo
en el que aparece como tericamente aplicable a un tiene una respuesta clara en aquellos supuestos en
suceso fctico, una pluralidad de preceptos legales. que o bien la conducta penalmente relevante se agota
Dentro del concurso de leyes as definida hay que en una decisin y en su acto de ejecucin, o bien son
distinguir, a su vez, los supuestos en los que se aplican enjuiciados en un mismo proceso.
de forma acumulada todos los preceptos legales
concurrentes, porque resulta necesario para poder Es claro que el concepto de accin tiene que jugar
valorar de modo completo el suceso (concurso propio) su papel slo en el mbito de la distincin entre
y los casos en que no es posible esa aplicacin conjunta concurso real e ideal y no en otros crculos que se
(concurso impropio o concurso de leyes en sentido presentan como supuestos de unidad delictiva. De ste
estricto). parecer es SANZ MORAN106 quien seala que, en lugar
de tomar como punto de partida la unidad de accin,
No han faltado, sin embargo, crticas al modus debe iniciarse el estudio del problema concursal
operandi anterior. Es menester preguntarse si distinguiendo entre supuestos de unidad delictiva y
realmente se gana algo para la aplicacin jurdica con supuestos de pluralidad delictiva.

102
JESCHECK, Hans-Heinsrich/ WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Quinta Edicin, Traduccin
de Miguel Olmedo Cardenote, Editorial Comares, Granada 2002, pg. 763.
103
JESCHECK/ Weigend. Op. Cit. pg. 788 al 789.
104
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal, parte General, Fundamentos y Teora de la Imputacin.
Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzales de Murillo. 2da. Edicin corregida, Ediciones Jurdicas
S. Marcial Pons, Madrid 1997, pg. 1044.
105
STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal, Parte General I, el Hecho Punible. Traduccin de Manuel Cancio Meja y
Marcelo Sancinetti, 4ta edicin. Editorial Hammurabi, Bs. As. 2005 pg. 534.
106
SANZ MORAN, ngel Jos. El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa. Universidad de Valladolid, 1986, Pg.
111 y ss.

54
Revista Institucional n 9 AMAG PER

En doctrina no existe unanimidad acerca del lugar Se debe destacar que aunque se reconozca la
sistemtico de la teora del concurso. La diversidad de existencia de cierta semejanza estructural entre el
opiniones acerca de sta cuestin de debe, en primer concurso de leyes y de delitos, la suficiencia de uno de
lugar, a la falta de acuerdo en cuanto al objeto de la los tipos para enjuiciar el hecho excluye la aplicacin
teora del concurso: si sta debe comprender tanto los de la normativa concursal. De este parecer es
casos de concurso de leyes como de los delitos o si slo CASTELLO NICS110 el que sostiene que el concurso
se refiere a stos ltimos. de normas penales no tiene, sistemticamente
hablando, conexin con el concurso de delitos ()
En efecto CID MOLINE107 indica que no hay Es por ello que el vocablo concurso no debe llevar a
unanimidad en la dogmtica penal espaola respecto la identificacin entre uno y otro, hasta el punto de
de cundo se produce una situacin de concurso de concebir su proximidad sistemtica. A partir de sta
delitos y seala que las posiciones son bsicamente dos: idea, el estudio del concurso de leyes se sita, con
en una se da una definicin amplia, que acoge todos distintos matices, en la teora de las fuentes.
los supuestos de concurrencia, y en la otra, se apela a
la restriccin conceptual, la misma que considera que En opinin de COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON111
algunos supuestos de concurrencia no son calificables en el concurso de leyes el problema que se plantea es
de concursos de delitos. el de fijar los principios que rigen el desplazamiento
de las normas que slo aparentemente concurren en
Coincidiendo con sta postura, buena parte de la el enjuiciamiento del caso y ste es un problema que
doctrina espaola excluye de la teora del concurso, al pertenece a la teora de las fuentes. CARBONELL
concurso de leyes al entender que el contenido propio MATEUS112 y ZUGALDA ESPINAR113 lo estudian
de esta figura exige como requisito fundamental junto al principio del non bis dem. El primero
la pluralidad de acciones (ver COBO DEL ROSAL/ fundamenta su punto de vista manifestando que la
VIVES ANTON108). En trminos generales, puede unidad de fundamento, alude a la necesidad de que
decirse que hay concurso de delitos cuando un mismo la justificacin y la finalidad del castigo sea la misma:
sujeto ha violado varias veces la Ley Penal, y por ello no habra vulneracin del principio del non bis dem,
debe responder de varios delitos. El contenido propio si se sancionara desde la ptica de dos o ms normas
del concurso se halla delimitado por la presencia distintas una misma conducta.
de cuatro requisitos fundamentales: la pluralidad
de infracciones, la unidad o pluralidad del objeto Incluso con un mismo resultado: pensemos en un
valorado por ellas, la unidad del sujeto al que se le sujeto que, con la intencin de matar, produce unas
imputan y la unidad de enjuiciamiento. De igual heridas graves, el mismo hecho puede ser enjuiciado
parecer es GONSALEZ CUSSAC109, quien afirma que en su doble calidad de tentativa de homicidio y lesiones
hay concurso de infracciones cuando un mismo sujeto consumadas. La determinacin de en qu casos estamos
ha violado varias veces la ley penal, y entonces ha de ante uno o ms hechos y ante uno o ms fundamentos
responder de varios delitos. El contenido del concurso corresponde a la teora del concurso de infracciones. A
de delitos viene as delimitado por la presencia de su vez Zugalda alude a que el principio ne bis in dem
cuatro requisitos: a) la pluralidad de infracciones; b) despliega tambin sus efectos en el marco interno
la unidad o pluralidad del objeto valorado por ellas, por llamarlo del Derecho Penal impidiendo: a) Que
que da lugar a las dos formas de concurso ideal (o un mismo hecho pueda ser tomado en consideracin
formal) y real (o material); c) la unidad del sujeto; y d) con plurales efectos agravatorios de la responsabilidad
la unidad de enjuiciamiento. criminal. b) Que un mismo hecho pueda ser tomado en

107
CID MOLINE, Jos. Notas acerca de las definiciones dogmticas del concurso de delitos ADPCP (1994) Tomo XLVII
Fascculo I. Pg. 32.
108
COBO DEL ROSAL M./VIVES ANTON T.S. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edicin Valencia 1999 / Tirantlo Blanch.
pg. 763.
109
GONSALEZ CUSSAC, J.L. en Vives Antn (coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Tirant Lo Blanch, Volumen I,
Valencia 1996, pg. 415.
110
CASTELLO NICS, Nuria: El concurso de normas, Ed. Comares, Granada, 2000 pg. 12 y ss.
111
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON T.S. op. Cit. Pg. 764.
112
CARBONELL MATEUS, Juan Carlos: Derecho penal, concepto y principios constitucionales, 3ra. Edicin, Tirant Lo
Blanch, Valencia 1999, pg. 153 y ss.
113
ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia 1993, pg. 301.

55
TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

consideracin con plurales efectos fundamentadotes agrupa los supuestos de concurrencia de leyes
de responsabilidad criminal. Otros autores como penales y concurrencia de delitos, como problemas
BUSTOS RAMIREZ/HORMAZABAL MALAREE114, esencialmente distintos: el concurso de leyes afecta a
sostienen que el concurso de leyes llamado tambin la relacin de los tipos penales entre s, mientras que
aparente de leyes penales, como su nombre lo indica, el concurso de delitos presupone que ya se ha resuelto
es fundamentalmente un problema de interpretacin sa relacin y de lo que se trata es de averiguar si la
de los tipos legales que se resolver por el principio de accin se subsume bajo un tipo penal o varios y si el
especialidad o consuncin. En cambio, el concurso de autor ha realizado varias acciones y varias lesiones
delitos es un problema de determinacin de la pena. de la ley penal. El segundo119 dedica un captulo a
la unidad y pluralidad de delitos y posteriormente
Por su parte GARCIA CAVERO115, indica que En se ocupa del concurso de delitos y del concurso de
nuestro Cdigo Penal no existe una regulacin expresa leyes. El tercero120 los agrupa bajo el ttulo Unidad y
de los supuestos de concurso de leyes, de manera pluralidad de delitos. Concurso de leyes.
que se tiene que recurrir a la doctrina para resolver
sta cuestin. Si bien las consecuencias jurdicas Las cosas no estn ms claras en lo que se refiere al
del concurso de leyes no se encuentran establecidas concurso de delitos. En la mayor parte de los cdigos
legalmente, se ha sealado que constituyen penales las disposiciones que lo regulan se incluyen
simplemente una cuestin de interpretacin que en la parte relativa a la determinacin de la pena.
concluye con la aplicacin exclusiva del tipo penal que As sucede en el Cdigo Penal de Espaa que incluye
desplaza a los otros. stos preceptos bajo la rbrica Reglas especiales
para la aplicacin de las penas o en el Cdigo Penal
Coincidiendo en que cada supuesto del concurso de Alemn en el que las reglas concursales se incluyen en
normas es un problema de interpretacin, manifiesta la seccin 3era. Medicin de la pena si hubiese varias
CASTELLO NICAS116, que la institucin del concurso infracciones legales (art. 52 al 55). Esto no significa
de leyes merece mejor ubicacin en el mbito de que se acepte sin ms la inclusin de la teora de la
la Teora de la Ley Penal, tras haber analizado la pena. Y puede decirse que en el plano doctrinal sigue
estructura de sta, las clases de leyes penales y sin estar resuelta la cuestin de la ubicacin sistemtica
las fuentes extralegales del Derecho Penal. Por su de la teora del concurso de delitos, a la teora de las
parte RODRIGUEZ RAMOS117, considera que con la consecuencias jurdicas, o finalmente si constituyen un
inclusin del artculo 8 del Cdigo Penal Espaol, en captulo independiente se comprende por la falta de
el Ttulo Preliminar bajo la rbrica De las garantas acuerdo, en cuanto a la funcin que cumplen las normas
penales y de la aplicacin de la ley penal, la ley ha concursales. En funcin de donde se ponga el acento la
querido fijar criterios de aplicacin de la ley penal, teora del concurso se puede adscribir a la teora del tipo
en un caso concreto, cuando sean varios los preceptos o a la de consecuencias jurdicas. Si como se sostiene, las
que parezcan aplicables. En el caso de nuestro pas no normas concursales son normas de segundo nivel con
existe una norma parecida. respecto a las de la Parte Especial, constituidas por un
supuesto de hecho y una consecuencia jurdica distintas
Frente a sa tendencia, otro sector de la doctrina y su funcin es la de suministrar criterios para resolver
espaola (BACIGALUPO, CEREZO MIR y MIR PUIG) la concurrencia de varias normas en la calificacin de
se ocupan conjuntamente de los supuestos de concurso la conducta de un individuo y la de determinar las
de leyes y de delitos, aunque no se pronuncian sanciones aplicables, se debe arribar a la conclusin de
expresamente sobre la posicin sistemtica de la que la teora del concurso pertenece tanto a la teora del
teora del concurso. El primero de los nombrados118 tipo como a la teora de la determinacin de la pena.

114
BUSTOS RAMIREZ, Juan J. / HORMAZABAL MALAREE, Hernan. Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Editorial
Trotta, Madrid 1997, pg, 101. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Trotta 2006. Pg. 137.
115
GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico, parte general, 2da. Edicin, Tomo I, Editorial Jurdica Grijley,
Lima 2007, pg. 844 al 845. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley 2008. Pg. 645.
116
CASTELLO NICAS, Nuria. El concurso de normas, op. Cit. Pg. 13
117
RODRIGUEZ RAMOS, L. Error reduplicado en la regulacin del concurso de leyes (Excsis crtica al art. 8 del Cdigo
Penal. Actualidad Jurdica Arazandi nmero 330 (19de febrero de 1998) pg. 2.
118
BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal, parte general, akal/iure, quinta edicin, 1998, Madrid, pg. 417.
dem: Enrique Bacigalupo. Derecho Penal - Parte General Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. Ara Editores.
Lima 2004, pg. 53 y ss.
119
CEREZO MIR Jos. Derecho Penal. Parte General. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008. Pg. 1009.
120
MIR PUIG Santiago. Derecho Penal, Parte General. 8va. Edicin. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008, pg.
637 y ss.

56
Revista Institucional n 9 AMAG PER

La opinin de que la teora del concurso ocupa criterios conforme a los cuales se identifica el precepto
una posicin intermedia es mayoritaria entre la finalmente aplicable que prevalece frente a los dems.
doctrina alemana121. Tampoco es desconocida por la
doctrina espaola. As por ejemplo, seala CUELLO No puede decirse que en torno a los problemas
CONTRERAS que los problemas concursales se descritos exista acuerdo doctrinario, nicamente en
encuentran situados entre el terreno del tipo y el de los aspectos bsicos del llamado concurso de leyes
la medicin de la pena. Aunque en general entiende se advierte un amplio consenso. La caracterstica es
que la problemtica concursal pertenece al captulo que pese a concurrir varios tipos en la calificacin
ms amplio de la interpretacin porque, por un lado, del suceso fctico, basta con la aplicacin de uno de
un aspecto esencial del concurso es la distincin entre ellos para captar exhaustivamente el contenido del
los conceptos unidad de accin-pluralidad de acciones desvalor del supuesto concreto, de modo que los otros
y, por otro lado, porque la distincin entre concurso tipos quedan desplazados; por el contrario cuando hay
de leyes, concurso ideal de delitos y concurso real de que aplicar todos los tipos concurrentes para abarcar
delitos adquiere su sentido a efectos de determinar la totalmente el contenido del injusto y de culpabilidad
pena, con que se ha de castigar el comportamiento del comportamiento, entramos en la esfera del concurso
delictivo del autor122. de delitos.

Debemos concluir que los preceptos concursales De otra parte es menester destacar que los
pertenecen tanto a la teora del tipo como a la teora planteamientos sobre el concurso de leyes difieren
de las consecuencias jurdicas, y debera llevar en rigor en aspectos importantes, uno de ellos se refiere al
a un estudio separado de las mismas. Por un lado, el momento de fijar los requisitos que determinan la
concurso se incluir al final de la teora del delito (y no existencia de un concurso de leyes penales. Existe una
la teora de las fuentes) en la medida en que hay que postura doctrinal que establece que la concurrencia
decidir si el sujeto responde de uno o varios delitos, entre preceptos no es efectiva sino aparente, ya que
si la pluralidad de infracciones existe una relacin una correcta delimitacin del mbito de cada uno
de medio a fin. Desde la perspectiva del supuesto de de los tipos que concurren, muestra que el hecho
hecho de las normas concursales el concurso se sita al solamente es susceptible de ser calificado conforme a
final de la teora jurdica del delito. Por otro lado, en uno de ellos.
atencin a la consecuencia jurdica prevista para cada
modalidad concursal (distinta de la prevista en cada Sin embargo aceptamos la postura de la doctrina
uno de los preceptos individualmente considerados), dominante en el sentido de que entiende que es posible
es en la teora de las consecuencias jurdicas del delito que la conducta pueda cumplir simultneamente
donde habra que analizar las reglas penolgicas los requisitos tpicos de varias figuras delictivas. De
concretas. acuerdo con esta concepcin, en el concurso de leyes
los preceptos concurren efectivamente ya que el suceso
De acuerdo a lo expuesto, partimos de que en fctico puede subsumirse en todos y cada uno de ellos,
el marco de los problemas concursales la primera sin perjuicio de que, slo uno resulte aplicable.
cuestin con la que hay que enfrentarse es la de
constatar la existencia (o inexistencia) de un concurso De otra parte es necesario detenerse en el anlisis
de leyes penales de acuerdo al siguiente esquema de otros problemas como el que en forma extendida se
lgico: si estamos ante un comportamiento que puede invoca, el principio non bis in iden, como criterio rector
ser calificado por distintos preceptos, hay que deducir en el establecimiento de los lmites entre el concurso de
si se aplican todos o slo uno de los preceptos y, en delitos y concurso de leyes, no se encuentra soluciones
esta segunda hiptesis, determinar cual es. unnimes a la hora de decidir cundo es suficiente
con la aplicacin de uno de los tipos para la plena
Este planteamiento exige, en primer lugar, explicar valoracin jurdico-penal de la conducta. En ntima
el principio o principios jurdicos que fundamentan conexin con ello, incluso afirmada la existencia de
esta institucin y que impiden la aplicacin conjunta concurso de leyes penales, resulta dificultoso concretar
de las normas concurrentes. Y, en segundo lugar, los los principios que dan la clave de la prevalencia de uno

121
REINHART MARRACH/KARL HEINZ GSSEL/HEINZ ZIPF.- Derecho Penal, Parte General. Tomo 2 Formas de aparicin
del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsxh. Editorial
Astrea Bs.As. 1995, pg. 512 y ss.
122
J. CUELLO CONTRERAS. La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la funcin de la normativa
concursal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXII, Fascculo I, Enero Abril 1979, pgs. 47-48.

57
TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

de los preceptos frente al resto que, al ser desplazados, de la misma manera), son difusos los lmites entre
no son mencionados en la sentencia. el principio de subsidiariedad y consuncin (eso
en el supuesto de que se admitan los dos, porque a
Los denominados principios para la solucin del veces se incluye el principio de consuncin dentro
concurso aparente de leyes, campo donde reina la ms del subsidiariedad), y por otro lado la validez y
absoluta disparidad y que en nuestro pas tiene como justificacin del principio de alternatividad, hasta el
antecedente, que en el Cdigo de 1924 que precedi al punto de que ya ha sido abandonado en otros pases
vigente, slo se regulaba el principio de especialidad como el de Alemania. Sin embargo en Espaa ha sido
tomado del artculo 55 prrafo 2 del Cdigo Holands expresamente regulado en el Cdigo Penal de 1995,
de 1881123, que se justifica por que en ese entonces, art. 8 Aunque resulta insuficiente para acabar los
penalistas importantes sostenan la tesis de que el problemas concursales. Con esta forma de proceder el
principio de especialidad era suficiente para resolver los legislador espaol se ha separado de las tendencias de
problemas del concurso de leyes penales, as Francesco otros pases de nuestro entorno jurdico que han optado
Antolisei124 indicaba A nuestro entender slo un criterio, por no incluir una regulacin expresa del concurso
el principio de especialidad, es necesario y suficiente de leyes. As ocurri durante los trabajos de reforma
para dilucidar los problemas que se presentan respecto del Derecho Penal Alemn. En opinin de los juristas
al concurso aparente de disposiciones coexistentes. alemanes se trataba de un problema interpretativo cuya
solucin deba dejarse en manos de la jurisprudencia,
El Cdigo Penal vigente de 1991, estuvo precedido de tal forma que no consideraron oportuno incluir una
de proyectos desde 1984 (ver el Diario Oficial El definicin legal de las pautas interpretativas con las
Peruano del 20 de octubre de 1984). Luego remplazado que la doctrina opera en este campo125.
por uno de 1985 (publicado el 20 de agosto), seguido
del proyecto de 1986 (publicado el 02 de abril). Estos Entre los penalistas espaoles, hay autores que
contenan regulaciones sobre la concurrencia aparente han formulado crticas severas, debiendo citarse a
de leyes (Captulo III en el proyecto 1984, con el mismo CUELLO CONTRERAS126 la regulacin expresa del
nombre y ubicacin en el de 1985 y tambin en el de concurso de leyes, debida a una inteleccin innecesaria
1986), donde se establecan reglas sobre especialidad, y excesivamente rgida de la taxatividad penal, es
subsidiariedad, alternatividad y consuncin, que luego superflua y desafortunada en prcticamente todos sus
fueron suprimidos en los proyectos de 1989, 1990 y aspectos Asimismo SANZ MORAN127 sostiene que
1991, incluyendo el cdigo vigente, sin explicacin el precepto refirindose al art. 8 del Cdigo Penal
alguna. Pienso que ejerci influencia la opinin del espaol de 1995, es superfluo y perturbador ya que,
Profesor Hurtado Pozo que indicaba que los principios pese a que se incluyen expresamente estas reglas, no
para analizar los casos de concurso aparente son, en se soluciona el problema interpretativo de determinar
realidad, reglas de interpretacin. De modo que su no cundo una ley es especial o principal frente a otro.
regulacin legislativa no confrontara inconvenientes
en la aplicacin de la ley, pues si se omite el art. 106, Otros autores opinan favorablemente, afirmando
en el Cdigo Penal de 1924, no se pierde claridad. Por que el precepto es necesario para resolver ciertos
el contrario, regular legislativamente el principio de defectos de tcnica legislativa, y ausencia de tales
especialidad sin hacer referencia a los dems principios, disfracciones genera inseguridad jurdica y origina
pueden conducir a creer que es el nico admisible. fluctuaciones en la jurisprudencia entre ellos D.M.
LUZON PEA128. En sntesis conforme reitera A.J. SANZ
Dejando de lado el principio de especialidad, MORAN129 la regulacin en el artculo 8 no contribuye
generalmente admitido (aunque no siempre se define a aclarar el supuesto de hecho del concurso de leyes y,

123
HURTADO POZO. JOS Manual del Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Lima 1987, pg. 612.
124
FRANCESCO ANTOLISEI. Manual de Derecho Penal. Parte General Traduccin de Juan del Rosal y Angel Torio UTEHA
ARGENTINA, Bs. As. 1960 pg. 116. IDEM 8va. Edicin al cuidado de Luigi Conti, Editorial Temis Bogot-Colombia 1988,
pg. 108.
125
H-H. JESCHECK, ZStW 67 (1955), pg. 534, citado por Estrella Escuchuri Aisa. Teora del concurso de leyes y de delitos
Bases para una revisin crtica. Editorial Comares. Granada 2004, pg. 109.
126
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal General, Nociones introductorias. Teora del delito. Editorial DIKISON,
3ra. Edicin, Madrid 2002, pg. 217.
127
SANZ MORAN, Angel J. Concurso de Delitos. Criterios y problemas. Jornadas sobre el nuevo cdigo penal de 1995. Adela
Asua Batarrita. (Ed.) Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1998, Pg. 80 y ss.
128
D.M. Luzon Pea. El anteproyecto del C.P. 1992. Observaciones de urgencia. Jueces para la Democracia (3/1991), pg.
51 y 55.
129
A.J. SANZ MORAN. Unidad y Pluralidad de delitos. El concurso de delitos en la Reforma Penal. Pginas 51 al 55.

58
Revista Institucional n 9 AMAG PER

en consecuencia, es dudoso que vaya a garantizar una Se puede afirmar que el principio del non bis in
mayor seguridad jurdica. idem o ne bis in idem se reconoce como un principio
general aplicable a todos los mbitos del Derecho.
Segn COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON130 el Precisamente por su carcter interdisciplinar ha sido
fundamento general de las diversas reglas de solucin objeto de estudios tanto en el marco del derecho penal,
del concurso aparente de leyes penales radica, de una administrativo, procesal, laboral etc. aunque quizs
parte, en la idea de que el ordenamiento jurdico es un haya que resaltar su especial relevancia y tradicin en
sistema consistente, exento de contradicciones; y, de el mbito penal.
otra, en el axioma de que no se puede castigar dos veces
el mismo hecho (ne bis in idem), que se apoya en la A grandes rasgos, el non bis in idem material se
unidad del ordenamiento. ESCUCHURI AISA131 aclara traduce en la prohibicin de sancionar o castigar dos
que la existencia de este principio general, situado por veces por le mismo hecho, y, en su vertiente procesal,
encima de cada uno de los preceptos concurrentes y el principio supone que nadie puede ser juzgado dos
que actuara como corrector de las interpretaciones veces por los mismos hechos (no dos procesos con
que se producen entre los mismos, constituye la clave el mismo objeto) CARO CORIA132 ha desarrollado
para la solucin de los conflictos de aplicacin de leyes extensamente el principio de nen bis in idem en la
que se presentan en el orden jurdico. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, indica
que segn la sentencia del Tribunal Constitucional
La doctrina ha fundamentado correctamente el peruano de 16 de Abril de 2003, exp. 2050-2002-
concurso de leyes en el principio non bis in idem TC El principio ne bis in idem tiene una doble
reconducible a su vez a los principios de legalidad configuracin: por un lado, una versin sustantiva y,
y de proporcionalidad. Conforme a este principio se por otro, una connotacin procesal.
afirma que el concurso de leyes basta la aplicacin
de uno solo de los preceptos para valorar de forma El contenido material del nen bis in idem implica la
exhaustiva el total del desvalor del hecho; la toma en interdiccin de la sancin mltiple por lo mismo, y a
consideracin de los restantes implicara una doble juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre
valoracin y un doble castigo de un mismo contenido la triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento.
de injusto. Junto a l, aparece otro principio decisivo GARCIA CAVERO133 sostiene que la primera cuestin
en el mbito concursal al que sin embargo, se ha que debe precisarse es cuando nos encontramos ante
concedido menos importancia: el principio de ntegra una situacin de bis in idem. Siendo la clebre sentencia
valoracin o valoracin global del hecho. La idea del Tribunal Espaol al respecto, puede decirse que
de que, en determinados casos, ambos principios se una situacin de bis in idem se presenta cuando existe
repelen y de que, en caso de conflicto, el principio de una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. En
ntegra valoracin tiene que ceder frente al non bis in cuanto a los dos primeros no existe mayor discusin:
idem debe rechazarse. el autor y el hecho que motiva la sancin tienen que
ser los mismos. Problemtico resulta, por le contrario
En realidad no se trata de dos principios antitticos, la determinacin de la identidad de fundamento, pues
sino complementarios, que pueden conducirse a otro esta exigencia no resulta sencilla de cumplir para
principio: el de proporcionalidad. Dentro de ste determinadas formas de comprensin de la funcin del
ltimo cabe distinguir dos aspectos: uno negativo, Derecho Penal. Para una comprensin cuantitativa de
que identifica el principio de proporcionalidad con la la diferenciacin entre ilcito administrativo y penal
prohibicin de exceso, y uno positivo que se conectara no habra mayor inconveniente, pues la identidad de
con la idea de medida justa. Del aspecto negativo del fundamento se dara en la proteccin de un mismo
principio de proporcionalidad deriva la prohibicin de bien jurdico.
establecer consecuencias que superen la medida de lo
injusto y de la culpabilidad. Es este doble aspecto el Esta facilidad, sin embargo, no se presenta para los
que se corresponde con los dos principios concursales que, como nosotros, entienden que el fin de proteccin
bsicos: el non bis in idem y el de ntegra valoracin en el Derecho administrativo sancionador difiere del
del hecho. fin de proteccin del Derecho penal. En estos casos

130
Cobo del Rosal / Vives Anton. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999, pgina 172.
131
ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. Teora del concurso de leyes y de delitos. Bases para una versin crtica. Editorial Comares
Granada 2004. Pg. 124.
132
CARO CORIA, DINO CARLOS. El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Jurisprudencia y Doctrina penal Constitucional. Segundo Seminario. Palestra editores, Lima 2006, pg. 303.
133
GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial II Tomo, Grijley, Lima 2007, pg. 101.

59
TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

no puede hablarse de una identidad de fundamento, a) La prejudicialidad penal, lo que significa que en caso
sino cuando ms, de una identidad de efectos, es de existir un hecho administrativa y penalmente
decir, que la imposicin de una sola sancin (la ms relevante debe iniciarse primero el proceso penal, y
grave), alcanza empricamente al fin de proteccin de que, en caso de haberse iniciado un procedimiento
la sancin desplazada. En este sentido, consideramos administrativo sancionador, este debe suspenderse
que la identidad de fundamento debe reformularse y hasta que termine el proceso penal;
entenderse, ms bien, como identidad de efectos, de
manera que una sola sancin cumple la funcin de b) La incoacin o procecucin de un procedimiento
Derecho administrativo sancionador y la funcin del administrativo sancionador solamente podra tener
Derecho Penal. lugar en caso que el proceso penal haya terminado
con sobreseimiento o absolucin; y
CARO CORIA134 precisa que los alcances del
principio de legalidad como fundamento del ne c) La inalterabilidad y vinculacin de los rganos
bis idem material, pueden ser ms extensos y se administrativos en cuanto a los hechos probados
proyecta a las relaciones penal-administrativas, JAEN en la jurisdiccin penal, lo que significa que en
VALLEJO135 seala que la legalidad tambin implica caso de seguirse un procedimiento administrativo
que una conducta penalmente relevante no puede ser sancionatorio, deber evitarse una doble valoracin
calificada por la autoridad administrativa, sino por el probatoria del hecho. Criterio que compartimos
Ministerio Pblico o, en su caso, por la jurisdiccin. plenamente.
La administracin no puede arrogarse la potestad de
conocer un hecho de posible contenido penal. As Sin embargo ni Garca Cavero, ni Carlos Coria han
lo reconoce la citada STC espaol 2/2003, segn la destacado el hecho que la jurisprudencia constitucional
cual no puede obviarse el hecho de que con carcter del Tribunal Espaol, desar el artculo 25.1 de la
general la Administracin sancionadora debe paralizar Constitucin Espaola que reconoce al desarrollar
el procedimiento si los hechos pueden ser constitutivos el principio de legalidad el delito y la infraccin
de infraccin penal. Igual criterio sostiene GARCIA administrativa como autnomas, lo que no ocurre en
CAVERO136 al indicar que la opinin dominante nuestra Carta fundamental.
entiende que en caso de sancin tanto penal como
administrativa debe prevalecer la sancin penal, en la Sobre la triple identidad, existe acuerdo en que la
medida que sta implica normativamente una mayor identidad de sujeto se refiere al imputado o sancionado
severidad (el reproche tico-social que lleva consigo no siendo necesaria la identidad de la vctima agraviado
toda responsabilidad penal). En nuestra opinin- o sujeto pasivo de la infraccin. El TC peruano adopta
continua-consideramos que lo conveniente es una una perspectiva fctica cuando se refiere a la identidad
solucin general a favor del Derecho Penal, no slo de hecho, nocin imprecisa si se tiene en cuenta
por la simplificacin que produce, sino por la propia que en los casos de concurso de infracciones penales,
lgica del principio de ltima ratio que se sustenta en administrativas o penal administrativa, un mismo hecho
la mayor severidad normativa de ste mbito jurdico. puede realizar dos o ms infracciones sin que con ello
lesione el ne bis in idem. En tales casos, aunque el
Concluyendo coherentemente que para evitar hecho sea el mismo, sobre todo en el concurso ideal no
infringir este principio constitucionalmente reconocido, puede apreciarse un bis in idem porque cada infraccin
habra que recurrir al modelo garantista asumido en obedece a un fundamento diferente, no existe identidad
los pases de tradicin europea continental. de fundamento, siendo posible imponer ms de una
sancin por el mismo hecho. SANCHEZ VELARDE137
Sin entrar en particularidades, puede decirse que en sostiene que tampoco es necesaria establecer adems
un sistema garantista la vertiente procesal del principio la identidad del agraviado.
del non bis in idem debe descansar sobre los siguientes
parmetros: En la doctrina espaola MAQUEDA ABREU138
sostiene que si bien, la afirmacin de un bis in idem

134
CARO CORIA, Dino Carlos, op. cit. 304.
135
JAEN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y Derecho penal moderno. Bs. As. Ad-Hoc 1999, pg. 29.
136
GARCIA CAVERO, Percy. Op. Cit. Pg. 101.
137
SNCHEZ VELARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima 2004, pg. 354-355.
138
MAQUEDA ABREU, MARA LARISA. Derecho Penal. Parte General. Director Jos M. Zugalda Espinar. Tirant Lo Blanch.
Valencia 2002, pg. 293.

60
Revista Institucional n 9 AMAG PER

no permite concluir ms que la incompatibilidad entre penales y administrativas. El derecho penal tiene
las sanciones concurrentes, deja sin solucionar el preeminencia sobre el derecho administrativo.
problema ms importante, a saber, cul de ellas debe
prevalecer en el caso concreto. Posteriormente en el ao 2006 por vencimiento del
plazo, de la anterior comisin se creo otra comisin el
En realidad, existe un concurso aparente de leyes 2006 culminando sus funciones el 2007 con la aprobacin
que, en este caso, son de distinta naturaleza (penal del Ttulo Preliminar y de los 27 artculos de la parte
y administrativa o laboral), y debe resolverse segn general. Luego en diciembre del 2007, se aprob la Ley
los principios clsicos que rigen estos conflictos de creacin de una nueva Comisin Revisora del Cdigo
normativos: especialidad, subsidiariedad, consuncin Penal Ley 29153 que ha presentado la edicin del
o alternatividad. Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo
Preliminar (Los principios generales) y el Libro primero
El contenido material del ne bis in idem tiene de la parte general140 en la que sin explicacin alguna
un complemento procesal que, en su sentido ms han suprimido el prrafo que estableca preeminencia
tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un al derecho penal sobre el administrativo, en el mismo
proceso penal basado en la imputacin de un injusto artculo IX del ttulo preliminar y en la introduccin el
respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa presidente de la citada comisin Carlos Alberto Torres
juzgada. En el ordenamiento peruano, este sentido del Caro, en el prlogo indica que se ha incorporado en
principio est materializado en el art. 130.13 de la el Ttulo Preliminar la prohibicin del ne bis in idem
Constitucin, los artculos 78.2 y 90 del Cdigo Penal sin advertir que este artculo ya fue incorporado en el
y el art. 5 pf. 4 del Cdigo de Procedimientos Penales. anterior proyecto y sin explicar porque se suprime la
ltima parte a que se ha hecho alusin. No vamos a
El primer reconocimiento general del principio formular una crtica de esta supresin, por no ser el
de ne bis in idem material se aprecia desde el ao espacio apropiado.
2001 en el art. 230 num. 10 de la Ley 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, segn el cual Eliminado el posible conflicto entre el principio
La potestad sancionadora de todas las entidades est non bis in idem y el principio de ntegra valoracin
regida adicionalmente por los siguientes principios del hecho, hay que replantearse la vigente inteleccin
especiales: () Non bis in idem.- No se podr imponer del concurso de leyes penales y de sus principios
sucesiva o simultneamente una pena y una sancin resolutorios. Se tiene que aclarar que no son los
administrativa por el mismo hecho en los casos en que tipos abstractamente considerados los que entran
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. en concurso de leyes, sino que el aplicador de la ley
La vertiente procesal ha sido admitida en el Cdigo debe resolver el concurso que se plantea entre varias
Procesal Penal del 2004, promulgado mediante el realizaciones tpicas.
Decreto Legislativo 957. El art. III del Ttulo Preliminar
establece Nadie podr ser procesado, ni sancionado Desde luego al interpretar los tipos concurrentes
ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se tenemos que preguntarnos cul es el valor que tratan
trate del mismo sujeto y fundamento. de proteger, de qu forma, frente a qu ataques, porque
esto nos permitir averiguar el alcance de cada tipo,
Este principio rige para las sanciones su conexin sistemtica con los dems y en definitiva,
administrativas. El derecho penal tiene preeminencia esclarecer las relaciones existentes entre ellos y
sobre el derecho administrativo. El Anteproyecto de determinar la solucin concursal adecuada.
Ley del Cdigo Penal, parte general, elaborado por la
comisin especial revisora del Cdigo Penal Ley N
27837-, publicada en abril del 2004139 en el art. IX. IDEAS FINALES
PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM seala que Nadie
podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por Para concluir esta reflexin debemos destacar
un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto que los problemas concursales en nuestra opinin no
y fundamento. Este principio rige para las sanciones se reducen al tema de la interpretacin, sin dejar de

139
Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal, parte general, Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Abril del
2004, pg. 46.
140
Congreso de la Repblica. Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo Preliminar (Principios Generales) y
Libro Primero (Parte General).

61
TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

reconocer el aparte destacado que sta juega en el sin que se haya demostrado, no obstante, la comisin
mbito concursal, que tampoco se resuelve con los del delito menos grave, en este caso la receptacin.
principios contenidos en algunas legislaciones verbi
gracia la espaola sobre el concurso de leyes penales, A mayor abundamiento, no se trata de que
principios que analizaremos brevemente para destacar ambos delitos tengan en comn algn elemento
sus vacios e incongruencias. demostradamente realizado por el autor, ya que la
relacin entre robo y receptacin no es directa, sino
El efecto del principio de consuncin, en tanto a travs de la apropiacin indebida, que sin duda no
que no contiene rasgos especficos que concreten el realiz el autor.
concepto de concurso de leyes, se ha convertido en un
criterio al que acudir cuando no resulten aplicables los En cuanto al principio de subsidiariedad KLUG143
de especialidad y subsidiariedad. Y, por otro lado, se sostiene que de lo que se trata es de que determinados
ha acudido tambin al principio de alternatividad para tipos legales slo deben ser aplicados cuando no es
dar solucin a aquellos supuestos en los que entran en aplicable otro, vinculado por lo general con una pena
concurso tipos que poseen un ncleo de injusto comn mayor. CUELLO CONTRERAS144, sostiene que cuando
y, al mismo tiempo, elementos que los distinguen, as ocurre, el legislador, a veces, establece expresamente
por ejemplo la concurrencia entre tipos cualificados la subsidiariedad. (subsidiariedad expresa. La frmula
derivados de un mismo tipo bsico. empleada para ello suele ser concreta, en este caso la
subsidiariedad se deriva de la formulacin expresa y
Coincidimos con ESCUCHURI AISA141 que sostiene concreta del legislador y no requiere de un criterio
que resulta difcil, sin duda, encontrar una justificacin normativo adicional.
del principio de alternatividad acorde con el fundamento
del concurso de leyes penales. Un entendimiento de Ms importancia y dificultad presentan los casos
dicho principio basado en la idea de que ste resuelve de subsidiaridad tcita, donde, sin expresarlo el
el concurso entre tipos que presentan una zona comn legislador, cabe declararla de la interpretacin de
y una zona exclusiva resulta insuficiente. los tipos implicados. Si bien la definicin formal del
principio de subsidiariedad no permite averiguar la
Esta definicin describe una relacin lgica entre razn del desplazamiento de uno de los preceptos a
preceptos, pero no suministra la razn ltima en virtud favor del otro, su fundamento debe ser buscado en
de la cual uno de los preceptos prevalece frente a otro. la idea de intensificacin cuantitativa en la afeccin
Si los preceptos en concurso presentan una zona comn de un mismo bien jurdico. El tipo principal valora
y a la vez elementos de injusto que los diferencian. la forma ms grave de agresin al bien jurdico y de
cmo es posible afirmar que uno de ellos basta por esta forma incluye el menoscabo producido en fases
s solo para aprehender todo el desvalor del suceso?. anteriores.
CUELLO CONTRERAS142 argumenta que un caso que
muestra cmo el proceso de aplicacin (concrecin) En cuanto al principio de consuncin se insertan
del Derecho penal no cabe entenderlo como mera los denominados hechos acompaantes tpicos. La
subsuncin de unos hechos en los correspondientes impunidad de los mismos carece de fundamento slido
tipos delictivos, es el de la llamada determinacin pues apoya el argumento de que el legislador ha tenido
alternativa del hecho, ampliamente estudiada en la en cuenta a la hora de fijar la pena del delito principal
dogmtica alemana y desconocida en la espaola, la circunstancia de que regularmente ambos delitos se
aunque a buen seguro practicada intuitivamente por cometen juntos.
los tribunales de justicia.
La regla de la especialidad, aplicada sin discrepancias
Pone un ejemplo convincente, indica que cuando doctrinales a los supuestos en que el tipo incluye todos
no se pueda demostrar si el sujeto en cuyo poder, por los elementos del otro y alguno ms, de manera que
ejemplo, se encontraron efectos de un robo, cometi el primero abarca siempre al segundo y el segundo
un robo o una receptacin (siendo as que realmente nunca al primero (relacin de subordinacin en la
hubiera robado no receptara, y si realmente recept, terminologa de KLUG, no presente ninguna dificultad
no fue autor de un robo), sera injusto dejarle impune, interpretativa. Siempre que concurran se aplicar el

141
ESCUCHURI AISA, Estrella. Op. cit. pg. 454.
142
CUELLO CONTRERAS, JOAQUN. Op. cit. pg. 223.
143
KLUG, Ulrich. Problemas de la Filosofa y de la Pragmtica del Derecho. Sobre el concepto de concurso de leyes. Mxico
2002, pg. 59.
144
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Op.cit. pg. 217-218.

62
Revista Institucional n 9 AMAG PER

tipo especial, con exclusin del subordinado, que slo


se aplicar cuando no concurra el tipo especial.

Como corolario puede sealarse como presupuestos


para la aplicacin de los presupuestos concursales
los siguientes: unidad de sujeto activo, concurrencia
de varias leyes penales en la calificacin del
comportamiento del sujeto y unidad de enjuiciamiento.
Coincidimos con ESCUCHURI AISA145 en que los
preceptos concursales tendran como fin ltimo
determinar si y cmo se imputa esta pluralidad de
realizaciones tpicas a un sujeto determinado (es decir,
si teniendo en cuenta que se da todos los presupuestos
para fundamentar la punibilidad de la conducta, al
aumento que se le va a ser responsable de un delito o
de varios y, en ste ltimo caso, cmo se determina la
pena aplicable).

De los requisitos anteriormente mencionados


plantea especial dificultad el segundo de ellos, ya
que una cosa es el concepto abstracto del delito y
como viene definido por la ley, y otra, la concreta
realizacin tpica. Se trata, en definitiva, de identificar
o individualizar las realizaciones tpicas para decidir si
interviene o no la normativa concursal.

El concepto de accin es el que explica las hiptesis


de unidad o pluralidad delictiva, debiendo renunciarse
a los conceptos de unidad tpica de accin o unidad
natural de accin, para explicar casos de unidad
delictiva por acarrear mayor confusin.

Por esto el delito permanente, los delitos de varios


actos, el delito habitual se deben analizar con el estudio
de los tipos. Slo cuando se haya identificado una
pluralidad de realizaciones tpicas estaremos frente a
una verdadera situacin concursal. Y esto sucede en los
casos de concurso de leyes, concurso ideal, concurso
real y delito continuado.

Si la conducta se valora como un nico hecho, las


figuras concursales que pueden entrar en consideracin
son nicamente el concurso de leyes o el concurso
ideal de delitos.

145
ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. Op.cit. pg. 257.

63
Revista Institucional n 9 AMAG PER

ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS,


FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
A raz del Pleno Jurisdiccional Regional del NCPP Arequipa- Julio 2009

Dr. Jos Antonio Neyra Flores


Juez Penal de la Corte Suprema de la Repblica. Catedrtico de
Derecho Procesal Penal y Litigacin Oral en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docente en la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introduccin. II. La necesidad de una interpretacin constitucional de las normas del nuevo
Cdigo Procesal para su adecuada aplicacin. III. La inasistencia de la parte recurrente a la audiencia
de apelacin de auto es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio? IV. La lucha entre
la escrituralidad y la oralidad en la reforma procesal penal. V. Posibilidad de observar defectos
formales y sustanciales en la acusacin antes y durante la audiencia preliminar: identificando
defectos formales y sustanciales en la acusacin. VI. La imparcialidad del juez de juzgamiento
ante la remisin de actuados por el juez de la investigacin preparatoria al trmino de la etapa
intermedia afectan su imparcialidad? VII. Conclusiones.

El presente trabajo es un anlisis de cuatro problemas I. INTRODUCCIN


que se han suscitado en el proceso de reforma procesal
penal, en el que se puede apreciar claramente la lucha La Comisin Regional del Pleno Jurisdiccional
de prcticas inquisitivas y acusatorias y la necesidad sobre el Cdigo Procesal Penal, llev adelante el Pleno
de realizar una interpretacin constitucional para la Regional sobre el Cdigo Procesal Penal en Arequipa
aplicacin de las normas del Nuevo Cdigo Procesal ante la el 04 de Julio de 2009, acto realizado en la Ciudad
insuficiencia de una aplicacin literal; as, apostando por Blanca con la presencia de representantes de las Cortes
un sistema acusatorio, el autor analiza cada tema en base a Superiores de Justicia en las cuales se ha venido
conceptos claves como oralidad, audiencia, imparcialidad, desarrollando la reforma procesal penal (hasta esa
control de la acusacin y principio acusatorio, teniendo fecha), es decir Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna,
como objetivo demostrar que los problemas ocasionados Moquegua con derecho a voz y voto; Lambayeque,
son producto de la transicin de las prcticas inquisitivas Piura y Tumbes con derecho a voz pues la reforma se
por las acusatorias. inici en esos distritos judiciales el primero de abril

65
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

de 2009 y Cuzco, Puno y Madre de Dios, tambin con pueden cumplir la misma funcin, lo importante es lo
derecho a voz por que la reforma recin empez el que se acta de forma oral.
primero de octubre.
La tercera problemtica fue resuelta de la siguiente
Este pleno toc temas de diversa ndole pero todos forma: Son defectos formales de la acusacin los
relacionados a la oralidad y al papel que cumple en un precisados en los artculos 135 y 349 del Cdigo
sistema acusatorio. Entre estos temas destacan: Procesal Penal, los cuales pueden ser observados por las
partes dentro del plazo que tienen para hacerlo y por
1.
Es causal de inadmisibilidad del medio el Juez de la Investigacin Preparatoria en la audiencia
impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente preliminar; ante defectos sustanciales de la acusacin,
a la audiencia de apelacin de auto, en aplicacin previstos en el artculo 344, numeral 2 del mismo
de lo previsto en el Cdigo Procesal Penal, para el cdigo, corresponde el sobreseimiento de la causa y
trmite de apelacin de sentencias? no la observacin de aquel acto jurdico procesal de
impulso y postulacin del juzgamiento.
2. Los actos procesales del rgano jurisdiccional
deben ser exteriorizados de manera escrita u oral? Lo que si caus cierta desazn fue la resolucin de
la cuarta problemtica del Pleno Regional de Arequipa
3. Cules seran los defectos formales de la pues se seal: La remisin de los actuados al juez
acusacin pasibles de observacin, y si es posible el de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia,
sobreseimiento del proceso por defectos sustanciales no afecta su imparcialidad, sin embargo analizando
en la acusacin? la fundamentacin es porque se establece que el
expediente no debe tenerlo el juez, sino su auxiliar
4. La remisin de los actuados al juez de juzgamiento, para las partes.
al trmino de la etapa intermedia, afecta su
imparcialidad? Pero como demostraremos la interpretacin de
acuerdo al sistema acusatorio se ha impuesto por que
En la mayora de los temas de discusin, repartidos es necesario reforzarlo en base a los principios propios
en grupos de trabajo, triunf la oralidad. As, en el de la reforma, sin los cuales no tendra xito.
primer tema, la conclusin plenaria fue que se debe
aplicar el artculo 423, inciso 3 del Cdigo Procesal
Penal para todos los casos de audiencia en segunda II. LA NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIN
instancia, pues rige como criterio de interpretacin CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS DEL
sistemtica, la aplicacin de los principios generales NUEVO CDIGO PROCESAL PARA SU
del Ttulo Preliminar del cdigo, en el sentido de ADECUADA APLICACIN
cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de
la audiencia. De esta manera, si un recurrente plantea Este nuevo sistema acusatorio es un sistema
una apelacin de auto y no concurre a la audiencia que respetuoso de los mandatos constitucionales como
para este efecto se ha instalado se tiene como desistido se puede ver de su ttulo preliminar; por ello, toda
de la apelacin, siendo inadmisible, pues el juez de interpretacin que se realice debe de hacerse de una
apelacin debe resolver en base a la informacin que manera sistemtica, de acuerdo a ella.
las partes le entreguen y no de la lectura del expediente.
La Constitucin Poltica es el ms alto nivel
En el segundo caso se impuso la posicin que seala normativo del ordenamiento jurdico nacional, y como
que el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. seala Garca Toma existe un principio de soberana
Las decisiones judiciales deben ser preferentemente constitucional, la que:
orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias
preliminares. El registro de las mismas se encuentra en alude a las cualidades o propiedades centrales de la
audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de Constitucin en lo relativo a su incontrastabilidad,
lo actuado, por tal motivo no es exigible que todo est incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio sobre
registrado en papel, pues hay otros documentos que los poderes constituidos al interior del Estado.146

146
GARCA TOMA, Vctor. El Tribunal Constitucional, la Interpretacin Constitucional y las Sentencias Manipulativas
Interpretativas (Normativas). Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb6266
3f59958d6207845/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_ 3.pdf. Pg. 7.

66
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Por este motivo es que la Constitucin Poltica Esta posicin encuentra fundamento tambin en
no admite contradiccin alguna, ya que es fuente y el Cdigo Procesal Constitucional cuando establece
fundamento de las dems normas y se constituye en que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda
la fuente de legitimacin del poder poltico147. Como norma con rango de ley y los reglamentos segn los
seala la sentencia del Tribunal Constitucional recada preceptos y principios constitucionales, conforme
en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de Noviembre a la interpretacin de los mismos que resulte de las
de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles: resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional,
por ello ha sealado adems este rgano:
la Constitucin es tambin una norma jurdica, es
decir, una norma con contenido dispositivo capaz Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los
de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder
sociedad en su conjunto 148 Legislativo cuando legisla, la Administracin y el Poder
Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que
Por ello la interpretacin149 debe de respetarla deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema
y debemos de seguir las reglas de interpretacin ha establecido que los intrpretes especializados de
sistemtica ya que150 una norma no es un mandato esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo
aislado, sino que responde al sistema jurdico proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
normativo orientado hacia un determinado rumbo en constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra la primera), y que en definitiva151.
vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema,
y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el De acuerdo con lo dicho, el intrprete debe aplicar
significado y sentido de la norma jurdica podr ser todos los mtodos de interpretacin a las normas
obtenido de los principios que inspiran ese sistema; del nuevo Cdigo Procesal Penal, y asignarle todos
principios y consiguiente significado y sentido que los significados que obtenga, confrontarlos con los
incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del preceptos o principios constitucionales contenidos
contenido de otras normas del sistema. en su Ttulo Preliminar y elegir entre esos, aqul

147
Ibdem
148
Sentencia recada en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles, que
seala: el trnsito del estado legal de derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la
tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico
vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar
la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del
ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder
devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos
los casos, por su contenido jurdico-normativo.
149
Incluso el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la propia constitucin puede ser interpretada, con mayor razn
lo puede ser las normas ordinarias, siempre y cuando respeten el sentido de la Constitucin, as seala la sentencia recada
en el expediente 0030-2005-PI/TC de 02 de febrero de 2006, caso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28617
Ley que establece la Barrera Electoral: La interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo operador del Derecho;
es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas. La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado,
tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera
tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin). En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo
negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las
competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez
ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.
150
FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel. La Interpretacin de la Norma Jurdica. En Revista Derecho y Cambio Social.
http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/CARATULA.htm
151
00005-2007-PI/TC de 26 agosto de 2008, caso demanda de inconstitucionalidad contra la ley N 28934, que amplia
excepcional, y temporalmente la vigencia de La actual justicia militar policial.

67
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

que guarde mayor conformidad con los principios y suspensivo, cuya finalidad consiste, de un lado, en
constitucionales152. obtener un segundo pronunciamiento judicial sobre
la cuestin controvertida, y, de otro, en provocar
Entonces, la interpretacin literal no es suficiente la retroaccin de las actuaciones al momento de
para resolver los problemas que pueda traer consigo cometerse la infraccin de las normas o garantas
el nuevo Cdigo Procesal Penal, como se demostrar procesales invocadas.153
con los temas planteados en el Pleno Regional, por lo
que es de suma necesidad utilizar otros mtodos de En ese sentido, el nuevo Cdigo Procesal Penal ha
interpretacin. adoptado un sistema de impugnacin restringido; es
decir, que no toda resolucin puede ser materia de
recurso sino solo aquellas que pongan fin al proceso.154
III. LA INASISTENCIA DE LA PARTE
RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE As, las sentencias o autos que pongan fin al
APELACIN DE AUTO ES CAUSAL proceso debern observar determinados requisitos
DE INSADMISIBILIDAD DEL MEDIO para su admisibilidad y posterior resolucin por parte
del tribunal competente. En este sentido, creemos
IMPUGNATORIO?
que uno de los requisitos ineludibles para que la sala
correspondiente pueda resolver el recurso impuesto
III.1 El recurso de apelacin es la fundamentacin del mismo por parte de la parte
recurrente en la audiencia de apelacin.
La impugnacin, entendida como un reforzamiento
a la tutela judicial efectiva, es un acto de postulacin de III.1.1 la audiencia pblica como requisito de
parte; es decir, un acto procesal de parte, a travs de la
admisibilidad del recurso
cual la parte que se siente perjudicada o agravada por
una resolucin judicial ya sea por su ilegalidad, ya sea
por su injusticia, pretende en consecuencia su nulidad, Para hacer valer su derecho indica el Art. 423.3
rescisin, enmiendo, reforma o sustitucin por otra. (referido a la apelacin de sentencias) que si la parte
que recurri no va a la audiencia se declara inadmisible
El recurso de apelacin es uno de los medios el recurso155 pero no hay una norma de esta naturaleza
impugnatorios que contempla el ordenamiento en el caso de apelacin de autos.
procesal peruano, de carcter ordinario, devolutivo

152
En el mbito constitucional se da esta interpretacin siguiendo criterios hermenuticos como seala la sentencia recada
en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles: Principios que informan
la labor hermenutica son: a) El principio de unidad de la Constitucin. Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin
debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico
en su conjunto, b) El principio de concordancia prctica. En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso
aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin), c) El principio de correccin funcional. Este principio exige al
juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado, d) El principio de
funcin integradora. El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya
a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad, e) El principio
de fuerza normativa de la Constitucin. La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo
poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
153
GIMENO SENDRA, V. y DAZ MARTNEZ, M, Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid. 2004. Pg. 721 (citado por DOIG
DAZ Yolanda. El Recurso de Apelacin contra Sentencias (en) el Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra.
Lima 2005. Pg. 542).
154
Art. I. 4 del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Las resoluciones son recurribles en los casos y el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que pongan fin a la instancia
son susceptibles de recurso de apelacin.
155
Art. 423.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que
interpuso. De igual manera, se proceder si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente

68
Revista Institucional n 9 AMAG PER

En el punto siguiente, explicaremos que s es que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa
aplicable la inadmisibilidad del recurso para la resguardado en el art. 139 inc. 14 de la Constitucin
impugnacin de autos, pues el proceso de reforma Poltica del Per. As, con el sistema de audiencias se
procesal penal implica un cambio en la configuracin requerir de abogados preparados que sepan armar
del proceso penal y como este se desarrolla, ya no a una buena estrategia del caso y defensa y transmitan
travs de escritos que se resuelven en base a la lectura buenos argumentos en la audiencia de apelacin y por
de un expediente sino a travs de audiencias pblicas ende, fundamentar su recurso debidamente.
donde se materializa el principio de inmediacin,
contradiccin y publicidad recogidos por el sistema En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la
acusatorio del nuevo Cdigo Procesal Penal. concurrencia de la parte recurrente a la audiencia de
impugnacin, pues solo de esa manera se consolidar
Son las audiencias el mejor medio para obtener el sistema de audiencias, como la mejor garanta de los
informacin de calidad por la oralidad porque representa derechos fundamentales del imputado y de las vctimas.
el mejor medio de transmisin de informacin entre
sujetos cualitativamente aptos para ello: III.2 El debate en el pleno respecto a la
admisibilidad del recurso
entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar
las expresiones verbales con las expresiones corporales Primera posicin
mediante gestos, actitudes, y como debe producirse la
audiencia pblica, por ejemplo, cuando hacemos un
alegato al ver si el juez est recibiendo la informacin. Se aplica el artculo 423, inciso 3 del Cdigo
Procesal Penal para todos los casos de audiencia
en segunda instancia, pues rige como criterio de
Por ello, la audiencia representa el escenario bsico interpretacin sistemtica, la aplicacin de los
y fundamental de toma de decisiones en un sistema principios generales del ttulo preliminar del cdigo,
acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio
apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad e y la oralidad de la audiencia.
inmediacin propia de la audiencia implica renunciar al
nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo escrito.
Segunda posicin
La audiencia significa que oralmente se debe expresar No debe aplicarse extensivamente lo prescrito
la informacin que va ser procesada por el Juez como para las audiencias de apelacin de sentencia, no
tercero imparcial, quien va a resolver conforme a siendo aplicables las reglas de interpretacin general
ley, si no hay debate en la audiencia se obtendr del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, all
informacin pobre. Por lo que hay una carga para donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo
el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar previsto para las audiencias de apelacin de autos
oralmente sus argumentos. no solo omite intencionalmente la obligatoriedad
del procesado recurrente, sino que expresamente
De ah que, la voluntad de impugnar el agravio seala que a dicha audiencia concurrirn los sujetos
debe mantenerse inalterable desde que es interpuesto procesales que lo estimen conveniente, ello segn el
el recurso hasta que se sustenta la apelacin del auto amparo del principio de legalidad.
en audiencia pblica, en razn que el recurso est
sujeto o informado por el principio dispositivo, por el Nosotros compartimos la primera posicin
cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho adoptada tambin en mayora por el Pleno Regional de
afectado por una resolucin. Arequipa, y en cuanto a los argumentos y fundamentos
expedidos por la ltima posicin creemos pertinente
No debemos olvidar que la audiencia es una sealar algunas precisiones:
herramienta para resolver. Pues, el modelo del nuevo
Cdigo Procesal Penal lo ha instaurado con la finalidad a) Si bien el Art. 420. 5 del Cdigo Procesal Penal
de dotar con mayores garantas al imputado para seala156 que a la audiencia de apelacin de

156
Art. 420.5 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
5. A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia que no
podr aplazarse por ninguna circunstancia, se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto
seguido, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendr
la ltima palabra.

69
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

autos podrn concurrir las partes que lo estimen que en el prrafo anterior, as exigirse a la parte
convenientes, tambin seala que despus de dar impugnante la obligacin que asista a la audiencia
cuenta de la resolucin recurrida y sus fundamentos, de apelacin para que fundamente su recurso no
se oir al abogado del recurrente y a los dems restringe tal derecho, pues esa es la lgica del
abogados de las partes asistentes. Entonces, a pesar nuevo modelo procesal penal, que el tribunal
que el nuevo Cdigo Procesal Penal no establece una resuelva con informacin de alta calidad que solo
sancin ante la insistencia de la parte recurrente, ser posible obtenerla si se asumen los principios de
creemos, en salvaguarda de los principios de inmediacin, publicidad, contradiccin y oralidad.
inmediacin, oralidad y contradiccin que adopta
el nuevo sistema acusatorio, en la obligatoriedad De las razones expuestas se concluye, que si se
de la asistencia de la defensa del recurrente a la permitiera que el tribunal o la sala aceptaran el recurso
audiencia de apelacin de auto y en consecuencia de apelacin y se resolviera a pesar de la inconcurrencia
ante la inconcurrencia de ste en la inadmisibilidad de la parte recurrente se estara adoptando el mtodo
del medio impugnatorio interpuesto. Queremos usado por el anterior Cdigo de Procedimientos
insistir, en este punto, pues una de la formas de que Penales de 1940, pues se resolvera en base a la lectura
el sistema del nuevo Cdigo Procesal Penal funcione del expediente, en consecuencia se producira un gran
y sea eficaz es dejando de lado las malas prcticas retroceso en la implementacin del nuevo Cdigo
del viejo sistema inquisitivo donde la conviccin Procesal Penal, pues significara sacrificar la oralidad
del juzgador se alcanzaba a travs de la lectura y del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del
revisin del expediente judicial. antiguo modelo inquisitivo.

Ahora sin embargo, se ha producido un cambio En ese sentido, que la Sala de Apelaciones declare
del sistema inquisitivo al acusatorio, que si antes inadmisible el recurso de apelacin de auto por la
era importante el expediente, por la informacin inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de
que contiene, ahora lo produce la audiencia impugnacin es cumplir con el proceso predeterminado
que se encuentra investida los principios de por el nuevo Sistema Acusatorio Adversarial; es decir,
oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin e con el principio de legalidad y no mas bien vulnerarlo
imparcialidad judicial que genera informacin de como han sealado algunos operadores judiciales,
primera calidad que haya respetado estas garantas. pues este privilegia la oralidad e instaura el sistema
de audiencias158 que obliga la presencia fsica de la
b) Una segunda crtica adoptada por la segunda parte, como el instrumento a travs del cual el juez
posicin en el Pleno Regional de Arequipa fue resolver alcanzando la conviccin requerida despus
que de aceptarse la inadmisibilidad del recurso de haber obtenido informacin de alta de calidad pues
de apelacin para el caso de autos cuando la l rgano jurisdiccional puede examinar a las partes
parte recurrente no asiste a la audiencia se estara para resolver.
violando el principio de legalidad, pues el Cdigo
Procesal Penal no establece de manera expresa tal Adems, si el Tribunal permitiera que los recursos
sancin. Sin embargo, los operadores judiciales que sean resueltos a pesar de la inconcurrencia de la parte
afirman esta posicin olvidan que el nuevo sistema recurrente se estara contribuyendo con impugnaciones
acusatorio exige entre los roles de comunicacin deficientes y/o maliciosas que solo buscan retrasar el
inherente a su naturaleza, si es que no la principal, proceso y son productos de conductas negligentes de
el que las sentencias y autos que pongan fin al abogados y fiscales que no asisten a la audiencia159,
proceso se resuelvan previa audiencia.157 Por lo cuyos argumentos no pueden ser controlados
tanto, no existira tal vulneracin al principio de oralmente.
legalidad procesal o proceso determinado.
Finalmente, cabe rescatar que no es del todo cierto
c) Finalmente, respecto a la afectacin del principio de que el nuevo Cdigo Procesal Penal no regule entre
la doble instancia cabe invocar el mismo argumento sus preceptos la facultad de declarar inadmisible el

157
BURGOS MARIOS, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de Implementacin del NCPP y la Contrarreforma.
(en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=86
158
En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio de oralidad recogido por el Nuevo
Sistema Acusatorio Nuevo Cdigo Procesal Penal.
159
En el mismo sentido, el Nuevo Cdigo Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras del proceso, con el pago de las
costas al vencido. Incluso seala, en su art. 497 que si han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal
podr eximirlo del pago de las costas procesales.

70
Revista Institucional n 9 AMAG PER

recurso de apelacin de auto por parte del tribunal IV.1.1 El proceso penal actual
ante la inasistencia de la parte recurrente. As, el
artculo 420 cuando regula el trmite de apelacin de El proceso penal actual en 18 Distritos Judiciales
autos seala en su inciso 4. que el auto en el que la Sala se siguen rigiendo con el CdePP de 1940, que le rinde
declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso culto a la escritura, basta ver, para demostrar esto, los
de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415, inmensos cuadernos que se forman donde todo lo que
lo que concordado con el inc. 5 del mismo artculo se acta esta en versin escrita a travs de un acta.
se oir al abogado del recurrente De ah que, la parte
recurrente que por algn motivo justificado no pudo Lo que influye tambin en la toma de decisiones,
asistir a la audiencia de apelacin de autos conserva pues al tener el expediente a la mano con todos
an su derecho de interponer recurso de reposicin, los actuados la lgica consecuencia es que el juez
y solicitar en ese sentido, nueva audiencia y poder interprete los actos de investigacin o de prueba
ejercer su derecho de defensa. y decida en base a la lectura del expediente, antes
que en lo que las partes argumentan oralmente.
Por ello es que tenemos un proceso sumario donde
IV. LA LUCHA ENTRE LA ESCRITURALIDAD se sentencia en base a actos de investigacin y un
Y LA ORALIDAD EN LA REFORMA PROCESAL ordinario que valora ms estos que los de prueba.
PENAL As mismo muchas de las decisiones que emiten
los rganos jurisdiccionales son transcripciones de
Los actos procesales, en especial las decisiones normas y doctrina de conocimiento pblico que no
judiciales del rgano jurisdiccional deben ser influyen mucho en la decisin del caso, gastando
exteriorizadas de manera escrita u oral? Este fue el hojas y hojas en retrica sin sentido prctico lo que se
segundo tema que se discuti en el Pleno Regional de puede denominar motivacin de disco duro, porque
Arequipa, es decir la lucha por la oralidad dentro de los se repite los que alguna vez se elabor como una
actos procesales del rgano jurisdiccional regulados en plantilla y con poca informacin del caso concreto,
el Cdigo Procesal Penal. por ello una decisin oral deber pronunciarse
sobre el punto concreto del caso, cumpliendo con
la motivacin que el Tribunal Constitucional seal
IV.1 La oralidad
suficiente y razonable.
En trminos simplificados se entiende por oralidad
a la regla tcnica del debate procesal que implica IV.1.2 La oralidad en el nuevo cdigo procesal
basar la resolucin judicial slo en el material procesal penal: reforma procesal penal, cuestin de
obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado culturas
y visto en audiencia. Por ello el sentido de la oralidad
no esta dentro de actuaciones con roles escnicos Un primer paso para la Reforma Procesal Penal
a modo de drama televisivo, si no, de pasar de un fue la promulgacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal
modelo basado en el trmite a un modelo basado en (Decreto Legislativo 959), en el plano formal. Pero la
el litigio. reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura,
esto es, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura
El sentido de la oralidad en un proceso penal es el acusatoria. Existe un peso de la tradicin inquisitorial
de ser una herramienta, pues la oralidad es la manera que se ha enquistado en nuestras prcticas debido a
natural de resolver los conflictos. As esta trae muchas que el anterior proceso padeca de extremo ritualismo
ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia, pues se privilegia la escritura en las diversas etapas del
humaniza el conflicto y agiliza el proceso160. proceso penal.

Como la meta de la reforma procesal penal


es la bsqueda de la transformacin del modelo

160
Seala MIXN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiuela,
acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de
toneladas de escritos, muchas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden
la aplicacin del principio de inmediacin, del principio de oralidad, y cuyo saldo trgico es la dificultad permanente para la
aplicacin del principio de celeridad. MIXN MASS, Florencio. Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer
Procesal. AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. Pg. 135.

71
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

anteriormente inquisitorial a uno de corte acusatorio161, Penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento
donde la oralidad se configura como el instrumento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de apelacin
que hace posible la realizacin de los principios que y casacin, en todo el proceso se realizarn audiencias
informan el proceso penal, es que se han dictado una para resolver las peticiones de las partes.
serie de normas el 22 de julio del ao 2007 que han
ayudado a una cierta constitucionalizacin del proceso Nuestra realidad nos muestra que aproximadamente
del CdePP. Se podra denominar una lucha por la solo el 10% de procesos llegan a la etapa de juzgamiento,
oralizacin162 en un periodo de transicin163 en los por lo tanto el 90% se resuelven en audiencias previas.
Distritos Judiciales donde todava la reforma a la fecha Estos deben contar con las mismas garantas que los
no empez, que son 18. primeros, salvo norma en contrario, como por ejemplo
la referida a la terminacin anticipada que establece
As mismo el NCPP propicia oportunidades para que la audiencia es privada y no publica por su propia
ejercer la oralidad de manera eficaz. Ponemos como naturaleza.
ejemplo el artculo 361.3 que establece: Toda peticin
o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada IV.2 Qu significa un sistema de audiencias
oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en las etapas anteriores al juicio?
en general, toda intervencin de quienes participan en
ella. Est prohibido dar lectura a escritos presentados Un sistema oral se caracteriza por la existencia de
con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo audiencias como metodologa central para la toma
supieren hacer en el idioma castellano. de decisiones relevantes del proceso. Es decir, en este
sistema se abandona la metodologa del expediente
IV.1.3 Momentos de la oralidad como forma de produccin de informacin para la
toma de decisiones judiciales y se le reemplaza por una
La oralidad est reconocida explcitamente en muy distinta basada necesariamente en la oralidad.
el NCPP en el artculo I del Titulo Preliminar y su
aplicacin esta prevista en el Cdigo Procesal Penal En ese sentido la audiencia es un escenario donde
pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la las partes ejercen sus derechos mediante la discusin,
investigacin preparatoria y la etapa Intermedia (por donde los intervinientes presentan oralmente sus
ejemplo la audiencia de convalidacin de la detencin peticiones, argumentos y tienen la posibilidad de
preliminar, audiencia de tutela de derechos, audiencia enfrentar la opinin de su oponente. Siendo la oralidad
de control de plazo, audiencia prelimar etc.) y por conexa con la publicidad, hace que las decisiones
supuesto el juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido

161
En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vario su forma de tomar
decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las
decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la carga
de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con
mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente
teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prcticas, pero
si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible
avanzar en eliminar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de
las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores que el
actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin
anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas
al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/
RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGuanacaste.pdf
162
F. ERICK JUREZ Elas, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha sealado: En la antigedad, el registro de
los actos procesales constitua el aspecto ms importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituy al procesado,
los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es ms que una constancia lacnica de lo que
sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurdicos, ya que las argumentaciones y decisiones son provedas en
presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo.
163
El Decreto legislativo N 959 de 22 de julio de 2007, seala en su art. 243: exposicin de la acusacin e interrogatorio
del fiscal que se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los trminos de la acusacin (Teora del Caso), as mismo
el Fiscal iniciar el interrogatorio directo. En cambio antes haba una lectura de la acusacin, por ello se debe interpretar
las normas utilizando la lgica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de presentacin de la Teora del
Caso. En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo
247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oralizacin de la
prueba instrumental. Estas normas de transicin deben ser interpretadas en su real contexto: de preparacin para un modelo
acusatorio, respetuoso de las garantas de un debido Proceso.

72
Revista Institucional n 9 AMAG PER

a que la poblacin puede observar las decisiones IV.3 El debate en el pleno respecto a la
judiciales de manera directa en la audiencia ya que oralidad
son dadas a partir de lo que se desarroll en el debate,
logrando una aceptacin social (de la cual carecen La pregunta que gener el debate en torno a
muchas de nuestras resoluciones, siendo sta uno de la oralidad versus la escrituralidad fue Los actos
los problemas trascendentales de la administracin procesales del rgano jurisdiccional deben ser
de justicia) por ello cumplen estas audiencias los exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo
principios de oralidad, inmediacin, publicidad y dos posiciones radicalmente opuestas las cuales fueron:
contradiccin.
Primera posicion:
En consecuencia la audiencia es un acto sencillo y
limitado en el tiempo que cumple la funcin de entregar El cumplimiento de las disposiciones emanadas
la mejor informacin al juez para resolver, por ello las por el texto constitucional, en cuanto a la observancia
partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran del principio jurisdiccional de motivacin escrita de
para hablar de temas que no son pertinentes, pues para resoluciones debe ser acatado por los magistrados.
la audiencia se requiere prepararse, conocer su teora La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las
del caso164. actas de audiencia166.
En ese sentido son funciones de la audiencia165:
Segunda posicion
Producir informacin de alta calidad (contradiccin
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad.
e interaccin) para la toma de decisiones.
Las decisiones judiciales deben ser preferentemente
orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias
Adoptar decisiones judiciales de la ms alta calidad
preliminares. El registro de las mismas se encuentra en
posible.
audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de
lo actuado.
Generar un entorno en que las partes pueden
razonablemente ejercer sus derechos en el proceso.
En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso
penal que privilegia la oralidad como herramienta
Resguardar la publicidad de las decisiones que se
para desarrollar las audiencias debe ser privilegiado
toman en el sistema de justicia criminal.
al ser la mejor forma de brindar informacin de
alta calidad al juez y a las partes dentro de de una
metodologa acusatoria.

164
BLANCO SUAREZ, Rafael. y otros . Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005.
Pg. 43. sealan que Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante fiscal y defensor- debe
previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teora del caso.
Dicha teora ser precisamente el sustento elemental que acompaar al litigante en las decisiones estratgicas a considerar
frente al paulatino avance del caso particular.
165
DUCE, Mauricio. La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es una Audiencia?. Modulo 1
del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008,
Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.
166
En ese sentido opina el Juez, Julio Castaeda (haciendo un comentario a un trabajo indito de Vctor Burgos Mario
ver pe de pgina 23) seala: a. La interpretacin evolutivaplanteada para el Art. 139.5 de la Constitucin Peruana por
el proponente, supone que dicha norma debe dejarse de aplicar literalmente, y por lo tanto cuando la carta magna expresa
motivacin escrita debe interpretarse que ahora quiere decir no escrita, si esto fuera cierto, nada le hubiera costado al
constituyente sealarlo as, tal como ocurri con el legislador del C. deP.P., que no obstante que se encontraba en 1939
ya previ el desarrollo tecnolgico del futuro mediante el Art. 194, de tal manera que su razonamiento al respecto no
es correcto, b. Si somos un poquito meticulosos veremos que en el fondo lo que el amigo Burgos pretende, es adaptar la
Constitucin Poltica a la ptica de quienes piensan como l (legtimamente) sobre elactual sistema procesal penal, dicho
de otro modo: se busca que la carta magna se adecue a su personal visin del nuevo cdigo procesal, por eso habla de
interpretacin evolutiva,frente a lo que, para ahorrarme mayores explicaciones, permtanme una inocente stira: habr
entonces que avisarle a Kelsen,va telfono celestial,que en el Per, ahora, las Constituciones se adaptan a los Cdigos,
y no como en su tiempo, en que los Cdigos tenan que adaptarse a las Constituciones, pues su pirmide ha sido modificada!,
c. Para no cansarlos con este aburrido comentario, slo termino destacando que no debemos caer en centralismos, o en
citadismos y creer quems all del que tiene laposibilidad de acceder a la internet, al vdeo, al sede, etc., no existe peruano
alguno, pues la esencia del mandato constitucional al respecto radica all, en garantizar el modo ms adecuado para que las
resoluciones judiciales sean accedidas por el ciudadano ms humilde, que son los ms, y no slo por los que tienen privilegios
remunerativos, el Perno somos slo nosotros mismos.

73
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Si bien el artculo 139 de la Constitucin Poltica consta en el audio y video registrados de dichas
del Per (Principios de la Administracin de Justicia) audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio
seala en su inciso 5 que son principios y derechos de N. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el
la funcin jurisdiccional: cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces
s se han pronunciado por tales medios probatorios,
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales arribando a la conclusin de que estos no tenan la
en todas las instancias, excepto los decretos de mero suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos
trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de originarios que dieron lugar a la medida que viene
los fundamentos de hecho en que se sustentan. sufriendo el beneficiado.

Esto no nos puede llevar a decir que las actas de Por eso como conclusin plenaria el Pleno adopt
las audiencias deban de ser transcritas en su totalidad, por mayora la ponencia que enuncia lo siguiente:
pues estn interpretando de una manera en exceso
literal la norma, tanto que desconoce los avances de la El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las
ciencia y la tecnologa, cayendo en un uso anacrnico, decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en
as mismo las decisiones se deben de dar de forma oral especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares.
siempre que conste en algn soporte mediante el cual El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas
luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de l. de audiencia contienen una sntesis de lo actuado.

Pues, en el estado actual de la reforma la mejor


forma de tener un soporte sobre el cual basarnos para V. POSIBILIDAD DE OBSERVAR DEFECTOS
una apelacin u otro recurso o que nos de fidelidad FORMALES Y SUSTANCIALES EN LA
de lo ocurrido, es la grabacin en audio o video de ACUSACIN ANTES Y DURANTE LA
lo acontecido en audiencia. As, cumplen la misma AUDIENCIA PRELIMINAR: IDENTIFICANDO
funcin que la transcripcin en papel, incluso es ms
DEFECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES EN
fiel a lo ocurrido que la transcripcin en el papel.
LA ACUSACIN
Si bien la Constitucin Poltica seala que tiene
que haber una motivacin escrita, esta no se puede El tema que se abordar en el presente trabajo,
ampliar a las actas, ms an cuando en 1993 cuando implica la identificacin de los requisitos formales
se promulg la constitucin el proceso penal que y sustanciales que se exigen en la acusacin, este
tena en mente era uno inquisitivo que privilegiaba la primer problema, se manifiesta en la pregunta Cules
escrituralidad sobre todas las cosas, no como el nuevo son los defectos formales y sustanciales pasibles de
proceso penal que para que sea exitoso debe de respetar observacin?, esta interrogante desencadena a su vez un
la oralidad y fomentarla. segundo problema que est referido a si ante defectos
sustanciales en la acusacin es procedente la aplicacin
Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en del sobreseimiento. Al respecto, en el Pleno Regional
la sentencia 05010-2008 PHC/TC167 en base a lo oral de Arequipa, realizado en julio del presente ao, se
y no lo escrito, segn seala su fundamento sexto: plantearon dos posiciones controversiales, stas fueron:
al respecto, no obstante que el demandante s haba
presentado nuevos elementos de conviccin en las Primera posicin:
audiencias de cesacin de prisin preventiva y de
apelaciones, como lo son la declaracin instructiva Son defectos formales de la acusacin los precisados
del propio beneficiario de fecha 5 de Noviembre de en los artculos 135 y 349 del Cdigo Procesal Penal,
2007, as como la declaracin testimonial de David los cuales pueden ser observados por las partes dentro
Eduardo Len lvarez, cabe sealar que tal como del plazo que tienen para hacerlo y por el juez de la

167
Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Pal Gamboa. Tambin en el
mismo sentido Expediente N 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernndez.
Como seala BURGOS MARIO: Esta sentencia tiene especial repercusin en el actual momento de la reforma procesal
penal en nuestro pas, pues de un lado existe una interpretacin constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven
las nuevas y buenas prcticas procesales, y de otro, una interpretacin literal del texto que mantiene las viejas prcticas. Es
decir, que hay una lucha de prcticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justificar
posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es ms sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie
la justicia penal y los que no. Pero tambin, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitucin de prcticas, por
el cual todos hemos pasado. BURGOS MARIOS, Vctor. Tribunal Constitucional Respalda Buenas Prcticas de la Corte de
Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Indito.

74
Revista Institucional n 9 AMAG PER

investigacin preparatoria en la audiencia preliminar; V.2 La acusacin


ante defectos sustanciales de la acusacin, previstos
en el artculo 344, numeral 2 del mismo cdigo, La acusacin est regulada en los artculos 349 y
corresponde el sobreseimiento de la causa y no la 350 del Cdigo Procesal Penal del 2004, y por sta
observacin de aquel acto jurdico procesal de impulso se entiende al acto procesal de imputacin por parte
y postulacin del juzgamiento. del rgano persecutor de un hecho presuntamente
ilcito concreto y preciso; que considera que la
Segunda posicin: persona imputada ha intervenido en trminos de
hacerse acreedora de una sancin penal, y es dada a
La ley no hace diferencia entre defectos formales conocer antes del juicio no pudiendo ser alterada en
y sustanciales de la acusacin, estos ltimos (bajo esa el curso de ste.
nomenclatura) no existen, la acusacin puede o no tener
defectos, si ellos se presentan la norma los denomina En resumidas cuentas, la acusacin es el acto
formales, los que pueden ser observados por las procesal por el cual el Ministerio Pblico ejerce la
partes de conformidad con lo previsto por el artculo accin penal, manifestando su pretensin punitiva,
350, numeral 1, letra a) del Cdigo Procesal Penal. a resolver por el juez. La necesidad de que el fiscal
Por lo dems, los defectos de la acusacin podran formule acusacin, es un requisito indispensable para
diferenciarse por su importancia o trascendencia, lo que la apertura del juicio oral, dicha necesidad, radica en
no quita que cualquiera pueda ser materia de reclamo el principio acusatorio.
u observacin; toda inobservancia o incumplimiento
de la ley procesal respecto de los requisitos que debe De esta manera, la acusacin adquiere su mxima
reunir la acusacin fiscal configura la existencia significacin, pues desde el momento en que se
de un defecto formal de sta, por consiguiente, las la formula, el rgano jurisdiccional podr saber
partes, y el juez en su momento al amparo del artculo exactamente qu opina la parte acusadora sobre los
352, numeral 2 del citado cdigo, pueden efectuar hechos punibles que se han cometido, as como en qu
observaciones por tales defectos. extensin, qu consecuencias jurdicas penales, civiles
generaron y a quin seala como autor. Lo que permite
V.1 La etapa intermedia adems, que el ahora acusado prepare su defensa.
A partir de ello podemos distinguir con nitidez la
La etapa intermedia se inicia con la emisin del separacin de roles en el proceso penal, garantizndose
requerimiento de sobreseimiento o acusacin y finaliza as la imparcialidad del procedimiento penal, esencial
con la emisin del auto de enjuiciamiento o de ser el en un sistema acusatorio adversarial como el nuestro.
caso, con un auto de sobreseimiento. Por otro lado,
la funcin primordial de esta fase es determinar si V.3 Contenido de la acusacin
concurren o no los presupuestos del juicio oral, es
decir, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo Determinar el contenido de la acusacin implica
de la investigacin, la existencia de un hecho punible tener en cuenta el sealado en el art. 349.1 del NCPP
y si se ha determinado a su presunto autor. Asimismo, respecto a que la acusacin debe ser debidamente
tiene por objeto revisar y valorar los resultados de motivada; as pues, deber de contener, en forma clara,
la investigacin examinando la fundamentacin precisa y circunstanciada, los hechos que se atribuyen al
de la acusacin formulada y resolviendo sobre el acusado y su significacin jurdica, de modo que pueda
reconocimiento de la accin penal. Por ello, en esta cumplir cabalmente una vez ms con la exigencia
etapa se determina si un juicio es procedente o no. de una imputacin, base y presupuesto necesario a ser
odo. Lo dicho se traduce en lo siguiente:
Este control se realiza de manera oral en la audiencia
preliminar, donde esta fase cumple su funcin de 1. Que se describa o enuncie de manera precisa la
saneamiento ya que se pueden deducir excepciones concreta modalidad tpica que conforman los
y otros medios de defensa, instar la aplicacin de un hechos que sustentan la denuncia.
criterio de oportunidad, solicitar la revocacin de las
medidas de coercin, as como observar la acusacin 2. Que en el caso de pluralidad de imputaciones
por defectos formales o pedir el sobreseimiento, o imputados, se determine cada hecho y su
cuando se considere que es procedente. correspondiente calificacin jurdica (imputacin
individualizada);

75
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

3. Que la imputacin del delito debe partir de una b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye
consideracin acerca del supuesto aporte delictivo al imputado, con sus circunstancias precedentes,
de todos y cada uno de los imputados168. concomitantes y posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la separacin y el
4. Que se establezcan los indicios y elementos de detalle de cada uno de ellos171.
juicio que sustentan cada imputacin.
c) Los elementos de conviccin que fundamenten el
Todo ello, de cumplirse vlidamente, permite requerimiento acusatorio172.
a las partes fijar su estrategia de defensa, a fin de
poder desarrollar en su momento un adecuado d) La participacin que se atribuya al imputado173.

debate contradictorio. Lo que tiene su fundamento
e) La relacin de las circunstancias modificatorias de
en el principio de interdiccin de la arbitrariedad,
la responsabilidad penal que concurran174.
principio que es a la vez una garanta frente a
la facultad discrecional que la Constitucin ha f) El artculo de la Ley penal que tipifique el hecho,
reconocido en la actuacin del Ministerio Pblico, as como la cuanta de la pena que se solicite175.
por ello, el Tribunal Constitucional169, ha proscrito:
a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde g) El monto de la reparacin civil, los bienes
una perspectiva jurdica, b) Decisiones despticas, embargados o incautados al acusado, o tercero
tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad, y c) civil, que garantizan su pago y la persona a quien
Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y corresponda percibirlo176.
proporcionalidad jurdica.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en
Asimismo, el Art. 349 seala que la acusacin la audiencia. En este caso presentar la lista de testigos y
contendr: peritos, con indicacin del nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado170. o exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems
medios de prueba que ofrezca177 178.

168
Exp. N 8125-2005-PHC-TC, de fecha 14 de noviembre de 2005 caso Jefrey Inmelt.
169
Sentencias recadas en los expedientes N 06167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, caso: Fernando Cantuarias
Salaverry y N 6204-2006-PHC/TC, de fecha de 09 de agosto de 2006, caso Jorge Sibina.
170
Para proteger la correlacin que debe existir entre la acusacin y sentencia, pues debe estar dirigida a la misma persona,
en atencin a la identidad subjetiva.
171
En respeto al principio acusatorio, el derecho de defensa y el de imputacin necesaria.
172
Toda vez que la imputacin debe estar sustentada en suficientes elementos de conviccin pues sino sera arbitraria
la acusacin. En relacin con ello, es pertinente hacer referencia al Art. 135.1 del NCPP, el mismo que seala que los
requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la Investigacin Preparatoria deben acompaarse con el expediente original
o con las copias certificadas correspondientes, segn que la investigacin est concluida o no.
173
En atencin al principio de imputacin necesaria y al derecho de defensa toda vez que los hechos y las responsabilidades
de ambas clases de intervinientes no es la misma.
174
Pues existen circunstancias agravantes y atenuantes y el fiscal por su deber de objetividad debe tenerlas en cuenta (Art.
45 y 46 del Cdigo Penal peruano) tanto ms cuando configuran una mejor imputacin en respeto del derecho de defensa.
175
Pues el principio de congruencia implica la tipificacin de la conducta y al cuanta de la pena y se busca delimitar el objeto
del debate en la etapa de juzgamiento , pero al ser una vinculacin relativa, puede variar en el juicio oral.
176
Pues el objeto de la pretensin no solo es penal sino tambin civil, por ello este apartado.
177
Esto facilita el control de las partes y del juez a los fines del debate sobre la exclusin de la prueba impertinente u ofrecida
con fines puramente dilatorios.
178
Asimismo, seala el Art. 349, que la acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de
formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica, pues en respeto al
principio de congruencia, la congruencia de hechos y personas se determina en la disposicin de formalizacin y continuacin
de la investigacin preparatoria, siendo esta absoluta, y relativa la referida a la calificacin jurdica y a la pena. Prescribe el
Art. 349 NCPP, que el Fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes dictadas durante la Investigacin
Preparatoria; y, en su caso, podr solicitar su variacin o que se dicten otras segn corresponda. Esto en atencin al principio
de variabilidad de las medias de coercin, pues llegada la causa a la etapa intermedia pueden haber variado la situacin que
justific la inicial medida de coercin. Seala tambin el referido artculo, que en la acusacin el Ministerio Pblico podr
sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un
tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificacin
jurdica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. Esta doble alternativa es similar al Artculo 653 de la LeCrim
espaola, la que faculta al Fiscal a tener dos opciones al momento de acusar, con ello se busca garantizar y resguardar la
defensa del acusado frente a un futuro cambio. Art. 653 LeCrim: Las partes podrn presentar sobre cada uno de los puntos
que han de ser objeto de la calificacin dos o ms conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la
procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las dems en la sentencia.

76
Revista Institucional n 9 AMAG PER

V.4 Estructura de los actos procesales:


elementos internos y elementos externos

De todos los elementos antes descritos es preciso (referidos a la convalidacin y saneamiento de actos
ahora determinar cules de ellos son sustanciales y procesales181).
cules formales.
V.4.2 Elemento sustancial o interno del acto
La acusacin es un acto procesal, como tal, procesal.
constituye un hecho o acto producido por las partes
dentro del marco del proceso, acorde con las formas Habiendo determinado qu se entiende por
procesales, que ejerce el efecto jurdico preestablecido requisito formal, corresponde en segundo lugar
y sealado por la norma, y que afecta a los sujetos establecer lo que entendemos por requisito sustancial,
procesales, ya sea esto querido o no por ellas. lo que a su vez nos permitir determinar en qu
supuestos nos encontramos ante defectos sustanciales
En la estructura de los actos procesales se advierte en la acusacin; as, tenemos que la idea fundamental
la presencia de dos elementos, un elemento interno y de un requisito esencial o contenido esencial del
otro externo: el elemento interno est constituido por acto procesal llamado acusacin es aquello que se
el contenido del acto, y el externo por la forma. busca con este acto, es decir, el requisito sustancial
de la acusacin lo constituye la pretensin penal, en
V.4.1 Elemento formal o externo del acto esencia la persecucin del delito de la persona que
procesal se tiene por autor, la peticin de pena en base a un
tipo penal, si ellos no se encuentran presentes en la
El elemento formal de un acto procesal debe ser acusacin, entonces estamos ante un vicio sustancial,
entendido como la conformacin objetiva del acto y por tanto es imposible la existencia de un proceso
proyectada en el modo, el tiempo y el espacio, vale penal vlido.
decir, en las circunstancias previstas en la ley para la
eficiencia procesal de su contenido conforme al destino Como seala Gimeno Sendra182: El contenido
propuesto179. esencial de los escritos de calificacin o acusacin,
consiste en la deduccin de la pretensin penal
Cuando la conformacin del acto en sus modalidades (determinacin del acusado y el hecho punible) y en
y requisitos est impuesta imperativamente por la ley, su caso, de la parte civil demandante de la comisin del
la inobservancia de tales requisitos acarrea sanciones delito, pues si no hay pretensin penal -en el proceso
procesales que impiden su eficacia o eliminan los penal-, no puede haber pretensin civil.
efectos producidos.
Entonces, con respecto al NCPP, los defectos
Estas sanciones procesales se instan a peticin de formales de la acusacin pasibles de observacin, solo
parte de acuerdo al art. 350.1.a del NCPP180, ante pueden ser aquellas circunstancias previstas en la ley
esta peticin, se le devolver la acusacin al fiscal para la eficiencia procesal de su contenido, mas no el
para que subsane su acusacin, sanendose as el vicio contenido mismo. Con ello se entiende que lo regulado
producido, pues de no hacerse se constituira en causal en los artculos 349 y 135.1 del NCPP constituyen los
de nulidad, que es la sancin que prev la normativa requisitos formales exigidos en la acusacin. As, por
procesal en los Art.. 152.1.c, 152.2. 153.1. y 153.2. ejemplo, si falta algn dato de la persona, esto slo
ser un defecto formal susceptible de ser subsanado.

179
CLARI OLMEDO J. A. Principio de Congruencia en el Proceso penal . En XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La
Plata , 1981 . Tomo I. Pg. 363
180
Las partes podrn observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin.
181
Para mejor comprender este suceso, es preciso aclarar algunos conceptos, as por ejemplo, la nulidad procesal, debe ser
entendida como la sancin expresa, implcita o virtual, que la ley establece cuando se han violado u omitido las formas,
por ella preordenadas, para la realizacin de un acto jurdico al que se priva de producir sus efectos normales; en tal sentido
constituyen requisitos y exigencias fundamentales para su declaracin, el inters y el perjuicio. Por inters, debe entenderse a
la actividad procesal desarrollada por conveniencia o necesidad por alguna de las partes con el fin de obtener algn provecho.
Por su parte, el perjuicio, se circunscribe a la limitacin de un derecho de las partes vinculado en forma inmediata al buen
orden del proceso y en forma mediata a las garantas que son su causa. Por otro lado, el saneamiento es la actividad que se
da dentro del posible desarrollo de nulidad de un acto procesal, por el saneamiento un acto posterior a la nulidad limpia el
inicial vicio, es decir este acto anula el vicio original. De esa forma, si la acusacin ha incurrido en vicio formal, este puede
ser saneado por el fiscal, incluyendo lo omitido, una vez que el juez ha devuelto la acusacin.
182
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2 Edicin. 2007. Editorial Colex. Pg. 616.

77
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

V.5 Aplicacin del sobreseimiento por


defectos sustanciales en la acusacin

Pasamos ahora a abordar el segundo problema que Por otro lado, demos tener en cuenta tambin
se plante al inicio del presente trabajo. que son causales de sobreseimiento las sealadas
en el art. 344.2 del NCPP183. En consecuencia, la
En principio, es preciso tener presente que el no existencia del hecho delictivo o que el hecho
control que se realiza de los requisitos formales de la investigado no revista la calidad de delictivo, as
acusacin es previo a toda posibilidad de anlisis de como la no individualizacin de la persona sindicada
mrito de la acusacin. Es as que el artculo 352.2 como autor, configura el primer y segundo supuesto
NCPP precisa que si se advierten defectos que importan de sobreseimiento, por ello de presentarse un defecto
el incumplimiento de los requisitos establecidos en el sustancial en la acusacin, siempre estaremos ante un
artculo 349.1 NCPP en una discusin que antecede supuesto de aplicacin del sobreseimiento.
o debe anteceder al anlisis de los dems aspectos que
se trataren en la audiencia preliminar- corresponde
en tal caso suspender la audiencia para la debida VI. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE
subsanacin de aquel o aquellos defectos, luego de lo JUZGAMIENTO ANTE LA REMISIN
cual la audiencia debe reanudarse.
DE ACTUADOS POR EL JUEZ DE LA
En tal sentido, se entiende que la decisin de
INVESTIGACIN PREPARATORIA AL
formular observaciones a la acusacin es una causal TRMINO DE LA ETAPA INTERMEDIA
de suspensin de la audiencia, que ser del caso instar AFECTAN SU IMPARCIALIDAD?
slo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo
anlisis del Ministerio Pblico. De no corresponder la VI.1 El principio de imparcialidad como
suspensin, siempre ser del caso decidirla y proseguir principio fundamental de la reforma procesal
con la audiencia para dar paso a la discusin de las penal
dems observaciones.
El principio de imparcialidad garantiza que el juez
Lo explicado sucede pues, ante defectos formales sea un tercero entre las partes, toda vez que resolver
de la acusacin, eso es claro y no se presta a mayor la causa sin ningn tipo de inters en el resultado
discusin; sin embargo, qu es lo que ocurre si del proceso sea por una vinculacin subjetiva con
nos encontramos ante defectos sustanciales en la algunas de las partes o por alguna vinculacin con
acusacin? Para responder tal interrogante, debemos los elementos de conviccin del proceso que hayan
tener presente, que el contenido sustancial de la formado en su interior un pre-juicio con respecto a la
acusacin, est constituido por los hechos que se causa en concreto184.
atribuyen al acusado y su significacin jurdica, es
decir que el hecho sea delictivo y atribuible a alguien
determinado.

183
a) El hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado. En este caso existe certeza negativa,
es decir hay una absoluta conviccin que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido, por tanto es un juicio
exclusivamente fctico, b) El hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no
punibilidad. En este caso si bien el hecho imputado existe, ste es atpico, justificado o no punible, estando esto demostrado
con grado de certeza absoluta, aqu el juicio es tanto fctico como jurdico, c) La accin penal se ha extinguido. Es decir
cuando de oficio o a pedido de parte el juez cae en la cuenta que ha operado la prescripcin, que existe un indulto o amnista,
el imputado ha fallecido, existe cosa juzgada respecto a este hecho, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento
del imputado. Es un examen probatorio en base a la imposibilidad de llevar a cabo un juicio oral.
184
En ese sentido el estado moderno se rige por la mxima de la divisin de funciones, lo cual llevado al proceso penal
configura la divisin de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga
de ser juzgador y acusador a la vez, as como sera ilgico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello el
Estado moderno para la dacin de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su
vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa tcnica, siendo esta la del abogado defensor
que se erige como contrapartida del primer funcionario y como tercer funcionario que va a decidir cul de las partes tiene la
razn, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las dems partes para as poder cumplir con su rol, por ello
es que este funcionario pblico debe ser imparcial.

78
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Como lo reconoce Maier185 el sustantivo imparcial la parcialidad, es decir que las normas que regulan
refiere directamente por su sentido etimolgico in su actuacin deben de buscar que el juez no tenga
partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en
decidir, esto es, que lo ataca sin inters personal alguno. base al contacto que ha tenido con la causa190.

Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos La imparcialidad objetiva asegura que el juez se
de Derecho Internacional186, la Constitucin187 y en acerque al thema decidendi sin haber tomado postura
el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de en relacin con l. Lo contrario ocurre cuando el juez
2004188, es un principio bsico de la configuracin de ha podido tener antes y fuera del mbito estricto
la actuacin jurisdiccional, llegndose a decir que sin de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta
el respeto a este principio no existira ningn proceso intensidad con informaciones o materiales que despus
propiamente dicho. Tambin ha tenido reconocimiento pudieran ser prueba191.
jurisprudencial, como se ve de las sentencias del
Tribunal Constitucional y en el mbito internacional En ese sentido, se puede afirmar de manera
la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos189 certera que una manifestacin de lo que se acaba de
y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de describir como prdida de la imparcialidad objetiva, la
donde se ha desarrollado la divisin de la imparcialidad constituye el hecho de que el juez antes de la audiencia
en dos aspectos: subjetivo y objetivo. de enjuiciamiento en la que escuchar a las partes y
podr decidir si condena o absuelve al acusado; lea
VI.1.1 Imparcialidad objetiva el expediente conteniendo los actuados durante la
investigacin, que le haya sido remitido por el juez de
La imparcialidad objetiva est referida a que la investigacin preparatoria. Dado que, de esa manera
el sistema judicial debe brindar las condiciones estara tomando contacto de manera relevante con
necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de informacin que luego se convertir en prueba192.

185
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: Fundamentos. T.I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996 Pg. 739.
186
CADH: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez
o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carcter.
187
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
3.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin.
188
Artculo I.- Justicia Penal (NCPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (). Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable.
189
Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. La Corte considera que el derecho a ser juzgado
por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funcin cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto
permite a su vez, que los tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, as como a los ciudadanos en una
sociedad democrtica.
190
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recado en el caso De Cubber Vs Blgica.
(Cit) MAIER, Julio. Op. Cit. Pg. 756.
191
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Blgica seala
que por la propia direccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las acciones penales emprendidas
contra el requirente, el citado magistrado se haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea
sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legitimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado
no dispondra de una entera libertad de juicio y no ofrecera en consecuencia, las garantas de imparcialidad necesarias.
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, 1260/2003, DE 3 DE Octubre - RJ 2003/7217-.
192
Son manifestaciones de este principio: 1. El juez que instruye no juzga, es uno de los postulados de la imparcialidad
objetiva y seala que el juez que lleva a cabo la investigacin o que ha participado en ella como juez de garantas no puede
ser el mismo que llevar adelante el juzgamiento y sentenciar. Est relacionado con el principio de divisin de poderes, que
restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente decisorias y 2. El principio del juez no prevenido, este
principio tiene directa relacin con la formulacin anterior, pues es su lgica consecuencia toda vez que como seala SAN
MARTN CASTRO la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervencin de diferentes jueces, en tanto en la
primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es as [], por la conviccin que solo se administra justicia
penal con garanta de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido
en la fase de instruccin o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prcticamente
inevitables como consecuencia de una labor de instruccin o investigacin.

79
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento Pese a lo explicado en el prrafo anterior el
no est en contacto con los actos de investigacin y lo Cdigo Procesal Penal seala en su artculo 136 que
actuado en la etapa anterior para que no tenga dentro el expediente judicial debe formarse con todos los
de s el influjo de la investigacin en la formacin de actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de
su conviccin. la accin civil derivada del delito, y las actuaciones
complementarias realizadas por el Ministerio Pblico;
VI.2 El expediente judicial es decir con todos los actuados recabados e incorporados
en el expediente fiscal durante la investigacin.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal establece en el Art.
136 que iniciada la etapa de juzgamiento despus Pero un expediente judicial formado de esta
de dictado el auto de citacin al juicio, el Juez Penal manera constituye un modelo fiel de lo que fue el
deber formar el respectivo expediente judicial. expediente judicial del antiguo modelo mixto con
tendencia inquisitiva, cuyas caractersticas principales
Sin embargo, tal como lo seala Vctor Reyes193 eran la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo
la denominacin de expediente judicial es un que contraviene notoriamente el Sistema Acusatorio
trmino que hace referencia al antiguo sistema mixto Adversarial en la que la solucin de los conflictos,
o sistema inquisitivo reformado propio del Cdigo la conviccin del juzgador, as como la informacin
de Procedimientos Penales, en el que predomina de primera calidad se rigen por los principios de
la escrituralidad de las actuaciones, diferente al contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad.
nuevo modelo de corte acusatorio, cuya principal
caracterstica es la oralidad. VI.3 La remisin de los actuados al juez
penal al culminar la etapa intermedia afecta
VI.2.1 Qu debe entenderse por actuados? su imparcialidad: la discusin del pleno de
Arequipa
La problemtica gira en torno a lo regulado por
el artculo 353, inciso 2, literal e) del Nuevo Cdigo En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos
Procesal, el cual seala que el auto de enjuiciamiento posturas de cara a la remisin de los actuados:
deber indicar la orden de remisin de los actuados
al Juez encargado del juicio oral y el artculo 354, Primera posicin:
inciso 2 establece de la misma manera que dentro de
las cuarenta y ocho horas de la notificacin, el Juez La remisin de los actuados al juez de juzgamiento,
de la Investigacin Preparatoria har llegar al Juez al trmino de la etapa intermedia, s afecta su
Penal que corresponda dicha resolucin y los actuados imparcialidad.
correspondientes, as como los documentos y los
objetos incautados, y se pondr a su orden a los presos Segunda posicin:
prevenidos
La remisin de los actuados al juez de juzgamiento,
En este sentido, la pregunta es qu debe entenderse al trmino de la etapa intermedia, no afecta su
por actuados? A la remisin de los cuadernos imparcialidad.
jurisdiccionales, as como al expediente fiscal? Siendo
que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y
VI.3.1 Afectacin del principio del juez no
conservar todas las actuaciones realizadas por el
Ministerio Pblico para que una vez concluida la prevenido
investigacin preparatoria este pueda decidir, con
el estudio y anlisis de los actos de investigacin El uso del expediente judicial trae como
su acusacin o no con los elementos de conviccin consecuencia la posibilidad que el juez de juzgamiento
necesarios, de ah que esta carpeta resulte irrelevante se vea tentado a dejar de lado la misin que la sociedad
para la etapa de juzgamiento y no se justifica su le ha conferido a travs de este nuevo proceso penal
remisin, pues ya cumpli su finalidad en la audiencia acusatorio adversarial de formar su conviccin en
de control de la acusacin. base a pruebas (que solo sern tales si se dan en el

193
REYES ALVARADO, Vctor Ral. Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal.
(En) Actualidad Jurdica. Lima. N 179. Octubre de 2008. Pg. 181.

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

juicio oral bajo la actuacin en base a los principios bien es reflejo de lo que se ha hecho en la investigacin
de inmediacin, oralidad, concentracin, continuidad, son solo actos de investigacin y por tanto por
contradiccin, publicidad, presuncin de inocencia e definicin no pueden fundamentar una sentencia, sino
imparcialidad194); y que slo la construya en base a la solo una medida temporal, como la acusacin o una
lectura de los actuados. medida de coercin.

Pues el enjuiciamiento oral y pblico tiene una En ese sentido, seala Vctor Reyes: carece de
estructura simple y concreta: jueces imparciales (no utilidad que el juez de conocimiento tenga acceso a los
jueces que hayan ledo el caso con anterioridad en el actos de investigacin ya que esto vulnera la garanta
expediente) que atienden el litigio con inmediacin de la imparcialidad, pues su decisin debe producirse
y de un modo concentrado (no separado en decenas de tras examinar lo que vio y escuch en juicio, y no
audiencias que fraccionan la produccin de la prueba o la en mrito a la lectura de las actas, que bien puede
escriturizan mediante incorporaciones por lectura realizar antes del juicio; lo que contraviene adems
del expediente); acusadores (fiscales o privados) que los principios y garantas de oralidad, publicidad,
han preparado el caso y pueden presentar la prueba inmediacin, concentracin y contradiccin en la
de cargo en ese juicio, tomando sobre s el deber de actuacin probatoria196.
probar (y no el juego de presunciones encubiertas),
imputados que han tenido tiempo de preparar su Adems, el juez est asumiendo un rol meramente
defensa con un adecuado asesoramiento tcnico y administrativo197 al mandar que se confeccione el
respecto de los cuales se presume su inocencia y son expediente, no profesionalizndose en su rol de juzgador
tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario. que es el importante198, esta administrativizacin del
Todo esto realizado mediante una dinmica de litigio rol del juez hace ms dificultosa la funcin del juez de
sencilla (presentacin del caso, produccin de la buscar su conviccin199, pues el juez de juzgamiento no
prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.) es un funcionario que deba revisar la actividad de los
luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia funcionarios encargados de la investigacin, como si
de inmediato. Todo esto, por supuesto, desarrollado de de un superior se tratase.
manera pblica195.
Esto se debe a que estas actividades administrativas
Por ello, la remisin de los actuados al juez de van de la mano con la tendencia inquisitiva referida
juzgamiento a travs del expediente judicial hace al control jerrquico que en ese sistema por definicin
posible que el juez trate de buscar la verdad material exista, pues el poder al ser dado por Dios al monarca,
o histrica a travs de la lectura del expediente, que si conferan a este todos los derechos y a l volvan todas las

194
En el mismo sentido refiere BURGOS MARIO: El modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible con la constitucin,
convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso
penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la publicidad, en el nuevo
proceso penal, se afecta a la Constitucin. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del
modelo acusatorio y su sistema de audiencias. BURGOS MARIO, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de
Implementacin del NCPP y la Contrarreforma. (en lnea).
195
BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisicin y la Debilidad de la Republica. Pg. 18 (en lnea) http://www.inecip.org/
index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=100&Itemid=14&mode=view
196
REYES ALVARADO, Vctor Ral. Op. Cit. Pg. 184.
197
Seala BINDER: La creacin de un adecuado sistema de administracin, especficamente orientado a la realizacin del
juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho ms an
en los primeros aos del cambio, donde no se puede esperar que se supla con sentido comn muchos de los problemas que
genera una inadecuada administracin de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera
esta dimensin administrativa son llenadas por las viejas prcticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con
una premura inusitada, que el juicio oral no funciona. BINDER, Alberto. Op. Cit. Pg. 24.
198
Pues el principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente
decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido
mismo de la funcin judicial y, adems de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos
humanos. BOVINO, Alberto. El Principio Acusatorio como Garanta de Imparcialidad en el Proceso de Reforma de la
Administracin de Justicia Penal. (en) Pleno Jurisdiccional sobre Cdigo Procesal Penal: Material de lectura. Centro de
Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. Pg. 14.
199
Por ello seal Vctor BURGOS: La separacin de funciones es clave para fortalecer el sistema del NCPP, y tiene su
fundamento en la propia Constitucin como ya se ha sostenido en lneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los
procesos de implementacin en nuestro pas deben de esforzarse en consolidar y respetar la separacin de funciones, caso
contrario, no se consolidar el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo permanecer, manteniendo
el trmite de papeles y del expediente, afectando con ello el diseo constitucional del proceso penal acusatorio. BURGOS
MARIO, Vctor. Op. Cit.

81
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

funciones que hubiere delegado en los funcionarios de de investigacin, que se formen pre-juicios en base a
bajo rango, por ella tambin la creacin de los recursos ellos y por tanto que la funcin del juez en el sistema
en el sistema inquisitivo como seala BINDER200: adversarial cambie a una bsqueda de la verdad
La idea central de este modelo verticalizado, que histrica, lo que es contrario al espritu de la reforma
confunde las distintas funciones jurisdiccionales procesal penal peruana.
(control de la investigacin, juzgamiento, control de
la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquas, es Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto
una de los resabios ms fuertes y slidos del modelo las actuaciones estn reflejadas en l y de hecho sirven
inquisitorial y uno de los mayores reservorios de para el desarrollo del juicio en la medida que se tiene
cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja funcin certeza de que lo que se ha actuado en la investigacin
de este diseo (recordemos que se trata de un diseo est reflejado en el expediente y ser materia de la
de una casualidad histrica) al servicio de la actuacin probatoria, recurdese que la diferencia
debilidad de la judicatura, de la concentracin del entre actos de investigacin y actos de prueba no est
poder en las cpulas judiciales (luego vinculadas a las en la materialidad de los actos sino en las funciones y
cpulas polticas), de las afectaciones internas a la las etapas en las cuales se han dado.
independencia judicial, del carcter provisional de la
sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y Como se ve de lo anterior, la remisin del expediente
el decisionismo sigue tan vigente como antes. judicial al juez penal afecta seriamente la imparcialidad
objetiva del juez202, desnaturalizando su funcin en el
Implica, adems, el uso del expediente, una proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo
connotacin ideolgica de cuo inquisitivo, toda vez actos de prueba con actos de investigacin y dndole
que el expediente judicial est ntimamente ligado al funciones administrativas cuando lo esencial a l es la
estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el funcin decisoria.
secreto y prolongado de las actuaciones, por ello seala
BINDER201 que en el sistema inquisitivo el conflicto no Pero esto no quiere decir que el expediente
se da ya en relacin a la vctima y el ofensor sino judicial tenga que desaparecer, pues es necesario que
entre el Estado y el delincuente, el duelo ser entre el expediente exista en la medida que los litigantes
el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor, tengan la oportunidad de poner en prctica su teora
representante del monarca o de su orden pblico). del caso con todas las herramientas posibles, teniendo
Este duelo se desarrollar a travs de un trmite como base el expediente judicial donde se encuentran
(sin duda desigual) cuyo objetivo no ser la decisin los actuados, sustento probatorio de la teora del caso.
final (la sentencia) sino restaurar durante el trmite
y gracias a l, la relacin de obediencia (confesin Por esto el expediente debe estar en las manos de
como sumisin). Desde entonces se ha establecido la las partes, mas no del juez de juzgamiento que vera
primaca del trmite y ese trmite como ejercicio de afectada su imparcialidad. En ese sentido una vez que el
poder. Nuestros actuales sistemas de justicia penal juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe remitir
conservan todava esta caracterstica y ello explica la al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para
persistencia del expediente como prctica fundamental que conozca del caso y la imputacin concreta que se
y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El trmite hace al procesado, es decir se le puede remitir como
es la expresin material del conflicto secundario. expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia
(no siendo tampoco tan relevante en la medida que
Es por ello que el expediente judicial no debe estar la acusacin se har de forma oral en el alegato de
en las manos del juez de juzgamiento pues al existir apertura y de clausura que deben ser valorados por el
la posibilidad de su uso indebido se est configurando juez de juzgamiento).
la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el
Estado a travs de la dacin de la normativa procesal El llamado expediente judicial debe ser elaborado
esta posibilitando que se sentencie en base a actos por el juez de la etapa intermedia y debe ser enviado

200
IBIDEM.
201
BINDER, Alberto. Op. Cit. Pg. 5.
202
Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol seala: Es precisamente el hecho de
haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes
de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la
culpabilidad del encartado, quebrantndose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin
instructora y la juzgadora. Sentencia n 145/88, del 12/7/88 (cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales
de Recusacin No Escritas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (en) Problemas del derecho procesal penal
contemporneo. Editores del Puerto. Buenos aires. 1998. Pg. 56.

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

a las partes para que hagan uso de su derecho segn VII. CONCLUSIONES
el artculo 137.1 correspondiente al pedido de
incorporacin o exclusin de alguna actuacin que 1. De lo analizado hemos visto cmo las prcticas
obre en el expediente judicial, tramitndose esto como acusatorias se van imponiendo en el criterio de los
un incidente de la etapa intermedia. jueces, toda vez que es necesario para poder llevar
de forma exitosa este proceso de reforma que en
Esto no implica una vulneracin de la legalidad esta etapa se encuentra en plena lucha de prcticas
ni una aplicacin difusa de la Constitucin, como se (inquisitivas vs. acusatorias), a pesar de ello existen
podra pensar a raz de una polmica suscitada por an rasgos inquisitivos pero que auguramos van a
la aplicacin de las llamadas buenas prcticas en desaparecer por el bien del proceso penal acusatorio
el proceso de implementacin del Cdigo Procesal peruano, al menos esa es la tendencia que reflej el
Penal203 204. Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa.

Entonces lo que se hace no es un control difuso 2. La reforma procesal penal privilegia la oralidad
de la Constitucin sobre la normativa procesal penal como herramienta para desarrollar las audiencias,
(pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino al ser la mejor forma de brindar informacin de
hacer lo que es funcin del juez: interpretar de la mejor alta calidad al juez y a las partes, propia de una
forma el Cdigo Procesal Penal y no puede ser de otra metodologa acusatoria, por ello el uso de actas
manera que respetando la Constitucin y orientando puede ser fcilmente reemplazado por audio o
hacia ella la interpretacin que se haga. videos, no siendo necesario que todo est objetivado
en actas.
Por ello si la normativa entiende que se debe de
enviar los actuados al juez de juzgamiento, este 3. La audiencia representa el escenario bsico y
envo no puede afectar la imparcialidad judicial que fundamental de toma de decisiones en un sistema
est reconocida en la constitucin y en los tratados acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una
internacionales sobre derechos humanos, por ello la apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad
mejor forma de interpretar esta norma es enviando el e inmediacin propia de la audiencia implica
cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno
y el cuaderno con las piezas de conviccin a las partes inquisitivo, por ello se hace necesario que en la
quienes tendrn que litigar y hacer llegar al juez apelacin de autos se realice una audiencia, si no,
informacin de calidad para que l pueda resolver205. no se debe admitir este recurso.

Lamentablemente el Pleno adopt por mayora la 4. Los defectos formales de la acusacin son aquellos
segunda postura que enuncia lo siguiente: La remisin vicios que vayan en contra de los requisitos
de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la establecidos en los artculos 135 y 349 del Nuevo
etapa intermedia, no afecta su imparcialidad. Siempre Cdigo Procesal Penal. Estos defectos, segn lo
que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de l, establecido en el artculo 352.2 del mismo cdigo,
lo cual como hemos visto no es cierto. son pasibles de observacin durante la audiencia

203
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinacin Racional de los lmites del Procesamiento Penal Acusatorio.
(en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=1&search=salas&
catID=8. Se ha producido en los Distritos Judiciales del Per en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal,
una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta
judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas buenas prcticas que monitorean diversos
organismos especializados de carcter internacional.
204
BURGOS MARIO, Vctor. Op. Cit.. Algn sector contrareformista ha sealado que el proceso penal obedece nicamente
a la ley ordinaria, y no a la constitucin, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el cdigo procesal
tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales
tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programtica o de desarrollo.
205
En sentido similar dice Vctor REYES: el juez de la investigacin preparatoria despus de de realizar la audiencia
preliminar de control de la acusacin fiscal, dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro de la
audiencia respectiva, es decir al grabacin de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir
para formar el expediente judicial de esta manera se garantiza que el juez al recibir los actuados no tenga contacto con las
actuaciones efectuadas en la etapa de investigacin preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se
actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo
y el perito. REYES ALVARADO, Vctor Ral. Op. Cit. Pg. 183.

83
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensin


de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar
el o los defectos identificados; sin embargo, de
apreciarse defectos sustanciales en la acusacin,
procede el sobreseimiento de la causa.

5. El hecho que el expediente se forme en el despacho


judicial hace que se ponga en riesgo la imparcialidad
judicial, pues est latente la posibilidad que el juez
lea lo actuado, es verdad que esto depende de cada
juez y su compromiso con las prcticas acusatorias,
pero mientras estemos en esta poca de lucha de
prcticas, dejar el expediente en el juzgado implica
un riesgo demasiado grande que configura una
vulneracin a la imparcialidad objetiva, pues esta
no se debe de verificar en el caso concreto sino que
basta que el Estado no asegure la manutencin de
la imparcialidad para que se configure.

84
Revista Institucional n 9 AMAG PER

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la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el
Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.

85
Reforma procesal penal y justicia comunal

86
Revista Institucional n 9 AMAG PER

REFORMA PROCESAL PENAL


Y JUSTICIA COMUNAL

Dr. Arsenio Or Guardia


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Mster en Ciencias Penales Presidente del Instituto de
Ciencia Procesal Penal, INCIPP. Catedrtico de Derecho
Procesal Penal en la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Docente de la Academia de la Magistratura.
El artculo cont con la colaboracin de la Dra. Liza Ramos
Dvila, con estudios de Doctorado en Derecho Penal en la
Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) y de Maestra en
Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, integrante del Estudio Or Guardia.

Sumario:
I. Introduccin. II. El artculo 149 de la Constitucin poltica. III. Qu debe entenderse por
indgena? IV. Cul es el procedimiento que utilizan las comunidades de acuerdo a lo que
establece el artculo 149 de la Constitucin? V. Qu establece el nuevo orden procesal en materia
de pluralismo cultural? VI. Algunos problemas que suscita la aplicacin del artculo 18.3 del Cdigo
Procesal Penal VII. Sobre el derecho de las rondas campesinas a ejercer funciones jurisdiccionales.
VIII. Sobre la delimitacin de competencias entre ambas jurisdicciones. IX. Sobre los lmites
al ejercicio de la jurisdiccin comunal. X. Los cuestionamientos contra la justicia comunal. XI.
Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIN

Una de las pretensiones ms caras de nuestra Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, y
sociedad ha sido y es, tener un proceso penal equitativo desde el 1 de Octubre pasado, en Puno, Cusco y Madre
y eficiente, que resuelva conflictos en lugar de de Dios.
agravarlos, que sirva para esclarecer la responsabilidad
penal de la persona imputada y que respete y repare En las dems ciudades de nuestro pas est vigente
los derechos de la vctima. Estas y otras aspiraciones el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, que
han sido moduladas y plasmadas en el Cdigo Procesal tiene como notas caractersticas el fuerte protagonismo
Penal de 2004 que actualmente est en vigencia en del juzgador, la relativa significacin del juicio oral
los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, que funge ms bien como espacio para la reproduccin

87
Reforma procesal penal y justicia comunal

de elementos recopilados durante la instruccin, y la parte de la comunidad209. Adicionalmente, y este es un


figura del expediente como eje sobre el cual gira todo el dato relevante, la justicia comunal se imparte de modo
procedimiento. Estas notas: a) juez como protagonista, gratuita.
b) juicio oral restringido a la reproduccin de los actos de
investigacin y c) expediente como eje del procedimiento,
caracterizan el denominado modelo mixto. II. EL ARTCULO 149 DE LA CONSTITUCIN
POLTICA
La necesidad de imprimir mayor dinamismo,
eficacia y realidad a nuestro proceso penal impuls El reconocimiento constitucional de las funciones
la bsqueda de referentes en oralidad, inmediacin y jurisdiccionales de las comunidades campesinas
celeridad as como modelos de mayor participacin y nativas surge luego de que el Convenio 169 de la
de las partes involucradas en el conflicto; y estos OIT estableciera el derecho de las minoras tnicas
referentes los hemos encontrado siempre fuera. Para a resolver sus conflictos de acuerdo con sus propias
el caso del Cdigo de 2004, las principales fuentes han reglas y costumbres.
sido el Cdigo Procesal Penal tipo para Iberoamrica,
de 1988; el Cdigo de Procedimientos Penales Italiano Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades
de 1989, la Ordenanza Procesal Penal alemana y el Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Cdigo Procesal Penal peruano de 1991. Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de conformidad con el
El resultado se puede hoy constatar: los procesos derecho consuetudinario, siempre que no violen los
penales tienen una menor duracin, las partes tienen una derechos fundamentales de la persona. La ley establece las
mayor participacin y las decisiones se adoptan luego formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con
de un debate contradictorio, con mayor transparencia. los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Pero, todas estas conquistas del proceso penal peruano Judicial.
que han sido viables gracias a una reforma del sistema
y del procedimiento, constituyen rasgos distintivos del A su vez, el contenido del Convenio 169 de la OIT
procedimiento que emplean nuestras comunidades en materia de administracin de justicia, de acuerdo a
campesinas y nativas para resolver sus conflictos206. lo que ha desarrollado la Defensora del Pueblo210, es
el siguiente:
Un paralelo nos permitir graficar la cuestin: a)
Mientras que la justicia penal estatal se sustenta en la Que las autoridades y los tribunales llamados a
infraccin del sujeto contra las normas que establece pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en
el Estado, en la jurisdiccin especial rige la idea del cuenta las costumbres de los pueblos indgenas.
conflicto entre los sujetos originarios y la reparacin del
dao207, b) el mtodo de indagacin y solucin de los Que cuando se impongan sanciones penales previstas
conflictos se basa en la oralidad, c) el procedimiento por la legislacin general a miembros de pueblos
es pblico208 y contradictorio, d) se promueve la indgenas, debern tenerse en cuenta sus caractersticas
conciliacin y composicin del conflicto; y, como econmicas, sociales y culturales; y, debe darse la
consecuencia de lo anterior, e) existe un mayor grado preferencia a medidas distintas a la privacin de
de aprobacin de las decisiones de las autoridades por libertad.

206
Conforme detalla Pea Jumpa, Antonio, la concepcin justicia comunal, aparece inmersa en dos planos; esta en las normales
y cotidianas relaciones econmicas, sociales y culturales, en la que resulta abstrada o valorizada como tal por los propios
comuneros; pero tambin en las relaciones que derivan de las resoluciones de sus conflictos, en las cuales se logra percibir,
materializar y hasta reivindicar el mismo entendimiento de lo justo. En, Justicia Comunal en los Andes del Per, El Caso de
Calahuyo, Lima, Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, 1998, pp. 320.
207
Ver ms en, FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, (trad. Lynch) Editorial Gedisa. 2da edicin, Mxico,
1986, p.76.
208
Uno de los valores que destacan los pobladores de Chota en la justicia comunal es la transparencia. En una encuesta,
ante la pregunta Conoce usted cmo funcionan los procesos o cmo interviene: El juez de paz: 36.3%, los fiscales: 10.7%,
los ronderos, 83.9%. Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San
Marcos Cajamarca. Cajamarca, 2007, p. 34.
209
Segn estudios realizados por Projur en Chota, la poblacin considera que las rondas campesinas son eficientes (69%),
tienen mayor capacidad para hacer cumplir sus decisiones (54.4%), ms adecuada para enfrentar delitos (54%) y es ms fcil
acudir a ellas (75.2%)
210
Defensora del Pueblo, Comentarios al Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,
Lima, Septiembre, 2003, p. 36 y siguientes.

88
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Que debern tomarse medidas para garantizar que los bases para un tratamiento equitativo. No se trata por
miembros de los pueblos indgenas, puedan comprender lo tanto de una subestimacin, sino de un recurso
y hacerse comprender en procedimientos legales, para compensar desigualdades sociales a travs de
facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros reconocimientos normativos.
medios eficaces.

El reconocimiento constitucional parte, a su vez, IV. CUL ES EL PROCEDIMIENTO QUE


de un reconocimiento de la diversidad cultural de UTILIZAN LAS COMUNIDADES DE ACUERDO
nuestro pas. Segn datos del XI Censo Nacional A LO QUE ESTABLECE EL ARTCULO 149 DE
de Poblacin y II de Comunidades Indgenas, en LA CONSTITUCIN?
nuestro pas existe un total de mil 786 comunidades
indgenas, ubicadas en 11 departamentos211 La diversidad de comunidades es tal que resulta
imposible armar conceptualmente un procedimiento
nico para la resolucin de conflictos, ya que stos
III. QU DEBE ENTENDERSE POR varan dependiendo de la comunidad que los practica
INDGENA? o de la regin en que se realizan; sin embargo, pese a
la heterogeneidad es posible identificar algunas pautas
El artculo 149 de la Constitucin reconoce derechos comunes, que han sido identificadas en los estudios que
y un estatuto especial a las poblaciones pertenecientes existen sobre la materia213. As por ejemplo podemos
a las comunidades campesinas, comunidades nativas212 citar algunas pautas del procedimiento que se sigue
y a las rondas campesinas. De manera que una primera ante las rondas214:
cuestin a debatir es la fundamentacin del predicado
indgenas atribuido a estas poblaciones. 1. Ante la existencia de un conflicto que no ha sido
resuelto por las partes de comn acuerdo, se
En efecto, debido a la adaptacin al medio oficial as presenta la queja ante la ronda a travs del comit.
como al intercambio social y cultural de las personas
que integran estas poblaciones con las comunidades 2. El comit inicia una investigacin. Examina la
urbanas, se podra cuestionar la asignacin de tal evidencia, interroga a los testigos, detiene e
categora a ciertas comunidades. Se podra argumentar interroga a los sospechosos, realiza bsquedas por
que, motivados por la intencin de reconocer derechos casa.
se termine asignando a determinadas poblaciones
ciertas cualidades y atributos que no les corresponden 3. Se efecta una asamblea. Ello en caso que no se
necesariamente. llegue a una solucin.

No obstante lo anterior, consideramos que el tema 4. El veredicto lo dicta la comunidad. Esta dictamina
debe partir por reconocer el objetivo de tal adscripcin, si el sospechoso es culpable o inocente y seala qu
que no es otro que reconocer derechos y sentar las castigo debe imponrsele.

211
Conforme a un estudio publicado por la Defensora del Pueblo, en el Per coexisten 43 lenguas, de las cuales 39 son
amaznicas, una lengua se encuentra en fase de estudio y 3 son andinas; y todas ellas estn agrupadas en 17 familias
lingsticas. Cfr. Defensora del Pueblo, Comentarios al Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes, Lima, Septiembre, 2003, p. 117, nota 63.
212
Sobre este punto hay que tener en cuenta qu entiende nuestra legislacin por comunidades nativas. El Artculo
8 de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva establece que las
Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Cejas de Selva y estn constituidas por conjuntos de
familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y
usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Ntese sin embargo que la
anterior denominacin no guarda coherencia con la que establece el artculo 2 del Dec. Sup. 025-2003-JUS, segn el cual:
Son Rondas Campesinas, las organizaciones sociales integradas por pobladores rurales, as como las integradas por miembros
de las comunidades campesinas, dentro del mbito rural. Son Rondas Comunales, las organizaciones sociales integradas por
miembros de las comunidades nativas.
213
La jurisprudencia colombiana, bastante prolfica en esta materia, ha establecido los elementos centrales de la jurisdiccin
indgena en la Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 la posibilidad de que existan autoridades judiciales
propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujecin de dichas
jurisdiccin y normas a la Constitucin y la ley, y la competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la
jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional.
214
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 9.

89
Reforma procesal penal y justicia comunal

5. La solucin del caso se registra en el libro de actas campesinas y nativas as como las rondas autnomas
de la ronda campesina. resuelven sus propios conflictos sin intervencin del
Estado216, sea porque no est presente en el mbito en
Por otro lado, el ejercicio de las funciones que se desenvuelven estas comunidades o porque an
jurisdiccionales, no se agota en la declaracin de estndolo, la intervencin de las autoridades estatales
responsabilidad y la determinacin de consecuencias aade conflictividad en lugar de reducirla.
jurdicas, sino que viene precedida por un procedimiento
en el que se debe indagar y debatir la existencia del El artculo 18.3 del CPP de 2004 establece una
hecho y la responsabilidad del acusado. Todas estas regla de competencia que establece la limitacin de
actuaciones estn cubiertas por las potestades que se la actuacin del Estado cuando se trata de un asunto
derivan del ejercicio de la funcin jurisdiccional; a que debe resolverse en las comunidades campesinas o
saber, vocatio, notio, coertio, jurisdictio, executio. nativas. Es, en buena cuenta, una excepcin al ejercicio
de la jurisdiccin ordinaria.

V. QU ESTABLECE EL NUEVO ORDEN La aplicacin del artculo 18.3 no supone calificar el


PROCESAL EN MATERIA DE PLURALISMO hecho o valorar a la persona del acusado, sino tan solo
CULTURAL? sustraer el hecho del conocimiento de la justicia penal
estatal en reconocimiento de la competencia especfica
El artculo 18.3 del Cdigo Procesal Penal de que sobre ese hecho tienen las autoridades comunales.
2004 establece lo siguiente: Lmites de la jurisdiccin
penal ordinaria: La jurisdiccin penal ordinaria no Ahora bien, la aplicacin del artculo 18.3 en
es competente para conocer: 1. De los hechos previstos los distritos judiciales en que existen comunidades
en el artculo 173 de la Constitucin, 2. De los hechos campesinas y rondas campesinas no es pacfica, y la
punibles cometidos por los adolescentes, 3. De los hechos discusin que precede a la aplicacin de esta norma,
punibles en los casos previstos en el artculo 149 de tampoco. Se requieren delimitar e interpretar y esta
la Constitucin tarea, claro est, no est libre de sesgos.

Este artculo reconoce el pluralismo cultural y


jurdico que existe en nuestro pas tal como lo ha hecho VI. ALGUNOS PROBLEMAS QUE SUSCITA
la Constitucin. Ello, en concordancia con el Convenio LA APLICACIN DEL ARTCULO 18.3 DEL
169 de la OIT, en cuyo artculo 8.1 establece que: Al CDIGO PROCESAL PENAL
aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados
debern tomarse debidamente en consideracin sus Algunas de las cuestiones que se han generado
costumbres o su derecho consuetudinario. con ocasin de la aplicacin de este artculo son las
siguientes:
As entonces, la unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional torna en un enunciado que requiere a) Es necesario determinar si la funcin jurisdiccional
armonizar con la nocin de pluralismo jurdico y a que se refiere el artculo 149 de la Constitucin
cultural que reconoce nuestra Constitucin y que alcanza a las rondas que tienen existencia autnoma
corresponden a nuestra realidad. Slo en Cajamarca, (no dependientes de las comunidades campesinas).
cuna de las rondas campesinas, existen 10,000 Sobre este particular existen, por lo menos, dos
ronderos campesinos, 107 comunidades campesinas, 2 interpretaciones:
comunidades nativas215
i. Las rondas no tienen funcin jurisdiccional,
Es decir, la exclusividad de la funcin jurisdiccional por cuanto el artculo 149 se refiere a las rondas
no se puede entender en trminos absolutos al punto como rganos de apoyo y no como rganos con
tal de negar lo evidente, esto es, que las comunidades funciones jurisdiccionales. Adems, la Ley de

215
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 13. Se estima que en el Per existen entre 200 mil y 250 mil ronderos, agrupados en unos 8 mil comits
de rondas. Cfr. Projur, Primeras pistasp. 16.
216
Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139);
constitucional (artculo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad
ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable
todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Exp. 6167-2005-HC/TC, FJ7, Caso Cantuarias
Salaverry.

90
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Rondas Campesinas 27908 (07.ENE.2003) y su ii. Los procedimientos y sanciones que impone la
Reglamento, D.S. N 025-2003-JUS (29.DIC.2003) justicia comunal, en la medida que las actividades
no le confiere funciones jurisdiccionales sino ms responden al derecho consuetudinario, no
bien funciones de rgano de solucin alternativa de afectan derechos fundamentales y mucho menos
conflictos y de conciliacin. constituyen delitos.

ii. Las rondas s tienen funcin jurisdiccional


siempre que acten como rgano de apoyo de las VII. SOBRE EL DERECHO DE LAS RONDAS
comunidades campesinas: El artculo 149 de la CAMPESINAS A EJERCER FUNCIONES
Constitucin no confiere funciones jurisdiccionales JURISDICCIONALES
a las rondas, sino cuando pertenecen a una
comunidad campesina. Esto es, la funcin Sobre el particular, consideramos que esta
jurisdiccional de las rondas organizadas por las delimitacin debe considerar las caractersticas de la
comunidades campesinas tienen como marco de ronda campesina puesto que muchas de las que ejercen
actuacin no slo la Constitucin sino los convenios funciones jurisdiccionales de modo autnomo estn
internacionales, que establece el derecho de los desde todo punto de vista desconectadas y distantes de
pueblos indgenas la posibilidad de resolver sus las autoridades estatales que podran y deberan acudir
conflictos conforme a sus propias pautas. en la solucin de los conflictos.

iii. Las rondas campesinas tienen funciones El problema se presenta, sin embargo, cuando la
jurisdiccionales incluso si se trata de rondas ronda que ejerce funciones jurisdiccionales dentro de
campesinas de existencia autnoma: Para sustentar una comunidad campesina se disputa la competencia
esta tercera posicin se alude a la interpretacin para juzgar con la misma comunidad campesina que
teleolgica, asumiendo que los Constituyentes la alberga.
tuvieron el propsito de reconocer las funciones
jurisdiccionales de las rondas campesinas, y no
restringirlas217. VII. SOBRE LA DELIMITACIN DE
COMPETENCIAS ENTRE AMBAS
b) Es necesario determinar la competencia en casos
concretos. JURISDICCIONES

c) Es necesario adecuar el procedimiento y En primer lugar, conforme al artculo 149 de la


sanciones de las rondas al marco constitucional. Constitucin peruana, el criterio rector para definir
Sobre el particular, el Convenio 169 de la OIT, la competencia de la justicia comunal es el territorio,
en su artculo 8.1 establece que: Al aplicar la y a partir de este criterio se construyen los dems
legislacin nacional a los pueblos interesados debern vinculados al sujeto y a la materia; dado que de manera
tomarse debidamente en consideracin sus costumbres expresa la Constitucin no ha fijado una delimitacin
o su derecho consuetudinario, pero cules son los de los asuntos que deben ser de competencia de las
lmites? Sobre este particular es posible plantear comunidades218.
dos posiciones
Y si el hecho ha tenido lugar fuera del territorio
i. Los procedimientos y sanciones que impone comunal? Sobre el particular, la propuesta de Ruiz
la justicia comunal pueden afectar derechos Molleda es la siguiente: Mantener la competencia de la
fundamentales, y, en algunos casos pueden justicia comunal siempre que concurran los siguientes
constituir delitos. supuestos: a) que el conflicto sea entre miembros de la

217
Cfr., YRIGOYEN FAJARDO, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 384 y ss. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf
218
En Colombia, los criterios se han definido a partir de la Sentencia T-496/96, segn la cual, En la nocin de fuero indgena
se conjugan dos elementos: uno de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carcter geogrfico, que permite que cada
comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.
La solucin puede variar si la accin tpica es cometida por miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un
indgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del mbito
geogrfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indgenas
son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar mltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad.

91
Reforma procesal penal y justicia comunal

comunidad, b) que ambas partes convengan en someter que en su artculo 9 establece que: Las autoridades
el caso a la justicia comunal, c) que no afecte derechos de la jurisdiccin ordinaria establecern relaciones de
de terceros, d) que exista la decisin de la comunidad coordinacin con los dirigentes de las Rondas Campesinas
de asumir la controversia219. respetando las autonomas institucionales propias. Los
dirigentes de las Rondas pueden solicitar el apoyo de la
Ahora, bien, qu hechos deben ser de competencia fuerza pblica y dems autoridades del Estado.
de la justicia comunal? Ante la falta de una ley de
desarrollo del artculo 149 que aclare el tipo de hechos En la misma lnea se puede citar la Segunda
que deben ser de competencia de la justicia comunal, Disposicin Complementaria del Reglamento de la Ley
la cuestin se dej a merced de la interpretacin, y sta de Rondas Campesinas, (Dec. Sup N 025-2003-JUS,
ha seguido un curso pendular en funcin de quines son publicado el 30.12.2003, que seala:
los responsables de impulsar la concrecin de esta ley.
Una primera posicin plantea que la justicia comunal Las autoridades del Estado, sin excepcin, deben
debe ser competente slo para asuntos relacionados a respetar y tener en cuenta las actuaciones de las
conflictos de naturaleza civil de menor cuanta; de otro rondas campesinas y comunales en el marco de la
lado, se ha planteado que al no existir limitacin ni en Constitucin, la Ley y el presente reglamento. El
la Constitucin ni en el Convenio de la OIT, la justicia incumplimiento de esta disposicin ser considerado
comunal deba ser competente para conocer y resolver como una falta conforme a las normas disciplinarias
todos los casos que se le presentan220. correspondientes.

En la primera posicin una de las fuentes que se La resistencia a la delimitacin de la competencia


tena en cuenta era el artculo 19 de la Ley 22175, (Ley material parte del temor a la prdida de poder. En
de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la entrevistas sostenidas con comuneros tanto en La
Selva y de Ceja de Selva) segn el cual: Los conflictos Libertad como en Cajamarca, hemos podido recoger
y controversias de naturaleza civil de mnima cuanta que opiniones en ese sentido. Los comuneros sostienen
se origine entre los miembros de una Comunidad Nativa, que, aun con la formulacin abierta del artculo
as como las faltas que se comentan, sern resueltas o 149 ellos ejercen sus funciones jurisdiccionales
sancionadas en su caso, en forma definitiva, por sus con resistencias y muchos obstculos, y que tales
rganos de gobierno. inconvenientes se incrementaran si se estrechara el
mbito de actuacin a travs de una delimitacin de
Otra cuestin a dilucidar es debe delimitarse la las materias justiciables en sede comunal. Por esta
competencia material de la justicia comunal? Nuestra razn, los comuneros rechazan cualquier delimitacin
posicin es a favor de la delimitacin. La posicin en el entendimiento que sta les quitara poder. No
contraria es defendida por Raquel Yrigoyen Fajardo, obstante lo indicado consideramos que el efecto seria
quien sostiene que dado que ni la Constitucin ni el inverso, y lo explicamos:
Convenio 169 de la OIT limitan la competencia material
de la justicia comunal, luego sta es competente La afirmacin de la competencia a favor de la
para conocer todo tipo de casos, y de toda cuanta o justicia comunal no puede surgir del silencio de la
gravedad221. Constitucin, sino de una ley de desarrollo que la fije
y delimite de modo claro. Ahora bien, ante la ausencia
Respetuosamente, consideramos que lo que de sta ley es necesario fijar criterios. La vaguedad
establecen tanto la Constitucin como el Convenio e imprecisin del lenguaje podran ayudar a construir
de la OIT son marcos ideales de actuacin, pero no y legitimar mbitos de actuacin si no existiesen
criterios rgidos. Ms an la propia Constitucin grupos de oposicin tan resistentes y con tanto poder
establece la necesidad de contar con frmulas de como las instituciones estatales. En efecto, la mayor
coordinacin; y, no obstante que an no contamos con resistencia al ejercicio de las funciones jurisdiccionales
una ley de coordinacin, tenemos el soporte que ofrece por parte de las comunidades campesinas y nativas
la Ley 27908, Ley de rondas campesinas (07.01.2003) se encuentra precisamente en los funcionarios de la

219
Ruiz Molleda, Juan Carlos. El desarrollo normativo del artculo 149 de la Constitucin Poltica sobre la jurisdiccin
comunal En, Acceso a la justicia en el mundo rural, IDL, Justicia Viva, 2007, p. 137 168.
220
Yrigoyen Fajardo, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 391. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
anuario/06/20yrigo.pdf
221
Yrigoyen Fajardo, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, p. 4.

92
Revista Institucional n 9 AMAG PER

justicia ordinaria. En buena cuenta, se trata de un de casos cuenta con una expectativa de solucin del
servicio con dos proveedores en competencia, con la 70%222. El segundo grupo con expectativas de solucin
peculiaridad de que ambos proveedores tienen como al 60% est constituido por el robo a las casas, el abuso
misin solucionar conflictos de relevancia social. o violacin sexual o maltrato infantil.

Si tanto las comunidades como las autoridades No obstante lo anterior, y para el caso de violacin
estatales fuesen coincidentes en la defensa del fuero sexual, consideramos que fuera de los casos de
comunal, la imprecisin del artculo 149 no pasara de flagrancia, existen supuestos que para fines de
ser una deficiencia de tcnica legislativa, sin embargo esclarecimiento requieren la realizacin de informes
tal vaguedad da lugar a una serie de pugnas que en el mdicos y pericias psicolgicas que, por obvias razones,
peor de los casos desembocan en la interposicin de no son disponibles para la justicia comunal, razn
denuncias contra las autoridades de la justicia comunal por la cual consideramos que deberan ser puestas al
que resuelven conflictos, y estos conflictos tambin son conocimiento de la autoridad estatal.
de inters penal.
Existe un tercer grupo de casos que el estudio de
De manera que, los espacios para el ejercicio Projur califica como los ms difciles, debido a que
de la justicia comunal no se deberan afirmar como las posibilidades de solucin positiva son menores
consecuencia de la generosa vaguedad del artculo al 40%. Este grupo est conformado por problemas
149, sino que necesitan afirmarse a partir de materias relacionados con autoridades locales, es decir,
concretas para cuya solucin las comunidades son las reclamos sobre la atencin brindada en las oficinas
ms idneas. del Estado o funcionarios pblicos, mala gestin y
cuestionamiento de las decisiones de las autoridades
Contra la delimitacin de competencias otros han as como asesinatos.
sostenido que no se puede establecer un listado de
infracciones de competencia de la justicia comunal, En efecto, a la vista de las posibilidades y
puesto que ello no sera coherente con el derecho capacidades tecnolgicas, existen materias que deben
consuetudinario que respalda dichas prcticas. Esta ser de competencia de la justicia estatal, y en estos
oposicin, sin embargo, revela un error conceptual, supuestos la justicia comunal podra actuar ms como
dado que lo que se debe delimitar no son las una instancia de colaboracin.
costumbres o pautas culturales que rigen la vida de las
comunidades, sino ms bien, el mbito en que dichas Como puede verse, se trata de una razonable
costumbres son ejercidas, y en concreto, el mbito distribucin de competencias, que en lugar de
estrictamente vinculado a la solucin de infracciones. restar poder ayudara a afirmar la competencia
sobre los asuntos que deben ser conocidos por las
Un criterio para definir la competencia, suele ser comunidades o las rondas debido, precisamente, a su
gravedad de la infraccin; sin embargo, estimamos especializacin, su cercana y sus posibilidades fsicas o
que tal criterio podra ser asumido de modo relativo, tcnicas. El camino ms adecuado no es aferrarse a una
dado que esta nocin puede variar entre uno y otro competencia absoluta sino construir y fortalecer una
observador, entre quin se considera agraviado y quien competencia especializada en funcin de los casos que
es un tercero ajeno al conflicto. mejor conocen y aquellos que mejor pueden resolver.

Consideramos que los criterios que podran tenerse Quines deben ser sometidos a la justicia
en cuenta son especialidad, cercana y posibilidades comunal? Partiendo del criterio rector, que es el mbito
materiales para conocer el hecho. Y sobre esta base se territorial, se puede sostener que sern sometidas
puede proponer como hechos de conocimiento de la a la justicia comunal aquellas personas por hechos
justicia comunal, los siguientes: a) abigeato, b) conflictos cometidos en el seno de las comunidades campesinas
relativos a la propiedad de animales y herramientas de o nativas. Pero una cuestin que suscita este tema es
trabajo, c) deudas impagas, d) violencia familiar, e) qu pasar si el hecho es cometido fuera del mbito de
pensin de alimentos. Este listado est respaldado por las comunidades y ambas partes convienen en que debe
el estudio realizado por Projur segn el cual este grupo ser resuelto por la justicia comunal? En principio, las

222
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 23.

93
Reforma procesal penal y justicia comunal

partes no pueden definir la competencia, ya que sta No obstante el reconocimiento de estas diferencias,
se establece en funcin de las reglas establecidas consideramos que es posible sostener la existencia de un
con anterioridad a la comisin de los hechos. Y an mnimo comn en materia de derechos fundamentales
cuando podra refutarse esta propuesta por plantear que es reconocible y puede ser exigible225. En efecto, los
un razonamiento desde las reglas del derecho oficial miembros de las comunidades as como los integrantes
para resolver un conflicto del derecho comunal, lo de las rondas comparten el valor preponderante que
cierto es que cualquiera sea el mbito de que se trate es para el sistema oficial tienen la vida, la integridad
fundamental para el ciudadano y para el ordenamiento personal y la dignidad, y precisamente porque son
en su conjunto el tema de previsibilidad. bienes valiosos tambin para la justicia comunal, es que
muchos de los casos que estas comunidades resuelven
Y si el hecho se comete en el seno de una comunidad tienen como centro de discusin: la afectacin a la vida
y ambas partes son ajenas a la comunidad? El hecho de A, la integridad de B, o la dignidad de C.
debera ser sometido al conocimiento de la jurisdiccin
comunal. En efecto, a partir de la interpretacin del Es decir, a pesar de las diferencias culturales,
artculo 149, la competencia de la justicia comunal existe una compresin comn sobre lo que es valioso
alcanza incluso aquellos hechos cometidos por personas y a partir de estas coincidencias se pueden construir
ajenas a las comunidades o a las rondas campesinas, y procedimientos legtimos, y dicha legitimidad tiene
este es precisamente el caso de los abigeos, que son que ver no slo con la aceptacin de la comunidad
juzgados y sancionados conforme a las pautas de la local226, sino adems con la necesaria adaptacin de
justicia comunal. los procedimientos y sanciones de la justicia comunal
con los derechos fundamentales.

IX. SOBRE LOS LMITES AL EJERCICIO DE LA Respecto al procedimiento existen, como hemos
JURISDICCIN COMUNAL indicado, pautas comunes que en lo esencial recogen
los principios procesales que inspiran el modelo
El artculo 8.2 del Convenio 169 establece que acusatorio de la reforma procesal penal, esto es:
deben buscarse procedimientos para resolver la oralidad, contradiccin, inmediacin y publicidad;
incompatibilidad entre derechos humanos y derecho sin embargo, el cuestionamiento viene por el lado de
consuetudinario, a travs de lo que Raquel Yrigoyen las sanciones que la justicia comunal impone. Y aqu
denomina la interpretacin intercultural223 de hechos y cabe destacar, la imposicin de trabajo comunitario,
derechos, dado que la nocin y percepcin que tienen la denominada cadena ronderil227, multas, reproches
los integrantes de las comunidades o de las rondas morales y en algunos casos, castigos fsicos228.
difiere de la que comparten las personas sometidas a
la jurisdiccin comn. Y estas diferencias culturales no Respecto a la cadena ronderil se plantean varias
slo existen en relacin con las pautas de comportamiento cuestiones. Una de ellas es: Este mtodo afecta o no
sino tambin respecto a los criterios de imputacin de actos el derecho fundamental a la dignidad? Para intentar
y de formulacin de juicios de reprobacin224. responder a la pregunta tengamos en cuenta dos datos
puntuales:

223
Yrigoyen Fajardo, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, nota 9.
224
Cfr., Hurtado Pozo, Jos. El indgena ante el Derecho Penal: caso peruano Publicado en Moreno Hernndez, Moiss
(Coord) La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, Mexico, 2001, p. 29 45. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf
225
Sobre este particular, cabe tener en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional Colombiana los lmites mnimos que
en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indgenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar
contra los bienes ms preciosos del hombre, es decir, el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin
de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas
(entendiendo por ello, que todo juzgamiento deber hacerse conforme a las normas y procedimientos de la comunidad
indgena, atendiendo a la especificidad de la organizacin social y poltica de que se trate, as como a los caracteres de su
ordenamiento jurdico). Estas medidas se justifican porque son necesarias para proteger intereses de superior jerarqua y
son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional. T-523-97.
226
Segn una encuesta realizada por Projur en Chota y San Marcos, entre diversas instancias que resuelven conflictos, las
rondas campesinas tienen el 92% de aprobacin, frente al 22.5% que ostentan las rondas campesinas.
Que consiste en pasar a los sancionados por diferentes bases ronderas con el fin de que, durante el da, realicen trabajos
comunales y, en las noches, ronden o patrullen la comunidad Cfr., Yrigoyen Fajardo, Hacia una jurisprudencia pluralista,
p. 378. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf
228
Ver Sentencia de la Corte Constitucional del Colombia, N T-523/97

94
Revista Institucional n 9 AMAG PER

a) En los procesos penales de la justicia ordinaria, estratgica: blinda a la justicia comunal de cualquier
la exposicin pblica de los procesados, cuando cuestionamiento externo y ofrece mejores argumentos
son imputados o cuando son sometidos a juicio es para afirmar esta jurisdiccin especial contra la otra
anterior a la sentencia y el efecto difusor gracias a justicia (la ordinaria) que se califica como justicia
los medios de comunicacin es mucho mayor. En ajena a su entorno.
cambio, la cadena ronderil es siempre una condena,
es decir, slo se impone si se ha establecido la Pese a esta recomendacin, somos conscientes
responsabilidad del acusado. de que muchos de los cuestionamientos contra las
sanciones de la justicia comunal no se agotan en el
b) En el sistema oficial la pena de prisin consiste cmo, es decir en la forma en que son ejecutadas, sino
en un encierro prolongado que desvincula al que alcanzan qu y el por qu, es decir, trasladan la
condenado de su entorno natural. En la justicia discusin hacia la razn de ser de estas sanciones, y
comunal, en cambio, la condena se concentra en se termina atacando el derecho mismo que tienen las
un solo acto y ste no se prolonga en el tiempo, comunidades de resolver sus conflictos conforme a sus
excepto el caso de la sancin de expulsin de la propias pautas culturales.
comunidad.

La declaracin de responsabilidad en la justicia X. LOS CUESTIONAMIENTOS CONTRA LA


penal ordinaria tiene una dimensin simblica como JUSTICIA COMUNAL
respuesta ante el dao infligido, y an cuando se
elaboren etiquetas lo cierto es que el Derecho Penal En la revisin de casos sobre el ejercicio de la
a travs de la justicia ordinaria impone sanciones que jurisdiccin comunal o indgena hemos encontrado
equivalen a reproche y a dao; y, en la gran mayora de algunos eventos de excesos atribuidos a las autoridades
casos el dao ocasionado es mayor del que se declara comunales229, pero tambin de desconocimiento
con ocasin de la sentencia. de derechos por parte de las autoridades oficiales,
reparados luego por los tribunales ordinarios.
Ahora bien con respecto a la cadena ronderil, es
posible que con ocasin de la imposicin de esta sancin Por ello, nuestra postura frente al ejercicio de
la persona se vea expuesta a vejaciones e insultos por funciones jurisdiccionales por parte de las comunidades
parte de la comunidad, y este es un riesgo que debera campesinas o de las rondas podra calificarse como de
tenerse muy en cuenta en orden a adecuar el ejercicio apoyo crtico, si es que cabe tal construccin. Es
de estas prcticas a lo que establece la Constitucin. decir, apoyamos el reconocimiento de los derechos a
favor de las comunidades en nombre del pluralismo,
Por ello, cuando se invoca la adecuacin de las pero tambin somos conscientes de que en el ejercicio
sanciones de la justicia comunal a lo que establece de este derecho es posible incurrir en el exceso y
la Constitucin no se debera interpretar como una en arbitrariedades. En buena cuenta, los casos de
imposicin del derecho oficial, puesto que se trata de injusticia, arbitrariedad o incluso de corrupcin no son
valores que la misma justicia comunal reconoce: la exclusivos de la justicia oficial.
vida, la integridad, la salud, la libertad. La conformidad
de las prcticas y sanciones de la justicia comunal con
los derechos fundamentales ofrece una valiosa ventaja

229
Sobre los excesos y conductas delictivas en que incurren las comunidades campesinas se han pronunciado nuestros
Tribunales. As, por ejemplo, la Corte de Justicia de La Libertad (Sentencia emitida por unanimidad en el caso Bazan Varas
(Exp. 04012-2008 Trujillo) el abogado de los acusados ha referido que su actuacin se ha ceido dentro de las facultades de la
normatividad que impera en las comunidades nativas y rondas campesinas, sin embargo, eran conocedores de la norma prohibitiva,
() consecuentemente eran conocedores de los alcances de la jurisdiccin comunal, pues si bien la Constitucin les da
facultades para intervenir en asuntos propios de la comunidad, pero su intervencin est limitada a la observancia y respeto
a los derechos fundamentales, pues el hecho de que pertenezcan a las rondas campesinas no les da atribuciones excepcionales
sino que su actuacin debe estar enmarcada dentro de los derechos y deberes que la Constitucin impone a todo ciudadano
y que debemos respetar
En similar sentido, la Corte Superior de Justicia de San Martn - Sala Penal de Moyabamba ha establecido que 16. Siendo
ello as, nadie en el Per, ni si quiera los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, pueden considerarse exentos
de la fuerza normativa de la Constitucin, admitir ello, sera absurdo; pues conllevara a afirmar que la Constitucin slo rige
para algunos ((Resolucin N 11, recada en el Exp. N 2008-0371-2201 (Proceso de Habeas Corpus), de fecha 25.JUN.2008
emitida por la Corte Superior de Justicia de San Martn - Sala Especializada en lo Penal de Moyobamba, en los considerandos
16 y 19; publicada en El Peruano, 15.NOV.2008, Suplemento Procesos Constitucionales del Poder Judicial, p. 23665):

95
Reforma procesal penal y justicia comunal

Una forma de controlar o reducir el riesgo de XI. REFLEXIONES FINALES


excesos es a travs de la delimitacin de competencias,
y el artculo 18.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004 La coordinacin231 entre ambas jurisdicciones no
pretende esto, aunque tmidamente. es slo por un imperativo constitucional y legal, sino
fundamentalmente una exigencia de la realidad de
Una razn ms: La ausencia de delimitacin nuestro pas232. Si la coordinacin no se ha producido
ocasiona caos e indefensin para las propias autoridades hasta ahora ha sido por la alta desconfianza entre ambos
de la justicia comunal. La adecuada delimitacin fueros, por los prejuicios, y por la falta de definicin
de competencias reducira los casos de denuncias en los niveles de organizacin. Adems, la experiencia
por secuestro y usurpacin de funciones contra las ha enseado que en muchos casos la intervencin
autoridades de la justicia comunal y permitira una del Estado no slo es deficitaria o poco conciliadora;
mejor defensa en caso de que stas se produjesen. sino que, en el peor de los casos, ha aadido mayor
conflictividad al hecho.
Por cierto, hemos podido constatar que en algunos
casos los miembros de las comunidades campesinas Creemos por ello que el artculo 18.3 del CPP de
denunciados por delitos como secuestro o usurpacin 2004 constituye una gran oportunidad para encauzar
de funciones, argumentan de manera conjunta tanto la hasta ahora indefinida poltica de reconocimiento de
el artculo 149 de la Constitucin (que legitima la diversidad cultural en nuestro pas. Y, sin perjuicio
el ejercicio de una funcin jurisdiccional especial) de admitir que existen excesos cometidos por algunas
como el artculo 15 del Cdigo Penal (que establece autoridades comunales que se deben evitar y detener-,
una causa de inimputabilidad por condicionamientos es imperioso reconocer, delimitar y hacer respetar los
culturales), aglutinando dos herramientas de defensa derechos consagrados en favor de las comunidades
que responden a lgicas distintas230. En otros casos, campesinas y nativas entre los cuales se encuentra
se opta por una argumentacin subsidiaria que el derecho a resolver sus conflictos conforme a sus
tampoco es slida, as: si se prueba que el ejercicio propias pautas233.
de las funciones jurisdiccionales se realiz con abuso de
derechos fundamentales, entonces corresponde aplicar el Adicionalmente, la aplicacin del artculo 18.3
artculo 15 que exime de pena a quien obra por error del CPP de 2004 incidir de modo positivo en la
culturalmente condicionado. descongestin de casos y favorecer la participacin
de la comunidad, que son precisamente dos de los
La combinacin de dos herramientas de defensas objetivos de la reforma procesal penal.
que responden a perspectivas distintas no ayuda a la
definicin y defensa de los fueros de la justicia comunal.
As, no resulta adecuado ni conveniente emplear al
mismo tiempo el artculo 149 de la Constitucin y
el artculo 15 del CP para alegar defensa penal ante
imputaciones por secuestro o usurpacin de funciones,
pues slo en el segundo supuesto (Art. 15 CP) existe
injusto tpico.

230
Como ejemplo, cfr., Exp. 2002-089, seguido contra Elio Fidel Quispe Soza, por delito de secuestro (Puno)
231
Un ejemplo de lo que puede lograr la coordinacin se encuentra en el artculo 145 de la Ley 27972, Ley Orgnica de
Municipalidades donde se establece que: Para la elaboracin del sistema de seguridad ciudadana se convocar y concertar con
las organizaciones sociales, vecinales o comunales, las rondas urbanas y campesinas, los comits de autodefensa y las comunidades
campesinas, nativas y afroperuanas.
Que sin perjuicio de la fundamentacin antropolgica, podra, desde el punto de vista socioeconmico, graficarse en los
siguientes trminos, dado que el Estado no proporciona los medios suficientes para vivir en condiciones equivalentes a
las poblaciones de las ciudades, le est permitido ceder el ejercicio de la jurisdiccin y slo deber reaccionar cuando el
procedimiento o la sancin afecte los derechos fundamentales de las personas involucradas.
233
En este objetivo es necesario crear un ente responsable de la coordinacin entre ambas jurisdicciones y precisar quin
debe dirimir los conflictos de competencia entre la justicia comunal y la justicia formal.

96
Revista Institucional n 9 AMAG PER

BREVES APUNTES SOBRE LOS


PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

Dr. Pablo Talavera Elguera


Ex Juez Superior Titular de la Sala Penal Nacional.
Catedrtico de Maestra en Derecho Penal de la
Universidad de San Martn de Porres. Docente en la
Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Nociones generales. II. Clasificacin de los procesos en el NCPP. III. Los procesos especiales.

I. NOCIONES GENERALES

Los procesos especiales no pueden ser reducidos a de aplicacin analgica con respecto a la disciplina
un esquema nico234. En otras palabras, el concepto del procedimiento ordinario; mientras que es obvio
de proceso especial es solamente negativo, esto es, que las normas concernientes al proceso ordinario se
caracterizado por la derogacin del proceso ordinario; aplican al proceso especial, a menos que resulte una
pero no puede asumir un contenido positivo, ya que derogacin expresa o proveniente de la estructura
existen tantos procesos especiales, configurando cada misma del procedimiento especial.
uno de ellos de acuerdo a un esquema propio, cuantas
son las situaciones particulares que aconsejan derogar En cambio, contempladas en su conjunto, forman,
al esquema del proceso ordinario. Cada proceso para cada procedimiento especial, un cuerpo orgnico
especial tiene una configuracin propia. de normas. Dentro de este cuadro, a las disposiciones
que disciplinan cada uno de los procedimientos
Las disposiciones que disciplinan cada especiales no puede negrseles la posibilidad de
procedimiento especial, por el hecho de presentarse aplicacin analgica en orden a la resolucin de
en derogacin a las disposiciones concernientes al problemas atinentes al procedimiento especial a que
procedimiento ordinario, asumen, en relacin a ste, dichas normas se refieren235.
carcter excepcional y, por tanto, no pueden ser objeto

234
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal Tomo II. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1963, pgina 435.
235
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pgina 436.

97
BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

La especialidad, tratndose de materia procesal, en algunos aspectos del procedimiento, vinculadas


slo puede inferirse de la disciplina del procedimiento: esencialmente a la competencia del rgano
cuando un procedimiento se regula de manera diferente jurisdiccional, a la promocin de la accin penal, a la
que el proceso ordinario, nos hallamos en presencia de intensidad de las medidas limitativas de derechos, al
un procedimiento especial236. derecho probatorio y a la incorporacin de determinadas
instituciones procesales, considerndose como factores
Por consiguiente, proceso especial es cualquier principales que justifican su incorporacin: la condicin
proceso cuya disciplina presente, en todo o en parte, de la persona a enjuiciar y el tipo de delito240.
una derogacin al esquema del proceso ordinario.
No se trata de procedimientos distintos a los
ordinarios, sino con un conjunto de particularidades
II. CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS EN EL en la forma de iniciarse la actividad procesal; el
NCPP procedimiento preliminar o las medidas cautelares,
pero no al procedimiento en s, que se desarrollar
II.1 Los procesos ordinarios conforme a las reglas generales vistas en su momento241.

Los procesos ordinarios estn previstos, en principio, El nuevo Cdigo Procesal Penal contempla las
para todo tipo de hechos punibles y se determinan especialidades procedimentales siguientes:
atendiendo a su naturaleza faltas o delitos- o la pena
solicitada237. Proceso por razn de la funcin pblica:

Para Snchez el procedimiento ordinario constituye a) Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos
la normatividad base238 para cualquier forma de funcionarios pblicos (art. 449 y ss.)
especialidad procedimental e incluso de los procesos
especiales. b) Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas
y otros altos funcionarios (art. 452 y ss.)
A juicio de Aragoneses, son procesos ordinarios
aquellos que, pensados para hiptesis generales, c) Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros
responden a un criterio cuantitativo, cual es el de la funcionarios pblicos (art. 454 y ss.)
gravedad de la pena con la que el delito est castigado
en la ley sustantiva. Los procesos especiales atienden, Proceso de seguridad (art. 456 y ss.)
en cambio, a circunstancias especficas de distinta
ndole (general y preferentemente, la persona del II.3 Los procedimientos especiales
encausado o el tipo de delito), siendo indiferente a
estos fines que la ley prevea o no alguna consideracin Los procedimientos especiales, en cambio, estn
relativa a la gravedad de la pena239. previstos para delitos muy concretos o circunstancias
especficas de especial relevancia procesal,
Los procesos ordinarios que establece el nuevo configurndose modelos de procedimiento muy
Cdigo Procesal Penal son el proceso comn y el propios, por entero alejados del modelo ordinario.
proceso por faltas (art. 482 y ss.).
Los procedimientos especiales estn previstos para
II.2 Las especialidades procedimentales circunstancias o delitos especficos, en los que se
discute una concreta pretensin punitiva.
Los procedimientos con especialidades
procedimentales estn estructurados sobre la base del San Martn siguiendo a Leone- afirma que
proceso comn, al que se le introducen particularidades los llamados juicios especiales son todos aquellos

236
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pginas 437-438.
237
MONTN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12. Edicin. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pgina 510.
238
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA, Lima, 2004, 903.
239
ARAGONESES, Sara y otros. Derecho Procesal Penal. Sexta edicin. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A.,
Madrid, 2003, pgina 290.
240
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II. Editorial Grijley, Lima, 2003, pgina 1242.
241
MONTN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12. Edicin. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pgina 550.

98
Revista Institucional n 9 AMAG PER

procesos cuya regulacin ofrece, en todo o en parte, Los denominados procedimientos auxiliares
modificaciones que los diferencian del proceso consisten en trmites o reglas procesales destinadas
ordinario242. a resolver o ejecutar situaciones particulares que
se presentan durante la marcha del proceso245. Son
La circunstancia ms relevante que se ha tenido procedimientos menores que se vinculan directamente
en consideracin para instituir un procedimiento al procedimiento principal: de l se extrae la cuestin
especial es el principio del consenso, que ha dado que les sirve de objeto. Las cuestiones que generan son
lugar al procedimiento de terminacin anticipada y diversas del objeto procesal que integra la cuestin
la colaboracin eficaz, que ha generado una serie de de fondo. Son instrumentales respecto del proceso
procedimientos al amparo del Derecho Penal premial. principal.

Los procedimientos penales especiales que configura Los procedimientos complementarios o auxiliares
el nuevo Cdigo Procesal Penal son: que contempla el nuevo Cdigo Procesal Penal son:

a) Proceso inmediato (art. 446 y ss.) a) La extradicin (art. 513 y ss.)

b) Proceso por delito de ejercicio privado de la accin b) La asistencia judicial internacional (art. 528 y ss.)
penal (art. 459 y ss.)
c) Las diligencias en el exterior (art. 538 y ss.)
c) Proceso de terminacin anticipada (art. 468 y ss.)
d) El cumplimiento de condenas (art. 540 y ss.)
d) Proceso por colaboracin eficaz (art. 472 y ss.)
e) La entrega vigilada (art. 550 y ss.)
II.4 Los procedimientos complementarios o
auxiliares f) La cooperacin con la Corte Penal Internacional
(art. 554 y ss.)
Los procedimientos complementarios, se
caracterizan por el hecho de que, aun siendo
procedimientos autnomos, se vinculan, sin embargo, III. LOS PROCESOS ESPECIALES
a una relacin procesal ya agotada o por iniciarse243.
III.1 Proceso inmediato
Los procedimientos auxiliares o complementarios
son simples procedimientos al servicio de un proceso Los conceptos celeridad y eficiencia del sistema
principal, cuya tramitacin deber seguirse cuando estn presentes en las ltimas reformas procesales
se den las situaciones fcticas que determinan la penales, sin embargo no deben considerarse como la
aplicacin de su rgimen legal. panacea de todos los males que acechan la justicia
penal. No debe creerse que la implantacin sin ms de
En los casos de los procedimientos complementarios un instrumento rpido vaya a resolver todos los males.
falta una pretensin punitiva encaminada a la
imposicin de una pena en virtud de la comisin de un Toda reforma procesal penal debe orientarse por
hecho punible, sino de medidas, que pueden integrar la bsqueda del equilibrio entre garantas y eficacia.
un concreto procedimiento, obtener la presencia No se debe concebir un cambio legislativo pendular
del imputado, realizar un acto de investigacin o de
prueba, etc244.

242
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1242.
243
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pginas 525.
244
GMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho procesal penal, 10. Edicin, Artes Grficas y Ediciones,
Madrid, 1987, pginas 327-328.
245
CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo VII El procedimiento penal. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2009, pgina 99.

99
BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

(garantas eficacia), sino que garantas y eficiencia En el Per el proceso inmediato tiene en cierto
son conceptos intrnsecamente creados para coexistir, modo su antecedente en la Ley 28122, la misma que
buscando el equilibrio perfecto entre ellos. establece la regulacin sobre la conclusin anticipada
de la instruccin para determinados delitos. Dicha ley
La simplificacin del proceso es una tarea constante. establece la realizacin de una instruccin judicial
Existe una suerte de fuerza que atrae al sistema judicial breve, similar a la instruccin de los juicios rpidos del
hacia lo formal, lo incidental, lo rutinario, hacia lo sistema procesal espaol.
que vulgarmente denominamos el trmite. En la
experiencia cotidiana de la vida judicial, observamos Sin embargo, se diferencia en que en el proceso
cmo lentamente, los formalismos le quitan espacio inmediato del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano
a la solucin del problema y, por lo tanto, van no hay siquiera una breve investigacin formal,
complicando intilmente el proceso. simplemente de lo actuado preliminarmente el
fiscal formula su requerimiento para juicio. El juicio
Una de las razones ms fuertes de la insatisfaccin inmediato tiene como fuente a los juicios: directsimo
social respecto de la administracin de justicia es la (flagrancia o confesin del art. 449 del CPP italiano)
duracin del proceso. En este campo, es necesario e inmediato (por prueba evidente del art. 453 del CPP
buscar mecanismos ms imaginativos, porque todos los italiano).
tradicionales mtodos de control ya han sido probados
y han fracasado. 1.1. Supuestos

Las respuestas del sistema penal para acelerar los El proceso inmediato es procedente, a pedido del
procesos penales han sido: fiscal, en los casos siguientes: a) el imputado ha sido
sorprendido y detenido en flagrante delito246; o, b)
1) Aumentar la capacidad del sistema, especialmente el imputado ha confesado la comisin del delito; o
incrementando el nmero de jueces, fiscales y c) los elementos de conviccin acumulados durante
policas. las diligencias preliminares, y previo interrogatorio
del imputado, sean evidentes.
2) Reducir la carga de trabajo de los tribunales, sobre
todo mediante la descriminalizacin de conductas. La doctrina distingue tres tipos de flagrancia: 1)
Flagrancia estricta, cuando el sujeto es sorprendido en
3) Establecer nuevas normas de procedimiento que el mismo momento de estar ejecutando el delito; 2)
permitan un enjuiciamiento ms rpido de los Cuasiflagrancia, cuando ya se ha ejecutado el delito,
asuntos o la desburocratizacin de los procesos. pero es detenido poco despus, ya que no se le perdi
de vista desde entonces; y 3) Presuncin de flagrancia,
Las mencionadas vas de aceleracin pueden cuando slo hay indicios razonables que permiten
utilizarse por s solas, pero frecuentemente encontramos pensar que es el autor del delito.
supuestos en las que se combinan elementos de las tres.
2.2. Procedimiento
Examinando el derecho comparado, se pueden
establecer tres grupos de instrumentos de aceleracin El fiscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de
del proceso: coercin que correspondan, se dirigir al Juez
de la Investigacin Preparatoria formulando
a) Los que implican una eliminacin casi total del el requerimiento de proceso inmediato. El
proceso (oportunidad y transaccin o mediacin requerimiento se presentar luego de culminar
penal). las diligencias preliminares o, en su defecto, antes
de los treinta das de formalizada la investigacin
b) Los que determinan un acortamiento del proceso preparatoria. Se acompaar al requerimiento el
mediante la desaparicin de alguna de sus fases. expediente fiscal.

c) Y los que, dejando subsistentes todas las fases


del proceso, realizan una reorganizacin del
procedimiento. Juicios abreviados o rpidos.

246
Art. 259.2 NCPP: Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor
es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo [vigente desde el 01/07/09 Ley 29372].

100
Revista Institucional n 9 AMAG PER

El Juez de la Investigacin Preparatoria, previo La terminacin anticipada se sustenta en el


traslado al imputado y a los dems sujetos procesales llamado Derecho Procesal Penal Transaccional, que
por el plazo de tres das, decidir directamente en igual busca evitar un procedimiento penal innecesario
plazo de tres das, si procede el proceso inmediato o si obteniendo el procesado un beneficio de reduccin
se rechaza el requerimiento fiscal. La resolucin que se de la pena mediante una frmula de acuerdo o de
emita es apelable con efecto devolutivo. consenso realizado entre el imputado y el Fiscal, con
la aprobacin necesaria del Juez. Espinoza apunta que
Notificado el auto que dispone la incoacin del la terminacin anticipada es un negocio procesal, en la
proceso inmediato, el Fiscal proceder a formular medida que constituye un acto de naturaleza bilateral
acusacin, la cual ser remitida por el Juez de la una relacin directa entre dos partes con intereses
Investigacin Preparatoria al Juez Penal competente, contrapuestos-249.
para que dicte acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y de citacin a juicio. Es de entenderse El consenso a que pueda llegarse resulta beneficioso
que se obvia la fase intermedia y se pasa directamente no slo para el imputado sino tambin para el propio
al juzgamiento. sistema de justicia penal actualmente en crisis, y
adems, tambin favorece a la parte agraviada del
De ser pertinente, antes de la formulacin de la delito. El imputado obtiene por el solo hecho de
acusacin, a pedido del imputado puede instarse la someterse a este procedimiento especial, la rebaja de
iniciacin del proceso de terminacin anticipada. la pena en una sexta parte, a la que podra agregar
aquella que le corresponda por confesin sincera.
Notificado el auto que rechaza la incoacin del
proceso inmediato, el Fiscal dictar la Disposicin Por otra parte, la persecucin penal llega
que corresponda disponiendo la formalizacin o la anticipadamente a su trmino, obvindose la
continuacin de la Investigacin Preparatoria. realizacin de actos formales de la instruccin y
juzgamiento, propios de un proceso penal regular,
imponindose una sancin penal y reparacin civil.
III.2 Proceso de terminacin anticipada No slo las autoridades tendrn un proceso menos que
conocer, sino que dispondrn de mayor tiempo para la
Para Snchez se trata de un proceso especial que se investigacin y juzgamiento de otros casos de igual o
ubica dentro de los mecanismos de simplificacin del mayor gravedad.
proceso que modernamente se introducen en los cdigos
procesales247. Su finalidad: evitar la continuacin de El proceso de terminacin anticipada tiene su
la investigacin judicial y el juzgamiento si de por fuente legal nacional en el artculo 2 de la Ley 26320
medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, y el artculo 20 de la Ley 28008 (Ley de los Delitos
aceptando los cargos el primero y obteniendo por ello Aduaneros).
el beneficio de la reduccin de la pena en una sexta
parte. Se trata en esencia de una transaccin penal Este procedimiento especial tiene su origen en el
para evitar un proceso que resulta ya innecesario. instituto del pattegiamiento italiano, introducido por la
Ley N 689, de 24 de noviembre de 1981. Segn Barona
Segn Espinoza la terminacin anticipada es un Villar, la mayora de la doctrina italiana entiende que
procedimiento especial que constituye un medio ese trmino es la traduccin del plea bargaining del
diferente o alternativo de concluir un proceso sistema norteamericano, pero lo cierto es que difiere
convencionalmente. En estos casos nos encontramos notablemente de dicho modelo procesal. En el Per
frente a un proceso penal que se inici conforme su incorporacin ha tomado como fuente los artculos
a las reglas del proceso ordinario pero cuyo iter 444 al 448 del Cdigo de Procedimiento Penal
procedimental se ve desviado a partir de la aplicacin italiano de 1989 applicazione Della pena su richiesta
de reglas especiales que determinan que su conclusin delle parti250.
resulte ms acelerada y evite la aplicacin de las
normas ordinarias de procesamiento248.

247
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal, pgina 922.
248
ESPINOZA GOYENA, Julio. La terminacin anticipada del proceso penal. Tesis para optar el ttulo de Abogado. UNMSM,
1998.
249
ESPINOZA GOYENA, Julio. La terminacin anticipada del proceso penal. Tesis para optar el ttulo de Abogado. UNMSM,
1998.
250
Citada por SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal, volumen II, pgina 1384.

101
BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

El procedimiento de terminacin anticipada se sita El criterio funcional que inspira este procedimiento
en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia no es otro que la economa procesal, orientada a la
ms rpida y eficaz, aunque respetando el principio reduccin de los tiempos de la causa. Por ello, la
de legalidad procesal. La idea de simplificacin del terminacin anticipada se configura sobre el acuerdo
procedimiento parte en este modelo del principio entre el imputado y el fiscal sobre el procedimiento y
del consenso. El citado procedimiento simplificado la pena, obligando al juez a fundar su convencimiento
opera, al decir de Padovani, como un filtro selectivo sobre la verdad de los hechos, en base a actos de
consensualmente aceptado251, en donde la premialidad investigacin; y, tiene como efecto evitar la celebracin
correlativa a la solicitud o a la aceptacin de tales del juicio oral y una exclusiva funcin premial al
filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes, conceder una rebaja de pena si la causa culmina por
desde una lgica propia del procedimiento acusatorio, esta va.
un poder dispositivo para que puedan configurar el
objeto del proceso. El consenso, segn Barona Villar, La Constitucin sanciona el principio de presuncin
opera, de modo bsico, sobre el tipo de pena y sobre de inocencia, en cuya virtud una condena es estimada
la calificacin jurdica y, como efecto reflejo, sobre el legtima si existen en autos suficientes elementos
procedimiento al determinar una particular clausura probatorios, que puedan considerarse de cargo
del mismo252. y actuados a travs de medios lcitos de prueba.
Congruente con tal derecho fundamental, el artculo
El objeto de negociacin es, pues, la pena, aunque 468.6 del nuevo Cdigo Procesal Penal, el juez para
desde ya es del caso puntualizar, que ello no importa dictar sentencia anticipada, requiere verificar que en
negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la la causa obran elementos de conviccin suficientes.
prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que Si el juez estima que no hay fundamento probatorio
este instituto respeta las fuentes mismas del principio suficiente, debe desestimar el acuerdo y ordenar
de legalidad, en todas sus dimensiones253. la continuacin del procedimiento segn su cauce
ordinario.
El proceso de terminacin anticipada es una
expresin del denominado derecho procesal Mediante el proceso de terminacin anticipada, la
penal transaccional. Su fuente primigenia es el causa concluye en la fase de investigacin preparatoria
pattegiamento italiano y, luego, la legislacin procesal cuando el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre
colombiana. En este proceso el principio de legalidad la pena y la reparacin civil y dems consecuencias
es visto bsicamente como un lmite al ius puniendo, accesorias, y ste es aprobado judicialmente mediante
a la vez que se opta por una concepcin preventiva una sentencia. Lo relevante del nuevo Cdigo Procesal
del Derecho Penal y de la funcin de la pena. Se trata Penal es que permite su aplicacin para todos los
en buena cuenta de un negocio jurdico procesal, delitos.
bajo el esquema de transaccin penal, muy propia del
denominado principio del consenso. Dicho proceso deber observar las reglas siguientes:

Razones de economa procesal justifican este a) El fiscal o el imputado pueden instar a la celebracin
procedimiento: obviar la realizacin de fases formales de una audiencia privada de terminacin anticipada.
investigatorias y evitar el juicio oral. Para el imputado Ambos podrn presentar una solicitud conjunta y
significa la obtencin de primas o beneficios y la un acuerdo provisional.
posibilidad de culminar la incertidumbre de un juicio,
que puede serle ms perjudicial. Para la vctima b) El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado
importa un estmulo a su pronta reparacin. La debe ser puesta en conocimiento de todas las partes
represin al ultranza, explica Bernal Cuellar, ofrece por el plazo de cinco das, para que se pronuncien
pocos alicientes para la resolucin de los conflictos, en sobre la procedencia de la terminacin anticipada y
tanto que la concertacin, el dilogo y la transaccin formulen sus pretensiones.
son herramientas mucho ms eficaces254.

251
Citado por SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
252
Citada por SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
253
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
254
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Los procedimientos auxiliares y juicios especiales incorporados en el Proyecto de Cdigo
Procesal Penal. Revista Lus & Veritas N 10, pginas 81 a 95.

102
Revista Institucional n 9 AMAG PER

c) En la audiencia de terminacin anticipada el fiscal los cargos que se les imputa sean independientes de
presentar los cargos que como consecuencia de la los formulados a los dems coimputados, es decir, que
investigacin preparatoria surjan contra el imputado estos ltimos no estn involucrados en su comisin.
y ste tendr la oportunidad de aceptarlos, en todo
o en parte, o rechazarlos. Luego de escuchar a los Los premios son fundamentales en este proceso. Se
asistentes, el juez instar a las partes a que lleguen ratifica el sexto especial de atenuacin. Ello, como se
a un acuerdo. sabe, implica una redefinicin procesal de la dosimetra
penal prevista en el tipo legal correspondiente. Por
d) Si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo, ejemplo, si el delito tiene un marco de pena privativa
as lo declararn ante el Juez y deber constar de libertad de cinco aos en su extremo mnimo y
expresamente en el acta. En tal caso el juez dictar de ocho aos en su extremo mximo, en este caso el
sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho marco atenuado ser de cuatro aos dos meses en su
horas, enunciando en la parte resolutiva que ha extremo mnimo y de seis aos nueve meses en su
habido acuerdo. extremo mximo.

e) Cuando hay pluralidad de hechos punibles o de A ello se le adiciona, de ser el caso, el premio por
imputados, se requerir el acuerdo de todo y por confesin sincera. Por ejemplo, si el mnimo legal
todos los cargos. Sin embargo, es posible que el juez por un delito es de cuatro aos dos meses, en caso de
apruebe acuerdos parciales. confesin sincera y espontnea ese parmetro ser de
dos aos ocho meses.
f) Cuando no se llegue a un acuerdo o ste no sea
aprobado, la declaracin formulada por el imputado Para Carri es posible concebir a la garanta
en este proceso se tendr como inexistente y no que consagra que no hay pena sin juicio como algo
podr ser utilizada en su contra. renunciable para el imputado, en la medida en que
lo haga conscientemente y con total conocimiento de
g) Al imputado que se acoja a este proceso se le sus consecuencias. La presencia del abogado defensor
reducir la pena de una sexta parte, la misma que aconsejndolo y explicndole la magnitud del derecho
puede ser adicional a la que reciba por confesin. al que renuncia, se vuelve aqu indispensable. Tampoco
veo en el esquema sancionado una abdicacin del
Si el juez estima que las pruebas de cargo no son Estado a su calidad de nico rgano con facultades
suficientes para sustentar un fallo condenatorio, represivas. Ello, puesto que es el tribunal actuante
desde luego, dictar auto desaprobatorio. Igualmente, quien en definitiva impone la sentencia condenatoria,
dictar similar resolucin desaprobatoria si advierte y considero en tal sentido importante que aqul
que la pena acordada no es la prevista en el tipo legal, conserve la facultad para rechazar los acuerdos que
es decir, ilegal, o es groseramente desproporcionada no le satisfacen, si disiente con la calificacin indicada
en atencin al contenido de injusto y de culpabilidad por el fiscal o si cree necesarias mayores precisiones en
por el hecho. cuanto a los hechos255.

En caso de pluralidad de imputados, siempre que III.3 Proceso por colaboracin eficaz
se trate de reos presentes, es de tener en cuenta que
todos ellos deben estar comprometidos con el proceso Los antecedentes o fuentes nacionales las
de terminacin anticipada. La solicitud de uno de encontramos en el Decreto Ley 25499 (Ley de
ellos, en su momento, debe ser aceptada por los dems Arrepentimiento), la Ley 26220 y Ley 27378 (Ley de
coinculpados. El trmite se frustrar si se trata de colaboracin eficaz).
encausados que no aceptan el proceso de terminacin
anticipada y que se encuentran vinculados entre s por III.3. 1 Principios
la imputacin delictiva.
Los principios que informan este proceso
Los acuerdos parciales son posibles siempre que excepcional, segn Francisco Sintura, son los siguientes:
cada procesado acepte ntegramente los hechos
punibles que se le incriminan y en la medida en que Eficacia. La colaboracin que ofrece el delincuente
a la justicia debe resultar til, esto es, que la justicia
como valor jurdico se preserve.

255
CARRI, Alejandro. Garantas constitucionales en el proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pgina 97.

103
BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

Proporcionalidad. Debe medirse con precisin el 2. Secuestro agravado, robo agravado, abigeato
grado de colaboracin con la justicia, para tasar el agravado, as como delitos monetarios y trfico
beneficio penal que simtricamente corresponde ilcito de drogas, siempre que en todos estos casos
otorgar. Esto es, que se aplique el criterio de justicia el agente acte en calidad de integrante de una
conmutativa, conforme al cual se requiere igualdad organizacin delictiva.
entre lo que se da y lo que se recibe, en este caso,
como premio. 3. Concusin, peculado, corrupcin de funcionarios,
tributarios, aduaneros, contra la fe pblica y
Condicionalidad. Los beneficios no tienen vida contra el orden migratorio, siempre que el delito
propia. Se otorgan por una sola vez y estn sujetos sea cometido en concierto por una pluralidad de
al cumplimiento de condiciones especficas, cuyo personas.
incumplimiento determina su revocacin.
c) Requisitos de la informacin
Formalidad. La iniciacin de este proceso exige una
manifestacin expresa del implicado o imputado, La informacin que proporcione el colaborador
quien debe hacer mencin que desea acogerse a debe permitir, alternativa o acumulativamente:
sus trminos. Asimismo, la colaboracin motivo
del acuerdo debe ser el resultado de un proceso de 1. Evitar la continuidad, permanencia o consumacin
dilogo con el Ministerio Pblico. Los resultados del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud
finales del acuerdo deben volcarse en un acta, o consecuencia de su ejecucin. As como impedir
donde deben consignarse los actos de colaboracin, o neutralizar futuras acciones o daos que podran
el beneficio que se acuerde y las obligaciones producirse cuando se est ante una organizacin
respectivas. Estas ltimas, como se sabe, son una delictiva.
mera propuesta al juez, quien tiene la competencia
funcional y material para decidir sobre su legalidad. 2. Conocer las circunstancias en las que se planific y
ejecut el delito, o las circunstancias en las que se
Oportunidad. El proceso de colaboracin eficaz viene planificando o ejecutando.
puede iniciarse en la medida en que el colaborador
est procesado o condenado. Tambin, antes, si 3. Identificar a los autores y partcipes de un delito
est sometido a una investigacin preliminar por la cometido o por cometerse o a los integrantes de
Fiscala o la Polica, bajo la direccin de la primera. la organizacin delictiva y su funcionamiento, de
modo que permita desarticularla o menguarla o
a) Acuerdo de beneficios detener a uno o varios de sus miembros;

El Ministerio Pblico podr celebrar un acuerdo de 4. Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y
beneficios y colaboracin con quien, se encuentre o bienes delictivos relacionados con las actividades
no sometido a un proceso penal, as como con quien de la organizacin delictiva, averiguar el paradero
ha sido sentenciado, en virtud de la colaboracin o destino de los mismos, o indicar las fuentes
que presten a las autoridades para la eficacia de la de financiamiento y aprovisionamiento de la
justicia penal. El acuerdo est sujeto a la aprobacin organizacin delictiva.
judicial.
d) Beneficios premiales
Para la procedencia de tal acuerdo es
indispensable que el colaborador haya abandonado El colaborador podr obtener como beneficio premial,
voluntariamente sus actividades delictivas, admita teniendo en cuenta el grado de responsabilidad
los hechos en los que ha intervenido o se le imputen por el hecho, los siguientes: exencin de la pena,
y se presente al Fiscal mostrando su disposicin de disminucin de la pena hasta un medio por debajo
proporcionar informacin eficaz. del mnimo legal, suspensin de la ejecucin de la
pena, liberacin condicional, o remisin de la pena
b) mbito de aplicacin del acuerdo para quien la est cumpliendo.

El acuerdo de beneficios y colaboracin slo es No pueden acogerse a ningn beneficio premial


aplicable a los delitos siguientes: los jefes, cabecillas o dirigentes principales de
organizaciones delictivas. El que ha intervenido
1. Asociacin ilcita, terrorismo, lavado de activos, en delitos que han causado consecuencias
contra la humanidad. especialmente graves, nicamente podrn acogerse

104
Revista Institucional n 9 AMAG PER

al beneficio de disminucin de la pena, que en este III.4.1 La querella y su admisin


caso slo podr reducirse hasta un tercio por debajo
del mnimo legal, sin que corresponda suspensin La querella constituye un requisito o caracterstica
de ejecucin de la pena, salvo la liberacin esencial de este proceso, es decir, es un presupuesto
condicional y siempre que haya cumplido como procesal. En estos delitos los actos de iniciacin del
mnimo la mitad de la pena impuesta. proceso son requisitos para la existencia del juicio y
para la imposicin de la pena.
Los beneficios podrn ser revocados cuando el
beneficiado comete nuevo delito doloso dentro de La querella por consiguiente, es un acto procesal de
los diez aos de habrsele otorgado o incumple con parte y de iniciacin procesal, escrito y solemne, cuya
las obligaciones que se le impusieron. finalidad es poner en marcha el proceso y que slo puede
instarse por el ofendido o su representante. Contiene
e) Consecuencias de denegacin o desaprobacin del una declaracin de voluntad no slo se comunica al
acuerdo de colaboracin y beneficios juez la noticia de un delito, se busca un procesamiento
y una ulterior sancin para el denunciado, por lo que
1. Las diversas declaraciones formuladas por el debe ser dirigida contra persona cierta, identificada. La
colaborador se tendrn como inexistentes y no admisin de la querella confiere a su autor la calidad
podrn ser utilizadas en su contra. de parte acusadora, de sujeto procesal.

2. Las declaraciones prestadas por otras personas En los delitos sujetos a ejercicio privado de la accin
durante la etapa de corroboracin as como la prueba penal, el directamente ofendido por el hecho punible
documental, los informes o dictmenes periciales formular querella con los requisitos establecidos en el
y las diligencias objetivas e irreproducibles, artculo 109 del Cdigo Procesal Penal, por s o por su
mantendrn su validez y podrn ser valoradas en representante legal, ante el Juzgado Penal Unipersonal.
otros procesos conforme a su propio mrito. El directamente ofendido por el delito se constituir
como querellante particular.
III.4 Proceso por delito de ejercicio privado
de la accin penal Si el juez considera que la querella no es clara o est
incompleta, dispondr que el querellante particular,
La caracterstica ms importante de los delitos dentro de tercer da, la aclare o subsane, sino lo hace
privados es que la persecucin esta reservada a la se tendr por no presentada la querella y se ordenar
vctima. Ella es la nica que tiene legitimacin activa, su archivo definitivo. Consentida o ejecutoriada esta
slo a su instancia es posible incoar el procedimiento resolucin no se puede renovar querella sobre el
penal. mismo hecho.

En los delitos privados, el Ministerio Pblico no El juez podr rechazar de plano la querella cuando
interviene como parte, bajo ninguna circunstancia. sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la
accin est prescrita, o verse sobre hechos punibles de
Otra caracterstica esencial de este procedimiento accin pblica.
es que el acusador privado puede desistirse o transigir,
con lo que el procedimiento terminar con un auto de III.4.2 Investigacin preliminar
archivamiento definitivo por extincin de la accin
penal con arreglo al artculo 78.3 del Cdigo Penal. Es factible en este tipo de proceso la realizacin
eventual de investigacin preliminar cuando se ignore
En tanto se trata de un delito exceptuado de la el nombre o domicilio de la persona contra quien se
intervencin del Ministerio Pblico, es inadmisible quiere dirigir la querella, o cuando fuere imprescindible
un concurso procesal de delitos que d lugar a para describir clara, precisa y circunstanciadamente el
la acumulacin con delitos pblicos, en tanto la delito.
sustanciacin de unos y otros es diferente en razn a
su distinta naturaleza. La investigacin es ordenada por el juez, a pedido
del querellante particular, y se practica por la Polica
Nacional en el plazo que se fije en la resolucin
judicial. Notificado el querellante con el informe

105
BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

policial correspondiente, est obligado a completar la


querella dentro del quinto da, sino lo hace caduca su
derecho a ejercer la accin penal.

III.4.3 Audiencia

Expedido el auto de admisin de la querella y


absuelto el trmite de contestacin de la misma o
vencido el plazo para hacerla, se dictar el auto de
citacin a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un
plazo no menor de diez das ni mayor de treinta.

La audiencia se realiza en sesin privada, en


donde se instar a las partes a que concilien y logren
un acuerdo. Si ello no es posible, se continuar la
audiencia bajo las reglas pertinentes del juicio oral.
Si el querellante no asiste a la audiencia o se ausenta
durante su desarrollo, se declarar sobreseda la causa.

III.4.4 Otros aspectos procesales

a) Slo puede dictarse en este tipo de proceso la


medida de coercin personal de comparecencia,
simple o restrictiva.

b) La inactividad procesal durante tres meses, produce


el abandono del proceso.

c) En cualquier estado del proceso, el querellante


puede desistirse o transigir.

d) Muerto o incapacitado el querellante antes de


concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos
podr asumir la condicin de querellante particular.

e) En los delitos contra el honor cometidos por


cualquier medio de comunicacin social, podr
ordenarse la publicacin o lectura, segn el caso,
de las sentencias condenatorias firmes.

106
Revista Institucional n 9 AMAG PER

EL CDIGO PROCESAL PENAL


Y EL ESTADO DEMOCRTICO
Y SOCIAL DE DERECHO

Dr. Pedro Miguel Angulo Arana


Abogado, Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales,
Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Catedrtico en la Maestra en Ciencias
Penales de la Universidad San Martn de Porres y en la Facultad
de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. Fiscal Superior de
la Quinta Fiscala Superior en lo Penal de Lima. Docente de la
Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introduccin. II. El modelo adversativo norteamericano. III. Estado social y democrtico de
derecho, Alemania y Espaa. IV. El proceso penal liberal colombiano. V. La reflexin constitucional
y procesal en el Per. VI. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Peruano

I. INTRODUCCIN

Resulta un hecho conocido en la actualidad, que Por nuestro lado, trataremos modestamente de
uno de los ms complejos problemas que se enfrentan, esbozar y sugerir, un criterio de orientacin para la
tanto en la implementacin como en el funcionamiento interpretacin normativa, que se evidencie razonable
del nuevo modelo procesal penal, en los distintos y coherente a nuestra realidad, en el mismo sentido
Distritos Judiciales donde este rige, es la variedad de que, en distintas manifestaciones en el tiempo, segn
interpretaciones contradictorias que se efectan de las recordamos, lo pidieron Jos Hurtado Pozo y Florencio
nuevas normas procesal penales. Mixn Mass.

Lo cierto es que la existencia de pareceres diversos Precisamente, en razn de lo referido, bajo la


y bien intencionados, al momento de interpretar el concepcin de que la Constitucin es la norma madre
sentido de una norma, no constituye un tema nuevo en e inspiradora de nuestra ley; empezaremos por
el derecho; siendo lo penoso, en el caso en comento, considerar que deberamos mirar siempre a aquella,
que no parecen advertirse todava, dilogos abiertos, para orientarnos en cualquier interpretacin normativa,
a pesar de haberse realizado un primer pleno sobre puesto que, inclusive, los tratados internacionales
el nuevo modelo, de modo que se note una tendencia de derechos humanos, pese a ser normas relevantes
hacia la bsqueda de coincidencias. sobre tal tema, slo estatuyen un estndar mnimo de
derechos de la persona para todos los pueblos.

107
EL CDIGO PROCESAL PENAL Y
EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO

En una Constitucin, en cambio, se encuentra II. EL MODELO ADVERSATIVO


la orientacin que un pueblo se otorga asimismo y, NORTEAMERICANO
por tanto, refleja su historia y sus contradicciones,
el equilibrio entre las ideologas que le orientan, su Para nadie es un secreto que el proceso penal
estadio de desarrollo y su mismo espritu; en una norteamericano, denominado en Estados Unidos
palabra, revela la identidad que cada pueblo posee como adversativo256, es el modelo que orienta, bajo
y que en la condicin de poder constituyente, puede la denominacin de acusatorio257, desde hace aos y
reflejar en su normatividad ms general y, por ende, en la actualidad, las reformas procesales en los pases
en su proyecto de destino. latinoamericanos258 y en nuestro pas.

Ahora, si bien es cierto, aunque en nuestra Ello, por lo dems, sucede, por varias razones.
consideracin de modo innecesario y discutible, La primera, es el prestigio del proceso penal
y slo en detrimento nuestro, se ha aprobado la norteamericano, en tanto expresin de la ideologa
idea de calificar a la Constitucin vigente como: el liberal, que triunf sobre la ideologa socialista,
documento, triste suerte para una creacin jurdica manifestndose aquello, histricamente, no solamente
que carece de personalidad y, por tanto, de culpa, no en la disolucin de la URSS sino tambin en el viraje
podemos dejar de indicar que se trata de la norma que de la organizacin poltico econmica en Rusia y China
se encuentra dando respaldo a tratados y contratos as como en la cada del Muro de Berln.
internacionales sumamente importantes y a una
valiosa estabilidad socio poltica de varios aos y a un A partir de tales hechos, y no slo por que Francis
considerable desarrollo econmico. Fukuyama proclamara el fin de la historia, la ideologa
y las instituciones norteamericanas, se pasean y
En dicho sentido, el Tribunal Constitucional, difunden por el mundo, siendo tomadas como modelos;
diariamente viene emitiendo sentencias, en su mayor y en lo jurdico, especficamente en lo procesal penal,
parte, ponderadas y prudentes y, por ello, plausibles, ello sucede con su proceso penal, aunque identificado
orientando a todas las instituciones nacionales bajo el nombre de modelo acusatorio.
respecto al modo de entender sus normas, corrigiendo
interpretaciones erradas y resolviendo conflictos; y Adicionalmente a lo dicho, el mismo modelo se
reafirmando, con ello, el valor que, como proyecto y estara difundiendo a partir de los estndares que, como
programa, para el pas y para cada ciudadano, posee Derechos Humanos, se aprobaron (a nivel de derechos
la Constitucin. ante la administracin de justicia) en la Declaracin
de los derechos del hombre (1948), en la Convencin
Consideramos que se debe comprender que, para de Costa Rica (1948) y en el Pacto Internacional de
el efecto que nos proponemos, no podemos menos Derechos Civiles y Polticos (1967).
que expresar lo dicho, sin nimo de polmica ni
sealamiento particular de ningn tipo, pues slo nos Lo afirmado, se corresponde con la objetiva
preocupa la idea de lograr un punto de apoyo suficiente, apreciacin de que las representaciones
para basarnos en aquel y poder, a partir de ella y de norteamericanas, por poltica general, siempre se han
las sentencias del Tribunal Constitucional as como de tomado muy en serio las discusiones de los tratados
algunas reflexiones sobre el nuevo modelo procesal internacionales de Derechos Humanos, participando
penal, en el derecho comparado, ofrecer algunas ideas activamente en aquellas, aunque luego no hayan
y criterios, respecto las orientaciones que podramos ratificado ningn documento259; siendo, por ello,
seguir, para interpretar, en forma debida, el nuevo que habran logrado establecer el reconocimiento a
Cdigo Penal adjetivo.

256
MAUET, Toms, Estudios de Tcnicas de litigacin; Jurista editores, Lima, 2007. En el texto de Bergman, igualmente, las
opciones parecen ser lo adversativo y lo no adversativo, sin que se hable de lo acusatorio. Bergman, Paul; La defensa en juicio,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 194. Un trabajo interesante, sobre este tema, desarrolla Juan Luis Gmez Colomer,
en la Revista del Poder Judicial de Espaa, nmero especial XIX-2006, expresando que los autores clsicos norteamericanos
La Fave e Israel, contraponen al sistema inquisitivo europeo, el Adversary o Adversarial System, pasando a sostener, casi
conclusivamente, que en tal pas no se habla de proceso acusatorio ni de principio acusatorio.
257
MUOZ NEIRA, Orlando, Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogot, 2006. En realidad se aprecia que al
modelo ingls, si se le denomina accusatore procedure. JUREGUI, Carlos; Generalidades y peculiaridades del sistema legal
ingls, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p.173.
258
REYNA ALFARO, Luis Miguel; El proceso penal norteamericano y su influencia en el proceso penal peruano; estudio en
Estudios de Tcnicas de litigacin, de Tomas Mauet, Ob. Cit., p.141.
259
MUOZ NEIRA, Orlando, ob. Cit., p. 282

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

derechos procesales que, en buena cuenta, pertenecen Stein, fue precedido histricamente260 por el concepto
a las enmiendas V, VI y VIII de su constitucin federal. de Estado de Derecho (Rechtsstaat)261, habiendo
sido su objeto, el promover reformas favorables, que
Por tanto, varios tericos han sustentado que en mejorasen la calidad de vida de las clases menos
los tratados internacionales de Derechos Humanos, lo favorecidas, anticipndose al socialismo.
que aparece reconocido como estndar mnimo es el
proceso de origen norteamericano, caracterizado por As, el Estado del Estado Social, valga la redundancia,
el juicio pblico, oral y contradictorio. adopta un modelo gestor e intervencionista; planificando
y participando en la economa de sectores que le
De otro lado, por va indirecta, particularmente interesan; encausando la asistencia social, proveyendo,
en el caso peruano, tambin se ha recibido el influjo a travs de los poderes pblicos, cuanto se considere
norteamericano, puesto que resulta conocida la influencia necesario para que el ciudadano subsista dignamente,
de tal pas en los cambios normativos procesal penales, de aceptando cierto liberalismo en lo econmico; pero,
pases importantes como Italia y Alemania que, a su vez, equilibrndolo con la idea de la justicia social.
han sido tomados en cuenta por nuestros legisladores.
La Ley Fundamental de Bonn (art. 28.1), de 1949:
Igualmente es relevante, lo que hemos tomado fue la primera disposicin constitucional que
de Colombia y Chile, pases que antes adoptaron, incluy el concepto de Estado de derecho democrtico
con sus diversos matices, elementos del modelo y social262.
de Norteamrica, debindose considerar que,
particularmente, estos pases hermanos han embebido Ahora bien, en Alemania, precisamente acerca
lo adversarial, en cuanto a tcnicas de litigacin oral. del vnculo entre la funcin de la constitucin y
la organizacin poltica e institucional, citando a
Sin embargo, colocando en una balanza el mpetu Wolfgang Abendroth, se dice: con la formulacin
de lo norteamericano, bajo una nocin acusatoria, del principio jurdico de la estatalidad de derecho
interpretada en Europa Continental y Latinoamrica; democrtico y social, la Constitucin ha pretendido
debemos sostener que la influencia norteamericana ha sin duda, asegurar efectivamente un mnimo de ideas
sido bastante atemperada, en sus previas recepciones sobre el contenido de aqul principio, lo que ejerce
europeas y latinoamericanas, debido a que, en general, una fuerza vinculante para el legislador, el gobierno y
se adoptaron los institutos de tal pueblo, en pases los Lnder263.
que definen sus estados, bajo la nocin de Estado
democrtico y social de derecho. Hoy en da, se definen bajo tal concepto de Estado
Social: Alemania264, Francia265, Suiza266, Polonia267
y Espaa268. En tales naciones, la justicia social se
III. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE aprecia como esencial, para salvaguardar la libertad
DERECHO, ALEMANIA Y ESPAA y la democracia; y el Estado Social de Derecho, se
manifiesta como principio orientador. Adems, puede
El concepto de Estado Social (Sozialstaat), mencionarse que bajo tal orientacin se encuentran,
introducido por el economista alemn, Lorenz Von tambin, Austria, Portugal y los Pases Bajos.

260
CASTILLO CRDOVA, Luis; Los derechos constitucionales, elementos para una teora general, Palestra Editores, Lima,
2007, p. 147.
261
El constitucionalismo social que se aprecia en las constituciones de Quertaro (1917) y de Weimar (1919) inauguraron
un nuevo enfoque del Estado de Derecho.
262
VALADS, Diego; Problemas Constitucionales del Estado de Derecho; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 30 La primera
vez que se utiliz la expresin Estado democrtico y social fue durante la Revolucin de Pars de 1848. Posteriormente, fue
el alemn Herman Heller, quien dndose cuenta que el Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produce
desigualdades econmicas, plante la transicin del Estado liberal (de derecho) al Estado social de derecho.
263
VALADS, Ob. Cit., p. 31.
264
En el artculo 20, I, de la Constitucin de 1949, se lee: La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico
y social.
265
En el artculo 2 de la constitucin francesa, se indica: Francia es una Repblica Indivisible, democrtica, laica y social
266
En el artculo 1 de la Constitucin Suiza, se expresa: La confederacin Suiza es un Estado federativo, democrtico, liberal
y social.
267
En el artculo segundo de la Constitucin Polaca de 1997, se dice que Polonia es: un Estado democrtico de derecho que
realiza los principios de la justicia social.
268
En el artculo 1, inciso 1 de la Constitucin de 1978 espaola, se lee: Espaa se constituye en un Estado Social y
democrtico, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.

109
EL CDIGO PROCESAL PENAL Y
EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO

En el derecho comparado, se concibe que: Y bien sabemos, que dicha Constitucin Espaola
tuvo crucial influencia en la Constituyente Peruana de
El Estado social es un paso arriba del Estado 1978, lo cual tiene que ver tambin con las ideologas
clsico, individualista y liberal, que evoluciona para que estuvieron presentes (en nuestro caso), y que se
convertirse en organizacin poltica y jurdica, en la reflejaron, en el artculo 4 de la Constitucin Peruana
cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y de 1979, en que se defini, por vez primera, como
la necesidad de armonizar los intereses de (los) grupos recuerda Carpio Marcos, al Estado peruano, como
sociales, econmicos, polticos y culturales, cada vez Estado social y democrtico de derecho274.
mas complejos, a travs de los principios de la justicia
social269. Finalmente, debe considerarse que en Espaa,
entendiendo que el proceso penal se instaura dentro
En tal sentido, cuando se evala la intencin del de un Estado social y democrtico de derecho, se
Estado social, se sostiene: Se trataba, en suma, de erigir considera que el mismo debe estar regido por igual,
un Estado de armona y conciliacin con un objetivo con las mximas garantas para el acusado y para la
superior: la justicia. Aquel se explica y justifica bajo este sociedad y, en tal sentido, se toma distancia de los
doble amparo: que concilie y armonice y que emprenda sistemas acusatorios ms puros o adversativos, por
o al menos pretenda, verdaderamente la justicia. Si esto considerar, que en dicho pas interesan la bsqueda de
no se presenta, habr naufragado el Estado Social, y con la verdad material u objetiva dentro del proceso y no
l, seguramente, la Democracia Social270. slo una verdad formal y que lo que se pretende es la
imparcialidad del juez y no su neutralidad275.
Citando a Forsthoff, Pilar Garrido, reflexiona en
Espaa que, como fruto de la industrializacin, el
espacio vital efectivo del individuo, donde aqul IV. EL PROCESO PENAL LIBERAL
desarrolla su vida, se ampla y escapa a su control, COLOMBIANO
verificndose su desproteccin y la ausencia de medios
para satisfacer algunas necesidades bsicas, siendo El caso de Colombia lo tratamos particularmente,
tales circunstancias las que: hacen que el papel del dentro del caso latinoamericano, a partir del hecho,
Estado vaya cambiando y se pase de una posicin constatado objetivamente, de que en tal pas se
abstencionista a una mayor intervencin estatal ha adoptado un modelo procesal que ciertamente
dirigida a paliar los desajustes del sistema liberal271. se asemeja al modelo norteamericano, puesto que
habra adoptado a un juez no slo imparcial sino,
En virtud de lo expresado, es que se afirma que: ms an, neutral que, por ejemplo, por mandato del
El Estado social es un Estado material que asume Cdigo Procesal Penal se encuentra imposibilitado, en
unos valores relacionados directamente con la persona cualquier caso, de actuar pruebas de oficio.
humana y su dignidad, que abocan a una reinterpretacin
de los valores clsicos, libertad e igualdad272. Ahora bien, tratndonos de explicar ello, hemos
advertido una consonancia que tratamos, en lo que
Por lo dems, la adopcin en Espaa del Estado sigue, de dejar explcita, puesto que en tal pas, ello
social y democrtico, tiene que ver, razonablemente, tendra que ver con una orientacin, respaldo y
con las ideologas que estuvieron representadas en consonancia de su derecho constitucional.
la Constituyente espaola; las mismas que fueran
identificadas, segn indica Gil Cremades, como Lo referido pasa porque en Colombia, se aprecia que
las ideologas liberal, demcrata cristiana y social existe claridad en las relaciones entre la constitucin,
demcrata273.

269
GARCA RAMREZ, Sergio; Estado democrtico y social de derecho; Boletn Mexicano de derecho comparado, http://
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/98/art/art4.htm, p. 5
270
GARCA RAMREZ, ob.cit, p. 5.
271
GARRIDO, Pilar; El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (Art. 47 CE), artculo en Los Principios Rectores
de la Poltica Social y econmica; Javier Tajadura (Dir); Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, p. 380.
272
IDEM, p. 382
273
GIL CREMADES, Juan Jos; Las ideologas en la constitucin espaola de 1978, artculo en Estudios sobre la Constitucin
Espaola de 1978, Manuel Ramrez y otros, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, Libros Prtico, Zaragoza, 1979,
p. 73 y s.s.
274
CARPIO MARCOS, Edgar; Los derechos no enumerados, artculo en la Constitucin comentada, anlisis artculo por
artculo, Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 312.
275
GUERRERO PALOMARES, Salvador; El principio acusatorio, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p.145 a 147.

110
Revista Institucional n 9 AMAG PER

la organizacin del Estado y la normatividad en que las normas se adaptasen a las condiciones de vida
general, siendo as que se expresa: corresponde existentes en dichas colonias281.
al poder constituyente fijar la filosofa o las pautas
jurdicas que deben orientar la organizacin del Estado Por ello es que, bajo una reflexin telrica, se ha
en general276. sealado que el Estado: No puede, ni podr ignorar
la vida de su poblacin, ni los desempeos de la
Conforme a lo dicho, si bien en Colombia existe autoridad deberan aparecer, bajo una visin de utopa
una definicin de Estado social de derecho, se aprecia o de metafsica intrincada, alejados de la realidad
que se ha concebido al mismo, tambin como liberal. histrica y actual, desconociendo la identidad del
Entonces, desde la visin de un constitucionalista, se poder social282.
indica que la funcin judicial debe realizarse bajo la
inspiracin de la doctrina liberal clsica.277 Y, tratando Garca Toma, en tal sentido, explicitando la opcin
sobre la constitucin y su vinculacin con el proceso, peruana por el Estado Social y democrtico de derecho,
en la visin de un procesalista penal, se afirma: en ha expresado lo siguiente: El Estado peruano, de
el Estado social, democrtico, participativo y liberal, se conformidad con lo establecido en la Constitucin de
espera que el proceso reproduzca estas caractersticas 1993, presenta las caractersticas bsicas del Estado
democrticas, participativas y liberales278. social y democrtico de derecho. Ello se concluye de
un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley
En relacin a lo anterior, coherentemente, se fundamental283.
aprecia que al proceso penal colombiano, tambin
se le denomina proceso liberal y garantista, proceso Seguidamente, ha conceptuado, nuestro modo de
liberal o proceso penal democrtico liberal279. entenderlo, en las frases siguientes: El Estado social y
democrtico de derecho, como alternativa poltica frente
Ello explica, entonces, que la Corte Constitucional al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero
de Colombia se haya pronunciado en contra de quienes adems le imprime funciones de carcter social. Pretende
consideran equivocado y daino el hecho de que los que los principios que lo sustentan y justifican, tengan una
jueces no puedan actuar pruebas de oficio, entre base y un contenido material. Y es que la libertad, reclama
otras actividades que les alejaran de una concepcin condiciones materiales mnimas para hacer factible su
acusatoria pura o adversarial.280 ejercicio284.

En un sentido, que consideramos en marcha


V. LA REFLEXIN CONSTITUCIONAL Y coincidente, desde la visin procesal penal, el maestro
PROCESAL EN EL PER Csar San Martn, respecto los primeros signos del
funcionamiento del Cdigo Procesal Penal, ha sealado
Entre nosotros, no deberamos olvidar que cada que todava debe esperarse que el Cdigo se asiente y
pueblo posee una realidad distinta; y ello se pudo logre consensos, aun cuando mnimos; sin embargo,
observar cuando en Amrica, a pesar de ser colonia llama la atencin, para: evitar la recepcin de
espaola, se gener una normatividad propia; lo modelos tericos y experiencias forneas no compatibles
cual sucedi tambin en Estados Unidos, cuando con el modelo realmente acogido285.
efectuando un punto de quiebre, en el caso Calvino, se
decidi, en una frmula jurisprudencial de 1608, que Por ello, el doctor San Martn, afirma,
el Common Law Britnico, se aplicara: en la medida esclarecedoramente, que el modelo adoptado

276
MARTNEZ RAVE, Gilberto, Procedimiento Penal Colombiano, Sistema Penal Acusatorio, Temis, Bogot, 2006, p. 6.
277
Ortiz Castro, Jos Ivn; Aproximacin al Estado (Derecho Constitucional General); Medelln, 2005, p.197.
278
CANO JARAMILLO, Carlos Arturo; Oralidad, Debate y Argumentacin, Grupo Editorial Ibez, Bogot D.C, 2006, p. 29.
279
CANO JARAMILLO, ob. cit., p. 39 y ss.
280
Ver la Sentencia C-396/07, de fecha 23 de mayo del 2007, en el Expediente D-6482, que declar exequible el artculo 361
de la Ley N 906 del 2004, lo que puede ser visto en la pgina http:/gavillan1.blogspot.com/2007/07/pruebas-de-oficio-html
281
REYNA ALFARO, art. Cit., p. 113.
282
ARCE MEZA, Fernando; Hacia la reforma de la estructura organizativa del Estado Peruano: Historia, Perspectivas; EQ Graf
SRL, Lima, 2007.
283
GARCA TOMA, Vctor; El Estado peruano como Estado social y democrtico de derecho, artculo en La Constitucin
comentada, ob. cit. P. 687.
284
IDEM
285
SAN MARTN CASTRO, Cesar; Prlogo al libro Nueva Jurisprudencia, 2006-2008, Nuevo Cdigo Procesal Penal, de Julio
Csar Espinoza Goyena, Editorial Reforma, Lima, 2009, p.18.

111
EL CDIGO PROCESAL PENAL Y
EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO

posee rasgos acusatorios y contradictorios, mas no advirtiendo los peligros de determinadas opciones del
adversariales propios del modelo anglosajn, lo que legislador democrtico.
permite diferenciar, en relacin al juez, que este debe
desenvolverse de modo imparcial, mas no neutral, En todo lo expuesto advertimos que, bajo la
lo que importa (as lo entendemos) la obligacin inspiracin del Estado Social y democrtico, en
ltima de esclarecimiento del juez (propia del funcin de las falencias concretas, todos los poderes
modelo Alemn) y el compromiso de este ltimo con de la administracin y agentes pblicos, deberan
la bsqueda de la verdad286 (propia de los modelos desenvolverse con criterio, administrando sus poderes,
europeo continentales). atribuciones y facultades, en pro de los ciudadanos que
lo requiriesen, en una realidad donde la desigualdad,
nacida de las circunstancias econmicas, polticas y
VI. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL sociales, no pueden disimularse ni ignorarse.
CONSTITUCIONAL PERUANO
De otro lado, tambin se advierte que el Tribunal
El Tribunal Constitucional, en varias sentencias ha Constitucional, interpreta y desarrolla los principios
expresado, diversos elementos de juicio que permiten que emanan del Estado Social Democrtico y del Estado
afirmar que se interpreta como principio, la opcin de Derecho, habiendo establecido, previamente, el
de haber definido al Estado peruano como Estado concepto de este, tal como lo demuestra lo resuelto en
democrtico y social. As es que en el caso del Colegio el caso de Roberto Nesta Brero, contra el artculo 4 del
de Notarios de Lima (Exp. Acumulado N 0001-2003- Decreto de Urgencia N 140-2001 (Exp. N 0008-2003-
AT/TC y N 0003-2002-AI/TC), precis que el principio AI/TC) : El Estado social y democrtico de derecho, como
de igualdad en el Estado constitucional exige del alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los
legislador una vinculacin negativa o abstencionista fundamentos de ste, pero adems le imprime funciones de
y otra positiva o interventora; afirmando, tambin, carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan
en relacin al principio de igualdad, el deber de los y justifican tengan una base y un contenido material. Y es
poderes pblicos de: tratar igual a los que son iguales que la libertad reclama condiciones materiales mnimas
y distinto a los que son distintos. para hacer factible su ejercicio.

En igual sentido, se aprecia que se pronunci el As puede verse, en el fundamento nmero trece
Tribunal Constitucional, en el caso de Jos Miguel y en otros, de la misma sentencia, que se destacan
Morales Dasso y ms de 5,000 ciudadanos, respecto a como principios y valores: la responsabilidad social, al
artculos de la Ley N 28258 Ley de Regala Minera Estado de la integracin social y a los valores justicia
(Exp. N 0048-2004-PI/TC) en cuyo quinto fundamento, social y dignidad humana.
expres: De ah que el Estado Social y Democrtico
de Derecho promueva, por un lado, la existencia de A partir de todo lo anterior es que consideramos
condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo que, bajo la nocin del Estado Social y Democrtico
cual exige una relacin directa con las posibilidades de Derecho, en el que nos encontramos y que ha sido
reales y objetivas del Estado y con una participacin desarrollada y explicada por el Tribunal Constitucional,
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, en ms de una sentencia importante, como principio y
por otro, la identificacin del Estado con los fines de tambin como organizacin poltica, es que el nuevo
su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, proceso penal y sus operadores, deben orientarse
con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su tambin, como el Tribunal Constitucional ha referido.
accionar como su abstencin, evitando constituirse en
obstculo para el desarrollo social. Sugerimos, en dicho sentido que el garantismo,
debe de ser el mismo o cubrir, por igual, tanto al
Por ello es que los altos magistrados constitucionales, inculpado como al agraviado y a la sociedad misma,
han interpretado la propia funcin del Tribunal que resulta afectada por el delito. En tal orden de
Constitucional, en el Estado social y democrtico de ideas, a los jueces unipersonales y colegiados, les
derecho, expresando en el mismo caso antes citado debe corresponder, en cada caso concreto, abstenerse
(fundamento siete): El Tribunal Constitucional o intervenir discrecionalmente, conforme la ley les
participa como un autntico rgano con sentido faculta, por ejemplo, en la actuacin de pruebas de
social estableciendo a travs de su jurisprudencia las oficio, teniendo como orientacin neta el inters social
pautas por las que ha de recorrer la sociedad plural, que corresponda.

286
SAN MARTN, ob. cit., p.18.

112
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Por ende, entre nosotros no cabe la adopcin del


modelo adversarial norteamericano ni tampoco que
nos acerquemos al modelo colombiano, en el entendido
de su opcin al liberalismo en la justicia.

Pensamos que a nuestros jueces les corresponde


actuar, en un sentido estricto, con imparcialidad, mas
no con neutralidad o como rbitros, e, igualmente,
bajo el principio de esclarecimiento, en el inters
de la bsqueda de la verdad (para lograr el mayor
acercamiento material posible a la misma), en pro de
la justicia y mas all de un simple acto de pacificacin.

113
Revista Institucional n 9 AMAG PER

PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL


ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA
INSTAURAR EL PROCESO PENAL

Dr. Jorge Octavio Barreto Herrera


Juez Penal Titular del Tercer Juzgado Penal Especial
Anticorrupcin. Docente de la Academia de la Magistratura.
El articulo cont con la colaboracin del Abogado Frank
Pal Zapata Ayala, Asistente de Juez, adscrito al Tercer
Juzgado Penal Especial.

Sumario:
I. Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. II.
Individualizacin del presunto autor o participe. III. Que la accin penal no haya prescrito. IV.
Otras causas de extincin de la accin penal. V. Otras causas que limiten el poder coercitivo del
Estado. VI. Facultades del Juez al calificar la denuncia.VII. Conclusiones.

Como bien sabemos, el Ministerio Pblico, de La Jurisprudencia al respecto seala:


conformidad con los dispuesto por el artculo 11 de
su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052), es el En los delitos pblicamente perseguibles, la
titular de la accin penal pblica, facultad que ejercita determinacin de si una conducta constituye o no
de oficio, a instancia de la parte agraviada o por accin un delito a los efectos de formular denuncia penal,
popular, si se trata de delito de comisin inmediata corresponde efectuarla al titular de la accin penal. En
o de aqullos contra los cuales la ley la concede el caso, tras, la presentacin de una denuncia de parte,
expresamente; asimismo, de conformidad con lo los representantes del Ministerio Pblico emplazados
dispuesto por el artculo 159 de nuestra Constitucin decidieron archivarla, por considerar que los hechos
Poltica, le corresponde, ejercitar la accin penal denunciados no constituan ilcitos. La decisin del
de oficio o a peticin de parte. En tal sentido, el Ministerio Pblico no vulnera derecho constitucional
Ministerio Pblico, constituye una manifestacin de alguno, pues en el Estado Constitucional de derecho
la organizacin del Estado autnoma e independiente, no existe un derecho fundamental a que todas las
que tiene a su cargo la promocin de la accin penal y denuncias que se presente sean penalmente perseguibles.
en virtud de ello, se encuentra facultado para formular El Ministerio Pblico es un rgano Autnomo cuya
denuncia penal. En ello radica la importancia de su principal misin es promover la realizacin de la
funcin, desde que, como consecuencia de su ejercicio, funcin jurisdiccional con arreglo al principio de
se instaura valida y formalmente el proceso penal. legalidad, en defensa de los intereses pblicos tutelados

115
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL

por el derecho. Desde esta perspectiva se entiende que la actuacin correspondiente a cada uno de ellos y
esta institucin es la titular de la accin penal y la examinar la concurrencia de las exigencias, requisitos
llamada a controlar en inters general el cumplimiento o elementos constitutivos del delito en el supuesto de
en el proceso de la efectiva legalidad. En tal sentido, hecho que a su juicio constituyen ilcitos penales, pues
su funcin es postulante o requeriente, pero en ningn si el titular de la accin penal formula denuncia, sin
caso decisoria; as, el Fiscal pide que el rgano cumplir las exigencias referidas precedentemente, es
jurisdiccional juzgue y que realice su funcin, pero no decir, efectuando una narracin incipiente o escueta,
juzga, toda vez que la funcin de impartir justicia es sin especificar claramente las conductas o acciones
atribucin ejercida por el Poder Judicial287. que presuntamente habra realizado el presunto
justiciable que hayan resultado idneos para concretar
Una vez ejercida la accin penal por el Ministerio la consumacin, realizacin o materializacin del
Pblico al formular denuncia penal, corresponde al Juez delito, ni determinar el nexo de causalidad entre el
Penal, efectuar el control de la legalidad. Esto significa supuesto de hecho y el tipo penal propuesto, el juez
que, el procesamiento de quien resulta emplazado debe devolver la denuncia con el fin que el Ministerio
requiere autorizacin judicial, ya que el Juez no acta Pblico, subsane estas omisiones y posteriormente
como mero receptor del procesamiento dispuesto pueda efectuar un adecuado control o calificacin.
por el Ministerio Pblico, sino que le corresponde,
evaluar si la promocin de la accin penal, se amolda Citemos:
a los requisitos que exige el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, siendo estos: El establecimiento de cualquier requisito para poder
iniciar un proceso judicial importa, per se, una
a) Indicios suficientes o elementos de juicios limitacin del derecho de acceso a la justicia. Este
reveladores de la existencia de un delito, Derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido
inicial, el poder de acceder a un tribunal de justicia.
b) Individualizacin del presunto autor o participe, Los requisitos procesales o las condiciones legales que
se puedan establecer a fin de ejercitarse el derecho de
c) Que la accin penal no haya prescrito, y accin, constituyen, prima facie, limites al derecho
de acceso a la justicia. Para que estos sean vlidos
d) No concurra otra causa de extincin de la accin es preciso que respeten en su contenido esencial.
penal. Evidentemente, no estn comprendidos en los lmites
justificados por el ordenamiento, aquellos requisitos
Estos requisitos, deben ser concurrentes, es decir, procesales que, so pretexto de limitar el derecho de
deben converger al unsono para poder instaurar acceso a la justicia, introduzcan vas y mecanismos
validamente el proceso penal, pues ante la falta de que impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y
uno o de todos, el Juez se encuentra en la ineludible desproporcionalmente, el acceso al rgano judicial. Lo
obligacin de dictar el auto de no ha lugar a la apertura que significa que, el derecho de acceso a la justicia
de instruccin. no comporta obtener una decisin acorde con las
decisiones que se formulen, sino el derecho a que se
Es por ello que la denuncia formalizada por el titular dicte una resolucin en Derecho ().288
de la accin penal debe contener las exigencias mnimas
que permita un adecuado control o calificacin jurdica Por tanto, una vez verificada la concurrencia de
por parte del juez con relacin al cumplimiento de los las exigencias a que se refiere el prrafo precedente,
requisitos que exige el numeral antes citado, es decir, el Juez Penal, debe proceder a efectuar el control o
la denuncia del fiscal, debe contener: la imputacin calificacin jurdica con relacin al cumplimiento
en forma clara y precisa, esbozando los hechos de los requisitos que exige el numeral 77 del Cdigo
ilcitos sucedidos de manera explcita, detallada y de Procedimientos Penales, por lo tanto y con fines
fundamentada, especificando de forma individualizada metodolgicos a continuacin analizaremos cada uno
la conducta realizada por cada uno de los denunciados de estos requisitos.
en los hechos materia de denuncia, as como su
grado de participacin, delimitando temporalmente

287
El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 112.
288
El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 53.

116
Revista Institucional n 9 AMAG PER

I. INDICIOS SUFICIENTES O ELEMENTOS DE


JUICIO REVELADORES DE LA EXISTENCIA DE
UN DELITO

Cuando dicho numeral, establece que, el Juez del hecho y la culpabilidad del sujeto implicado. De
Penal, solamente abrir instruccin si considera que esta manera se evita dar inicio a procesos penales en
de los instrumentos presentados por el Ministerio los cuales no exista causa probable. Es en este nivel
Pblico, como parte de la denuncia penal, aparecen donde el Juez debe valorar hasta donde le sea posible
indicios suficientes o elementos de juicio reveladores la probable existencia de causas de atipicidad, por
de la existencia de un delito, ello, implica, verificar ejemplo, la existencia de un error de tipo.290
la existencia de mnimos actos de investigacin dentro
de las pesquisas llevadas a cabo por el representante En tal sentido conviene destacar adems que Cesar
de la legalidad sujetos a corroboracin posterior que Azabache291, seala al respecto que el fiscal debe
persuadan al Juzgador, que resulta de imperiosa considerarse autorizado a no denunciar en los casos de
necesidad la apertura del proceso penal y de esta inculpabilidad. La accin penal que se le ha encargado
manera dar estricto cumplimiento al objeto de la alcanza su sentido en la medida en que permite
instruccin a que se refiere el numeral 72 del Cdigo sostener una pretensin punitiva, la misma que no
de marras. podr consolidarse en un caso de que concurra una
de esas causas. Carece de inters y utilidad postular
Este primer requisito, obliga al Juez penal, a una apertura de instruccin cuando est claro que la
verificar a travs del juicio de subsuncin normativa, acusacin no podr sostenerse.
si el supuesto de hecho que se imputa al presunto
justiciable, se amolda o no a los presupuestos,
exigencias o caractersticas que la naturaleza del II. INDIVIDUALIZACIN DEL PRESUNTO
delito que se imputa exige, es decir, debe verificar la AUTOR O PARTICIPE
concurrencia de los elementos normativos del delito
en las conductas que a criterio del titular de la accin Este requisito, no se cumple solo con consignarse
penal constituyen ilcitos penales. la identidad (nombres y apellidos completos) del
presunto justiciable, sino que al momento de calificar
Tambin exige al Juez Penal para que aperture la denuncia, es necesario, por mandato directo e
instruccin: imperativo de la norma adjetiva citada, controlar
la correcta delimitacin del supuesto de hecho
un razonable convencimiento sobre la posibilidad propuesto por el titular de la accin penal, esto es,
penal del presunto encausado o participe frente al hecho que la imputacin de un delito debe partir de una
imputado a travs de un mnimo aceptable de indicios o consideracin acerca del supuesto aporte delictivo
elementos probatorios, se trata pues de una comprobacin de todos y cada uno de los imputados, como as lo ha
jurdico penal de conductas consideradas como referido el Tribunal Constitucional, en la sentencia
delitos las cuales deben necesariamente encontrarse de fecha 14 de Noviembre del ao 2005, recada en
adecuadamente individualizadas por parte del titular el Expediente N 8125-2005- PHC/ TC, caso: Jeffrey
de la accin penal.289 Immelt; donde refiere adems que:

Este requisito nos remite a la determinacin del el artculo de marras, ofrece los mximos resguardos
carcter delictuoso del hecho que se va a investigar. No para asegurar que el imputado tome conocimiento de
es suficiente un juicio formal de tipicidad o adecuacin la acusacin que contra l recae, al prescribir que: el
de los hechos a alguno de los supuestos de la Ley penal auto ser motivado y contendr en forma precisa los
sustantiva (principio de legalidad), sino que debe ser hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
el resultado de un anlisis crtico, cuidadoso y amplio funda la imputacin, la calificacin de modo especfico
de la imputacin en que considere, adems del juicio del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado;
de tipicidad, una verificacin del carcter antijurdico en otras palabras, la obligacin del Juez Penal al abrir

289
Resolucin N 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente N 56-2007.
290
ORE GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas Segunda Edicin
291
AZABACHE, Csar, Sobre el contenido del Auto de Apertura de Instruccin, en Materiales de enseanza de la Academia
de la Magistratura. 1997 Pagina.7

117
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL

instruccin no se colma nicamente con la puesta en motivada y congruente conforme lo dispone el inciso
conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se 5 del artculo 139 de nuestra norma fundamental, que
le dirigen, sino que comporta una ineludible exigencia, en el caso de los procesos penales, garantiza que los
cual es que la acusacin ha de ser cierta, no implcita, jueces, se encuentran en la obligacin de expresar el
sino, precisa, clara y expresa, es decir, una descripcin proceso mental que los ha llevado a concluir si resulta
suficientemente detallada de los hechos considerados pertinente o no instaurar el proceso penal, facilitando
punibles que se imputan y del material probatorio en de esta manera un adecuado ejercicio del derecho de
que se fundamentan. defensa de los justiciables.

El Art. 94.2 de la Ley Orgnica del Ministerio Este razonamiento guarda armona con diferentes
Pblico establece que el Fiscal al formalizar denuncia instrumentos internacionales, destacando entre ellos:
expondr los hechos de que tiene conocimiento, el lo dispuesto por el literal b) del numeral 3) del artculo
delito que tipifican y la penal con que se sanciona, 14, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
segn Ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece Polticos, cuando refiere que: durante el proceso, toda
actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. persona acusada de un delito tendr derecho, en plena
Lo que genera que normativamente est obligado igualdad a ser informada sin demora, en un idioma que
a que la hiptesis que postula como cargo criminal comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y
debe contener el conjunto de elementos fcticos que causas de la acusacin formulada contra ella; el literal
dan vida al delito, a su grado de participacin, el b) del numeral 2) del artculo 8 de la Convencin
grado de desarrollo, a las circunstancia agravantes o Americana de Derechos Humanos, cuando refiere que:
cualificativas del tipo ya que son estos elementos de durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
hecho de los que se deriva la concreta responsabilidad, plena igualdad a la garanta de ser comunicado previa
ello en consonancia con principios constitucionales y detalladamente de la acusacin formulada.
como el principio de legalidad y derecho de defensa; de
ah la exigencia que estos deban ser expuestos en forma Asimismo, este presupuesto contenido en el Art. 77
explcita, delimitada, expresa e individualizada, no del Cdigo de Procedimientos Penales, se encuentra
implcita; de modo tal que permita al A quo, efectuar contenido tambin en el numeral 15 del artculo 139
un control individualizado del hecho incriminado de nuestra Carta Magna, de la cual se advierte que:
delictivo respecto de cada imputado. Esta precisin que constituye uno de los principios y derechos de la
se requiere al Ministerio Fiscal parte del principio que funcin jurisdicc ional, garantizar que toda persona
el objeto del proceso penal es un hecho punible; de ah sea informada, inmediatamente y por escrito, de
la necesidad que postule un hecho con contenido penal, las causas o razones de su detencin; al respecto
que establezca cual es el nexo de causalidad entre los conviene destacar que, si bien es cierto, efectuando una
elementos fcticos y el tipo penal que incrimina; que interpretacin literal de su contenido, se tiene que, el
determine la accin que el agente realiz y result derecho del imputado para esta toma de conocimiento,
idnea para concretar o coadyuvar la consumacin se circunscribe al momento de su detencin, efectuando
o materializacin. Describiendo siempre a titulo de una interpretacin sistemtica de la misma, se arriba
hiptesis que actos fueron efectivos y adecuados para a la conclusin que, tambin constituye la primera
que cometiera el delito y que tipo de conducta llev a exigencia del respeto a la garanta constitucional
cabo: activa, neutra o de ayuda 292. del derecho de defensa que acompaa a lo largo del
proceso penal en todas las resoluciones del mismo.
Por tanto, si el titular de la accin penal, formula
denuncia, omitiendo formalizar cargos concretos,
debidamente especificados, con ausencia de III. QUE LA ACCIN PENAL NO HAYA
individualizacin en los trminos antes referidos, PRESCRITO
vulnera la garanta constitucional del debido proceso,
el principio de legalidad y el derecho de defensa del Tratndose de este requisito, debemos destacar
justiciable, ya que ello, lo imposibilita de poder rebatir que la prescripcin de la accin penal, regulado en los
los elementos fcticos que presuntamente configuraran artculos 80 a 84, de nuestro Cdigo Penal: es una
la supuesta actuacin delictiva que se le atribuye; pues causa de extincin de la responsabilidad penal fundada
como bien sabemos, uno de los contenidos del derecho en la accin del tiempo sobre los acontecimientos
al debido proceso, lo constituye el derecho de obtener humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en
de los rganos jurisdiccionales una respuesta razonada, razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos

292
Resolucin N 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente N 56-2007.

118
Revista Institucional n 9 AMAG PER

de la infraccin, existiendo apenas memoria social de 2. Cuando varias disposiciones sean aplicables al
esta. Es decir, que mediante la prescripcin se limita mismo hecho concurso ideal de delitos, las
la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue acciones prescriben cuando haya transcurrido un
la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con plazo igual al mximo correspondiente al delito
l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del ms grave.
delito investigado293
Tambin se debe tener en cuenta el da desde el
Como lo indica el Jurista Roy Freyre Luis E. en su cual se empieza a computar el plazo de prescripcin,
obra Causas de extincin de la accin penal: en cada caso concreto, en tal sentido, de conformidad
con lo dispuesto por el Art. de 82 del Cdigo Penal,
Le pone fin a la potestad represiva antes que la misma tenemos que:
se haya manifestado concretamente en una sentencia
condenatoria firme, lo que ocurre ya sea por que el 1. En la TENTATIVA, desde el da en que ces la
poder penal del Estado nunca dio lugar a la formacin actividad delictuosa;
de causa (cualquiera que fuera el motivo), o que
iniciada ya la persecucin, se omita proseguirla con 2. En el DELITO INSTANTNEO, a partir del da
la continuidad debida y dentro de un plazo legal que en que se consum;
vence sin que se haya expedido sentencia recurrible 294
3. En el DELITO CONTINUADO, desde el da en
Por tanto, en virtud de este requisito, el Juez Penal que termin la actividad delictuosa; y
al calificar la denuncia efectuada por el titular de
la accin penal, teniendo en cuenta la delimitacin 4. En el DELITO PERMANENTE, a partir del da
temporal de las conductas atribuidas a cada uno de en que ces la permanencia.
los denunciados en los hechos materia de denuncia
y la sancin o pena a imponrseles segn el delito Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por
que se les imputan, se encuentra en la ineludible el Art. 83 del Cdigo Penal, la prescripcin de la accin
obligacin de verificar en cada caso concreto, si ha se interrumpe por: las actuaciones del Ministerio
transcurrido el plazo de prescripcin de la accin penal Pblico o de las autoridades judiciales, o por la comisin
correspondiente. de un nuevo delito doloso; asimismo, de conformidad
con lo dispuesto por el Art. 84 del Cdigo Penal, esta
En tal sentido, conviene destacar el plazo de se suspende cuando el comienzo o la continuacin del
prescripcin ordinario, previsto en el primer prrafo proceso penal, depende de cualquier cuestin que deba
del Art. 80 del Cdigo Penal, segn el cual, la accin resolverse en otro procedimiento.
penal prescribe cuando haya transcurrido un tiempo
igual al mximo de la pena fijada por la ley para el Al respecto es menester destacar que, la interrupcin
delito, debiendo destacar al respecto que su aplicacin y suspensin de la accin penal, antes referidas, se
est condicionada a que dicho plazo haya transcurrido distinguen en el hecho de que producida la interrupcin
totalmente sin que concurra ninguna de las causas de el plazo vuelve a contabilizarse nuevamente, es decir,
interrupcin ni suspensin de la accin penal a que se queda sin efecto el tiempo ya transcurrido; por otro
refieren los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal. lado, tratndose de la suspensin, esta, slo detiene
el cmputo del plazo y una vez superada la causal
Dicho cmputo debe efectuarse de acuerdo a de suspensin, el plazo transcurrido se mantiene y se
la naturaleza de cada caso concreto por lo que de contina contabilizando.
conformidad con lo dispuesto en el segundo y tercer
prrafo del Art. 80 del Cdigo Penal, se tiene que: Sin embargo, teniendo en cuenta lo extenso del
plazo ordinario de la accin penal, la misma que
1. Cuando concurran varios hechos punibles que guarda estrecha relacin con el mximo de la pena
deben considerarse como otros tantos delitos establecida en nuestro ordenamiento sustantivo para
independientes concurso real de delitos, las cada supuesto de hecho concreto, as como las causas
acciones prescriben separadamente en el plazo de interrupcin y suspensin del plazo de prescripcin
sealado para cada uno. de la accin penal, nuestro ordenamiento en materia

293
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17/10/2005 - Exp. N 7451-2005-PHC/TC
294
ROY FREYRE, Luis Causas de extincin de la accin penal y pena Editorial GRIJLEY Segunda Edicin Pagina 48.

119
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL

procesal penal contiene tambin el plazo de prescripcin del Estado, resultara impertinente la aplicacin de
extraordinario previsto en el ltimo parrado del Art. dicha articulacin, para tal efecto podemos citar como
83 del Cdigo Penal, cuyo tenor literal es el siguiente: ejemplos los delitos de peculado y colusin ilegal,
Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, los cuales si bien su objeto de proteccin es mltiple,
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad destaca entre ellos, el de preservar el patrimonio del
al plazo ordinario de prescripcin., el cual, constituye Estado.
trmino a los obstculos de la prescripcin ordinaria
causada por las sucesivas suspensiones e interrupciones Situacin distinta ocurre por ejemplo en el caso
y por ende el lmite definitivo al poder coercitivo del del delito de malversacin de fondos, respecto al cual,
estado en funcin del ius puniendi. remitindonos a la opinin del jurista Fidel Rojas
Vargas, en su obra delitos contra la Administracin
Conviene destacar tambin, que los plazos de Pblica, conviene destacar lo siguiente:
prescripcin no pueden superar los veinte aos a
excepcin de los delitos sancionados con cadena se trata, como indica Fontn Balestra, de un delito
perpetua, en cuyo caso, la accin penal se extingue a que implica peligro para la funcionalidad de la
los treinta aos, conforme lo dispone el cuarto prrafo administracin pblica. Sobre la pertinencia de esta
del Art. 80 del Cdigo Penal. figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan
por su descriminalizacin y postulan su reubicacin
Por otro lado, en los casos en el que el denunciado en la estricta rea administrativa. bien jurdico
al momento de la comisin del presunto delito, hubiera protegido la regularidad y la buena marcha de la
tenido ms de veintin o ms de sesenticinco aos de administracin pblica, el objeto especifico de la tutela
edad, el plazo de prescripcin se reduce a la mitad penal es preservar la correcta y funcional aplicacin de
(reduccin de los plazos de prescripcin) conforme lo los fondos pblicos, es decir, la racional organizacin
dispone el Art. 81 del Cdigo Penal. en la ejecucin del gasto y en utilizacin y/o empleo
del dinero y bienes pblicos. En suma se trata de
Finalmente, en cuanto a este extremo conviene afirmar el Principio de Legalidad Presupuestal, esto es,
destacar adems que, el artculo cuarentiuno de la la disciplina y racionalidad funcional en el servicio..
Constitucin Poltica del Estado en su ltimo extremo La aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo
claramente indica que: EL PLAZO DE PRESCRIPCIN o inversin distinta, tiene que circunscribirse al mbito
SE DUPLICA EN CASO DE DELITOS COMETIDOS de los diversos destinos oficiales o pblicos. Porque
CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO, si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso,
incorporando en nuestro Cdigo Penal dicha norma, provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser
tal como se aprecia en el ltimo extremo del numeral malversacin sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio
ochenta del Cdigo Penal, cuyo tenor literal es personal de terceros son componentes del tipo. EN EL
el siguiente: en casos de delitos cometidos por DELITO DE MALVERSACIN DE FONDOS NO EXISTE
funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio LESIN AL PATRIMONIO PUBLICO, PUES ESTE
del Estado o de organismos sostenidos por ste, el CUMPLE DE TODAS MANERAS SUS FINALIDADES
plazo de prescripcin se duplica., en mrito del cual, SOCIALES PERO EN FORMA NO DEBIDA295
el Juez Penal, al calificar la denuncia, se encuentra Por tanto, en atencin a lo expuesto
en la obligacin de verificar, si esta adicin sobre precedentemente, no cabe efectuar una interpretacin
duplicidad del plazo de prescripcin, resulta aplicable extensiva para concluir tambin que tratndose del
al marco de imputacin propuesto por el titular de la injusto antes referido, le es aplicable la duplicidad
accin penal al formular su denuncia, en tal sentido del plazo de prescripcin, aun cuando la norma
debe verificar la concurrencia de los dos requisitos constitucional lo prev, desde que efectuando una
que exige su aplicacin, el primero referido a la interpretacin de la Ley Penal en buena parte, no es
caracterstica especial que debe reunir el denunciado, el caso generalizar que en cualquier ilcito cometido
esto es, FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO y por funcionario o servidor pblico, contra el Estado, el
segundo, si el delito que se le imputa ha sido cometido plazo taxativamente debe duplicarse, sino mas bien el
CONTRA ELPATRIMONIO DEL ESTADO. magistrado debe ponderar cada caso concreto, por lo
que en aplicacin del principio de mnima intervencin
Para verificar la concurrencia del segundo requisito del Estado, y no siendo el caso tratado, la puesta en
referido, estimo que se debe tener en cuenta el bien peligro del patrimonio del Estado, desde que el bien
objeto de proteccin jurdico del tipo penal que se jurdico tutelado resulta ser la buena marcha de la
imputa al denunciado, pues, si este, no es el patrimonio administracin pblica, a diferencia de otros ilcitos

295
ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la Administracin Pblica Editorial GRIJLEY Cuarta Edicin Pag. 548 y siguientes.

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

contra el patrimonio del Estado, no resulta pertinente de instruccin se rige presumiendo la inocencia del
la aplicacin de la duplicidad del plazo de prescripcin. inculpado (literal e) del inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per, cuando establece que:
toda persona es considerada inocente mientras no se
IV. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN DE LA haya declarado judicialmente su responsabilidad; por
ACCIN PENAL tanto, si se mantiene la detencin de una persona por
ms del doble del tiempo permitido para la instruccin,
Tratndose del cuarto y ltimo requisito referido a se le estar reteniendo privado de su libertad aun
que no concurra otra causa de extincin de la accin cuando todava no se le puede considerar jurdicamente
penal, conviene destacar que de conformidad con lo culpable; los presupuestos que la Constitucin seala
dispuesto por el Art. 78 del Cdigo Penal, la accin para la concesin del derecho de gracia son: a) ser
penal se extingue adems: a) por muerte del imputado, procesado penalmente y b) que la etapa de instruccin
b) por amnista; c) por derecho de gracia; d) por haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
autoridad de cosa juzgada; e) en los casos que slo
proceda la accin privada, sta se extingue, adems IV.4 La cosa juzgada
por desistimiento o transaccin. Pasemos a tratar cada
uno de ellos: El Cdigo Penal en su artculo 78, sobre las formas
de extincin de la accin penal y la pena, seala:
IV.1 Muerte del inculpado La accin penal se extingue:...2) Por la autoridad
de cosa juzgada296. Esta norma hace referencia a la
Al respecto conviene destacar el aforismo latino denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es
mors omnia solvit, que significa la muerte todo decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo
lo borra; en tal virtud, el Juez penal, verificada la objeto penal enjuiciado con anterioridad; evita que una
muerte del denunciado, debe desestimar la denuncia misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por los
formulada por el titular de la accin penal, ya que mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento
teniendo en cuenta el carcter personalsimo de la jurdico homogneo.
instruccin, carece de objeto dar inicio a un proceso
penal desde que resultara imposible poder ejecutar Precisamente, el mismo Cdigo en su artculo 90
la sancin a imponerse en caso se dicte sentencia afirma que: Nadie puede ser perseguido por segunda
condenatoria. vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall
definitivamente. Todas las resoluciones que ponen
IV.2 Amnista fin al proceso producen el efecto de cosa juzgada una
vez firmes, precisin en la que se incluyen los autos
La amnista, constituye una de las causas de extincin de sobreseimiento en tanto se los considera como
de la accin penal, mediante la cual El Estado, cesa su negacin anticipada del derecho de penar del Estado.
poder coercitivo ejercido en virtud del ius puniendi,
imposibilitando de esta forma, la posibilidad de poder Desde el punto de vista procesal, el artculo 5 del
instaurar un proceso penal contra aquella persona que Cdigo de Procedimientos seala: Contra la accin
se le concedi este beneficio. penal puede deducirse las excepcionesde Cosa
Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto
IV.3 Derecho de gracia de una resolucin firme, nacional o extranjera, en el
proceso penal seguido contra la misma persona. Ello
Este derecho, constituye una de las facultades del significa, en cuanto a los lmites subjetivos de la cosa
Presidente de la Repblica, contenida en el inciso 21 juzgada, que la nica identidad que cabe entender es la
del Art. 118 de la Constitucin Poltica, que puede ser pasiva o del condenado, esto es, a quien se le atribuye
otorgada en beneficio de los procesados en los casos el hecho punible materia de condena firme - nunca la
en que la etapa de instruccin haya excedido el doble activa o del acusador- [en el proceso penal se busca
de su plazo ms su ampliatoria, tiene como finalidad la declaracin de que existe el deber y el derecho de
extinguir la accin penal conforme lo sealado por el castigar, de imponer penas; este deber-derecho incide
primer prrafo del artculo 78 del Cdigo Penal, la directa y solamente sobre la persona del acusado,
regulacin de este derecho obedece a que en la etapa lo que por razones de certeza y seguridad jurdicas

296
Corte Suprema de Justicia de la Repblica - Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de fecha
13/10/2006 - Acuerdo Plenario N 4-2006-CJ-116 - Asunto: Cosa Juzgada en relacin al delito de Asociacin ilcita para
delinquir Fundamentos: 9,10 y 11.

121
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL

prohbe la extensin subjetiva de la eficacia de la cosa estas de ndole moral o patrimonial.


juzgada penal a un tercero, distinto del imputado].
Finalmente, constituye una forma de extincin de
Respecto a los lmites objetivos de la cosa juzgada, la accin penal si de la sentencia ejecutoriada dictada
se requiere que se trate tanto del mismo suceso en la jurisdiccin civil, resulte que el hecho imputado
histrico -identidad de una conducta que sucedi en como delito es lcito, conforme lo dispone el Art. 79
la realidad externa- [hechos que han sido objeto de del Cdigo Penal.
la acusacin y posterior juicio], cuanto del mismo
fundamento -que se subsuma en tipos penales o
administrativos de carcter homogneo- . Esto ltimo V. OTRAS CAUSAS QUE LIMITAN EL PODER
-la denominada consideracin procesal del hecho- COERCITIVO DE ESTADO
debe entenderse desde una perspectiva amplia, de
suerte que comprenda los concursos de leyes y reales V.1 El principio del ne bis in idem
de delitos o de ilcitos administrativos, con exclusin
de los supuestos de delitos continuados y concursos En cuanto al principio NE BIS IN IDEM, el Tribunal
ideales en que el bien jurdico fuera heterogneo. Constitucional, en forma reiterada ha expresado que:

Mediante el derecho a que se respete una resolucin Si bien tal principio, no se encuentra textualmente
que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se reconocido en la Constitucin como un derecho
garantiza el derecho de todo justiciable, en primer fundamental de orden procesal, al desprenderse
lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al del derecho reconocido en el inciso dos del artculo
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante ciento treinta y nueve de la Constitucin (cosa
medios impugnatorios, ya sea por que estos han juzgada), se trata de un derecho implcito que
sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para forma parte de un derecho expreso (sentencia
impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido recada en el expediente signado con el nmero
de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, cuatro mil quinientos ochenta y siete guin dos
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por mil cuatro guin HC diagonal TC. - Caso Santiago
actos de otros poderes pblicos, de terceros o incluso, Martn Rivas).
de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron
el caos en que se dict297. Asimismo, en la sentencia recada en el expediente
dos mil cincuenta guin dos mil dos guin AA diagonal
IV.5 En los casos que slo proceda la accin TC, dicho Tribunal seal que:
privada
el contenido esencial constitucionalmente
Conforme a lo dispuesto por el Art. 78 del Cdigo protegido del ne bis in dem debe identificarse
Penal, en los hechos punibles perseguibles nicamente en funcin de sus dos dimensiones (formal y
por ejercicio privado de la accin penal (delitos de material).298
lesiones culposas leves, la injuria, la calumnia y la
difamacin, etc.) la accin penal se extingue por En su VERTIENTE MATERIAL, el enunciado segn
desistimiento o transaccin. el cual nadie puede ser castigado dos veces por un
mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan
El desistimiento, constituye una forma de extincin dos sanciones sobre el mismo sujeto, por una misma
de la accin penal, que opera cuando el agraviado infraccin, puesto que tal proceder constituira un
renuncia a su facultad de poder sustanciar la accin exceso del poder sancionador, contrario a las garantas
penal ya iniciada y solo en los casos de ejercicio propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues,
privado, la misma que se puede dar en forma expresa impide que una persona sea sancionada o castigada
o en forma tcita. La transaccin, constituye tambin dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando
una forma de extincin de la accin penal mediante exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
la cual, en sede penal, se logra un acuerdo entre los
sujetos procesales, quienes se conceden mutuamente
determinados derechos u obligaciones pudiendo ser

297
El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 79.
298
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14/11/2005 recada en el Exp. N 8123-2005-PHC/TC.

122
Revista Institucional n 9 AMAG PER

En su VERTIENTE PROCESAL, tal principio significa hechos cuya delictuosidad haya sido oportunamente
que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos desvirtuada por diversas instancias de persecucin
hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser penal nacional, es decir, que exista identidad fctica
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que (si bien distintas calificaciones jurdicas), un mismo
se inicien dos procesos con el mismo objeto; con ello comportamiento atribuido al denunciado, que nos
se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos indica que la imputacin es idntica en las diferentes
(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de persecuciones, que demuestre una indebida doble
orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso valoracin de los presupuestos que configuraran la
en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos conducta ilcita atribuida al denunciado.
administrativos o dos procesos penales con el mismo
objeto); desde esta vertiente, dicho principio presupone Finalmente en cuanto al tercer y ltimo elemento
la interdiccin de un doble proceso penal por la misma referido a la identidad de la causa de persecucin,
conducta; lo que pretende es proteger a cualquier implica verificar que el fundamento de los ilcitos
imputado del riesgo de una nueva persecucin presuntamente realizados por el denunciado, est
penal, con abstraccin del grado alcanzado por el referido a los mismos bienes jurdicos, al respecto
procedimiento, simultnea o sucesiva por la misma podemos citar como ejemplo: los delitos (estafa,
realidad histrica atribuida; lo inadmisible es pues, apropiacin ilcita, fraude en la administracin de las
tanto la repeticin del proceso como una doble condena personas jurdicas).
o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como lmite
material frente a los mayores poderes de persecucin Consecuentemente, si el Juez Penal, verifica
que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi la conjuncin de estas tres identidades en otras
debe tener una sola oportunidad de persecucin; es persecuciones, debe desestimar la denuncia formulada
menester puntualizar, entonces, que el ne bis in dem por el titular de la accin penal, pues lo contrario,
procesal supone bsicamente dos persecuciones y vulnera el inciso 13 del Art. 139 de la Constitucin
tiene que ver con los lmites que es preciso imponer Poltica del Estado, el inciso 7 del Art. 14 del Pacto
en un terreno en el cual una de las partes, el Estado, Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
va a tener atribuciones asimtricas frente al procesado; finalmente, el inciso 4 del Art. 8 ocho de la Convencin
esto no limita la obligacin del Estado de perseguir el Americana sobre Derechos Humanos, disposicin esta
presunto delito, sino que lo ordena bajo parmetros ltima que prohbe el doble enjuiciamiento paralelo o
constitucionales con la finalidad de garantizar la mltiple o ne bis in idem.
seguridad jurdica y la libertad.
V.2 Avocamiento indebido
Verificar la existencia o no de una persecucin penal
mltiple requiere la conjuncin de tres identidades De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del
distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem Art. 139 de nuestra Constitucin Poltica del Estado, se
persona); b) identidad del objeto de persecucin tiene que: Ninguna autoridad puede avocarse a causas
(eadem res), y c) identidad de la causa de persecucin pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en
(eadem causa petendi), las mismas que deben confluir el ejercicio de sus funciones. ().
conjuntivamente y no disyuntivamente y solo as
arribar a la conclusin vlida sobre pertinencia o no En virtud de ello, ninguna otra autoridad, sea
de la aplicacin de esta figura jurdica, en tal sentido Judicial, Fiscal o Administrativa, puede avocarse al
conviene destacar que: conocimiento de hechos y causas que se encuentran
siendo investigadas con antelacin, bajo los alcances
En cuanto al primer elemento referido a la identidad decisorios de un determinado rgano jurisdiccional.
de la persona perseguida penalmente, (identidad
subjetiva) implica, verificar que la persona denunciada Citemos la jurisprudencia al respecto:
sea la misma que se encuentra comprendida en uno o
varios otros procesos. En cuanto al principio constitucional de prohibicin
de avocamiento indebido, cuyo enunciado es ninguna
En cuanto al segundo elemento referido a la autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
identidad del objeto de persecucin (identidad rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
objetiva) implica verificar que se trate de los mismos funciones 299,

299
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 24/09/2005, recada en el expediente N 2521-2005-PHC/TC.

123
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL

de la que se desprende que, habiendo materializado el


El Tribunal Constitucional ha sostenido que fiscal demandado la denuncia fiscal contra el afectado
la figura del avocamiento supone, por su propia Csar Daro Gonzlez Arribasplata ante el Segundo
naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de Juzgado Penal Especial de Lima, por la supuesta
una determinada causa y que, en su lugar, el proceso complicidad en el delito contra la administracin
se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera pblica, la mencionada judicatura, mediante resolucin
[que] sea su clase (STC 1091-2002-HC/TC, fund. 1). de fecha 3 de Febrero de 2005, dispone devolverle
Como se aprecia de autos, con fecha 4 de Mayo del dicha denuncia, por no ser de su competencia, segn
ao 2004, el Fiscal Provincial demandado formul fluye de la Resolucin Administrativa N 154-CE-
denuncia penal contra un ex asesor del municipio de PJ, disposicin que contrariamente fue invocada por
Lince, por la presunta comisin del delito contra la el fiscal emplazado en su denuncia para justificar su
administracin pblica, reservndose el derecho de avocamiento.
promover accin penal contra el Alcalde de la citada
municipalidad, disponindose, al efecto, la ampliacin En consecuencia, la intervencin desmedida del
de las investigaciones. De este modo, promovida la emplazado titular de la accin penal, cuya actuacin
accin penal por el Fiscal Penal demandado, se dict el result inadecuada, al margen de las atribuciones que
auto de apertura de instruccin por el Juzgado Penal le confiere la Constitucin y la ley orgnica y normas
Permanente de Turno; posteriormente, y de modo administrativas del Ministerio Pblico, y que tuvo
aleatorio, la instruccin fue derivada al Trigsimo como corolario la denuncia fiscal formulada contra el
Octavo Juzgado Penal de Lima, que por resolucin de demandante con fecha 31 de Enero de 2005 (f. 286),
fecha 17 de Mayo de 2004, asumi la jurisdiccin y se vulner los derechos constitucionales invocados.
avoc al conocimiento de dicha causa penal.

Al respecto, si bien la ley penal de la materia no VI. FACULTADES DEL JUEZ AL CALIFICAR LA
configura ntidamente los perfiles de la investigacin DENUNCIA
preliminar fiscal, pues la ley no fija plazos,
procedimientos, ni limitaciones precisas, no cabe De conformidad con lo dispuesto por el numeral
duda de que, en cuanto a la extensin de la actividad 77 del Cdigo Penal, el Juez instructor tras recibir la
investigadora del Ministerio Pblico, sta debe cesar denuncia formulada por el titular de la accin penal,
una vez que el Juez Penal asuma jurisdiccin sobre los tiene tres opciones:
hechos.
a)
Cuando concurran los cuatro presupuestos
De autos se observa que la cuestionada actuacin del a que hace alusin el Art. 77 del Cdigo de
Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, Procedimientos Penales, los mismos que han sido
que se fundamenta en el principio constitucional de analizados precedentemente, deber: dictar el
prohibicin de avocamiento indebido, por cuanto, no auto de apertura de instruccin.
obstante haber admitido en su declaracin explicativa
que conoca que el Trigsimo Octavo Juzgado Penal b) Si se advierte, la falta de uno, algunos o todos los
de Lima tena a su cargo el proceso penal sobre el requisitos esbozados en dicho numeral deber:
evento criminal sub exmine, continu realizando Evacuar el auto de No Ha Lugar a la Apertura de
actividad investigatoria sobre los mismos hechos, instruccin.
disponiendo la ampliacin de las pesquisas contra el
demandante, solicitando para ello el apoyo de la Polica c) Si advierte la falta de algn elemento de
Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulacin procedibilidad expresamente sealado por la ley,
a su indebida investigacin de otra realizada por la deber: Devolver la denuncia a su Ministerio.
Cuadragsima Cuarta Fiscala Provincial Penal de
Lima, rdenes arbitrarias que lo convirtieron, Contra las resoluciones que declaran no ha lugar
pese a carecer de competencia, en una instancia a la apertura de instruccin o disponen que los autos
paralela de investigacin autnoma que someti al sean devueltos a su Ministerio, procede recurso de
demandante a una persecucin penal. apelacin del Fiscal o del denunciante.

La arbitraria actuacin del Fiscal Provincial El auto debe estar motivado y contener en forma
demandado resulta evidente, adems, con la informacin precisa los hechos denunciados, los elementos de
documentada que remitiera a este Tribunal, con fecha 3 prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de
de Octubre de 2005, la Presidencia de la Corte Superior modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen
de Justicia de Lima (Oficio N 5253-2005-P-CSJUPJ), al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares

124
Revista Institucional n 9 AMAG PER

de carcter personal o real, la orden al procesado de monta o poca incidencia (juzgados comunes), desde
concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que que resulta imprescindible para el futuro justiciable
deben practicarse en la instruccin, debiendo el Juez que tenga cabal conocimiento de los cargos para poder
instructor emitir la resolucin correspondiente dentro as ejercitar su defensa, recogiendo as los argumentos
de un plazo no mayor de 15 das despus de recibida exhibidos en diversas decisiones por el Tribunal
la denuncia. Constitucional.

Tratndose de un auto de no ha lugar a la apertura Ahora bien, de todo lo esbozado, estimamos que
de instruccin, debe resaltarse tambin, que sta no debemos extraer valiosas conclusiones, siempre estas
constituye una declaracin de irresponsabilidad penal, en pro de lo que ya hemos indicado , mejorar el servicio
ya que los fundamentos de un auto denegatorio de de justicia para la ciudadana a quienes nos debemos;
esta naturaleza solamente pueden sustentarse, en la que se obtiene con este accionar de la judicatura y que
inexistencia parcial o total de alguno de los requisitos debe ya considerarse consuetudinario, el obtener como
contenidos en el numeral 77 del Cdigo Penal, pues, respuesta del sujeto procesal, en este caso del Ministerio
tampoco importa la calidad de cosa juzgada, desde Pblico, la adecuacin correspondiente para que su
que el Ministerio Pblico ante nuevos elementos de denuncia no sea objeto de rechazo o desestimacin,
investigacin, recabados posteriormente, muy bien entendindose que este sujeto procesal al formalizar la
podra reabrir la investigacin y denunciar el hecho misma desde la etapa de la investigacin policial, tiene
delictuoso. pleno conocimiento de su contenido, por haber estado
presente participando en la toma de declaraciones de
los presuntos implicados, sabemos a ciencia cierta que
VII. CONCLUSIONES su carga es voluminosa, sin embargo, esta circunstancia
no obsta para que cumpla su funcin de acuerdo a la
Finalmente, sirva la presente reflexin para dar Constitucin.
a publicitar a la gran mayora de magistrados de la
experiencia recogida en estos casi ocho aos que Es decir el conducir la investigacin y esa
tenemos dentro de la sub especialidad contra la atribucin debe verse reflejada en el contenido de los
administracin de justicia, lo que les va a permitir a atestados policiales y en las denuncias, caso contrario,
los aludidos, el formular las crticas constructivas de tambin est facultado para archivar la investigacin,
acuerdo con la Constitucin del Estado y de esta manera si esta no rene la totalidad de los requisitos del tan
dar a conocer a los seores fiscales, la problemtica nombrado artculo; que por otro lado, de esta manera
existente, que es de pblico conocimiento en el mbito nos evitamos que los justiciables o dems sujetos
judicial y las posibles alternativas para su solucin, en procesales, recurran a los rganos de control o a las
pro del beneficio al servicio de justicia y por ende a los instancias superiores va revisin (impugnaciones)
justiciables. e inclusive al Tribunal Constitucional para corregir
las deficiencias que no fueron detectadas a tiempo
Sabemos que en el Derecho no existen dogmas, es al interior de los procesos en primera instancia y
dialctico y as como se modifican las normas, tambin que originan que el contralor de la Constitucin,
los magistrados podemos mutar las decisiones que ingrese a los mismos, cuando se violan derechos
antes fueron precedentes intangibles o decisiones fundamentales, generando la llamada jurisprudencia
paradigmticas para nuestros despachos. En este vinculante; que otra ventaja sera que los procesos
sentido, dado que la partida de nacimiento del proceso penales al poseer plazos de investigacin no se veran
penal (auto de apertura de instruccin) resulta afectados en el cumplimiento de los mismos, en virtud
fundamental para que este se desarrolle sin nulidades de nulidades existentes al inicio de la calificacin,
ulteriores, se requiere que estas sugerencias sean que traeran consigo una rmora en el juzgamiento
recogidas dentro de la funcin que venimos realizando. o en las pesquisas de ser el caso, atentndose contra
El Ministerio Pblico como titular de la accin penal a el plazo razonable de investigacin que las normas
tono con la modernidad de la pronta puesta en vigencia supranacionales tutelan cuando se refiere al debido
del Cdigo Procesal Penal en nuestro distrito judicial, proceso, especialmente con los llamados procesos de
deber dentro del tiempo razonable de sus posibilidades reos en crcel, con las adecuaciones, nulidades o vicios
y la carga que ostente, formular denuncias cumpliendo dentro del procedimiento.
a cabalidad el numeral 77 del Cdigo Adjetivo.
Asimismo, recuperar de a poco la confianza de la
Ese cumplimiento estriba, en no solo consignar ciudadana en una institucin del Estado tan venida a
el delito, los nombres del futuro denunciado y los menos y que debe generar certidumbre en las decisiones
hechos, sino, que resulta primordial el realizar el juicio judiciales, parece ambicioso pensar que este ensayo
de subsuncin normativa, aun si el caso es de poca pueda generar tales modificaciones, pero estimamos

125
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL

que su contenido no va a pasar desapercibido dentro Parecera de acuerdo a lo relatado, que todos
de la comunidad judicial, pues, hemos recogido casos los inconvenientes solamente se ocasionan por las
palmarios, referentes o emblemticos de la casustica, deficiencias exhibidas por el Ministerio Publico al
es decir, procesos que en la actualidad de encuentran momento de efectuar la calificacin, sin embargo, esto
en giro en los Juzgados o Salas Penales; no han sido no es as, efectuando un mea culpa, tambin existen
producto de nuestra inventiva, son aseveraciones que magistrados que al momento de efectuar la calificacin
estamos vertiendo producto de nuestro conocimiento correspondiente solamente se limitan a efectuar una
y de la experiencia recogida, tenemos la certidumbre trascripcin literal de la denuncia formulada por el
que tambin se suscitan en los diversos Juzgados de la titular de la accin penal y del supuesto de hecho
sub especialidad Anticorrupcin. contenido en el tipo penal correspondiente, es decir,
sin realizar el juicio de subsuncin normativa,
Nuestros problemas son afines y por tanto las
soluciones son similares con un l nico objetivo, no De esta manera, iniciando el proceso penal con una
retardar la tramitacin de los procesos judiciales. nulidad a cuestas que posteriormente va ser sancionada
Particular atencin merece destacar, la participacin con el consiguiente atraso del proceso, por tanto,
de la prensa judicial cuando resalta, aprovechando el estas recomendaciones tambin van para los colegas
escaso conocimiento de los trmites de los procesos que en atencin a la gran carga procesal existente, a
penales, los hechos denunciados o instruidos, que la falta de personal o cualquier otra contingencia que
propalan a la ciudadana temerariamente para que estos se suscite en el despacho, le impiden efectuar una
se formen una opinin que en muchas oportunidades calificacin adecuada y que al no ser observada en
es incompleta. De esta manera ante menos nulidades se grado sumo por los sujetos procesales, resulta ser una
suscitaran menos escndalos y esto generara mayor responsabilidad compartida con el Ministerio Pblico
respeto por las decisiones judiciales ya que sus fallos y dems integrantes, por lo que los puntos abordados
estarn debidamente argumentados o sustentados, de resultan ser lgidos cotidianos y requieren una urgente
acuerdo a las diligencias llevadas a cabo dentro del solucin.
proceso.

Por otro lado, corresponde a la Suprema Corte dictar


las lneas jurisprudenciales y conocer los procesos
en ltima instancia, va los plenos casatorios que se
realicen, el contemplar los casos que hemos narrado,
dado la gran incidencia de los mismos, motivando de
repente la expedicin de una circular que contendra
disposiciones de carcter general que los jueces deben
observar al momento de calificar la denuncia y con esto
nos ahorraramos un sin nmero de inconvenientes
ya que la inobservancia de la Circular y de la Ley
evidentemente, va acarrear la sancin correspondiente
y ningn Magistrado desea manchar su foja de
servicios reiterativamente, pues, esto le ocasiona una
mala imagen que afecta sus posibilidades de ascenso
en la carrera judicial y su posterior ratificacin por el
Consejo Nacional de la Magistratura.

El colectivo civil reflejado en las ONG, tambin


se vera gratamente beneficiado, pues al ser ms
asertivos los Magistrados Superiores en sus decisiones
producto de una adecuada calificacin de la denuncia,
permitiran que estos organismos informen al colectivo
civil de los avances del sistema de justicia en el rea
correspondiente, resultando a todas luces positiva
para la institucin que la comunidad observe con
buenos ojos que se viene dando pasos acertados para
la reforma de la administracin de justicia, ya que la
labor del Juez, no es meramente expedir resoluciones
con fines de estadstica, sino ms bien propender a la
justicia y a la paz social con sus fallos.

126
Revista Institucional n 9 AMAG PER

SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE


ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA
ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

Dr. Dino Carlos Caro Coria


Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca-Espaa.
Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Derecho Penal
Econmico y de la Empresa. Socio fundador de Caro & Asociados,
Docente de la Academia de la Magistratura. Artculo escrito con la
colaboracin de Pedro Alva Monge,
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Sumario:
I. Planteamiento del caso. II. Breve referencia histrica de la teora de la autora mediata en
aparatos organizados de poder en los tribunales penales. III. La autora mediata por dominio de la
voluntad en aparatos organizados de poder: fundamentos de la sentencia contra el ex presidente
Alberto Fujimori Fujimori. IV. Valoracin crtica de la tesis de la coautora.

I. PLANTEAMIENTO DEL CASO

El Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori ejerci el En total, el Ingeniero Alberto Fujimori


cargo de Presidente de la Repblica del Per desde el tuvo a su cargo la conduccin del pas durante
1 de julio de 1990 fecha en que gan las elecciones aproximadamente 10 aos y 3 meses. Tiempo en el
a travs del partido poltico Cambio 90 hasta el cual tuvo que hacer frente a la inestabilidad poltica
19 de Noviembre de 2000300, momento en el cual producto del accionar de grupos terroristas, como el
renunci a la presidencia del Per, va fax, desde la Partido Comunista Peruano Sendero Luminoso y el
ciudad de Tokio, Japn. Posteriormente, el Congreso Movimiento Revolucionario Tpac Amaru MRTA;
de la Repblica declar la vacancia presidencial301 por y a una aguda crisis econmica, como consecuencia
incapacidad moral permanente302. de una inflacin galopante.

300
Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, Tomo III, Captulo 2, Lateral 2.3 La dcada del noventa y
los dos gobiernos de Alberto Fujimori.
301
Resolucin Legislativa nmero N 0092000CR, Publicada en el diario Oficial El Peruano, el 22 de noviembre
del 2000.
302
De acuerdo al ordenamiento jurdico peruano, la Presidencia de la Republica vaca por su permanente incapacidad moral
() declarada por el Congreso (artculo 113 inciso 2 de la Constitucin peruana).

127
SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

Es en ese contexto en que se produjeron los hechos llamaron en base a una lista, separando del grupo a
que son materia del proceso penal seguido contra 9 estudiantes. Luego de la operacin, procedieron
el ex presidente Alberto Fujimori por crmenes de a llevarse a los intervenidos en las camionetas antes
lesa humanidad. En ese sentido, respecto de las indicadas, y cuando se encontraban por el Km. 1.5
violaciones a los derechos humanos, el ex presidente de la autopista Ramiro Prial, detuvieron los autos y
ha sido condenado por dos casos. El primero es el bajaron a los detenidos. Fue en ese lugar donde los
denominado caso Barrios Altos, cuyos hechos mataron y enterraron. Sin embargo, posteriormente,
sucedieron el 3 de noviembre de 1991, alrededor cuando el Destacamento Colina verific la forma
de las 22.30 horas, cuando efectivos pertenecientes en que se haba intentado desaparecer las huellas
al Destacamento Colina, la mayora con el rostro del delito, inform que los cadveres no estaban
cubierto con pasamontaas y usando armamento de adecuadamente enterrados; razn por la cual, se
guerra con silenciadores, irrumpieron en el inmueble procedi a retirar algunos cadveres, trasladndolos
ubicado en el Jirn Huanta N 840, Barrios Altos- a un lugar denominado Quebrada de Chavilca en el
Lima, donde se llevaba a cabo una actividad social distrito de Cieneguilla-Lima, donde finalmente fueron
denominada pollada. Luego de acusar a los asistentes dejados sus restos; los mismo que ms adelante, fueron
de terroristas, los obligaron a arrojarse al piso para encontrados e identificados304.
luego dispararles. Posteriormente, huyeron del lugar
en dos camionetas de uso oficial, que tenan luces y Estos hechos se encuentran debidamente
sirenas policiales, y que contaban con placas de rodaje. probados305 de acuerdo a lo sentenciado por la Sala
Como consecuencia de estos hechos fallecieron quince Penal Especial306, presidida por el vocal supremo
personas y nueve resultaron con lesiones graves303. Dr. Csar San Martn Castro y los tambin vocales
supremos Dr. Vctor Prado Saldarriaga y Sr. Hugo
El mismo Destacamento Colina fue el autor directo Prncipe Trujillo; quienes estuvieron a cargo de juzgar
de otro de los casos materia del proceso penal, llamado a Alberto Fujimori por los hechos anteriormente
caso La Cantuta. As, el 18 de julio de 1992, este expuestos. Cabe resaltar la imparcialidad y el respeto
grupo ingres a la Universidad Enrique Guzmn y a las normas del debido proceso que mostr dicho
Valle conocida como La Cantuta, a bordo de dos Colegiado en la conduccin del proceso, cuya labor
camionetas pick up, organizados en varios sub grupos, fue reconocida no solamente por los dems sujetos
todos ellos encapuchados y portando armas de fuego procesales307, sino tambin por los observadores
con silenciadores. Se dirigieron a la residencia de internacionales acreditados en el Per308.
los estudiantes, los sacaron de sus dormitorios y los

303
Descripcin a partir de la Acusacin Fiscal Suprema, del 29 de Octubre del 2007, foja 11.
304
Ibd., pp. 13-14.
305
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Casos Barrios Altos, La Cantuta y Stanos SIE. Cuestiones de Hecho 117 a
180.
306
En la sesin descentralizada del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, del 14 de noviembre de 2007, se determin que la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia juzgue en forma exclusiva al ex presidente Alberto Fujimori.
307
La Coordinadora Nacional de Derecho Humanos, entidad que agrupa a los abogados de la Parte Civil, ha manifestado
que resalta la integridad de los magistrados que integraron la Sala Penal Especial, quienes a lo largo del juicio demostraron
imparcialidad, transparencia y objetividad, garantizando un justo y debido proceso, en el cual Fujimori goz de la mayor
amplitud y garantas para ejercer su defensa.. Estas palabras fueron pronunciadas por el Sr. Ronald Gamarra, abogado de la
parte civil el da 7 de abril de 2009. Ver el discurso completo en: http://www.dhperu.org/prensa.php?op=noticia&id=92.
Por su parte, el abogado de la defensa ha sealado que La actuacin del tribunal ha sido impecable, no obstante se
mostr disconforme con al poco tiempo que, segn l, le otorg la Sala para presentar sus alegatos finales. En: http://
www.gobernabilidadandina.org/detalle_noticia.php?id=2021. Por otro lado, la opinin pblica, de acuerdo a la encuesta
de la Universidad Pontificia Universidad Catlica, realizada en abril de 2009, considera que la actuacin de los jueces ha
sido imparcial. As un 67% de los encuestados esta de acuerdo con la actuacin del Tribunal, contra un 23% que est en
desacuerdo. Ver la encuesta completa en: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/images/documentos/institucionales/2009dos
sierfujimori.pdf.
308
Maria McFarland, representante de Human Rights Watch, destac la voluntad, capacidad e independencia del tribunal
peruano que permiti a Fujimori tener el debido proceso. En: http://www.rpp.com.pe/2009-04-06-juristas-extranjeros-
caso-fujimori-es-paradigmatico-en-la-region-noticia_174315.html. De similar opinin se mostr el Coordinador para Amrica
Latina del Programa de Justicia Internacional de Amnista Internacional, Hugo Relva, al sealar que Es la tercera vez que
estoy en Lima en relacin a este proceso judicial. Nos hemos reunido con el tribunal, los fiscales, los abogados de las vctimas
y del acusado. Todos han sido coincidentes en que ha sido un proceso justo e imparcial. Creo que esta contribucin que est
haciendo la justicia peruana al Estado de Derecho en este pas es trascendente y los peruanos deberan estar orgullosos de la
misma. En: http://www.24horaslibre.com/politica/1239031711.php.

128
Revista Institucional n 9 AMAG PER

I. BREVE REFERENCIA HISTRICA DE LA


TEORA DE LA AUTORA MEDIATA EN
APARATOS ORGANIZADOS DE PODER EN LOS
TRIBUNALES PENALES

La presente teora fue formulada por Claus Roxin postulada por la Cmara Nacional de Apelaciones
en 1963309. Igualmente se utiliz dicho modalidad de en lo Criminal de Argentina en los casos de las
autora para comentar del caso de Adolf Eichmann310 Juntas Militares Argentinas de 1976 a 1983, quienes
-funcionario nazi que fue encontrado responsable del dispusieron que se realicen asesinatos selectivos,
asesinato de miembros de la comunidad juda, aun desapariciones y torturas312.
cuando no particip directamente en el hecho ilcito-,
quien haba sido procesado por las Cortes de Jerusaln En el Per, quizs el caso insignia donde se ha
en 1961. Asimismo, ha sido aplicada por el Tribunal aplicado la mencionada teora, es en la sentencia contra
Supremo Alemn en la sentencia del 26 de julio de Abimael Guzmn Reynoso y otros, por el asesinato de 69
1994, para el caso de los miembros del Consejo de pobladores de la localidad de Lucanamarca, ocurrido el
Seguridad Nacional de la Repblica Democrtica 3 de Abril de 1983. El ataque fue hecho por el Partido
Alemana con miras a su responsabilidad por los Comunista Peruano Sendero Luminoso, el mismo que
disparos contra ciudadanos alemanes que intentaron tuvo como objetivo dar un escarmiento al pueblo de
escapar del pas escalando el Muro311. Lucanamarca por el homicidio de un terrorista. Cabe
resaltar adems que este grupo subversivo tuvo una
La teora de la autora mediata en virtud de estructuras estructura jerrquica y respondi a un fin poltico:
de poder fue utilizada debido a la insuficiencia de la destruir el sistema democrtico imperante y formar un
autora tradicional, la cual no poda hace frente a las gobierno de tendencia marxista leninista, denominado
nuevas formas de criminalidad organizada desde el repblica de nueva democracia.
Estado. En especial los delitos de lesa humanidad, ya
que las teoras tradicionales de imputacin penal no En este caso, se sentenci a Abimael Guzmn Reynoso
permitan atribuir responsabilidad penal a los altos como autor mediato de los asesinatos313, ya que si bien
mandos. En consecuencia, los superiores jerrquicos no no estuvo presente en el momento en que se cometieron
respondan a ttulo de autor por los hechos cometidos, los hechos punibles, su responsabilidad radica en el
pues vean diluida su responsabilidad penal en los hecho de haber ordenado, desde la posicin de mando
mandos medios y en los ejecutores directos. de la Direccin Central de Sendero Luminoso, la muerte
de los pobladores de Lucanamarca314.
Fue este espritu de evitar la impunidad en las
cspides de las esferas del poder que dicha teora fue Otro de los aspectos que cabe resaltar de la
sentencia radica en el hecho de haber afirmado que los

309
En una conferencia dictada en la Universidad Lusada de Lisboa, entre el 6 y 7 de noviembre de 2002, Roxin afirm
lo siguiente Los delitos en el marco de aparatos organizados de poder fue el ttulo de mi conferencia dictada en febrero
de 1963 con motivo del inicio de mis clases en Hamburgo. En ella propona una nueva forma de autora mediata. Mi idea
fundamental consista en que, al tomar el dominio del hecho como criterio decisivo para la autora, solamente existiran tres
formas tpicas ideales en las cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento
de la ejecucin: puede obligar al ejecutante, puede engaar a ste y sta era la nueva idea puede dar la orden a travs de
una aparato de poder, el cual asegure de rdenes incluso sin coaccin o engao, dado que el aparato por s mismo garantiza
la ejecucin. ROXIN, La autora mediata por dominio en la organizacin, en: Revista Peruana de Ciencias Penales N 13,
Lima, editorial Idemsa, 2003.
310
Para un mayor desarrollo del caso, ver: ROXIN, La autora y el dominio del hecho en el Derecho Penal, 7 ed., Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo, Barcelona, editorial Marcial Pons, 2000, pp. 273 ss.
311
Traduccin y anlisis de la sentencia del BUNDESGERICHTSHOF EN K. AMBOS, El caso alemn, en: el mismo (ed.),
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, Bogot (Temis), 2nd ed. 2009 , pp. 17 y ss. Ver tambin DONNA, en:
Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin, Argentina, La Lectura Lerner, 2001, p. 310.
312
BRUERA, : Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder. en: Nuevas formulaciones en
las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Argentina: La Lectura Lerner, 2001, pp. 625 y ss.
313
Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial N 560-03 (acumulado), del 13 de octubre de 2006. Caso
Abimael Guzmn Reynoso. Fundamento Dcimo Cuarto: () el presente juicio oral, la prueba practicada determina de
manera categrica que el procesado Manuel Rubn Abimael Guzmn Reinoso, conocido en su organizacin como Presidente
Gonzalo, ha sido el fundador de la fraccin roja del Partido Comunista del Per, cuya jefatura ha ostentado desde su proceso
de reconstitucin partidaria. Tal condicin la ha ejercitado como miembro titular nmero uno del Comit Central, del Bur
Poltico y del Comit Permanente. En la prctica de la organizacin ha formado parte de la llamada Direccin Central y
presidido la Comisin Militar.
314
La sentencia de la Sala Penal Nacional fue confirmada por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el
Recurso Nulidad N 5385-2006, del 14 de diciembre de 2007.

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SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

aparatos organizados de poder no solo tienen cabida mediato podr confiar en que la orden que imparta
en organizaciones criminales de origen estatal315, sino va a ser cumplida a cabalidad sin la necesidad de
tambin, como en el caso de Lucanamarca, se presentan conocer al autor inmediato, pues cuenta con un
desde grupos o colectivos organizados que practiquen aparato que funciona automticamente, sin que
actos de terrorismo316. Para esto, identifica el Partido importe el ejecutor material.
Poltico Sendero Luminoso como una organizacin
fuera del mbito de la legalidad, que cont con una b) Bajo ese orden de ideas, para establecer esta forma
estructura jerrquica, en donde sus miembros estaban de autora en el caso concreto, la sentencia establece
fuertemente cohesionados en torno a la llamada base los presupuestos de carcter objetivo y subjetivo que
de unidad partidaria. A decir de la Sala: () con una se deben cumplir. As, los presupuestos de carcter
clara distribucin de funciones, pudindose identificar objetivo estn en relacin al poder de mando del
claramente los niveles de decisin, la programacin de hombre de atrs y las rdenes que imparta en
sus actividades ilcitas y el control de la organizacin, virtud de ese poder; y a la desvinculacin de la
todo lo cual nos permite inferir que se trata de un organizacin del ordenamiento jurdico referido a
verdadero aparato organizado de poder317. las conductas tpicas que alejan a la organizacin
de la legalidad. Por su parte, los presupuestos
subjetivos responden a la fungibilidad del ejecutor
III. LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE del ilcito penal es decir, el abanico de potenciales
LA VOLUNTAD EN APARATOS ORGANIZADOS ejecutores con los que cuenta el autor mediato
DE PODER: FUNDAMENTOS DE LA para realizar el delito-; y a la disponibilidad
SENTENCIA CONTRA EL EX PRESIDENTE considerablemente elevada del ejecutor al hecho
ilcito.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
III.2 Presupuesto General: la existencia de un
III.1 Presupuestos de la autora mediata
aparato organizado de poder
por dominio de la voluntad en aparatos
organizados de poder. a) Como bien seala la sentencia, la teora de la autora
mediata por dominio de la organizacin exige, para
a) La Sala Penal Especial establece en la parte III, la realizacin del hecho punible, la existencia previa
captulo 2 de su sentencia, los presupuestos de una organizacin estructurada318. En tal sentido,
materiales para determinar la autora mediata en tiene que estar organizada de tal forma que la orden
aparatos organizados de poder por dominio de que imparta la cpula directiva sea cumplida por
la voluntad. Es as que toma como presupuesto los ejecutores materiales a travs de los distintos
general la existencia de un aparato organizado que compartimentos de la cadena de mando. Es as que
cuenta con una estructura rgida y jerrquica. La esta organizacin cuenta con una estructura rgida y
misma que al operar presenta dos caractersticas. jerrquica319. Rgida en cuanto a que la transmisin
En primer lugar, hay una asignacin de roles para de rdenes por los autores de escritorio es
explicar la relacin entre el hombre de atrs y el cumplida casi de modo automtico por los distintos
ejecutor directo del hecho delictivo. En segundo ejecutores materiales. Y es jerrquica en cuanto a
lugar, este aparato criminal debe de tener un que la asignacin de determinadas roles dentro de la
funcionamiento autnomo. Es decir, el autor cadena de mando se cumple de manera estricta.

315
Para un mayor comentario de la sentencia, ver: CARO CORIA, Sobre la persecucin de crmenes internacionales en la
jurisprudencia penal peruana, en: Jurisprudencia latinoamericana sobre el Derecho Penal Internacional. Kai Ambos/ Ezequiel
Malarino/ Gisela Elsner (editores), Fundacin Konrad- Adenauer, 2008, p. 271 y ss.
316
Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial N 560-03 (nota 14). Frente a la objecin de la defensa de
que la autora mediata por dominio en organizacin no es aplicable a las organizaciones no estatales, pues en ellas no hay
deber de obediencia y la transferencia de responsabilidad al superior; debemos puntualizar que tal afirmacin no se condice
con los planteamientos de Roxin, quien desde mil novecientos sesenta y tres ha sostenido que el dominio de la voluntad
por medio de un aparato de poder organizado en esencia slo vienen en consideracin dos manifestaciones tpicas: a)
aparatos estatales que operan al margen de la ley, por lo tanto no opera la obediencia debida, y b) movimientos clandestinos,
organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes.
317
Ibid, Considerando Dcimo Tercero.
318
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
319
En el mismo sentido, Suarez Sanchez, Autora, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 3 ed. 2007, p. 335, seala
que El domino por organizacin tiene como presupuesto la existencia de una organizacin estructurada de modo jerrquico
y estricto. El dominio del hecho no se da por dominio de la voluntad del ejecutor () sino por la posicin que el instrumento
tiene dentro de la estructura ().

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

b) Cabe apreciar adems, que no resulta de vital e) As, la asignacin de roles es entendida como
importancia si el autor mediato est ubicado a una designacin de funciones, las mismas que
la cabeza del aparato de poder o en los mandos van a realizarse de acuerdo a la posicin que
intermedios del mismo, ya que lo determinante tenga el sujeto en la cadena de mando. De esta
para imputarle responsabilidad penal al sujeto, en manera, se aprecia una organizacin jerrquica
calidad de autor mediato, es la autoridad con la que distribuye su actuar delictuoso a travs de una
que puede dirigir la parte de la organizacin que intervencin vertical en el delito, contraria a las
le est subordinada, sin dejar a criterio de terceras tpicas formas de autora, donde lo que se aprecia
personas la realizacin del acto criminal320. es una actuacin plural de agentes que comenten
hechos punibles en un plano horizontal323. En tal
Y es en virtud de esa autoridad, que se le puede sentido, el autor mediato distribuye las tareas que
atribuir responsabilidad penal a esa cadena de importan un comportamiento criminal, las mismas
autores intermedios dentro del aparato criminal321. que son retransmitidas a los mandos medios del
aparato criminal, donde cada sujeto orienta su
c) En ese sentido, para contrastar la responsabilidad comportamiento de acuerdo a los requerimientos
del sujeto, no basta solo realizar un anlisis de la organizacin. Finalmente, son los ejecutores
de reprochabilidad individual por la conducta materiales quienes realizan el hecho punible a
antijurdica que realiz. Es preciso situarnos en el ttulo de autor directo324. En efecto, como seala
contexto de la estructura del aparato organizado de la sentencia de la Sala Penal Especial, se puede
poder para detectar la gravedad del injusto. El mismo apreciar una asignacin de roles en la cadena
que, debido a las caractersticas de la organizacin de mando, que va desde el superior jerrquico,
criminal no puede ser analizado como una forma el ex presidente Alberto Fujimori, pasando por
comn de autora, ya que el hombre de atrs no los mandos intermedios, que vendran a ser los
domina de modo directo al ejecutor material, sino Directores del Servicio de Inteligencia Nacional, la
lo hace de un modo indirecto, utilizando para ello la Direccin de Inteligencia de Ejrcito y del Servicio
maquinaria criminal. Esto conduce, segn ambos, a de Inteligencia del Ejercito; y finalmente, como el
entender que existe una responsabilidad en virtud de ltimo eslabn de la cadena, encargado de perpetrar
competencia funcional (como autor de escritorio, los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta, se
emisor de rdenes, planificador, autor intelectual, encuentra el Destacamento Colina.
etc.,), dicho brevemente: a una responsabilidad con
base en un injusto de organizacin en lugar de un f) Por otro lado, otra caracterstica que seala la
injusto individual322. sentencia, respecto del aparato de poder que lider
el ex presidente Fujimori, es el funcionamiento
d) Por otro lado, la sentencia tambin seala como una autnomo de la organizacin criminal. Esta
caracterstica del aparato organizado de poder, categora hace referencia al modo en que opera
la asignacin de roles. La misma que explica el un aparato destinado a cometer hechos ilcitos. As
nivel de relacin entre el autor mediato y el autor Roxin, cuando explica los fundamentos estructurales
material del delito. En ese sentido, la sentencia del dominio de la organizacin, seala que una
prefiere utilizar el trmino asignacin de roles y organizacin as despliega una vida independiente
no divisin de trabajo ya que este ltimo concepto de la identidad variable de sus miembros325. En
podra llevar a confusin en el ttulo de imputacin, ese sentido, para la teora de la autora mediata
pues alude al elemento subjetivo de la coautora. por dominio de la voluntad, el autor mediato

320
ROXIN (nota 11), 24 pp. 275-276.
321
En el mismo sentido, Meini, El dominio de la organizacin en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss.
322
Ambos, Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, Traduccin de Manuel
Cancio Meli, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 31.
323
Sobre el plano vertical y horizontal de la actuacin delictuosa, ver: TIEDEMANN, Temas de Derecho Penal econmico y
ambiental, Idemsa, Lima, 1999, pp. 172 ss.
324
En tal sentido, Surez Snchez comenta que [el aparato de poder] es, entonces, el medio de la imposicin de la orden entre
quien la da y el que la ejecuta, no sin antes pasar por los intermediarios, quines con capacidad de mando se las comunican a los
subordinados hasta legar al ltimo eslabn de la cadena, quien habr de realizar el delito. SUAREZ SANCHEZ (nota 20), p. 335.
325
Rocn afirma el funcionamiento peculiar de la organizacin criminal. Y sostiene que sta Funciona automticamente,
sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno,
de un rgimen dictatorial, que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esa
situacin (por expresarlo grficamente) el sujeto de detrs que se sienta en los mandos de la estructura organizativa aprieta el
botn el botn dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor.
ROXIN (nota 11), p. 272.

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SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

del hecho puede confiar en que se realizarn las del proceso penal seguido contra el ex presidente
rdenes dispuestas por l. En efecto, es esta vida Fujimori, se puede llegar a establecer quines y
autnoma de la organizacin la que trasmite cmo estaba conformada la organizacin criminal
la seguridad de que se cumplirn las conductas estatal. Destacando en ella la asignacin de roles de
antijurdicas, sin importar los ejecutores directos cada integrante y la funcionalidad autnoma con la
y sin que stos reparen, quin es el sujeto que, que operaba.
en ltima instancia, dicta la orden ilcita. De esta
forma, el Tribunal desestim lo declarado por los Bajo ese orden de ideas, si tomamos en cuenta que
integrantes del Destacamento Colina, quienes en su en la cspide del aparato organizado de poder se
mayora, afirmaron desconocer si las rdenes ilcitas encontraba Alberto Fujimori327, la cadena de mando
provinieron del propio ex presidente Fujimori o del de la organizacin se encuentra estructurada en el
Comandante General del Ejrcito Peruano, General orden siguiente.
Nicols de Bari Hermoza Rios.
b) El encargado de ejecutar las acciones de inteligencia
g) Es bajo este orden de ideas, que la propia Sala Penal operativa valga decir, el autor directo de los
Nacional llega a la conviccin de que s existe un asesinatos de Barrios Altos328 y Cantuta329 era
aparato organizado de poder y que el mismo tiene el Destacamento Colina. La persona que ejerca
un orden jerrquico y una estructura vertical. En inicialmente el comando de este grupo era el
ese sentido, la organizacin criminal cuenta con un Teniente Coronel del Ejrcito Peruano EP-,
funcionamiento autnomo que le permite desplegar Fernando Rodrguez Zabalbeascoa, el mismo que
su actuacin a travs de mandos superiores, tena bajo su mando al Capitn EP Santiago Enrique
intermedios y de ejecucin directa, en claro respeto Martin Rivas, quien se desempeaba como Jefe
a la asignacin de roles. As lo describe la sentencia Operativo, y al Capitn EP Carlos Eliseo Pichilingue
al comentar que En ese mbito el encausado Guevara, quien tena el rol de Jefe Administrativo.
Fujimori Fujimori con su entorno asesor y de apoyo, Ellos dirigan a los agentes de inteligencia
utilizando los servicios secretos de inteligencia operativa- es decir, a lo ejecutores- los mismos que
del Estado, que por su funcin se han caracterizado se dividieron en tres grupos. Los lderes de estos tres
por el compartimentaje de sus rganos o unidades, grupos eran Antonio Sosa Saavedra, Julio Chuqui
por la subordinacin jerrquica de su estructuras, y Aguirre, Pedro Guillermo Suppo Snchez330.
por el secreto y la paraclandestinidad de sus agentes
y acciones, fue delineando, a la vez que definiendo, c) En una posicin ms elevada dentro de la cadena
objetivos y estrategias especiales de enfrentamiento de mando se encuentra el Servicio de Inteligencia
de la subversin terrorista ()326. del Ejrcito SIE-, jefaturado en el ao 1991 por
Vctor Silva Mendoza, y en 1992, por Alberto
III.3 La estructura de la organizacin criminal Pinto Crdenas. El Destacamento Colina dependa
estatal: desde el Destacamento Colina hasta administrativa y funcionalmente del SIE, quien le
Fujimori prestaba sus instalaciones. A su vez, el SIE dependa
de la Direccin de Inteligencia del Ejercito DINTE-
a) Subsumiendo la teora de la autora mediata por que tena como Director, los aos 1991 y 1992
dominio de la voluntad con los hechos materia momento en que se cometieron los asesinatos de

326
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
327
Es ms, la posicin de jerarqua mxima que ostent el ex presidente Fujimori durante su mandato, como autor mediato
de la organizacin, fue evaluado por la Sala Penal Especial para la imposicin de la pena mxima aplicable para el delito
imputado. En ese sentido, el tribunal seala que la condicin funcional y de poder que aqul ostentaba, y de la cual abus
para realizar e incluso encubrir los hechos punibles, imponen al rgano jurisdiccional la ms grave y severa desvaloracin de
su actuacin ilcita, lo que debe reflejarse en la extensin de la pena concreta, la que debe ser el mximo autorizado por la
ley. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
328
Sobre el caso Barrios Altos, expediente judicial N 28-2001, la Primera Sala Anticorrupcin, encargada de la conduccin
del proceso contra los mando intermedios y loe ejecutores materiales del delito, no ha emitido un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto. El proceso se encuentra en la fase de juicio oral.
329
Sobre el caso La Cantuta ,expediente judicial N 03-2003, la Primera Sala Anticorrupcin, conden a Julios Salazar
Monroe, ex Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, SIN, a 35 aos de pena privativa de libertad por los delitos de homicidio
calificado y desaparicin forzada. Asimismo, declar la culpabilidad de los integrantes del Destacamento Colina por la muerte
los nueve estudiantes y un profesor de la Universidad Enrique Guzmn y Valle, La Cantuta, imponiendo penas de hasta
15 aos de privacin de la libertad a sus integrantes.
330
Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin denominado Destacamento Colina, del agosto de 2003, pp. 43 s.

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

Barrios Altos y la Cantuta, al General EP Juan III.4 Presupuestos de carcter objetivo:


Rivera Lazo331. El poder de mando del hombre de atrs y
la desvinculacin de la organizacin del
d) Adems, la DINTE deba dar cuenta a la Jefatura del ordenamiento jurdico
Estado Mayor, cuya cabeza, para el ao 1991, era el
General del EP Nicols de Bari Hermoza Ros, quien a) El poder de mando, a decir de la sentencia, es
en 1992 ostent los cargos de Comandante General una condicin fundamental 333 para que se pueda
del Ejrcito y Jefe del Comando Conjunto de las imputar responsabilidad penal a un sujeto a ttulo
Fuerzas Armadas el grado de mando mximo de de autor mediato por dominio de la voluntad en
las Fuerzas Armadas. virtud de un aparato organizado de poder.
e) De otro lado, la DINTE proporcionaba el apoyo b) En ese sentido, la propia sentencia establece un
logstico para el desarrollo de las llamadas concepto de poder de mando, el mismo que se centra
operaciones especiales de inteligencia nos en dos aspectos. En primer lugar, analiza la posicin
referimos a la eliminacin de supuestos terroristas. del sujeto activo dentro de la organizacin, a fin de
As, entreg vehculos, armas de fuego y equipos de determinar si el sujeto ostenta un rango de mando
comunicacin al Destacamento Colina. A esto hay alto o si, ms bien, est en un nivel intermedio.
que sumar al apoyo logstico que brindaba el SIE a En segundo lugar, enfoca el concepto de poder de
travs de Luis Cubas Portal, Jefe de Administracin mando al sujeto que tiene la capacidad de impartir
del SIE, y Federico Navarro Prez, quien, en su rdenes334. As, la Sala Penal Especial sostiene que El
calidad de analista en el rea de Subversin, poder de mando es la capacidad del nivel estratgico
confeccionaba las notas informativas. A partir de superior del hombre de atrs de impartir rdenes
estas notas se planificaba los operativos especiales o asignar roles a la parte de la organizacin que
de inteligencia del Destacamento Colina. le est subordinada. Esta capacidad la adquiere, o
le puede ser conferida, en atencin a una posicin
f) En ese sentido, la forma de actuar del grupo era al de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de
siguiente. Partiendo de la informacin previamente factores polticos, ideolgicos, sociales, religiosos,
recogida a travs del personal de inteligencia culturales, econmicos o de ndole similar335.
infiltrado en universidades o barrios populares, se
elaboraron los planes de operaciones especiales. c) Asimismo, el Tribunal deja en claro que el poder
Posteriormente, estos planes eran aprobados por de mando se materializa a travs de las rdenes,
la DINTE, con la participacin de la Comandancia las cuales puede ser explcitas o implcitas. Bajo
General del Ejrcito y de acuerdo a las rdenes esa lgica, dichos mandatos sern cumplidos de
impartidas por Vladimiro Montesinos Torres- Jefe acuerdo al propio automatismo del aparato de
de facto del Servicio de Inteligencia Nacional -SIN. poder, sin que medie para su realizacin, algn acto
Los mismos que contaban con la supervisin del de engao o coaccin hacia los autores directos.
entonces Presidente de la Repblica332, Alberto
Fujimori. Luego, estas rdenes eran trasmitidas por d) Bajo esa premisa, nos parece oportuno sealar que el
los rganos de lnea la DINTE y el SIE- hasta el poder de mando no puede confundirse con el error
jefe Operativo del Destacamento Colina, Santiago o la coaccin del hombre de atrs hacia el ejecutor
Martin Rivas, quien indicaba a los agentes de material, porque de producirse estos supuestos, ya
inteligencia operativa, la eliminacin de supuestos no estaramos ante un caso de autora mediata por
terroristas. dominio de la voluntad en aparatos organizados

331
En ese sentido, respecto a la funcionalidad de Destacamento Colina, ver: Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
332
Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin denominado Destacamento Colina, (nota 31), pp. 70-71.
333
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
334
De similar opinin, Meini Mndez (nota 22), p. 31 El poder de mando significa que podr ser autor mediato aquella
persona que, al interior de una organizacin que se rige por un marcado principio de jerarqua, tenga la autoridad para dar
ordenes y ejerza dicha autoridad para realizar conductas delictivas por intermedio de otros miembros del grupo. () Estas
ideas bastan para percatarse que el criterio del poder de mando combina: i) autoridad del hombre de atrs frente al resto
de miembros del aparato ii) estructura jerrquica del aparato de poder y iii) que la autoridad le permita al hombre de atrs
ordenar la ejecucin de conductas ilcitas.
335
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).

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SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

de poder, sino ante los otros supuestos de autora las Fuerzas Armadas340, ejerci el poder de mando
mediata. A saber, el dominio de la voluntad en en el ms alto nivel de la jerarqua estatal.
virtud de error336 y el dominio de la voluntad en
virtud de coaccin337. En efecto, Roxin es claro en f) Otro aspecto que corresponde puntualizar es el
distinguir estas formas de autora de la que se da hecho de que la sentencia identifica los distintos
en virtud del dominio de un aparato criminal. As, grados de poder de mando que se aprecian en
el jurista alemn, pone como ejemplo el caso del una organizacin criminal, los mismos que estn
agente Staschynski en los procesos de Nuremberg determinados por la propia verticalidad del aparato
seguidos a los miembros del rgimen nazi, donde y el mbito de competencia que cada autor tiene
seala que las rdenes se cumplieron, no porque sobre el hecho delictivo. As, la sentencia sostiene
el agente se sinti coaccionado o inducido a error, que quien se encuentra en la cspide de la
sino por el dominio de la voluntad que el autor estructura jerrquica tiene un dominio total del
mediato tuvo del hecho. Prueba de ello es que no se aparato, mientras que el que ocupa la posicin
encontr caso alguno en que alguien hubiera sido intermedia slo tiene la posibilidad de impartir
fusilado por negarse a cumplir rdenes de fusilar. rdenes en el sector de la organizacin que le
Lo mximo, una nota desfavorable en el expediente, compete341. Desde ese punto de vista, no dudamos
una negacin de ascensos o un traslado. No se ha en afirmar que existe no solo grados diferenciados
comprobado consecuencias ms graves, ni siquiera de poder de mando de acuerdo al rol de autor
amenazas de condenar a muerte o de internar en un mediato en el aparato, sino que adems el grado
campo de concentracin338. Asimismo, referente al de reprobabilidad de la conducta antijurdica es
dominio de la voluntad en virtud del error, Roxin proporcional al nivel de mando que dicho autor
seala que el error sobre la antijuricidad formal en tiene en la organizacin criminal.
el que cae un sujeto que mata a otro avalado por la
orden de un superior, no le otorga al sujeto de atrs, g) Por otro lado, advertimos que la jerarqua del autor
el dominio de la voluntad sobre el hecho ilcito339. mediato est en relacin inversamente proporcional
con la ejecucin material del hecho, ya que a un
e) Por otro lado, la sentencia menciona las distintas mayor nivel jerrquico en el aparto organizado de
formas en que se efectiviza el poder de mando. A poder, menos cerca estar a la ejecucin del delito342.
saber, el que se ejerce en el nivel estratgico superior Esto cuestiona algunos argumentos esgrimidos
y el que se realiza en los mandos intermedios. En por el ex presidente Fujimori, quien seala que
el primer caso, es el autor de escritorio quien se no estaba al tanto de los actos de eliminacin a
encuentra en la cspide del poder quien ejerce supuestos terroristas, pues l solo emita directivas
su autoridad a los mando intermedios tctico u de pacificacin, no competindole a l, los
operativos. En el segundo caso, son los mandos de excesos que pudieron ocurrir en la ejecucin de las
nivel intermedio los que efectan las rdenes a los mencionadas directivas. En ese sentido, afirma que
mandos inferiores, tambin llamados ejecutores en su posicin de Presidente de la Repblica, no
directos del delito. Nuevamente se aprecia aqu, estaba al tanto de lo que pasaba en los rganos de
una observacin que acotamos lneas arriba, la cual lnea inferiores del Ejrcito peruano.
consiste en la verticalidad que tiene el poder de
mando dentro de una estructura de poder criminal. h) Asimismo, en cuanto al grado de reprobabilidad de
Esto, adems, se aplica al caso del ex presidente la conducta ilcita, la sentencia no solo seala que
Fujimori, quien en su condicin de Jefe Supremo de el autor de escritorio ubicado en la cspide del

336
ROXIN (nota 11), p. 167 ss.
337
Ibid., p. 194 ss.
338
Ibid., p. 271.
339
ROXIN (nota 11), p. 271.
340
Tanto la vigente constitucin de 1993, como la anterior Norma Fundamental del Estado peruano, vigente desde 1980,
otorgan al Presidente de la Repblica el cargo de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y lo facultan a dirigir a las Fuerzas
Armadas del Per.
341
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
342
En el mismo sentido ROXIN (nota 11), p. 274. Respecto a los elementos materiales del dominio de la organizacin
mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuando ms alejado de la vctima y de la accin tpica directa, ms
queda relegado a la zona perifrica del suceso y excluido del dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa, que la
prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentado segn se asciende
en la escala jerrquica del aparato.

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Revista Institucional n 9 AMAG PER

aparato tiene una mayor responsabilidad penal, en participacin conlleva a una colaboracin para que
atencin al nivel de jerrquia en que se encuentra, se efectivicen esas rdenes antijurdicas.
frente al autor mediato que ejerce su autoridad
en un nivel intermedio de cadena de mando; sino En ese sentido, Roxin tambin admite la
que adems, realiza un reproche mayor al titular participacin en los delitos cometidos a travs de
del poder de mando cuando el origen del mismo aparatos organizados de poder, afirmando que para
parte de un marco de legitimidad formal. El que sta se de, la entidad de las contribucin debe
fundamento de este desvalor, radica, segn la Sala ser de tal medida, que no estimule por si misma
Penal Especial, en el apartamento del autor mediato la puesta en marcha del aparato organizado de
del ordenamiento jurdico establecido y que era la poder345. Bajo ese orden de ideas, el Tribunal seala
fuente del uso legtimo de su poder. Adems, se adems dos criterios para definir la complicidad
parte del hecho de que el hombre de atrs utiliza los en organizaciones criminales. A saber, la posicin
mecanismos formales que brinda la legalidad, para real en la que se encuentra ubicado el sujeto activo
crear una organizacin criminal encubierta de difcil dentro del aparato de poder y el tipo de contribucin
deteccin por parte de los organismos de prevencin que ste realiza al hecho delictivo346.
y control del delito343. Este punto ser profundizado
en el punto siguiente, donde mostraremos cmo se j) En relacin al poder de mando en los niveles de
modific el marco legal existente con el fin de dotar jerarqua intermedia, o como los denomina la
de mayores atribuciones al Sistema de Inteligencia sentencia posicin de mando a mando, el Tribunal
Nacional, esto con el fin de establecer una nueva ha sealado que en tanto los autores cuenten
poltica antisubversiva por parte del ex Presidente con poder de mando y que sus acciones pongan
de la Repblica. en funcionamiento la operatividad del aparato,
sern responsables del delito que cometan a ttulo
i) Respecto a la participacin accesoria de quien de autor mediato por dominio de la voluntad en
interviene en un aparato organizado de poder, la aparatos organizado de poder. En ese sentido,
sentencia seala que estos comportamientos s son la Sala Penal Especial insiste en precisar que no
punibles. En ese sentido, si el poder de mando es pueden ser admitidos, como causa de exclusin
definido como todo aquel que est en una posicin de responsabilidad penal, argumentos que apelan
especfica privilegiada con capacidad de impartir a la obediencia debida como solo se encarg de
rdenes, responder a ttulo de autor mediato344, retransmitir la orden o si no lo hubiera hecho
cabe la imputacin a ttulo de partcipe cuando otro se hubiera encargado de hacerlo. En efecto,
el sujeto no es portador de dicho poder y acta como sealamos lneas arriba, el poder de mando se
en lnea perifrica o colateral a una cadena de expresa en la posicin jerrquica que tiene el hombre
mando. As, la sentencia se pone en dos supuestos de atrs y en la autoridad que tiene para impartir
de intervencin accesoria. Uno es el caso de quien rdenes. As entendido para ostentar poder de
se desempea como mensajero o consejero de mando, no importa la actividad causal de la orden,
las disposiciones entre los autores mediatos de sino que sta haya efectivamente puesto en marcha
jerarqua intermedia. El otro caso hace referencia el aparato criminal347. No obstante, la doctrina no
a quien con su conducta proporciona los elementos es unnime en el ttulo de imputacin por el cual
necesarios para la realizacin del ilcito penal. En deban responder los mandos intermedios348, ya
los dos casos se deja constancia de que el partcipe que la relacin de los mismos con los mandos de
no debe emitir rdenes que importen una autoridad jerarqua alta puede suponer una coautora basada
sobre su mbito de dominio, sino ms bien, la en la divisin funcional del trabajo. En ese sentido,

343
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
344
Loc. cit.
345
ROXIN (nota 11), p. 276. bajo ese orden de ideas, sostiene que Naturalmente, no se quiere decir que en los delitos
cometidos en el marco de maquinarias de poder organizadas no quepa la complicidad. Cualquier activad que no impulse
autnomamente el movimiento de la maquinaria ms bien solo puede fundamentarse en la participacin. Aquel que
simplemente interviene aconsejando, quien sin tener mando proyecta planes de exterminio quien proporciona medios para
asesinarson por lo general, nicamente cmplices, al igual que el delator que se encuentra fuera de la maquinaria solo es
inductor ().
346
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
347
Ibid., fojas 638.
348
Sobre la discusin del la autora mediata y la coautora respecto a los mando medios, ver: Ambos, en: Salazar Snchez
(coord.), Dogmtica actual de la autora y la participacin criminal, Lima, Idemsa, 2007, pp. 82-87.

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SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

Ambos afirma que slo cabe hablar de autora en los mi comando directo, no dar ninguna tregua a los
casos en que los intervinientes pertenecen al vrtice terroristas, y garantizo que hasta la culminacin
de la organizacin del aparato de poder. de mi mandato, el mismo 28 de julio del 95, esta
lucha se har sin temores, sin treguas, con estrategia
En el caso de los agentes intermedios, ellos no y con firmeza352(subrayado nuestro). Frases como
tienen el poder de la organizacin, sino que, a lo stas no eran aisladas, ya que el mismo discurso se
sumo, pueden dominar parte de los sucesos dentro repeta en los mensajes a la nacin ante el Congreso
del aparato. Razn por la cual respondern a ttulo de la Repblica. As el ex presidente Fujimori afirm
de coautores349. que Se estn eliminando los focos terroristas de
8 universidades en Lima, Callao, Huacho, Ica,
k)
Finalmente, para completar el tratamiento del Puno y Huancayo. Las universidades volvern a
poder de mando en la sentencia contra el ex la normalidad y tendrn en las Fuerzas Armadas
presidente Fujimori, consideramos importante la mejor garanta de sus actividades acadmicas e
resaltar la definicin y la clasificacin que brinda incluso gremiales () Debo mencionar tambin a
el Tribunal sobre el concepto de orden. As, la La Cantuta, alma mater de muchos maestros, donde
orden se entiende como un mandato que dispone existan dos pabellones enteros con la estructura
la realizacin de un hecho o misin y que debe deteriorada por los sismos, y donde los senderistas
cumplir el subordinado en atencin a la posicin alojaban a sus huestes cuando stas pasaban por
y jerarqua funcional de quien la transmite350. Lima. La infiltracin terrorista era poco menos que
Entendida as, una orden debe de tener la suficiente oficial en los claustros. La accin del gobierno no
entidad para modificar el comportamiento del se dej esperar. Se demolieron ambos pabellones
subordinado. No valdr por tanto entender como y el Ejrcito incursion con xito en la Universidad
orden, meras afirmaciones vagas. No obstante, la para mantener y garantizar el orden353 (subrayado y
propia sentencia advierte que la orden puede ser resaltado nuestro)
tanto escrita, como verbal. Incluso seala que
los gestos y hasta los signos pueden constituir l) Por otro lado, de acuerdo a la Sala Penal Especial,
una orden. Frente a estos, consideramos que esta otro presupuesto objetivo que fundamenta la autora
manifestacin de voluntad debe ser evaluada en mediata en aparatos organizados de poder en virtud
cada caso concreto y ser admitida como orden, solo del dominio de la voluntad es la desvinculacin o
si, desde una perspectiva ex ante, se puede llevar a apartamiento de la organizacin criminal del
la conclusin de certeza de que con su realizacin se ordenamiento jurdico.
busca poner en funcionamiento el aparato criminal.
m) En esa perspectiva, cabe preguntarse, qu debe
Bajo ese orden de ideas, la sentencia distingue dos entenderse por apartamiento del Derecho, de
planos en cuanto a las rdenes que el autor mediato acuerdo a lo prescrito por la sentencia. De esta
puede impartir. El plano de las rdenes formales, forma, si apreciamos que el Estado crea normas
que adquieren tal virtud en funcin de directivas y jurdicas para regular el comportamiento de los
disposiciones. Y las rdenes materiales, las cuales se individuos en la sociedad, y que a la vez, estas
constituyen por su efectividad material como seas, pautas de conducta tienen una estrecha relacin con
expresiones o acciones concretas.351 Para el caso normas de carcter internacional, la desviacin del
materia de anlisis, nos encontramos ante un aparato ordenamiento jurdico significa que la organizacin
organizado de poder que implant directivas a nivel se estructura, opera y permanece al margen del
formal, pero que en paralelo realizaba acciones sistema jurdico nacional e internacional354. En
al margen del Derecho. Es ms, el ex presidente ese sentido, Roxin afirm en su momento que lo
Fujimori envi mensajes a travs de la prensa donde determinante para establecer el apartamiento del
indica cul fue su real poltica antisubversiva. As, Derecho es que el aparato funciona como una
afirm que Como presidente de la Repblica y bajo totalidad fuera del ordenamiento jurdico355.

349
Ibid., p. 94.
350
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
351
Ibid., foja 638.
352
Diario LA REPBLICA, 15-diciembre de 1992. Esto se condice con lo dicho una semana despus de los asesinatos en el
caso La Cantuta., a travs de un mensaje a la nacin, con motivo de los atentados terroristas al distrito de Miraflores en
el departamento de Lima, donde el ex Presidente Fujimori expreso: nadie tiene derecho a quitarnos lo que es nuestro. Por
eso, dijo, aquellos que desangren nuestro pas, que matan a nuestros hijos, y que destruyen aquello que no han construido,
para esclavizar al Per, van a ser eliminados. Ellos y su veneno. Este es mi compromiso. Diario La Repblica, 25- jul-1992.
353
Mensaje a la nacin, ante el congreso nacional, el 28 de julio de 1991.
354
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
355
ROXIN, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, p. 407.

136
Revista Institucional n 9 AMAG PER

n) No obstante, llama la atencin que la sentencia se conducta antijurdica, pero no la desvinculacin


base en un planteamiento expuesto por Roxin en del ordenamiento jurdico de todo el aparato de
la dcada de 1980356, ya superado por el propio poder. En palabras de Roxin, () en tales casos
autor en la actualidad, en donde sealaba que la no se acta con el aparato, sino contra l, quedando
desvinculacin de Derecho deba ser entendida excluidos de entrada del mbito del posible dominio
como el apartamiento total de la organizacin al de la organizacin 359.
ordenamiento jurdico. Es de extraar tambin
que la propia sentencia cite obras recientes de p) Asimismo, el Tribunal recoge las manifestaciones
Roxin357, en donde ya el autor plantea que solo tpicas que establece Roxin respecto al apartamiento
basta que el hecho delictivo y no la organizacin del Derecho360. A saber, las que parten desde el Estado
en su conjunto- se realice al margen del Derecho. y las organizaciones secretas o bandas criminales.
En ese sentido, como seala Meini, si bien en un Respecto de las primeras, son aquellos que ostentan
principio Roxin afirm que la desvinculacin el poder del Estado y que se basan en organizaciones
del ordenamiento jurdico requera que toda subordinadas para cometer los ilcitos penales.
la organizacin se encuentre al margen de la Respecto a este supuesto es bueno analizar si lo que
legalidad, ya en posteriores contribuciones, y luego se entiende por Derecho son las normas positivas de
del intercambio de ideas entre autores alemanes un ordenamiento interno, que se basan en una norma
sobre la naturaleza de este presupuesto, ahora fundante, desde la cual parte una pirmide jerrquica
Roxin entiende que el apartamiento del Derecho de normas rango legal e infralegal- de acuerdo a la
se refiere nicamente a los hechos cometidos en teora pura del derecho de Kelsen361. O si por el
autora mediata y no al resto de acciones que se contrario hay un trasfondo valorativo detrs de este
producen dentro de la organizacin358 concepto, donde por Derecho se entiende no solo
las normas jurdicas, sino un conjunto de valores
o) As, si el aparato organizado adecua su actuacin sociales que comparte la comunidad internacional.
en los mrgenes de la legalidad, pero ocurre que As descrito, coincidimos con Roxin en declarar
un mando superior jerrquico imparte rdenes que hay valores fundamentales, como los Derechos
antijurdicas particulares, no estaremos en una Humanos, que atraviesan transversalmente los
autora bajo la modalidad analizada, ya que no ordenamientos jurdicos internos y sirven de base
basta una orden desvinculada del Derecho para para la construccin de bienes jurdicos individuales
que se configure la autora mediata por dominio de y colectivos que son comunes a todos los pueblos de la
la voluntad en aparatos organizados de poder. Es tierra362. En ese sentido, el Estado peruano se concibe
necesario que los hechos que realizan los autores como protector de los derechos fundamentales y
directos por orden del superior jerrquico sean respetuosos de la dignidad humana363.
contrarios al Derecho. Bajo ese orden de ideas, si
un general de las Fuerzas Armadas imparte a sus Otro supuesto que reconoce la sentencia y el
subalternos la orden de asesinar a campesinos de la propio Roxin, es el apartamiento del Derecho en
localidad X, no estaremos ante un caso de autora organizaciones clandestinas o secretas. En palabras
mediata en virtud de aparatos organizados de de este ltimo, dichas agrupaciones representan un
poder -acaso ante una autora mediata por coaccin Estado dentro del otro Estado364. En ese sentido,
o error-, sino ante un caso de induccin. Puesto dichos movimientos clandestinos actan al margen
que, la mera iniciativa particular no pone en de la legalidad aplicando en su accionar cdigos
marcha el aparato de poder, tan solo muestra una internos que vulneran las disposiciones legislativas

356
Ver numeral 734, cita 1096 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
357
En las citas 1100 y 1101 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), se mencionan como textos de referencia
para su argumentacin las obras de Roxin de La Autora mediata por dominio en la organizacin. En Problemas Actuales
de Dogmtica Penal [Traduccin de Manuel Abanto Vsquez], y Problemas de autora y participacin en la criminalidad
organizada. En: Revista Penal nmero dos; de ediciones de 2004 y 2008, respectivamente.
358
MEINI MNDEZ (nota 22), p. 47.
359
ROXIN (nota 11), p. 277.
360
Ibid., pp. 277-278.
361
KELSEN, Introduccin a la Teora Pura del Derecho, Editorial Grijley, Lima, 2001.
362
ROXIN (nota 11), p. 277. Respecto a este punto, seala que: Solo manteniendo ligados a esos titulares [del poder] a
ciertos valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la posibilidad de declarar delictivas y punibles
las acciones de los rganos supremos estatales que violen los derechos humanos.
363
El artculo 1 de la Constitucin peruana seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado.
364
Roxin (nota 11), p. 278.

137
SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

del Estado. Como ya mencionamos lneas arriba365, Derecho suprapositivo, entendido este ltimo
el Partido Popular Comunista Sendero Luminoso como Derecho natural.
estaba constituido bajo una estructura rgida, la
misma que orientaba sus fines vulnerando normas III.5 La instalacin de una nueva poltica
jurdico-penales. antisubversiva a travs de la dotacin de
mayores competencias a los aparatos de
q) Por otro lado, la sentencia es categrica en sostener inteligencia nacional
que no se admite la teora de la autora mediata
por dominio de la voluntad en estructuras que a) En la sentencia materia de anlisis se conden al ex
funcionan en el mundo empresarial. Es el caso del presidente Alberto Fujimori por estar a la cabeza de un
jefe que da una orden antijurdica a una persona aparato criminal estatal que viol sistemticamente
que est bajo su cargo. La respuesta que espera los derechos humanos, a travs de la aplicacin de
el Derecho es la negativa del funcionario a acatar una estrategia de guerra sucia, tendiente a eliminar a
dicha orden, en el caso de que conozca la ilicitud de supuestos elementos subversivos370. As, la Sala Penal
su conducta en caso contrario estaremos ante una Especial, sostiene que el acusado ocup la posicin
autora mediata en virtud del error-. As, el ttulo de ms alta en el nivel estratgico del Estado en general
imputacin que da Roxin en este supuesto no es el y del Sistema de Defensa Nacional en particular.
de autor mediato, sino el de inductor366. Desde ese nivel ejerci ostensible poder de mando
para la conduccin poltica y militar directas
r) Sin embargo, la formulacin del apartamiento de las estrategias de enfrentamiento contra las
del Derecho como presupuesto esencial para organizaciones subversivas371 (resaltado nuestro).
la configuracin de la autora mediata por
dominio de la voluntad en aparatos organizados En ese sentido, el ex presidente Fujimori, por
de poder, ya ha sido puesta en tela de juicio intermedio de su asesor Vladimiro Montesinos
por la doctrina nacional. No solo por quienes Torres, sac provecho de la jerarqua y rigidez
sostiene, desde el funcionalismo sistmico, que poseen las Fuerzas Armadas del Per y en
que toda actuacin criminal comporta en s un mayor medida el Ejrcito Peruano- y las utiliz
alejamiento del ordenamiento jurdico367, sino como medio funcional para realizar los crmenes
tambin por aquellos quienes lo consideran como de Estado. Asimismo, hizo lo propio con los
un elemento no esencial para la configuracin aparatos de inteligencia nacional, los cuales se
de la autora mediata368. Asimismo, desde la instrumentalizaron para instaurar una nueva
doctrina internacional, Ambos afirman que la poltica antisubversiva. Es as que el ex presidente
utilidad prctica de este criterio no es evidente, Fujimori asumi desde el comienzo de su gobierno
pudindose prescindir de l369. En ese sentido, Julio de 1990 la conduccin de la estrategia
el autor sostiene su crtica sealando que existen antisubversiva de las Fuerzas Armadas, perfilada a
aparatos organizados de poder que desarrollan finales de la dcada de 1980, e impuls iniciativas
conductas sin desvincularse del Derecho escrito, legislativas para complementarla e implementarla,
positivo y que infraccionan, a lo mucho el a partir de 1991372.

365
Ver supr. 6.
366
Roxin (nota 11), p. 729.
367
Caro, Jhon. Ponencia brindada en el marco del Conversatorio Anlisis jurdico penal de la sentencia contra el ex
presidente Alberto Fujimori Fujimori, organizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal, el 29 de mayo de 2009. En dicha
disertacin el ponente afirm que el ex Presidente de la Repblica debi ser condenado a ttulo de autor, por infringir tanto
deberes negativos como deberes especiales de conducta, en atencin al cargo que ostentaba.
368
Castillo Alva, Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organizacin, Libro
Homenaje a Enrique Bacigalupo. Lima: Ara editores, 2003, pp. 621-625. El autor sostiene que el requisito del apartamiento
del Derecho no debe desaparecer ni quedar desacreditado por completo. Sino, que debe de pasar de ser un presupuesto
esencial para convertir un criterio de control exterior para la aplicacin de esta modalidad de autora mediata.
369
Sobre la discusin del la autora mediata y la coautora respecto a los mando medios, ver: Ambos (nota 49), p. 94.
370
Sobre la poltica antisubversiva, el Tribunal sostiene que esta tuvo La estrategia especfica acordada para ello fue la
identificacin, ubicacin, intervencin y eliminacin fsica de los integrantes y simpatizantes de los grupos terroristas. En
el nivel tctico, el patrn operativo para la aplicacin de tal estrategia parta de recolectar informacin sobre los focos
subversivos as como sus componentes, para, luego, eliminarlos con operaciones especiales de inteligencia a cargo de unidades
especializadas del SIE. Las cuales seran adscritas y supervisadas por el SIN, con el apoyo logstico y coordinacin de la
Comandancia General del Ejrcito. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 654.
371
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
372
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 186.

138
Revista Institucional n 9 AMAG PER

b) En particular, el ex presidente Fujimori se bas en e) En ese orden, luego de 9 das de ocurrido los hechos
las leyes del ao 1980 para desarrollar, en un primer de Barrios Altos, es decir el 12 de Noviembre
momento, su estrategia antisubversiva. Estas normas de 1991, se modific las leyes anteriormente
fueron, la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional mencionadas y se incorpor al ordenamiento legal
Decreto Legislativo N 270 y la Ley del Servicio el Decreto Legislativo N 746373, Ley del Sistema
de Inteligencia Nacional Decreto Legislativo N de Inteligencia Nacional. Este Decreto Legislativo
271. Ambas normas de 10 de Febrero de 1984. concede mayores atribuciones a los aparatos de
inteligencia nacional en comparacin con los
c) Es importante analizar las mencionadas leyes pues Decretos Legislativos N 270 y N 271. En ese
durante su vigencia se cometieron los asesinatos de sentido, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 746
Barrios Altos. De esta forma, el Decreto Legislativo seala que el Presidente de la Repblica encabeza
N 270 sealaba que el Sistema de Inteligencia el Sistema de Defensa Nacional, y es l, quien dirige
Nacional formaba parte del Sistema de Defensa las polticas de Estado en temas de subversin.
Nacional y tena por finalidad el desarrollo de Asimismo, la regulacin advierte que la inteligencia
actividades de inteligencia que contribuyan a la operativa producida por los rganos de base debe
seguridad de la nacin -artculo 1-. Este Decreto de ser retransmitida al Jefe de Estado. Esta llamada
Legislativo sealaba tambin, que la inteligencia inteligencia operativa, no es otra cosa que las
estratgica es producida para el Presidente de la actividades de campo u operaciones cuerpo a
Repblica y organismos del Sistema de Defensa cuerpo, donde las fuerzas militares enfrentan a los
Nacional -artculo 3 -. De igual modo, la misma miembros o supuestos miembros subversivos.
norma estableci que El presidente del Consejo
Superior de Inteligencia depende del Presidente de f) Por otro lado, el artculo 7 del Decreto Legislativo
la Repblica - artculo 10-, cargo que ostentaba N 746 prescribi que el Sistema de inteligencia
el ingeniero Alberto Fujimori. De igual manera, el Nacional SIN, donde se desempeaba como jefe de
Decreto Legislativo N 271 indicaba en su artculo 1 facto Vladimiro Montesinos Torres, es el organismo
que el Servicio de Inteligencia Nacional es el rgano central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional.
del Sistema de Inteligencia Nacional que proporciona Es ms, el mencionado Decreto Legislativo seala
inteligencia estratgica en los campos de accin no que el SIN tiene rango ministerial y se encarga de
militares. Depende directamente del Presidente de la producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y
Repblica y la responsabilidad poltica corresponde realizar la inteligencia operativa. Adems, advierte
al Presidente del Consejo de Ministros. Como se la norma, depende directamente del Presidente de
aprecia, la normatividad vigente al momento de la Repblica. Es ms, la propia norma textualmente
realizarse los asesinatos de Barrios Altos estableci asegura la fungibilidad del aparato de poder, al
que hubo un Sistema de Defensa Nacional que sealar en el artculo 8 que El SIN para el adecuado
coordinaba las acciones contrasubversivas. Y que cumplimiento de su misin y de las funciones
en la cspide de ese sistema estaba el entonces asignadas, cuenta con una organizacin interna
presidente Alberto Fujimori. basada en la flexibilidad y funcionalidad que le permita
readecuarse eficaz y oportunamente en relacin
d)
Es importante analizar tambin el cambio con sus objetivos (subrayado nuestro). Adems,
que realiz Alberto Fujimori de la normativa el artculo 12 de la Ley del Sistema de Inteligencia
sobre inteligencia nacional antes apuntada. Las Nacional dispone que el Jefe del SIN es la mxima
modificaciones concedieron al ex Presidente autoridad del Sistema de Inteligencia Nacional y
Fujimori un dominio an mayor sobre los aparatos est encargado de la aplicacin de las estrategias
de inteligencia nacional, lo que le permiti tener el y polticas para la pacificacin nacional. En ese
poder de mando del Sistema de Defensa Nacional, y sentido, de acuerdo a la norma analizada, el Jefe del
por tanto, dirigir la poltica antiterrorista. SIN es designado por el Presidente de la Repblica374.

373
En ese sentido, el Informe de la Comisin de la sobre el Destacamento Colina, es categrico en sealar que la nueva
Ley del Sistema de Inteligencia Nacional()potencia el poder del Servicio de Inteligencia Nacional que en adelante ser
el organismo central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional, tendr rango ministerial, estar encargado de producir,
integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar actividades de inteligencia y contra inteligencia requeridas para la seguridad
y defensa nacional. El artculo 7 de esta ley estableca que el SIN depende directamente del Presidente de la Repblica.
Segn lo dispuesto por el artculo 10 corresponde al SIN las funciones de desarrollar acciones de inteligencia operativa frente
a los diversos factores de perturbacin que afectan la Seguridad Nacional y la Defensa Nacional y aprobar el plan anual de
actividades de los respectivos rganos de inteligencia conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (nota 30), p. 13.
374
Como sealamos en la cita 25, el ex Jefe de SIN, Julio Salazar Monroe, fue encontrado culpable a de los delitos cometidos por
el Destacamento Colina. El ttulo de imputacin por el que se le conden fue de autor mediato por dominio de la organizacin.

139
SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

g)
Frente a esto, el Congreso de la Repblica de inteligencia del Ejrcito que se llama DURSIE y
concluy que el mencionado Decreto Legislativo dentro de esa DURSIE hay una organizacin como
N 746 lesionaba el orden democrtico, por lo que funciona el Sistema de Inteligencia, el Sistema de
procedi a derogarlo a travs de la Ley N 25399, Inteligencia del Ejrcito es parte del Sistema de
publicada el 10 de febrero de 1992. Sin embargo, Inteligencia Nacional sino que en los aos anteriores
tras el llamado auto golpe de Estado de 5 de abril al ao noventa (90) el SIN vea solamente la parte
de 1992, donde el propio ex presidente Fujimori poltica, los aspectos polticos, pero a partir del
disolvi el Congreso de la Repblica y estableci el noventa (90) cuando entra el presidente Fujimori, el
llamado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Sistema de Inteligencia Nacional, que es el encargado
Nacional375, se expidi el Decreto Ley N 25635, de de velar toda la defensa nacional, integra todos los
21 de julio de 1992, el mismo que derog la Ley servicios, a todos los Sistemas de inteligencias, es decir,
N 25399 e incorpor una nueva Ley del Sistema entonces integra todos y se hace la integracin de
de Inteligencia Nacional. Lo curioso de esta nueva informacin ah. (Resaltado nuestro)
ley es que restituy ntegramente el contenido del
derogado Decreto Legislativo N 746. De esta forma Esta afirmacin es confirmada por el propio Jefe
se volvi a dar vigencia a una norma contraria al del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
Estado de Derecho, la misma que otorgaba poder General de EP Nicols Hermosa Ros, quien ostent
de mando al ex presidente Fujimori para establecer el ms alto rango de las fuerzas castrenses desde
su poltica antisubversiva, que segn la propia 1992 hasta 1999. En ese sentido, no solo afirma
sentencia, fue contraria a los Derechos Humanos. el poder de direccin del Servicio de Inteligencia
Todo esto no hace ms que corroborar, a juicio del Nacional (SIN), sino tambin, que el mismo,
Tribunal, que Fujimori no solo conoca el accionar estaba bajo el poder de mando del Presidente de la
del aparato criminal, sino tambin que tuvo el Repblica, que por mandato constitucional, era el
poder de mando de este aparato criminal estatal. Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas376.

h) Otro argumento ms que abona la tesis de que III.6 Presupuestos de carcter subjetivo:
fue Fujimori quien dot de mayor poder a los fungibilidad del ejecutor y la elevada
rganos de inteligencia, lo brinda un miembro del disponibilidad que tiene frente el hecho
Destacamento Colina acogido a la confesin sincera.
delictivo
As, en la confesin sincera de Gmez Casanova en
el expediente judicial 28-2001, caso Barrios Altos,
de fecha 29 de agosto de 2006, el confeso resalta el a) El primer requisito subjetivo que plantea la
hecho de que fue en el gobierno del ex presidente sentencia como presupuesto de la autora mediata
Fujimori donde se otorgaron mayores atribuciones por dominio de la voluntad en virtud de aparatos
al servicio de inteligencia: En principio hay una de poder es la fungibilidad del autor material del
directiva nica para el funcionamiento del sistema delito. Esta fungibilidad, a decir de la sentencia,

375
Tras el auto golpe creo un Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, que tuvo como uno de sus principales
objetivo: Pacificar el pas, dentro del marco jurdico que sancione en forma drstica a los terroristas y narcotraficantes, para as
garantizar un clima de paz y tranquilidad que haga posible las inversiones nacionales y extranjeras () En tanto se mantenga
esta situacin de transitoriedad quedan en suspenso los artculos de la Constitucin que no sean compatibles con los objetivos
del gobierno (mensaje a la nacin del presidente del Per, Alberto Fujimori Fujimori el 5 de abril de 1992, subrayado
nuestro).
376
La estrategia Poltica del Gobierno necesariamente tena que pasar por el Sistema de Inteligencia Nacional, en tal sentido
era imprescindible dar eficacia a los servicios de inteligencia de los Institutos Armados y de la Polica Nacional sobre la base de
un orden jurdico compatible a todos estos organismos. Inicialmente se dict el Decreto Legislativo N 746 que reestructuraba
el Sistema de Inteligencia Nacional, el mismo que posteriormente fue sustituido por el Decreto Ley N 25635, ratificndolo
como consubstancial a la Defensa Nacional y, como tal, de carcter integral, a desarrollase en todos los campos y niveles de la
actividad nacional. Los niveles donde se deba producir tenan que abarcar precisamente el Nacional. El de Dominio o Campo
de Actividad y el Operativo, destinados al Presidente de la Repblica en su calidad de Presidente del Consejo de Defensa
Nacional. () Este organismo, el SIN, se convertira en el rgano directriz de la Inteligencia Nacional que en ocasiones pas a
ser el centro principal de las tareas de inteligencia. () Por esta razn juzgo como medular su presencia annima y a veces
injustamente tratada por la opinin poltica. Este organismo, conforme a la estructura diseada dentro del Sistema de Defensa
Nacional tiene como elementos de apoyo a la Direccin de Inteligencia del Ejrcito (DINTE), la Direccin de Inteligencia
de la Fuerza Area (DIFAP), la Direccin General de Inteligencia del Ministerio del Interior (DIGIMINT), la Direccin de
Inteligencia de la Polica Nacional del Per (DIRIN) y la Direccin Nacional contra el Terrorismo (DINCOTE), que producen
una inteligencia integrada y bajo Unidad de Comando cuya cabeza es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. (subrayado
nuestro). Cf. Hermosa Rios, Fuerzas Armadas del Per. Lecciones de Oro, p. 269.

140
Revista Institucional n 9 AMAG PER

debe ser entendida como la caracterstica del posibilidad de que se lleve a cabo la orden dada por
ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por l y se cumpla con el resultado descrito en la norma
el nivel estratgico superior en la operativizacin y penal, pues al confiar en la sustitucin del autor
realizacin de su designio delictuoso377. Ntese que material, se asegura el cumplimiento de las rdenes
el Tribunal hace referencia al trmino fungibilidad impartidas desde el vrtice del aparato de poder.
y no intercambiabilidad cuando se refiere al
autor directo de la organizacin criminal. Esta d) Por otro lado, la Sala Penal Especial establece dos
diferencia de orden semntico, mas no valorativo, es clases de fungibilidad, en atencin a la posibilidad de
considerada por autores nacionales378 y extranjeros379 sustituir al autor directo dentro de la organizacin.
para mencionar que fungible es lo que se consume A saber, la fungibilidad positiva y la fungibilidad
con el uso, por lo que debe preferirse el trmino negativa. En el primer caso, estamos ante el
intercambiable o sustituible al hacerse referencia supuesto de Roxin que analizamos lneas arriba,
al ejecutor del delito. respecto al hecho de que el autor mediato cuenta
con un nmero suficiente de autores materiales
b) Fuera de precisiones terminolgicas, lo cierto es que aseguren el xito del resultado tpico. En el
que Roxin, desde que plante la autora mediata sentido antes descrito, la sentencia sostiene que la
en virtud de aparatos de poder, ha defendido fungibilidad negativa se aprecia en el caso de que
la fungibilidad del autor directo como base del una posible abstencin de la persona interpuesta
dominio de la voluntad del hombre de atrs en la para realizar los designios delictivos del plan
organizacin criminal380. Bajo este supuesto, dicho criminal de la organizacin que le fueron asignados,
autor alemn establece tres posibilidades por las no impedir que aquellos sean materializados383.
cuales el autor mediato domina la voluntad del As, por ejemplo, frente a la imposibilidad de que el
autor material con el objetivo de que ste realice autor A cometa el delito Z, se alza la figura del autor
conductas penalmente reprochables, sin que aqul B que pueda realizar la conducta tpica, y de no
intervenga directamente en los actos tpicos. ser B quien la ejecute, est el autor C quien puede
Las dos primeras, el engao y la coaccin, son realizar la conducta punible y as sucesivamente.
formas de autora mediata que no corresponden Este es el caso de los controladores del Muro de
a la modalidad que estamos analizando. La otra Berln o de los ejecutores del nacionalsocialismo.
modalidad es que el agente pueda ser cambiable En cuanto uno de ellos, dice Roxin, se negaba a
a voluntad. En este supuesto el autor es libre y cumplir la orden, simplemente era reemplazado384.
conciente de su actuar delictuoso, por lo mismo, De esta forma, dicho autor afirma la posibilidad
responde a ttulo de autor directo. Sin embargo, ilimitada de reemplazar al autor inmediato385, bajo
para Roxin, estas circunstancias son irrelevantes el criterio de la fungibilidad. Frente a esto, la propia
para el dominio por parte del sujeto de detrs, sentencia cita a Bolea Bardn en el sentido de que no
porque desde su atalaya el agente no se presenta debe entenderse la fungibilidad como la capacidad
como una persona individual libre y responsable, ilimitada de autores directos que van a cometer el
sino como una figura annima y sustituible381. hecho tpico, sino como la disponibilidad de contar
de antemano con autores dispuestos a cumplir las
c) De esto se deduce que el autor directo es una pieza rdenes dictadas por los superiores jerrquicos,
de recambio que est al servicio del hombre de atrs con independencia que sern solo unos pocos los
para cometer ilcitos penales, o lo que es lo mismo que las ejecuten386. En el caso de la fungibilidad
un engranaje sustituible en cualquier momento- en positiva, el hombre de atrs cuenta tambin con
la maquinaria de poder382. Asimismo, la posibilidad una pluralidad de ejecutores para poder realizar
de sustituir al autor directo de la organizacin la conducta criminal. En ese sentido, el aparato de
criminal le permitir al autor mediato una mayor poder no pierde funcionalidad en la ejecucin de

377
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 644.
378
MEINI MNDEZ (nota 22), p. 34
379
SUAREZ SANCHEZ (nota 20), p. 35.
380
ROXIN (nota 11), p. 272.
381
Ibid., p. 273.
382
Loc. Cit.
383
Sentencia de la Sala Penal (nota 6), foja 645.
384
ROXIN (nota 10).
385
ROXIN (nota 10).
386
BOLEA BARDON, Autora mediata en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 396. Cit. en Sentencia de la Sala
Penal (nota 6), fojas 645-646. En la misma lnea de argumentacin, Castillo Alva (nota 69), pp. 621.

141
SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

su plan delictivo porque el autor de escritorio va f) Estas crticas han llevado a que el propio Roxin
poder escoger entre los ejecutores materiales, aqul reconozca que la fungibilidad no es aplicable para
o aquellos que cuenten con una mayor aptitud de todos lo casos y que no se debe buscarse en ella una
realizar un determinado delito. receta patentada que pretenda validez para todos
los casos imaginables393.
e) No obstante, el concepto de fungibilidad, como
presupuesto de la autora mediata en aparatos de g) Finalmente, la sentencia sostiene como segundo
poder, ha sido objeto de no pocas crticas. En efecto, presupuesto subjetivo para configurar la autora
se esgrime contra ella que en los casos en que el mediata por dominio de la voluntad en virtud de
instrumento tiene una caracterstica especial que aparatos organizados de poder, la predisposicin del
lo hace irremplazable, la fungibilidad no operara. ejecutor al hecho ilcito. En ese sentido, el Tribunal
En efecto, en lo casos en que el ejecutor directo es considera que este requisito est en relacin a la
indispensable para realizar la conducta antijurdica, predisposicin psicolgica que tiene el autor
ya sea por su alto nivel de especializacin o por su material a cumplir con el plan de la organizacin
cercana al objeto de lesin, la fungibilidad deviene delictiva. As, este cuarto criterio que Roxin ha
en imposible. En estos casos, Roxin seala que el denominado disponibilidad considerablemente
ttulo de imputacin que cabe imponer no es la elevada del ejecutor al hecho394 se constituye como
autora mediata sino la induccin387. la aproximacin subjetiva que tiene el ejecutor a la
organizacin delictiva395.
Surez Sanchez sostiene que el punto dbil
de la construccin de Roxin radica en la doble Bajo ese orden de ideas, el autor material est
clasificacin que se le otorga a la conducta del especialmente motivado por los objetivos de la
ejecutor directo, ya que por un lado, se acepta organizacin criminal y plenamente identificado
que es un agente conciente, libre y penalmente con la estructura de jerrquica que la misma
responsable y por el otro, se le niega tal libertad ostenta. As, a diferencia del autor particular, que
al considerrsele un instrumento fungible del autor acta como autor directo de un ilcito cualquiera, el
mediato388. Igualmente, hay quienes sostienen que ejecutor inmediato realiza la conducta antijurdica
la influencia de la orden del autor mediato sobre con una especial motivacin y disposicin al hecho
el instrumento es prueba de la induccin, mas criminal, sintindose l representante de un aparato
no de la autora mediata389. Es ms, en esa lnea, de poder estructurado de manera jerrquica y
hay quienes advierten que la fungibilidad del vertical. En ese sentido, la sentencia sostiene que
autor material no es suficiente para fundamentar el ejecutor est ms cohesionado e identificado
el dominio del hecho390. Incluso, cierta parte de con el aparato de poder, por lo que se encuentra
la doctrina nacional391 y el actual Presidente del mucho ms dispuesto a realizar los designios ilcitos
Poder Judicial, el Dr. Javier Villa Stein, rechazan la de ste que cualquier otro delincuente comn396.
autora mediata por entender que los instrumentos
son sujetos plenamente responsables392.

387
ROXIN (nota 10).Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para
realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el Know-how necesario para la ejecucin o que es el
nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores
mediatos a travs de la presin coactiva que ejercen.
388
SUAREZ SANCHEZ, (nota 20), pp. 328.
389
HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en el Derecho Penal, Granada, Comares, 1996, p. 274 ss.
390
CEREZO MIR, Obras completas, Tomo I, Lima, Ara editores, 2006, pp. 1087-1088; ver tambin K. Ambos, La parte general
del Derecho Penal internacional, Bogot (Temis), 2006, pp. 220 ss.
391
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Extradicin y autora mediar, en: JuS Jurisprudencia. Edicin de Octubre N 5, Lima,
editorial Grijley, 2007, p. 81, sostiene que Nos inclinamos a afirmar que en estos casos, en los que el ejecutor se le puede
estimar como un autor enteramente responsable, no se presenta la autora mediata strictu sensu.
392
VILLA STEIN,Javier, Derecho Penal. Parte General, Lima, editorial San Marcos, 1998, pp. 302 ss.
393
ROXIN (nota 10).
394
ROXIN, dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, 2006, p. 19. cit. en Sentencia de la Sala
Penal Especial (nota 6), foja 649.
395
Esto ha llevado a Meini a afirmar que afirma que Estos tres elementos, [en alusin al poder de mando, fungibilidad y la
desvinculacin del Derecho] seran ahora insuficientes. Despus de ms de 40 aos se empieza a reconocer la necesidad de
valorar de manera distinta el dominio de la organizacin, y que esta nueva valoracin ha devenir de la mano del criterio de
la disponibilidad del ejecutor para llevar a cabo rdenes ilcitas. MEINI MNDEZ (nota 22), p. 62.
396
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 650.

142
Revista Institucional n 9 AMAG PER

h) Otra caracterstica que se desprende la elevada no relacin directa ni horizontal con el acusado,
disponibilidad del ejecutor al hecho delictivo, es el posibilitan afirmar la posicin de autor mediato
conocimiento que tiene el autor inmediato de que de ste como ente central con poder jerrquico
el hecho ilcito que realiza no le pertenece tanto de dominio sobre el aparato de poder, cuyo
a l, como s a la organizacin de la cual forma automatismo conoca y poda controlar a travs de
parte. En efecto, como admite la sentencia, si no sus mandos intermedio399.
se sintiera ni actuara, pues, como parte integrante
de esta estructura, difcilmente hubiese cometido
el hecho por su iniciativa y riesgo propios397. Esto IV. VALORACIN CRTICA DE LA TESIS DE LA
tiene especial relevancia para el anlisis del caso ya COAUTORA
que, los miembros del Destacamento Colina, autores
directos de los hechos criminales, seguramente no Como se sabe, frente a la propuesta de atribuir
hubieran cometido dicho asesinatos, sino hubiesen responsabilidad penal en virtud de aparatos de poder
formado parte de las operaciones especiales de a ttulo de autor mediato, establecida por Roxin, se
inteligencia, las mismas que tenan como objetivo, opone la tesis de la responsabilidad del superior a ttulo
la eliminacin fsica de presuntos subversivos de coautor, establecida por Jakobs400 . As, este ltimo
terroristas. En ese sentido, el ex integrante del sostiene, que para el caso de la responsabilidad penal
Destacamento Colina, el efectivo Ortiz Manta de los altos mando del rgimen Nacionalsocialista, el
seal lo siguiente: Yo tom conocimiento de ello fundamento de atribucin a ttulo de autora mediata
[la finalidad del Destacamento Colina] los primeros es tan superflua como nociva401, si se quiere cimentar
das de enero de 1992 en que me reun con el capitn en ella la responsabilidad penal de los superiores
Martn Rivas y l me dice que el destacamento de que asesinaron a los judos. Bajo ese orden de ideas,
inteligencia era para realizar operaciones especiales sostiene que la teora de la autora mediata en aparatos
y que dentro de estas se encontraban la captura, organizados de poder es nociva porque en el tiempo del
neutralizar y/o eliminar delincuentes terroristas tercer Reich, los intervinientes se asociaban en vnculos
fehacientemente comprobados y que tenamos todo organizacionales, no siempre de carcter forzoso, para
el apoyo del comando ()398 cometer los ilcitos penales. En tal sentido, su actuar
constituye un hacer comn ya que solo mediante la
i) As, de acuerdo a lo establecido por la Sala conjuncin de quien imparte la orden y quien la ejecuta
Penal Especial, en el desarrollo de la poltica se puede interpretar un hecho singular del ejecutor
antisubversiva propuesta por el ex presidente como aportacin a una unidad que abarque diversas
Fujimori, se muestra al Destacamento Colina como acciones conjuntivas402. Asimismo, se afirma que la
instrumentos fungibles del aparato criminal estatal. autora mediata es superflua porque, en palabras de
Y que en efecto, gracias a la elevada disponibilidad Jakobs con la autoridad objetiva, la teora subjetiva no
de los ejecutores materiales al hecho criminal, se hace ms que crear la base para construir una voluntad
pudo cometer los delitos materia de la acusacin, de autor de todos modos irrelevante, mientras que la
en los casos Barrios Altos y La Cantuta. As, la teora del dominio del hecho en la versin de que las
sentencia es categrica en sealar que en todos aportaciones son necesarias despus del comienzo de
los delitos sub judice la condicin fungible de los la tentativa, vuelve a eliminar mediante la autora
ejecutores as como su disposicin al hecho y su mediata esta restriccin innecesaria por su parte403.

397
Ibid, foja 650.
398
Colaboracin eficaz de Ortiz Mantas en el marco del proceso penal recado en el expediente 28-2001, el mimos que
juzga a los mando intermedio y ejecutores directos del caso Barrios Altos. En el mismo sentido, la confesin sincera de
Atuncar Cama, agente del Destacamento Colina, prestada en el mencionado expediente, es clara en sostener que los crmenes
realizados eran parte de un plan de inteligencia, ideado desde la cspide del aparato organizado de poder. As [el objetivo
del destacamento Colina era] detectar, capturar y/o eliminar elementos terroristas en especial a Abimael Guzman y su cpula,
es decir se nos informaba que el trabajo que bamos a realizar era de aniquilamiento de elementos terroristas, que bamos a
asumir el riesgo que significaba y lo que integrbamos el grupo ya no podamos retirarnos, era una elite del Ejrcito, y que su
Plan de Operaciones estaba aprobado desde el ms alto nivel () (subrayado nuestro).
399
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 654.
400
JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, aduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo,
Madrid, editorial Marcial Pons, 1995, pp. 783 ss. Sobre esta posicin ver tambin Ambos (nota 310), pp. 27 s. con ulteriores
referencias.
401
JAKOBS (nota 399), p. 784.
402
JAKOBS (nota 399), p. 784.
403
JAKOBS (nota 399), p. 784.

143
SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL

Por otro lado, Jakobs comparte las crticas de poder estructurados jerrquicamente, el autor
anteriormente expuestas sobre la fungibilidad de los directo del hecho se encuentra alejado del hombre
autores materiales del delito. As, sostiene que durante de atrs, tanto por su relacin funcional, como por
la violencia que se vivi durante el Nacionalsocialismo, la propia ejecucin material del hecho delictivo. Por
no todos los ejecutores eran intercambiables, tal es el tanto, no existe un acuerdo previo y comn en torno a
caso del agente Stachinskij. Sobre este punto ya hemos la comisin del hecho tpico, ya que, entre otras cosas,
comentado que el propio Roxin reconoce que en caso de el cumplimiento de la orden por un subordinado no
una especial vinculacin entre el ejecutor y la probable puede entenderse como una decisin consensuada.
vctima, en donde la presencia del primero fuese En ese sentido, Roxin afirma con acierto que Jakobs,
condicin sine qua non para que se cometa el hecho consecuentemente, renuncia por completo al criterio de
ilcito, la imputacin penal es a ttulo de instigador y la resolucin comn del hecho, pero con ello sacrifica
no de autor mediato404. atentando contra la ley- la necesaria comunidad de
la comisin408.
Asimismo, cuestiona el nivel de jerarqua del
hombre de atrs, al sealar que ste no tiene un En segundo lugar, no se da la realizacin conjunta
lugar definido dentro de la cadena de poder. En ese del hecho criminal. En estructuras de poder, no se
sentido, Jakobs se pregunta quin es el autor mediato aprecia que el autor de escritorio y el autor material
solo el Fhrer, el ministro competente, el jefe de del hecho, realicen de manera coordinada la conducta
Departamento de la Oficina Superior de Seguridad tpica. Es ms, es por la separacin espacio-temporal
del Reich, etc., descendiendo hasta el comandante entre el momento de la planificacin del ilcito y
del comando ejecutor?405. Antes bien, est crtica ha su concrecin, que la coautora fracasa, ya que si la
sido respondida por el propio Roxin, al explicar que dogmtica penal exige que para que se configure la
el autor mediato es aquel que cuenta con la autoridad coautora, la cooperacin entre autores debe brindarse
para dirigir la organizacin que est subordinada a l, en la fase ejecutiva, y esta contribucin esencial se da
sin dejar a criterio de terceras personas la realizacin en una instancia previa, no estamos propiamente ante
del acto criminal406. la realizacin del hecho por coautora. As entendido,
la contribucin del hombre de atrs se restringe a la
En igual sentido, se critica la adopcin de la autora planificacin y la motivacin del acto criminal, no a
mediata para justificar el reproche penal aduciendo su ejecucin, que corresponde al autor directo. Caso
que la accin final la realiza un sujeto plenamente contrario, como bien apunta Roxin la resolucin del
responsable, advirtindose que escapa a la figura de hecho sera una ejecucin, y la induccin una coautora,
la autora mediata la intervencin dolosa del ejecutor lo cual no sera compatible con la concepcin legal de
material. Ante esto, Roxin afirma que el dominio de la las formas de participacin409. Incluso, tampoco se
accin del autor directo y el dominio de la voluntad del presenta otro requisito fundamental de la coautora,
hombre de atrs se basan en distintos presupuestos407. como es la divisin del trabajo entre los autores, ya que
El primero domina la accin material del hecho ilcito, el autor de escritorio, como sealamos lneas arriba,
mientras que el segundo domina el aparato organizado. planifica el hecho ilcito, por lo que deja la ejecucin
del mismo, a los rganos de lnea inferiores.
La respuesta de Roxin, criticando el ttulo de
imputacin propuesto por Jakobs y a favor de la autora En tercer lugar, al plantearse la coautora como
mediata, apunta a que no se presentan los elementos ttulo de imputacin en una organizacin criminal, se
dogmticos que configuran la coautora. pierde de vista que el aparato de poder est organizado
verticalmente, con rganos de lnea que retransmiten
En primer lugar, se cuestiona la presencia del rdenes a travs de una cadena de mando. No
elemento subjetivo de la coautora, esto es, la estamos ante una estructura horizontal, donde los
resolucin comn del hecho delictivo. As, en aparatos coautores trabajan codo a codo. As, al tratar de

404
ROXIN (nota 10).Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para
realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el Know-how necesario para la ejecucin o que es el
nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores
mediatos a travs de la presin coactiva que ejercen.ver tambin Ambos (nota 310), pp. 26 s. con ulteriores referencias.
405
JAKOBS (nota 101), cita 190.
406
En el mismo sentido, MEINI, El dominio de la organizacin en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss.
407
ROXIN (nota 10).
408
Ibid.
409
Ibid.

144
Revista Institucional n 9 AMAG PER

difuminar la lnea que separa estructuras dogmticas instrumento, que como comentamos, comprende no
ontolgicamente distintas se corre el riesgo de socavar solo la disponibilidad de ejecutores potenciales de
las bases de la punibilidad del Estado de Derecho. la comisin de un delito, sino adems la posibilidad
de que el autor mediato cuente con los mejores
elementos para realizar la conducta tpica. Por otro
V. CONCLUSIONES lado, se configura la disponibilidad del ejecutor al
hecho ilcito, que le permite al ejecutor inmediato
1. El valor de la sentencia contra Alberto Fujimori no realizar la conducta antijurdica con una especial
solo radica en el hecho de identificar y articular los motivacin y disposicin al hecho criminal, al estar
presupuestos para la imputacin jurdico penal de inserto en una estructura de poder.
un hecho a ttulo de autor mediato, sino que adems,
representa un valioso esfuerzo por construir una 4. Es as que con la incorporacin jurisprudencial de
categora dogmtica que permita la punicin de los presupuestos de atribucin de responsabilidad
crmenes vinculados a los derechos fundamentales penal, a ttulo de autor mediato en organizaciones
de la persona. criminales que se originan desde el Estado, se avanza
notablemente en la sistematizacin de esta figura
As, la Sala Penal Especial, a travs de un anlisis en la dogmtica penal. Lo cual permite establecer,
de subsuncin entre los hechos que realiz el ex con mayor claridad, los lmites de punicin en un
presidente Alberto Fujimori y el tipo penal de Estado Social y Democrtico de Derecho.
asesinato, descrito en el artculo 108 del Cdigo
Penal peruano, ha llegado a establecer el grado de
organizacin y de pertenencia de Alberto Fujimori
a una aparato organizado de poder que, desde
el Estado peruano, procedi a implementar una
poltica antisubversiva que viol sistemticamente
los Derechos Humanos.

2. En esa lnea, el Tribunal ha llegado a sostener


ms all de toda duda razonable, que existi una
organizacin criminal, la cual estuvo liderada desde
el nivel ms alto del Estado, por el propio presidente
de la Repblica del Per, en su calidad de autor
mediato. Y que adems cont con el Destacamento
Colina como ejecutor material de los crmenes de
Barrios Altos y la Cantuta. As, se asign roles a
las diversas autoridades del Ejrcito peruano para
que cumplan con los planes dispuestos por los altos
mandos del gobierno, de tal forma que se estableci
una cadena de mando que retransmiti las directivas
de gobierno y consinti las graves violaciones a los
derechos fundamentales.

3. A este presupuesto general de imputacin jurdico-


penal a ttulo de autor mediato, en virtud de
aparatos de poder, se suman los presupuestos
objetivos y subjetivos que se han desarrollado en
la presente contribucin. De esta forma la Sala
estableci como presupuestos objetivos el poder
de mando del autor mediato, que se define como
la capacidad de dar rdenes o asignar roles a los
mandos de jerarqua inferior, y el apartamiento del
Derecho del aparato de poder, esto ltimo entendida
como la actuacin al margen de la legalidad de los
hecho ilcitos cometidos por el aparato. De igual
modo, los presupuestos subjetivos tienen tambin
dos caractersticas. Por un lado, la fungibilidad del

145
Revista Institucional n 9 AMAG PER

EL DERECHO A LA VERDAD Y EL
NUEVO PROCESO PENAL

Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Egresado del Doctorado y de la Maestra en Ciencias Penales de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrtico en
la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnolgica del Per.
Docente de la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Existen los derechos naturales? II. De cara a la persecucin penal pblica qu derecho tiene el
agraviado en el Derecho Penal Clsico Liberal? III. El as llamado derecho a la verdad.

I. EXISTEN LOS DERECHOS NATURALES?

I.1 Qu implicara realmente que existan


derechos naturales?

La teora de los derechos fundamentales no puede c) Estado democrtico de Derecho


dejar de partir de cierto iusnaturalismo. El derecho a la
verdad es uno de los llamados derechos no escritos. d) Forma republicana de gobierno
Si no est escrito en ninguna norma positiva (incluido
un tratado internacional), de dnde podr salir? En todos ellos, hallamos raigambres iusnaturalistas:
Las explicaciones han sido de lo ms variadas410 y se
podran enumerar as: Dignidad de la persona. Similar esquema lo
tenemos a nivel supraestatal, donde los instrumentos
a) Dignidad de la persona internacionales relativos a derechos humanos
consideran al principio como la fuente directa de la
b) Soberana del pueblo que dimanan todos y cada uno de los derechos del
ser humano. No en vano, mientras el prembulo de

410
SENZ DVALOS, Luis R Los derechos no enumerados y sus elementos de concretizacin (pgs 13-47) en Derechos
constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. Gaceta Constitucional,
N3.

147
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que tambin resulta elemento constitutivo de
considera que () que [sic] la libertad, la justicia derechos de tipo innominado es, finalmente, la
y la paz en el mundo tienen por base en [sic] forma republicana de gobierno, principio que
reconocimiento de la dignidad intrnseca () el decididamente se encuentra vinculado al de
Prembulo del Pacto Internacional de Derechos soberana del pueblo(62) []414
Civiles y Polticos reconoce no solo que () la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por Pero en todos ellos tambin, hallamos
base el reconocimiento de la dignidad inherente reconocimientos de su relativismo:
a todos los miembros de la familia humana y de
sus derechos iguales e inalienables sino que () Dignidad de la persona. La caracterizacin de lo
estos derechos derivan de la dignidad inherente a la que representa la dignidad, tampoco se agota en
persona humana.411 una descripcin en torno a la posicin preferente
que aquella ocupa en el ordenamiento, ni en la
Soberana del pueblo. Elemento que, al igual que individualizacin respecto del rol instrumental
la dignidad, sirve de pauta central en la eventual que a la misma le corresponde cumplir frente a
edificacin de derechos de tipo innominado es la los derechos. Es evidente que cualquiera que fuese
soberana del pueblo, principio con el que se busca la perspectiva con lo que tal idea se consolide al
rescatar la clsica concepcin democrtica de que interior de cada grupo humano, aquella resulta
el origen, titularidad y ejercicio del poder residen poseedora de su propia sustantividad o contenido
en la voluntad popular y que, por consiguiente, material. Sin embargo, y aun cuando la delimitacin
aquel no puede ser patrimonio de ninguna persona de tal contenido podra ser lo ideal para el mundo
o grupo en particular(51)412 del Derecho, no deja de ser menos cierto que tal
Estado democrtico de Derecho. Vinculado cometido resulta una tarea virtualmente imposible
con el anterior principio, pero con un contenido de realizar desde la perspectiva del Estado o de
propio, el Estado Democrtico de Derecho supone alguna otra manifestacin del poder. La dignidad
que todo poder organizado en la presencia de la no depende en su contenido de lo que al Estado
estructura estatal debe responder a determinados y aun a los grupos sociales le parezca, sino de lo
parmetros de juridicidad(55), los que si en el pasado que cada individuo considere como ms adecuado
se identificaron con una concepcin legalista o de para su propia realizacin. La dignidad, en
supremaca de la Ley (Estado legal), hoy en da se suma, no es un concepto generalizable aunque
asumen como una frmula de valores materiales genricamente todos puedan estar de acuerdo con
de orden superior, identificados con la nocin, su importancia415
por cierto, mucho ms amplia de Derecho (Estado
de Derecho)(56) o incluso y desde una perspectiva Soberana del pueblo. La soberana del pueblo
fundacional, de Constitucin (Estado Constitucional tiene as una intrnseca relacin con un modo
de Derecho)(57).413 particular de pensar en poltica, que no es otro que
el democrtico, por oposicin a toda corriente que
Forma republicana de gobierno. Principio esencial

411
Ibidem. Opcit, pg39.
412
Ibidem, pg41. La cita N51 corresponde al siguiente contenido:
Cfr.PREZ LUO, Antonio. Ob cit [Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid, Tecnos, 1995 5edicin],
pp 204-205; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Ob cit
[Lima, grfica Bellido, 2000], pgs161.
413
Ibidem, pg42. Las citas corresponden al siguiente contenido:
55
CfrSNCHEZ VIAMONTE, Carlos. El Constitucionalismo. Sus problemas. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957,
p22; GARCA PELAYO, Manuel. Obcit [Derecho Constitucional Comparado. Madrid, Alianza Universitaria Textos, 1984],
pg158; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales Obcit, pp179-180.
56
CfrGARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. En: Lecturas sobre temas constitucionales.
N1, CAJ, Lima, 1988, p27 y ss. Garca de Enterra, Eduardo. Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades
interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitucin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
Ao4, N10, enero abril de 1984, p14 y ss. Prez Luo, Antonio. Obcit, p214 y ss.
57
CfrGARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. Obcit, pp33-43.
414
Ibidem, pg44. La cita N62 tiene el siguiente contenido:
En este sentido SAGS, Nstor Pedro. Constitucin nacional. Derechos no enumerados. Ob cit [Revista de Ciencias
Sociales. N16, 1980, Universidad de Chile], pp41-42. Aun cuando nuestro distinguido autor considera a la soberana del
pueblo dentro de la forma republicana de gobierno, a diferencia de nosotros que entendemos que el primer concepto es
mucho ms amplio que el segundo.
415
Ibidem, pg40.

148
Revista Institucional n 9 AMAG PER

conciba la presencia y desenvolvimiento del poder Estado Democrtico de Derecho permitira, con
a partir de supuestos absolutos o absolutistas. todo y dentro de los alcances que, como se ha
visto, le rodean, servir de fuente constructora de
Configurado el principio enunciado en la forma nuevos derechos, sin que estos ltimos puedan
aqu sealada es pertinente precisar que aunque verse condicionados por una particular o exclusiva
muchos puedan ser los derechos materia de una orientacin finalista417
eventual individualizacin y diversos los matices
impuestos desde la propia naturaleza que a cada Forma republicana de gobierno. Principio
uno de ellos les acompae, su contenido en rigor esencial [] que permite considerar que a partir
solo se encontrara vinculado con aspectos de de la voluntad popular, y con el carcter de
implicancia eminentemente poltica. Quiere esto alternativo, puede un gobierno existir y bajo dicho
decir que muy al margen que puedan vislumbrarse marco, invocarse la presencia de nuevos atributos
mltiples derechos innominados del principio de fundamentales de la persona.418
soberana del pueblo, aquellos solo responderan
a una vertiente poltica habida cuenta del sentido Un panorama de la contraposicin:
material reflejado por tal principio416

Estado democrtico de Derecho. El principio del

Planteamientos iusnaturalistas Reconocimiento del relativismo

Cada persona determina qu es dignidad para ella

Esto podra, al estilo de John RAWLS, sonar a que un buen


punto de partida es que por lo menos todos tienen consenso
en que la dignidad es algo bueno, slo que cada uno le da un
contenido distinto.
De la dignidad de la persona
Dignidad de la humana salen derechos Sin embargo, ello le quita todo contenido al concepto de
persona innominados, como la sangre sale dignidad, pues puede ser cualquier cosa y ninguna, a la vez.
de las arterias Basta ver el caso de los llamados intocables de la India, en
los que la dignidad humana por propia asuncin es
virtualmente inexistente, segn nuestros parmetros, que en
esa comparacin se muestra peculiarmente nuestra, o sea
como algo muy particular de un determinado grupo humano
en un momento de la historia.

416
Ibidem, pg41.
417
Ibidem, pg44.
418
Ibidem, pg44.

149
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

Siempre y cuando uno tenga un determinado esquema


poltico.
Soberana del
Por tanto qu sucede si un grupo humano decide no
pueblo
adoptar ese esquema poltico?

En tal caso, en nombre de qu se le podra decir a ese grupo


que debera adoptar el otro esquema de pensamiento?

Y sobre todo: cmo es que estos principios son fuente


Estos tres elementos deben
Estado de creacin de derechos fundamentales de la persona
siempre ser la fuente de los
democrtico de humana?:
derechos. As debe ser. Es
Derecho
correcto que as sea
No muy fundamentales son, si provienen de una creacin
histrica en un momento dado.

Si se contrargumentara que no en todos los momentos de


la historia los seres humanos perciben sus derechos de la
Forma misma manera y con el mismo contenido.
republicana de
gobierno Luego entonces su fuente es bien relativa y contingente, y
por eso mismo no seran tan fundamentales

Et sic de cteris. En la misma lnea tenemos: que propugnan la idea de que dicho razonamiento,
en determinadas ocasiones, puede encontrarse
[] en la Constitucin Peruana los derechos presidido por consideraciones morales o valorativas
no enumerados tienen su explicacin en la que lo acercan ms al pensamiento tpico antes que
concepcin iusnaturalista de la Constitucin de los al pensamiento lgico(60).420
Estados Unidos, pero sin suponer un transplante
normativo. Del principio de dignidad humana No cabe duda, pues, de que el sistema jurdico de
establecido en la Constitucin se derivar la propia los derechos humanos, con el afn de no permitir que
justificacin de aquel conjunto mnimo de derechos tales derechos sean desconocidos por ordenamientos
o atributos subjetivos con los que ha de contar el jurdicos de corte totalitario como acababa de
hombre, que pueden o no estar detallados en la suceder en la Segunda Guerra Mundial, los quiso
Constitucin, pero que es absolutamente necesario poner como anteriores y superiores al Estado.
reconocer, para que ste pueda desarrollar
responsablemente su proyecto vital419 Las fuentes de donde sacar tales entidades
anteriores y superiores al Derecho Positivo, han
[] En l [el art 3 de la Constitucin] anida recibido los ms diversos nombres; destaca entre ellos,
la fuerza esencial del positivismo al establecer el iusnaturalista concepto de dignidad humana, que
que todo razonamiento y toda decisin, para ser implica que el ser humano, por el solo hecho de ser tal,
jurdicos, en ltima instancia, deben remitirse a merece una serie de consideraciones por parte de los
fuentes sociales [//] instituidas. Pero en l anida dems seres humanos.
tambin la apelacin a ciertos criterios iusnaturales

419
CARPIO MARCOS, Edgard. El significado de clusula de los derechos no enumerados. En http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/cconst/cont/3/art/art1.pdf (consulta del 20090918), pg 3.
420
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. La clusula de derechos no enumerados en el arco del debate entre iusnaturalismo y
positivismo jurdico, pgs95-96. En:SENZ DVALOS, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. En la coleccin TC Gaceta Constitucional, N 3. El artculo se
halla entre las pgs75-96. La cita N60 tiene el siguiente contenido:CFR VIEHWEG, T. Tpica y jurisprudencia, 2edicin,
traduccin de L Diez-Picazo, Thomson Civitas, Madrid, 2007, p57 y ss.

150
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Otras variedades han sido la soberana popular No otro ha sido el sentido de la definicin aristotlica
o el Estado Democrtico de Derecho, etc. Pero en de que el ser humano es un animal social o animal
cualquiera de aquellos casos, el principio es el mismo: poltico (zoon politikon). En el Estagirita, el carcter
tomar un concepto cualquiera, enarbolarlo como social y su condicin de posibilidad, el lenguaje, son
fuente debida y correcta de derechos, y derivar casi un producto natural, tanto como las estaciones del
de tal fuente los derechos humanos. En tanto que tal ao o la produccin de leche en los mamferos, para
fuente no se halla positivizada, se postula, con ms o alimentar a las cras.
menos intensidad, que de la naturaleza de las cosas
debe salir su carcter de fuente normativa. Y en efecto, si simplemente miramos la vida humana
tal cual es en la actualidad, todos los seres humanos
Es decir en pocas y otras palabras, iusnaturalismo (o casi) viven en una sociedad y ello se hace posible
de diversas ndoles. por medio de alguna clase de lenguaje. Ello podra dar
la impresin de que la sociedad y el lenguaje son tan
La locucin derechos naturales evoca naturales como la convivencia de hormigas y abejas.
inevitablemente la polmica entre naturaleza y
cultura que ha marcado los intentos de comprensin Sin embargo, pronto surgi la cuestin sobre si
del cosmos, del ser humano y de la relacin entre ello podra ser as. Y hay varios factores que nos
ambos, desde que hay en curso pensamiento filosfico. indican ello421:

Clase de factor de
Manifestacin del problema Y sin embargo
cuestionamiento

A diferencia de los animales


llamados sociales, que tienen
Todo grupo humano genera alguna
una sola forma de organizacin
forma de organizacin social y algn
social, los seres humanos tienen
lenguaje.
Diversidad diversos modos de organizacin
Las divergencias se pueden explicar
social y diversos lenguajes. Si
por los estmulos: clima, enemigos
somos una sola especie (o sea,
naturales, alimentacin, etc.
una sola naturaleza), cmo se
explican esas diversidades?

La sociabilidad necesita por definicin


contacto con otros seres humanos. Por
tanto, a un ser humano aislado no se
le puede requerir que sea social.
Y justamente los seres humanos
creados fuera de una sociedad
Si excepcionalmente un ser
humana, revelan un factor plenamente
humano se criara lejos de otros
Contingencia natural: la capacidad cerebral para el
seres humanos, no desarrollara
lenguaje: no estimulada hasta cierta
sociabilidad y menos lenguaje.
edad, se pierde irremediablemente.
Si el lenguaje es cultural, cmo se
explica que haya una sede natural
para el desarrollo del lenguaje que
encima es perdible, si el lenguaje
fuese un producto cultural?

421
Siempre ser til revisar para esta parte el clsico: POPPER, Karl & ECCLES, John. El yo y su cerebro. Barcelona, Labor
Universitaria, 1980.

151
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

As, podemos concluir que los elementos que rodean Algunos antroplogos y psiclogos sociales han
a la vida humana pueden clasificarse en naturales (si sealado la existencia de zonas intermedias, que no
vienen del universo dado) y culturales (si son creacin son puramente naturaleza ni meramente cultura422. As
humana, contingente respecto de la naturaleza). tenemos:

Factores Necesidad natural Si fueran slo naturaleza, se


Y sin embargo, la cultura aade
mixtos que los impulsa tratara nicamente de

El cocinar, que no slo es convertir los


Adquirir energa Ingerir elementos que porten elementos ingeridos estando cocidos
Comida
para continuar vivo esa energa (para facilitar la digestin), sino que
implica toda una experiencia de placer

El erotismo

Los diversos significados del mismo:


Copular (introduccin del
poder, admiracin, subyugacin
Sexo Reproducirse pene en la vagina), y nada
ms que eso
La evitacin de la reproduccin
(sentido natural del sexo) en la
actividad sexual

Toda la esttica alrededor de


la vivienda: sta tiene que ser
agradable y no slo ha de cumplir
con el fin de cubrirnos de la
intemperie.

Proteccin frente a Buscar espacios cubiertos de Los significados aadidos: rango,


Vivienda posicin econmica, origen
los elementos la intemperie
geogrfico

Diversificacin principalmente
por factores econmicos: un sitio
cubierto para dormir, otro para
comer, otro para realizar labor, otro
para recreacin, etc.

Toda la esttica alrededor de la


vestimenta: sta tiene que ser
agradable visualmente y no slo ha
Ponerse encima del cuerpo de cumplir con el fin de cubrirnos
elementos ms o menos de la intemperie.
flexibles que conserven
Proteccin frente a el calor corporal, y/o que Los significados aadidos: sexo,
Vestimenta
los elementos impidan que la piel se vea edad, rango, posicin econmica,
expuesta a los elementos origen geogrfico
(rayos de sol, elementos
punzocortantes, insectos, etc) Diversificacin principalmente
por factores econmicos: una
vestimenta para dormir, otra para
laborar, otra para recreacin, etc.

422
La sugerencia esta vez es otro clsico: MORRIS, Desmond. El mono desnudo. Madrid, Plaza y Jans, 1977.

152
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Ahora bien, podrn ser los derechos naturales ni como actividad (como la cpula o la deglucin).
una de estas expresiones mixtas? La respuesta que Como dijo Max Scheler423, los valores no son, sino que
ofrezco es no, y la razn es que los elementos mixtos, deben ser.
como los que he ejemplificado, siempre tienen una
base natural y un aadido cultural. Cul podra ser la Con tal advertencia, hemos de hacer una distincin
base natural de un derecho? conceptual muy severa en la busca de derechos naturales:
podemos fcilmente hallar fenmenos en relacin con los
La negacin de la posibilidad de que los derechos cuales se han estatuido o hallado derechos. Pero esos
puedan ser naturales, se halla en el carcter dentico fenmenos son slo eso: fenmenos; no nos dicen nada
de esas entidades llamadas derechos; los derechos no sobre algo que deba o no deba existir.
estn presentes en la realidad ni como cosa (como
podra ser el vello humano o sus rganos sexuales)

Desde el punto de vista del


Desde el punto de vista del fenmeno, en
Fenmenos deber ser, no se comprueba en
la realidad objetiva se comprueba que
la realidad objetiva que exista

Hay seres vivos


Un merecimiento de vivir
Los seres vivos buscan perpetuar su
Vida
especie Un deber de respetar la
vida o a los seres vivos
Los seres vivos tienen aversin a morir

Hay seres humanos que consideran que


sus acciones no estn determinadas por Un merecimiento de ser
otros seres humanos. libre
Libertad
Hay animales que no se hallan bajo Un deber de respetar la
cautiverio humano o de alguna otra libertad de los seres vivos
especie

Un merecimiento de
alcanzar realizacin
Existe la percepcin de las personas que
Realizacin ciertos logros les darn ese estado de
Un deber de las dems
plenitud que se llama usualmente felicidad
personas de no impedir que
alguien logre su realizacin

Existe la percepcin de las personas que Un merecimiento de


ciertas formas de ser considerados y dignidad
tratados por sus semejantes (y en sentido
Dignidad
extenso por la realidad en general) Un deber de las dems
proporcionan una sensacin de estima que personas de tratar a los dems
hace gozoso existir con dignidad

423
SCHELER, Max. El formalismo en la tica y la tica material de los valores. Madrid, Caparrs, 2000.

153
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

Dir ms, para que quede ms precisa todava la a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, a la
nocin de derecho natural que aqu quiero observar: formacin de una familia, al libre desenvolvimiento de
la personalidad, etc.

Una cosa no conduce a la otra Por cierto que este enunciado no es una cnica
declaracin de que los derechos no existen. Slo se
Por tanto, el ser humano trata de la comprobacin de que su fundamento no
El ser humano tal como
tiene derecho a sus puede estar en la naturaleza, pues la naturaleza no
se halla configurado en la
derechos. Es decir,
actualidad difcilmente conoce derechos, deberes ni merecimientos: la
existe un merecimiento
podra tolerar una vida en
intrnseco del ser humano
naturaleza es (o existe) y punto. De su conocimiento
la que no se respeten sus no se puede extraer ningn deber ser. Y resulta que si
a esas cosas que l
derechos. alguien dice: tengo derecho a la vida, est postulando:
considera sus derechos
debo vivir o merezco vivir, et sic de cteris426 con
En consecuencia, esa los dems intereses humanos rodeados de derechos:
necesidad racional de dignidad, libertad, libre desenvolvimiento, etc.
hacer ms probable que
Al ser humano le
conviene ejercer esas
los intereses de uno sean I.2 Puede haber derechos naturales que
respetados, al hacer lo slo estn en funcin de la convivencia
acciones que muestren su
propio con los dems,
consideracin por aquello
genera:
humana (y ni siquiera la convivencia entre
que consensuadamente se humanos)?
denominan derechos,
El derecho de uno a
pues de lo contrario
la satisfaccin de esos Desde su propio enunciado, en la Declaracin
estara propiciando que los
intereses Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
dems no lo traten a l de
la mejor manera, tampoco. y en la Declaracin de independencia de los Estados
El deber de los Unidos, la teora de los derechos fundamentales ha
dems de respetar esos
reclamado para s un fundamento iusnaturalista. La
intereses.
moderna teora de los derechos humanos (es decir, la
surgida luego de la Segunda Guerra Mundial) no tiene
otra base.
La razn de ser de esta divergencia se halla en esa
En esa lnea, la Declaracin expresa en acaso su
distincin que magistralmente seal David Hume424:
ms conocido prrafo;
no hay ningn salto lgico entre el ser y el deber ser.
Que determinadas cosas sean o existan, no implica
Sostenemos como evidentes por s mismas dichas
que merezcan ser, que deban ser. Nadie niega
verdades: que todos los hombres son creados iguales;
que por instintos naturales, o por educacin, el ser
que son dotados por su Creador de ciertos derechos
humano luchar denodadamente por ciertos intereses
inalienables; que entre stos estn la Vida, la Libertad
que l considere fundamentales, indispensables, ni que
y la bsqueda de la Felicidad. []
ser capaz de hacer literalmente cualquier cosa por
defenderlos425. Pero de ello simplemente deducimos que
Aos despus, los franceses repetiran la idea con
as es la naturaleza humana; no que as deba ser.
una frmula semejante:
Para decirlo en una sola expresin: que todos los
Los representantes del pueblo francs, que han
seres humanos, en diversos momentos de la historia y
formado una Asamblea Nacional, considerando que la
en diversos lugares, teniendo diversas ticas, religiones,
ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos
cosmovisiones y valores, hayan siempre luchado por
humanos son las nicas causas de calamidades pblicas
permanecer vivos y buscado perpetuarse, slo indica
y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer
ello: que los seres humanos buscan siempre mantenerse
en una declaracin solemne estos derechos naturales,
en la existencia y se defienden del sufrimiento y de la
imprescriptibles e inalienables; para que, estando esta
extincin. No quiere ello decir que haya un derecho

424
HUME, David, Tratado sobre la naturaleza humana. Valencia, ediciones Tilde, 2003, libroIII, parteI, seccinI.
425
No otro es el fundamento de la legtima defensa y las dos formas de estado de necesidad como fundamentos de exencin
de responsabilidad penal.
426
Y as en lo dems, y as con las dems cosas semejantes.

154
Revista Institucional n 9 AMAG PER

declaracin continuamente presente en la mente de los Pero justamente ello nos conduce al punto que quera
miembros de la corporacin social, puedan mostrarse yo sealar: a diferencia de nuestro hgado o de nuestra
siempre atentos a sus derechos y a sus deberes; para circulacin sangunea, los as llamados derechos no
que los actos de los poderes legislativo y ejecutivo del existen ms que cuando hay humanos alrededor del
gobierno, pudiendo ser confrontados en todo momento humano que pretende tener tales derechos.
para los fines de las instituciones polticas, puedan ser
ms respetados, y tambin para que las aspiraciones Esto podra sonar a un argumento ridculo y
futuras de los ciudadanos, al ser dirigidas por principios absurdo, que conviene precisar para que se vea que no
sencillos e incontestables, puedan tender siempre a hay tal. Para hacer las distinciones correspondientes,
mantener la Constitucin y la felicidad general. planteo tres situaciones:

La idea de naturaleza no puede ser ms propia en Situacin N1. Un ser humano que expresa que
este esquema filosfico: uno halla dignidad y derechos tiene derecho a la vida ante un jaguar en la jungla;
dentro del ser humano, como quien halla pncreas o el jaguar simplemente no entiende de qu le estn
estmago. Es tan evidente que un ser humano est hablando, y procede a devorar a su presa.
vivo, como innegable resulta que el ser humano tiene
un derecho a vivir. Uno no slo puede ver que el Situacin N2. Un ser humano que expresa que
ser humano es libre; con la misma nitidez se puede tiene derecho a la vida ante otro ser humano, por
ver que tiene derecho a la libertad. completo ajeno a la cultura que ha creado la teora
de los derechos humanos. ste segundo humano
Sin embargo, hay un contraste que nos muestra que considera que el primero merece morir, porque
la cosa no es para nada simple cuando comparamos hizo sus deposiciones inadvertidamente en
la funcin digestiva con la libertad o la presencia del un terreno que el otro considera sagrado. Las
corazn en el trax y el derecho a la dignidad humana. alegaciones sobre que el error no es sancionable,
que la dignidad humana est por encima de todo,
Es contundente que un ser humano est digiriendo incluyendo las prcticas religiosas, en cuyo nombre
alimentos o que su corazn est dentro de su pecho, no se puede conculcar la vida, son para el ofendido
sea que se halle dando un concierto sinfnico o perdido alegaciones incomprensibles y mata a su vctima.
en medio de la selva. El ser humano respira, mientras
que est redactando un poema pico o mientras yace Situacin N 3. Un ser humano posee una gran
en estado de coma. Si perdido en la jungla, alguna cantidad de dinero; un hermano suyo considera
fiera viera al ser humano como una presa que devorar, inaceptable que la vida haya favorecido al otro con
ello no enervara la presencia de sus rganos ni de sus tanta fortuna, siendo segn alega tan malvado,
actividades vitales. y decide matarlo para quedarse con su fortuna,
como nico heredero. De hecho lo mata, pero de
Es decir, los elementos humanos que se han modo que no se sepa quin fue el autor, para que
mencionado, se hallan igualmente presentes en no se pueda cuestionar la herencia que va a recibir
entornos de naturaleza o de cultura. del muerto.

Tal vez estos elementos no merezcan en el entorno En esta ltima situacin, tenemos que hay un
de naturaleza el juicio de valor que suscitan en la derecho reconocido, slo que no se lo ha querido
naturaleza; estimativa, afecto, aversin, codicia, respetar (por eso es que el homicidio se hace de
envidia, ternura, que son afecciones exclusivamente manera escondida427). Esa transgresin no implica la
humanas. inexistencia del derecho; ms bien podramos acudir

427
Es sumamente significativo que en este caso reconocer el derecho no quiera decir necesariamente que el reconociente
admita que el reconocido merezca tener tal derecho. Slo se trata de un dato de la realidad social: dentro de una sociedad
dada, la comunidad y sus autoridades han expresado que el reconocido posee un derecho, lo cual supone probablemente
entre otras cosas que el reconocido tiene sobre s la probabilidad de que acciones humanas no le quiten la vida; y que,
en caso de que alguien se la quite o intente hacerlo, la comunidad por medio de sus autoridades, ejercern acciones contra el
haya realizado semejante atentado. Por esto ltimo es que el reconociente del ejemplo realiza su accin de matar de forma
oculta.

155
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

a la definicin clsica de derecho (inters jurdicamente es suficiente que haya personas delante de
protegido) para decir que precisamente por el riesgo otras personas para que aparezcan los derechos
de que no se respete el derecho, es que se lo ha estatuido naturales.
como tal: como una garanta de que ese inters podr
llamar en su ayuda al Estado y al Derecho para garantir Y entonces comprobamos algo desoladoramente
su vigencia. claro: no es simplemente que esos derechos llamados
naturales, ya no slo son naturales; ya no slo son
La primera situacin plantea un caso mucho ms meramente humanos, sino que adems pertenecen a
interesante. Suena ridculo que alguien pretenda una determinada cultura.
reclamar un derecho ante una fiera. Y sin duda que lo
es. Pueden alegarse dos cosas al respecto, cada una de O sea, lo mismo que sostena Luis Saenz Dvalos
las cuales no es ms que el reverso de la otra: en los textos citados supra. Pero lo que deca este
autor va en relacin a las categoras polticas que
Que un ente no racional no puede comprender pretenden sustentar los derechos fundamentales
qu es un derecho, al contrario de cmo s puede (forma republicana de gobierno, Estado democrtico
comprender qu es un trozo de carne para comer o y constitucional de Derecho y soberana popular). Sin
un estanque de agua que beber. embargo, cuando se acude a los constitucionalistas y
a los especialistas en derechos humanos acerca de la
Que slo los seres racionales pueden comprender y otra fuente, que es la dignidad humana, entonces el
por tanto respetar los derechos. sustento terico se vuelve mucho ms iusnaturalista:
independientemente de ideologa y de las estructuras
Entonces diremos que hay una relacin inversamente polticas, resulta que de la naturaleza de los seres
proporcional: humanos emanan derechos, como segn el ejemplo
que puse de su corazn emana sangre.
Es sencillamente inviable sostener que existan
derechos naturales, pero que ellos slo se pueden El iusnaturalismo voluntarista de la Declaracin
conocer y reconocer en el mbito de la cultura, es decir Universal de los Derechos Humanos (la libertad,
en el mbito de las construcciones y elaboraciones la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
humanas. reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la
Pero la cosa no acaba all; la situacin N 2 nos familia humana428) hijo del iusnaturalismo que se
evidencia algo mucho ms complicado para las teoras proclam en la Declaracin de Independencia de los
iusnaturalistas: se trata de determinar si es que siquiera Estados Unidos, y de la Declaracin Universal de los

La intensidad del
absurdo de pretender
que entes no racionales
de la naturaleza
reconozcan y
respeten derechos

Es inversamente
proporcional

La intensidad del carcter


natural de los derechos
naturales

428
Primer prrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948.

156
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 ha de la dignidad es de tal importancia, que el no respetarlo
sido relativizado por esa lucidez que muestran los podra conducir a la muerte; el ser humano promedio
constitucionalistas citados aqu (como ejemplo de la de la actualidad preferira no seguir viviendo, a vivir de
tendencia de la doctrina). la forma en que lo hicieron millones de seres humanos
del pasado, en un entorno que ciertamente no los haca
Es una ideologa, es una manera de ver al ser humano, felices, pero que era al menos soportable (en el sentido
lo que ha generado esos derechos intrnsecos, de que uno poda pasar por tales condiciones, sin morir
inalienables, consustanciales al ser humano. Salen, inmediatamente por ello).
pues, de esa manera de pensar, y no de la naturaleza
o de la sustancia del ser humano. Tengmoslo claro. I.3 No hay una naturaleza intrnseca
(natural) en los derechos naturales, sino
Ello no les quita importancia en lo absoluto. Como slo un fin instrumental.
comentaba Sigmund Freud, las pirmides de Egipto
slo podran haberse hecho sin la tecnologa moderna, Significativamente el art 1 de la Declaracin
a costa de hacer sufrir y morir a miles de seres Universal de los Derechos Humanos dice: Todos
humanos en condiciones de vida que ahora mataran a los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
un obrero promedio del siglo pasado o del actual. Y una derechos y, dotados como estn de razn y conciencia,
de las causas de la muerte sera (adems del tormento deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
fsico, por cierto) la depresin que ocasionara verse Y aqu vemos las dos matices que he analizado en este
sometido a condiciones semejantes. En suma, el sentido artculo:

Iusnaturalismo Creacin cultural

Todos los seres humanos nacen dotados como estn de razn y conciencia,
Texto libres e iguales en dignidad y deben comportarse fraternalmente los
derechos unos con los otros

Sin embargo, el respeto de tales derechos


es un acto humano: slo ante los humanos
hay derechos.

Por tanto, no se trata de que los derechos


La dignidad y los derechos se
nazcan con el ser humano; se trata de que
Implicancia equiparan con los ojos o las
haya una comunidad de humanos que
vsceras: vienen de nacimiento
acepte o exprese que el ser humano tiene,
en efecto, tales derechos.

No es un tema de naturaleza, sino de


juicio de valor.

157
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

Digamos entonces que los seres humanos necesitan El fundamento de todo ello es la necesidad de que
desarrollar lo que perciben en un momento dado los altos intereses sociales vulnerados por el delito, sean
como su dignidad intrnseca, sin la cual se estara restaurados o protegidos. Hay una trascendencia: esa
atentando implcitamente (pero no por eso de menos vulneracin que es el delito es algo ms (se supone,
contundente forma) contra su supervivencia, ya no mucho ms) que un acto atentatorio contra un inters
como especie zoolgica, sino como ese complejo que o un derecho privado.
se llama persona.
II.3 El consecuente remanente que se le deja
al imputado: el resarcimiento econmico
II. DE CARA A LA PERSECUCIN PENAL
PBLICA, QU DERECHO TIENE EL No es en vano que el agraviado que participa
AGRAVIADO EN EL DERECHO PENAL en el proceso penal se denomine parte civil en el
CLSICO LIBERAL? Cdigo de Procedimientos Penales (arts 54-58)
y actor civil en el Cdigo Procesal Penal de 2004
II.1 La renuncia a la venganza privada (arts 98-106). Y es que si la bsqueda de sancin
corre a cargo de un funcionario estatal, y si esa sancin
El delito implica la vulneracin de derechos; pero he tiene como base lo que sucedi en los hechos materia
aqu que no toda vulneracin de derechos se convierte de proceso, entonces la determinacin de esos hechos
en delito. Cul es la diferencia especfica, segn el compete al funcionario estatal encargado (Salvo
Derecho Penal Clsico Liberal? Se asume que se trata disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde
de que la vulneracin de los intereses y derechos ms a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a
importantes para la convivencia social, sea ventilada quien los contradice alegando nuevos hechos art196
en sede penal. Y entonces justamente debido a esa del TUO del CPC) y al Poder Judicial, que tendr que
importancia es que el requerimiento de que el Poder decir si es acorde con la realidad esa pretensin del
Judicial haga justicia en tal vulneracin, ya no corre funcionario estatal.
a cargo del agraviado, sino de un funcionario estatal
habilitado para ello. Hay en el Derecho Penal Liberal Clsico alguna
armona entre la participacin del agraviado, el
II.2 La teora de los altos intereses que se resultado del proceso y la (eventual) sancin?
ventilan en el proceso penal.
Las necesidades de verdad, justicia y reparacin no
implic an venganza o revancha, ni son obstculos
Se hace entonces una distincin: la persecucin
para la paz. Ms bien, son cimientos necesarios y
penal es:
constructivos para un proceso de reconciliacin []
porque un delito sin sancin fomenta la venganza,
a) Oficial. - La hace el Estado, no el particular afectado.
exalta a los verdugos y humilla a las vctimas, atribuye
Es decir, no compete al particular propugnar
responsabilidades colectivas y no individuales e impide
la solucin jurdica que deber emitir el Poder
la reconciliacin y la paz429.
Judicial.
Esta cita nos da a entender que habra un inters
b) Necesaria (principio de legalidad procesal). La
del agraviado en la determinacin de los hechos, y no
persecucin se hace obedeciendo la voluntad de
slo en un tema econmico. Y esto fuerza a una lectura
que haya sancin, que tiene toda la sociedad. Y la
sistemtica de normativa que aparentemente sera
sociedad no expresa su voluntad ms que en la Ley.
contradictoria, en ambos ordenamientos procesales
Y si la Ley dice que tal conducta merece tal sancin,
penales:
entonces la sociedad quiere que cada vez que haya
una vulneracin de esa ndole, se propugne la sancin.

429
HUERTAS DAZ, Omar (et al). El derecho a la reparacin para las vctimas de violaciones a los derechos humanos.
En: Elementos de juicio. Revista de teas constitucionales. Ao 1, N 3, octubre diciembre de 2006, Bogot, p 183. Citado
por: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de
violaciones de derechos humanos, p167, nota N20. En: SENZ DVALOS, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales
no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. Gaceta Constitucional, N3. El artculo se
halla entre las pginas151-167.

158
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Una lgica limitacin contra Y sin embargo


introduccin del agraviado en los
hechos delictivos

C Pp Pp, art 57.2 La actividad de la parte civil comprender La actividad de la parte civil
[] acreditar la reparacin civil. No comprender la colaboracin con el
le est permitido pedir o referirse a la esclarecimiento del hecho delictivo y
sancin penal.430 de la intervencin en l de su autor o
partcipe []

CPP de 2004, art 105 La actividad del actor civil comprender La actividad del actor civil
[] acreditar la reparacin civil que comprender tambin la colaboracin
pretende. No le est permitido pedir con el esclarecimiento del hecho
sancin delictivo y la intervencin de su autor
o participe, []

La norma que armoniza esta aparente antinomia, se Si un hermano hurta a su hermano, que haya o
da en el art12.3 del CPP de 2004: La sentencia no condena no es asunto del que fue objeto de hurto;
absolutoria o el auto de sobreseimiento no pero si l quiere que haya reparacin civil por ese
impedir al rgano jurisdiccional pronunciarse hurto, deber quedar claro en el proceso que hubo
sobre la accin civil derivada del hecho punible una sustraccin patrimonial, con las caractersticas del
vlidamente ejercida, cuando proceda. art185 (y eventuales agravantes).

Adquiere ahora un lmite preciso y tcnico que Otros supuestos no sern tan claros, pero la pauta
por supuesto y como casi todo aquello en que haya siempre ser la misma: se ha dado un dao civilmente
conflictos humanos est lejos de ser una distincin reparable, independientemente de que se hayan dado
clara y unvoca y que puede engendrar todava los requisitos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
muchos problemas de aplicacin e interpretacin. y punibilidad? Si la respuesta es afirmativa432, y sobre
Pero es un derrotero alrededor del cual habr que la base de la verdad declarada en el proceso sobre los
trabajar en la futura consolidacin del nuevo modelo: hechos, el agraviado tendr derecho y oportunidad de
el agraviado tiene inters en la verdad de los hechos, ser resarcido.
en la medida en que ello implique un sustento para su
reparacin civil. Ello y slo ello legitimara, tambin, el inters del
agraviado de oponerse a un pedido de sobreseimiento
Esa reparacin no es consustancial (como lo dice del fiscal. Si ese sobreseimiento no partiera del supuesto
el art12.3) con la condena. Dado que el ilcito penal de negar la ocurrencia de hechos y circunstancias
y el ilcito civil tienen naturalezas distintas, que no se que determinan la magnitud de la reparacin civil,
d el primero, no implica que no se d el segundo431. el agraviado carecera de toda legitimidad procesal
El ejemplo que se pone tradicionalmente es el de las para oponerse a ese pedido de sobreseimiento. Si se le
excusas absolutorias.

430
El texto original deca en la primera parte del primer prrafo: La parte civil puede ofrecer las pruebas que crea convenientes
para esclarecer el delito.
431
Espero en algn momento tratar el caso contrario: que haya ilcito penal y sin embargo no se d el ilcito civil; y ello a
pesar de un acuerdo plenario que dice lo opuesto, acaso por una lectura literal del art92 del Cdigo Penal y otros problemas
que espero tratar entonces.
432
Otro interesante tema pendiente: y esa responsabilidad civil que se determina independientemente de que haya condena,
absolucin o sobreseimiento, puede recaer exclusivamente en un tercero? El tercero civilmente responsable siempre se ha
entendido como alguien que acompaa al imputado en la responsabilidad civil. Pero puede sustituir al imputado? Puede
haber una sentencia al amparo del art12.3 que declare que el imputado no slo no es responsable en lo penal, sino que
tampoco lo es en lo civil, pero que s debe responder civilmente un tercero? (De ms est decir que ese tercero deber haber
sido emplazado y citado al proceso.) Y qu sucede si adems hay indicios de que ese tercero es s y ms bien, en lugar
del imputado el responsable penal de la accin materia de proceso? Puede el juez en aras de la pronta reparacin de la
vctima no limitarse a disponer que se remitan copias de los actuados a la Fiscala de Turno por ese tercero, sino hacerlo
indemnizar antes de dicha remisin?

159
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

permitiera ello, se estara admitiendo por la ventana, llevan para sacarles rganos; que las emplean como
lo que no se le permite hacer ingresar por la puerta esclavas para cultivos ilegales en Asia Central etc.
(No le est permitido pedir sancin); ya esa oposicin Cuando dos integrantes de la organizacin cayeran
no buscara proteger su inters, sino que estara con una nia, en una lancha con motor fuera de
siendo un arma de concesin de algo que la Ley no le borda, frente a los manglares de Tumbes, no
concede: inmiscuirse en la pretensin de punicin, que tendra el pas el derecho a conocer la verdad? no
es monopolio del Ministerio Pblico, grandes seran lo tendran los padres de familia, los hermanos, de
las ventajas para el manejo de la carga (que parece las nias desaparecidas? qu se hizo con ellas?,
que sigue siendo un problema bastante agudo en los estn vivas?, estn muertas?, dnde se hallan
distritos donde se aplica el Cdigo de 2004 al momento ellas o dnde estn sus restos? En el supuesto de
de redactar este artculo). estar vivas, qu se les hizo, y qu estn haciendo?

III. EL AS LLAMADO DERECHO A LA Esto para poner un ejemplo de no violacin de


VERDAD derechos humanos, donde parece razonable estatuir un
derecho a la verdad en sus dos dimensiones: colectiva
a) Este derecho existe exclusivamente sobre casos de y particular.
violaciones de derechos humanos433.
En otros casos, el inters ser ms bien y en exclusiva
b) La doctrina le da tambin una doble dimensin: de los agraviados. Por ejemplo, en un supuesto de que
individual respecto del agraviado, y social, respecto una empresaria hubiera sido asesinada en extraas
de todos los integrantes del Estado434. Pero es clara circunstancias y corran intensos rumores de si fue
esa doble dimensin para los casos de violacin uno de sus vstagos o una mafia extranjera donde
de derechos humanos. Entran en juego una serie concurren narcotraficantes y sicarios, el inters social
de intereses, que el Tribunal Constitucional y la ser computable exactamente en la misma medida en
doctrina han elaborado de muy interesante modo: la que lo ser para el caso de aquel mendigo demente
base para la reconciliacin, la manera de legitimar que se qued dormido en una carretera de penetracin
al sistema de justicia, la condicin necesaria para y cuyo crneo fue aplastado por un automvil que
la paz, el que los humanos veamos con humildad a pasaba por tal carretera. O sea, desde la perspectiva y
qu extremos del horror podemos llegar, para que el inters social, la verdad en ese caso no ser ni ms ni
sepamos adoptar las medidas que eviten una nueva menos importante que la determinacin de la realidad
ocurrencia en tal sentido, etc. de lo que pas en cualquier otro caso de extincin de
una vida humana, por manos de otro ser humano. Pero
c) Todo ello es necesario y absolutamente apropiado. para los familiares de la occisa, esa determinacin de
Lo que no se entiende es por qu este importante la verdad es algo sumamente importante. Lo bastante
derecho se ha limitado para los casos de violacin para que ese inters por la verdad llegue al rango de
de derechos humanos. Qu sucede con los dems derecho.
delitos? Por ejemplo, si una organizacin delictiva
se dedicara a secuestrar sistemticamente a Con los textos de los arts 57.2 (en el Cdigo de
adolescentes de diversos lugares del pas, con el Procedimientos Penales) y 105 (en el Cdigo Procesal
mismo modus operandi, y no se supiera nada de Penal de 2004), ese derecho tiene un reconocimiento
ellas, se creara una verdadera tragedia en sendas implcito y un mecanismo en que puede ser ejercido,
familias peruanas, y adems el terror de las dems en el nivel legal.
familias, que no sabran en qu momento sus hijas
podran correr la misma suerte. Empiezan a correr Pero a la categora de derecho fundamental no
rumores: que las nias son violadas, asesinadas y escrito, el Tribunal Constitucional y la sapiente doctrina
sus cuerpos son tirados al ocano; que se las llevan que se ha abocado al tema han dicho no pasa!
a ejercer el meretricio en el extranjero; que se las

433
Huerta Guerrero, Luis Alberto. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de
violaciones de derechos humanos. En: Senz Dvalos, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. En la coleccin TC Gaceta Constitucional, N3. El artculo se halla
entre las pginas151-167.
434
No hay que confundir Estado (que es la sociedad poltica y jurdicamente organizada) con el Aparato Estatal, que es el
conjunto de entidades pblicas.

160
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Y la verdad, no comprendo por qu.

Veo a los agraviados de casos de violacin de


derechos humanos. Y veo al lado al hijo hurfano
cuya madre fue asesinada (sin que l sepa cmo ni
por qu); veo al padre de familia, el cadver de cuya
hija amaneci en una acequia con signos de haber
sido lesionada salvajemente y encima violada; veo
al hombre que mantena a sus hijos vendiendo en las
calles chicles, cigarrillos, caramelos, toffees, mentas,
fsforos, y que fue atropellado por un miserable que
se dio a la fuga, mientras sus nios quedaron inmersos
en la miseria y encima a cargo de un invlido; veo a la
viuda del juez que fue ultimado a balazos precisamente
cuando estaba por sentenciar un importante caso
de una organizacin delictiva internacional, cuyos
procesados integrantes lanzan una lamentacin con
todo el sabor de la hipocresa. Veo que los primeros
tienen el derecho fundamental no escrito a la verdad;
y los otros apenas tienen una cierta habilitacin en
el Cdigo, que no merece aquel rango. Y me digo,
como el vals: Seor, por qu los seres no son de igual
valor?

161
Revista Institucional n 9 AMAG PER

ESQUEMA BASICO PARA EL


ESTUDIO DE LA JUSTICIA
PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

Dr. Pierre Foy Valencia


Mster en Derecho Ambiental por la Universidad del Pas Vasco.
Catedrtico de la PUCP (Derecho Ambiental) , Universidad de Lima
(Derecho de la Empresa y del Medio Ambiente) la UNMSM (Ecologa
Poltica, Derecho Ecolgico, Derecho del Ordenamiento del Territorio) y en
la UNALM (Derecho y Legislacin Ambiental y de los Recursos Naturales).
Consultor e investigador. Docente de la Academia de la Magistratura

Sumario:
I. Introduccin. II. La Justicia Ambiental como marco general. III. Premisas criminolgicas y
poltico criminales ambientales. IV. Derecho Penal ambiental constitucional y comparado. V.
Derecho Penal Ambiental: Aspectos conceptuales: VI. Derecho Penal Ambiental General: VII. Sobre
el Derecho Procesal Penal Ambiental y agencias penales ambientales. Anexos 1 y 2 .

I. INTRODUCCIN

El Derecho Penal Ambiental peruano435 formalmente Desde el punto de vista procesal, la Ley 26631 del
no tiene ms de veinte aos en el pas436. Las conductas ao 1996 estableci que el dictamen de la autoridad
inicialmente criminalizadas por el Cdigo del Medio sectorial o administrativa constitua un requisito de
Ambiente y los Recursos Naturales, (en adelante procedibilidad para las acciones penales ambientales.
CMARN) y luego sometidas a un paralelismo normativo Hoy dicha norma derogada por la Ley General del
con el Cdigo Penal de abril de 1991, finalmente Ambiente (Ley N 28611) sin embargo fue revivida
fueron expresamente derogadas en noviembre de ese simultneamente al ser incorporada textualmente en
mismo ao mediante el Decreto Legislativo N 757. De el Artculo 149 de dicho dispositivo El desarrollo
modo que el Cdigo Penal hoy en da es el dispositivo prolfico de la normativa administrativa permite
criminalizador ambiental bsico de nuestro sistema progresivamente llenar los contenidos criminalizadores
legal, incluyendo sus modificatorias, ampliatorias y
leyes conexas.

435
El principal texto nacional en materia penal ambiental es el de Carlos Caro, Derecho Penal del Ambiente, Grfica
Horizontes, Lima, 1999. Sobre criminalidad ambiental en el pas an no se ha elaborado un estudio sistemtico.
436
Un primer trabajo sobre la materia lo elaboramos en el ao 1992, en la revista de Derecho de la PUCP, N 46 titulado
Aproximacin al Estudio de la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental Peruano. Posteriormente de manera complementaria
publicamos Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa en la revista CRIMINOLOGIA. Revista del Instituto de
Criminologa y Prevencin del Delito. Lima, 1997 USMP; p. 43-53.

163
ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

de las respectivas normas penales en blanco, ya III. PREMISAS CRIMINOLGICAS Y POLTICO


sea a partir de los denominados Lmites Mximos CRIMINALES AMBIENTALES440
Permisibles (LMPs) o de los Estndares de Calidad
Ambiental (ECAs). La Ley de Proteccin a los Animales 1.1 La criminalidad y victimidad ambiental como
Domsticos y Animales Silvestres Mantenidos en fenmeno socio poltico pertenece a la esfera de la
Cautiverio, Ley N 27265 (2000) incorpora el Artculo criminalidad no convencional, yuxtapuesta con otras
450-A como falta por crueldad contra los animales. formas de criminalidad como la econmica o contra el
patrimonio cultural, la misma que se expresa mediante:

II. LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO MARCO a) Conductas socialmente reprochables en el marco de


GENERAL sociedades con predominio del riesgo tecnolgico
y procesos globalizadotes y del impacto ambiental
La acepcin de justicia ambiental que se ha venido de: la opulencia, la pobreza, la corrupcin poltica,
planteando durante los ltimos tiempos en la regin437, la ignorancia y la estupidez humana
en realidad proviene de la experiencia norteamericana
de los aos ochenta, cuando un estudio demostr b) La permisibilidad y abuso del poder. (slo
que 3 de cada 4 depsitos de desechos peligrosos se criminalidad de cuello blanco?)
localizaba en comunidades afroamericanas; con ello
salt a la palestra la discusin sobre la desigualdad c) El surgimiento de la Macrocriminalidad Ambiental
discriminacin- respecto el riesgo ambiental438.
d) El efecto acumulativo de la criminalidad de
En nuestro pas se quiso consagrar sta bagatela ambiental
denominacin aunque no bajo tales consideraciones
crticas-en un sendo ttulo sobre Justicia Ambiental en 1.2 La criminalidad y victimidad ambiental
la discusin de reforma del derogado Cdigo del Medio como fenmeno multifactico, fundamentalmente se
Ambiente y los Recursos Naturales y que al final qued centra en el conjunto de procesos y conductas graves
bajo la acepcin convencional de la Responsabilidad relacionadas con la incidencia, impacto o afectacin
por dao ambiental en el Ttulo IV de la Ley General del equilibrio que debe darse entre:
del Ambiente (Ley N 28611) y una mencin en su
Artculo de su ttulo Preliminar. a) Actividades humanas (productivas, recreativas,
vivenciales, de subsistencia, creativo-tecnolgicas,
En resumen: hoy da tanto en el escenario etc.)
internacional como del derecho comparado y nacional
se legitima el concepto de acceso a la justicia b) La estabilidad del ambiente (natural, inducido o
ambiental. Los aspectos conceptuales y bsicos de construido) y;
este tema los hemos abordado en anterior estudio439.
c) La bsqueda de equidad (consideracin de carcter
tico solidario en relacin con el prjimo).

La criminalidad ambiental se relaciona pues con la


generacin y control de las acciones gravsimas que
afectan al ambiente.

437
El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible. Dr. Ral Braes. ALDA, Mxico
D.F. 2000.
438
El primer estudio de racismo ambiental (1987), encontr que la composicin racial del vecindario era el mejor predictor
de donde se ubicara un depsito de substancias txicas en EEUU, ms all de otras variables medidas como ingreso, valor de la
propiedad y proximidad a los mercados). GOLDMAN, Benjamin (1996). What is the future of environmental justice? Antipode
28:2, pp. 122-141. Tomado de http://www.programabecas.org/numero/11/11.12.htm. ver tambin de Bunyan Bryant (Editor).
Envionmental Justice. Issues, Policies, and Solutions. Island Press. Washington DC.995.
439
Ver de Pierre Foy Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el Sistema Jurdico Peruano En Pierre Foy Ensayos
jurdicos contemporneos. Nuevo testimonio de una huella acadmica. Editorial, ARA Lima, 2008 p.121-149.
440
Ver del autor Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 Tomo 43, p. 63-A /
69-A. Complementariamente ver la Antologa publicada por la Universidad de Lima Materiales de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas Criminalidad y Derecho Penal Ambiental, Lima 1994

164
Revista Institucional n 9 AMAG PER

1.3 Enfoques sistmicos 1.3.2 Un tercer enfoque sistmico (el de la


criminalizacin): desde la perspectiva de actuacin,
1.3.1 Un primer enfoque sistmico: Parafraseando intervencin o reaccin de las agencias del sistema
a Roxn: hay que transformar los conocimientos penal en los diferentes momentos de decisin o
criminolgicos en exigencias poltico criminales y stas, a seleccin de dicho sistema.
su vez, en reglas jurdicas de lege lata o ferenda. Enfoque
de sistema penal segn Roxn: Criminalizacin (proceso por el cual el sistema
formal poltico define comportamientos punibles,
Criminologa aplica y ejecuta) y decriminalizacin ambiental

Poltica Criminal Los procesos de criminalizacin:

Derecho Penal
Proceso de Criminalizacin
Adaptada esta concepcin o modelo de sistema penal
a la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental, Primaria Secundaria Terciaria
significa que los conocimientos interdisciplinarios de
Poder de Poder de Poder de
la Criminologa respecto la Criminalidad Ambiental definicin asignacin ejecucin
(CRIMINOLOGIA AMBIENTAL), deben transformarse
en orientaciones o postulados poltico-criminales, Poder Polica Poder
articulados con los postulados poltico ambientales Legislativo Ejecutivo
(POLITICA CRIMINAL AMBIENTAL), para desprender Ministerio
las respectivas frmulas dogmticas (DERECHO PENAL Poder Pblico Participacin
AMBIENTAL) Ejecutivo y de la comunidad
otros (vg. Poder Judicial
Contenido de Particulares:
1.3.2 Un segundo enfoque sistmico: El
leyes penales en privatizacin de
Control Jurdico Ambiental como parte de la pluri- blanco la sancin
dimensionalidad del Control Social Ambiental
(adaptando a Zaffaroni), tiene los siguientes elementos:

a) Normativa Penal Ambiental;


Primaria: Selectividad de conductas y medidas
mediante por ejemplo lobbys, (vg, Ley 26631,
b) Agencias o instituciones y competencias Penal
1996), influencia de los acuerdos internacionales
Ambientales;
(vg. Art. 307, Ley de Proteccin de Delfines) y
presiones diversas (vg. abigeato). No slo seleccin
c) Poltica Ambiental y Poltica Criminal Ambiental;
tecnocrtica sino ideolgica y cultural.
d) Procedimientos penales
Secundaria: Selectividad de conductas concretas
que permite discriminar: por abuso del poder e
e) Sanciones penales y premiales ambientales;
impunidad, posicionamiento o fragilidad social.
f) Destinatarios poblacin y sectores. Futuras
Terciaria: La selectividad o sobre estigmatizacin
generaciones;
en el mbito de la ejecucin de las sanciones.
g) Elemento tico cultural
Por ende: El anlisis de stos procesos permite
formular una crtica a la disfuncionalidad de los
Por consiguiente: el sistema penal ambiental es
sistemas penales en relacin con la eficacia de
visto como una interrelacin de todos estos elementos
las normas penales ambientales en todo el ciclo
y no slo bajo una ptica meramente dogmtica y
de vida desde que nacen hasta que se procesan
normativa.
o aplican y ejecutan y su real sentido como
instrumento al servicio del desarrollo sostenible.

165
ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

IV. DERECHO PENAL AMBIENTAL


CONSTITUCIONAL Y COMPARADO

IV. Constitucin y Criminalizacin Ambiental

En nuestro estudio del ao 1992 Consideraciones


sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Algunos textos constitucionales comparados sobre
Ambiente441, sustentamos acerca del significativo justicia penal ambiental
impacto de los contenidos ambientales en las Art. 255 - 3: Refiere que los
constituciones a partir del ao 1972 y en ese marco, se infractores sean personas jurdicas
daban consideraciones ms especificas en determinados o naturales que realicen conductas
procesos de constitucionalizacin ambiental en que y actividades consideradas lesivas
se enfatizaba expresamente el tema penal ambiental Brasil (1988) al medio ambiente, estn sujetos a
(criminalizacin constitucional ambiental?). Al respecto, sanciones penales y administrativas,
el hoy magistrado Dr. Aldo Figueroa al abordar el tema independientemente de la
obligacin de reparar los daos
de El ambiente como bien jurdico en la constitucin
causados
de 1993442 concluye que:
Art. 277. El Procurador General
La nocin de bien jurdico, no obstante la de la Nacin (...) tendr las
incertidumbre semntica que plantea, es una categora Colombia (1991) siguientes funciones: 4. Defender
deducible de manera general de las normas y principios los intereses colectivos en especial
constitucionales, como criterios objetivos vinculantes el ambiente
del legislador. En el caso del ambiente, nos encontramos
TITULO II. SECCION VI. Del
ante un bien jurdico complejo, dinmico y colectivo Medio Ambiente. Art 46. La
cuya funcionalidad reside en que sirve para garantizar Ley tipificar las infracciones y
las condiciones naturales de existencia del hombre y regular los procedimientos para
las especies biolgicas as como de una calidad de vida establecer las responsabilidades
adecuada a la dignidad del ser humano. administrativas, civiles y penales
que correspondan a las personas
El hecho que el ambiente sea considerado como derecho naturales o jurdicas, nacionales
fundamental, se complementa con la obligacin positiva o extranjeras, por las acciones u
Ecuador (1997) omisiones en contra de las normas
del Estado de proveerle una proteccin efectiva,
de proteccin al medio ambiente-
dinmica e integral, a travs de la formulacin y
ejecucin de la poltica nacional del ambiente. Art. 48. Sin perjuicio de los
derechos de los ofendidos y los
La importancia que merezca el ambiente no radica perjudicados, cualquier persona
tanto en su reconocimiento como derecho fundamental natural o jurdica podr ejercer
(que puede tener ms efectos simblicos o perversos si las acciones contempladas en la
se le utiliza formalmente), sino en la voluntad poltica Ley para la proteccin del medio
real que tenga el Estado para defenderlo. ambiente

Art. 45- 3 Para quienes violen lo


dispuesto en el apartado anterior,
en los trminos que la ley fije se
Espaa (1978) establecern sanciones penales,
o, en su caso administrativas, as
como la obligacin de reparar el
dao causado

Art. 8. (...) El delito ecolgico ser


definido y sancionado por la ley.
Paraguay (1992) Todo dao al ambiente importar
la obligacin de recomponer e
indemnizar

441
Foy Valencia, Pierre Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente Revista del Foro,
CAL, N 2. Lima, 1992.
442
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/95/ANUALDO.pdf

166
Revista Institucional n 9 AMAG PER

IV.2 Codificacin o tipificacin penal


ambiental comparada

La normativa penal ambiental comparada nos Por su parte, la legislacin alemana reuni (18
ofrece diferentes tratamientos en cuanto a la poltica Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y
legislativa. Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad
Ambiental de 1994 3 1 Ley de Reforma del Derecho
Se puede afirmar que el desarrollo de la legislacin Penal) en el actual Captulo 29 de su Cdigo
secundaria que criminaliza conductas lesivas al medio Penal, 324 ss, bajo el epgrafe Delitos contra
ambiente se puede encuadrar en cuatro vas o modelos el medio ambiente, la mayor parte de los hechos
que se expresan mediante443: de contaminacin punibles que recaen sobre los
medios del ambiente, estableciendo tipos penales
Leyes sectoriales protectoras de ciertos recursos diferentes para cada uno de ellos (agua, aire,
naturales. El Per en esta materia viva un enorme suelo), junto con previsiones especficas para la
caos por la existencia de la antigua Ley Forestal y proteccin de la flora y fauna, figuras penales antes
de Fauna Silvestre (1975), el Cdigo Sanitario ( de dispersas en leyes especiales, siguiendo al decir de
1969 y derogado el ao 1997 por la Ley General de Tiedemannla nueva poltica criminal alemana de
Salud) o la Ley sobre Camlidos y Delfines ubicar todos los delitos importantes en el Cdigo
Penal comn, pues son los delitos incluidos en el
Leyes generales ambientales. DL N 613 CMARN Cdigo Penal los que interesan no slo (y en cuanto
(Captulo de los Delitos y las Penas el cual estuvo tales) al pblico sino especialmente a los juristas,
vigente hasta noviembre de 1991 cuando fue comenzando por los estudiantes y terminando por
derogado por el DL N 757). los jueces y por la doctrina penal, como una forma
de hacer patente la idea de que estamos ante una
Cdigos penales. Como el peruano (DL 635 de verdadera delincuencia [ que] merece ser tomada
1991), el colombiano444, el alemn445 o el espaol446 seriamente en cuenta448
447
. En relacin con la criminalizacin penal
ambiental alemana es aleccionadora la pauta del
jurista chileno Jean Pierre Matus Acua cuando
refiere que:

443
Ver EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN AMERICA LATINA: DERECHO AMBIENTAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE
del Dr. Ral Braes Bruesen especial el Captulo La justicia penal. En Simposio Judicial sobre Derecho Ambiental y Desarrollo
Sostenible: El acceso a la Justicia Ambiental en Amrica Latina Ciudad de Mxico, Mxico. 26 al 28 de enero de 2000 Captulo
IV Justicia Penal (Mxico) (ALDA),
444
Cdigo Penal Colombiano (1980): Explotacin y trfico de recursos naturales. Agravante por especie en vas de extincin
(Art. 242). Ocupacin ilcita de reserva forestal o parque nacional (Art. 243). Explotacin ilcita de yacimiento minero (Art.
244). Transmisin y propagacin de dao a recursos vivos (Art. 245). Destruccin, inutilizacin o desaparicin de recursos
naturales (Art. 246). Contaminacin ilcita del ambiente (Art. 247).
445
Cdigo Penal Alemn (1980) :Ttulo 28: Pargrafos (324): Contaminacin del agua; (325): Contaminacin del aire y
ruido; (326): Eliminacin de residuos peligrosos para el ambiente; (327) Funcionamiento no autorizado de instalaciones;
(328): Manipulacin no autorizada de combustible nuclear; (329) : Puesta en peligro de zonas necesitadas de proteccin;
(330): Grave puesta en peligro del ambiente; (330a): Grave puesta en peligro a travs de la emisin de veneno; (330b):
Arrepentimiento activo; (330c): Comiso; (330d): Definiciones.
446
Cdigo Penal Espaol de 1995: (Ttulo XVI De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del
patrimonio histrico y del medio ambiente. Captulo I. De los delitos sobre la ordenacin del territorio. Arts. 319 al 320.
Captulo II. De los delitos contra el patrimonio histrico. Arts. 321 al 324). Captulo III. De los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente. Art. 325: Perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales. Art. 325 (in fine): Agravamiento
por la salud de las personas. Art. 326: Circunstancias cualificantes. Art. 327: Medidas judiciales del Art. 129. Art. 328: Tipo
residual (depsitos o vertederos). Art. 329: Prevaricacin especfica. Art. 330: Cualificacin por afectacin de espacio natural
protegido. Art. 331: Pena inferior en grado ante imprudencia grave. Captulo IV. De los delitos relativos a la proteccin de
la flora y fauna. Arts. 332 al 337). Captulo V. Disposiciones comunes. Art. 338: Supercualificacin por afectacin de espacio
natural protegido. Art. 339: Consecuencias jurdica del hecho: restauracin del equilibrio ecolgico perturbado. Art. 340:
Consecuencias jurdica del hecho: atenuante calificada de reparacin del dao
447
Revisar el estudio de Jess-Mara Silva Snchez Delitos contra el Medio Ambiente. Tirant lo blanch coleccin los delitos
N 24, Valencia 1999.
448
Ver Anlisis dogmtico del Derecho Penal ambiental chileno, a la luz del Derecho comparado y las obligaciones
contradas por Chile en el mbito del Derecho Internacional. Conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva
proteccin penal del medio ambiente en Chile. Jean Pierre Matus Acua http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122003000200002&script=sci_arttext

167
ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

Leyes penales ambientales especiales: Nicaragua: Ley No. 559 Ley Especial de Delitos
Contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales
Brasil. Ley nmero 9.605, /12 02 1998) sobre (2005)450
Crmenes Ambientales de Brasil;

Venezuela. La Ley Penal del Ambiente (1992)449.

Paraguay: Ley que sanciona losdelitos contra el


medio ambiente. Ley 716 del ao 1996

449
Ley Penal del Ambiente de Venezuela 1992): Ttulo I: Disposiciones Generales. 1) Objeto. 2) Extraterritorialidad. 3)
Requisitos de las sanciones a personas jurdicas. 4) Responsabilidad del representante. 5) Sanciones a personas naturales. 6)
Sanciones a personas naturales. 7) Definicin de salario mnimo. 8) Leyes penales en blanco. 9) Penalidades del delito culposo.
Aumento de penalidad. 10) Agravante. 12) Aumento de penalidad. 13) Aumento de penalidad. 14) Aumento de penalidad. 15)
Atenuante. 16) Obligacin de orden pblico. 17) Prelacin. 18) Destino de las recaudaciones. 19) Prescripcin de acciones.
20) Acciones derivadas del delito. 21) Obligacin del Ministerio Pblico. 22) Competencia. 23) Emplazamiento de personas
jurdicas 24) Medidas judiciales precautelativas. 25) Experticia de los daos. 26 Contenido de la sentencia. 27) Sentencia
conminatoria. Ttulo II De los Delitos Contra el Ambiente. Captulo I. De la Degradacin, Envenenamiento, Contaminacin y
dems Acciones o Actividades capaces de causar daos a las Aguas. 18) Vertido ilcito. 29) Alteracin trmica. 30) Cambio
de flujos y sedimentacin. 31) Extraccin ilcita de materiales. 32) Contaminacin de aguas subterrneas. 33) Daos a las
defensas de aguas. 34) Permisos o autorizaciones ilcitas. Captulo II. Del Deterioro, Envenenamiento, Contaminacin y
dems Acciones o Actividades capaces de causar dao al Medio Lacustre, Marino y Costero. 35) Descarga de contaminantes.
36) Construccin de obras contaminantes. 37) Degradacin de las playas. 38) Contaminacin por fugas o descargas. 39)
Omisin de aviso. 40) Vertido de hidrocarburos. 41) Pesca ilcita. Captulo III. De la Degradacin, Alteracin, Deterioro,
Contaminacin y dems Acciones capaces de causar dao a los Suelos, la Topografa y el Paisaje. 42) Actividades y objetos
degradantes. 43) Degradacin de suelos, topografa y paisaje. Captulo IV Del Envenenamiento, Contaminacin y dems
acciones capaces de alterar la Atmsfera o el Aire. 44) Emisin de gases. 45) Emisiones radioactivas. 46) Contaminacin por
unidades de transporte. 47) Degradacin de la capa de ozono. Captulo V. De la Destruccin, Contaminacin y dems acciones
capaces de causar daos a la Flora, Fauna, sus Hbitats o a las reas bajo Rgimen de Administracin Especial. 48) Incendio
de plantaciones. 49) incendio de dehesa. 50) Incendio de vegetacin natural. 51) Negativa de colaboracin. 53) Destruccin
de vegetacin en las vertientes. 54) Difusin de grmenes. 55) Difusin de enfermedades. 56) Obligacin del Ministerio
del Ramo. 57) Propagacin ilcita de especies. 58) Actividades en reas especiales o ecosistemas naturales. 59) Caza y
destruccin en reas especiales o ecosistemas naturales. 60) Dao a monumentos y yacimientos. Captulo VI. De las Omisiones
en el estudio y Evaluacin del Impacto Ambiental. 61) Omisin de requisitos sobre impacto ambiental. Captulo VII. De los
Desechos Txicos o Peligrosos. 62) Gestin de desechos txicos. 63) Introducir desechos txicos. Ttulo III. Disposiciones Finales
y Transitorias. Captulo I. Disposiciones Finales. 64) Supletoriedad. 65) Derogatoria. Captulo II. Disposiciones Transitorias.
66). Exencin de penas para campesinos. 67) Rgimen de excepcin indgena 68) Disposiciones complementarias de la Ley.
69) Vacatio legis.
450
Ley Especial de Delitos contra el medio Ambiente y los Recursos Naturales. Ley No. 559, 21 de Noviembre del 2005.
Captulo 1. Disposiciones Generales: Art. 1.- Objeto. Art. 2.- Competencia. Art. 3.- Definiciones. Art. 4.- Normas Tcnicas.
Art. 5.- Medidas Cautelares. Captulo II. Delitos contra el Ambiente: Art. 6.-Contaminacin del Suelo. Art. 7.- Contaminacin
de Aguas. Art. 8. Contaminacin Atmosfrica. Art. 9.- Contaminacin por Ruido. Art. 10.- Transporte de Materiales y Desechos
Txicos, Peligrosos o Contaminantes. Art. 11.- Almacenamiento, Manipulacin o Derrame de Sustancias Txicas, Peligrosas
o Contaminantes. Art. 12.- Desechos Degradables o no Biodegradables. Art. 13.-Aumento de las Penas. Art. 14.- Penas para
Empleados o Funcionarios Pblicos. Art. 15.- Violacin a lo Dispuesto en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 16.-
Informacin Falsa al Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 17.- Funcionario que Permita Informacin Falsa al EIA.
Captulo III. Delitos contra los Recursos Naturales: Art. 18.- Aprovechamiento Ilegal de Recursos Naturales. Art. 19. -Desvo de
Corrientes de Aguas. Art. 20.- Impedir Aprovechamiento de las Aguas. Art. 21.- Pesca en poca de Veda. Artculo 22.- Trasiego
de Pesca o Descartes en Alta Mar. Artculo23.- Pesca sin Dispositivos de Conservacin. Art. 24.- Pesca con Explosivos. Art.
25.- Pesca con Bandera no Autorizada. Artculo 26.- Captura de Especies de la Biodiversidad. Artculo 27.- Caza de Animales
en Peligro de Extincin. Art 28.- Comercializacin de Fauna y Flora. Art. 29.- Incendios Forestales. Art. 30.- Tala Rasa y
Veda Forestal. Artculo 31.- Talas en Vertientes y Pendientes. Artculo 32.- Corte, Transporte y Comercializacin Ilegal de
Madera. Art. 33.- Corte o Poda de rboles en Casco Urbano. Artculo 34.- Incumplir con el Estudio de Impacto Ambiental
(EIA). Art. 35.- Comercio Ilegal de Minerales. Captulo IV. Otros Delitos: Art. 36.- Lotificacin, Urbanizacin y Construccin.
Art. 37.- Daos Fsicos o Maltrato a Animales. Art. 38.- Incumplimiento de Pago de Canon o Multas. Art. 39.- Introduccin
de Especies Invasoras, Agentes Biolgicos o Bioqumicos. Art. 40.- Alteracin del Entorno o Paisaje Natural. Art. 41.- Escala
de Intensidad de Sonidos. Captulo V. De la Responsabilidad: Art. 42.- Cuanta de Daos. Artculo 43.- Reparacin del Dao.
Artculo 44.- Responsabilidad Solidaria. Artculo 45.- Indemnizacin. Artculo 46.- Sanciones Penales y Administrativas. Art.
47.- Garanta Financiera. Captulo VI. De las Multas: Artculo 48.- Sentencia Motivada. Art. 49.- Pago de Multas. Art. 50.-
Destino de las Multas. Cptulo VII. Disposiciones Comunes: Art. 51.- Decomiso. Art. 52.- Suspensin de la Pena de Prisin.
Art. 53.- Reparacin Voluntaria. Art. 54.- Suspensin de Licencias o Permisos. Art. 55.- Atenuantes. Art. 56.- Dictmenes
Tcnicos. Art. 57.- Permetro para Corte de rboles. Captulo VIII. Disposiciones Finales: Art. 58.- Incorporacin al Cdigo
Penal. Art. 59.- Previa difusin. Art. 60.- Vigencia.

168
Revista Institucional n 9 AMAG PER

V. DERECHO PENAL AMBIENTAL. ASPECTOS


CONCEPTUALES

Aspectos conceptuales: Hoy en da se afirma Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
como una disciplina con cierta autonoma del Naturales (CMARN), DL 613 -1990. (derogado)
denominado Derecho Penal Econmico, en la Cap. XXI: De los Delitos y las penas: Art. 119:
medida en que lo ambiental participa de otras Contaminacin. Art. 120: Responsabilidad
dimensiones como las de carcter cultural, social, funcional. Art. 121: Internamiento de desechos;
entre otras y no slo econmico. Aferrarse al agravamiento: txico o peligroso. Art. 122:
enfoque del extinto jurista chileno Bustos Ramrez Agravante por falsedad. Art. 123: Responsabilidad
en esta materia, no es lo ms recomendable. La funcional. Art. 124: Eliminacin de desechos;
exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991 agravante: animales para consumo humano. Art.
refiere que: El medio ambiente constituye un bien 125: Actividades forestales o funicas indebidas.
jurdico de carcter socio-econmico, ya que abarca Art. 126: Dao forestal. Art. 127: Utilizacin
todas las condiciones necesarias para el desarrollo de indebida de reas agrcolas; responsabilidad de
la persona en sus aspectos sociales y econmicos. Su representante de Persona Jurdica. Implicancias:
proteccin es un elemento fundamental de la existencia Por primera vez criminalizacin ambiental en el
y supervivencia del mundo. Los controles sociales y Per; alcances ms integrales y menos limitativos
extrapenales, debern operar junto al Cdigo Penal. que el Cdigo Penal. Captulo derogado por la 1
Disposicin Final del DL 757 de 1991 (Ley Marco
Al respecto refiere Diethell Columbus que El para el Crecimiento de la Inversin Privada
delito ambiental es un delito social, pues afecta
las bases de la existencia social econmico, atenta
contra las materias y recursos indispensables para VI. DERECHO PENAL AMBIENTAL GENERAL
las actividades productivas y culturales, pone en
peligro las formas de vida autctonas en cuanto Denominacin.- Se ha vuelto un lugar comn
implica destruccin de sistemas de relaciones criticar la denominacin delitos contra la ecologa
hombre espacio451. -y as en algunas ocasiones nos hemos sumado a tales
crticas- sin embargo, consideramos hoy en da que
Antecedentes nacionales: no necesariamente es incorrecto, si efectivamente nos
referimos a la ecologa no como disciplina, pero s
Cdigo Penal 1924: Delitos contra el patrimonio como un referente de la realidad, es decir como una
(usurpacin de aguas; daos); contra la seguridad realidad ecosistmica. No obstante la acepcin que se
pblica (incendio, explosin, manipulacin de ha convencionalizado y goza de mayor consenso es la
explosivos) y contra la salud pblica (contaminacin de delitos ambientales o contra el ambiente.
de aguas, fabricacin productos peligrosos, trficos
de productos nocivos a la salud). Faltas: buenas Bien Jurdico Tutelado
costumbres (crueldad contra animales); seguridad
(arrojar agua a las calles) y orden pblico (ruidos El tema es siempre controversial, habindose
molestos) discutido al respecto por ejemplo la disyuntiva entre
bien jurdico colectivo o difuso. Se pueden invocar
Leyes especiales: Aguas: DL 17752 de 1969: diferentes alcances (el medio ambiente; la calidad
contaminacin con remisin al Cdigo Penal. vida; el entorno) Modernamente la estabilidad del
Fauna: Ley 9147 de 1940 reglamentado por DS ecosistema antes que el equilibrio (el cual no existe
N 939-73-AG; DL 14161 de 1962; Ley 10202 de en la realidad propiamente) Carlos Caro sostiene:
1945 DL 17816 (1969); DL 21147 de 1975 (Delito la estabilidad como atributo del ecosistema que le
de caza); Ley 8002 de 1935 (pesca con explosivos permite subsistir en el tiempo y espacio permite a su
con remisin al C. Penal); Ley 10932 (pesca con vez la vida en condiciones naturales (1999, p. 277).
explosivos). Flora: Ley 14552 de 1963 (Servicio El peruano James Retegui Snchez comparte
Forestal y de Caza) y DL 21147: ilcito punible aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya
forestal.

451
Ver en el EcoPortal.net http://www.ecoportal.net/content/view/full/25866. Artculo Sobre la Naturaleza Jurdica de los
Delitos Ambientales del13-02-04, por Diethell Columbus Murata *.

169
ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza d) Al respecto hay que considerar la sistemtica de la
autnoma del bien jurdico ambiente natural. Esta legislacin ambiental nacional; en especial en el
afirmacin, sin embargo, nos debe guiar, en principio, marco de los instrumentos de Gestin Ambiental,
que la fundamentacin preventiva que realiza el para aplicar e interpretar conceptos legales tales
Derecho Penal, debe ser algo estrictamente necesario como:
para proteger a la Sociedad, que incluya a su mbito
de aplicacin ataques ms graves o ms peligrosos452 Lmites Mximos Permisibles (LMPs). Ley
Al respecto, segn ESER la cuestin est en General del Ambiente (Ley N 28611 y su
identificar la problemtica que puede resumirse en modificatoria el DL N 1055)
tres consideraciones: La cuestin del merecimiento de
proteccin: por qu y en qu medida, la naturaleza Artculo 32.- Del Lmite Mximo Permisible
y el ambiente son, en general digno de proteccin; 32.1 El Lmite Mximo Permisible - LMP, es la
la cuestin de la necesidad de proteccin: hasta qu medida de la concentracin o grado de elementos,
punto esta proteccin debe ser de tipo jurdico; sustancias o parmetros fsicos, qumicos y
La cuestin de la capacidad de proteccin: en qu biolgicos, que caracterizan a un efluente o una
medida, y con qu instrumentos jurdicos, parece emisin, que al ser excedida causa o puede causar
finalmente alcanzable la proteccin requerida453 daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente.
Su determinacin corresponde al Ministerio del
6.3 Accesoriedad Administrativa Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente
por el Ministerio del Ambiente y los organismos
Como refiere Felipe Villavicencio es necesario: que conforman el Sistema Nacional de Gestin
Adoptar pautas donde se aprecia la accesoriedad Ambiental. Los criterios para la determinacin de la
administrativa, lo que importa la construccin de supervisin y sancin sern establecidos por dicho
tipos penales a partir de leyes penales en blanco Ministerio
(Principio de legalidad), en donde encontramos la 32.2 El LMP guarda coherencia entre el nivel
parte en blanco o indeterminada de la norma penal de proteccin ambiental establecido para una
en el supuesto de hecho, es decir en la descripcin fuente determinada y los niveles generales que se
de la conducta delictiva. Por otra parte, la sancin o establecen en los ECA. La implementacin de estos
consecuencia jurdica penal se halla en la norma penal instrumentos debe asegurar que no se exceda la
y no se requiere su remisin a otros preceptos454. capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo
con las normas sobre la materia.
a) Elementos normativos tpicos: Ejemplo: lmites
establecidos en los artculos 304; 308 (especies Estndares de Calidad Ambiental (ECAs) Ley
de flora o fauna legalmente protegidas); y 311 General del Ambiente (Ley N 28611)
(reas agrcolas intangibles); etc.
Artculo 31.- Del Estndar de Calidad Ambiental
b) Tipos penales en blanco: en el Cdigo Penal slo 31.1 El Estndar de Calidad Ambiental - ECA es la
en algunos casos hace esta remisin; Ej. Art 304 medida que establece el nivel de concentracin o
(normas sobre proteccin del medio ambiente) del grado de elementos, sustancias o parmetros
fsicos, qumicos y biolgicos presentes en el aire,
c) Referencia a actos o disposiciones administrativas: agua o suelo, en su condicin de cuerpo receptor,
Por ejemplo el artculo 307 (los lugares no que no representa riesgo significativo para la salud
autorizados) y el artculo 311 (tierras destinadas de las personas ni al ambiente. Segn el parmetro
por la autoridad competente al uso agrcola) en particular a que se refiera, la concentracin o
grado podr ser expresada en mximos, mnimos
o rangos.

452
Ver de James Retegui Snchez: Consideraciones sobre el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales en la Revista
electrnica de Derecho Ambiental N 11.
http://www.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm
453
ESER, Albin; El Derecho Ecolgico, en: Revista de Derecho Pblico, Julio-Diciembre, Madrid, 1985
454
Retos del Derecho Penal para la Proteccin del Medio Ambiente exposicin de Felipe Villavicencio en el Curso de
inmersin en materia ambiental del Ministerio Pblico para las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental; Lima, Julio
del 2008.

170
Revista Institucional n 9 AMAG PER

31.2 El ECA es obligatorio en el diseo de las 6.1.1 Delitos de peligro y de lesin


normas legales y las polticas pblicas. Es un
referente obligatorio en el diseo y aplicacin de Delitos de peligro abstracto: El tipo penal describe
todos los instrumentos de gestin ambiental. una accin que se presume iuris et de iure que
genera peligro para el inters protegido. Basta
31.3 No se otorga la certificacin ambiental la mera ejecucin del acto en s. No requiere un
establecida mediante la Ley del Sistema Nacional dao o resultado. Cumple con fines preventivos; no
de Evaluacin del Impacto Ambiental, cuando el requiere acreditar nexo causal; sin embargo atenta
respectivo EIA concluye que la implementacin de contra principio de lesividad del Derecho Penal. Son
la actividad implicara el incumplimiento de algn los ms recomendables, pero el Cdigo Penal slo
Estndar de Calidad Ambiental. Los Programas de los usa en los artculos 306, 312 (responsabilidad
Adecuacin y Manejo Ambiental tambin deben funcional); 307 (eliminacin de desechos) y 311 2
considerar los Estndares de Calidad Ambiental prrafo (ofrecimiento de tierras agrcolas)
al momento de establecer los compromisos
respectivos. Delitos de peligro concreto: Requieren al menos
probar la causacin del peligro como tal. Artculos
Ordenamiento Territorial Ambiental (pendiente 304 y 305 (contaminacin y agravantes): tipos
de desarrollo normativo integrado, por ahora alternativos de peligro concreto y de lesin o dao
fragmentario)455
Delito de Dao: Implica un resultado que deber
El territorio es un concepto complejo que supone probarse. Arts. 308 y 309 (Forestal y Fauna); 310
diversas miradas interdisciplinarias456 y que bajo el (dao forestal) ,311 1er prrafo; 313 (alteracin del
enfoque del ordenamiento del territorio (OT) procura paisaje)
adquirir un carcter ms tcnico y especializado,
no exento de problemas interpretativos. Como d) Sujetos y Responsabilidad Penal
refiere A.A. Prez Andrs457 citando a Gonzalo
Senz de Buruaga458 ,la Ordenacin del Territorio Personas Naturales
resulta ser un concepto complejo, polifactico, Dolo:
relativo, pluridimensional, ambivalente, y, sobre todo, Culpa: vg. arts 304 y 307
antropocntrico, del que, ciertamente, puede decirse
que est llamado a ser un reflejo palpable del grado Personas Jurdicas (societas delinquere non
de eficiencia y equidad adquirido por una determinada potest). Art. 27 (actuar por otro;). Al respecto
sociedad. Felipe Villavicencio seala que:

Desde la perspectiva penal es importante tener un La actual frmula del artculo 27 presenta una serie
marco integral interpretativo acerca del territorio y de deficiencias:
sus zonificaciones ecolgicas y econmicas a efectos
de interpretar los tipos penales relacionados ya sea No admite la actuacin en nombre de otra persona
con los recursos naturales, espacios protegidos, fsica.
contaminacin de suelos, proteccin de bosques,
entre otros. No se admite las formas de representacin voluntaria
o fctica y slo acepta la representacin legal. Lo
recomendable es que se trate de una representacin
efectiva antes que formal.

455
Ver de Pierre Foy, articulo para la Revista de Derecho Administrativo Consideraciones jurdica sobre el ordenamiento
territorial ambiental. N 6, especialmente dedicado al derecho Ambiental. Lima 2008.
456
El territorio se puede enfocar como una realidad geogrfica, cultural, antropolgica, histrica, fsica, psicolgica, etolgica,
econmica, matemtica, como espacio recursivo, entre otras. Es una expresin compleja que conjuga al medio y a los
componentes y procesos que contiene: grupos sociales, relaciones, conflictos. Vale decir, el territorio tiene un continente y
un contenido, no se reduce slo a la complejidad de su continente fsico natural. Horacio BOZZANO. Territorios reales,
territorios pensados, territorios posibles. Aportes para una Teora Territorial del Ambiente. Editorial espacio Bs. As. P.28-29.
457
PREZ NDRES, A.A., La ordenacin del territorio en el estado de las autonomas, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 19
458
SENZ DE BURUAGA, G., Ciudad y territorio, nm. 1/1980, p. 18

171
ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

No admite la representacin de una persona jurdica Titulo XIII del Cdigo Penal, contra la Ecologa.
irregular a pesar que, en estos casos, el dao social Luego mediante Resolucin de la Fiscala de la
sigue latente459. Nacin N 426-2008-MP-FN de fecha 3 de abril
del 2008, se crea una Coordinacin de las Fiscalas
Otro elemento a considerar es que se suele Especializadas en materia ambiental, con el objetivo
mecnicamente asociar el Art. 27 con la empresa, de priorizar y promover aquellas necesidades claves
cayendo en la omisin o descuido que tambin se para lograr un mejor servicio bajo principios de
pueden incluir otras entidades o personas jurdicas, prevencin. Posteriormente mediante la Resolucin
como las asociaciones, entidades pblicas, entre otras. de la Fiscala de la Nacin N 401-2006-MP-FN de
fecha 11 de abril del 2006, se ampla la competencia
e) Las penas460 de las Fiscalas Provinciales de Prevencin del
delito de los Distritos Judiciales de Loreto , Madre
Penas Privativas de la libertad. La accin ms grave de Dios, Ucayali y de la Cuarta Fiscala Provincial
que es causar la muerte: pena no menor de 4 ni mayor de Prevencin del Delito del Distrito Judicial de
de 8 y 730 a 1400 das multa (Art. 305 in fine). Las Lima, para que conozcan de los delitos contra los
otras Arts. 304-1; 305-1, 305 2; 305 3; 306; 307- Recursos Naturales, el Medios Ambiente y contra
1; 307-2; 307-3; 307-4; 307-A; 308-1; 308-2; 309; la Tala Ilegal, dentro del mbito de competencia de
310-1; 310-2; 311-1; 311-21; 312 y 313. su respectivo Distrito Judicial.

Prestacin de Servicios. Solamente el Art. 304-2.


En ese sentido es importante prestar atencin a las
normativas penales ambientales comparadas que
suelen asignarle un rol relevante a sta sancin,
como es el caso de la Ley de Crmenes Ambientales
del Brasil.

Inhabilitacin. Arts 306; 307-2 y 312.

Multa. 304-1; 304-2, 307-2; 308-2 310-2; 313.

Crtica al sistema de penas: Se cuida la vida de


las personas, pero se olvida que una visin moderna
ecosistmica de vida conlleva una interrelacin
hombre naturaleza. Adems las multas pueden ser
meras externalizaciones. Por lo que no convendra
ser tan enftico en ste campo. Reiteramos, es
importante explorar las posibilidades de las penas
de prestacin de servicios comunitarios

VII. SOBRE DERECHO PROCESAL PENAL


AMBIENTAL Y AGENCIAS PENALES
AMBIENTALES

VII.1 Fiscalias penales ambientales

Por resolucin de la Junta de Fiscales Supremos


N 038 -2008-MP-FN-JFS de fecha 13 de marzo
del 2008, se crean las Fiscalas Especializadas
en materia Ambiental, con competencia para
prevenir e investigar los delitos previstos en el

459
Op cit..
460
Ver de Mara Calvo Charro, Sanciones Medioambientales. Marcial Pons, Madrid Barcelona, 1999.

172
Revista Institucional n 9 AMAG PER

VII.2 Requisito de procedibilidad

INFORME DE LA AUTORIDAD COMPETENTE tcnico especializado, con personera jurdica de


SOBRE INFRACCIN DE LA NORMATIVA AMBIENTAL derecho pblico interno, constituyndose en pliego
segn el ARTCULO 149 de la Ley General del Ambiente presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente
y encargado de la fiscalizacin, la supervisin,
149.1 La Formalizacin de la denuncia por los el control y la sancin en materia ambiental que
delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero corresponde.
del Libro Segundo del Cdigo Penal, requerir de
las entidades sectoriales competentes OPININ Sus funciones bsicas sern las siguientes: (...)
FUNDAMENTADA por escrito sobre si se ha
infringido la legislacin ambiental. El informe ser f) Emitir opinin tcnica sobre los casos de infraccin
evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 das. Si ambiental que puedan dar lugar a la accin penal
resultara competente en un mismo caso ms de una por la comisin de los delitos tipificados en la
entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los legislacin pertinente.
dictmenes por ellas evacuados, se requerir opinin
dirimente y en ltima instancia administrativa al g) Informar al Ministerio Pblico de aquellos hechos
Consejo Nacional del Ambiente. de naturaleza penal que conozca en el ejercicio de
149.2 El Fiscal deber merituar los informes de las su funcin
autoridades sectoriales competentes o del Consejo
Nacional del Ambiente segn fuera el caso. Dichos VII.3 Policia Nacional del Per461
informes debern igualmente ser merituados por el
juez o el tribunal al momento de expedir resolucin. En su cuadro de organizacin de la Polica Nacional
del Per -2008 se advierte la gran Unidad: Direccin
149.3 En los casos en que el inversionista dueo de Ejecucin de Operaciones Policiales, en cuyo
o titular de una actividad productiva contare con interior se encuentra la Unidad: Direccin de Turismo
programas especficos de adecuacin y manejo y Ecologa462.
ambiental - PAMA, est poniendo en marcha dichos
programas o ejecutndolos, o cuente con estudio Segn la Ley Nro. 27238 del 14 DIC 99, Ley
de impacto ambiental, slo se podr dar inicio Orgnica de la Polica Nacional del Per en su Ttulo
a la accin penal por los delitos tipificados en el II, Captulo 1, Artculo 7 y Decreto Supremo Nro. 008-
Ttulo XIII del Libro Segundo del Cdigo Penal si 2000 del 04 OCT 00 en su Ttulo II, Captulo I, Artculo
se hubiere infringido la legislacin ambiental por 9, son funciones de la Polica Nacional del Per las
no ejecucin de las pautas contenidas en dichos siguientesMantener la seguridad y tranquilidad
programas o estudios segn corresponda. pblicas para permitir el libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona consagrados en la
Este requerimiento provena de la Ley N 26621, Constitucin Poltica del Per.
derogada por la Ley General del Ambiente, sin
embargo el texto de tres artculos se ha restaurado Intervenir en el transporte areo, martimo, fluvial
literalmente en cada uno de los incisos del Artculo y lacustre en acciones de su competencia.
149. Al respecto la Ley de Creacin, Organizacin y
Funciones del Ministerio del Ambiente DL N 1013,en Participar en el cumplimiento de las disposiciones
su SEGUNDA DISPOSICIN COMPLEMENTARIA relativas a la proteccin y conservacin de los
FINAL seala: recursos naturales y del medio ambiente, la
seguridad del patrimonio arqueolgico y cultural
1. Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin de la nacin.
Ambiental

Crase el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin


Ambiental - OEFA, como organismo pblico

461
Ver de Soler Tormo, Juan Ignacio y Antn Barbera, Francisco: Polica y Medio Ambiente Editorial Comares, 1996.
462
http://www.pnp.gob.pe/transparencia/documentos/organizacion2008.pdf.

173
ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

VII.4 Nuevo Cdigo Procesal Penal. Decreto


Legislativo N 957

Dos alcances explcitos en relacin con los delitos El otro en relacin al agraviado463.
ambientales podemos advertir al respecto:
Artculo 94 Definicin-
Uno primero en relacin con el TTULO IX OTRAS
MEDIDAS REALES: 1. Se considera agraviado a todo aqul que resulte
directamente ofendido por el delito o perjudicado
Artculo 313.- Medidas preventivas contra las por las consecuencias del mismo. Tratndose
personas jurdicas. de incapaces, de personas jurdicas o del Estado,
su representacin corresponde a quienes la Ley
1. El Juez, a pedido de parte legitimada, puede designe.()
ordenar respecto de las personas jurdicas:
4. Las asociaciones en los delitos que afectan
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus intereses colectivos o difusos, cuya titularidad
locales o establecimientos; lesione a un nmero indeterminado de personas,
o en los delitos incluidos como crmenes
b) La suspensin temporal de todas o alguna de sus internacionales en los Tratados Internacionales
actividades; aprobados y ratificados por el Per, podrn ejercer
los derechos y facultades atribuidas a las personas
c) El nombramiento de un Administrador Judicial; directamente ofendidas por el delito, siempre que
d) El sometimiento a vigilancia judicial; el objeto social de la misma se vincule directamente
con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita
e) Anotacin o inscripcin registral del con anterioridad a la comisin del delito objeto del
procesamiento penal. procedimiento

2. Para imponer estas medidas se requiere:

a) Suficientes elementos probatorios de la comisin


de un delito y de la vinculacin de la persona
jurdica en los supuestos previstos en el artculo
105 del Cdigo Penal;

b) Necesidad de poner trmino a la permanencia


o prolongacin de los efectos lesivos del delito,
peligro concreto de que a travs de la persona
jurdica se obstaculizar la averiguacin de la
verdad o se cometern delitos de la misma clase de
aqul por el que se procede;

3. Estas medidas no durarn ms de la mitad del


tiempo previsto para las medidas temporales
establecidas en el artculo 105 del Cdigo Penal. En
los delitos ecolgicos la suspensin o la clausura
durarn hasta que se subsanen las afectaciones al
ambiente que determinaron la intervencin judicial.

463
Por referencia CAPTULO I EL AGRAVIADO del TTULO IV LA VCTIMA.

174
Revista Institucional n 9 AMAG PER

ANEXO 1
SALUD AMBIENTAL Y DERECHO PENAL464

Introduccin

En el marco de los conceptos sobre Derecho Ambiental y Derecho Penal (criminalizacin primaria, tipificacin,
accesoriedad administrativa y normas penales en blanco, delitos de peligro y de resultado, responsabilidad
de la personas jurdicas, la responsabilidad por el dao ambiental en general, entre otros aspectos bsicos
abordados), a modo de reflexin formulamos las siguientes premisas:

Primero. La salud como valor jurdico tutelado tiene su propio tratamiento jurdico penal, sin embargo por
exigencias del enfoque ambiental que como se ha podido advertir resulta muchas veces indisoluble respecto de
las consideraciones sobre la salud, el sistema penal igualmente constreido a relacionar el aspecto de la salud,
como por ejemplo a modo de agravante en el artculo 305 .

Segundo. Si bien el sistema jurdico penal es eminentemente antropocntrico, al proteger al ambiente en


realidad est protegiendo al ser humano, al entorno que le permite desempearse como tal.

Tercero. La accesoriedad administrativa debe ser estimada de manera muy cautelosa, pues como refiere
CARO, en vista del modo inadecuado y la heterogeneidad o vaguedad de las expresiones del Art 304 del CP,
se revela un dficit de certeza, por ejemplo a al emplear con poca racionalidad poltico criminal de manera
simultnea una norma penal en blanco y un elemento normativo (1999: 373)465.

Cuarto. En realidad contamos con un sinnmero de normativa asociada al tema de la salud y que
potencialmente puede ser inscrita en el agravante del Artculo 304.

Quinto: En perspectiva -de lege ferenda- ciertamente, los riesgos biotecnolgicos, as como el atentado
contra valores cada vez ms esenciales y de los cuales dependen las sociedades y las personas, tales como
el agua y el aire adems del rol de los rboles como sumideros o captadores de carbono- requerirn severas
revisiones desde el sistema de criminalizacin primario.

464
Parte de la exposicin Relacin entre delitos ambientales y salud pblica que formulramos en el Curso de inmersin en
materia ambiental del Ministerio Pblico para las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental en; Lima en Julio del 2008.
465
El Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Tcnicas de Tipificacin. Grfica Horizonte, Lima Per 1999.

175
ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

ANEXO 2
JURISPRUDENCIA: DELITO CONTRA LA ECOLOGIA466

Delito contra el medio ambiente: tierras agrcolas intangibles (C)

Comentario Pierre Foy Valencia

El bien jurdico tutelado previsto en artculo 311 del Cdigo Penal, es decir la proteccin de las reas agrcolas
peri urbanas de la metrpoli de Lima Callao, ambientalmente representa un mltiple valor (ecolgico, econmico,
social, entre otros).

Expediente 19-95

DICTAMEN FISCAL

2 SALA PENAL DEL CALLAO

SEOR:

Del estudio de autos, se advierte: que desde octubre de 1992, la Empresa Constructora S. y J. Sr ltda.,
r