Tesis Cto Electronico

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Escuela de Derecho
Contratacin EIectrnica
Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Profesor Patrocinante: Sr. Juan Albornoz R.
CIaudio Meneses Y.
VaIdivia ChiIe 2004
Contenido
Informe Profesor Patrocinante .
1
INTRODUCCION .
3
CAPITULO I. Importancia de Ias nuevas formas de contratacin y de otorgar una adecuada
reguIacin. . 5
CAPITULO II. Contratacin EIectrnica y Contratos EIectrnicos. Distinciones y
caractersticas. . . 9
Derecho informtico como rama autnoma . .
10
Caractersticas EspeciaIes deI Derecho Informtico . .
11
Fundamentos para sostener Ia vaIidez de este tipo de contrataciones .
11
NaturaIeza Jurdica de Ios contratos eIectrnicos .
13
CAPITULO III. Formacin deI consentimiento en Ios contratos eIectrnicos. Caractersticas
especiaIes de Ios vicios deI consentimiento en este tipo de contratos . 17
Vicios deI consentimiento .
21
EI error .
22
Error de Hecho .
23
EI error esenciaI .
23
Error substanciaI . .
24
Error accidentaI . .
25
Error en Ia persona . .
25
EI DoIo .
26
La Fuerza .
27
CAPITULO IV. PrincipaIes ModaIidades de pubIicidad iIcita en Internet . .
29
PubIicidad encubierta en Ias pginas web . .
29
La inutiIizacin de Ia funcin de regreso(o funcin back) .
30
PubIicidad engaosa por medio de Ios banners .
30
PubIicidad por correo eIectrnico(spamming) .
31
CAPITULO V. Ley 19.799 sobre Documentos EIectrnicos, Firma EIectrnica y Servicios de
Certificacin de Dicha Firma . . 33
CAPITULO VI. Pagos en Ia Red . .
39
CAPITULO VII. Los Contratos Maestros . .
43
CAPITULO VIII. ConcIusiones . .
47
BIBLIOGRAFIA .
49
Informe Profesor Patrocinante
Valdivia, 08 de marzo de 2004
DE: JUAN ALBORNOZ ROBERTSON
Prof. de Derecho Tributario
A: DR. JUAN OMAR COFRE LAGOS
Prof. Seminario de Investigacin Jurdica
Ref. Informe de Memoria de Prueba
La Memoria de Prueba que en conformidad a lo dispuesto por el artculo 41 del Reglamento
para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de
Chile le corresponde al profesor que suscribe informar, lleva por ttulo "Contratacin
Electrnica" y ha sido realizada por el egresado seor Claudio Meneses R.
El tema abordado por el seor egresado comprende una descripcin de la importancia de las
nuevas formas de contratacin, los contratos electrnicos y caractersticas, los fundamentos para
sostener la validez de este tipo de contrataciones, etc.
En el captulo III se refiere a la formacin del consentimiento en los contratos electrnicos,
analizando los posibles vicios en que en ellos se puede incurrir.
En el captulo IV aborda la Ley 19.799 sobre Documentos electrnicos, Firma Electrnica y
Servicios de Certificacin de dicha Firma.
En mrito de las consideraciones antes expuestas, el profesor que suscribe califica la
Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado de don Claudio Meneses R., con nota 5,0
(cinco).
Informe Profesor Patrocinante
Meneses Y., Claudio 1
2 Meneses Y., Claudio
INTRODUCCION
El comercio como cualquier actividad humana ha tenido una constante evolucin, es as
como podemos afirmar, que ya en la prehistoria exista el trueque de productos bsicos
entre individuos de diferentes clanes o tribus, lo que viene a ser la primera manifestacin
del comercio, actividad que el hombre desarrollaba animado por su espritu de sobre
vivencia, y no por un nimo de lucro, como ocurre hoy en da.
En la actualidad son variadas las formas de comercializar, primeros fueron los
pequeos e incipientes mercados en donde se transaban animales, comida, especies;
sitios que hoy en da nos parecen de otro mundo, fueron remplazados por los modernos
mall, aparecieron nuevos medios de pago comenzando por la letra de cambio, el cheque,
las tarjetas de crdito, culminando en la actualidad con los cheques electrnicos, la
transferencia electrnica de fondos, medios que hoy en da son usado con gran xito en
Europa y en los EE.UU. Nuestro pas recin esta despertando ante estos fenmenos, que
nos invaden da a da y que no dejan de sorprendernos.
Hace pocos aos atrs, se pensaba que el comercio en internet, jams alcanzara
una relevancia econmica, sin embargo, y as lo demuestran las cifras de la Comunidad
Europea, se ha demostrado que es un mercado que mueve millones de dlares ( o euros
en el caso de los europeos)y que cada da son ms las personas que compran y venden
productos en los distintos sitios de internet. Se han dejado atrs tambin, algunos
temores, que hablaban de un mercado inseguro, el miedo responda fundamentalmente a
que no exista un contacto fsico entre las partes, con lo que la internet, sera un medio
propicio para el engao, al que las personas rehuiran por no contar con reglas claras.
INTRODUCCION
Esto se ha superado, gracias a instrumentos que le otorgaron confiabilidad a la
comercializacin electrnica, la firma electrnica, las claves secretas o criptografa, la
proteccin de datos personales, las normas dictadas en esta materia, auguran un futuro
brillante para el comercio en internet.
Chile, creemos que se encuentra atrasado en esta materia, no existiendo una visin
futurista al respecto, con los aos nuestro pas deber dictar una serie de normas que
entren a regular este nuevo mercado, con la consecuencia obvia de que dichas normas,
sern promulgadas para llenar un vaci legal, ya que es muy probable, que en ese
momento surjan las primeras dificultades por no existir legislacin que aborde el tema.
Este trabajo tiene por objeto dar una mirada sobre la legislacin chilena que tenga
relacin con la contratacin electrnica, ya sea en los vicios del consentimiento,
proteccin del consumidor, medios de pagos. No es posible entregar soluciones sobre el
tema, o entrar a analizar la legislacin comparada, lo que se pretende es presentar esta
nueva actividad comercial, desarrollando aquellos puntos que nos parecen ms
importantes mostrar y que en el futuro debern ser regulados por el legislador chileno.
El trabajo, bsicamente aborda el tema desde una perspectiva investigativa, en el
cual se expone ante el lector, distintos temas de inters, se presentan las mayores
dificultades en cada uno de ellos y se entregan variadas soluciones, propuestas por
autores, o algunas contenidas en otras legislaciones.
Se trata en definitiva poner sobre la mesa un nuevo mercado, que tiene ventajas y
desventajas como cualquier otro, pero que hasta la fecha en Chile, no se le ha prestado
la correspondiente atencin
CAPITULO I. Importancia de Ias nuevas
formas de contratacin y de otorgar una
adecuada reguIacin.
A largo de los ltimos aos, nos hemos visto invadido por las modernas tecnologas
puestas al servicio del hombre, sin duda que internet es uno de estos avances ms
importantes. Hasta hace unos aos atrs era inimaginable para cualquier persona que
podra adquirir o vender productos desde su hogar, a travs de su computador, o realizar
pagos, operaciones bancarias o celebrar toda clase de acuerdos entre personas
separados por miles de kilmetros de distancia, internet ofrece esto y mucho ms, pero
con estas ventajas aparecen los primeros problemas, los cuales por cierto son
novedosos, cambiantes, de difcil regulacin frente a los cuales ninguna legislacin los
pudo prever. Algunos pases reaccionaron rpidamente, especialmente como es tradicin
ya, Europa (mas especficamente los miembros de la Comunidad Europea) y Estados
Unidos. En el caso de Chile la reaccin fue lenta, tal vez imaginando este fenmeno
como algo pasajero que no llegara a tener la repercusin que en la actualidad goza; es
por ello que me atrevo a sostener que hoy en da no hay una preocupacin real por el
tema, el cual es visto por algunos como un medio no masivo al que no muchos tienen
acceso, tal vez en este punto tengan razn, ya que son pocas las personas que en Chile
comercializan en internet, es decir que contraten, paguen, que vendan o compren por
internet cifra mucho menor si la comparamos con el nmero de oferentes, en especial
reguIacin.
1
Cayn Galiardo, Antonio. nternet y Derecho. Edit. Departamento de la Revista Aragonesa de Administracin Pblica. Zaragoza,
1999, p 157.
2
Ob. Cit. Pg. 159.
extranjeros, basta con tener conocimientos mnimos en internet para darse cuenta de la
gran publicidad que existe en la red, los mltiples sitios que son creados para ofrecer
productos y de los medios empleados por algunas compaas para captar clientes,
mtodos que en algunos casos son al menos de dudosa legalidad.
Esto que a primera vista pareciera ser algo menor, tiene bastante relevancia,
fundamentalmente por el mercado que significa internet y la contratacin electrnica, es
una fuente de ingreso importante para muchos oferentes, incluso existe un importante
nmero de empresas que se crean con el nico objetivo del mercado de internet,
debemos pensar tambin en la proteccin que la ley le ofrece al consumidor que adquiere
productos a travs de un portal de internet, o aquel que realiza pagos mediante un
ordenador, la preguntas en estos casos son qu medios de proteccin ofrece nuestra
ley? o incluso qu leyes debemos aplicar a un caso concreto? y de ser as es
suficiente el resguardo de estas normas?.
Existen importantes estudios que utilizan distintos parmetros para ver el desarrollo
tecnolgico de varios pases, algunos de los datos que son utilizados, es determinar el
promedio de usuarios de internet, la facilidad de acceso a la informacin, el numero de
habitantes que tiene la pasibilidad de conectarse a internet.
Todos estos estudios sealan a Chile con indicadores que lo ubican como un pas
promedio dentro del acceso y uso de internet; dentro de Latinoamrica nos encontramos
en los puestos de avanzada, pero todava muy lejos de los pases desarrollados, en los
cuales la gran mayora de su poblacin cuenta con internet ya sea en hogares, oficinas, o
establecimientos educacionales. Es por ello que no es exagerado decir que un pas,
como el nuestro que pretende insertarse de lleno en el comercio mundial, junto con los
mercados ms importantes, requiere de un mejor manejo de la nueva informacin y un
lugar de privilegio en ello ocupa internet y por supuesto la contratacin electrnica, tema
de este trabajo.
Hay autores que han llegado a sealar que internet representa "la perfeccin del
marketing un lugar en el que los productos y servicios de las empresas estn a la vista de
millones de clientes potenciales
1
. A la vez, este fenmeno ha producido efectos en el
derecho mercantil, en el sentido de que este nuevo mercado queda sujeta a las normas
de la libre competencia y, en consecuencia, prohben cualquier acuerdo o practica que
tenga por objeto o produzca el efecto de impedir, limitar, falsear la competencia
2
, y
tambin por cierto en materias que dicen relacin con el derecho del usuario a su
intimidad, derecho que se conserva intacto y que no se ve razn para limitarlo en este
espacio virtual; un caso real en esta materia es el denominado "Specht et al v. Netscape
Communications Corp. conocido por un tribunal distrital de Nueva York. En este caso,
algunos de los demandantes descargaron de gratuitamente un programa de software del
sitio de Netscape que les permita bajar en forma ms eficiente archivos de nternet.
Junto con esto, el programa transmita a Netscape informacin sobre los hbitos de los
3
Contratos informticos.www.lasemanajurdica De la Maza, Ricardo.
4
Cayn Galiardo, Antonio. Ob. Cit. Pg,177.
usuarios en la Red. Algunos de los usuarios demandaron a Netscape por inmiscuirse en
una esfera de sus vidas protegidas por el derecho a la privacidad. El demandado no se
hizo cargo de la alegacin de fondo, sino que seal que la licencia del software sujetaba
los conflictos de las partes al arbitraje. La sentencia del tribunal de Nueva York resolvi
que los demandados no se encontraban sujetos por el contrato de licencia toda vez que
no lo haban acordado. Para descargar el software, el usuario solo necesitaba acudir al
sitio de Netscape e ir desde all a la pgina del software (SmartDownload). En la pgina
desplegada en la pantalla, nicamente apareca el botn de bajada (download). Al
pinchar este botn, el software comienza a bajar al disco duro del usuario. La referencia a
la licencia aparece nicamente si el usuario se dirige hasta el margen inferior de la pgina
(aquel no cubierto por la pantalla del computador al ingresar a la pgina). Aqu descubrir
un aviso solicitando al usuario que revise los trminos de la licencia de acuerdo (license
agreement) del software. Si el usuario elega ir al sitio, se encontrara con una pagina
titulada "License & Support Agreements". En el segundo prrafo de esa pgina se poda
encontrar un vnculo que lo llevar a la licencia de SmartDownload. El tribunal que
conoci la demanda consider que "el usuario de SmartDownload no poda
razonablemente saber que se estaba vinculando a los trminos de un contrato de
licencia. Por lo mismo, sus clusulas no le eran oponibles
3
.
En cuanto a la competencia econmica, se considera que el comercio electrnico
presenta algunas ventajas, dentro de estas se pueden sealar la que dice relacin con la
asignacin de recursos, ya que este oferente entrega los bienes y servicios que los
consumidores necesitan, entregando variedad e intentando ofrecer el resultado de su
actividad al menor costo posible, existiendo una constante presin para innovar y
desarrollar nuevos productos que sean del agrado del consumidor y por supuesto superar
a los competidores, tanto nacionales como internacionales, ya que actualmente las redes
informticas llegan prcticamente a cualquier punto geogrfico, as por ejemplo nos
encontramos con frecuencia que muchos portales ofrecen sus productos a toda
Latinoamrica, sin necesidad de abrir sucursales en cada uno de los pases, es decir
internet significa un mercado gigantesco para los productores eliminando los elevados
costos que significan entrar a nuevos mercados, y para los consumidores tambin
pueden beneficiarse, ya que no incurre en los gastos de traslado entre distintas tiendas o
incluso ciudades, ahora puede comprar y pagar desde el escritorio de su casa.
Un punto interesante en este tema, y sin entrar en mayores detalles es el referido a
lo que debemos entender por mercado relevante, actualmentesupone determinar el
contenido y extensin del mercado producto y del mercado geogrfico, respectivamente.
El mercado de producto comprende todos los productos idnticos y los considerados por
los destinatarios finales como intercambiables, teniendo en cuenta sus caractersticas,
precio y uso .
4
Las especiales circunstancias que envuelve el comercio electrnico, que afecta
aspectos tales como la oferta, aceptacin, objeto del contrato, formas de pago, lleva a
reguIacin.
5
Ob. Cit.pag, 177 investigacin preliminar en el caso de T- Online,TU y Neckermann.
preguntarse si los productos ofrecidos a travs de internet son sustitutivos de los
ofrecidos por los canales tradicionales, pensemos por ejemplo en el caso de una agencia
de viajes en lnea que compite con una agencia de viajes tradicional, se puede considerar
a estos oferentes dentro del mismo mercado?. La Comisin europea considero que se
trataba de dos mercados distintos, se apoyo en una serie de factores: la posibilidad de
que los consumidores en lnea puedan buscar y reservar pasajes las 24 horas del da sin
necesidad de desplazarse.
5
No queda mas que agregar, que no existe ninguna duda que internet, es uno de los
avances modernos ms importantes del ultimo tiempo y su utilidad, uso y desarrollo
todava es incalculable, para el hombre, en sntesis es un producto que parece no tener
limites.
6
Davara Rodrguez, Miguel. De las Autopistas de la nformacin de la Sociedad Virtual. Editorial Aranzadi. Pamplona Espaa,
1996.
7
Carrasco Blanc, Humberto. Contratacin Electrnica y Contratos nformticos.Editorial La Ley. Santiago Chile, 2000, p 89.
CAPITULO II. Contratacin EIectrnica y
Contratos EIectrnicos. Distinciones y
caractersticas.
Antes de profundizar ms en el tema debemos hacer algunas aclaraciones y entregar
algunos conceptos fundamentales para comprender el objeto de estudio de este trabajo.
La primera distincin que debemos realizar, es distinguir entre contratacin
electrnica y los contratos informticos.
Se ha definido la contratacin electrnica como "aquella que se realiza mediante la
utilizacin de algn elemento electrnico cuando este tiene, o puede tener, una incidencia
real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o interpretacin futura del
acuerdo.
6
, o , como "aquellos actos jurdicos bilaterales o convenciones que tienen por
objeto crear, modificar o extinguir derechos(y su correlativa obligacin)y que se celebran
a travs de medios de comunicacin y/o de medios informticos.
7
Por su parte, se ha definido contratos informticos como "la contratacin de bienes y
servicios informticos
8
CAPITULO II. Contratacin EIectrnica y Contratos EIectrnicos. Distinciones y caractersticas.
8
Ob.cit. Pg., 90.
El distingo pone acento en que en la contratacin electrnica se pone nfasis en el
medio empleado para contratar, que puede ser a travs de un computador, fax o telfono;
en cambio en los contratos informticos se refiere al objeto del contrato, es decir, lo que
se contrata, que por lo general ser un programa o cualquier otro accesorio
computacional, pero en estos casos, no es un requisito que el contrato sea celebrado por
medio telemticos.
Cabe hacer presente que algunos autores no recogen esta distincin, y enmarcan
una serie de actos jurdicos dentro del amplio concepto de contratacin informtica, en
este sentido se pronuncian autores como Carrascosa Lpez, Pozo Arranz y Rodrguez
Castro quienes en esta materia siguen a Salvador Daro Vergel, todos autores espaoles.
Derecho informtico como rama autnoma
Autonoma del derecho nformtico:
1) Existe una primera corriente que sostiene la autonoma del derecho informtico
que tiene por objeto regular las actividades de la informtica. Argumentos:
El hecho de tener carcter interdisciplinario no lo priva de la autonoma.
El derecho informtico tiene bases conceptuales claras y con fundamento cientfico
El aumento del desarrollo tecnolgico es un elemento determinante para el
surgimiento de esta rama
Cumple con todos los supuestos que requiere una rama jurdica autnoma, es decir
un estudio particular, legislacin especializada, investigacin y doctrina que trata la
materia
2) Por otro lado se encuentra quienes niegan la autonoma del derecho informtico
Un banco de datos puede estar relacionado con el derecho administrativo, penal,
comercial o tributario, no hay tal autonoma, un banco de datos siempre tendr relacin
con algunas de estas ramas.
La informtica aporta nuevos datos a cada rama y propone nuevas reglas, ello no
significa que por este hecho sea autnomo
Siguiendo el criterio de la autonoma del derecho informtico se podra concluir que
existen diversas ramas del derecho, por el solo hecho de ser el desarrollo tecnolgico
determinante, as se podra concluir siguiendo este argumento, que existira un derecho
de biologa molecular, por ejemplo.
"Para que exista una rama autnoma es necesario que los principios que la informan
hagan innecesaria su recurrencia a los principios de otra rama para la solucin de los
casos y ello no ocurre con el derecho informtico.
Parte de la doctrina seala que nos encontramos frente a una nueva rama del
9
Huerta Miranda, Marcelo y Libano Manssur Claudio. Delitos nformticos. Editorial Jurdica Conosur. Santiago Chile, 1998, p 55.
10
Ob. Cit. pag.56.
11
Ob. Cit. pag.56.
12
Abeliuk Manasevic, Ren. Las Obligaciones, Tomo . Editorial Jurdica. Santiago, Chile, 1993, p 98.
derecho, su gnesis la encontramos en las dos grandes relaciones que encontramos
entre derecho e informtica. La primera de ellas da origen a la informtica jurdica que
"implica las ciencias de la informtica aplicadas al campo de lo jurdico
9
, y el derecho
informtico, al cual haremos una pequea referencia en este trabajo.
Desde un amplio punto de vista se puede decir que el derecho informtico abarca "un
conjunto de principios, instituciones y normas jurdicas de naturaleza fundamentalmente
especificas que tienen por fin ultimo la regulacin de toda actividad derivada de las
ciencias informticas.
10
Caractersticas EspeciaIes deI Derecho Informtico
Es un orden normativo relativamente nuevo comparado con otras disciplinas.
Se trata de un derecho en permanente cambio. Esto queda representado en los
rpidos y continuos cambios que experimenta la informtica, as como tambin en los
nuevos problemas que debe resolver la legislacin.
Este derecho informtico a pesar de tener un carcter especial y tcnico es de
carcter general, ya que "se ubica en un sinnmero de actividades tanto sociales y
econmicas
11
.
Unidad del derecho informtico derivada de la originalidad tcnica de este tema, que
en muchos casos las soluciones jurdicas tradicionales no tenan respuesta.
Se trata de un derecho complejo, el cual se relaciona con el derecho civil, comercial,
penal, econmico.
Fundamentos para sostener Ia vaIidez de este tipo de
contrataciones
Los primeros fundamentos para aceptar este tipo de contratacin las encontramos en las
reglas generales de nuestro derecho civil, en especial la autonoma de la voluntad y la
libre contratacin. Este principio consiste en que "los individuos son libres para regular las
relaciones jurdicas sin la intervencin del legislador, sin otra limitacin que no pueden ir
contra la ley imperativa o prohibitiva, el orden pblico y las buenas costumbres
12
.
13
Carrasco Blanc, Humberto. Ob. Cit. Pg. 92.
14
15
El artculo 2 de la ley 19.799 define firma electrnica como "cualquier sonido, smbolo o proceso electrnico que permite al
receptor de un documento electrnico identificar al menos formalmente a su autor.
Este principio de la autonoma de la voluntad alcanza en este caso a los medios o
instrumentos. "Las partes pueden utilizar cualquier instrumento que le permita satisfacer
sus necesidades y, en el caso de la contratacin electrnica, los instrumentos utilizados
son medios de comunicacin y/o medios informticos
13
.
En nuestra legislacin la autonoma de la voluntad encuentra su espacio en la propia
Constitucin de la Republica, ms especficamente en el artculo 19 que en su N21
seala "el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden publico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen y en el N23 "La Constitucin asegura a todas las personas.la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare
as. Estas normas constitucionales "han recogido un principio que solo se haba
reconocido a nivel legal., articulo 1545 que otorga fuerza de ley a los contratos, articulo
12 que permite renunciar a los derechos que se confieren y cuya renuncia no se
encuentre prohibida, articulo 1560 que establece la primaca de la voluntad de las partes
al interpretar los contratos
14
.
Adems de estos principios generales pueden surgir otros argumentos.
La formacin del consentimiento, es decir, el intercambio de oferta y aceptacin, de
acuerdo a nuestra ley puede llevarse a cabo por cualquier medio posible, siempre que se
cumpla con los requisitos que nos entrega nuestro Cdigo de Comercio (artculos 96 y
sgtes). La oferta y la aceptacin pueden ser tcitas, incluso el silencio puede constituir
manifestacin de voluntad, esto ltimo solo de manera excepcional. En otras palabras la
ley nos dice que no importa el instrumento por el cual se forma el consentimiento, lo
fundamental es que se cumplan con los requisitos legales; nuestro legislador en esta
materia no fue tajante y dejo la puerta abierta para que los contratantes usaran el medio
que ms cmodo les fuera, por lo tanto, y situndonos en el objetivo de este trabajo no se
ve obstculo para que el consentimiento se forme por medios electrnicos como son un
computador o un fax por ejemplo, medios que obviamente el legislador de esa poca no
los pudo prever, pero que al no existir una prohibicin se debe entender que esta
permitido.
Ahora bien, en nuestra propia legislacin encontramos un reconocimiento expreso a
los contratos electrnicos, es as como la ley 19.799, equipara estos contratos a los
otorgados en soporte papel, en la medida que hallan sido suscritos mediante firma
electrnica
15
. Es decir, se equipara "se le da el mismo valor a un contrato escrito y
firmado en un documento electrnico que un contrato escrito y firmado en papel,
erigindose este ultimo en un equivalente funcional del primero
16
. Luego en su artculo
3, esta ley seala de manera general, con sus correspondientes excepciones que los
16
Aspectos en la formacin del consentimiento en los contratos electrnicos. Derecho chileno y tendencias en el derecho
comparado. Wahl Silva, Jorge.Universidad de los Andes. Santiago, p 136.
17
18
Esta distincin es usada entre otros por Alessandri Rodrguez y Len Hurtado.
19
Alessandri, Somarriva, Vodanovic.Derecho Civil. Editorial Conosur. Santiago Chile, 1990, p 202.
20
Len Hurtado Avelino. La voluntad y capacidad en los Actos Jurdicos. Editorial Jurdica. Santiago, 1991, p 84.
actos y contratos suscritos por medio de firma electrnica tendrn la misma validez y los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Es por ello que ante
este reconocimiento expreso de nuestra ley no queda ms que reconocer la validez de
los contratos electrnicos, como medios eficaces para formar el consentimiento y por
consiguiente obligar a las partes.
NaturaIeza Jurdica de Ios contratos eIectrnicos
Es muy poco lo que ha discutido la doctrina respecto de este tema, no existiendo una
preocupacin real por el asunto. Sin embargo los pocos autores que se ocupan del tema,
sealan que se debe hacer la distincin entre contratos entre presente y contratos entre
ausentes.
Existen dos criterios para hacer tal distincin.
Si las partes se encuentran en el mismo lugar. El razonamiento es el siguiente,
contratos entre presentes son aquellos que se celebran entre partes que se encuentran
en el mismo lugar. En los contratos entre ausentes, a contrario sensu, las partes se
encuentran en diversos lugares
17
.
Si la aceptacin puede ser conocida por la contraparte inmediatamente despus de
ser emitida. Este es el criterio ms usado para distinguir ambas categoras y por ende
ser el usado en este trabajo.
18
Alessandri seala que "contratos entre presentes son aquellos en que la aceptacin
puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y
contratos entre ausentes aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por el
oferente solo despus de cierto tiempo, ms o menos largo, de ser formulada.
19
Avelino Len Hurtado afirma que "es contrato entre presentes aquel en que no media
un espacio de tiempo entre la aceptacin y el conocimiento que de ella adquiera el
oferente. Ntese que no se atiende para nada a la oferta. Si se propone a una persona
ausente un contrato, fijndose un plazo para responder, y esta comparece personalmente
a aceptar; el contrato es entre presentes. Si, por el contrario, se hace una oferta a una
persona presente, dndosele un plazo para responder, y sta acepta por
correspondencia, el contrato es entre ausentes.
20
21
Jijena Leiva Renato, Comercio Electrnico, Firma Digital y Derecho. Edt. Jurdica de Chile. Santiago, 2002 p 54
Pero en el caso concreto estamos hablando de los denominados contratos
electrnicos o "contratos telemticos, "caracterizados porque las etapas de ofertas y
aceptacin se realizan mediante impulsos electrnicos soportados magntica o
digitalmente y a distancia, entre personas ausentes, sin que exista intercambio de
documentos escritos
21
y que en la mayora de los casos el destinatario la acepta sin
modificaciones.
En el ao 2000 fue presentado a la Cmara de Diputados, a travs de una mocin de
dos diputados, un proyecto de ley sobre Comunicaciones Electrnicas, el cual sigue al pie
de la letra una directiva de la Unin Europea sobre Comercio Electrnico. En su articulo
11 ubicado en el prrafo "la comunicacin de los mensajes de datos, propuso primero
establecer que en la formacin de un contrato por medio electrnicos, de convenirse
expresamente lo contrario, la oferta y su aceptacin podran expresarse por medio de
mensaje de datos, y que dichos contratos tendran la misma validez y fuerza obligatoria
que aquellos celebrados mediante un soporte impreso. A su vez el articulo 14 sealaba
que de no convenirse lo contrario, el momento de recepcin de un mensaje de datos se
determinara de la siguiente forma:
Si se ha designado un sistema de informacin para la recepcin de mensajes de
datos, la recepcin tendr lugar en el momento en que entre el mensaje de datos en el
sistema de informacin designado; o de enviarse el mensaje de datos a un sistema de
informacin que no sea el sistema de informacin designado, en el momento en que se
recupere por el destinatario el mensaje de datos.
Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin tendr
lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de informacin del destinatario.
El articulo 15 sealaba que, salvo acuerdo en contrario, el mensaje de datos se
tendra por expedido en el lugar donde el iniciador tuviese su establecimiento principal de
sus negocios, y por recibido en el, lugar en que el destinatario tuviese el suyo. Si el
iniciador o el destinatario no tuviesen establecimiento, se estara a su domicilio particular.
En derecho comparado se seala a la contratacin electrnica como un contrato
entre ausentes y esta parece ser la respuesta y la regla general; regla, que sin embargo
tiene sus excepciones, como sera el caso por ejemplo de celebrar contratos o acuerdos
a travs de sitos en que existe una conversacin simultanea entre los operadores de
ordenadores (los denominados salones de chat) o tambin, aquellos contratos celebrados
va videoconferencias virtuales, casos en los cuales nos encontramos ante contratos
electrnicos celebrado entre presentes.
Un tema interesante en este punto es el de responder que clase de contratos pueden
celebrarse por medios electrnicos, dicha pregunta va de la mano con nuestra legislacin
civil de carcter romanista en cuanto distingue entre contratos consensuales, reales y
solemnes.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1443, hace tal distincin "el contrato es real
cuando para que sea perfecto, es necesario la tradicin de la cosa a que se refiere; es
solemne, cuando esta sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
22
Carrasco Blanc, Humberto. Ob. Cit.pag, 99.
manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se
perfecciona por el solo consentimiento.
La mayora de la doctrina seala que va electrnica solo podran celebrarse
contratos consensuales "ya que en diversas legislaciones existen exigencias para
determinados negocios jurdicos y son aquellos contratos solemnes y reales
22
.
Adems la ley de Firma Electrnica, seala en su articulo 3 , que los actos y
contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas, suscrito por medio
de firma electrnica sern validos y producirn los mismos efectos que los celebrados en
papel, sin embargo, agrega, que lo anterior no ser aplicable a aquellos actos o contratos
en que la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante
documento electrnico.
Es decir, habr que atender a cada caso en particular, para determinar si se puede
cumplir con la solemnidad exigida por la ley, si ello es posible, se podran llegar a celebrar
contratos solemnes por medios electrnicos.
23
Ducci Claro, Carlos. Derecho Civil. Parte general. Edit. Jurdica. Santiago, 2000, p 249.
CAPITULO III. Formacin deI
consentimiento en Ios contratos
eIectrnicos. Caractersticas especiaIes
de Ios vicios deI consentimiento en este
tipo de contratos
De la ley 19799 sobre Documentos Electrnicos, Firma Electrnica y Servicio de
Certificacin de dicha Firma, se puede concluir que sus disposiciones no afectan las
normas sustantivas en materia de contratos que ya existan.
En nuestra legislacin, como sabemos, nuestro Cdigo Civil no contiene normas que
regulen la formacin del consentimiento, sino que esta materia esta regulada por el
Cdigo de Comercio( articulo 96 y sgtes.) las que para que se forme el consentimiento,
exigen de oferta y aceptacin.
La doctrina seala que la oferta "es la proposicin de celebrar un contrato en
condiciones determinadas,
23
debe ser completa, es decir, contener todos los elementos
necesarios para que producida su aceptacin quede el contrato configurado.
especiaIes de Ios vicios deI consentimiento en este tipo de contratos
24
Carrasco Blanc, Humberto. Ob. Cit.pag, 131.
25
comparado. Wahl Silva, Jorge.Universidad de los Andes. Santiago, Chile,p 141,142.
La oferta puede ser verbal (art. 97) o escrita (art. 98 del Cdigo de Comercio), y
tambin expresa o tacita.
En lo que concierne a este trabajo se define como oferta electrnica "aquella
declaracin unilateral de voluntad que una persona realiza a travs de medios de
comunicacin y/o medios informticos invitando a otra persona a la celebracin de una
convencin que quedar perfecta con la sola aquiescencia de esta
24
El problema que se presenta, es si es posible aplicar a esta materia las normas del
Cdigo de Comercio(articulo 96 y sgtes), la duda es muy valedera, puesto que dichas
normas nunca fueron elaboradas teniendo como horizonte el comercio electrnico, sin
embargo no se debe limitar la aplicacin de una norma a un criterio exclusivamente
cronolgico.
Para responder estas interrogantes debemos hacer algunos distingos. Las ofertas
electrnicas se clasifican como aquellas recibidas va correo electrnico y ofertas
electrnicas realizadas en internet u ofertas on line. Las primeras se envan a
ordenadores determinados y las segundas son ofertas que se encuentran en forma
permanente en la red y a las cuales se tiene acceso navegando por distintas pginas
web, en este caso estas ofertas tambin pueden clasificarse como hechas a persona
indeterminada y son estas las que presentan las mayores dificultades.
Uno de los principales temas al abordar la formacin del consentimiento es el
referido a la oferta dirigida o abierta al publico en general u oferta indeterminada, sobre
esta materia las diversas legislaciones son renuentes a reconocer como ofertas a los
distintos ofrecimientos dirigidos al pblico en general, se dice que en estos casos
estamos en presencia de simples invitaciones a hacer ofertas.
Es por ello que siguiendo esta idea se podra considerar que la actividad de un sitio
de venta electrnica por internet dirigida al pblico en general, puede, bajo determinados
supuestos ser considerada como una simple invitacin a hacer ofertas. Si tal es el caso,
el contrato slo se formara cuando el sistema controlado por el vendedor confirma la
orden de compra, o a falta de ello, tcitamente cuando se enva la mercadera. As,
mientras el contrato no se tiene por perfeccionado, el vendedor sera libre de introducir
cambios en los trminos ofrecidos e incluso para rechazar el pedido; todo en la medida
que tales decisiones no violenten las normas de proteccin al consumidor u otras del
derecho de contratos
25
.
De lo anterior se puede agregar que finalmente es el consumidor quien toma la
iniciativa, es l quien se acerca o se pone en contacto con el vendedor para la
adquisicin de determinados productos; pero tambin es cierto que en estos casos el
proveedor tiene un rol que dista mucho de ser pasivo, en este supuesto estamos
hablando de grandes sitios de internet que ofrecen sus productos en la red, es ms,
muchos de estos sitios efectan un seguimiento de los potenciales compradores,
26
Articulo 105 Cdigo de Comercio
27
comparado. Wahl Silva, Jorge.Universidad de los Andes. Santiago, Chile,p 143.
estudiando en forma particular los gustos y preferencias de las personas para despus
hacerles "ofertas, las cuales se les hacen llegar directamente a sus correos electrnicos
o por otros medios diversos, con lo cual estas invitaciones dejan de ser indeterminadas o
abiertas al pblico como en un principio, transformndose en al menos propuestas
tcitas, o derechamente en ofertas a personas determinadas, como en los casos de las
realizadas por correo electrnico.
La ley 19799 no se pronuncia sobre este aspecto, por lo tanto debemos remitirnos a
las normas generales. El artculo 105 del Cdigo de Comercio regula la oferta de venta
mediante anuncios. Estas ofertas dirigidas a personas indeterminadas, contenidas en
circulares, catlogos, folletos, prospectos, (hiptesis asimilables a algunas
manifestaciones del comercio electrnico) "no son obligatorias para el que las hace
26
.
ncluso la norma amplia los efectos de esas ofertas dirigidas a personas determinadas,
bajo la condicin de que al tiempo de la demanda "no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que existan en el domicilio
del oferente.
Esta norma debe concordarse con el artculo 12 de la ley del consumidor que seala
"todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a respetar los trminos condiciones
y modalidades conforme a los cuales se hubiera ofrecido.la entrega del bien o la
prestacin del servicio. Luego el articulo 13 del mismo cuerpo legal prohbe a los
proveedores "negar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios
comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas. Por ultimo el
artculo 35 prescribe el cumplimiento forzado o la ejecucin de una prestacin
equivalente, en caso que un proveedor rehse el cumplimiento de lo ofrecido en una
promocin u oferta.
En el caso del proveedor que "opera un sitio de ventas en lnea y abierto al pblico
tal actividad, unida al empleo de mtodos destinados a la captacin de "visitantes, e
incluso la simple "exhibicin en lnea de los productos y trminos de comercializacin al
publico en general, satisfara el supuesto contemplado en la ley de Proteccin del
Consumidor, pero no el del texto del inciso 2 del art. 105 del Cdigo de Comercio que
supone el "envo de un mensaje a destinatarios determinados. As las cosas, se estara,
a lo menos, frente a una oferta tcita cuyo poder vinculante se vera reforzado por las
normas sobre proteccin del consumidor.
27
Como conclusin en al menos este tema se puede sealar, que no es un requisito
indispensable el "envo de un mensaje a uno o ms destinatarios, sin esta exigencia
podramos estar ante una oferta tcita, esto porque se debe otorgar una adecuada
proteccin al consumidor el que puede ser fcilmente engaado a travs de la
contratacin electrnica, mediante la alteracin de imgenes, la exageracin de
cualidades de un producto, hiptesis en que tambin podra ser aplicable el dolo como
vicio del consentimiento.
28
Ob. cit.
29
Len Hurtado Avelino. La Voluntad y Capacidad en los Actos Jurdicos. Editorial Jurdica. Santiago, 1991, p 73.
30
Wahl Silva. Ob. cit.
31
Wahl Silva. Ob. cit
En cuanto al plazo para aceptar la oferta. Se debe sealar que en nuestra legislacin
la aceptacin debe producirse dentro de un determinado tiempo, al cabo del cual deja de
estar vigente, este requisito se exige cuando el negocio es entre ausentes, ya que entre
presentes, la aceptacin debe darse en forma inmediata, a no ser que exista acuerdo en
conceder un plazo al destinatario para evaluar los trminos del negocio.
Como se ha sealado, nuestro Cdigo de Comercio distingue entre ofertas verbales
y escritas. En el caso de las primeras (asimilables a la contratacin entre presentes) la
aceptacin debe darse "en el acto de ser conocida la oferta. La jurisprudencia ha
extendido el concepto a los casos de utilizacin de medios de comunicacin virtualmente
instantneos pero no escritos.
Sin embargo aqu hay discrepancia sobre este punto Humberto Carrasco seala que
la oferta electrnica siempre tiene el carcter de oferta escrita, por su parte Jorge Wahl
dice que "cabria incluir dentro de la categora de las ofertas escritas aqullas que se
efecten por medio de documentos electrnicos
28
, pero agrega que esto no estara de
acuerdo al texto de la ley, para ello se apoya en el autor Avelino Len Hurtado en el
sentido de que la misma regla de la oferta verbal debe aplicarse "a ofertas entre ausentes
cuando se emplea un medio mecnico, como el telfono, la radio, etc., que permita
conocer la oferta y responder a ella en el instante mismo en que se exterioriza
29
."Por
eso el desafo actual es admitir, en la ley quizs, que a ciertas ofertas "escritas habr
que aplicarles la regla inicialmente reservadas para ofertas verbales
30
.
De acuerdo al artculo 98 del Cdigo de Comercio,la propuesta hecha por escrito
deber ser aceptada o desechada dentro del plazo de veinticuatro horas, si la persona a
quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente o a vuelta de correo, si
estuviere en otro diverso. Esta norma contiene algunas ventajas y desventajas propias
de la fijacin de un termino arbitrario de 24 horas, un plazo muy extenso para la realidad
de muchas operaciones; adems la referencia a la residencia de los contratantes
incorpora un factor de difcil determinacin en la contratacin electrnica. Dentro de las
ventajas debemos sealar el termino de la "vuelta de correos que en numerosos casos
es una va de solucin adecuada.As podra distinguirse entre aquellos casos en que, por
encontrarse las partes en situacin de comunicarse en forma instantnea y sin
interrupciones, se hace aconsejable aplicar una regla como la del articulo 97, y los dems
casos en que la aceptacin debe darse a vuelta de correo, en funcin del sistema
empleado.
31
Debemos recordar que de acuerdo a la propia normativa actual(ley 19799 articulo 2)
para que la oferta tenga el carcter de escrita sta deber constar en un documento
electrnico, es decir, de una representacin del contenido de la propuesta, enviada o
32
Carrasco Blanc, Humberto. Ob. Cit, pag. 153
33
Barriuso Ruiz Carlos. La contratacin Electrnica. Edit.Dykinson, Madrid Espaa,1998, Pg. 88.
recibida por medios electrnicos y que se encuentre almacenada de un modo idneo
para permitir un uso posterior.
Vicios deI consentimiento
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1451, seala "Los vicios de los que puede adolecer el
consentimiento son error, fuerza y dolo.
La teora de los vicios de la voluntad se ha configurado como un instrumento de
defensa de la libertad individual y una garanta de la autonoma de la voluntad. Es
importante analizar este tema, puesto que en la contratacin electrnica adquieren
caractersticas especiales en cuanto al modo en que se incurre en ellos.
Lo primero que debemos advertir es que en esta materia la mayora de los casos
dicen relacin con el error como vicio de voluntad, ya que su ocurrencia es mucho mayor
si la comparamos con los problemas que se puedan presentar con la fuerza y el dolo,
adems es muy comn incurrir en equivocaciones al utilizar equipos computacionales,
muchas de las cuales se cometen de forma negligente o de manera no imputable, ya sea
por una falta de conocimiento del usuario o simplemente por problemas tcnicos. De esta
manera el consentimiento al manifestarse por medios electrnicos puede llegar a un
destinatario distinto, en forma incompleta, o definitivamente no llegar sin que tenga
conocimiento aquella persona que pretenda manifestar su voluntad.
A lo anterior, se debe agregar la especial naturaleza que significa la conexin a
travs de medios telemticos, "no existe una comunicacin en persona entre las partes
contratantes, sino que aparecen dos o ms ordenadores con sus respectivos
instrumentos fsicos y lgicos; documentos desmaterializados o electrnicos...;la
representacin virtual del objeto de contratacin en algunos casos, etc.
32
Como ya lo anticipamos, los errores pueden tener distintos orgenes, siguiendo al
autor espaol Carlos Barriuso Ruiz, los errores que se producen de manera accidental o
intencional se pueden resumir en los siguientes. Enumeracin meramente ilustrativa y no
taxativa.
Perdida o demora: En el primer caso el documento no llega en el segundo caso solo
se demora.
Repeticin: Se produce reiteracin en las copias de los documentos y por lo general
es imposible determinar la originalidad del documento.
Manipulacin ilcita: Se "afecta la integridad del documento, estaramos ante un
supuesto de dolo ya que el documento declarado no contiene los mismos caracteres que
el que se ha recibido.
33
34
Barriuso Ruiz Carlos. Ob. Cit. Pg. 120
35
Len Hurtado Avelino. Ob. Cit.pag 118.
36
Allessandri Somarriva Vodanovic. Ob. Cit. Pg. 209
Confidencialidad: Se refiere al riesgo de entregar datos personales mediante un
contrato electrnico, perjudicando la intimidad de las personas.
Trazabilidad: "Consiste en observar el flujo de datos e itinerario de los mismos (no
del contenido) con el objeto de deducir conductas,
34
no esta dems decir que esta
practica es bastante comn y es ejercida por distintas empresas cibernticas.
mposibilidad en las comunicaciones: Los protocolos no son adecuados o son
incompatibles.
ndebida manipulacin o errores del usuario
Fallas tcnicas en la transmisin o en los equipos: Servicios portadores, servidores,
con el resultado que al final la transmisin no se produzca, que contenga errores o llegue
tardamente a su destinatario.
EI error
Se puede definir como "el falso juicio que se tiene de una cosa, de un hecho, de una
persona o del principio jurdico que se presupone. De ah que el error puede ser de hecho
y de derecho.
35
Del anterior concepto se distingue entre error de derecho y de hecho. Siguiendo la
doctrina nacional se define error de hecho como "la ignorancia o concepto equivocado
que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.
El error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley,
en cuanto a su existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor.
36
El error de Derecho.
Sobre esta materia debemos sealar que e1 artculo 1452 del Cdigo Civil establece
que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esta disposicin es
una consecuencia del artculo 8 del mismo cdigo que establece que nadie podr alegar
ignorancia de la ley despus de que esta ha entrado en vigencia
El principio de que el error de derecho no vicia el consentimiento tiene algunas
excepciones las cuales las encontramos en el propio Cdigo Civil, en sus artculos 2297 y
2299 ( normas referidas al pago de lo no debido) y el articulo 2454 (referida a la
transaccin).
En el objeto de estudio de este trabajo tambin se aplican los anteriores supuestos,
as en las contrataciones que se celebren dentro del territorio nacional ninguna de las
37
38
Barruiso Ruiz, Carlos. Ob. Cit. Pg. 118.
39
partes podra alegar error de derecho como vicio del consentimiento, salvo que se trate
de alguna de las excepciones sealadas anteriormente.
Error de Hecho
Se distinguen entre diversas clases de error de hecho, las cuales se clasifican de la
siguiente manera.
Error esencial.
Error substancial.
Error sobre las cualidades accidentales del objeto, pero que han sido determinante
para la celebracin del acto o contrato.
Error en la persona cuando ella es determinante para la celebracin del acto o
contrato.
Hay que destacar que para que el error de hecho vicie el consentimiento, se requiere
que se trate de un error excusable, es decir, que el error no se produzca por culpa,
negligencia o ignorancia imperdonable de una de las partes. En este sentido "creemos
que quien ejecuta un programa sin saber su funcionamiento e incurre en un error, no
podr excusarse en l para alegar vicio del consentimiento,
37
ya que "debera haberse
abstenido de realizarlo, o buscar los procedimientos para ilustrarse, o en todo caso
habrselo hecho saber a la otra parte contratante.
38
Segn Humberto Carrasco Blanc, si las partes pactan que un contrato se celebrara
por medios electrnicos "y que la nica forma vlida es la identidad electrnica de las
partes, el hecho de que quien contrate sea una persona fsicamente diferente o que
incluso lo haga por error, no invalida el contrato,
39
su justificacin es que las partes
estn obligadas a tomar los resguardos necesarios, para que el contrato sea celebrado
por las personas que corresponde, en este mismo sentido se pronuncia Miguel Angel
Davara. Este punto parece discutible, en especial si estamos frente al error de hecho que
recae sobre la persona cuando ella es determinante para la celebracin del contrato, sin
embargo este dificultad puede ser resuelta sin problemas por la firma electrnica, como
medio de autentificacin en el comercio electrnico.
EI error esenciaI
Nuestro Cdigo, se refiere a el en su artculo 1453, tambin es denominado como error
obstculo u obstativo.
Para la mayora de la doctrina, en estos casos no ha existido realmente un acuerdo
de voluntades, sin embargo esto no significa que el error esencial sea igual a una falta de
consentimiento.
Se ha definido comnmente el error esencial como aquel que recae sobre la
naturaleza del acto o contrato, o sobre la identidad de la cosa especifica que se trata.
Dos supuestos alternativos se requieren para estar frente a un error esencial, a)
aquel que recae sobre la naturaleza del acto o contrato, el propio articulo 1453 nos
entrega un ejemplo "como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin,
aplicndolo a la materia de este trabajo, podemos sealar aquellos casos en que una
persona baja un programa de internet creyendo que es gratuito por lo tanto una donacin
y resulta que en realidad se trata de una compraventa; o b) aquel que recae sobre la
identidad de la cosa especifica de que se trata, el 1453 seala " como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese
comprar otra, por ejemplo: que en el sistema se produzca alguna falla (no imputable a la
parte)y al recibir la aceptacin dirigida adquirir un determinado producto, el ordenador
seale que el producto vendido es otro totalmente distinto.
Con respecto a la sancin, ella ha debido ser elaborada por la doctrina, a falta de
disposicin expresa, llegando a la conclusin de que el error sobre la substancia de la
cosa o sobre la persona es causal de inexistencia o al menos nulidad absoluta.
Sin embargo la mayora de la doctrina nacional seala que lo que procede es
sancionar con nulidad relativa, fundamentndose para ello en los artculos 1451,1682
inciso 3, 1454 primera parte y 1691 del Cdigo Civil.
Error substanciaI
Esta materia esta regulada en el articulo 1454 del Cdigo Civil. No existe un concepto
claro de este tipo de error, la norma habla de "substancia o calidad esencial, la doctrina a
partir de esta frase distingue dos situaciones diferentes.
La primera situacin es la referida a la materialidad de la cosa, el error en la
substancia.
La segunda situacin, tiene relacin con el error en las cualidades esenciales, para
entender este concepto se ha abordado desde dos criterios, objetivo y subjetivo, el
primero, toma en cuenta aquello que normalmente se entendera como calidad esencial;
el segundo pone acento en la intencin de la persona que cae en el error.
"En materia de contratacin electrnica, este error adquiere vital trascendencia, por
la naturaleza de este tipo de contrataciones y en especial, en la contratacin que se
realiza a travs de internet.
40
En el comercio tradicional, las personas acceden directamente al producto,
40
41
Allessandri Somarriva Vodanovic. Ob. Cit. Pg, 211.
aprecindolo con todos sus sentidos, no ocurre lo mismo en el comercio electrnico, por
las siguientes razones: las partes no se encuentran presentes y el usuario no puede tener
en sus manos el producto, para mirarlo, olerlo o tocarlo. Solo tiene acceso a el a travs
de fotografas, descripciones o explicaciones que se dan en la distintas paginas web.
Es por ello que se puede concluir sobre este punto, que este seria el tipo de error
ms comn en la contratacin electrnica, admitiendo ambos tipos de modalidades, es
decir en la materialidad de la cosa o en las cualidades esenciales. As por ejemplo
podemos encontrar situaciones en que se compre una determinada prenda de vestir
creyendo que esta fabricada con determinados materiales especiales, cuando en realidad
no contiene ninguno de ellos o, comprar un programa computacional que permita a un
cantante componer canciones en su ordenador, y resulta ser que ese programa adquirido
no tiene tal propiedad, son muchos los casos que se puedan presentar en especial los
referidos a la materialidad de la cosa, pero ser en definitiva el juez el que deba analizar
los aspectos de hecho que rodearon la contratacin.
Hay que recalcar que las partes no estn presentes y solo conocen los productos a
travs de descripciones e imgenes, he aqu una de las mayores desventajas del
comercio electrnico con respecto al tradicional.
Respecto a la sancin, corresponde la nulidad relativa(artculo 1682 inciso 3).
Error accidentaI
Este tipo de error es aquel que recae sobre las cualidades accidentales. La doctrina
nacional define estas cualidades accidentales como "aquellas que ordinariamente son
indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las personas.
41
El articulo 1454 inciso segundo se refiere a este tipo de error, la regla general es que
no constituye un vicio el consentimiento. La excepcin la constituye aquellos casos en
que la cualidad accidental ha sido el principal motivo para contratar de una de las partes y
este hecho era conocido por la contraparte.
En la contratacin electrnica, este tipo de vicios se puede producir en iguales
trminos que en la contratacin comn.
La sancin correspondiente es la nulidad relativa, artculo (1682 inciso 3).
Error en Ia persona
42
Len Hurtado, Avelino. Ob. Cit. Pg. 160.
Regulado en el articulo 1455. En este punto se distingue entre actos de familia y actos
patrimoniales, y estos a su vez en actos a ttulo gratuitos y actos a ttulo oneroso.
En la contratacin electrnica los actos que principalmente se desarrollan son actos
a titulo oneroso. En este tipo de actos no interesa generalmente la consideracin de la
persona con la que se contrata, salvo el caso de los contratos "intuitus personae, en los
cuales se toma en cuenta ciertas cualidades especiales de una o ambas partes como su
solvencia, moralidad, habilidad u oficio.
En materia electrnica, se sigue la tendencia, de que los contratos "intuitus
personae son la excepcin, pero ello no significa que ellos no requieran de regulacin,
es perfectamente posible que una persona quiera contratar a una individuo con
conocimientos especficos de una materia, como puede ser un ingeniero informtico, un
programador computacional, etc., si se cae en error en cuanto a esa persona habr error
en la misma y por lo tanto un vicio del consentimiento.
Nuevamente se debe mencionar que por la naturaleza de la contratacin electrnica,
en que no hay un contacto fsico entre las personas, sino que entre equipos
computacionales, es fcil incurrir en este tipo de errores, especialmente en lo referido a
conocimientos especiales en determinadas materias informticas.
La sancin que corresponde en este caso es la nulidad relativa, segn el articulo
1682 inciso 3.
EI DoIo
El dolo esta definido en nuestro Cdigo Civil en el articulo 44 el cual seala "El dolo
consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Son
diversas las materias que regula el dolo, por el objeto de este trabajo solo nos referiremos
al dolo como vicio del consentimiento, el cual ha sido definido por la doctrina como "la
asechanza o artificio empleado con el propsito de inducir a error a una persona o
mantenerla en el que se encuentra a fin de decidirla a consentir.
42
El articulo 1458 dispone que "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra
de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin el no se hubiera
contratado...
De esto se puede deducir que para que el dolo vicie el consentimiento, se requiere:
Que el dolo sea obra de una de las partes.
Que aparezca claramente que sin este dolo no se hubiera contratado.
Esto es lo que se conoce como dolo principal, que si vicia el consentimiento, a
diferencia del dolo incidental.
En materia electrnica es totalmente posible encontrarnos con conductas dolosas
43
Carrasco Blanc, Humberto. Ob. Cit. Pg. 168, 169.
44
Allessandri Somarriva Vodanovic. Ob. Cit. Tomo Pg 215.
45
que induzcan a una de las partes a contratar, tal como sucede en el comercio tradicional.
Siguiendo a Humberto Carrasco Blanc, debemos distinguir algunas situaciones.
Si las dos partes han cometido dolo el contrato electrnico no es anulable.
Si una de las partes ha cometido dolo y es el dolo el que ha inducido a contratar, el
contrato electrnico ser anulable. Si no ha sido determinante para la celebracin del
contrato solo dar derecho a indemnizacin de perjuicios.
Si ninguna delas partes ha cometido dolo. Debemos distinguir si una de las partes
era cmplice o no. Si la parte era cmplice del dolo, habr vicio del consentimiento, ya
que el Cdigo Civil lo considera autor; ahora bien, si la parte no era cmplice, "creemos
que solo ser obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho ( por aplicacin de
los artculos 2316 inciso segundo y 2317de nuestro Cdigo Civil).
43
Respecto a la sancin. En el caso del dolo principal, la sancin es la nulidad relativa,
en concordancia con el articulo 1683 inciso tercero del Cdigo Civil. Si se trata de un dolo
incidental, no hay nulidad, solo indemnizacin de perjuicios.
La Fuerza
Se define como "la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejercer un acto jurdico.
44
En nuestro Cdigo la fuerza esta regulada en los artculos 1456 y siguientes. No
parece ser un vicio del consentimiento que pueda ser comn en materia de contratacin
electrnica, sin embargo se han dado algunos ejemplos por la doctrina " creemos que
estaramos en presencia de fuerza en la situacin de que intencionalmente se infecta
nuestro computador con algn virus y la parte que lo realizo o un tercero, amenaza que si
no se contrata, no se facilitara el antivirus, constriendo de esta manera a la celebracin
de un determinado acto jurdico.
45
Parece bastante acertado este ejemplo, el que puede
darse en la realidad cotidiana, se debe agregar adems que la fuerza puede ser ejercida
tanto sobre la persona como tambin sobre sus bienes, en el ejemplo en comento, la
fuerza recae sobre el computador.
La sancin, como en la mayora de los vicios del consentimiento es la nulidad
relativa, de acuerdo al artculo 1683 inciso tercero.
46
Cabe recordar que la ley de Abuso de Publicidad fue derogada por la ley 19733, la llamada ley de prensa. No existiendo en
nuestra legislacin una ley que regule la publicidad engaosa, salvo la ya mencionada ley del Consumidor.
CAPITULO IV. PrincipaIes ModaIidades
de pubIicidad iIcita en Internet
PubIicidad encubierta en Ias pginas web
Las paginas web son utilizadas por los comerciantes para mltiples motivos que van
desde la simple presentacin de la empresa, de los productos que ofrece, las
caractersticas de stos, hasta la presentacin de ofertas o servicios especiales. En
cualquiera de estos casos nos encontramos con publicidad de acuerdo al concepto que
nos entrega nuestra legislacin, en el articulo 1 N4 de la ley del consumidor el cual reza
"comunicacin que el proveedor dirige por cualquier medio idneo al efecto, para
informarlo y motivarlo de adquirir o contratar un bien o servicio
46
. Tambin cabe calificar
como publicidad comercial la informacin que sobre una empresa, sus productos o
servicios aparezca en la pgina web de aquella empresa y aquella comunicacin que
aparezca en la pagina de un tercero.
Esta tercera categora cabra en la denominada publicidad encubierta en una pagina
CAPITULO IV. PrincipaIes ModaIidades de pubIicidad iIcita en Internet
47
Comercio Electrnico en nternet.. Aspectos jurdicos de la publicidad y las comunicaciones. Tato Plaza, Anxo. Edit. Marcial
Pons. Madrid 2001, pag. 208
48
Ob. Cit. Pg., 209
web, estaramos en esta hiptesiscuando los mensajes publicitarios de una empresa son
presentados bajo la apariencia de una informacin objetiva precedente de un tercero
independiente.
47
En este supuesto el pblico no es consciente de que esta recibiendo un
mensaje o comunicacin de una empresa, sino que piensa que recibe informacin
independiente.
La inutiIizacin de Ia funcin de regreso(o funcin
back)
La mayora de los programas de navegacin por internet incluye entre sus servicios la
conocida funcin de regreso (o funcin back), representada en el men del programa a
travs de una flecha de color que apunta hacia la izquierda del monitor, la cual permite al
usuario regresar a la pagina anterior.
Pues bien, existen ocasiones en los que al acceder a determinadas pginas el
usuario se encuentra con la sorpresa de la inutilizacin de la funcin de regreso, lo que
conlleva un problema para el usuario ya que deber recordar con exactitud el nombre de
la pagina anterior o iniciar una nueva bsqueda ( sin embargo existen otros medios para
poder regresar a la pagina anterior, pero de todas maneras es un perjuicio para el usuario
y por lo dems estos medios no son por todos conocidos).
Esta modalidad no encaja a primera vista con el concepto de publicidad engaosa.
Pero se debe agregar que dicha practica es absolutamente contraria a los intereses de
los usuarios de internet, ya que el mismo proceso de navegacin se basa en ir
accediendo a nuevas paginas, constituye una traba al libre acceso del mercado en
internet y tambin limita la libertad de decisin e informacin del usuario y, tal vez lo ms
importante es que disminuye la confianza del usuario en internet, punto crucial en el
tema, ya que se ha sealado que la principal dificultad del comercio electrnico es que no
se ha ganado totalmente la confianza del usuario.
PubIicidad engaosa por medio de Ios banners
Se puede definir banners o enlaces como "mensajes que se insertan en las pginas web.
48
Se ha consagrado como un principio en materia de publicidad que el contenido del
mensaje publicitario debe ser adecuado al contenido del medio en que se inserta y
49
Ob. Cit. Pg. 210
50
Ob. Cit. Pg. 211
respecto del publico que pudiera tener acceso a ese medio, especialmente cuando
estamos frente a pginas web a las que pueden tener acceso menores de edad.
Los banners los encontramos en casi todas las pginas de internet, en ellos se
ofrecen promociones, ofertas e incluso productos gratuitos (generalmente programas
computacionales). El problema es que en la mayora de estos casos el usuario al ser
atrado por estas promociones intenta tener acceso a estos "regalos o promociones, pero
se encuentra con la sorpresa de que no existe tal regalo, muy por el contrario debe pagar
un alto precio por l, consistente, generalmente, en el costo de una llamada de larga
distancia a otro continente.
De lo anterior se pueden plantear algunas hiptesis, "en la que absoluta desconexin
existente en el especial contenido del banner y el de la pgina en que se inserta pueda
permitir la calificacin de aquellos como contrarios a las normas de correccin y buenos
usos mercantiles.
49
Este principio ha sido muy aplicado en lo que concierne al comercio
por internet. En nuestra ley del consumidor, podemos sealar que esta figura se
encuentra regulada por el articulo 28 referido a la infraccin a esta ley por mensaje
publicitario que induce a error o engao al consumidor en su letra c) referido a las
caractersticas relevantes del bien o servicio y por la letra d) que seala la adecuada
informacin del precio, forma de pago y costo del crdito.
PubIicidad por correo eIectrnico(spamming)
Sobre este punto hay que sealar que existe un importante debate en el mbito
internacional, incluso Estados Unidos a principios de este ao ha promulgado una ley
especial que viene a regular esta materia.
Esta es sin duda una de las tcnicas publicitarias mas usada por los oferentes de
internet, se ha definido como "la practica consistente en el envo masivo y no solicitado de
mensajes publicitarios por correo electrnico.
50
Esta tcnica reviste innumerables ventajas para el anunciante. Se destacan entre
estas que la publicidad por correo electrnico permite el envo masivo de publicidad a
consumidores dispersos por todo el mundo de una forma econmica y rpida. Tambin
permite desarrollar verdaderas bases de datos que facilitan el envo de estos correos
basndose en preferencias y gustos de determinados usuarios. Pero como en muchas
otras materias, estos beneficios van unido a perjuicios para el consumidor y tambin para
las empresas que ofrecen dentro de sus servicios el uso de correo electrnico. Dentro de
estos podemos sealar, que la entrada repentina y sin aviso de miles de mensaje pueden
saturar la capacidad del sistema, llegando incluso a la inutilizacin por periodos ms o
menos prolongado. Se suelen citar como ejemplos en esta materia dos casos muy
CAPITULO IV. PrincipaIes ModaIidades de pubIicidad iIcita en Internet
51
Al respecto existe un proyecto de ley (el cual se encuentra en estado de archivado) sobre Comercializacin y Publicidad por
Medio de Redes de Telecomunicaciones e nternet que pretender abordar esta materia.
famosos en Estados Unidos "American Online v/s Ciberpromotions y "Compuserve v/s
Ciberpromotions. En ambos casos se condeno a la empresa
demandada(Ciberpromotions), basndose en el derecho de propiedad del demandante,
el cual era violado por los continuos correos enviados sin el consentimiento de los
usuarios, ni de la empresa.
Adems los spam generan inconvenientes y molestias a los usuarios. Para los
cibernautas este envo a veces ilimitado de publicidad, significa la molestia de revisar los
mensajes con la consiguiente perdida de tiempo y de dinero que ello puede significar, ya
que el usuario deber destinar parte de su jornada a leer estos correos, asumiendo el
finalmente el costo de esta publicidad. En ocasiones los spam al saturar la cuenta de un
usuario acarrea la imposibilidad de recibir otros correos o incluso otra publicidad a la cual
si ha prestado el consentimiento de recibir. No cabe ms que agregar que como lo sealo
el tribunal alemn Landgericht de Traunstein en una sentencia de 18 de diciembre de
1997 "el envo de publicidad por correo electrnico es un mtodo publicitario desleal e
ilcito cuando no se cuenta previamente con el consentimiento del usuario. Lo que se
trata de corregir es la falta de aceptacin del usuario, l en ningn momento se le ha
consultado por el envo de estos indeseados mensajes. Respecto a este punto especifico
no encontramos norma que regule esta situacin y creo que aplicar aqu la ley del
consumidor excede de su campo de aplicacin.
51
52
Articulo 2 del Real Decreto-ley 14/1999.
CAPITULO V. Ley 19.799 sobre
Documentos EIectrnicos, Firma
EIectrnica y Servicios de Certificacin
de Dicha Firma
Existen variadas definiciones de lo que se entiende por firma electrnica, as por ejemplo,
la legislacin espaola en su Real Decreto 14/1999 la ha definido como "el conjunto de
datos, en forma electrnica, anejos a otros datos electrnicos o asociados funcionalmente
con ellos, utilizados como medios para identificar formalmente al autor o los autores del
documento que la recoge.
52
Nuestra legislacin siguiendo en cierta medida la ley espaola nos entrega el
siguiente concepto en el artculo 2 de la ley 19.799 define firma electrnica como
"cualquier sonido, smbolo o proceso electrnico que permite al receptor de un
documento electrnico identificar al menos formalmente a su autor.
Ya conociendo el concepto debemos sealar que la firma electrnica "es la idea
objetiva de mayor importancia en el comercio electrnico,
53
ello porque la firma
electrnica viene a dar a los distintos intervinientes en el comercio electrnico seguridad,
autenticidad, confidencialidad e integridad en los datos personales.
Certificacin de Dicha Firma
53
Anlisis de la ley 19799, sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de identificacin de dicha firma. Sandoval
Lpez, Ricardo. Revista de Derecho Universidad de Concepcin.N 209, ao 2001
54
Ob. Cit. Pg. 31.
55
Ob. Cit. Pg. 31
Las primeras normas sobre la firma electrnica aparecieron en EE.UU.
Concretamente la primera de ellas fue la Ley del estado Utha referida a la firma
electrnica digital del ao 1995, sucesivamente se fueron sumandos los dems estados.
En Europa, por su parte, las primeras regulaciones las encontramos en talia y en
Alemania, ms concretamente se trata del DPR italiano de 10 de Noviembre de 1997 y de
la Ley alemana de firma digital, que fue aprobada el 13 de junio de 1997.
Tambin se debe mencionar el aporte de la Comisin de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil nternacional (CNUDM), que en 1996, encargo un trabajo sobre
comercio electrnico analizando las cuestiones jurdicas de la firma electrnica.
Nuestra ley de firma electrnica toma como base, principalmente la Ley Modelo
CNUDM/ UNCTRAL, de comercio electrnico, de la cual recoge sus principios
orientadores, los cuales son mencionados en el articulo 1 inciso segundo "... principios de
libertad de prestacin de servicios, libre competencia, neutralidad tecnolgica,
compatibilidad internacional y equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel
Estos principios orientadores estn presentes en todas las legislaciones de los
distintos pases que han regulado el tema.
Se destaca entre los principios el de la equivalencia funcional (artculo tercero) del
soporte electrnico al soporte de papel y de firma electrnica a la manuscrita. Gracias a
esta idea fundamental se admite que los documentos electrnicos cumplan iguales
funciones jurdicas que los estampados en sustrato material de papel, toda vez que los
primeros presentan un grado de seguridad equivalente o, muchas veces, mayor que los
segundos.
54
En virtud de la equivalencia funcional, la ley chilena, confiere eficacia jurdica a todo
acto, contrato transaccin u operacin, sea que tenga su origen entre particulares o en
mbito del sector publico, realizados por medios electrnicos, estn o no suscritos por
firma electrnica y en caso de estarlo, sea que la firma se encuentre o no certificada por
un prestador de servicios de certificacin acreditado o no, salvo casos exceptuados
expresamente. Esto quiere decir " que la funcin jurdica que cumple el documento escrito
y firmado con firma autgrafa en relacin con todo acto o contrato ( o de su expresin
consensual), la cumple igualmente el documento electrnico, con independencia del
contenido, extensin alcance y finalidad del acto instrumentado.
55
Lo que se pretende es
no discriminar las declaraciones de voluntad manualmente efectuadas por un emisor,
darle los mismos efectos a esa declaracin con independencia del medio que se emplea
para realizarla. Esta idea es conveniente que sea consagrada en forma expresa en todo
texto legal que regule la firma electrnica.
El otro gran principio y de vital importancia es el de neutralidad tecnolgica, "segn el
56
Ob. Cit. Pg. 32.
cual la normativa que disciplina el comercio electrnico no debe dar cabida especial a
una determinada tecnologa, porque todas ellas estn en constante evolucin.
56
La ley chilena sigue este principio orientador, sin embargo, al establecer una
distincin entre firma electrnica y firma electrnica avanzada, algunos sealan que se
perdera tal neutralidad, ya que la segunda requiere de una tecnologa ms avanzada, la
denominada clave doble o algoritmo asimtrico, otorgndole una cabida especial dentro
de la ley. Este argumento no nos parece valedero, puesto que dicha distincin era
necesaria y por lo dems la ley no seala que la firma electrnica avanzada no pueda ser
superada en el tiempo dando lugar en el futuro a otras tecnologas, por lo que no le esta
otorgando una cabida especial.
Se puede agregar que tanto la normativa chilena, como la espaola, el Real Decreto
Ley 14/1999 sobre firma electrnica, aplica en forma correcta el principio de neutralidad
tecnolgica.
Otro principio presente en la ley, es el de inmutabilidad del derecho preexistente de
obligaciones y contratos. Esta idea fluye del texto del mensaje del Ejecutivo, el cual dice
que se trata de un "proyecto acotado, reflejado en el articulo 1 de la ley que fija su objeto
y mbito de aplicacin. Sin embargo, falt en este cuerpo legal una referencia expresa y
clara de este principio, como si lo hace la ley espaola la cual reza "las disposiciones de
esta ley no alteran las normas relativas a la celebracin, la formalizacin, la validez y la
eficacia de los actos y contratos ni el rgimen jurdico aplicable a las obligaciones. Una
regulacin bsica como la ley 19799 de firma electrnica no puede ser la oportunidad
para reformar el derecho de las obligaciones y contratos, pero tampoco puede
desconocerse que la contratacin electrnica significa una innovacin en el derecho
privado, civil y comercial y en el derecho publico procesal, como se desprende de los
artculos 4 y 5 de dicha ley, en el que se reconoce la eficacia jurdica y el valor probatorio
del documento y de la firma electrnica.
Hay que dejar en claro que esta ley sigue el criterio minimalista empleado por otros
pases, la ley 19799 cuenta con 25 artculos y 8 ttulos, los cuales nos entregan las
pautas fundamentales necesarias para regular este nuevo campo normativo, hacindose
en el futuro imprescindible la adecuacin de dichas normas a las nuevas tecnologas
venideras, materia en lo cual es fundamental la adaptacin de la jurisprudencia.
En cuanto al objeto y mbito de aplicacin. La norma en estudio se limita a regular
los documentos electrnicos y sus efectos legales, la utilizacin en ellos de la firma
electrnica, la prestacin de servicios de certificacin de estas firmas y el procedimiento
de acreditacin al que podrn sujetarse los prestadores de dicho servicio de certificacin,
con el objeto de garantizar su seguridad en el uso.
Como se desprende, la ley regula los documentos electrnicos y las consecuencias
jurdicas que a ellos se le reconocen. Asimismo la ley rige la firma electrnica, la
prestacin de servicios de certificacin y el procedimiento de acreditacin voluntaria de
los prestadores de estos servicios.
Al igual que el Real Decreto Ley espaol, en la ley chilena encontramos
57
Ob. Cit. Pg. 34.
disposiciones de carcter sustantivo o material, como las distintas definiciones de
conceptos fundamentales y sus efectos, acompaadas de ciertas reglas procsales y; por
otra parte un conjunto de normas de naturaleza administrativa, como lo son aquellas que
disciplinan el uso de firma electrnica por la administracin del Estado y las referidas a
los centros de acreditacin de los prestadores de fiema electrnica.
"De tal manera que, si no fuera por los cinco primeros artculos, donde se encuentran
las normas sustantivas por excelencia y que constituyen lo medular de la ley chilena,
podra afirmarse que se trata de una regulacin de carcter meramente administrativo.
57
La importancia de las disposiciones sustantivas es que mediante ellas se puede
disciplinar el comercio electrnico entre empresas y entre empresas y consumidores. El
objetivo fundamental de esta ley y de las futuras normas en contratacin electrnica es
dar reconocimiento jurdico a un nuevo soporte para emitir declaraciones de voluntad.
Ahora bien, en cuanto al contenido de la ley 19799, se deben destacar algunos
aspectos formales, lo primero que hay que sealar es que este cuerpo normativo, no cae
en un error muy comn sufrido por otras legislaciones, nos referimos al uso de modismos
o palabras en idiomas extranjeros, los cuales se incluyen dentro de algunas leyes,
dejando un vaco de conceptos en nuestra lengua. Tambin nos parece correcto hablar
de "prestadores de servicios de certificacin, en vez de "autoridades de certificacin,
concepto que induce al error de creer que se trata de entidades publicas.
En cuanto a las definiciones que forman parte de esta ley, la ms fundamental es la
distincin entre firma electrnica y firma electrnica avanzada. La ley las define por
separado en su articulo 2 letras f) y g) respectivamente. Ya entregamos el concepto de
firma electrnica que esta contenido en el articulo 2 de dicha ley, segn Ricardo Sandoval
se tratara de un concepto que satisface la funcin de identificacin del autor del
documento electrnico.
La firma electrnica avanzada se define en el articulo 2 letra g) como "aquella
certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a
los datos que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin,
verificando la identidad del titular e impidiendo que se desconozca la integridad del
documento y su autora. Nos parece una definicin bastante completa. Lo esencial para
determinar si una firma electrnica es o no avanzada, es la posibilidad de detectar o no el
cambio del mensaje. Hay diferentes tecnologas que encajan en el concepto de firma
electrnica avanzada entre estas: los passwords; nmeros de identificacin personal, las
tarjetas magnticas, el escaneo digital de la firma autgrafa estampada sobre una pizarra
digitalizadora,o el uso de la biometra digitalizada de determinadas caractersticas
fisiolgicas como la pupila, la voz, huella digital.
En la actualidad, la firma electrnica avanzada se puede cumplir a travs del sistema
de criptografa asimtrica, que da lugar a las llamadas firmas digitales. En dicho sistema
cada sujeto de la comunicacin dispone de dos claves: una privada, que solo l conoce y
otra pblica. Aquel sujeto que mande un mensaje empleando el sistema de claves
58
Comercio Electrnico en nternet.La Regulacin de la Firma Electrnica. Garca Vidal, Angel. Pg. 358
59
Garca Vidal, Angel. Ob. Cit. Pg. 360.
asimtricas "deber generar las claves mediante un programa informtico especifico,
conservando la privada y comunicando la pblica.
58
Luego al enviar el documento
deber incluir ciertos datos encriptados usando su clave privada, de ello resulta un cdigo
informativo ms o menos largo, que es en realidad la firma digital.
El destinatario, ya recibido el mensaje, le aplicara la clave pblica y descifrara la
firma. La firma solo se puede verificar con la clave pblica, correspondiente a la clave
privada utilizada para firmar. Producido este resultado el destinatario comprueba la
efectividad de la firma original del emisor del documento, ya que si no concuerdan el par
de claves (algoritmo asimtrico) el instrumento no se abrir. Asimismo la aplicacin del
mensaje de la clave pblica, adems de descifrarlo, pone en evidencia una eventual
alteracin que podra sufrir el documento con posterioridad a su emisin y comunicacin.
El sistema de firma electrnica avanzada, basado en la doble clave, requiere de
prestadores de servicio de certificacin, lo que se busca es la seguridad respecto de
quien enva el mensaje y que dicho mensaje no sea alterado por otra persona y pase
desapercibido. Esto es lo que se pretende con los servicios de certificacin, los cuales
son verdaderos terceros imparciales que "vinculan una clave publica a un sujeto
determinado de forma segura, emitiendo para ello un documento electrnico denominado
certificado, en el que confiarn los terceros que contraten con este sujeto
59
Los certificados se emiten previamente a la firma y sirven para una cantidad sucesiva
e indeterminada de firmas, sin embargo tienen un plazo mximo de vigencia que en el
caso de la ley chilena es de tres aos desde la fecha de emisin ( articulo 16 letra a)).
Adems un certificado puede perder su vigencia por: 1) revocacin del prestador, la que
podr tener lugar: a solicitud del titular del certificado; por fallecimiento del titular o
disolucin de la persona jurdica que lo represente; por resolucin judicial ejecutoriada o
por incumplimiento de las obligaciones del articulo 24 ( referidas a entregar datos
fidedignos y a custodiar la seguridad del sistema). 2) Por cancelacin de la acreditacin y
de la inscripcin del prestador en el registro de prestadores acreditados, o el cese de
actividad del prestador, a menos que se verifique el traspaso de datos respetando la
propia ley 19799 y 3) Por cese voluntario del prestador no acreditado a menos que se
verifique un traspaso de datos.
Llama la atencin que nuestra ley, a diferencia de la espaola, no incluya dentro de
las causales la situacin en que el certificado quede inutilizado por daos, o cuando sea
indebidamente utilizado por un tercero.
Los prestadores de servicio de certificacin estn sujetos a una serie de
obligaciones, entre las que destacan: 1) contar con reglas sobre prcticas de certificacin
que sean objetivas y no discriminatorias, 2) mantener un registro pblico de certificados,
3) en el caso de cese voluntario el prestador deber dar aviso a cada uno de los titulares
de firma electrnica certificadas por l, 4) publicar en sitios de dominio electrnico las
resoluciones de la Entidad Acreditadora que los afecten 5) comprobar la identidad de
quien solicite certificados, para lo cual el prestador de servicio puede hacer comparecer
60
Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. Cit. Pg. 39.
ante si o ante notario publico u oficial del registro civil, la comparecencia personal y
directa del solicitante. Tambin se pueden mencionar otras obligaciones, como la de
inscribirse en un registro publico de prestadores de servicio de certificacin, el pago de un
arancel, el dar aviso de cese de actividades, del inicio de un juicio de quiebra o cuando se
encuentre en cesacin de pagos y el cumplimiento de las dems normas legales en
especial la ley del consumidor.
Se debe dejar en claro, que "los prestadores de servicio no son depositarios de la fe
publica.
60
Su labor es de confiabilidad en el sistema de firmas electrnicas, por lo tanto
no son una especie de notarios cibernticos, tan solo son un mecanismo de seguridad,
que otorgue confianza a los documentos electrnicos y por ende a la contratacin
electrnica.
61
Medios de pagos a travs de nternet. Framin Santas, Javier. Pg. 395.
CAPITULO VI. Pagos en Ia Red
El articulo 1568 nos dice que "El pago efectivo es la prestacin de lo que
se debe. Como sabemos el pago puede consistir en dar una cosa, o en hacer algo o
no hacer algo. Cuando hablamos de pago nos estamos refiriendo al cumplimiento de la
obligacin, el articulo 1567 enumera los modos de extinguir las obligaciones, dentro de
los cuales esta enumerado el pago, en atencin al objetivo del trabajo, referido a la
contratacin electrnica solo analizaremos al pago como el medio para cumplir con una
obligacin contrada a travs de un contrato electrnico.
No existen inconvenientes para que en un contrato electrnico, el cumplimiento de la
obligacin del pago sea llevado a cabo por los medios tradicionales, tericamente no hay
impedimento, pero ello significara una distorsin y una contradiccin a los medios que se
han empleado para perfeccionar el contrato electrnico.
Entre los medios tradicionales de pago encontramos: dinero en efectivo, cheque,
letra de cambio, pagar, giro postal, transferencia de fondos bancaria.
Entre los medios electrnicos de pago se encuentran:
Monedero electrnico: son las denominadas tarjetas monederos, las cuales poseen
un chip en el que se memorizan cantidades de dinero. "De modo que el titular que desee
pagar con ella deber introducirla en una terminal de tarjeta monedero.
61
Una vez
determinada la cantidad, se descuenta la correspondiente cantidad. El titular de la cuenta
62
www.mecon.gov.ar/comercio/electronico/32.htm.
63
Existen variados tipos de clasificaciones. As por ejemplo otros autores, como Javier Framin, hablan de dinero electrnico y
dentro de este, sealan las tarjetas monederos y el pago e-cash.
64
Algunos paginas chilenas que se refieren a este tema son: www.2.ing.puc.cl ; www.tis.cl/FranciscoRivera ;
www.intec.cl/documentos_linea/ .
65
Framin Santas, Javier. Ob. Cit. Pg. 389.
puede aumentar el saldo, dirigindose a un punto de carga de la misma. Se pretende que
las tarjetas monederos sean un medio para pagar en forma annima y pequeas
cantidades.
Cheque electrnico: aquel "que se instrumenta mediante un software que permite a
los usuarios crear el equivalente al cheque comn (de papel) el cual puede ser
transmitido electrnicamente y que tiene como consecuencia la transferencia de fondos a
travs de la estructura tradicional de "clearing" desde una cuenta bancaria.
62
Efectivo electrnico especifico para internet (E- Cash)
63
: El E- Cash es un medio de
pago especialmente diseado para utilizar en redes. Su creador David Chauman, fundo
Digicash, firma que actualmente concede licencias a los bancos para usar e-cash, como
medio de pago en internet, proporcionndole el software necesario. Este tipo de pago lo
ofrece la mayora de los bancos de Europa; en Chile, la situacin es distinta, solo se
encuentran algunas paginas web dando informacin y explicando este medio de pago,
pero ningn banco ofrece este servicio.
64
Los usuarios que deseen usar e-cash, deben tener una cuenta abierta con la entidad
emisora de e-cash, la denominada cuenta de referencia.
La entidad emisora previa solicitud de la persona, abrir y gestionara una cuenta
e-cash y le proporcionara adems los programas necesarios para instalar en su
ordenador el llamado monedero e-cash y adems se creara una conexin entre el cliente
y el servidor de la entidad financiera. Desde la cuenta de referencia, la entidad emisora
transfiere fondos a la cuenta e-cash a solicitud del cliente.
El uso del sistema e-cash esta sujeto a la introduccin de una serie de claves. "El
titular de la cuenta... puede acuar, una vez que tiene fondos en la cuenta "monedas
e-cash dndoles el valor que estime oportuno. El software asignar a la moneda as
creada, adems un nmero de identificacin.
65
Esta moneda no puede ser enviada
directamente al empresario como medio de pago, puesto que no se encuentra en
circulacin, el cliente debe enviar esta moneda a la entidad emisora, para que se
practique el descuento en la cuenta e-cash, de acuerdo al valor que le asigno el cliente.
Para realizar esta operacin el cliente se debe identificar por medio de una firma digital
(firma electrnica avanzada).
Tarjeta electrnica o de dbito: El desarrollo de las tarjetas de crdito como medio de
pago es anterior a la aparicin de redes electrnicas de comunicacin. Es por ello que la
utilizacin de las tarjetas en la contratacin electrnica, exigi disear sistemas que
resolviesen los problemas derivados de que el titular de la tarjeta y el empresario de la
66
Seguridad en el comercio electrnico. Madrid Parra, Agustn. Pg. 163.
67
http:// www.visa.es./pys/electronico/seguridad.htlm.
68
Madrid Parra, Agustn. Ob. Cit. Pg. 164.
red, no estn presentes en el mismo sitio en el momento de la utilizacin de la tarjeta, por
lo que entre otras cosas es imposible presentarla para hacer el correspondiente pago, y
por otro lado, tambin se deben sortear las dificultades derivadas del carcter abierto de
la red.
En el mbito del comercio electrnico, se usan tarjetas de crdito o dbito, cuyo
soporte es virtual, son empleadas principalmente como instrumento de pago. Pero no se
utiliza la propia tarjeta para efectuar el pago, sino su nmero, que en su caso puede ir:
Acompaado de una clave o PN (numero de identificacin personal)
Cifrado.
Con una firma electrnica de mayor o menor seguridad.
Con el objetivo de aumentar la seguridad se ha optado por ofrecer tarjetas virtuales
para su uso exclusivo en internet, as por ejemplo Visa ofrece el TPV virtual, empleando
sistemas de seguridad tales como el protocolo SSL y sobre todo, el protocolo SET.
El protocolo SSL, ofrece un sistema de seguridad aceptable, para las compras por
internet, "pues garantiza que la informacin que se transmite viaja de forma cifrada.
66
En
pocas palabras, se trata de un mtodo de encriptacin que evita que terceros puedan
visualizar o modificar los datos transmitidos va internet. "Funciona de forma que el
navegador del consumidor cifra, automticamente, la informacin de la orden de pago
antes de enviarla al comercio o, en caso que utilice un TPV virtual, a la entidad financiera.
Una vez enviada, nicamente el destinatario podr acceder a esta informacin, que
quedara protegida
67
.
El protocolo SET (Transaccin Electrnica Segura), ofrece un nivel de seguridad
ptimo, permite la identificacin unvoca de las partes que estn involucradas en la
transaccin.
El SET requiere que cada uno de los participantes, disponga de un certificado SET,
as como de un software especifico. Estos elementos son:
El comprador dispondr de un "aplicativo, denominado "Electronic Wallet o "Cartera
Electrnica, en el cual sealar las tarjetas con las que desea realizar los pagos, cada
una de las tarjetas se asociara con un certificado.
El vendedor dispondr de un "aplicativo el "Merchant Software o "Software Gestor,
que se instalara en la web del comercio y gestionar las operaciones de compra bajo el
protocolo SET.
Dentro de las ventajas, de este medio de pago, encontramos, que mientras que en el
dinero en soporte papel, se caracteriza por el anonimato, las tarjetas de crdito o dbito
son instrumentos de "pago nominativo, esto es, dan noticia de la identidad del titular.
68
69
Ob.Cit. Pg. 165.
70
Ob. Cit. Pg. 154.
Las tarjetas electrnicas garantizan:
La identificacin del titular mediante la firma electrnica y el correspondiente
certificado, con ello se conoce al sujeto jurdico con quien se contrata.
La seguridad tcnica, que permite la integridad del mensaje y la confiabilidad.
"El no rechazo, como instrumento tanto de seguridad jurdica como econmica,... se
evita la posicin de debilidad jurdica que supondra la posibilidad de negar la existencia o
recepcin de un mensaje electrnico
69
.
Transferencia electrnica de fondos: es aquella "operacin bancaria mediante la cual
el cliente de un banco(ordenante) ordena a este que con cargo a su cuenta transfiera una
determinada cantidad de dinero a otra cuenta del mismo o distinto titular (beneficiario),
situada en el, mismo banco o en otro distinto
70
.
Lo que caracteriza este medio de pago es que el movimiento de fondos se efecta
sin la utilizacin de efectivo o numerario, se realiza mediante un simple juego de
escritura.
En la transferencia electrnica de fondos, intervienen tres partes, en el caso de que
el ordenante y el beneficiario mantengan sus cuentas en el mismo banco (ordenante,
beneficiario y el banco. Ahora si mantienen sus cuentas en bancos distintos podrn
intervenir cuatro partes (ordenante, beneficiario, banco del ordenante, banco del
beneficiario).
Estos son los medios de pagos electrnicos ms usados, sin embargo, no son los
nicos, solo como una referencia se debe mencionar algunos de los dems medios de
pago electrnico: Advantis ED Sistem, Anonymous nternet Mercantile Protocol,
Annimos Credit Cards AT&T Bell Labs, Millicent DEC (Sistems Rescarch Center), Virtual
Cash, entre otros.
CAPITULO VII. Los Contratos Maestros
Estos contratos surgieron con el objetivo de evitar los problemas que se derivan de la
celebracin de los contratos electrnicos.
En cuanto al contenido de los contratos maestros, entre otras clusulas, puede
contener lo siguiente:
Hora y lugar de la formacin de los futuros contratos electrnicos celebrados por va
electrnica.
Ley aplicable al contrato.
Mtodos para interpretar o cumplir un acuerdo en caso de disputa.
Estipulaciones relativas a la aceptacin y el valor probatorio de ciertos documentos
electrnicos.
Establecer la jurisdiccin que tendr competencia para conocer de los problemas que
deriven del incumplimiento de estos contratos.
El segundo punto no es un tema de fcil determinacin, ya que muchos pases son
reacios a aceptar que se pueda elegir libremente la legislacin a aplicar.
A modo de ejemplo en EE.UU. existe en principio libertad para elegir la legislacin
aplicable, pero sus tribunales se niegan a reconocer aquellas clusulas que permiten la
eleccin de un sistema legal distinto o que vulnere la aplicacin de normas consideradas
por los jueces esenciales.
En el Derecho nternacional Privado, son variadas las respuestas ante la pregunta de
71
72
Artculo 16 "los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en
Chile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados validamente en pas
extrao. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglaran a las leyes chilenas.
si es posible que las partes puedan celebrar un contrato en un pas y sealar que se le
aplicara una legislacin de otro?. Las posturas al respecto son las siguientes:
Algunos sostienen que la autonoma de la voluntad, en esta materia es improcedente
y ello porque en virtud de este principio solo se pueden alterar ciertos requisitos,
contenidos y efectos "pero jams se puede determinar la legislacin que se ha de
aplicar.
71
Ello solo puede realizarlo los poderes del Estado, modificando la legislacin
interna o por medio de tratados internacionales.
Otros postulan, la absoluta vigencia de la autonoma de la voluntad, por lo tanto, no
habra ningn obstculo para elegir la legislacin aplicable. Se fundamentan en los
principios clsicos del Derecho Civil por los cuales el hombre es libre de someterse a la
legislacin que elija, pero elegida se debe someter a ella y aceptar las consecuencias.
Existe una variante de la anterior postura que seala que debe aceptarse la
autonoma de la voluntad, pero siempre respetando los principios fundamentales del
ordenamiento jurdico y no atentar contra el orden pblico y la seguridad interna.
Por ltimo existe una tendencia, que establece un catalogo de materias que pueden
ser alteradas por la autonoma de la voluntad.
Aquellas materias que pueden ser alteradas son:
Los vicios del consentimiento.
Clusulas de responsabilidad.
Estipulaciones de forma y fondo de los contratos de compraventa.
El rgimen de los jueces rbitros y las modalidades en los actos jurdicos
Y aquellas materias que no pueden ser alteradas son:
La capacidad (en nuestro caso artculo 15 N 1 del Cdigo Civil).
Las formalidades externas que se rigen por la ley del lugar de su celebracin (lex
locus regit actum).
Aquellos contratos en que no se tenga la posibilidad de una efectiva negociacin,
como en los contratos de trabajo, de transporte, etc.
En nuestra legislacin se reconoce la autonoma de la voluntad en el articulo 16 del
Cdigo Civil, sealando su admisin en forma relativa.
72
Con respecto al ltimo punto, el de la jurisdiccin que tendr competencia para
conocer de los problemas derivado del incumplimiento. Las partes debern poner
atencin en que la jurisdiccin que se elija no contenga normas que impidan la aplicacin
de la ley que se haya seleccionado.
En el caso chileno, nada impide elegir una jurisdiccin extranjera, por lo tanto, pero el
problema surge en que si el contrato ha de tener efectos en nuestro pas, debe sujetarse
a la ley nacional.
Se puede concluir en este tema que los contratos maestros, pueden contribuir a dar
una solucin sobre el problema de la legislacin a aplicar en caso de incumplimiento.
Sin embargo, al no existir un consenso entre todos los pases, involucrado en el
comercio electrnico, el contrato maestro, solo podra aplicarse en aquellos pases que
admitan la aplicacin de legislacin extranjera para regular los efectos del contrato
electrnico, es por lo anterior que la solucin ms conveniente, se podra lograr a travs
de tratados internacionales que regulen la materia.
CAPITULO VIII. ConcIusiones
Nuestro pas, tal como se planteo en el principio del trabajo se encuentra atrasado en
esta materia, pero la situacin no es catica ni insalvable, bastara con la adecuacin de
la ley del consumidor, y con la promulgacin de algunos proyectos de ley relacionado con
el comercio electrnico, para que nuestro pas quedara en un buen pie, al menos en
materia de legislacin, la carencia an est, en el debate doctrinario, ello se refleja de
variadas formas, no deja de ser preocupante el escaso inters de autores nacionales por
el tema, existen ms que nada comentarios generales en revistas de algunas
universidades nacionales, pero eso es insuficiente, comparado con lo que ocurre con
Espaa, en donde existe un amplio debate y una normativa que al menos en un principio
ha regulado los puntos ms fundamentales del comercio electrnico.
En Chile y solo como un dato ilustrativo, de los diez proyecto de ley, sobre Ciencia y
Tecnologa, que se encuentran en la Cmara de Diputados ocho tienen relacin con
internet, de estos ocho proyectos, 4 de ellos tienen algn grado de contacto con el
comercio electrnico, es decir, se puede sostener que en Chile, hay al menos una
preocupacin legislativa sobre el tema, pero con la siguiente salvedad, esta preocupacin
puede que solo se trate de un grupo de diputados que han visualizado la importancia del
tema, ya que no se explica que de los cuatro proyectos de ley, tres estn archivados y el
restante tenga el carcter de ingresado, con lo que se vislumbra que dentro de poco
tendr el mismo destino que los anteriores. En consecuencia, la posicin del legislador en
este tema, es contradictoria, por un lado encontramos proyectos de ley que busca la
modernidad pero, por otro lado observamos, como estas iniciativas legislativas, como
tantas otras "descansan en el Congreso Nacional.
CAPITULO VIII. ConcIusiones
Podemos afirmar tambin, que el comercio en redes informticas tiene un futuro ms
que alentador, partiendo de la base que las nuevas generaciones, estn muy
familiarizadas con la internet y en general el uso de ordenadores, trminos como
"navegar, "chatear, "mail, "bajar de internet; son modismos que ya no nos son extraos
y que los hemos adoptado a nuestro lenguaje.
La intangibilidad es uno de los conceptos claves que debemos destacar al concluir
este trabajo, ya fue mencionado al analizar la ley de Firma Electrnica. No es posible que
la contratacin electrnica venga a modificar sustantivamente, las normas de los
contratos y obligaciones de nuestro Cdigo Civil. La contratacin electrnica abre un
nuevo mercado, el que hasta hace poco era impensado, pero ello no puede significar que
se deba reformar el libro V de nuestro Cdigo Civil, no es la instancia adecuada, pero por
sobre todo, no debe ser usada como excusa para una reforma, que por lo dems no
parece necesaria por ahora.
En cuanto a la proteccin del consumidor, en este punto es tal vez donde se
presenta las mayores dudas, es necesario crear una nueva ley, que exclusivamente
regule y proteja los consumidores que compran por internet?, pareciera que ello no es
necesario, bastara, creo, con una modificacin a la actual norma. Sin embargo, el punto
que queda sin solucin es el referido, a los conflictos que en el futuro se presentaran,
entre partes de distintos pases, la dificultad radicar, en que ley se debe aplicar; la salida
en este punto no parece sencilla, una importante contribucin podran tener los
denominados contratos maestros, pero con las prevenciones ya destacadas al abordar el
tema en el trabajo.
Se puede sealar tambin algunas ventajas del comercio electrnico. Es destacable,
que en este nuevo mercado, el consumidor tiene un espectro mucho ms amplio de
oferentes y productos, dentro de los cuales puede elegir el ms conveniente, con un
significativo ahorro de tiempo. Por su parte el oferente, se ve beneficiado con el amplio
campo econmico que significa internet, a travs de la cual puede llegar prcticamente a
cualquier lugar del mundo, sin tener que abrir sucursales en cada uno de los pases en
que le interese vender sus mercaderas.
Otro punto relevante en el trabajo, es la firma electrnica, materia en la cual nuestro
pas cuenta con una adecuada legislacin. Esto significa, que el comercio electrnico es
un mercado relativamente seguro, en donde los consumidores cuentan con medios que
autentifiquen al autor y el documento que es enviado, lo ms destacable es que este
sistema se ha perfeccionado, con los denominados certificados de firma electrnica, y
con los nuevos protocolos que se han desarrollado como el SSL y el SET.
La desventaja de la contratacin electrnica, radica en que es una instancia en la
cual no hay un contacto fsico entre las partes, lo que puede traer como consecuencias
que en este tipo de contratacin los intervinientes sufran de errores como vicio del
consentimiento, tanto substancial, como en la persona cuando se trate de un contrato
"intuitus personae, los que seran ms comunes en este mercado, que en el tradicional,
ya que la consideracin de una de las partes, en atencin a determinados conocimientos
computacionales, tendra una gran demanda.
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