DERECHO COMPARADO

Notas
El derecho comparado nace en el siglo XIX. Desde La Poltica! de Plat"n se empie#an a $er los
primeros rasgos% c&ando compara '( constit&ciones% las le)es de Atenas% *ol"n% etc. A partir del siglo XIX
nace el ra#onamiento comparado% pero antes )a e+ista &n derecho comparado.
El o,-eto del derecho comparado es comparar los sistemas -&rdicos ) s&s orgenes% prod&cir &n
ra#onamiento a partir del ra#onamiento comparado.
Entre las .&entes del derecho est/n la le)% la -&rispr&dencia% doctrina% tratados ) es a tra$0s de la
psicologa -&rdica 1&e se emprende o comien#a la comparaci"n.
El sistema -&rdico es la e+presi"n de &na c&lt&ra.
Historia
Los griegos ) s& $encedora Roma est/n al origen de todo% alrededor del a2o 3'4 5siglo 67. Las XII
ta,las son el primer ensa)o de derecho comparado8 l&ego le sig&e el C"digo de 9&stiniano% desp&0s la
in$asi"n ,/r,ara tra-o consigo &na me#cla de p&e,los ) cost&m,res 1&e constit&)" &n giro importante en el
derecho romano. Podemos decir 1&e el derecho romano e+iste cient.icamente desde el siglo XIX% pero s&
origen es de la antig&a Roma.
El derecho romano es &n m0todo por 1&e re:ne ) compara entre ellas las legislaciones &sando el
m0todo comparati$o.
Esta comparaci"n tiene riesgos por 1&e el &so% interpretaci"n% an/lisis% .&entes ) e.ectos en las
distintas naciones son di.erentes% al ig&al 1&e la aplicaci"n de las .ig&ras -&rdicas.
La &ni.icaci"n m&ndial legislati$a es imposi,le% a&n1&e sera pr&dente. Las migraciones son &n
.en"meno importante para esa &ni.icaci"n% por 1&e han signi.icado &n gran cam,io o incidencia en los pases
receptores de inmigrantes% ) en los pases de donde se prod&ce emigraci"n.
Elementos de E$ol&ci"n del Derecho Comparado desde el siglo XIX
En E&ropa en el c&rso del desarrollo de la Edad media h&,o esc&elas donde se desarroll" el derecho
comparado. En el derecho romano;germ/nico est&$ieron las esc&elas de <a,ia ) la de <olonia 5am,as en
Italia7.
=. Esc&ela de <a,ia.; Esta est&dia el derecho lom,ardo% el derecho can"nico ) el derecho romano. El
derecho can"nico ) el derecho romano eran el derecho com:n de E&ropa occidental.
>. Esc&ela de <olonia.; Nace en el siglo XI% con la la,or de los glosadores% los 1&e hicieron las
compilaciones -&stinianas.
?. Esc&ela de los Post;glosadores.; *asso.errato 5<artolo7
3. Esc&ela de los -&ristas nacionales.; Esta nace con el renacimiento en el siglo X6I. Los h&manistas%
mo$imiento dentro del renacimiento% in$ocaron &n est&dio crtico .rente a los ,artolistas de las .&entes de
derecho% pro.&ndi#aron el derecho romano ) pas" en m&chos pases de E&ropa del llamado derecho romano.
Los h&manistas crearon la esc&ela de los -&ristas nacionales% 1&e tena como o,-eti$o la in$estigaci"n
cient.ica ) la aplicaci"n pr/ctica de las le)es.

'. Esc&ela del derecho nat&ral 5@rosstio7 .; Esta esc&ela se .orma en Holanda en el siglo X6I% la c&al tiene
&na gran in.l&encia en el siglo X6II ) X6III.
El derecho nat&ral a s& $e# nace de &na e$ol&ci"n de desarrollo de las ideas 1&e comprende persona-es como
los estoicos ) los -&ristas romanos% 1&ienes a,arcaron el desarrollo del derecho nat&ral.
Posteriormente podramos mencionar 1&e parte de esta e$ol&ci"n concept&al se hi#o a tra$0s de la iglesia
cristiana. L&ego aparece el persona-e cristiano *an Isidro de *e$illa 1&e admite 1&e todas las le)es tienen
dos orgenes!% esto pone &na piedra importante en el desarrollo de la esc&ela del derecho nat&ral% p&es admite
1&e las le)es tienen &na nat&rale#a di$ina o &na nat&rale#a h&mana% es decir 1&e introd&ce la posi,ilidad de
1&e las le)es p&eden tener &n origen h&mano% c&ando la creencia era 1&e todas las le)es eran de origen di$ino.
*an Ag&stn por s& parte es importante por s&s post&lados de derecho nat&ral. Para 0l el go,ierno% la
propiedad ) el derecho eran pecados!.
*anto Aom/s de A1&ino% &no de los pensadores m/s importantes de las ideas 5=>>B;=>C37% es el primero 1&e
concilia los ideales cristianos con la realidad h&mana. Dl desarrolla el catolicismo medie$al. Hace &na
sntesis del dogma teocr/tico. Adopta el e$angelio al pensamiento aristocr/tico 5.iloso.a aristot0lica de
e1&ili,rio7.
Entre los representantes importantes de la esc&ela nat&ral est/n @rosso% Espinosa% P&-endor. )
Erancisco <acon 5ingl0s7% 1&ien pretenda &nir el derecho romano a &n sistema &ni$ersal de -&sticia.
B. Esc&ela hist"rica.; *e disting&e por ha,er tenido inter0s en todos los ordenamientos -&rdicos% ) s&s
ra#onamientos so,re esto .&e lo 1&e le dio hincapi0 al derecho comparado.
H&,o alg&nos e+ponentes 1&e contradicen el post&lado de la esc&ela hist"rica por 1&e eran partidarios
de la interpretaci"n .ilos".ica de la idea del derecho% para ello el desarrollo de las ideas era el .&ndamento del
m&ndo -&rdico% lo c&al podra complementarse con &n m0todo comparati$o ) &na $isi"n &ni$ersal.
*&s principales e+ponentes .&eron Pa,lo Anselmo ) Ee$er <ach% este :ltimo es el primero 5seg:n
a&tores7 con &na idea clara ) e+acta de &n est&dio de &n derecho comparado. *& planteamiento .&ndamental
era 1&e la ciencia -&rdica no esta,a limitada ni por el tiempo% ni por el espacio% por lo 1&e s& idea era &nir las
ideas -&rdicas de todos en &na gran glosa.
En Alemania ) Erancia% s&rgen soportes importantes a la esc&ela hist"rica. En Alemania Nittermmaier
present" &na panor/mica de los derecho e+tran-eros% incl&)endo el derecho de Am0rica e ingl0s%
so,repasando de la realidad romano;germ/nica. Leminier% en Erancia% in.l&)" en =F>F;=F?4 en el primer
c&rso de derecho comparado en lo 1&e es la Gni$ersidad li,re% 1&e no est/ s&-eta a los reglamentos de
restricci"n acad0mica.
En el siglo XIX nace la necesidad de restit&ir la &ni$ersalidad del derecho% eso 1&e antes era
.raccionado ) era &na no$edad. Este pensamiento toma imp&lso con el C"digo Napole"nico 51&e .&e la
e+presi"n m/s ,rillante de la esc&ela nat&ral7 ) de la idea de la .ormaci"n de &n derecho con $alor &ni$ersal.
A&n1&e en la 0poca del C"digo Napole"nico era m&) a-&stado al te+to ) a la interpretaci"n m/s e+acta )
esc0ptica 5in.le+i,le7% era la sol&ci"n de c&al1&ier pro,lem/tica -&rdica.
En esta 0poca se p&,licaron codi.icaciones apartadas del C"digo Napole"nico% lo 1&e hi#o 1&e se
desarrollara el derecho comparado. En =FB( se .orma en Erancia &na sociedad de legislaci"n comparada% ) en
=FCB se crea &na o.icina de legislaci"n e+tran-era en el ministerio de -&sticia% c&)o o,-eti$o era per.eccionar
los c"digos ) las le)es.

*iglo XX

H En el a2o =(44 se cele,ra en Erancia el primer congreso de derecho comparado ) se cele,ra la primera gran
.eria internacional del m&ndo.

H Aparecen las ideas de EredericI PolloI

H Imp&lso 1&e reci,e el derecho comparado con la primera g&erra m&ndial

H En =(>( s&rge el pro)ecto Eranco;Italiano de &n C"digo Com:n de o,ligaciones% -&nto con la gran
depresi"n

H En =(>( se crea en Roma el instit&to internacional para la &ni.icaci"n del derecho pri$ado% esto para el
apo)o de la sociedad de naciones

H En =(?( la seg&nda g&erra m&ndial modi.ic" las relaciones internacionales ) modi.icaron las condiciones
de $ida

Dpoca Act&al

J Ronda de Gr&g&a)% 1&e inici" en =(3C% lle$/ndose a ca,o $arias rondas% c&lminando en =((3.

La Octa$a Ronda de negociaciones m&ltilaterales 5Ronda Gr&g&a)7 se inici" en septiem,re de =(FB en
P&nta del Este 5Gr&g&a)7 ) concl&)" con la .irma de la declaraci"n de MarraIech en a,ril de =((3. Como
res&ltado de la concl&si"n de estas negociaciones se s&scri,ieron c&atro grandes ac&erdosK

=. El ac&erdo por el c&al se esta,lece la OMC 5Organi#aci"n M&ndial del Comercio7
>. El ac&erdo so,re comercio de mercancas 5@AAA% =((3% ac&erdo general so,re aranceles ) comercio7 1&e
consta de =? ac&erdos espec.icos
?. El ac&erdo de los ADPIC*;ARIP* 5Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelect&al relacionados con el
Comercio7
3. El ac&erdo general so,re comercio de ser$icios 5@AA*7

Esto e$identemente marca &na e$ol&ci"n en el derecho comparado. Los pro,lemas de las
legislaciones con relaci"n a la interpretaci"n% pr&e,a ) rec&rsos han creado &n desarrollo en el derecho
comparado% por la necesidad de conseg&ir resp&estas% para poder aplicar t0cnicas m/s modernas.

El tener los pases 1&e en.rentar pro,lemas com&nes 5narcotr/.ico7 ha hecho 1&e se introd&#can
normas com&nes de derecho p:,lico% lo 1&e trae como consec&encia n&e$os ordenamientos ) n&e$as ramas
de derecho 5e-m. Derecho n&clear7.

Act&almente tenemos &n ordenamiento de derecho comparado comp&esto de cinco .amilias -&rdicas
contempor/neasK

=. Eamilia Neo;rom/nica o Romano;germana
>. Eamilia Common LaL
?. Eamilia *ocialista
3. *istemas Religiosos
'. *istemas Mi+tos
JPara me-or comprensi"n $er .otocopia con las di$isiones ) s&,di$isiones
Eormaci"n% Estr&ct&ra ) E&entes de la Eamilia 9&rdica

Los rasgos de.initi$os o determinados por la tradici"n -&rdica es lo 1&e hace 1&e se p&eda ha,lar de
.amilia -&rdica.

La tradici"n -&rdica es el con-&nto de acti$idades pro.&ndamente arraigadas e hist"ricamente
arraigadas 5hechos hist"ricos 1&e han hecho 1&eM7 acerca de la nat&rale#a del derecho en la sociedad ) en el
c&erpo poltico ) acerca de la .orma en 1&e se hace o de,iera hacerse% apreciarse% condicionarse% est&diarse%
ense2arse ) per.eccionarse en derecho.

Criterios para determinar &na .amilia -&rdica

Gna .amilia -&rdica podr/ determinarse por tres cosasK

a7 Orgenes Hist"ricos.; No es m/s 1&e la manera pec&liar deri$ada del pasado hist"rico hasta la
comprensi"n del presente. Es la partic&laridad o lo 1&e hace di.erente el pasado hasta s& presente.
,7 La Nat&rale#a 9&rdica.; Proceso de creaci"n de las normas est/ ,asado en las .&entes del derecho ) los
principios meta-&rdicos.
La nat&rale#a -&rdica tiene 1&e $er con dos aspectosK las .&entes del derecho ) los principios meta-&rdicos
5m/s all/ de lo -&rdico7 del sistema% como son los .&ndamentos .ilos".icos% polticos% ideol"gicos%
econ"micos ) sociales.
c7 La Estr&ct&ra del Derecho.; Esto es la .orma en 1&e se organi#a a tra$0s de s&s instit&ciones legales.
C&ales son las /reas del derecho o materias -&rdicas% c&al sera el sistema -&dicial ) la -erar1&a dentro de
esta. Es la .orma como est/ estr&ct&rado el derecho.

Otros dos aspectos a considerar en la de.inici"n de criterio de .amilia

d7 La Operati$idad de ese Derecho.; Es decir% como se $a a aplicar ese derecho% 1&0 m0todo l"gico se &sa
para operar o poner a .&ncionar ese derecho.
Esta es la t0cnica ) metodologa 1&e aplica la norma -&rdica. Esa metodologa de,e ser :til a la
interpretaci"n del derecho ) a la la,or de los -&ristas.
e7 La Aradici"n Intelect&al.; Los h/,itos de pensamiento ad1&iridos en el c&rso de &n proceso de .ormaci"n
del -&rista% &n en.o1&e partic&lar de las instit&ciones ed&cati$as ) pr/ctica 5aplicaci"n7. A me-or .ormaci"n
-&rdica% me-or calidad de a,ogados.

EAMILIA NEO;ROMNNICA O @ERMANO;ROMNNICA O ROMANO;CANONICA

E&ndamento.;

La .amilia neo;rom/nica tiene s& .&ndamento en el derecho romano. Aiene &n 0n.asis en los $alores
de -&sticia ) moral% impreso por el sistema religioso. Es la m/s antig&a ) di.&ndida delas .amilias.

Origen.;

A&$o s& origen en la Le) de las XII Aa,las% a2o 3'4 d. c.% siglo 6.

Eormaci"n.;

En la .ormaci"n de la .amilia neo;rom/nica tenemos dos grandes momentosK

P Derecho Cons&et&dinario o derecho de la cost&m,re
P Perodo Legislati$o o de derecho escrito

Derecho Cons&et&dinario

Este derecho t&$o dos grandes e-es o componentesK

P Las &ni$ersidades
P Los derechos nacionales ) regionales

Dentro del derecho de las cost&m,res h&,o dos etapasK

=. Gn decli$e de la idea de derecho% por eso es &na idea cost&m,rista% p&es no era .&erte. *e ha,la de decli$e
por 1&e era &n derecho no escrito ) poco s"lido.
*e prod&ce antes del siglo XIII% donde e+ista &n derecho con &n car/cter cons&et&dinario.
El hecho 1&e .a$oreci" a las cost&m,res .&eron las in$asiones ,/r,aras% las c&ales tra-eron n&e$as
cost&m,res.
Esta m&ltiplicidad de cost&m,res da &na con.&si"n 1&e dio origen a las primeras ideas de recopilaci"n de las
normas e+istentes en ese momento% como .&e la recopilaci"n o c"digo de 9&stiniano.
En esta etapa ha,a &na idea ine+acta del derecho por 1&e la idea de derecho no .orma,a parte de la
mentalidad de esa 0poca.
El &so de las compilaciones no se prod&-o por 1&e el derecho ) s& compilaci"n era comple-a ) esta
comple-idad se ag&di#a,a por tres ra#ones 1&e hacan comple-o el derecho.

P Por 1&e era modi.icada por el derecho $&lgar o el derecho 1&e aplica,an espont/neamente a las personas
P Otro hecho 1&e hace comple-a las compilaciones es 1&e las a&toridades inter$enan ) tenan poder en el
derecho p:,lico.
P Otro hecho 1&e haca comple-a la compilaci"n ) el derecho es 1&e nadie ha,a escrito las cost&m,res
locales.
P La capacidad del clero de inter$enir como intermediario de dios para hacer -&sticia% tam,i0n da,a como
res&ltado la inaplicaci"n del derecho ) la idea de 1&e e+ista &na -&sticia di$ina ,a-o la idea de hermandad%
con.raternidad ) caridad

Los con.lictos en de.initi$a se sol&ciona,an por la le) del m/s .&erte ) el ar,itra-e de &n -e.e. El ideal
de &na sociedad 1&e garantice el derecho era recha#ado.

*an Ag&stn en alg:n momento incl&so lleg" a decir 1&e el derecho era &na cosa mala. Es por esto
1&e podemos ha,lar de &n decli$e del derecho% a&n1&e no h&,iera propiamente &n derecho ) a&n1&e e+istiera
&n derecho cat"lico ) romano%

>. Renacimiento de la idea de derecho% Est/ ligado a la idea dominante de la importancia del hom,re so,re lo
di$ino. Ha) &n a,andono de la caridad como &na idea de derecho.

La iglesia empie#a disting&ir a la sociedad religiosa de la sociedad laica 5los no religiosos% pero
cre)entes7.

Por s& parte los -&ristas reclaman el .in de lo ar,itrario ) a,ogan por &na sociedad en &n ideal de
-&sticia ) ra#"n% 1&e se oponen a lo caritati$o% por 1&e estas seran la ,ase del orden ) el progreso% )a 1&e
sientan las normas a seg&ir.

Otro elemento es 1&e la .amilia neo;rom/nica se desarroll" ) no t&no 1&e $er con la .&er#a de &na
a&toridad poltica 1&e se le imp&siera por 1&e s&rge por la cost&m,re.

<a-o este c&adro% ante &na no precisi"n del derecho ) el paso a la distinci"n del derecho di$ino ) el
derecho laico% s&rgen las &ni$ersidades 1&e crean o desarrollan &n ideal de derecho. Aom" seis siglos a las
&ni$ersidades con$encer al m&ndo de la idea de derecho.

El Derecho de las Gni$ersidades

Las &ni$ersidades toman el derecho como &n modelo de organi#aci"n social. Las &ni$ersidades no
son transmisoras del derecho aplicado en la pr/ctica8 a1& se est/ ,a-o el ideal de &n sistema de derecho% es
decir% t&$ieron 1&e pasar seis siglos para poder consolidar la idea de derecho. Las &ni$ersidades esta,an
preoc&padas por determinar las reglas de derecho m/s -&stas% en consec&encia no era 1&e se transmitan
normas ni sistemas -&rdicos% sino ideales. Lo 1&e transmitan las &ni$ersidades era el s&stento de la idea de
derecho% s& .&ndamento% por 1&e era importante 1&e e+istiera% la ra#"n por la 1&e de,a e+istir.

No transmitan el derecho aplicado en la pr/ctica% ni el procedimiento contencioso del derecho 5$as de
e-ec&ci"n% etc.7 era &n derecho ligado a la .iloso.a 1&e indica,a a los -&eces como de,an decidir seg:n la
pr&dencia8 era el derecho 1&e se de,a hacer% no el 1&e se esta,a aplicando.

Las &ni$ersidades no ense2a,an el derecho local por ser incierto. *e dan c&enta de la importancia del
derecho romano. Por c&rsarse los est&dios en latn% se poda introd&cir el derecho romano como &n modelo de
administraci"n% como &n derecho m/s ./cil de conocer 5por el dominio del latn7 ) por ser &n derecho 1&e
pro," ser e.ica#.

Pero este derecho romano t&$o crticas por parte de las &ni$ersidades% por el hecho de ser pagano% es decir%
por ser &n derecho di$orciado o desligado del e$angelio.

El derecho romano ) el derecho can"nico se ense2a,an en todas las &ni$ersidades8 la ense2an#a del derecho
nacional es tarda. E-m. En Erancia en =BC( ) en *&ecia =B>48 en otras pala,ras% hasta el siglo XIX se ense2"
so,re las ,ases del derecho romano.

La 0poca de los glosadores ) posglosadores son parte de la e$ol&ci"n del derecho de ac&erdo a la 0poca% pero
adem/s toda$a en los siglos XI6 ) X6 la ense2an#a del derecho romano esta,a de.ormado con las
concepciones del derecho can"nico ) con el llamado m0todo escol/stico por ser in.l&enciadores de derecho al
ig&al 1&e los dirigentes destacados de las esc&elas.

La la,or de las &ni$ersidades se comprende ,a-o la in.l&encia del derecho nat&ral por 1&e esta esc&ela hace
0n.asis en la aplicaci"n de reglas m/s -&stas ) 1&e h&,iera &na sociedad con orden% lo 1&e .a$oreci" la idea de
derecho.

Esta la,or se .orma tam,i0n respetando las di$ersidades por lo 1&e se imp&so con la idea de con$encer a los
dem/s de orden ) -&sticia. Era adem/s preoc&paci"n 1&e e+istiera &n derecho racional% a,andona el m0todo
escol/stico% para aplicar el m0todo de la l"gica.

Aodos estos hechos $an creando &n pensamiento intelect&al 1&e se ale-a del orden di$ino ) constit&)e la idea
de derecho ,a-o la concepci"n del orden% lo 1&e trae como consec&encia el desarrollo del derecho s&,-eti$o%
1&e no son m/s 1&e los derechos inherentes a las personas. Adem/s ha) &na inspiraci"n del pensamiento
.ilos".ico o .iloso.a de las l&ces. En consec&encia se ren&e$a el derecho tanto en s&s m0todos como en s&
/m,ito de acci"n por 1&e estamos en el em,ri"n del nacimiento de &n derecho p:,lico ) &n derecho pri$ado.

D&rante el derecho can"nico lo 1&e reina,a era el derecho pri$ado por 1&e nadie se atre$a a desa.iar la
a&toridad de esa 0poca. Aam,i0n las &ni$ersidades toman la idea del derecho romano a ,ene.icio de
in$entario o a con$eniencia% tomando de este lo 1&e le aporta,a.
En las &ni$ersidades el derecho romano era lo m/+imo pero no de-aron de ser crticos% de-ando a &n lado lo
contrario a la -&sticia% la ra#"n ) lo 1&e no .&era acorde con la necesidad social de la 0poca% es decir% 1&e h&,o
instit&ciones del derecho romano 1&e )a no eran :tiles por 1&e la e$ol&ci"n las elimin" ) las hi#o no
necesarias por lo tanto no se tomaron.

En esta 0poca nace la di$isi"n del derecho p:,lico ) el derecho pri$ado. En ese sentido tom" &n papel
importante el derecho ingl0s por las pr/cticas administrati$as ) por el derecho criminal% pero todo esto se
opera ,a-o los .&ndamentos del derecho nat&ral 1&e es la protecci"n ) garantas indi$id&ales% 1&e se el
em,ri"n de los derechos h&manos.

Los Derechos Nacionales ) Regionales

Renacimiento de la idea de derecho.; La idea de 1&e el derecho romano de,a primar la l"gica 1&e
imponerse. *in em,argo% corra el riesgo de 1&e esta idea se 1&edara en &n mo$imiento de ideas p&ra )
simplemente ) para so,repasar el riesgo h&,o 1&e con$encer a dirigentes% -&eces ) a la gente en sentido
general. Esta idea se imp&so en el siglo XIII.

El Concilio de Letr/n en =>=' prohi,a la participaci"n de los miem,ros del clero en los ordals% 1&e
era el hecho de decir -&sticia inter$iniendo la $ol&ntad di$ina% esto s&p&so la adopci"n de &n mo$imiento
n&e$o del c&al el derecho can"nico prod&-o &n modelo m/s racional% escrito con normas de derecho romano.

Las posi,ilidades de la e$ol&ci"n del derecho t&$ieron 1&e conK

P Las &ni$ersidades proponen el derecho romano
P Posi,le desarrollo del derecho en ,ase a las cost&m,res
P 9&rispr&dencia ; Common LaL
P La esc&ela de Pa$ia propone el derecho lom,ardo

La sol&ci"n de las &ni$ersidades se imp&so ) con ello nace la .amilia neo;rom/nica

Procedimiento ) Organi#aci"n 9&dicial

Procedimiento.; Las consideraciones del procedimiento se orientaron hacia el derecho romano. El derecho
escrito .&e adoptado en ,ase al derecho can"nico ) esto in.l&)" en trans.ormaciones en la organi#aci"n
-&dicial.

El procedimiento corolario .&e a,andonado. En este procedimiento el -&e# diriga el procedimiento%
decida en .&nci"n de las cost&m,res ) en ,ase a esta toma,a s& decisi"n.

*e diriga a personas letradas% se instr&a en las &ni$ersidades. Esto tiene de in.l&encia en el derecho
administrati$o ) so,re todo s&rge &na importancia por la -&rispr&dencia ) la doctrina% as mismo decaen las
"rdenes de los so,eranos de entonces.

Renace el est&dio del derecho romano ) la dignidad del hom,re reco,rando la in.l&encia de la esc&ela
nat&ral.

Este sentimiento se ha,a perdido por la decadencia del imperio romano ) por el papel 1&e ha,a
-&gado la e1&idad ) la conciliaci"n como medidas para la sol&ci"n de con.lictos.

*e insta&r" el derecho como la ,ase del derecho ci$il ) se comien#an a &tili#ar las categoras -&rdicas
5e-m. Gs&.r&cto7 ) e$ol&ciona el $oca,&lario -&rdico. *e asoman la clasi.icaci"n de derecho p:,lico )
derecho pri$ado.

En consec&encia% podemos decir 1&e los acontecimientos principales 1&e enmarcan el nacimiento de la
.amilia neo;rom/nica sonK

P El &so de las categoras -&rdicas 5$oca,&lario% t0rminos% etc.7 por parte de los -&ristas% )
P La la,or de pres&nci"n ) no de imposici"n 1&e -&raron las &ni$ersidades.

Por s& parte las cost&m,res e$ol&ciona,an )a 1&e el mo$imiento de ideas no ha,an hecho
desaparecer del todo a las cost&m,res% de .orma 1&e el derecho aplicado en la pr/ctica no esta,an erradicadas
las cost&m,res% pero se aplica,a de .orma crtica o m/s crtica. Es decir 1&e -&ga,an &n rol% pero al aplicarse
de .orma crtica se c&estiona la noci"n de seg&ridad de las cost&m,res.

La seg&ridad es &n principio .&ndamental del derecho .ranc0s 1&e es necesario en todo derecho.

*e c&estiona,a p&es la seg&ridad de la cost&m,re o la con.ormidad de este .rente a la -&sticia% por lo
1&e se ,&sca,a hacerlo m/s acepta,le a las circ&nstancias% adapt/ndolo a las circ&nstancias para poder hacer
-&sticia.

La cost&m,re .&e reempla#/ndose con la e$ol&ci"n% pero ese progreso esta,a limitado por la .&erte
in.l&encia 1&e e-ercan los grandes -&ristas en el derecho cons&et&dinario.

Otro hecho 1&e contri,&)" al reempla#o de la cost&m,re .&eron las compilaciones.

Las cost&m,res re.le-an las relaciones sociales del siglo XIII ) o.recan la posi,ilidad de desarrollar
n&e$os /m,itos de derechos ) s& aplicaci"n territorial era limitada. *in em,argo% el tramo de e+pansi"n de
derecho com:n en Erancia .&e admitido como la ra#"n escrita% en Espa2a .&e reci,ido en Catal&2a ) en
Castilla ) Le"n.

Concomitantemente con esto se da,an hechos como los llamados 9&eces Itinerantes 51&e se mo$an de
&n sitio a otro7 en Alemania e Italia 1&e por s& mo$imiento ignora,an las cost&m,res de los di.erentes
l&gares.

Al mismo tiempo las compilaciones o.iciales o pri$adas no logra,an resol$er las sit&aciones n&e$as
por tanto las cost&m,res se .&eron 1&edando como le)es partic&lares.

Como las compilaciones tenan las pretensiones de ser concretas% t&$ieron 1&e incorporar principios de
derecho romano8 .&e el caso de las siete partidas de Al.onso X en Espa2a% el c&al constit&)eron &n gran
a$ance en s& tiempo ) en consec&encia estas contri,&)eron a la romani#aci"n del derecho espa2ol ) el
derecho port&g&0s.

Otro hecho importante a destacar es el rol de los parlamentos en la e$ol&ci"n de la -&rispr&dencia 5los
parlamentos de antes no son ig&ales 1&e ahora7. En Erancia por e-emplo el parlamento de Pars ) el
parlamento de pro$incia eran cort0s so,eranas 1&e participa,an en el go,ierno ni las cost&m,res% ni el
derecho romano se impona. Ha,an .&entes di$ersas para la sol&ci"n de con.lictos ) con s&s ne+os con la
sol&ci"n de con.lictos8 en consec&encia el derecho com:n en Erancia era la 9&rispr&dencia de los parlamentos
) toma,an decisiones mediante reglamentos 1&e inter$enan en as&ntos de orden procesal ) derecho pri$ado.

Alemania.; La sit&aci"n en Alemania era distinta. La desintegraci"n del imperio ) de la sociedad conlle$" a
la desaparici"n de las -&risdicciones centrales. Por e-m. La corte imperial 1&e tena pri$ilegio de -&risdicci"n
no tena ni l&gar .i-o ni personal permanente% ni medios para e-ec&tar las sentencias. *e crea &na corte
imperial n&e$a en =3('% pero s& acti$idad era red&cida.

La -&rispr&dencia era importante en las regiones% eso haca 1&e h&,iera &na $a a,ierta para reci,ir el
derecho romano% pese a 1&e los prncipes alemanes 1&eran tener en s& territorio &n monopolio de la -&sticia.

Alg&nos a&tores se es.or#aron en sistemati#ar el derecho alem/n% pero )a la in.l&encia del derecho
romano era m&) importante por eso se dice 1&e los alemanes 1&eran hacer &n c"digo alem/n pero sin le)es
alemanas% adem/s la in.l&encia del derecho romano se e+tendi" a A&stria% a los pases latinos como Espa2a%
Port&gal e Italia% al p&nto de 1&e en alg&nos pases el derecho romano lleg" a constit&ir la cost&m,re.

Rol de la legislaci"n

Podemos decir 1&e la legislaci"n -&g" &n rol de seg&ndo orden. En la concepci"n de la Edad Media el
so,erano e-erca m/s ,ien &n rol de polica 1&e inter$ena por medio de ordenan#as% edictos% pr/cticas
administrati$as 5cartas rescisi"n% organi#aci"n de las cortes de -&sticia% ) el esta,lecimiento del
procedimiento7

Las ordenan#as en consec&encia -&garon &n papel m/s importante en el derecho p:,lico% sin em,argo
en el derecho pri$ado s& rol .&e menos importante.

Los so,eranos no -&garon &n rol importante en el desarrollo del derecho romano% donde no h&,o &n de
imposici"n.

La esc&ela del derecho nat&ral rompe con esta tradici"n ) $e al so,erano como el legislador% es as
como llegamos al perodo legislati$o.

Aportes del Perodo legislati$o

=. La ela,oraci"n del derecho p:,lico% 1&e .&e &n 0+ito del derecho nat&ral.; Esto disting&e ) s&pone &na
e$ol&ci"n del pensamiento% 1&e .&era de la noci"n de derecho 1&e mar1&e la e$ol&ci"n.
Los -&ristas se interesaron por este aspecto% con eso se $a di.erenciando la idea 1&e $ena del derecho romano
de 1&e era peligroso.

>. El hecho de codi.icaci"n. Gn hecho s&mamente marcante en la e$ol&ci"n del derecho.; La codi.icaci"n es
el seg&ndo gran 0+ito del derecho nat&ral% se a-&sta a la concepci"n de las &ni$ersidades ) de las ideas de
derecho nat&ral 1&e asimila el derecho local como &n derecho arcaico ) en consec&encia esto .a$orece la
e$ol&ci"n de &n derecho positi$o% es decir% prospera la idea de esta,lecer &n c"digo de nat&rale#a sancionado
por la ra#"n ) garanti#ado por la li,ertad.

La codi.icaci"n permita en consec&encia la aplicaci"n de esa noci"n por 1&e esta,a ela,orada de
.orma met"dica ) poda aplicarse en condiciones de seg&ridad de los tri,&nales.

Este sienta el .in del .raccionamiento del derecho con el .ine de la &ni.icaci"n del derecho. La
codi.icaci"n t&$o 0+ito por determinadas circ&nstancias o .actoresK Primero se prod&ce en &n pas donde
h&,o &n gran so,erano con1&istador por el hecho de ser Napole"n <onaparte 1&e impone s& le) ) ,&sca s&
e+pansi"n.

A esta codi.icaci"n se le atri,&)e tam,i0n el rompimiento del imperio e&ropeo.

In.l&encias negati$as de la codi.icaci"n napole"nicaK

P Las &ni$ersidades t&$ieron la tendencia de hacer &na interpretaci"n limitada a los te+tos% lo 1&e limita,a
el rol -&rispr&dencial.
P Cre" &na especie de re.or#amiento del nacionalismo -&rdico por1&e cada pas .&e haciendo s& propio
c"digo.
P El derecho se con$irti" para los -&ristas como &n derecho nacional% de-ando a &n lado s& aplicaci"n
s&pranacional 5m/s all/ de lo nacional7 por consec&encia .&eron tratados como &na nacionali#aci"n del
derecho% lo 1&e $a haciendo 1&e pierda .&er#a la &ni.icaci"n legislati$a ) con esto el ideal de -&sticia.
P El derecho en consec&encia eso de con.&ndirse con el ideal de -&sticia% pero se mantena la ra# de la
.amilia romano germ/nica.
P El rol de la doctrina dismin&)"% as como el de la -&rispr&dencia.

*&rgen n&e$as tendencias 1&e tienen 1&e $er con el reconocimiento de la doctrina ) la -&rispr&dencia.
Con ese reconocimiento e$ol&ciona el derecho de otra manera por 1&e se reconoce otras .&entes de .ormaci"n
de derecho.

Dentro de esta e$ol&ci"n ha) &n inter0s de los -&ristas por el derecho e+tran-ero ) por tanto &n
retroceso del nacionalismo del derecho.

Cada $e# m/s el estado ) la administraci"n tienen &n rol importante en el derecho8 con el desarrollo
econ"mico esto crece% como sonK &so de s&elo% e+plotaci"n de terreno% lo 1&e s&pone &na trans.ormaci"n
constante del sistema% re.or#ada por la ense2an#a del derecho ) re.or#ada por la e+pansi"n.

Al mismo tiempo otros hechos importantes de la e$ol&ci"n del derecho oc&rran% como sonK

P El .raccionamiento de los estados socialistas no o,stante la &nidad del derecho e&ropio. *e mant&$o
d&rante siglos no o,stante la di$ersidad poltica ) de la dependencia del derecho p:,lico ) derecho pri$ado.
P La separaci"n de la .amilia socialista de la .amilia neo;rom/nica tiene como ,ase la concepci"n de &n
estado sin derecho% pero en el tiempo 1&e este se constr&a% la similit&d de am,os sistemas es importante
por1&e tenan &na estr&ct&ra -&rdica similar.
P La legislaci"n era la .&ente principal de ese derecho ) conser$aron siempre las nociones de estado%
derecho ) del principio de legalidad como normati$a del sistema.

En =(F( con la cada del M&ro de <erln podramos decir 1&e h&,o &n acercamiento entre la E&ropa
Occidental ) E&ropa Oriental% al p&nto de tener &na Gni"n E&ropea donde solicitan la entrada pases del
,lo1&e so$i0tico 5Che1&ia% Eslo$a1&ia% etc.7 por lo 1&e estamos en presencia de &na .amilia 1&e re,asar/ la
.amilia romano;germ/nica.

Esta legislaci"n est/ regida por &na Con$enci"n E&ropea 1&e propone 1&e adopten con$enciones% )
para aseg&rarse 1&e se c&mpla el derecho 1&e se ac&erda en esas con$enciones insta&r" &na comisi"n ) &na
corte de -&sticia para aplicar el derecho% a&n1&e s&s decisiones no tienen apelaci"n a&tom/tica.

Einalmente la .amilia neo;rom/nica se e+pande de .orma importante en el resto del m&ndo ) Am0rica
Latina a la c&al llega por la con1&ista ) coloni#aci"n% ig&almente en A.rica% donde Erancia con1&ist" m&chos
pases.

II.; E*ARGCAGRA DE LA EAMILQA NEO;ROMNNICA


Esta .amilia presenta di.erencias en c&anto al .ondo% pero no en c&anto a la .ormaK

Clasi.icaci"n del derecho tomando en c&enta la clasi.icaci"n de derecho p:,lico ) derecho pri$ado.;

=.; Di$isiones de derecho p:,lico ) derecho pri$ado

a7 En c&anto al .ondo
,7 En c&anto a la estr&ct&ra
c7 En c&anto a las di.erentes ramas del derecho

En c&anto al .ondo.; En lo relati$o al derecho p:,lico se de,e a los di.erentes regmenes polticos. En E&ropa
) Am0rica latina ha) di.erentes regmenes polticos 1&e dan di.erencias c&lt&rales ) en consec&encia derechos
di.erentes. En el derecho pri$ado $ara por ha,er in.l&encia de di.erentes pases% por e-emplo RD es .rancesa
por la dominaci"n haitiana.

En c&anto a la estr&ct&ra.; Aenemos &na ,ase concept&al com:n de regla de derecho. Es decir en c&anto a
1&0 es &na regla de derecho ) los conceptos 1&e se mane-an en las di.erentes ramas del derecho.

En materia de conceptos de &na noci"n de derecho o regla de derecho.; Aanto el derecho p:,lico como el
derecho pri$ado es &na concepci"n com:n dondeK
La relaci"n entre los ci&dadanos de los estados en &na cosa ig&al a derecho p:,lico. 5Ha) otras .amilias donde
no ha) distinci"n entre lo p:,lico ) lo pri$ado7 )
R&e e+iste &na relaci"n en la 1&e participan partic&lares 1&e de,en ser regidas por otro derecho 1&e es el
derecho pri$ado% al mismo tiempo e+iste &na caracterstica% 1&e es cierta .ragilidad del derecho p:,lico por
1&e se dan condiciones m&) distintas en cada pas% incl&so llega a desarrollarse en alg&nos pases de .orma
tarda. Por e-emplo en Erancia $emos 1&e &n tri,&nal administrati$o no se le reconoce el poder de impartir
"rdenes a la administraci"n% sino 1&e &n tri,&nal es 1&e cali.ica de legal o ilegal la aplicaci"n de &na norma.

En c&anto a las di.erentes ramas del derecho.; Es tradicional en la .amilia neo;rom/nica considerar el derecho
administrati$o% derecho penal% derecho de procedimiento penal% derecho constit&cional% derecho internacional
como parte del derecho p:,lico% ) el derecho ci$il% derecho comercial ) la,oral como parte del derecho
pri$ado.

A&n1&e en estas materias e+istan di.erencias de .ondo en los di.erentes pases% c&ando nos re.erimos a
&na de estas ramas tenemos &na noci"n del pro,lema ) la noci"n -&rdica del pro,lema. El concepto de rama
com:n se g&a por nociones com&nes.

El derecho pri$ado tiene &na estr&ct&ra m/s &ni.orme a&n1&e ha) materias de derecho ci$il 1&e tengan
orgenes di.erentes como por e-emplo los regmenes matrimoniales 5origen del derecho constit&cional7% la
.iliaci"n tiene s& origen en el derecho can"nico% ) la propiedad ) las s&cesiones s&rgen desp&0s del perodo
re$ol&cionario.

En el derecho pri$ado la noci"n de o,ligaciones es com:n. En el derecho p:,lico las similit&des est/n
dadas por &na com&nidad de pensamiento .ilos".ico ) poltico 5ideas de Ro&ssea& ) Montes1&ie 1&e crearon
la teora de la democracia moderna7. La com&nidad de -&ristas .ormados con &na concepci"n de esa 0poca%
crea otra de las grandes similit&des.

>.; Concepci"n com:n de noci"n de regla de derecho.; Esta noci"n constit&)e la noci"n .&ndamental en la
estr&ct&ra de la .amilia neo;rom/nica ) es la 1&e el da el .&ndamento para comprender la &nidad del sistema.

Esta noci"n de regla de derecho es &na regla de cond&cta dotada de cierta generalidad 1&e se sit:a por
encima de la aplicaci"n de los tri,&nales ) de a1&ellos 1&e la aplican como los a,ogados.

Esta noci"n de derecho se impone so,re lo 1&e p&edan pensar los partic&lares. *e sa,e c&al es la
norma ) las consec&encias de s& $iolaci"n.

Esto a di.erencia del derecho anglosa-"n 1&e considera la regla 1&e sol&ciona &n caso concreto.

No se trata de &na regla ela,orada por teoras sino 1&e se hace a partir de la pr/ctica -&rdica )
e+tra-&rdica para la ela,oraci"n de las le)es. E-emplo derecho la,oral% 1&e tiene &n car/cter h&manitario.

La regla de derecho no es &na regla de -&eces% es .r&to de la o,ser$aci"n de la pr/ctica% de la -&sticia%
de la moral% de lo poltico% de la religi"n% es decir% la realidad 1&e permite al legislador tomar lo esencial e
inter$enir de &na .orma m/s e.ica#.

Para nosotros es normal 1&e ha)a &na norma 1&e ri-a las sit&aciones ) determinar c&al es la regla
aprecia,le% a 1&e rama pertenece 5tra,a-o agrcola% etc.7.

En consec&encia la noci"n de la regla de derecho es .r&to de &n pensamiento 1&e o,ser$a la realidad%
es de alcance general ) de c&mplimiento o,ligatorio ) esto es parte de n&estra concepci"n -&rdica.

La codi.icaci"n s&rge por 1&e ha,a &na noci"n de regla de derecho 1&e se decidi" en &n momento
recoger en &n mismo c"digo% ordenadas por materias prod&cto de &n proceso de especiali#aci"n.

Otra caracterstica de la noci"n de regla del derecho es la generali#aci"n "ptima de derecho% es decir%
1&e s& aplicaci"n sea tan general 1&e p&eda ser aplicado a di.erentes casos ) di.erentes circ&nstancias.

La capacidad de .orm&lar de .orma gen0rica ) "ptima la regla de derecho se aplica en &n litigio ) de
los principios 1&e la .orman% 1&e est/n dotados de &na .orma general.

El arte del -&rista es encontrar la regla aplica,le ) aplicarla de &na .orma e1&ili,rada por medio de s&
interpretaci"n ) aplicaci"n. Es el ,&scar ) &sar los elementos de las reglas ) ,&scar e1&ili,rio.

Los aspectos relati$os a la interpretaci"n del derecho ) de las t0cnicas de las distinciones 5tecnicismo
-&rdico7 es &n p&nto .&ndamental. Es decir% la interpretaci"n depende de la capacidad de la aplicaci"n de la
le) en determinado caso.

La norma del derecho dentro de la concepci"n neo;rom/nica consiste en darle li,ertad al -&e# )
o.recerle el marco -&rdico de s&s decisiones% por e-emplo en ele Common LaL las normas se ela,oran lo m/s
espec.icas posi,les% en la .amilia neo;rom/nica de la .orma m/s general.

En la .amilia neo;rom/nica la regla -&rdica res&lta pre$isi,le% mientras menos reglas s& conocimiento
) aplicaci"n ser/ m/s ./cil.

La regla del legislador de,e $elar por 1&e las sit&aciones est0n c&,iertas pro reglas generales de
derecho% de s&erte 1&e la seg&ridad -&rdica no est/ ligada a la .acilidad de encontrar la regla sino a la
e+istencia de la regla misma% a la $e# estas reglas est/n -erar1&i#adas.

JLA* EXPO*ICIONE* *O<RE LA* EGENAE* 6AN% NO E*ANN EN LA CNAEDRA

>DA. EAMILIAK COMMON LAS

I.; El derecho ingl0s

A.; Eormaci"n

Etapas

A.=.; Perodo anglosa-"n
A.>.; Eormaci"n del Common LaL 5=4BB;=3F'7
A.?.; Ri$alidad de la E1&it) 5=3F';=F'>7
A.3.; Perodo moderno

<.; Estr&ct&ra.; Comprende dos grandes etapasK

<.=.; Di$isiones ) conceptos del derecho ingl0s

<.=.=.; Common LaL ) E1&it)
<.=.>.; Ar&st
<.=.?.; Procedimientos ) reglas de .ondo

<.>.; La Norma 9&rdica

C.; E&entes

II.; Derecho de los Estados Gnidos

I.; EL DERECHO IN@LE*

A.; Eormaci"n.; El common laL se e+tiende m/s all/ de Inglaterra ) los E. G.% lo 1&e nos concierne es la
l"gica de c"mo se e+tiende.

La importancia del derecho ingl0s.;

Nace ) se aplica en los pases de ha,la inglesa ) se constr&)e en Inglaterra por las cortes reales 5se rol
.&e m&) importante7 desp&0s de las con1&istas normandas 5Normanda est/ sit&ada al norte de Erancia7.
H&,o m&chas ,odas entre re)es% l&ego de in$asiones es 1&e nace la .ormaci"n del common laL.

In.l&encia.;

La in.l&encia del common laL es considera,le en todos los pases asociados al common Lealth!
5asociaci"n 1&e s&rge desp&0s de la coloni#aci"n ,a-o la in.l&encia de Inglaterra7. Esto importa por1&e marca
la manera de pensar de los -&ristas por la organi#aci"n administrati$a ) -&dicial en medio del c&al se
desen$&el$en ) so,re todo por los procedimientos 1&e emplea. El est&dio del sistema del Common LaL
empie#a necesariamente por &n conocimiento de la .ormaci"n del derecho ingl0s el c&al lo marc" de manera
e+cl&si$a hasta el siglo X6III.

El derecho ingl0s propiamente ha,lando di.iere del derecho .ranc0s por 1&e no conoci" ni la
reno$aci"n dada por el derecho romano ni le .en"meno de la codi.icaci"n.

Podramos decir 1&e se desarroll" de &na manera a&t"noma del continente por s&s contactos limitados
con el continente% por ello ellos se ,asaron en s& legislaci"n en s&s propias cost&m,res% las c&ales eran p&ras
por s& poco contacto% lo 1&e necesariamente signi.ica a$ance.

La contin&idad hist"rica de s& sistema -&rdico no .&e 1&e,rantada por la codi.icaci"n ) ning&na
re$ol&ci"n rompi" el es1&ema de s& e$ol&ci"n.

Los ingleses estiman 1&e de ah es 1&e $iene la gran sa,id&ra de este derecho% las c&alidades de s&s
-&ristas ) la condici"n de s&s &s&arios% esto a di.erencia de los .ranceses 1&e se org&llecen de destacar el
car/cter l"gico ) racional de s& derecho.

Etapas.;

a.=; Perodo anglosa-"n% antes =4BB.; Este perodo est/ dominado por las le)es ,/r,aras ) por la .echa
primordial en la historia inglesa de =4BB de la con1&ista de Normanda por Inglaterra.

El perodo 1&e precede a =4BB es el 1&e se denomina perodo anglosa-"n!. *e caracteri#a por la poca
in.l&encia del derecho romano% a&n1&e los romanos dominaron por siglos. El .in de la dominaci"n romana
del siglo 6 .acilit" otras oc&paciones como la de los sa-ones% ingleses% daneses% entre otros. Ig&almente marca
la con$ersi"n de Inglaterra al cristianismo 5'(B7.

El derecho de esa 0poca es poco conocido por 1&e las le)es eran redactadas en leng&a anglosa-ona%
siendo el latn lo 1&e predomina,a.

Por s& parte las reglas ,/r,aras reglamenta,an aspecto limitados de las relaciones sociales. E-emplo%
Le) de Althel,ert! 5Re) de Tent7% redactadas en el a2o B444% 1&e apenas contena (4 .rases8 ) las Le)es del
Re) Canote 5=4=C;=4?'7 1&e son ela,oradas ) 1&e an&ncian el paso de la era de las tri,&s al sistema .e&dal.

*in em,argo% en esta 0poca permanece el derecho como &n derecho local ) podemos decir 1&e no ha)
common en Inglaterra antes de la in$asi"n Normanda.

a.>; Eormaci"n del Common LaL 5=4BB;=3F'7.; La con1&ista de Normanda se prod&ce por el reclamo de los
derechos de s&cesi"n del trono 1&e hace el Re) @&illermo de Normanda al re) Harold Hare.oot% este gana en
esa l&cha ) esto prod&ce en el a2o =4BB la in$asi"n normanda.

Esto aporta a Inglaterra &n poder .&erte ) centrali#ado ) &na e+periencia administrati$a p&esta a
pr&e,a en el d&cado 5dominado por d&1&es7 de Normanda.

@&illermo de Normanda al ganar toma > decisiones .&ndamentalesK

U *e apodera del derecho de propiedad originario de todas las tierras% )
U Decide decir -&sticia mediante la C&ria! 5c&erpo de asesores 1&e prod&cen decisiones -&diciales7. La
c&ria del re)! tiene ,a-o s& control la aplicaci"n de -&sticia.

Esto le da poder a,sol&to a @&illermo de Normanda.

Estos hechos re$ol&cionan el reino de las tri,&s 1&e e+ista antes de s& llegada e instala el sistema
.e&dal en Inglaterra. *in em,argo la .e&dalidad de Inglaterra era di.erente a como se desarroll" por E&ropa
continental% por las sig&ientes ra#onesK

Los normandos 1&e acompa2a,an a @&illermo el con1&istador no ha,la,an la leng&a%
Desprecia,an las cost&m,res del l&gar 5las 1&e encontraron7% )
Pre.eran de.ender con s& so,erano las propiedades de este ) s&s con1&istas

Acepciones de Common LaL

*& e+presi"n m/s com:n es la le) com:n en toda Inglaterra por oposici"n a las cost&m,res locales.
Podran disting&irse c&atro acepciones a la esta e+presi"nK

=. A la tradici"n -&rdica s&rgida en Inglaterra en el siglo XI% a la c&al se adhieren otras tradiciones.

>. Al c:m&lo de precedentes dictados por s&s tri,&nales o sea ingleses% canadienses% etc. ) 1&e se emplea,an
para disting&irlo de las normas 1&e s&rgen del parlamento.

?. Al sistema de -&rispr&dencia distinto a la E1&it).

3. El derecho antig&o 5en .ormaci"n del Common LaL7 con relaci"n al sistema moderno.

En el a2o =4BB no e+ista el derecho Common LaL% sino 1&e e+istan la Asam,lea de Hom,res Li,res%
la Co&nt) Co&rts ) la H&ndred Co&rts. Estas cortes aplica,an cost&m,res locales ) decidan c&al de las partes
de,a esta,lecer lo ,ien .&ndado de s&s reclamos ) adem/s tenan &n modo de pr&e,a nada racional.

Las H&ndred Co&rts .&eron poco a poco reempla#adas por la -&risdicciones regionales de &n n&e$o
tipo de cortes% como las Cortes <aron!% Leets Co&rts!% ) las Memorial!.

Estas cortes tam,i0n aplica,an &n derecho cons&et&dinario eminentemente local.

Por s& parte las -&risdicciones eclesi/sticas! instit&idas desp&0s de la con1&ista aplica,an el derecho
can"nico com:n a toda la cristiandad.

La llamada le) com:n o Common LaL $a a ser ela,orada para toda Inglaterra por la o,ra e+cl&si$a de las
cortes reales de -&sticia!% las c&ales toma,an normalmente el nom,re del l&gar de donde .&nciona,an% la m/s
.amosa de ellas .&e la Corte de Sestminster!.

Competencia de las Cortes Reales

Ha) 1&e se2alar 1&e el re) solo e-erca la llamada Alta 9&sticia! en los casos e+cepcionales% por
e-emplo si la pa# del reino esta,a en peligro o si las circ&nstancias hacan imposi,le &na -&sticia satis.actoria
por otras cortes.

Las llamadas c&rias del re)! o c&ria regis! estat&an por medio de los cola,oradores cercanos del
re)% ) las personas m/s cercanas del re)% Esta es la corte de los grandes persona-es ) las grandes ca&sas )
casos. No era &na -&risdicci"n ordinaria a,ierta a todo el m&ndo.

Al interior de las c&rias regis ciertas -&risdicciones $an a ad1&irir s& a&tonoma como por e-emplo el
parlamento% di.erentes comisiones 1&e cesaron de acompa2ar al re) ) se instalaron de .orma permanente en
di.erentes l&gares% como es el caso de la Corte de Sestminster.

*in em,argo estas cortes no ad1&ieren competencia &ni$ersal por 1&e era di.cil someter a alg&nos
se2ores .e&dales. *&s inter$enciones se limita,an a tres categoras de casosK

=. Los as&ntos de inter0s de .inan#as reales 1&e era la llamada Corte del Aesoro o Corte E+che1&er.

>. Los as&ntos relati$os a la propiedad de tierra 1&e eran los tri,&nales ) cortes de ca&sas com&nes o
common pleas!.

?. Para los as&ntos criminales gra$es 1&e interesa,an a la pa# del reino conocidas como Tings <rench! o
tri,&nales del re).

Esta di$isi"n de competencia 5tres cortes7 no se mant&$o como di$isi"n operati$a del sistemaK
Aenemos 1&e la Corte de Sestminster! poda conocer todas las ca&sas sometidas a la -&risdicci"n real% ) el
resto de los as&ntos eran conocidos por las Co&nt) Co&rts!% por las -&risdicciones se2oriales% eclesi/sticas o
-&risdicciones m&nicipales.

E+tensi"n de las competenciasK

Las ca&sas de la e+tensi"n de la competencia de las cortes reales se de,en a intereses del re) de
ampliar s& /m,ito de competencia. Por los ,ene.icios 1&e proc&ra,an a la administraci"n 5pago de
imp&estos7 pro$ocada por la demanda de los partic&lares% )a 1&e estos considera,an las cortes reales m&)
s&periores a das dem/s por 1&e entendan 1&e la -&sticia aplicada en las cortes reales eran s&periores ) 1&e
o.recan posi,ilidades de aplicar -&sticia. E-emplo% &sar testigos% adem/s solo estas podan aseg&rar la
e-ec&ci"n de las decisiones -&diciales. *olo el re) ) la iglesia podan o,ligar a -&rar.

En consec&encia las cortes reales e$ol&cionaron p&diendo moderni#ar s&s procedimientos% sometieron
s&s -&icios a &n -&rado a di.erencia de las otras cortes 1&e tenan &n sistema arcaico de pr&e,a. Adem/s
conocan as&ntos limitados. E-emplo% cortes eclesi/sticas% as&ntos de matrimonio ) de disciplina del clero.

Apoderamiento de las Cortes

*olo en el siglo XIX las cortes reales se con$ierten en -&risdicciones de derecho com:n. Hasta =FC'
.&eron -&risdicciones de e+cepci"n% lo 1&e signi.ica 1&e los partic&lares no podan apoderarlas por 1&e no
tenan derecho de apoderarlas. *olo la a&toridad real conceda el derecho de apoderamiento% ,a-o solicit&d )
haciendo &so de s& me-or entender para otorgar el derecho de incoar &n rec&rso% por lo 1&e esto constit&a &n
pri$ilegio para el c&al se de,aK

=. Dirigir &na instancia a &n gran o.icial de la corona% el canciller!.

>. *e solicita,a la e+pedici"n de &n Lrit! o procedimiento 5ha,a procedimientos especiales para
determinados .ines7.

?. *e paga,an derechos a la cancillera para apoderar a &n tri,&nal.

Otra .orma de apoderamiento eraK

=. Apoderar directamente a los -&eces por $a de 1&e-as o peticiones de las c&ales alg&na de ellas parecen
m/s ,ien la cristali#aci"n de &na pr/ctica -&dicial 5m&chas $eces las 1&e-as eran tan com:n ) repetiti$a 1&e )a
esta,a tipi.icada con &n procedimiento determinado7. No se solicita &na acci"n o &n derecho sino &n
procedimiento para o,tener &n .in% es por eso 1&e lo 1&e no tena procedimiento no se poda solicitar.

>. O,tener la e+pedici"n de &n Lrit! ) con$encer a los -&eces de conocer de la acci"n% 1&e era m&) di.cil.

En =>>C al siglo X6II se hi#o &na lista de Lrits ) ha,a 'B Lrits% en =F'> esta lista contena CB Lrits%
conoci0ndose esta como <re$ia c&rso.

E+tensi"n de la competencia de las cortes

La e+tensi"n de esa competencia no se de,i" a la e+tensi"n de los Lrits o de la <re$ia c&rso% ni a &n
doc&mento m&) conocido llamado second *tat&t de Sestminster! del a2o =>F' 1&e a&tori#" a la cancillera
a otorgar Lrits en ca&sas similares o consimili cas&!.

La e+tensi"n de la competencia de las cortes reales! se de,i" a 1&e los -&eces admitieran s&
competencia s&per cas&m! ) esto como res&ltado de demandas introd&cti$as de instancias llamadas
declaration! con e+posici"n detallada de los hechos llamadas case! 1&e solicita,an al -&e# conocerlos )
decidirlos.

Estas acciones se di$ersi.ica,an ) reci,ieron nom,res especiales con relaci"n a los hechos% por
e-emplo la acci"n en negligencia. No e+iste derecho si no ha) procedimiento.

En la corte de Sestminster los procedimientos $aran seg:n la acci"n incoada% a cada acci"n
corresponda &n procedimiento 1&e determina,a 1&0 tipos de actos i,an a contin&ar.

Las condiciones de recepci"n de las pr&e,as $aran de ac&erdo al procedimiento. Los incidentes
$enan dados por el procedimiento. La recepci"n de las partes tam,i0n eran dadas por el procedimiento.
Aam,i0n ha,a &n medio di.erente de e-ec&tar la decisi"n seg:n cada procedimiento.

Estamos en presencia de &n procedimiento 1&e traa consigo s& $oca,&lario% p&es para designar al
demandante ) al demandado el empleo de las mismas pala,ras en otro procedimiento poda ser .atal. En tal
tipo de acci"n tal tipo de -&#gado% por e-emplo en &n tipo de acci"n el de.ensor poda ser -&#gado en de.ecto%
pero en otro proceso no necesariamente% de manera 1&e la importancia de los aspectos procedimentales
di.ieren del derecho practicado en el derecho continental donde lo primordial es determinar la e+istencia del
derecho o de la o,ligaci"n pero -am/s del procedimiento.

En consec&encia el Common LaL consisti" en la e+istencia de &na serie de procedimientos o .orm
action! c&)a decisi"n era incierta ) c&)a importancia consista en lle$ar a ca,o &n procedimiento lleno de
.ormalismo.

La derecho marc" la mentalidad del derecho ingl0s desde di.erentes p&ntos de $ista.

Importancia de los Aspectos Hist"ricos con relaci"n al Derecho Moderno

Estos aspectos marcaron de manera d&radera en c&atro ,/sicosK

=. Concentraron a los -&ristas en el procedimiento

>. Determinaron las categoras ) conceptos del derecho ingl0s.

?. Cond&-o al recha#o a la distinci"n entre derecho p:,lico ) derecho pri$ado

3. Eacilit" la recepci"n en Inglaterra de categoras ) conceptos del derecho romano

Estos c&atro aspectos son ,/sicos en el transc&rso hist"rico.

=.; Concentraron los -&ristas en el procedimiento.; El procedimiento .&e el aspecto m/s importante para los
-&ristas hasta el siglo XIX. Podemos decir 1&e el common laL no se presenta como &n sistema orientado a
proteger los derechos% sino 1&e consiste esencialmente en las reglas de procedimiento consideradas propias a
aseg&rar en casos cada $e# m/s n&merosos la sol&ci"n de litigios con.orme a la -&sticia.

>.; Determinaron las categoras ) conceptos del derecho ingl0s.; Este aspecto podramos il&strarlo a tra$0s del
derecho de los contratos. En el siglo XIII los contratos se remitan a di$ersas -&risdicciones% por e-emplo las
eclesi/sticas% las m&nicipales% etc. *in em,argo la Corte Real de Sestminster no conoca as&ntos
relacionados al derecho de los contratos por 1&e no e+ista &n procedimiento de nat&rale#a contract&al para
apoderarlo.

Gna de las .ormas de proceder para apoderar a la Corte de Sestminster de &n materia contract&al era
pri$ilegiar la propiedad% as &n de&dor% &n depositario o transportista de &n ,ien no eran considerados en
.&nci"n de s& compromiso% sino en .&nci"n de 1&e detenta,an &na cosa 1&e no le perteneca% para lo 1&e s
e+ista &n procedimiento Lrit o. detin&e!.

En otras pala,ras% la o,ligaci"n de e-ec&tar &na promesa esta,a ligada a la .orma de como la
o,ligaci"n ha,a sido contraida% por e-emplo en el del de&dor el Lrit o. de,t por 1&e el de&dor 1&e ha,a
reconocido en &n doc&mento sin a$erig&ar si el doc&mento de de&da tena $icios del consentimiento8 as los
-&ristas ,&scaron otra .orma de desarrollar el derecho d ellos contratos ) as es 1&e nace el Proced Arepass!.

El procedimiento o Lrit de trepass! tena por o,-eto sancionar &na o,ligaci"n de nat&rale#a delict&al.
Las cortes sanciona,an los compromisos contract&ales por mala e-ec&ci"n de &n contrato con el Lrit
mis-enasance! ) por la no e-ec&ci"n el Lrit non;-easance!

?.; Cond&-o al recha#o de la distinci"n entre Derecho P:,lico ) Derecho Pri$ado.; Las cortes reales
desarrollaron la idea de 1&e el inter0s de la corona -&sti.ica,a s& inter$enci"n ) 1&e otras -&risdicciones
de,an inter$enir si era inter0s de partic&lares. As tenemos 1&e el Lrit se presenta,a t0cnicamente como &na
orden dada por el re) a s&s agentes para 1&e este ordenara al de.ensor a act&ar con.orme al derecho
satis.aciendo el inter0s del demandante. *i el demandado reh&sa ) el demandante act:a contra 0l s& acci"n
ser/ -&sti.icada en la corte no por lo 1&e opone al demandante% son por s& deso,ediencia.

El derecho ingl0s en el derecho p:,lico e$oca por e-emplo &n contencioso de an&laci"n 1&e res&lta
m/s ,ien ser &n de,ate so,re le p&nto de sa,er si &n acto administrati$o% en este caso &n Lrit o procedimiento%
1&e emite la cancillera ha sido e+pedido con ,ase.

La an&laci"n no la peda la persona 1&e se le ha,a ocasionado el da2o% es el 1&e la ha o,tenido ) 1&e
entiende pre$alecerse de esta% el 1&e intenta &na acci"n para 1&e este acto sea con.irmado 5en l&gar de pedir la
an&laci"n la otra parte pide 1&e se con.irme el acto7

3.; Eacilit" la recepci"n en Inglaterra de categoras ) conceptos de derecho romano.; En el continente las
-&risdicciones conocan todo lo litigioso sin 1&e e+istiera &n procedimiento partic&lar en cada caso ) por ese
hecho p&dieron moderni#ar s&s reglas de procedimiento inspirado en el derecho escrito can"nico.

Contrariamente en Inglaterra las Cortes de Sestminster tenan &n procedimiento partic&lar en cada
caso.

Ri$alidad en la E1&it) 5=3F';=F'>7

E+iste otra .orma de hacer -&sticia 1&e se .&e desarrollando con-&ntamente con esta 1&e es la llamada
E1&it)!.

Las .echas importantes de este perodo est/n entre =3F';=F?>. Con la esclerosis del common laL ) por s&
rgido procedimiento no se desarroll" la posi,ilidad de responder con li,ertad a los hechos 1&e s&rgan 5 los
hechos no respondan a las necesidades del momento7 lo 1&e e+plica el desarrollo de &n sistema -&rdico ri$al
1&e .&e la E1&it).

*&rgimiento ) e$ol&ci"n del sistema de la E1&it)

Nace como &n rec&rso a la a&toridad real por 1&e en el common laL las decisiones no siempre eran del
todo -&stas ) la :ltima posi,ilidad de o,tener -&sticia era solicit/rsela al re).

Esta solicit&d pasa,a por cancillera ) si esta lo -&#ga,a oport&no el re) estat&a &n conse-o para
conocer del rec&rso. Esto .&e haciendo cada $e# con m/s .rec&encia 5para 1&e el re) di-era -&sticia7 ) estas
decisiones tenan por o,-eto demandar ) o,tener e1&idad. Podramos decir 1&e la e1&idad consista en la
aplicaci"n de los principios -&rdicos de las cortes con correcti$os.

El desarrollo del sistema de la E1&it) .&e m&) importante d&rante la dinasta de los t&dor! 1&e era la
dinasta inglesa% ,astante a,sol&tista 1&e s&pona 1&e re.or#ar la E1&it) rea re.or#ar s& poder.

Llegamos al =B=B donde &n hecho importante oc&rre% 1&e .&e &n con.licto entre le -&e# CoIe% -e.e de
la oposici"n% ) la cancillera li,eral% 1&e en el parlamento% el re) 9a1&es primero decidi" en ese con.licto a
.a$or de la cancillera ) con esto aparentemente .ortaleci" a la E1&it).

En =B3= el parlamento o,t&$o &na importante $ictoria consig&iendo la s&presi"n de la llamada
C/mara Estrella! 1&e era &na c/mara 1&e conoca as&ntos criminales% la c&al era temida por s& rigor.

Estos dos hechos pro$ocaron &n entendimiento t/cito entre el sistema de la E1&it) ) el de common
laL.

Esto e1&ipara las garantas ) pro$ocan &na coe+istencia de los sistemas lo 1&e prod&-o 1&e las cortes
del common laL admitan la inter$enci"n de la cancillera ) s&s precedentes. A s& $e# la nat&rale#a de la
E1&it) se trans.orma,a ) el canciller $a a act&ar m/s como &n -&rista 1&e como &na a&toridad moral.

As tenemos el nacimiento de &na estr&ct&ra d&alista en el derecho ingl0s. A s& $e# la E1&it) se .&e
con$irtiendo cada $e# m/s en reglas tan estrictas como a1&ellas del common laL% a&n1&e para los ingleses la
E1&it) constit&)" &n con-&nto de reglas 1&e $inieron a corregir el derecho ingl0s en el c&rso de la historia )
1&e constit&)eron ho) &na pie#a integrante del mismo.

RECOPILACIONE* IMPORAANAE* EN EL COMMON LAS

a7 Recopilaciones doctrinarias.; En el siglo X6 tenemos a Lettleton% con Les Aen&res!8 en el siglo X6II
CoIe p&,lica Instit&tes o. the LaLs in England!% *ain @ermain Ahe doctor and st&dent!% recopilando &n
dialogo entre partidarios del derecho romano ) del common laL.
,7 Recopilaciones de decisiones -&diciales.; Aenemos en materia de -&rispr&dencia las llamadas Reports!%
1&e eran las antig&as cr"nicas -&rispr&denciales 1&e e+istieron antes con le tt&lo de Ahe )ears ,ooI! en ='''
) 1&e conser$an tanto inter0s pr/ctico 1&e .&eron reimpresas en el English Report!. Por s& parte el 9&rista
<lacIstone p&,lic" los comentarios del derecho ingl0s en el LaL o. England! donde descri,i" el derecho
ingl0s de la seg&nda mitad del siglo X6III.

A.3.; El Perodo Moderno.; D&rante este perodo aparecen dos grandes momentosK

=. Las re.ormas 1&e se prod&cen en el siglo XIX
>. Las re.ormas 1&e se prod&cen en el siglo XX

=. Las re.ormas del siglo XIX.; El siglo XIX .&e considerado como &na 0poca de trans.ormaciones en el
derecho ingl0s. En el momento del tri&n.o de las ideas democr/ticas8 se prod&cen re.ormas en el
procedimiento% los ingleses comien#an a prestar m/s atenci"n a este.

Por s& parte la organi#aci"n -&dicial es o,-eto de pro.&ndas modi.icaciones mediante los 9&dicat&re
acts!. Estos s&primieron la distinci"n entre las cortes del common laL ) la E1&it)% en consec&encia todas las
-&risdicciones pasaron a ser competentes para conocer am,as reglas en c&anto a la organi#aci"n -&dicial.

En c&anto al .ondo del derecho del siglo XIX se a,ocaron a la derogaci"n de le)es o,soletas ) a la
p&rga de decisiones arcaicas.

*in em,argo la o,ra legislati$a del siglo XIX no le hace perder el car/cter tradicional al derecho ingl0s
) no se prod&-o &na codi.icaci"n en Inglaterra ) se mant&$o la tradici"n a&n1&e a,ri" n&e$as posi,ilidades )
n&e$as orientaciones.

>. Las re.ormas 1&e se prod&cen en el siglo XX.; En el siglo XX el ma)or reto del derecho ingl0s es o.recer
&n sistema -&rdico 1&e p&eda responder a &na e$ol&ci"n social ) poltica 1&e )a corresponden al estado de
Lell.are state! ) &na corriente socialista domina cada $e# m/s las concepciones de &na corriente li,eral 1&e
e+isti" hasta =(=3 5Primera @&erra M&ndial7. Lo 1&e tra-o como res&ltado &na mala adaptaci"n del common
laL.

Las le)es ) los reglamentos comien#an a tomar importancia. Concomitantemente a esto se de,en
crear n&e$os organismos para la resol&ci"n de n&e$os con.lictos.

Las cortes se $ieron des,ordadas ) aparecan como no aptas para c&mplir con estas tareas% a las 1&e
por s& parte los pases del continente esta,an me-or preparados8 es as como se prod&ce &n mo$imiento de
acercamiento entre el sistema -&rdico ingl0s ) el sistema -&rdico del continente% .a$orecido por las
necesidades del comercio internacional por los $alores sociales occidentales ) so,re todo por la entrada del
Reino Gnido a la Com&nidad Econ"mica E&ropea en =(C>.

<.; E*ARGCAGRA

<.=.; Di$isiones ) Conceptos del Derecho Ingl0s

<.=.=.; El Common LaL ) la E1&it).; Las di$isiones ) conceptos del derecho ingl0s son completamente
originales. En el derecho .ranc0s la regla es &na ela,oraci"n de l a doctrina ) la legislaci"n% en el derecho
ingl0s es &na ela,oraci"n del la -&rispr&dencia.

El derecho ingl0s est/ ela,orado .&era de &na preoc&paci"n l"gica% por 1&e es el res&ltado de &na
imposici"n del procedimiento.

As tenemos la E1&it)% 1&e es el c&erpo de reglas% 1&e si no h&,iera inter$enido la re.orma de los
-&dicat&re acts! 5=FC'7% seran aplicadas de manera e+cl&si$a por las -&risdicciones especiales% esto es por las
llamadas cortes de E1&it)!.

Rol de las &ni$ersidades en el derecho ingl0s.; En el siglo XII en Inglaterra se ense2" derecho romano )
derecho can"nico. En el =C'F .&e instit&ido el primer c&rso de derecho ingl0s en la &ni$ersidad de O+.ord.
En =F44 se o.reci" la misma c/tedra en Cam,rige.

Los -&ristas en Inglaterra eran creados en la pr/ctica ) no en las &ni$ersidades. Con esto podemos
decir 1&e el common laL ) la E1&it) so elementos .&ndamentales en el derecho ingl0s 1&e e1&i$ale a n&estra
distinci"n de derecho p:,lico ) derecho pri$ado.

El origen de la E1&it) .&e &n con-&nto de remedios 5correcti$os7 otorgados a la -&risdicci"n de la
cancillera en el siglo X6 ) siglo X6I para contemplar ) re$isar el sistema del common laL.

C&ando las cortes reales no podan ser apoderadas o no podan aportar los correcti$os se .orm&la,a
&na solicit&d de inter$enci"n al re) para 1&e lo hiciera seg:n s& conciencia.

Por s& parte el canciller n&nca trat" de crear n&e$as reglas sino seg&ir la le) moral por lo 1&e la
conciencia es el .&ndamento de la E1&it)% esta inter$iene de .orma 1&e la moral per.ecciona el derecho ) este
per.eccionamiento es operado a tra$0s de la cancillera.

La E1&it) es contraria a la conciencia de 1&e act:a apro$ech/ndose del estado imper.ecto del derecho. El
canciller act:a mediante el E1&it) acts in personan! ) a tra$0s de esta da orden o mandatos ordenando o
prohi,iendo &n comportamiento con.orme a la le) moral 5el canciller inter$iene en /nimo de moralidad7.

La consec&encia de contra$enir &na orden del canciller era la presi"n% pero en c&al1&ier caso la inter$enci"n
del canciller es discrecional.

Procedimiento

El procedimiento es escrito% inspirado en el procedimiento can"nico ) no s&pone la cola,oraci"n de &n -&rado%
en consec&encia le rol del a,ogado es di.erente.

La E1&it) no pron&ncia,a n&nca &na condena en pago de indemni#aci"n en da2os ) per-&icios. Esto opera,a
de tal .orma 1&e en &n mismo caso se poda operar > procedimientos% &no por la E1&it) ) otro por el common
laL 5so,re los mismos hechos ) por las mismas ca&sas7. Por e-emplo en el caso de &n inc&mplimiento de &n
contrato se poda intentar &na acci"n en da2os ) per-&icios por mora ante el common laL ) ante la E1&it)
p&ede intentarse &na acci"n en c&mplimiento en especie.

Lo importante de esto es 1&e en =FC' por medio de los 9&dicat&re Acts! estos dos sistemas se .&sionan% por
lo 1&e todas las acciones se intenta,an ante &n mismo tri,&nal a&n1&e se conser$aron los dos procedimientos
) es as como se especiali#aron los Common laL)ers! ) los E1&it) LaL)ers! los c&ales s&ponan di.erentes
g&stos% di.erentes act&aciones ) de.erentes disciplinas -&rdicas.

Arans.ormaciones

La E1&it) s&.ri" trans.ormaciones ) termin" a,arcando alg&nas materias n&e$as como las compa2as por
acciones en materia de 1&ie,ra% al tiempo 1&e a,andon" otros remedios 5correcti$os7 como .&e alg&nos
as&ntos relati$os al derecho de los contratos.

Al da de ho) la E1&it) a,arca materias adec&adas a procedimientos escritos en tanto 1&e el common laL
mantiene s& /m,ito en materias de procedimiento oral.

Ho) lo importante es sa,er 1&e rama -&rdica es la 1&e se $a a operar para sa,er en c&al de las dos es.eras se
$a a proceder.

Por otro lado tenemos 1&e el common laL a,arca derecho penal% derecho de los contratos% la responsa,ilidad
ci$il 5tors7 ) a s& $e# aplica normas originadas en la E1&it) como son las mis representations 5.alta de
representaci"n7 ) las &ndo in.l&ence 5in.l&encias de deshacer7.

Por s& parte la E1&it) a,arca las materias de real propert) 5propiedad inmo,iliaria7% el Ar&st% las sociedades
comerciales% la 1&ie,ra% interpretaci"n de testamento% li1&idaci"n de s&cesiones.
En consec&encia coe+isten dos sistemas 1&e operan di.erentes materias. Las relaciones de estos dos sistemas
han $enido modi.ic/ndose ) se ha prod&cido &na especie de racionali#aci"n del derecho ingl0s% sin a,andonar
estas categoras.

<.=.> El Ar&st

Es el aporte ) creaci"n m/s importante de la E1&it) ) &n concepto .&ndamental en el sistema ingl0s%
desconocido en la .amilia neo;rom/nica.

Las Partes en el Ar&st

La constit&)ente del Ar&st *ettlor o. the Ar&st! 1&e es el 1&e da el Ar&st

Los 1&e administran los ,ienes tr&stees! 1&e son los 1&e operan o administran los ,ienes a
re1&erimiento del constit&)ente% p&ede ser &no o $arios

Los ,ene.iciarios del Ar&st cent&es 1&e Ar&st! son los 1&e reci,en los ,ene.icios 1&e prod&cen los
,ienes administrados por los tr&stees.

El constit&)ente del Ar&st o el settlor o. the Ar&st estip&la 1&e determinados ,ienes ser/n administrados por
&no o $arios tr&stees en inter0s de &na o $arias personas llamadas cent&is 1&e Ar&st.

El Ar&st es &na instit&ci"n 1&e permite &na protecci"n a incapaces ) a la m&-er casada% a la li1&idaci"n de
s&cesiones ) sir$e a las .&nciones 1&e entidades de &tilidad p:,lica.

En materia de s&cesiones es &na instit&ci"n 1&e e$ita gra$ar los ,ienes heredados si tres a2os antes estos
,ienes .&eron otorgados en Ar&st.

En el derecho .ranc0s tiende a $erse como &na aplicaci"n del principio de la representaci"n ) les asom,ra 1&e
&n administrador o tr&stee p&eda tener en cierto momento la propiedad de los ,ienes% as podemos decir 1&e el
Ar&st solo p&ede e+plicarse a tra$0s del historia.

En el derecho ingl0s el Ar&st es di.erente a la representaci"n del derecho .ranc0s. El tr&stee es propietario de
los ,ienes% los administra a s& propio -&icio ) p&de disponer de los ,ienes ) solo tiene limitaciones morales.
De,e administrar como ,&en padre de .amilia% de,e entregar las rentas a los ,ene.iciarios acciones% adem/s el
common laL no reconoce ning&na aci"n al ,ene.iciario para hacer $aler s&s derechos% es por eso 1&e
precisamente se ac&di" a la cancillera si el tr&stee no se comporta,a de ac&erdo a la con.ian#a 1&e le ha,a
sido otorgada ) c&ando en contra de s& conciencia no e+plota,a en ,ene.icio de los ,ene.iciarios los ,ienes o
rentas% por e-emplo no entrega,a las rentas. Esto permiti" 1&e el canciller inter$iniera ordenando al tr&stee
1&e se comportara de determinada manera ) 1&e entregara a los ,ene.iciarios ) poda ordenar la prisi"n del
tr&stee si este no c&mpla.

Para la E1&it) como para el common laL el tr&stee sig&e siendo propietario con poderes de disposici"n so,re
los ,ienes p&diendo este $ender% hacer donaci"n% transmitir la propiedad al ad1&iriente al 1&e se $ende% etc.

En caso de ena-enaci"n de ,ienes la E1&it) inter$iene de dos .ormasK si la ad1&isici"n es a tt&lo oneroso ) si
es a tt&lo grat&ito.

=. *i la ad1&isici"n es a tt&lo onerosoK El tr&stee se considera tr&stee de la s&ma reci,ida de la $enta o de los
,ienes ad1&iridos en dicha $enta 5se s&,roga por s&stit&ci"n de ,ienes7
>. *i la ad1&isici"n es a tt&lo grat&ito o de mala .eK El ad1&iriente ser/ propietario legal ) al mismo tiempo
tr&stee de,iendo e+portarlo en inter0s del ,ene.iciario.

La categora de Ar&st se ha desarrollado con s& propio /m,ito independientemente del derecho de los
contratos.

La nat&rale#a de los derechos del Cest&ir! 5Aan)a cada $e# lo escri,e di.erente7 o ,ene.iciario

En derecho estricto no tienen ning:n derecho% solo tienen intereses 5,ene.icial interest7 garanti#ados seg:n
ciertas normas.

El Ar&st sera el res&ltado de &n desmem,ramiento de la propiedad distinto a la representaci"n.

En la concepci"n romanista de la propiedad esta tiene tres prerrogati$asK el &s&s% el .r&t&s ) el a,&s&s% pero
constit&)e &na ar,itrariedad e1&iparar el &so ) la administraci"n% por 1&e c&ando t& administrar p&edes
reparar el ,ien% pero c&ando t& lo &sas no.

Es tam,i0n ar,itrario agr&par el a,&s&s o el derecho de destr&ir la cosa a la .ig&ra inglesa de reali#ar actos de
disposici"n de la cosa.

El tr&stee es &n propietario c&)as prerrogati$as han sido limitadas por acto de constit&ci"n del Ar&st.

En concl&si"n el tr&stee p&ede reali#ar actos de administraci"n ) actos de disposici"n% pero no tiene ni el &so
ni el goce% ni el derecho de destr&cci"n de la cosa 5 por lo 1&e no se aseme-a al propietario del derecho
romano7.

En derecho romano no es posi,le el desmem,ramiento del propiedad 1&e se opera en el Ar&st sin em,argo
para el -&rista ingl0s el principio del li,re desmem,ramiento de la propiedad es nat&ral como para nosotros es
el principio de la li,ertad de contrataci"n.

Est/n tam,i0n en el derecho ingl0s los conceptos deK 9oint Aenac)% Aenac) in common% 1&e son am,as dos
.ormas de copropiedad.

=.Las Aenanc) in Common.; *e aseme-a a la copropiedad.

>.Las 9oint Aenanc).; Nadie p&ede s&ceder en s&s derechos al copropietario sino 1&e se red&ce el n:mero de
s&,;tit&lares.

Con relaci"n al Ar&st podramos decir 1&e el ,ene.iciario se con$ierte en &n tenanc) in common!
copropietario ) el tr&stee en &n 9oint tenac).

*i ha) $arios tr&stee para &n mismo ,ien los actos de disposici"n ) administraci"n s&ponen 1&e de,en
tener el ac&erdo entre los di.erentes tr&stees.

*i &n tr&stee desaparece los ,ienes ser/n administrados por los so,re$i$ientes sal$o si se designa &n
n&e$o tr&stee por los so,re$i$ientes.

El Ar&st e$idencia la di.erencia entre el derecho .ranc0s ) el ingl0s.

<.=.?.; PROCEDIMIENAO* V RE@LA* DE EONDO

La tendencia de los -&ristas del derecho romano es acordar &na importancia m&) grande al conocimiento de
las normas ) &n cierto desd0n al procedimiento% a la pr&e,a ) a la e-ec&ci"n de los actos -&risdiccionales. En
Roma se disting&a entre los a,ogados ) los pr&dentes.

Los a,ogados eran in.eriores en rango a los pr&dentes. Estos eran oratores ) el -&rista conoca el derecho
racional del derecho romano ) el pr/ctico los reglamentos locales. As 1&e tenemos 1&e el derecho ingl0s no
es derecho &ni$ersitario ni de principio% es &n derecho de procedimiento ela,orado por los pr/cticos.

En Inglaterra el -&rista es el -&e# ) es recl&tado de los pr/cticos. En Inglaterra e+iste di.ic&ltad de llegar al
.ine del proceso pero al llegar al .in del proceso ha) con.ian#a en lo ra#ona,le de la sol&ci"n.

En los :ltimos cien a2os se ha simpli.icado el procedimiento. El derecho ha sido sistemati#ado ) los -&ristas
ingleses presentan las &ni$ersidades. *in em,argo el esprit& tradicional ) las mentalidades se mantienen.

Los procedimientos cond&cen a la a&diencia p:,lica llamada da) in co&rt! con procedimientos orales% con
a&dici"n de testigos% no e+iste &n e+pediente del as&nto por 1&e eso permita al -&rado seg&ir el as&nto.
Las decisiones de,en ser dadas a conocer inmediatamente ) el -&rado c&ando e+iste de,e disol$erse lo antes
posi,le.

Gna caracterstica de este derecho es el e+ceso de derecho pro,atorio por la importancia del procedimiento.

En el esprit& act&al de los -&ristas ingleses el procedimiento sig&e siendo &n as&nto de m&cha importancia en
tanto para &n -&rista .ranc0s importa m/s el principio ) las li,ertades ligadas a ese principio% para el -&rista
ingl0s eso son ."rm&las $acas por 1&e e1&i$aldra en alg&nos casos a &n derecho sin posi,ilidad de reali#arlo.

En Inglaterra la ma)ora de los litigios se res&el$en por tri,&nales in.eriores% por con$enciones% contencioso
administrati$o ) por ar,itra-e pri$ado.

El control de los tri,&nales s&periores p&ede a.ectar la .orma de aplicar e interpretar el derecho% as como el
modo en 1&e se ha prod&cido el procedimiento. La decisi"n de &n ar,itro solo ser/ cens&rada si s&
comportamiento es reprensi,le o mis cond&ct! 5cond&cta errada7. No se trata de $eri.icar si la decisi"n
adoptada por la administraci"n se -&sti.ica o no% lo esencial es 1&e ha)a sido adoptada al t0rmino de &n
procedimiento leal. *e procede a la a&dici"n de todos los interesados para 1&e p&edan pron&nciarse con
conocimiento de ca&sa.

El -&rista con.a en la decisi"n de la administraci"n% ra#"n por la c&al en esta no e+iste el procedimiento de
e+ceso de poder% sin em,argo en Inglaterra el -&rista p&ede o,ligar a la administraci"n a moti$ar las
decisiones. *in em,argo el Conse-o de Estado Eranc0s o,liga a la administraci"n a moti$ar las decisiones% a
1&e &na le) as lo diga lo 1&e se pide es la n&lidad del acto.

Ha) dos principios ,/sicos en el derecho ingl0sK

a7 El .air trial 5el trato -&sto en el proceso7
,7 Ahe d&e process o. laL 5de,ido proceso de le)7

El derecho ingl0s es &n derecho conce,ido desde &na perspecti$a contenciosa ) parece preoc&pado por
la administraci"n de -&sticia 1&e la propia -&sticia por1&e entiende 1&e por esa $a se llegar/ a &na sol&ci"n
m/s -&sta% a di.erencia del derecho .ranc0s% sistema en el c&al ha) 1&e decirle al -&e# c:al es la decisi"n m/s
-&sta.

La e.icacia de las decisiones en el sistema ingl0s es m&) importante. Es inconce,i,le para &n ingl0s
1&e alg&ien p&eda ,&rlarse de la -&sticia% ig&almente le res&lta sorprendente 1&e en alg&nos pases p&eda ser
necesario otro proceso para hacer e-ec&tar &na decisi"n -&dicial8 ni &n partic&lar ni la administraci"n podran
,&rlarse de la -&sticia.

La norma -&rdica legal r&le!

a7 La concepci"n -&rispr&dencial de la norma inglesa
,7 El car/cter de generalidad de la norma inglesa
c7 El car/cter anormal de la norma legislati$a
d7 Importancia del derecho s&pletorio

El sistema ) el derecho ingl0s es &na norma -&rispr&dencial 5 no como el sistema .ranc0s 1&e es
legislati$o7. Para los ingleses lo .&ndamental es el case laL! 5le) del caso7 deri$ada de las decisiones de los
tri,&nales s&periores 5 1&e son los :nicos 1&e ligan en el sistema de precedente7.

La legal r&le 5norma de car/cter -&rispr&dencial7 se sit:a a ni$el del caso concreto ) las disposiciones
-&rispr&denciales del derecho ingl0s e1&i$alen a las disposiciones legislati$as del sistema neo;rom/nico.

La norma -&rdica inglesa solo es posi,le entenderla en todo s& alcance c&ando se conocen todos los
elementos del litigio% di.erente a la norma -&rdica .rancesa 1&e es .orm&lada por la doctrina ) la legislaci"n )
1&e es s&scepti,le de dirigir la cond&cta de los ci&dadanos en la generalidad de los casos% sin relaci"n
s&,stancial con &n litigio en partic&lar. En consec&encia am,as normas no tienen el mismo grado de
generalidad.

Para &n ingl0s% la norma .rancesa est/ sit&ada a ni$el del principio -&rdico ) la considera m/s ,ien
como &n precepto moral.

En sentido in$erso para &n .ranc0s la legal r&le se presenta como &na aplicaci"n partic&lar de car/cter
cas&stico. En consec&encia los sistemas neo;rom/nicos constit&)en con-&ntos coherentes ) lo 1&e podra
llamarse sistemas cerrados8 &n pro,lema p&ede o de,e ser res&elto mediante interpretaciones.

El derecho ingl0s podra cali.icarse de &n sistema a,ierto 1&e s&pone &n m0todo 1&e permite resol$er
c&al1&ier c&esti"n 1&e se plantee ) carece de normas s&stanti$as para c&al1&ier circ&nstancia. As la t0cnica
propia del derecho ingl0s no es interpretati$a de las normas8 sino 1&e a partir de las legal r&les )a .orm&ladas
se propone desc&,rir la legal r&le aplica,le al caso concreto.

El -&rista toma m&) en c&enta las ra#ones para disting&ir la sit&aci"n act&al de la sit&aci"n pasada ) as &na
sit&aci"n n&e$a s&pone &na norma n&e$a. Al -&e# le corresponde hacer -&sticia a di.erencia de .orm&lar
t0rminos generales 1&e re,asen por s& alcance el litigio. El common laL es la o,ra de -&eces $inc&lada a la
t0cnica de las distinciones ) no de la interpretaci"n.

En el sistema ingl0s la norma legislati$a tiene &n car/cter e+cepcional ) por m&cho 1&e se es.&erce el
legislador en .orm&lar normas de car/cter concreto la disposici"n solo ser/ asimilada al sistema c&ando ha)a
sido rea.irmada o desnat&rali#ada en los tri,&nales. En consec&encia se ded&ce &na imposi,ilidad de
codi.icaci"n del derecho ingl0s ) &na relati$a in.laci"n -&rdica. El sistema .ranc0s contrariamente 1&iere
red&cir el derecho a alg&nos principios otorgando e+cesi$a li,ertad al -&e#. As para &n ingl0s el derecho
.ranc0s es &n con-&nto de c&adros ./cil de alterar 5por ser $agos o generales7 ) para &n .ranc0s el derecho
ingl0s aparece sat&rado de de.iniciones legales ) de sol&ciones de detalles. En ig&al sentido la distinci"n
entre el derecho imperati$o ) norma s&pletoria res&lta ine+istente en el derecho ingl0s.

La norma s&pletoria solo es conce,i,le desde la perspecti$a de la doctrina o de la legislaci"n mediante casos
tipos.

El -&e# ingl0s no tiene 1&e considerar casos tipos% sino 1&e se pron&ncia so,re &n caso concreto tomando en
c&enta los precedentes.

En Inglaterra no se reconocer/ el car/cter de normas -&rdicas a ."rm&las generales conce,idas para ello como
norma de car/cter doctrinal. E-emplo para &n ingl0s ha,r/ &n contrato de cl/&s&las implcitas 5implicits
conditions7 ) no normas s&pletorias.

C.; EGENAE* DEL DERECHO IN@LE*

Aena c&atro .&entes ,/sicas

=. La -&rispr&dencia
>. La le)
?. La cost&m,re
3. La ra#"n

C.=.; La 9&rispr&dencia

La le) ha desempe2ado &n rol de seg&ndo rango con relaci"n a la -&rispr&dencia% pero ho) da co,ra
ma)or importancia 1&e antes ) constit&)en las dos .&entes mas importantes 1&e no son la cost&m,re.

Estos son los dos p&ntos ,/sicos para entender la -&rispr&denciaK

C.=.=.; La organi#aci"n -&dicial inglesa

C.=.>.; La regla de precedente

La organi#aci"n -&dicial inglesa.;

Los -&dicat&res acts .&sionaron los tri,&nales del common laL ) de la E1&it). Los tri,&nales del common laL
esta,an constit&idos por las Cortes de Sestminster% R&eens <ench% E+che1&er ) Common Pleas8 el E1&it)
esta,a constit&ido por la cancillera. As s&rgi" &na :nica -&risdicci"n s&perior 1&e .&e la *&preme Co&rt o.
9&dicat&re! o s&prema corte de la -&dicat&ra% sometida al control de la C/mara de los Lores! esta est/
comp&esta por las instancias de High Co&rt o. 9&stice ) Co&rt o. Appeal% 1&e constit&)en los tri,&nales
s&periores ingleses.

La High Co&rt o. 9&stice tiene tres di$isiones

=. La di$isi"n de Cancillera 5Chancer) Di$ision7
>. El <anco de la Reina 5R&eenWs <ench7
?. Di$isi"n de Eamilia 5Eamil) Di$ision7

Aodas estas di$isiones son competentes para conocer de todos los as&ntos.

Otra caracterstica del sistema ingl0s es 1&e tiene &n n:mero red&cido de -&eces. E-emplo High Co&rt
o. 9&stice tiene B? -&eces% la Corte de Apelaci"n => -&eces.

Los -&eces se recl&tan entre los a,ogados ) es &na c&lminaci"n de s& carrera.

Los as&ntos se someten en primera instancia ante la decisi"n de &n -&e# :nico asistido en c&estiones de
hecho por &n -&rado de => miem,ros.

En seg&nda instancia el caso es .allado por dos o tres -&eces% sal$o casos e+cepcionales en los 1&e
p&eden hasta n&e$e -&eces. Cada -&e# e+presa s& opini"n por separado ) se recha#a el rec&rso c&ando no se
.orma &na ma)ora para modi.icar la decisi"n rec&rrida.

En la C/mara de los Lores se p&ede rec&rrir las decisiones de la corte de apelaci"n. Es &n rec&rso de
car/cter e+cepcional ) al a2o solo conoce &n promedio de ?4 casos. Estos son sometidos a &n n:mero
$aria,le de lores pero n&nca in.erior a tres ) solo tienen capacidad -&risdiccional el Lord canciller% los n&e$e
lores a 1&ienes se les ha concedido el tt&lo de Lord o. Appeal In Ordinar)! tam,i0n tienen capacidad de
conocer casos -&diciales los lores 1&e han oc&pado ciertas .&nciones -&diciales normales. Los as&ntos son
conocidos por cinco de ellos% ) a$eces siete.

Cada lord emite por separado s& opini"n ) se llama speech se recha#a el as&nto c&ando no ha)
ma)ora para admitirlo. A ese ni$el el derecho ingl0s ignora el rec&rso de casaci"n.

Aanto la corte de apelaci"n como la c/mara de los lores conocen el .ondo del as&nto rec&rrido.

Las -&risdicciones in.eriores.; Dentro de estas est/n los co&ntr) Co&rt! 1&e .&eron constit&idos n
=F3B para conocer materia ci$il. Desempe2an &n rol .&ndamental en la -&sticia inglesa. La le) les ha
atri,&ido &na e+tensa competencia. Por s& parte la materia penal tiene -&risdicci"n $ariada. En materia
criminal por e-emplo p&eden estar constit&idas por tres colegiados con -&rado ) personales sin -&rado.

Las in.racciones menores ) la ma)or parte de las in.racciones ma)ores son -&#gadas sin -&rado por
ci&dadanos a los 1&e se les ha concedido el tt&lo de -&stice o. the peace!% estos no son -&ristas ) e-ercen s&s
.&nciones por &n secretario letrado llamado clerI!. No reci,en retri,&ci"n ) e+cepcionalmente c&ando
act:an en grandes ci&dades son retri,&idos.

Las decisiones de estos magistrados es rec&rri,le seg:n los casos ) las dos instancias son R&arter
*esions! ) <anco de la Reina.

Las in.racciones gra$es 5criminales7 son conocidas por R&arter *esion por -&eces de pa# ) en
n:meros $aria,les por &n -&e# del <anco de la Reina en $i/tico. Esta .&nci"n del -&e# en$iado por el <anco
de la Reina reci,e el nom,re de Assi#e. Estos casos e+igen la presencia de &n -&rado c&ando el ac&sado
sostiene s& no c&lpa,ilidad.

En las ci&dades de m/s de '4 mil ha,itantes los R&arter *esions se s&stit&)en por &n recorder!% 1&e
es &n miem,ro de la a,ogaca 1&e se le retri,&)en por s&s .&nciones.

En Londres el tri,&nal de R&arter *esions ) los Assi#es se s&stit&)en por la Central Criminal Co&rt!.

Casos contenciosos casi -&diciales

Estos est/n comp&estos por organismos di$ersos como sonK Los <oards% las Comissions ) los
Ari,&nals% 1&e tienen &na competencia c&asi -&dicial en materia administrati$a 1&e res&el$en las di.ic&ltades
creadas por ciertas le)es.

En la realidad desempe2an el rol de tri,&nales administrati$os de car/cter in.eriores e-ercido por no
-&ristas. Permanecen ,a-o el control de la *&peme Co&rt o. 9&dicat&re.

En Inglaterra no e+iste la di$isi"n de -&risdicci"n administrati$a ) ordinaria ) no e+iste &n tri,&nal
s&perior de car/cter administrati$o% es decir no ha) &n Conse-o de Estado como en Erancia

Estos organismos tienen por misi"n descargar a los $erdaderos tri,&nales. Digamos 1&e el poder -&dicial en
Inglaterra en &na instancia 1&e tiene &n poder real en el sistema ingl0s e1&i$alente a los otros poderes del
estado.

Los tri,&nales s&periores no son los :nicos 1&e administran -&sticia en Inglaterra% a&n1&e tienen &n n:mero
no -&eces red&cidos son asistidos por a&+iliares llamados masters ) special commissioners. El (4X de los
as&ntos ci$iles son -&#gados por los tri,&nales del condado o co&ntr) co&rts.

Los -&eces de la s&prema corte de la -&dicat&ra ) de la c/mara de los lores son los :nicos 1&e se consideran
detentadores del poder -&dicial.

Los tri,&nales de -&sticia representan &n a&t0ntico poder% por1&e no ha) 1&e ol$idar 1&e .&eron estos 1&e
ela,oraron el common laL ) la E1&it) ) desarrollaron el derecho ingl0s% ) por dem/s no se prod&-o en
Inglaterra ning&na codi.icaci"n 1&e despla#ase el poder -&dicial al poder legislati$o. En consec&encia los
tri,&nales ingleses son d&e2os de la administraci"n ) ela,oraci"n del derecho% determinan s&s procedimientos
mediante reglamentos procesales ) no por el parlamento.

Podra decirse 1&e es &na cost&m,re en Inglaterra 1&e no e+iste ning&na decisi"n contenciosa 1&e no caiga en
el control de los tri,&nales de -&sticia. El poder -&dicial entiende tener &na in-erencia nat&ral en materia de
as&ntos contenciosos ) lo hacen a tra$0s de los inherent right!.

El poder -&dicial ) s& independencia es &na condici"n esencial sin la c&al no p&eden darse las li,ertades
inglesas ) al ,&en .&ncionamiento de loas instit&ciones.

En los tri,&nales ingleses no e+iste .iscal o ministerio p:,lico por 1&e para ellos es inconce,i,le 1&e con s&
enorme credi,ilidad ellos precisen dela in-erencia de &n poder e-ec&ti$o% esto les parece destr&ir s& dignidad.
No e+iste tampoco &n Ministerio de 9&sticia.

La a&tonoma del sistema -&dicial ingl0s descansa en el modo de recl&tamiento ) .ormaci"n de s&s -&ristas )
del control e+cl&si$o de la a&toridad -&dicial so,re estos.

Pero podra cali.icarse en Inglaterra &na concentraci"n de poder al interior del poder -&dicial c&al1&iera p&ede
ac&dir directamente a la s&prema corte de la 9&dicat&ra ) esta res&el$e so,re la admisi,ilidad de los casos.
Esta hace respetar s&s decisiones mediante las prerrogati$es orders! hacen pesar e.ica#mente s& amena#a
contra 1&ienes no c&mplan s&s decisiones 5por lo 1&e el desacato no e+iste7 independientemente si son -&eces
o partic&lares los 1&e inc&mplan.

*e p&ede ha,lar tam,i0n de &na concentraci"n del poder -&dicial en Londres% al ig&al 1&e la a,ogaca donde
todos los a,ogados pertenecen a &na de las c&atro corporaciones Inns o. Co&rt!

En de.initi$a la concentraci"n de poder -&dicial en Londres est/ en manos de &n pe1&e2o n:mero de -&eces de
gran prestigio lo c&al constit&)e &n rasgo del sistema ingl0s.
*olo las decisiones de la s&prema corte de la -&dicat&ra ) la c/mara de los lores son $inc&lantes 51&e crean el
sistema de precedente 1&e es el 1&e compone el- sistema -&rispr&dencial7

La regla del precedente o R&le o. Precedente!

A di.erencia de los pases e&ropeos en el sistema neo;rom/nico los principios se ,&scan en normas
preesta,lecidas contenidas en los c"digos ) la -&rispr&dencia -&ega &n rol sec&ndario.

En el sistema ingl0s la -&rispr&dencia crea normas ) aplica normas de tal s&erte 1&e .&era de la -&rispr&dencia
no e+iste el derecho ingl0s.

El respeto de las normas -&rispr&denciales son el .&ndamento del sistema ingl0s ) tienen ,ase $inc&lante
desde el siglo XIX. Es sistema de precedente p&ede descomponerse en tres posicionesK

=.Las decisiones de las c/maras de los lores son precedentes o,ligatorios a todas las -&risdicciones.

>.Las decisiones de la corte de apelaci"n constit&)en precedente o,ligatorio $inc&lante a todas las
-&risdicciones in.eriores incl&ida la propia corte.

?.Las decisiones de las altas cortes de -&sticia se imponen so,re las decisiones in.eriores sin ser estrictamente
o,ligatorias a las otras di$isiones de la corte se adhieren a ella.

Pero el sistema de los precedentes se $e simpli.icado por1&e los :nicos precedentes $inc&lantes son los 1&e
emanan de los tri,&nales s&periores% las decisiones de los otros tri,&nales ) organismos c&asi -&diciales no
constit&)en precedente o,ligatorio pero tienen &n $alor pers&asi$o.

Eorma de las sentencias inglesas.; *e red&cen a &na sencilla cl/&s&la dispositi$a 1&e dice .&lano est/
o,ligadoM! por 1&e no tienen 1&e moti$arlas ) las partes no se c&estionan el por 1&0 de esa decisi"n. Los
-&eces ingleses no tienen por 1&e moti$ar s&s decisiones por 1&e sera &n atentado a s& dignidad 5&na o.ensa7.

Al margen de las decisiones -&diciales est/n las cost&m,res de 1&e los -&eces e+pongan las ra#ones para llegar
a s& decisi"n% pero m/s ,ien lo hacen con &n .in ed&cati$o% in.ormati$o ) .ormati$o para los est&diantes de
derecho ) a,ogados en .ormaci"n ) as&men as &n rol seme-ante a &n pro.esor8 e+ponen as las normas )
principios relati$os a la materia ) llegan a consideraciones 1&e re,asan el caso 5-&#gar e+petito7.

La aplicaci"n de la regla del precedente e+ige &n analisis de los comentarios de las decisiones -&diciales ) en
las reasons 1&e apo)a s&s decisiones el -&e# disting&e las ratio decidende 5,ase de s&s decisiones7 ) la o,ider
dict&m 5es la 1&e declara sin 1&e sea necesario 1&e se moti$e.

La ratio decidendi constit&)e &na norma -&rispr&dencial 1&e se incorpora al derecho ingl0s ) 1&e de,e ser
o,ser$ada en el .&t&ro.

El o,iter dict&m no go#a de esa a&toridad de la ratio decidendi% sino 1&e go#a de a&toridad dependiendo del
-&e# 1&e la ha)a emitido.

Regla del precedente en la E1&it)

*olo se aplica c&ando ha de-ado de ser E1&it) ) se con$ierte en normas -&rdicas complementarias o
recti.icadoras del common laL.

En la pr/ctica ha) 1&e decir 1&e es poca la di.erencia entre am,os sistemas. La regla del precedente en
materia legal tam,i0n opera la interpretaci"n de las le)es en el stat&te laL% pero por carecer de .&ndamento ha
reci,ido crticas por 1&e ha) &n riesgo de disposiciones legales in$adidas por disposiciones -&rispr&denciales
e ig&almente s&,)ace &n riesgo de 1&e se es.&me el esprit& de la le).

>da E&ente del Derecho Ingl0sK La Le)

9&nto a la le) e+isten las m/s di$ersas disposiciones reglamentarias prom&lgadas por las a&toridades de
e-ec&ci"n de &na le). Esto se le llama delegaci"n s&,sidiaria.

En Inglaterra no e+iste como escrita sino &n con-&nto de normas legislati$as ) -&rispr&dencia 1&e garanti#an
las li,ertades .&ndamentales ) ponen lmite al ar,itrio de las a&toridades.

El parlamento no tienen otro control 1&e sea el de la opini"n p:,lica ) la teora cl/sica $e en la le) &na .&ente
sec&ndaria del derecho ingl0s 1&e aporta errata! 5comentarios7 Addenta! 5aditamentos7

No de,e ,&scarse en la le) los principios .&ndamentales de derecho. La le) es &na o,ra de &n parlamento
so,erano 1&e representa toda la naci"n ) 1&e merece m&cho respeto. *er/n aplicadas de manera estricta por
los -&eces% ra#"n por la c&al se de,e ser m&) c&idadoso la reali#arlas. *e podra decir 1&e la le) es &n derecho
e+tra2o al derecho ingl0s ) solo ser/ incorporado al sistema en la medida 1&e son aplicadas.

*e citar/ la sentencia ) no el te+to legal% ) ser/ en esa medida 1&e el -&rista le encontrar/ sentido.
Importancia act&al de la le).; Desde hace cien a2os se ha prod&cido en Inglaterra &n e+tenso mo$imiento 1&e
importanti#a la le). Desp&0s de la g&erra se m&ltiplicaron las le)es de administraci"n ) las le)es de car/cter
dirigista ) socialista. Est/n m&) ale-adas del esprit& li,eral del common laL.

Esta le) ha $enido a reg&lar las relacines entre ci&dadanos ) la administraci"n en ciertos sectores 1&e son
n&e$os en la $ida p:,lica ) podramos decir 1&e s&rge en Inglaterra la necesidad de constit&ir &na sociedad
n&e$a in.l&enciada por la legislaci"n. La seg&ridad social en materia de &r,anismo% en materia de re.orma del
sistema ed&cati$o ) sanitario% en materia de transporte.

Es casi imposi,le aplicar &n principio de interpretaci"n tradicional% tanto m/s 1&e el parlamento e+ige 1&e
esta legislaci"n sea aplicada respetando el esprit& de s& ela,oraci"n.

El laL commission act! es &na n&e$a administraci"n encargada de est&diar% modi.icar a .ondo la
interpretaci"n del derecho ingl0s% a&n1&e se recono#ca 1&e lo esencial ser/ trans.ormar -&nto con el esprit&
de la le)% el esprit& de los -&eces ) el esprit& de los -&ristas.

De esta .orma se cosntr&)e &n sistema complementario de normas prescritas por el legislador o la
administraci"n 1&e incl&so g&arda cierta analoga con el derecho .ranc0s% a&n1&e no e+ista en Inglaterra &n
sistema administrati$o independiente del sistema -&dicial. El poder -&dicial controla de modo so,erano la
aplicaci"n de n&e$as le)es.

P&ede oc&rrir 1&e este control tenga &n /m,ito limitado de competencia% incl&so podra oc&rrir 1&e se limite a
&n control so,re los procedimientos.

As el derecho administrati$o $iene siendo aplicado por comisiones di$ersas ) s&rgen los p&,lic o..icers
laL)er. En consec&encia p&ede apreciarse el papel de la legislaci"n con &n rol m/s importante 1&e lo 1&e la
tradici"n le atri,&)".

C"mo se citan las le)es.; *e citan sin distinci"n de .echa e+acta mediante &na ,re$e indicaci"n pre$ista en
&no de los artc&los d ella le)% e-emplo mediante el Local @o&$erment Act! los artc&los son denominados
sections! 5s7% los p/rra.os son di.erenciados por s&,sections! 5s&,7.

?era. E&ente del Derecho Ingl0sK La Cost&m,re

Es de importancia sec&ndaria. N&nca pas" de ser &na .icci"n c&)o o,-eti$o era apartar a los -&eces de la
.icci"n. El derecho ingl0s era cons&et&dinario antes del common laL% este es esencialmente &n derecho
-&rispr&dencial ,asado en la ra#"n como s&stit&to de la cost&m,re.

E+isten en Inglaterra cost&m,res de car/cter local% ) ca,e se2alar 1&e en el =>B' &na norma declara el
car/cter inmemorial de la cost&m,re% declara 1&e esta const&m,re era la e+istente hasta ==F(.

La cost&m,re ho) no es o,ligatoria si se pr&e,a s& e+istencia antes del ==F(. N&merosas cost&m,res han sido
sancionadas por los tri,&nales% por las le)es lo 1&e hace 1&e pierdan s& car/cter cons&et&dinario.

Las cost&m,res locales son di.erentes a las mercantiles% solo es el car/cter inmemorial de la cost&m,re solo
aplica a las locales.

La importancia de las cost&m,res ho) podramos il&strarlas con $arios e-emplos sin importar se2alar s&
importancia en la $ida inglesa ) no en el sistema -&rdico% sin em,argo podramos citar en materia
consit&cional el car/cter casi a,sol&to de la monar1&a inglesa% por e-emplo los ministros son los comisarios
de la reina% ) p&eden ser destit&idos por esta. Los na$os de g&erra ) los edi.icios son de la reina% a los
.&ncionarios se les paga por e+;gratia! de la reina.

Ha) 1&e tomar en c&enta las con$ention o. constit&tion! deri$adas de las cost&m,re ) 1&e dominan la $ida
poltica inglesa. Otro e-emplo en el /m,ito penal son las pr/cticas de la polica denominadas -&dges r&les!
1&e tienen &n car/cter no -&rdico ) s& origen se enc&entra en &n pre.acio de &n li,ro p&,licado en =FF> .

Otro e-emplo en materia la,oral es 1&e las con$enciones entre patronos ) o,reros son consideradas como
compromisos de honor. En la $ida social ha) n&merosas cost&m,res 1&e no se d&dan 5tea time7.

3ta. E&ente del derecho ingl0sK La Ra#"n

Aiene s&s orgenes en el common laL. *ig&e siendo &na .&ente importante del sistema% los tri,&nales tienden
a llenar las lag&nas del sistema. El sistema cas&stico ingl0s genera lag&nas 1&e la ra#"n de,e s&plir.

Las lag&nas es la ,:s1&eda de la ra#"n m/s ra#ona,le en &n litigio c&ando no e+iste n&ng:n precedente ni
ning&na cost&m,re ogligatoria.

Es &n e-ercicio 1&e ,&sca la sol&ci"n m/s armoniosa con la norma e+istente% ) para aplicarla ha) 1&e ,&scar
los principios generales de la norma e+istente% ) tendr/n 1&e rec&rrir a los o,iters dict&m! como las o,ras
doctrinales. En concl&si"n el sistema ingl0s es &n sistema -&rispr&dencial ) no cons&et&dinario.

El common laL determin" el .in del derecho cons&et&dinario. La le) en Inglaterra no est/ consignada en
c"digos% en derecho ingl0s la regla del precedente no se aplica con a&tomatismo. *& .in es o.recer los c&adros
.&ndamentales. Es a s& $e# la t0cnica .&ndamental del derecho ingl0s. En Inglaterra no se ha,lar/ de cam,io
.&ndamental% sino de e$ol&ci"n -&rdica por medio de las distinciones.

'ta. E&ente del derecho Ingl0sK La Doctrina

La doctrina ha sido s&,estimada en Inglaterra% a&n1&e ciertas o,ras han reci,ido el tt&lo de ,ooI o.
a&thorities! ) estas go#aron de gran a&toridad. Desde el siglo XIX las &ni$ersidades los te+tos. Las
&ni$ersidades no ense2an procedimiento.

El derecho de los Estados Gnidos.;

En lo 1&e respecta a la .ormaci"n del sistema americano podemos disting&ir $arios momentosK

El derecho indgena.; Era &n derecho cons&et&dinario% 1&e toda$a ho) go#a de independencia% este derecho
se le aplica los indios de las reser$as% ) a los e+tran-eros 5a1&ellos 1&e no son indgenas7 1&e est/n all. A
di.erencia de la relaci"n de los indios en los estados de la &ni"n.

Presencia .rancesa 5desde Canad/ hasta Lo&ssiana7.; En Lo&ssiana se aplica,a la cost&m,re de Pars% en
no$iem,re de ='4? Erancia $ende Lo&ssiana a EG% por la presencia .rancesa el derecho .ranc0s mant&$o
importancia% as en materia de .amilia% regmenes matrimoniales% sistema de ,ienes% ) &na in.l&encia del
common laL en materia de responsa,ilidad delict&al.

Aplicaci"n del derecho espa2ol.; En &na parte del territorio s&,sisten rastros de este derecho% en Elorida%
N&e$o M0+ico% Ae+as% so,re todo en materia de s&cesiones.

Coloni#aci"n Inglesa.; El principio 1&e aplicaron los colonos era 1&e el derecho ingl0s de,a ser aplicado en
las colonias.

El primer esta,lecimiento ingl0s data del siglo X6II% ) as se .&eron esta,leciendo las =? colonias% ) el caso
de re.erencia de la 0poca .&e &n caso res&elto en =B4F% ) .&e el caso Cal$ino! 1&e esta,leca lo sig&ienteK El
common laL era en principio aplica,le a la colonia% ) 1&e tam,i0n eran aplica,les las le)es anteriores.
Esta,lecan el principio de 1&e el common laL solo era aplica,le en las colonias en la medida en 1&e se
adapten a las condiciones de $ida de las colonias.

En el siglo X6III las normas del common laL se adaptan poco a las condiciones de $ida de los colonos. Las
normas e+istentes eran nom,radas en el seno de &na sociedad .e&dal% mientras los pro,lemas de los colonos
eran pro,lemas n&e$os% 1&e no necesariamente tenan sol&ci"n en el common laL ) por lo dem/s estos no
considera,an 1&e este les o.reca &na protecci"n importante en materia de li,ertades indi$id&ales. En
consec&encia la ignorancia del common laL ser/ el .actor m/s importante.

Los colonos aplican &n derecho primiti$o .&ndado en la <i,lia ) en l discreci"n de los magistrados. En
reacci"n a esa discrecionalidad se in$ent" &na codi.icaci"n del derecho. En =B?3 se p&,lica &n c"digo en
Massach&setts% en =BF> en Penns)l$ania.

En el siglo X6III me-oran la calidad de $ida% se trans.orma s& economa ) trans.orman s&s sentimientos. Lo
1&e tra-o m&e$as necesidades del derecho ) conlle$" &na e$ol&ci"n del mismo. El common laL comen#" a
considerarse de manera distinta% a&n1&e ha,an pocos -&ristas o pro.esionales con .ormaci"n -&rdica 1&e
di.ic&lta,an el me-or desarrollo.

La independencia norteamericana en =CCB crea condiciones n&e$as% la amena#a del derecho .ranc0s se $e
aten&ada ) la independencia impona ) generali#a,a &n derecho americano a&t"nomo donde el ideal
americano ) el sentimiento nacional .a$oreca la codi.icaci"n. No o,stante los EG terminan ali/ndose al
common laL por las sig&ientes ra#onesK si ,ien era ./cil cam,iar los t0rminos -&rdicos era m/s di.cil
prescindir de los conceptos ) las t0cnicas8 otro .actor era la leng&a inglesa8 ig&almente el .l&-o de rea
-&risdicci"n% hicieron 1&e los EG conser$aran conceptos% ra#onamientos ) teoras de las .&entes del derecho
ingl0s.

*in em,argo e+istan tam,i0n .&entes de di.erenciaci"n al derecho ingl0s aplicado en EG al 1&e era aplicado
en Inglaterra% pero nadie intent" aplicar el derecho ingl0s posterior al =CCB.

Los EG de las =? colonias distan m&cho de los EG de ho) da. As tenemos 1&e la ind&striali#aci"n ) los
h/,itos de $ida generan pro,lemas di.erentes ) el derecho de los EG no p&ede ser el derecho ingl0s. Pese a
esa di.erenciaci"n la in.l&encia inglesa constit&)" &n modelo para los americanos 1&e adopt" &n derecho
menos .ormalista% a,oliendo el sistema de E1&it). E+iste tam,i0n legislaci"n% lo 1&e permiti" la apro,aci"n
de le)es ) 1&e permiti" la simpli.icaci"n del sistema.

Contin&" la e$ol&ci"n iniciada en el siglo XIX en Inglaterra ) el siglo XX caracteri#a &na tendencia a
re.ormar la sociedad por el derecho. Gn sistema administrati$o n&e$o.

Einalmente la originalidad del derecho americano tiene 1&e $er con alg&nos ra#gos 1&e ho) se mani.iestan
esencialmente en &n desprecio por las trad&cciones% ) 1&e los EG son &na rep:,lica con &n presidente% es &na
naci"n .ederal% s&s estr&ct&ras econ"micas corresponden a la estr&ct&ra de la primera potencia m&ndial% s&
po,laci"n ) s& composici"n 0tnica% la religi"n% la propia leng&a no es la misma% ) todo esto conlle$a
pro,lemas di.erentes% estr&ct&ras -&rdicas di.erentes ) &na .ormaci"n de -&ristas di.erentes.

Estr&ct&ra del Derecho Americano

Est/ centrada en la caracterstica 1&e $iene dada entre el derecho .ederal ) el derecho de los estados.

Por s& estr&ct&ra el derecho de los EG pertenece a la .amilia del common laL% es &n derecho -&rispr&dencial.
Con el derecho ingl0s comparte &na misma concepci"n del derecho de s& misi"n ) de s&s conceptos al ig&al
1&e &na misma concepci"n con relaci"n a la norma -&rdica no e+iste distinci"n de derecho p:,lico ) derecho
pri$ado% al ig&al 1&e se desconoce la oposici"n entre normas s&pletorias ) normas imperati$as para am,os
derechos.

La norma legislati$a es $ista con reser$a hasta no ser asimilada e interpretadas por los tri,&nales. *i no
e+istiera precedente los -&ristas americanos diran there is no laL to this point!.

Pese a esa estr&ct&ra an/loga con el derecho ingl0s e+isten di.erencias entre am,os derechos.

El derecho .ederal ) el derecho de los estados

Esto presenta &n pro,lema de > aspectos para la atri,&ci"n de competencias. En 1&0 materias el poder
legislati$o p&ede esta,lecer le)es .ederales o de los estados. Gn seg&ndo aspecto del pro,lema lo constit&)e la
competencia de la administraci"n para esta,lecer reglamentos.

*in ol$idarnos 1&e en EG las le)es ) los reglamentos son solo correcti$os del derecho -&rispr&dencial c&)a
composici"n primordial son los precedentes ) la ra#"n. En consec&encia ca,ra la preg&nta 1&e si el common
laL se conci,e dentro del marco de lo .ederal o dentro del marco de los estados.

El c&mplimiento de las le)es o el *tat&te LaL

E+isten materias de competencia e+cl&si$a para los estados de los EG ) otras de competencia e+cl&si$a de la
.ederaci"n de las a&toridades .ederales% otras podr/n ser regidas por am,os.

La determinaci"n de estos aspectos importa m&cho en el derecho americano por 1&e la constit&ci"n americana
de la c&al los tri,&nales e-ercen &n control directo de constit&cionalidad ) en consec&encia la $iolaci"n del
composici"n de atri,&ci"n podra reci,ir &na sanci"n ) en consec&encia los tri,&nales se $er/n o,ligados a
declarar la inconstit&cionalidad de la le) o la resol&ci"n ) los tri,&nales por s& parte no aplicar/n estas
disposiciones si las a&toridades la h&,ieren adoptado re,asando s&s poderes consignados en la constit&ci"n.

La composici"n legislati$a de los estados ) en 1&0 materias p&ede legislar el congreso.

La composici"n legislati$a del congreso ser/ la e+cepci"n. La d0cima enmienda de la constit&ci"n diceK Los
poderecs 1&e la constit&ci"n no delega en los EG ) c&)o e-ercicio no est/ prohi,ido a los estados corresponde
a cada &no de los estados.

Gltimamente se o,ser$a &na ampliaci"n de la competencia de las a&toridades .ederales% ) act&almente go#a
de &na competencia realmente e+tensa.

La constit&ci"n de =CFC limita,a esa competencia ) a esta constit&ci"n se le ha adicionado >3 enmiendas% =4
de ellas relati$as a los derechos de las personas. Estas enmiendas s&rgen l&ego de la g&erra de la recesi"n%
l&ego de estas enmiendas los tri,&nales .ederales tienen &na competencia especial con relaci"n a los derechos
) li,ertades indi$id&ales% conocido en el sistema americano como ci$il right!.

Ig&almente la interpretaci"n de los tri,&nales con relaci"n a la interpretaci"n intensi$a de la composici"n de
las a&toridades .ederales8 ) esta se $e re.or#ada por la opini"n p:,lica americana ) por el desarrollo
econ"mico de los EG.

Importancia del derecho de los EG

Ha) 1&e se2alar 1&e este derecho es el 1&e los ci&dadanos le otorgan ma)or importancia. Esto se oc&pa de
materias como la .amilia% las s&cesiones% los contratos% los delitos ) el derecho .ederal solo inter$iene en estas
materias de manera e+cepcional% por e-emplo para garanti#a la sal&,ridad ) no peligrosidad de ciertos
prod&ctos8 para e-ec&tar la decisi"n% para poner .reno a la e+plotaci"n.

Ha) 1&e se2alar 1&e los estados tienen &na competencia resid&al en las materias en 1&e le congreso p&ede
legislar. No se les prohi,e por e-emplo adoptar disposiciones 1&e complementen las del derecho .ederal o 1&e
$engan a compensar lag&nas de este% por e-emplo en materia de imp&estos .ederales $s. Imp&estos estatales8
n&merosas materias el congreso de EG se ha a,stenido a legislar por 1&e no ha) 1&e ol$idar 1&e la
codi.icaci"n ) la le) son $istas con ciertas reticencias. En el sistema penitario por e-emplo el congreso tiene
.ac&ltad de reglamentar todo lo relati$o al comercio e+terior ) al comercio inter;estados.

No e+iste le) en EG relati$a a los e.ectos de comercio% a la compra$enta o a los con.lictos de le)es. Hasta
=(?F% no ha e+istido &n derecho procesal de car/cter .ederal 1&e no .&ere el aspecto relati$o al con-&nto de
normas 1&e reg&la,an el tri,&nal s&premo de EG.

La -&risdicci"n .ederal de,a re.erirse a $eces al procedimiento del derecho de los estados% sin em,argo la
competencia desig&al no o.rece contornos del todo claros% por e-emplo en a&sencia de le)es .ederales los
estados no p&eden dictar normas en contra del esprit& de la constit&ci"n. No p&eden o,stac&li#ar el comercio
interestatal ) si han -&#gado &na le) estatal podra ser inconstit&cional a&n1&e no .&ere incompati,le con las
disposiciones del derecho .ederal.

Pro,lemas del common laL en la estr&ct&ra

E+iste &n common laL en EG. *& derecho s&stanti$o est/ constit&ido por &n c&erpo de derecho no escrito
1&e se enc&entra en las normas declaradas por los tri,&nales ) los principios 1&e se deri$an dela aplicaci"n de
estas normas.

El common laL se conci,e en los EG con &n sentimiento de &nidad 1&e el propio common laL)er
e+perimenta )% 1&e se complace en 1&e la ra#"n sea desc&,ierta por la pr&dencia de los -&eces.

No seria admitido comparar el common laL entre los di.erentes estados% sino 1&e lo propio es conce,irlo
como &n sistema .ederal.

Ig&almente el common laL s&pone la e+istencia de &na -&risdicci"n en la realidad es indispensa,le 1&e e+ista
&n "rgano competente para .orm&lar normas ) esta,lecer principios. En consec&encia el common laL ha sido
desc&,ierto por los tri,&nales de -&sticia ) se con.&nde con las normas de estos no se identi.ica como &na
ra#"n conce,ida de modo a,stracto sino 1&e la ra#"n es la de los tri,&nales la c&al s&.re trans.ormaciones.

Competencia de la legislaci"n .ederal ) la competencia -&dicial

La -erar1&a de la -&risdicci"n .ederal es de.erente 1&e la delos estados% no e+iste concordancia entre las
materias 1&e son competencia legislati$a del congreso ) las 1&e son competencia de las -&risdicciones
.ederales.

Gna -&rispr&dencia de =F3>% de *Li.t $s. A)son sent" la -&rispr&dencia 1&elos tri,&nales .ederales podan )
de,an act&ar con.orme al common laL% no o,stante esta sol&ci"n no se considera aplica,le en general por
1&e tiene &na seg&nda consec&encia de orden pr/ctica 1&e podra ser d&alidad en la sol&ci"n -&rdica% )
consec&encia de orden constit&cional )a 1&e esta no ha,a permitido en la creaci"n de &n derecho .ederal &n
congreso 1&e no p&diera legislar. La -&rispr&dencia de =(?F en el caso Erie Railroad $s. AompIin se op&so al
common laL .ederal en los sig&ientes casosK

A .alta de le) escrita aplica,le al caso% el -&e# .ederal de,a aplicar el common laL. En este caso era ig&al al
general laL delos EG ) di.erente a la -&rispr&dencia de los EG.

Ha) 1&e decir 1&e alarm" la no e+istencia de &n derecho .ederal com:n pero el $erdadero alcance de esa
sentencia solo $ino a recha#ar &na determinada manera de conce,ir la &nidad del derecho americano no
constit&)e en s &na negaci"nde la &nidad del common laL.

En consec&encia para est&diar &n pro,lema -&ridico en EG la ,ase de est&dio est/ en el derecho de estados en
armoni#ar las di.erentes decisiones ) en el caso de dos sistemas contradictorios para el -&rista americano ser/
la correcta ) otra no ) ha,laran de &n ,ad laL.

No e+iste en EG &n common laL .ederal ) el derecho de cada estado de,e considerarse id0ntico.

La -&rispr&dencia en EG% para la armona del common laL de,a ser &na -&rispr&dencia estatal ) no .ederal.
Los tri,&nales de los estados% en el desarrollo del common laL en a1&ellas materias en la 1&e no p&ede
legislar el congreso ig&almente de,en ad$ertirse la e+istencia de &n derecho com:n .ederal en las materias
competentes de los EG en el plano .ederal cada estado tiene s& propio sistema.

A los -&eces se les e+ige conocer el common laL de &n estado a otro% pero c&ando se trata de le)es ese
conocimiento no es e+igi,le. La parte 1&e pide la aplicaci"n de otra le) de,e pro,ar s& e+istencia ) el
contenido de la le). El -&e# no p&ede aplicarla de o.icio.

Act&almente e+iste &n mo$imiento legislati$o para trans.ormar esta sit&aci"n ) tomar como medida -&dicial
los notice!. Otra di.erencia de estr&ct&ra lo constit&)e la E1&it) en los estados. La competencia delas
-&risdicciones de la E1&it) de,a admitirse en los casos en 1&e el derecho no o.reca ning:n remedio% ) as se
aplica en materia de an&laci"n de matrimonio% a&tenti.icaci"n de testamento.

Ha) di.erencias estr&ct&rales en c&anto al derecho constit&cional ) el derecho administrati$o% por 1&e los
pro,lemas en EG e Inglaterra son distintos.

Otras di.erenciasK

La aplicaci"n del derecho administrati$o s&pone el conocimiento de las grandes comisiones .ederales o
estatales. El derecho la,oral% de sociedades ) ,ancario di.iere m&cho del sistema ingl0s. Las re.ormas
procesales reali#adas en EG% la terminologa -&rdica% &n mismo t0rmino e+presa dos cosas distintas en am,as
naciones.

Las .&entes del derecho de los EG

=. La 9&rispr&dencia
>. La Legislaci"n

La -&rispr&dencia como .&ente del derecho en EG tiene di.erencia con el derecho ingl0s. Los tri,&nales
s&premos de los EG ) los de los estados no se consideran $inc&lados.

La organi#aci"n -&dicial de los EG implica -&risdicciones .ederales ) estatales. Las -&risdicciones .ederales
p&eden conocer m&chos casos en primera instancia% a&n1&e e+iste en EG &na do,le -erar1&a.

Dentro del /m,ito de los tri,&nales .ederales e+isten m:ltiples -&risdicciones llamadas -&risdicciones
tradicionales o de derecho com:n.

El tri,&nal de ,ase es el de distrito% de los c&ales e+isten =44 en los EG. Estos tienen s& interior las
di$isions!% act:an como -&eces :nicos% el tra,a-o lo p&eden preparar los comissioners 1&e en ocasiones
p&eden estat&ir en l&gar de los -&eces. Aienen &n car/cter itinerante. Cada a2o de,e cele,rarse &na a&diencia
en cada &na de las di$isions del distrito. *&s decisiones p&eden rec&rrirse en las cortes de apelaci"n% ) estas a
s& $e# ante le tri,&nal s&perior de los EG.

Las cortes de apelaci"n son m/s o menos == ) s&s decisiones son adoptadas pro tres -&eces.

El tri,&nal s&premo tiene a al ca,e#a &n -e.e de -&sticia 5chie. o. -&stice7 ) F associates o. -&stice. Este
tri,&nal ha tomado alg&nas medidas para agili#ar la necesidad o el re1&isito de poder o,tener el Lrit o.
certiorari! haciendo $aler el special and important reason si se 1&iere 1&e el tri,&nal cono#ca el as&nto. El
tri,&nal conoce &nos >%'44 casos al a2o% pero solo retiene &n =?X de los casos 1&e llegan por esta $a% pese a
1&e solo se necesitan 3 $otos para retener &n as&nto. El tri,&nal solo dicta sentencia en ='4 casos al a2o% )
los dem/s casos no estiman importante s& inter$enci"n ) lo hace constar.

Los tri,&nales .ederales especiales

Aienen &n papel propio dentro de las -&risdicciones estatales en los territorios o distritos .ederales. *on
-&risdicciones competentes en los casos en los 1&e est/ en$&elta la responsa,ilidad del estado% co&rts o.
claims! 5cortes de da2os ) per-&icios7. *on competentes en materia .iscal% ad&anas ) patentes% competencia
atri,&ida mediante le)es especiales en organismos administrati$os s&,ordinados al congreso de los EG. La
apelaci"n se hace en los tri,&nales .ederales ordinarios.

9&risdicciones estatales

Cada estado tiene s& -&risdicci"n estatal propia% en &nos casos encontramos dos -&risdicciones% en otros tres.
En la c:spide% en ?( de los estados &n tri,&nal s&premo estatal% en alg&nos casos llamados co&rt o. errors!.
E+isten -&risdicciones de e+cepci"n m&) $ariadas% en lo ci$il% en lo penal ) en &nos =4 estados e+isten
-&risdicciones especiales de E1&it).

En N&e$a VorI ha) &na organi#aci"n -&dicial .ormada en el a2o B> con c&atro cortes s&premas% con &na
di$isi"n de apelaci"n !apellate di$ision! rec&rri,le en &na sit&ada en Al,an). E+isten otras -&risdicciones
in.eriores.

El 9&rado

*e conser$a m&cho m/s $i$a en EG 1&e en Inglaterra. Est/ garanti#ada por la Cma. Enmienda de la
constit&ci"n% 1&e estip&la 1&e todo ci&dadano p&ede e+igir 1&e el as&nto sea -&#gado por &n -&rado. E+isten
dos condiciones para estoK

=. R&e no sea &n procedimiento d ella -&risdicci"n de la E1&it)
>. C&ando el inter0s del litigio sea s&perior a las G*Y>4% pero mediante alg&nos procedimientos indirectos se
ha conseg&ido limitar rec&rrir al -&rado de &na manera tan a,ierta.

Di.erencia entre tri,&nales .ederales ) tri,&nales estatales

En principio la -&risdicci"n estatal es la competente% ) las .ederales sonl a e+cepci"n. Para reconocer la
e+istencia dela competencia .ederal se $eri.icar/ s& ,ase legal% 1&e de,e estar consignada en la constit&ci"n o
en las le)es del congreso ,asada en la constit&ci"n% mediante la c&al sea competente el tri,&nal .ederal.

Erec&entemente se reconoce competencia .ederal por la nat&rale#a del litigio% sea por 1&e est0 consignado en
la consitit&ci"n .ederal o le)es .ederales.

Por la persona litigante% se $eri.icar/ el inter0s de los EG% si se trata de &n diplom/tico% o si est/ en$&elto en el
litigio ci&dadanos de estados di.erentes.

El inter0s en$&elto en el litigio de,e so,repasar =4 mil d"lares% pero a:n as s& competencia raramente
admitida% las partes podr/n ir a la -&risdicci"n estatal% a partir de las c&ales es posi,le &n rec&rso ante el
tri,&nal s&premo del estado.

*olo se aceptar/ el rec&rso al tri,&nal s&perior estatal si e+iste &n as&nto .&ndamental 1&e interese a la
constit&ci"n o la le) .ederal. *i el as&nto no p&ede esta,lecer en primera instancia por la -&risdicci"n .ederal
la decisi"n del tri,&nal s&perior estatal ser/ de.initi$a.

Las -&risdicciones .ederales s&elen conocer as&ntos relati$os a la act&alidad poltica% acti$idades de $ida
p:,lica% integraci"n racial% control d ella constit&cionalidad de las le)es% aplicaci"n de le)es anti;tr&st.

La descentrali#aci"n -&dicial

Contrariamente a Inglaterra% donde Londres concentra,a casi todos los tri,&nales% en EG e+isten tri,&nales en
todo el territorio% con modos m&cho m/s .le+i,les ,asados en la a&toridad dela decisi"n -&dicial% ) en poder
garanti#ar la regla -&rdica con &na preoc&paci"n por la &ni.ormidad del derecho.

Legal Pro.ession

La legal pro.ession es el concepto gen0rico de la pro.esi"n de -&ristas en los EG. Aodas los actos son
controlados por los tri,&nales. La cl/&s&la del li,re comercio 5pro.esiones li,erales7 no se aplica a los
a,ogados de los EG.

La .ormaci"n ) organi#aci"n pro.esional en los EG es di.erente a Inglaterra. Las condiciones para el e-ercicio
de la pro.esi"n $ara seg:n los estados% el 1&e es a,ogado en &n estado no p&ede e-ercerlo en otro. De,e
pagar tasas para s& inscripci"n en la n"mina de a,ogados para e-ercer ante el tri,&nal s&perior .ederal. De,e
tam,i0n pasar &n e+amen a&tori#ado ,a-o el control de los tri,&nales. El tt&lo &ni$ersitario no es &n re1&isito
s&.iciente% solo es s&.iciente en &n '4X de los estados.

Las esc&elas de derecho

*on m&) $ariadas ) tienen prestigios m&) distintos% lo m/s importante es 1&e tienen en com:n 1&e de,es ser
miem,ros dela Association o. American LaL o. *chools 5AAL*7. Aam,i0n han reci,ido la apro,aci"n del
American <ar Association. Estas dos cosas constit&)en &na garanta. La .ormaci"n de los a,ogados en EG
est/ orientada a los 1&e $an a e-ercer la pro.esi"n% no se oc&pan de la c&lt&ra general% se s&pone 1&e eso lo
han aprendido en el College% s& ense2an#a est/ orientada a la pr/ctica ) al m0todo. El m0todo &sado por ellos
es el case methood. Es est&diante de,e ha,erse leido &n n:mero de decisiones ) artc&los% los e+pones en
clases demostrando el pro,lema 1&e ha identi.icado en el caso% los intereses en -&egos% ) .orm&la preg&ntas%
tiene &n car/cter t0cnico ) pr/ctico. Los c&rsos magistrales son la e+cepci"n. Aiene &na e+tensa gama de
materias a escoger% ) se s&pones 1&e ha reci,ido &na .ormaci"n pre$ia.

El laL)er americano solo lo ser/ c&ando sea admitido en el e+amen del poder -&dicial 5<ar e+am7. Ara,a-ar/
en &n ,&..ette 1&e tratar/ de darle &na especiali#aci"n% as tendremos al trial laL)er% a,ogados en as&ntos
contenciosos% a,ogados en empresas p:,licas o pri$adas% ) los honorarios son en .&nci"n de lo 1&e le hacen
ganar al cliente 5contigent .ee7 lo 1&e sera o.ensi$o en Inglaterra.

El -&e# americano

Ha) dos categorasK los .ederales ) los -&eces estatales.

Los -&eces .ederales se parecen por s& prestigio a los -&eces ingleses son elegidos por el go,ierno entre los
laL)ers% con e+periencia ) .ama. *& nom,ramiento es $italicio% los -&stice del tri,&nal s&perior se e-ec&tan
alg&nos entre &ni$ersidades de m&cho prestigio ) entre pro.esores &ni$ersitarios.

Los -&eces estatales% en &nos 34 estados son elegidos por s&.ragio &ni$ersal directo % sin ,&enos res&ltados.
Esta elecci"n ha sido criticada% pero ha sido me-orada a&mentando el grado de independencia de los electores
1&e en alg&nos casos rati.ican la designaci"n del go,ernador . *e le a&ment" la d&raci"n en s&s .&nciones% )
en otros casos necesitan la apro,aci"n pre$ia de la Asociaci"n de -&ristas del estado% lo 1&e hace 1&e gocen de
m/s prestigio.

Reglas del precedente en los EG.

Opera de manera di.erente 1&e en Inglaterra% no tiene tampoco el mismo rigor% esto por la estr&ct&ra .ederal%
por la di.erencia entre los estados por dem/s la aplicaci"n de esta regla en EG opera con limitaciones p&esto
1&e no ha) $nc&los entre el tri,&nal s&premo .ederal ) los tri,&nales estatales.

Los estados son so,eranos.; Esta regla solo .&nciona en materia de competencia de los estados en
-&risdicciones de estos con s&s respecti$as -erar1&as. Las -&risdicciones .ederales aplican la regla del
precedente c&ando aplican la legislaci"n determinada de &n estado.

Los cam,ios -&rispr&denciales no so e+cepcionales. El tri,&nal s&perior de los EG interpreta con li,eralidad la
constit&ci"n ) a s& $e# los tri,&nales estatales reci,en presi"n delos -&ristas para mantener la &ni.icaci"n del
common laL. La posi,ilidad de adaptar la constit&ci"n es &na garanta a la esta,ilidad de las instit&ciones
polticas. El alcance real de la regla del precedente es 1&e esta no es a,sol&tamente necesaria al common laL%
a&n1&e los tri,&nales son c&idadosos en introd&cir cam,ios -&rispr&denciales% proc&rando as g&ardar el
e1&ili,rio entre la seg&ridad -&rdica ) la e$ol&ci"n del sistema.

Restatement o. the laL! es &na empresa pri$ada 1&e tiene por .in e+poner en .orma sistem/tica el common
laL. Es &na o,ra del American LaL Instit&te% de las c&ales se han p&,licado &nos =( $ol:menes.

En materia de competencia delos estados el retatement trata de e+poner las sol&ciones m/s armoniosas como
el common laL. A s& $e# estos =( $ol:menes est/n completados por otras dos series llamadas Restatement o.
the Co&rts ) el *tage anotations.

El primero de ellos indica casos en 1&e el restatement ha sido citado como doctrina% ha)a sido aceptado o
recha#ado. El seg&ndo m&estra en 1&0 medida las normas recopiladas por el restatement son o,ser$adas en
los di$ersos estados. A estos se le han p&,licado s&plementos 1&e han agregado correcciones ) aclaraciones a
los di$ersos $ol:menes del restatement.

Por otra parte se ha emprendido &na n&e$a edici"n del restatement ) go#an de gran prestigio% ) son distintas a
la metodologa de la codi.icaci"n. Permiten encontrar de manera ordenada las decisiones importantes en los
casos considerados.

La Legislaci"n 5*tat&te LaL7

La primera ) m/s importante de las le)es americanas es la constit&ci"n% prom&lgada en =CFC% 1&e no
solamente es s& carta poltica sino s& acto .&ndacional. Las =4 primeras enmiendas .&eron $otadas en =CF(.

Desde el a2o =F4? e+iste el control constit&ciones de las le)es por $a -&dicial mediante el .amoso caso
Mar,&r) $s. Madison!.

La .&er#a del common laL en EG se deri$a de la .&er#a ) el respeto a s& constit&ci"n . La interpretaci"n
constit&cional en los EG ha sido ,astante .le+i,le. *e p&eden il&strar en tres cl/&s&lasK

=. Commerce Cla&se 5Li,ertad de comercio7
>. D&e Process o. LaL 5De,ido proceso7
?. E1&al Protection o. the LaL 5Ig&aldad de todos ante la le)7


La interpretaci"n de otras le)es

Las le)es solo se integran al sistema c&ando son interpretadas por los tri,&nales ) los criterios cl/sicos
de interpretaci"n sig&en siendo respetados.

Los m0todos de interpretaci"n han contri,&ido al derecho administrati$o. As se han desarrollado &n
cierto n:mero de comisiones con el o,-eti$o de aligerar el tra,a-o de los tri,&nales ) aseg&rar la e-ec&toriedad
tanto en el derecho .ederal como en los derechos estatales.

En el plano .ederal el poder reglamentario no est/ $inc&lado al poder e-ec&ti$o ) la doctrina americana
ha desarrollado &n c&arto poder% 1&e es el poder administrati$o.

Ese poder administrati$o a&n1&e est/ con.iado al e-ec&ti$o es e-ercido ) e-ec&tado ,a-o el control de
las comisiones% as tenemos la comisi"n interestatal de comercio% la comisi"n .ederal de comercio ) la
comisi"n nacional para las relaciones la,orales. Estas comisiones seran creadoras de &na n&e$a e1&it) ) el
derecho administrati$o tiene &n car/cter tanto administrati$o como -&risdiccional ) .&ncionan ,a-o el control
de los tri,&nales de -&sticia.
Los C"digos Americanos

En EG ha) &na gran proli.eraci"n de le)es ) la tendencia es compilarlas de manera o.icial o pri$ada.
Esta compilaci"n es distinta a los c"digos ) s& plan es ela,orar &n orden al.a,0tico por materias ) s& o,-eto es
clasi.icar las le)es americanas% con e+cepci"n de common laL 5-&rispr&dencial7 a&n1&e alg&nos estados
intentaron pro)ectos codi.icadores. Esta proli.eraci"n de le)es conlle$a pro,lemas 1&e amena#an la &nidad
de derecho americano ) para compensar ese riesgo la tendencia es proponer a los estados legislaciones
&ni.ormes o le)es modelos como es el caso de c"digo de comercio. No o,stante este es.&er#o nada garanti#a
la &nidad de la interpretaci"n de las le)es.

El desarrollo del derecho .ederal hace inter$enir al congreso en las materias en la 1&e la &ni.ormidad
es necesaria tratando de preser$ar la &nidad del derecho americano.

AERCERA EAMILIAK DERECHO MG*GLMAN

El derecho m&s&lm/n es &na .aceta del isl/mico legado a la religi"n ) la ci$ili#aci"n. Es &na teologa
1&e esta,lece normas ) .i-a creencia ) la CHARWIA!.

La CHARWIA!. Es lo 1&e prescri,e 1&e &n m&s&lm/n de,e o no de,e hacer. M&estra el camino a
seg&ir ) no disting&e entre o,ligaciones ci$iles ) o,ligaciones con Dios. Este derecho est/ .&ndamentado
,/sicamente en o,ligaciones.

La sanci"n de este derecho es el pecado% lo 1&e s&pone 1&e &na sanci"n de conciencia.

La consec&encia es 1&e solo se reconoce ) se aplica en pases de religi"n m&s&lmana. La concepci"n
del derecho m&s&lm/n ) la sociedad es teocr/tica. El estado es ser$ido de la religi"n rele$adamente% as
tenemos 1&e los -&ristas han ela,orado so,re la ,ase de la re$elaci"n di$ina &n derecho completo% detallado%
adec&ado a la sociedad ideal 1&e se esta,lecera c&ando todo el m&ndo est0 sometido al Islam.

Races ) ramas del derecho m&s&lm/n

El derecho m&s&lm/n o .igh! est/ di$idido en dos ramasK

=. Las Races 1&e contienen el proceso o OG ZOGL
>. Las ramas 1&e son sol&ciones s&stanti$as o EOGROG

Las .&entes del derecho m&s&lm/n

Las .&entes se centran enK
=. El Cor/n% es el e1&i$alente a la ,i,lia cristiana.

>. La *&nna

?. El ID9MA% consentimiento &ni$ersal de la com&nidad m&s&lmana.

3. El Ror)as% ra#onamiento por analoga.

Consideraciones al Cor/n

El Cor/n es el .&ndamento del derecho m&s&lm/n ) son la re$elaciones de Allah! a s& :ltimo pro.eta
Mahoma!.

Es la primera .&ente de derecho% pero s&s disposiciones -&rdicas son ins&.icientes para &n c"digo )
por dem/s alg&nas de las instit&ciones .&ndamentales del derecho m&s&lm/n no aparecen en el Cor/n.

El -&e# m&s&lm/n no est/ o,ligado a interpretar el Cor/n% sino 1&e de,e re.erirse a la o,ra de los
doctores 1&e lo han interpretado de manera a&t0ntica.

La s&nna representa el modo de ser ) de cond&cirse del proceso ) s& rec&erdo constit&)e &na g&a para
los cre)entes.

Est/ constit&ido por el con-&nto de los HWADIAH % 1&e son las tradiciones relati$as a los actos ) a las
pala,ras de Mahoma.
Esas tradiciones .&eron transmitidas de manera ininterr&mpida por &n a cadena de intermediarios.
El ID9MA est/ constit&ido por el ac&erdo &n/nime de los doctores ) da sol&ciones a pro,lemas no
res&eltos por el Cor/n o por la *&nna. *& opini"n es in.ali,le si es &n/nime entre los doctores o EOG@AHA
) de estos los 1&e est/n acti$os como parte del sistema.
Los ritos m&s&lmanes .&eron constit&idos en el siglo II de la Her-a ) est/n di$ididos en ritos
ortodo+os ) ritos aterdo+os% Los primeros son los s&mitas 5los m/s pac.icos7% ) los seg&ndos son los chiitas
5eran los m/s radicales7. Estas di.erencias de ritos se circ&nscri,en a p&ntos de detalles.
Ho) da las .&entes El Cor/n% la *&nna ) el ID9MA% constit&)en .&entes hist"ricas. Act&almente para
conocer el derecho m&s&lm/n solo de,en cons&ltar los li,ros EI@H hechos por los doctores.
En el derecho m&s&lm/n est/ prohi,ida la interpretaci"n a&t"noma de las .&entes ) la misi"n de la
doctrina es hacer la interpretaci"n estricta de la o,ra cl/sica ) s& misi"n solo le permite comparar% e+plicar )
recopilar.
La opini"n de los a&tores no descanas en la ra#"n sino en la re$elaci"n as el Eigh .&ndado en la
a&toridad de las .&entes re$eladas. El derecho m&s&lm/n .&e esta,lecido de .orma inm&ta,le en el siglo X )
el estado no da a&toridad para modi.icarlo.
En los estados m&s&lmanes los go,ernantes no go#an de a&toridad para crear derecho ni legislar solo
p&eden ela,orar reglamentos.
El Ra#onamiento por Analoga

El EI@H no ha podido ni p&ede pre$erlo todo ) de ah ha nacido la necesidad de pre$er &n
procedimiento capa# de reg&lar lo 1&e no ha)a sido pre$isto a tra$0s de &n ra#onamiento por analoga o
RGIVA*% el c&al ha sido ele$ado a .&ente de derecho.
El ra#onamiento por analoga solo p&ede considerarse como &n modo de interpretaci"n ) como &n
modo de aplicaci"n del derecho.
El derecho m&s&lman se ,asa en &n principio de a&toridad.
El -&rista m&s&lm/n se opone a la a,stracci"n 5al pensamiento a,stracto7 a la sistemati#aci"n a la
codi.icaci"n ) llegar/ a e$itar la generali#aci"n ) hasta la de.inici"n.
El Eigh no 1&iere ser imagen de la realidad% s& misi"n es g&iar a los cre)entes hasta el ideal religioso.
Los procedimientos racionales son hasta condenados en el derecho m&s&lm/n. El .&ndamento de este
derecho es religioso ) di$ino.
La opini"n personal de &n cre)ente no se admite ) ha) 1&e decir 1&e &na norma del EI@H no ha sido
n&nca descartada ni por ra#"n de orden p:,lico ni por ra#ones de la -&sticia.
Car/cter del derecho m&s&lm/n
Es &n derecho arcaico en alg&na de s&s instit&ciones. *& aspecto es cas&stico% tiene a&sencia de
sistemati#aci"n ) est/ ,asado en el Cor/n.
El derecho m&s&lm/n como el can"nico es el derecho de &na iglesia 5com&nidad de cre)entes7.
Para &n m&s&lm/n la $ida social est/ integrada solamente por normas religiosas de las c&ales solo
alg&nas son -&rdicas 5le) moral7.
A di.erencia del derecho m&s&lm/n el derecho can"nico no se interes" por organi#ar la sociedad.
*an Pa,lo ) *an Ag&stn preconi#a,an el de,ilitamiento del derecho mediante el ar,itra-e o la caridad
5en $e# de tener &na o,ligaci"n -&rdica se tena &na o,ligaci"n moral7.
El derecho can"nico no es &n derecho re$elado 5&na $erdad 1&e re$ela &n dios al hom,re7 ) para los
m&s&lmanes s& derecho es ele$ado por eso es m/s importante ) tiene tanto peso.
El EI@H no constit&)e &n derecho adaptado a la sociedad moderna la c&al no de-a de constit&ir &n
pro,lema para los estados m&s&lmanes modernos.
No o,stante el derecho m&s&lm/n no de-a de ser &no de los grandes sistemas -&rdicos en el m&ndo%
1&e se adapta al m&ndo moderno a.irmando en m&chos estados constit&ciones ) le)es% principios -&rdicos )
lle$ar lag&nas mediante la ela,oraci"n de c"digos como son los casos de Egipto% *iria% Marr&ecos ) A:ne#.
El derecho m&s&lm/n es inm&ta,le% pero es .le+i,le% permite la cost&m,re% los reglamentos
administrati$os% el ac&erdo entre partic&lares% pero al mismo tiempo clasi.ica las acciones h&manas en
acciones o,ligatorias recomendadas indi.erentes 5ni prohi,ida ni cens&rada en el derecho m&s&lm/n7% )
cens&ra,les o prohi,idas. Por e-emplo la cost&m,re no podra ordenar &n comportamiento prohi,ido por el
derecho% ni prohi,ir &n comportamiento declarado o,ligatorio% pero p&ede ordenar algo recomenda,le )
prohi,ir &na cond&cta cens&ra,le.
El derecho m&s&lm/n casi no tiene disposiciones imperati$as% en consec&encia e+iste &n margen de
esta,lecer ac&erdos mediante los c&ales p&dieran esta,lecerse cam,ios.
Para $ariar el car/cter arcaico del derecho m&s&lm/n e+isten &na serie de arti.icios 5posi,ilidades de
mane-ar &n as&nto por otro medio7 llamadas Hi)al. Por e-emplo el pr0stamo a inter0s est/ prohi,ido a
personas .sicas 5entre personas .sicas7% sin em,argo esto se p&ede lograr haciendo &na do,le $enta. El
arrendamiento de tierra est/ prohi,ido pero se rec&rre a la asociaci"n.
La inter$enci"n del prncipe es otra modalidad para adoptar el derecho% a&n1&e el so,erano no es &n
amo sino &n ser$idor del derecho 1&e no p&ede legislar% go#a de &n poder de polica% del c&idar de la ,&ena
administraci"n de la -&sticia ) p&ede adoptar medidas administrati$as ) reglamentarias.
En consec&encia prodramos decir 1&e el Eigh se 1&eda como teora de ideal 1&e tiene &n alcance
teol"gico 1&e solo interesa a los piadosos. E+iste la posi,ilidad de adaptar el derecho m&s&lm/n con
procedimientos e+ternos.
Aspectos del derecho m&s&lm/n moderno
Ning&no de los estados 1&e lo aplica est/ regido de manera e+cl&si$a por el derecho m&s&lm/n% sino
1&e se agregan la cost&m,re o la legislaci"n. En teora todas las materias est/n $inc&ladas a la religi"n% en la
pr/ctica ha) di.erencias.
El derecho de la .amilia ) de las personas est/ regido por la CHARWIA% las normas rit&ales ) las
normas religiosas.
Otras materias est/n m/s lai1&i#adas 5no religiosas7% dice *onto) 1&e le derecho constit&cional es &n
s&e2o piadoso% es decir% no e+iste.
El derecho penal ) .iscal est/n ale-ados de la ortodo+ia 5de lo religioso7. El Cor/n se2ala a los
cre)entes la necesidad de someterse a las a&toridades.
La organi#aci"n -&dicial m&s&lmana
Est/ caracteri#ada por &na d&alidad en el sistema ,asado en lo religioso ) lo legal.
En los tiempos act&ales 5siglo XIX ) XX7% tres .en"menos se dan en esos pases
=. Gn desarrollo importante en las reglamentaciones de car/cter administrati$o.
>. Gna apert&ra al derecho accidental en ciertos aspectos
?. Gna eliminaci"n de loas -&risdicciones especiales encargadas de aplicar el derecho m&s&lm/n
En m&chos pases se ha desarrollado la codi.icaci"n la necesidad de adaptarse los ha lle$ado incl&so a
&n peligro de racionali#aci"n del derecho. La idea de codi.icaci"n t&$o 0+ito en alg&nos pases% como .&e el
c"digo persa 5=(>C;=(?'7% los c"digos ci$iles de A:ne#% Marr&ecos ) otros aportes legislati$os a&n1&e no
ha)an constit&ido c"digos. E-m. La t&tela en Argelia.
En alg&nos pases las -&risdicciones tradicionales han desaparecido. E-m A&r1&a es el m/s
re$ol&cionario por 1&e el lder de s& independencia Tamarl Aact&c era m&) occidentalista.
En consec&encia ha) &na gran di$ersidad en el derecho positi$o de estos pases ) podran agr&parse en
tres gr&posK
=. Los pases de religi"n m&s&lmana ) r0gimen socialistaK Al,ania% alg&nas rep:,licas de Asia Central.
>. Constit&ido por paises menos in.l&idos por la modernidad% como el caso de Ara,ia *a&dita% Vemen. Este
gr&po tiene &na me#cla de derecho m&s&lm/n ) cons&et&dinario.
?. Pases de derecho m&s&lm/n ) derecho cons&et&dinario para ciertos aspectos% por e-m el derecho de
.amilia ) las personas ) &n derecho moderno para las n&e$as relaidades -&rdicas dentro de los c&ales ha,ra
dos s&, sistemas% &no in.l&enciado por la .amilia del Common LaL ) otros in.l&enciados por el modelo
.ranc0s.
El derecho indio
Aiene como ,ase la religi"n ind&ista ) dentro de s& concepci"n del m&ndo e+iste &na estr&ct&ra social
.&ndada en castas.
Los principios religiosos de este derecho se enc&entran en los *r&tis 5='44;B44 ac7 los c&ales se
componen del8
Ri1&eda 53 $edas7
6edangas
Gpanishads

Estos te+tos contienen espec&laciones meta.sicas% prescripciones rit&ales% nociones de astronoma%
relgas de leng&a-es e himnos sagrados% los c&ales lle$an al conocimiento del orden .&ndamental de la religi"n
,raham/nica 5casta s&perior de la India7 descri,e principios de orden moral ) de cond&cta al estar en armona
con le orden di$ino. Estos te+tos se completan con otros 1&e son las *astras ) los *mritis ) a s& $e# los
sastras son de tres especiesK Dharma% artha ) Tama% en las c&ales descan#a el comportamiento h&mano 1&e
est/ comp&esto por la $irt&d del inter0s ) el placer%
La $irt&d esta en el Dharma% el inter0s el artha% 1&e es la ciencia de lo :til ) el placer es el Tama.
Pero estos te+tos o principios se aplican de manera di.erentes seg:n la casta a la 1&e pertene#ca el indi$id&o.
Las m/s importantes de las castas o s&periores es la de los <rahamanes% la seg&nda es Tshatri)as% la tercera
6aisa)as 5comerciantes7 ) la c&arta *&drahas.

Las asam,leas de castas res&el$en los pro,lemas o litigios. La sanci"n local m/s temida es la e+com&ni"n o
e+cl&si"n. En este sistema e+isten dos .&entes de derechoK la ra#"n ) la e1&idad. *in em,argo la legislaci"n
) los precedentes -&diciales no son .&entes de derecho para e$itar 1&e los go,ernantes p&edan estar limitados.
C&ando se le imponen reglas estrictas el indi$id&o ) el -&e# de,en remitirse en s& cond&cta ) en s& .allo a la
conciencia a la -&sticia ) a la e1&idad.
El derecho de la india es &n sistema mi+to% est/ in.l&ido por la .amilia del common laL ) ha) 1&e
di.erenciarlo del derecho ind: 1&e es el derecho de los .ieles de la religi"n ind&ista% )a 1&e act&almente en la
India la tendencia es a la ,:s1&eda de &n derecho m/s occidental.
Aomado deK httpK[[com&nidad.derecho.org[-os&e.iallo[Catedras[Comparado[Derecho\Comparado.htm