N. Enrique Amaya - Carga de La Prueba

N.
ENRI QUE AMAYA

Pr o f es o r Ti t u l ar d a Der ec h o Procesal Ci v i l
CARGA
DE
LA
PRUEBA
CRDOBA 1972
Ouedg hecho el depsito que marca la Ley 11.723.
P R OL OG O
!. EL TEMA
La contribucin individual en el progreso del pensa-
miento cientfico puede representarse con la imagen de
un natura! espectculo. Cadenas de montaas, variadas en
sus formas y alturas, van apareciendo unas tras otras mien-
tras alcanzamos una y otra cima. El verdor de las cercanas
laderas va apagndose a medida que se extiende la mirada
en todas las direcciones, y un color grisceo, cada vez mas
tenue, va cubriendo los picos alejados hasta confundirse
con el blanguiazul del firmamento. Mientras ms elevada
es la cima que escalamos, mayor nmero de nuevas monta-
as aparecen a la vista, y entre ellas descubrimos algunas
que antes pasaron inadvertidas.
Esta manifestacin del perfeccionamiento cientfico es
muy comn en las ciencias naturales, pero ocurre tambin
con frecuencia en las disciplinas de carcter cultural, las
que adems requieren amoldarse a la ductilidad del obje-
to de su anlisis. La historia de las instituciones jurdicas
muestra como esa ductilidad se confunde con lo especu-
lativo para orientar el rumbo de la investigacin, poniendo
al descubierto la relatividad de algunos conceptos no fun-
damentales, el valor meramente metdico de las clasifica-
ciones y la justificacin de reiterados vaivenes doctrinales.
El anlisis de los problemas probatorios constituye,
precisamente, un especifico ejemplo de lo que acabamos
5
P R O L O G O
de decir. Uno de los ms discutibles de esos problemas
ha sido encarado por N. Enrique Amaya en la monografa
que tenemos el placer de prologar: LA CARGA DE LA
PRUEBA. Constituye una amplia y seria investigacin ju-
rdica sobre un tema de derecho procesa! con implican-
cias sustantivas el que demuestra, precisamente, cmo se
llega otra vez a cimas ya alcanzadas al transitar por los
principios generales, para explicar nuevamente conceptos
que habra sido trillados, pero hacindolo ahora con la
perspectiva de un moderno enfoque del proceso.
Apoyndose en las conclusiones de Rosemberg, Mi-
chelli, Carntlutti y Devis Echanda, y en alguna medida
complementndolas, AMAYA integra con su trabajo una
interesante construccin sistemtica, con la que a veces
sobrepasa el tema en estudio. Lo desarrolla con razona-
mientos ordenados que muestran conceptos claros, preci-
sos y completos, lo que es producto de la aplicacin de
criterios lgicos y de una larga y madura experiencia.
II. EL AUTOR
Durante varios aos AMAYA ha ejercido la magistra-
tura judicial en el fuero civil y comercial de nuestra pro-
vincia, desempendose como juez de primera Instancia
y como vocal de Cmara de Apelaciones. Obtuvo su titulo
de Abogado y el grado de Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales en la prestigiosa Universidad Nacional de nuestra
ciudad de Crdoba, en la que se desempe como profe-
sor adjunto por concurso de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales desde hace ya ms de veinte aos. Per-
tenece a las ctedras de Derecho procesal Civil y laboral
y de Registro e Instrumentos pblicos, esta ltima para la
Carrera de Notariado.
Este trabajo sobre "Carga de a prueba" constituye,
precisamente, el resultado de una exigencia reglamentaria
{Ordenanza de Provisin de Ctedras) para que su autor
6
P R O L O G O
asuma en propiedad el Cargo de Titular en a Seccin "A'
de la Ctedra de Derecho procesal civil, comercial y labo-
ral. Concluido el concurso de oposicin, fue designado por
el H. Consejo Acadmico de la Facultad en Sesin del da
de hoy.
Desde este punto de vista es evidente que el trabajo
sobre Carga de la Prueba significa para N. Enrique Amaya
una coronacin a sus esfuerzos de investigacin y de do-
cencia. Tenemos la seguridad, sin embargo, que el brillan-
te titulo alcanzado le impondr la dedicacin de nuevas
investigaciones del derecho procesal, la que ha sabido
extender con eficaces resultados al campo del derecho
constitucional y de la tica profesional. El Instituto de De-
recho procesal de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional de Crdoba lo cuenta, por ciento, entre sus
miembros, y a l le ha prestado continua y fecunda cola-
boracin.
Entre los trabajos jurdicos de AMAYA merecen citar-
se aqu los siguientes: LA NULIDAD PROCESAL como ac-
cin, como excepcin y como recurso en el proceso civil
(Edicin Bibliogrfica Argentina, 1947); La ABOGACA:
Resea histrica, contenido tico y condiciones previas pa-
ta su ejercicio (Edicin Tapas, 1967); Grupos de presin y
tica (En el Boletn de la Facultad de Derecho y C. Socia-
les de la Universidad Nacional de Crdoba, ao 1960}; La
cuestin IMPOSITIVA en la Constitucin Norteamericana
(En Cuadernos del Instituto de Derecho Constitucional de
la misma Facultad, ao 1961); Revisin de la sentencia en
caso de reagravacin o atenuacin posterior de la incapa-
cidad producida por accidente del trabajo (En Revista de
la Facultad de Derecho de Montevideo, Abril-Junio 1961);
Principios fundamentales del proceso (En Boletn de la Fa-
cultad de Derecho de Crdoba, ao 1961); Bases constitu-
sionales del proceso (En el mismo Boletn, ao 1965);
Atribuciones implcitas del Congreso de la Nacin (En
Cuadernos del Instituto de Derecho constitucional de la
7
P R O L O G O
misma Facultad, ao 1966); LA EXCEPCIN: Su desisti-
miento (En Boletn de la misma Facultad, ao 1966); As-
pectos procesales en la cesacin de la comunidad de bie-
nes (En Boletn de la misma Facultad, ao 1968); Juicio
arbitral (En Cuadernos de! Instituto de Derecho procesal
de la misma Facultad, ao 1969), y Preparacin de los pro-
cesos de conocimiento (En Cuadernos del mismo Instituto,
ao 1970).
III. EL TRABAJ O
La monografa que prologamos comienza con un pri-
mer capitulo sobre un tema de mayor generalidad pero
comprensivo del especfico: La carga procesal. El autor
realiza un estudio conceptual, histrico y terico de esta
categora; se preocupa por establecer su naturaleza en
cuanto aplicable al proceso, y concluye mostrndola como
satisfaccin de un inters jurdico. Pone limites a la ex-
tensin que le asigna Camelutti, y la concepta como fa-
cultad que incumbre a la parte de ejecutar o rehusar sin
coaccin jurisdiccional alguna los actos integrativos del
proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que
significando un incumplimiento, desobediencia o simple-
mente una inercia, apareja consecuencias desfavorables o
inconvenientes, para quien adopta esta conducta. En la voz
"parte" comprende al juez. Al negarle su equiparacin con
la obligacin, llega Amaya a la idea de auto-responsabili-
dad, critica las posiciones que considera la carga como de-
ber libre o, como acto necesario frente al acto debido.
Sostiene que la carga no es deber ni facultad, pero conclu-
ye que tampoco es un derecho subjetivo, por cuanto ms
que a ste se asemeja al deber.
Nosotros pensamos que la carga procesal puede ser
considerada como una categora pasiva distinta de la obli-
gacin, pues responde a una exigencia de actuacin para
la proteccin del propio inters. Esto quiere decir que para
la determinacin de la categora no debemos ubicarnos
8
P R O L O G O
antes en cuanto se tenga el poder de hacer o no hacer
lo que es ciertamente activo, sino despus es decir en
cuanto interese prevenir o no las consecuencias del no
obrar. En este sentido puede hablarse de sujecin como
categora pasiva opuesta a la atribucin que sera activa;
sujecin que puede ser facultativa (facultada) o Imperati-
va (impuesta), segn que la norma no imponga (carga) o
imponga el cumplimiento del acto por resultar ilcita su
omisin.
Despus de analizar histricamente la carga de la
prueba en el Capitulo Segundo, el Autor dedica el Tercero
a las nociones fundamentales de esta regla del derecho
procesal y a las consideraciones adicionales sobre el m-
bito de su aplicacin. Trata el alcance que tiene para las
partes y para el tribunal, los efectos que produce en la
actividad procesal, la relacin que muestra con otras ca-
tegoras jurdicas, y los lmites que han de tenerse en
cuenta para su consideracin.
Ms adelante enfrenta AMAYA la carga probatoria con
los principios fundamentales de! proceso (Captulo Cuar-
to), y entra en el Captulo quinto a las posiciones de la
doctrina sobre la distribucin de la carga de la prueba. So-
bre esto acepta en definitiva la conclusin de Devis Echan-
da, con un retoque no despreciable que enseguida vere-
mos. Para este procesalista no se trata de fijar quien debe
llevar la prueba sino quien asume el riesgo de que falte.
Las otras posiciones son, sin duda, tiles, pero no sirven
para encontrar una regla comn puesto que, en definitiva,
a cada parte habr de corresponder probar los hechos
que sirvan de presupuesto a la norma consagratoria del
efecto jurdico perseguido por dicha parte, cualquiera fuere
su posicin procesal.
Amaya acota que no se trata de probar el presupues
to de la norma jurdica que sea favorable, sino el del de-
recho que regula la situacin y que muy bien puede estar
hurfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al
juez a acudir a normas anlogas o a principios generales
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P R O L O G O
del derecho. En realidad esto no significa otra cosa que
la extensin de fa prohibicin del non liquet cuando falta
norma positiva expresa (mal llamada duda sobre el dere-
cho), principio que consagran los arts. 14 y 15 del Cdi-
go Civil.
En un ltimo Captulo el Autor proyecta la carga de
la prueba a travs de diversos aspectos fenomenolgicos.
Enfrenta la regla con las presunciones y, con el hecho no-
torio, a lo que nosotros agregaramos las apariencias ju-
rdicas. Despus extiende su consideracin con respecto a
ias medidas preparatorias, a la jactancia, al desalojo, al
arbitraje, a los actos de jurisdiccin voluntaria, al procedi-
miento internacional privado, a la caducidad de la instan-
cia y a la ejecucin de sentencia. Enseguida hace notar
su inaplicabilidad en el proceso penal y sus limitaciones
en el proceso laboral, y concluye con atinadas reflexiones
acerca de la limitacin que debe significar el principio del
equpilibrio de las partes en el proceso frente a los posi-
bles convenios sobre distribucin de la carga de la prue-
ba. Todo este material reunido en el ltimo Capitulo de la
monografa es heterogneo y requiri mejor sistematiza-
cin.
IV. LAS PRINCIPALES DIFICULTADES
Pensamos que las dificultades para encontrar realmen-
te una regla unificadora en el criterio a seguir para la dis-
tribucin del onus probandi pueden superarse si se corri-
gen con criterio actual los puntos fundamentales en que
se ha venido apoyando la doctrina. Las rutas que hasta
ahora han orientado las investigaciones sobre este aspec-
to de la teora de la prueba judicial no aparecen ya satis-
factorias. Las corrientes modernas an toman como punto
de apoyo las frreas derivaciones del principio crudamen-
te dispositivo que represent el proceso como una lucha
entre dos contendores frente a un arbitro contemplativo
10
P R O L O G O
cuya decisin quedaba en un todo limitada a la actividad
y destreza de aqullos.
De aqui que durante largo tiempo se consideraran pa-
radigmas inomitibles en la explicacin de la carga de la
prueba las clsicas frmulos segn las cuales incumbe al
actor la prueba de sus afirmaciones, considerndose actor
al demandado que se excepciona, y debe probar quien afir-
ma, no quien niega. Los ms ponderables esfuerzos actus-
les consisten en corregir esas frmulas para darles viaa
practica en el proceso moderno: pero no se advierte que
muchos aspectos trascendentales de este proceso escapan
ya a la realidad vigente en poca de esas frmulas. Las
cuestiones que integran hoy el objeto del proceso en cuan-
to materia o tema a decidir, van perdiendo en gran medida
su expresin exclusivamente privatistica debido al aumen-
to de los intereses con significacin pblica que ess obje-
to capta. Esto es consecuencia de la socializacin o co-
lectivizacin de los problemas comunes que el Estado de-
be canalizar tanto en la integracin como en la realiza-
cin del orden jurdico.
Amaya advierte las dificultades surgidas por el error
de mantenerse en ese enfoque inicial, e intenta salvarlas
proponiendo el reemplazo de la expresin "carga" por la
de "responsabilidad probatoria". La primera consecuencia
de este cambio propuesto consiste en la ampliacin subje-
tiva del concepto originario, por cuanto permite extender-
la a todos los sujetos del proceso: partes, terceros, intervi-
nientes y tribunal. Ese es, en realidad, el valor que tiene
la sugerencia terminolgica que el Autor destaca desde el
comienzo de la monografa. Nosotros estamos de acuerdo
con el electo de la proposicin, pero pensamos que la ex-
presin "responsabilidad probatoria" resulta inadecuada
para aplicarla al proceso judicial si se tiene en cuenta su
significacin sustantivista en cuanto expresin garantiza-
dos del establecimiento del orden jurdico: normas de res-
ponsabilidad.
11
P R O L O G O
Cierto es que la responsabilidad implica la libertad,
lo que podra justificar que en cuanto a la autonoma priva-
da de las partes se hable de "autorresponsabilidad", y en
cuanto al juez de responsabilidad funcional. Pero en dere-
cho en realidad se incurre en responsabilidad cuando se
viola la norma o no se cumple con la convencin injustifica-
damente, por lo cual no puede considerrsela como catego-
ra configurativa de un estado jurdico subjetivo frente a
la actuacin del propio titular. Quizs fuera ms adecuado
hablar de "sujecin probatoria" que para las partes se
muestra como carga (facultatividad) y para el tribunal co-
mo un deber funcional de descubrir la verdad.
V. EN BUSCA DE SOLUCIN
Pero lo importante es establecer cmo corresponde
distribuir la actividad consistente en introducir en el pro-
ceso los elementos probatorios de las cuestiones de he-
cho que integran la materia a decidir. Enfoca bien AMAYA
la solucin cuando comienza rectificando algunas posicio-
nes doctrinales, estableciendo que no interesa cual sujeto
del proceso sea el que efectivamente allegue a l, el ele-
mento de conviccin. La cuestin es determinar, entre ac-
tor, demandado y juez, quien de ellos tiene la sujecin de
eliminar el estado de incerteza frente a la concreta deci-
sin. En un proceso de corte inquisitivo, el tribunal se an-
ticipa a las partes en la bsqueda de la verdad; en un
proceso de corte dispositivo, el tribunal acta limitadamen-
te para integrar la iniciativa probatoria de las partes.
Es tambin correcta la posicin de Amaya cuando afir-
ma la conveniencia de considerar en primer trmino la dis-
tribucin de aportes probatorios desde un punto de vista
objetivo, vislumbrada como desde lo alto, es decir ubcen-
se en el resultado de esa actividad frente al objeto del pro
ceso en su manifestacin fctica conforme ella es capta-
da por las normas cuya aplicacin entran en juego al mo-
mento de la decisin. Dado que el juez es quien debe apli-
12
P R O L O G O
car el derecho a la premisa menor del silogismo que re-
sultare construida al elaborarse la prueba, a l le estar
encargado establecer las exigencias probatorias e impo-
nerse l mismo la tarea de cumplirla dentro de los lmi-
tes legales para la iniciativa de oficio. Oue lo haga en la
etapa instructora del proceso o recin en el momento de
la decisin; que tenga amplias o restringidas posibilidades,
es cuestin de las variantes existentes en los distintos re-
gmenes procesales.
Agotada la posibilidad lega! del aporte de oficio para
proveer al convencimiento judicial, en el momento le la
decisin el juez debe considerar todos los criterios lega-
les gue establezcan u orienten la obtencin de la certeza
en la asuncin de los hechos del proceso: hechos legal-
mente presumidos, apariencias y ficciones jurdicas, re-
glas de prevaloracin contenidas en la propia ley procesal
(certeza legal positiva o negativa). Asimismo aplicar pa-
ra orientar su convencimiento otras reglas de la lgica y
de la experencia que caracterizan el sistema de la sana
critica racional: evidencia, notoriedad, presunciones ho-
minis. modo ordinario de obrar o de ser las personas o
cosas.
Si an con ello no queda totalmente aclarado el pa-
norama lctico de /as cuestiones sometidas a decisin,
el juez debe retrotraer su preocupado a la gestin de las
partes, ya que la prohibicin del non iquet le impone dar
o negar la razn al actor, vale decir condenar o absolver
definitivamente a! demandado. Y aqu es donde la preocu-
pacin del juez se proyecta a la significacin subjetiva del
problema probatorio, limitadamente a la incumbencia de
las partes. Fu el actor o el demandado a quien corres-
pondi evitar que en el momento de decidir el juez no
pueda despejar la duda sobre un hecho decisivo para la
solucin del caso? La parte a la cual le incumbi evitar
esa incerteza de! juzgador sucumbir. Esto lleva el impe-
rativo para la doctrina y para el legislador de concretar una
norma capaz de captar todos o la mayora de los casos
13
que pueden presentarse en la vida del proceso en cuanto a
la determinacin de la parte que deba cargar con el apor-
te probatorio. A ello est dedicada la parte fundamental
del trabajo de Amaya.
' Cuando la controversia sobre los hechos slo se mues-
tra en un responde indefinido (afirmacin o negacin)
de la parte pasiva a la alegacin (positiva o negativa) de
la parte activa, la solucin parece sencilla. La segunda
(sea adora o demandada) soportar la carga de que los
hechos alegados en favor del derecho que resulte aplica-
ble conforme a su pretensin u oposicin queden suficien-
temente acreditados en el proceso; ello equivale a soste-
ner que esa parte es la que habr de correr el riesgo de
sucumbir si en el proceso no resulta acreditado el supues-
to fdico de la previsin jurdica favorable a su pretensin
u oposicin. Esta es la significacin que tiene el primer
pargrafo del art. 377, Cdigo procesal civil y comercial
para la justicia de la Nacin, con lo cual desaparece la
aparente contradiccin entre ste pargrafo y el segundo
del mismo artculo.
Pero es que el segundo pargrafo de ese articulo re-
sulta ms amplio que el primero, pues tiende a compren-
der tambin la contraposicin de alegaciones definidas sin
que ninguna de ellas resulte reconocida por el adversario.
Pensamos que esa frmula significa lo siguiente: sin per-
juicio de las atribuciones de iniciativa probatoria de oficio
(art. 36, inc. 2') cada parte tiene la carga de cuidar que
en el proceso quede acreditado el material fctico esen-
cial y decisivo (art. 386, in fine) que permita aplicar el de-
recho favorable a la pretensin u oposicin deducidas.
VI. LIMITES A LA REGLA BSICA
Esa regla debe ser considerada como una directiva
genrica que el juez pondr en practica despus de haber
agotado los dems recursos legales que limitan la contro-
la
versla u orientan el convencimiento. Por otra parte, ante
ausencia de prueba de dos alegaciones definidas con-
trapuestas, favorecer al que se opone en virtud del
favor rei como regla de juicio. Esto siempre que la contes-
tacin no implique reconocer (dar por cierto) la alegacin
del pretendiente.
Esta ltima posibilidad puede no darse en procesos de
corte inquisitivo desde el punto de vista de la prueba por la
naturaleza de la cuestin debatida. Vase el caso de di-
vorcio o nulidad de matrimonio, donde la confesin del de-
mandado no es vinculante. Igual ocurre en el proceso pe-
nal con la confesin del imputado, a lo que debe agregarse
la vigencia del principio de la investigacin integral que
constituye una sujecin del tribunal y del acusador: princi-
pio de inocencia. Pasa tambin en gran medida en el pro-
ceso laboral donde rigen los principios del in dubio pro
operari y en determinados casos el de la inversin de la
prueba. Amaya advierte todo esto al final de su trabajo.
En cuanto a las presunciones iuris et de iure, quien la
invoca corre con el riesgo de probar el hecho en que se
apoya, pero acreditado ste la cuestin queda fuera de la
controversia y del debate por cuanto est prohibido probar
en contrario. No ocurre as con las presunciones iuris an-
tum ni con las apariencias jurdicas. Quien alegue hechos
contrarios a esa presuncin o apariencia necesita que eflos
sean probados para no sucumbir, porque a la parte que in-
voc la presuncin u obr amparado por la apariencia ju-
rdica le basta con probar los hechos que le dan existen-
cia en funcin de la norma que las tipifica. Si el actor apo-
ya su derecho en el nacimiento de una persona y el deman-
dado contradice que naci muerta, al actor le basta acre-
ditar el nacimiento para que se presuma que lo fue con
vida; al demandado incumbe la prueba del nacimiento sin
vida (muerto) para que no prevalezca esa presuncin.
Cuando en la ejecucin cambiara el deudor alega la false-
dad de la firma por no corresponderle, al ejecutante le
basta con la apariencia jurdica de su titulo, por lo cual al
15
ejecutado le incumbe acreditar que la firma no le corres-
ponde. Vase la solucin que da el art. 549. ap. 2' del Cd.
Proc. Civil para el Ordenamiento judicial de la Nacin.
Vil. EPILOGO
Todos estos aspectos tienen ubicacin elustada, y cla-
ra explicacin en el trabajo de Amaya, aunque la termi-
nologa utilizada pueda mostrar algunas diferencias con
nuestro criterio, lo que carece de trascendencia. Es impor-
tante advertir que no descuida los esquemas y frmulas
tradicionales en lo que an pueden prestar utilidad para la
distribucin del onus probandi, y resuelve la cuestin fun-
damental orientado por el ms moderno criterio de la doc-
trina: cada una de las partes ha de correr con el riesgo de
la insuficiencia de prueba con respecto a los extremos
lcticos tenidos en cuenta por la norma de derecho eficaz
para el xito de su pretensin o de su oposicin.
Pero Amaya acota, adems, que no se trata exclusiva-
mente de probar el supuesto o presupuesto de hecho de la
norma o normas jurdicas que sean favorables, sino el
"supuesto del derecho que regula la situacin y que muy
bien puede estar hurfano de norma positiva concreta, lo
que autoriza al juez a acudir a leyes anlogas o a los prin-
cipios generales del derecho". Nosotros pensamos tambin
que todo esto integra la consideracin jurdica del caso
presentado en concreto al juez para su decisin. Por eso,
y a lo menos con un sentido prctico, sostenemos que co-
rresponde a cada parte cuidar que el juez pueda, en el
momento de dictar sentencia, considerar ciertos los he-
chos productores del efecto jurdico perseguido con la pre-
tensin o con la oposicin, es decir para obtener la cer-
teza necesaria para una decisin favorable en cuanto al
fondo.
En definitiva, la obra jurdica que prolongamos consi-
dera con amplitud suficiente un tema que an no ha con-
seguido su estabilidad doctrinal ni tampoco, por lo tanto.
16
P R O L O G O
unificacin de frmulas normativas. La forma como ha si-
do tratado por Amaya invita a la meditacin, si se quiere
con miras de futuro frente a los cambios que, por razones
fundamentalmente institucionales, est receptando el pro-
ceso judicial.
J. A. CLARIA - OLMEDO
Crdoba, mayo 3 de 1971
17
C A P I T U L O P R I ME R O
CARGA PROCESAL
INTRODUCCIN
Producido un conflicto como consecuencia de las ml-
tiples relaciones humanas, o fenmenos de interaccin so-
ciolgicos, las que pueden rozarse o dislocarse, alterando
la convivencia normal; e inferido AGRAVIO por estas cir-
cunstancias, es muy posible que el ofendido moral o eco-
nmicamente acuda a la J USTICIA, para restablecer el or-
den jurdico vulnerado.
EJ ERCITADA en ta! caso la ACCION(l). que le com-
pete por expresas NORMAS CONSTITUCIONALES, recla-
( I ) JORGE C. PIEDRABUENA " El concept o uni t ar i o de l a acci n"
Revi st a de Ci enci as Jur di cas y Soci al es aos 1960/ 61. N 101-
106 SANTA FE. pgs. 135 y sgt s. E ci t ado .prof esor en su exce-
l ent e t r abaj o nos di ce que " es evi dent e una uni dal (concept ual
y de cont eni do) del Der echo Pr ocesal " y que " en nuest r a opi -
ni n t i ene un f undament o const i t uci onal y cabe obser var que
no sl o l a ha hecho pat ent e, si no que l a ha est udi ado, anal i -
zado y f i nal ment e, concr et ado en f r mul as y def i ni ci ones" . Lue-
go de at i nadas consi der aci ones f or mul a un concept o concr et o
de l a acci n: " Haci endo mr i t o de l as i deas y noci ones r ef er i -
das, est i mamos que l a f or mul aci n de un concept o UNI TARI O de
l a acci n, se ha de hacer sobr e l as si gui ent es bases: primero.
consi der ar a l a acci n como un pur o concept o pr ocesal , i nde-
dependi ent e del der echo subj et i vo mat er i a! ; segundo, conci -
bi endo a l a acci n ya sea como un der echo, condi ci n, p o d e
r
,
pot est ad, posi bi l i dad o deber : tercero, t eni endo en cuent a l a f i -
nal i dad de a acci n de PROVOCAR LA ACTI VI DAD JURI SDI C-
19
N E N R I Q U E A M A Y A
mar la tutela del rgano jurisdiccional que correspon-
dis).
Provocada la apertura de la INSTANCIA, si es admiti-
da la PRETENSIN, el Tribunal competente la encauzar
en el debido proceso, segn la pertinencia de! derecho
esgrimido^). EMERGE, pues la NOTO como ELEMENTO o
"MOMENTO" de la jurisdiccin H) y se opera la DIN-
MICA del proceso, formulando el J uez la VOCATIO. citan-
do o llamando a las partes e interesados a la INSTANCIA:
a apersonarse a la INSTANCIA.
Cumplida esta primera fase gentica, el equilibrio ju-
rdico procesal EXIGE escuchar a! ACCIONADO en la se-
cuela correspondiente y si de su respuesta surge o se es-
tablece CONTRADICCIN con la pretensin deducida, el
MEDIO para establecer el CONFLICTO es la PRUEBA so-
bre los hechos y el derecho invocados.
CI ONAL DEL ESTADO; y cuarto, cont empl ando que l a acci n, ni
SER EJERCITADA, da or i gen a! pr oceso.
[ 2) Id. aut or y opus ci t . CONFORME: AMAYA: " Bases const i t uci o-
nal es del pr oceso" , pgs. 285 y sgt s.
(31 PIEDRABUENA JORGE C. " Pr oceso y j ui ci o or a! " - Revi st a de
Ci enci as Jur di cas y Soci al es ao 19G1-62 N? 107-112 - Sant a Fe
Pg. 171.
4) El di st i ngui do pr of esor de pr ocesal pena! y ci vi l Dr . JORGE A.
CLARIA OL MEDO, denomi na asi MOMENTOS a l o que
nosot r os enunci amos como ELEMENTOS, de l a j ur i sdi cci n (no-
t i o, vocat i o. j udi t i o, coer t i o y execut i o. y en ver dad que ea
acer t ado en una cr onol oga or di na! o de sucesi vas act i t udes que
asume el Juez en su f unci n j ur i sdi cci onal : admi si n de l a de-
manda por est i mar se c ompet ent e; como consecuenci a de el l o
y ef ect o PROCESAL i nmedi at o de l a DEMANDA, l uego de abri r-
se l a I NSTANCI A, pr ocede a LLAMAR a l as pai t es e i nt er esados.
VOCATI O, y encauzado en pr oceso CUL MI NA su obrar en su
deci si n f i nal . I UDI TI O, ef ect i vi zndol a l uego en mr i t o del IM-
PERIUM que emana de su POTESTAD con a cor r espondi ent e
EXECUTIO, adems de haber or denado o di ct ado en su caso
medi das que hacen a l a buena mar cha del pr oceso, di nmi ca y
f i nal i dad ECONMI CA: COERTIO.
20
C A R G A D E A P R U E B A
Bien sabemos que es !a etapa crucial de! proceso, pa-
ra PRETENSIN y DEFENSA, que se reflejar luego en |
a
consumacin de la IUDICIUM y por ende en la de EXE-
CUTIO.
Ciclo NECESARIO e ineludible en la mayora de los
casos an ante el silencio o a rebelda de! demanda-
do para conjugar !a expectativa jurdica que se satisfar
en la SENTENCIA.
De este brevsimo esquema surge el interrogante que
auspica el tema de este ensayo: "A QUIEN CORRESPON-
DE PROBAR los hechos invocados, generadores del recla-
mo por haberse vulnerado un status jurdico?
Esto es lo que se denomina en una expresin aunada-
mente adoptada y aceptada: CARGA DE LA PRUEBA.
No es de nuestra predileccin la elocucin expresada,
pues integra las dems llamadas CARGAS PROCESALES
y los vocablos smiles se confunden; adems aunque
es un esfuerzo la idea trasunta metafricamente una ma-
niobra FSICA. Tampoco nos satisface la expresin "PESO
DE LA PRUEBA
1
(5), de velada vinculacin con la CONTUN-
(5) SANTI AGO SENTS MELENDO " La Car ga Pr ocesal " Anal es d
e
l a
Facul t ad de Ci enci as Jur di cas 1958-T. XVI I Uni ver si dad de l a
Pl at a pg. 166. En est e magni f i co ensayo el t al ent oso t er i co
espaol nos br i nda un ef i ci ent e panor ama del pr obl ema en gene-
ral y r espect o a l a denomi naci n del dogma de i a CARGA PRO-
CESAL, se r ef i er e a l as posi bl es denomi naci ones t er mi nol gi -
cas: ONUS [ p es o ) , i ncumbenci a, obl i gaci n, t r abaj o, peso, car-
go, car ga. " On er e" , par a l os i t al i anos especi al ment e par a AU-
GENTI (L' oner e del l a p r av a) , expr esi n que vi ene de ONERO-
SO. Nosot r os como l o di j r amos ut -supr a nos i ncl i namos por un
t r mi no o expr esi n ms acor de con l a JERARQUA del pr oceso
y el obr ar CONSCIENTE de l as par t es y Tr i bunal y denomi namos
a l a Inst i t uci n, ent i dad o DOGMA que t r at amos : responsabilidad
probatoria, aunque par a evi t ar conf usi ones y t r ansi t ar en e!
sender o cl si co, r espet emos el deci r casi uni ver sal que h a. ; ;
suya y obser va asi mi smo el Tr i bunal de Concur so: CARGA DE
LA PRUEBA.
NICETO ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, en su ex cel ent e ensa-
yo " Enseanzas y suger enci as acer ca de l a acci n" en " Est u-
di os de Der echo Pr ocesal en honor de Hugo Al sl na" , pg 779
21
N . E N R I Q U E A M A Y A
DENC1A y porque en realidad quien soporta el PESO de la
prueba es el TRIBUNAL que la recepta, instruye y analiza,
desbrozando los muchas veces innecesarios acopios pro-
batorios.
al t r at ar l a ACCI N y l a noci n de t a CARGA sost i ene " que sea
" cual t uer e l a nat ur al eza j ur di ca at r i bul l e a l a ACCI N,
" pr esent a car act er es de CARGA JUR DI CA, si endo ext r ao que
" a pr ocesahst as de l a t al l a de Gol dschmi dt y de Car nel ut t i , en
" cuyos l i br os t ant o r el i eve al canza el menci onado concept o, l es
haya pasado i nadver t i do ese f undament al aspect o" . En ef ect o
" cont i na ALCAL ZAMORA Y CASTI LLO si por car ga en-
" t endemos " i mper at i vos del pr opi o I nt er s" , par a pr eveni r un
" per j ui ci o, .o bi en una f acul t ad cuyo ej er ci ci o es necesar i o par a
" l a consecuci n de un i nt er s, y si el Est ado pr ohi be, ver bi gr aci a
" a^ acr eedor apoder ar se de l os bi enes del deudor para cobrar > J
" cr di t o, y es ms: si se pr ohi be a si mi smo el cast i go d i r ec t j
" [ aut odef ens a est at al ) de l os del i ncuent es (en vi r t ud del pr i n-
c i p i o t t ul l um cr i men nul l a poena si ne pr evi a l ege et j udi ci o).
" pes e a ser dueo de l a pot est ad puni t i va, es Indudabl e que co-
" mo r egl a, el ni co cami no que dej a expedi t o par a r esol ver t i
" l i t i gi o o conf l i ct o sur gi do o en ot r os t r mi nos: par a que e'
" i nt er s l esi onado obt enga sat i sf acci n es acudi r ant e l os t r i -
" bunai es de j ust i ci a deduci endo ant e el l os l a cor r espondi ent e pre-
h en s i n . El OLVI DO que coment amos SORPRENDE t ant o mai ,
" cuant o que gener al i zado hoy da e! concept o de car ga dent r o y
" an f uer a de l os domi ni os pr ocesal es, una de sus mani f es t ado
" nes ms t pi cas est const i t ui da, y as l o pr ocl aman ent r e Ot r os,
" pr eci sament e GOLDSCHMI DT y CARNELUTTI. por l a de l a i m
" pugnaci n. que a f i n de cuent as der i va su ener gi a y es r ef l ej o
" del ej er ci ci o de l a ac c i n ' .
En def ensa doct r i nar i a de l os ci t ados maest r os GOLDSCP-
MI DT y CARNELUTTI. a qui enes r ever enci amos por que han f or ma
do escuel a y al ent ado a pr oeesal i st as f ut ur os, sensi bi l i dad oca
dmi ca que no muchos compar t en, podemos di sent i r con t odo
r espet o, con ALCAL ZAMORA Y CASTILLO y expr esar l e que
PADECE ERROR su pensami ent o. No es que a di chos emi nent es
pr of esor es se l es " haya pasado i nadver t i do ese f undament al as-
pec t o" . Si mpl ement e NO consi der an l a ACCI N como c ar g
j ur di ca, y eso que par a CARNELUTTI exi st e un super numer ar i o
de CARGAS PROCESALES [ SISTEMA II pgs. B1 y sgt s.) Como
l o expr esar emos ms adel ant e al t r at ar l a CARGA PROCESAL
como DEBER, como OBLI GACI N, como CONDUCTA, como AC-
CI N C VI CA, et c. si nos enr ol amos en l a t esi s de que DEBO
demandar como i mper at i vo c vi co, si n duda l a CARGA es un
22
C A R G A D E L A P R U E B A
Preferimos, pues, distinguir a este instituto o DOG-
MA procesai y asi lo denominamos como RESPONSABILI-
DAD PROBATORIA, por cuanto SUBSUME una integridad
conceptual referida a la actividad de las partes en tai sen-
tido, a la del Tribunal supletoriamente, a la de un tercero,
a! perjudicado por la medida cautelar, etc. etc.
Antes de introducirnos al estudio de la CARGA PRO-
BATORIA o RESPONSABILIDAD PROBATORIA, es menes-
ter referirnos a ella como integrante de las dems CAR-
GAS PROCESALES.
CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL
Hemos dicho que PROCESO en su significado litera!
"es todo conjunto de procedimientos, actividades o actua-
ciones destinadas a obtener un FIN, o una conclusin que
esclarezca, resuelva, determine o declare un estado de
hecho o de derecho ORIGINARIO de su promocin" (6).
DEBER, per o ya pr ocesal ment e dej a de ser CARGA. Demando
POROUE OUI ERO, y si qui er o condonar l a deuda l a condono /
no acci ono. Y el l o 3ucede por i nnumer abl es causal es subj et i vas
y de conveni enci a: ami st ad, par ent esco, gener osi dad, escaso mo i -
t o de l o adeudado, hor r or al l i t i gi o, f obi a t r i bunai i ci a. par a exa-
ger ar l os ej empl os. Y si r esul t o l a v ct i ma en un del i t o, t ambi n
acudi r al f uer o penal o a l a ent i dad pol i ci al SI OUI ERO, aun-
que aqu el ej empl o sea ms dur o par a sopor t ar una i mpuni dad.
En f i n . hast a se ol vi dan agr avi os y of ensas gr at ui t as, por si mpl e
hi dal gua y condescendi ent e cul t ur a y NO SE ACCI ONA. En r e-
sumen LA ACCI N en el est r i ct o concept o pr ocesal de CAR-
GA, no r evi st e t al car ct er y en consecuenci a no hay omi si n en
i os maest r os cr i t i cados. Si ! a CARGA al canza ai gr ado de CON-
DUCTA, de DEBER, de EDUCACI N C VI CA, ent onces l a AC-
CON es una CARGA que hay que cumpl i r l a y en est o s com-
par t i mos compl aci dos l a posi ci n de NICETO ALCAL ZAMORA
y CASTILLO.
Puede ver se asi mi smo sobr e el t ema ENRICO TULIO LIEB-
MA N " Sul l ' oner e del l a pr ova" en " Est adi os j ur di cos en memo-
ri a de EDUARDO COUTURE" Mont evi deo 1957, pg. 427.
6) N. ENRIQUE AMAYA ob. ci t . (Cuader nos de! Inst i t ut o) pg. 285.
Como def i ni ci n senci l l a y que cont empl a t odos l os aspect os
obj et i vos es l a enunci ada por CALAMANDREI en " Pr oceso Ci vi l
23
N. E N R I Q U E A M A V A
Sobre la NATURALEZA J URDICA DEL PROCESO, se
han elaborado muchas teoras de las que entresacamos las
principales: la CONTRACTUALlSTA, resabio de las prcti-
cas rituales de! Derecho Romano; la de la RELACIN J U-
RDICA, con su sostenedor principal el maestro CHIOVEN-
DA, que recept el pensamiento de BULOW y HEGEL; la
teora de la PLURALIDAD DE RELACIONES con CARNE-
LUTTI y la de la SITUACIN J URDICA que dejamos para
mencionarla finalmente por su vinculacin con el concep-
to de CARGAS PROCESALES.
Esta posicin formulada por GOLDSCHMIDT. califica-
da de GENIAL, quizs rompi moldes clsicos pero nos
hizo comprender que muchas de las actividades que exige
el proceso y que calificbamos como OBLIGACIONES eran
solamente CARGAS PROCESALES.
As, si el titular de un crdito no tiene inters en de-
mandar, no actuar como lo propicia o puede propiciar el
derecho vulnerado, aunque parezca que aparentemente
ELUDE una OBLIGACIN CVICA, y la sancin o CONSE-
CUENCIA a su inactividad ser que su crdito se extinga.
Y si en un proceso instaurado el demandado es CI-
TADO a juicio. NO TIENE OBLIGACIN de obedecer al lla-
mado, pero s tiene la CARGA de apersonarse a lo instan
cia, pues si no ser declarado REBELDE.
Y tiene la CARGA de contestar la demanda, so pena
de que su silencio pueda ser tomado como CONFESIN,
y LAS PARTES tienen la CARGA de producir PRUEBA, pues
si no aparece el riesgo de perder el litigio, etc. etc.
Como bien expresa el distinguido profesor de Bogo-
t, Hernando Devis Echanda. la actividad de las partes
es de fundamental importancia para la suerte de sus pre-
y Democr aci a" (Rev. de Der . Pr oc. Tr i mest r e de } 952. pg. S2J:
" El pr oceso ha si do def i ni do como un mt odo de r azonami ent o
or denado por l a l ey par a al canzar una deci si n j ust a: como
t r ansf or maci n de r egl as de buen sent i do en nor mas Jurdi cas
f or mal es, quer i da por el Est ado par a gar ant i zar que el Juez lie
gue a l a deci si n, no a t r avs del ar bi t r i o, Si no du l a r az n '
24
tensiones o defensaf"), importancia que se acenta cuan-
do, como entre nosotros los argentinos y especialmente
Crdoba, el sistema procedimental est auspiciado por el
principio ortodoxo DISPOSITIVO, del que muchas veces
queremos desligarnos, pero que en materia probatoria es
ineludible, pues todo depende del mrito y eficacia que
desplieguen las partes.
Una actitud justificada, cuando la equidad se siente
seriamente agraviada y as estremece al J uez la situacin,
es echar mano de las MEDIDAS PARA MEJ OR PROVEER
pero se corre el riesgo de romper el equilibrio procesa!
y acordar a la parte contumaz o inactiva un status pro-
batorio inmerecido por su desgano, y en desmedro de la
parte diligente.
Este es un dilema que apareja seria reflexin y preo-
cupacin al magistrado, que vacila en escoger entre un
apoyo inmerecido o lesionar el mbito inmaculado de la
EQUIDAD.
CARNELUTTI (8) es an ms explcito o si se quiere
ms efectivo, cuando expresa que las partes no slo tie-
nen necesidad del proceso, SINO QUE EL PROCESO TIE-
NE LA NECESIDAD DE LA PARTE.
Este ANAGRAMA jurdico est muy bien conjugado:
las partes o los interesados o PRETENDIENTES en hacer
valer sus derechos necesitan de un MEDIO IDNEO para
satisfacer sus pretensiones, que no es sino el PROCESO.
Pero el proceso necesita de las partes para marchar
y encaminarse normal y eficientemente hacia el desider-
tum anhelado: !a SENTENCIA.
Hay en consecuencia un PODER DERECHO de la PAR-
TE y un PODER DEBER del RGANO J URISDICCIONAL.
En la enumeracin de las CARGAS PROCESALES el
insigne maestro exagera, a nuestro juicio, y con todo res
(7) Her nando Devi s Echanda - Teor i a gener al de l a pr ueba j u d i en !
T. I pg. 393 - Ed. daval a.
(8J Fr anci sco Car nef ut r i " Si st ema de Der echo Pr ocesal Ci v i l " T. 11.
pg. 81 . Ed. Ut ek a.
25
N. E N R I Q U E A M A Y A
peto sea dicho, pues convierte todo el desarrollo ritual en
cargas sucesivas, con las consiguientes sanciones, inacti-
vidades que muchas veces la PRECLUSION, por s misma,
se encarga de sancionara bis).
As, el desaparecido maestro de Miln, sita a la DE-
MANDA entre las cargas procesales, (
9
) luego enuncia la
CARGA de la instruccin, de la RAZN, de la EXCEPCIN,
por supuesto de LA PRUEBA; CARGA de la eleccin del
proceso de ejecucin, de ia IMPUGNACIN, del impulso
procesal (seguimos el orden establecido por el autor)
de la NOTIFICACIN, de los actos preparatorios de la
audiencia, carga de los actos preparatorios de la asuncin
de las pruebas.
En fin, como dijimos, CARNELUTTI, hace casi homni-
mos. CARGA Y ACTIVIDAD procesal, v en muchos aspec-
tos no est equivocado, pues si loa litigantes advirtieran
cuanta confusin y demora aparejan despreocupacin y
desidia, los procesos se encauzaran en la normalidad con
SORPRENDENTE xito.
En la actualidad es criterio doctrinariamente unnime
que el PROCESO y su correcto desarrollo transitarn aus-
piciosamente si los SUJ ETOS del proceso, entindase bien
(8 bi s) Lui s Jur ez Echegar ay '"La Pr ecl osi n" pg. 365 en " Est u-
di os de Der echo Pr ocesal en honor de Hugo Al sl na" .
(9) La DEMANDA en s no es una car ga. Demando por que as l o es-
t i mo per t i nent e, por que convi ene a mi s i nt er eses. Podr a ser
un deber cvi co de r est abl ecer un equi l i br i o j ur di co vul ner ado
como I MPULSO MODERADOR de r el aci ones humanas y r aser o
de i nj ust i ci as, per o de al l i a que yo t enga necesar i ament e que
DEMANDAR hay mucho t r echo. Cl ar o est que par a hacer va-
l er mi pr et ensi n a l ey me i mpone una act i vi dad pl asmada i nl -
ci al ment e en el LIBELO I NTRODUCTI VO de l a acci n. Es deci r
me i mpone l a pr esent aci n de una DEMANDA con l odos sus re-
qui si t os (ar t . 155 del C. de P. C i . " pues qui en habr da d emai -
dar debe pr oponer una demanda" . Est o no es una CARGA, u
una exi genci a de l a l ey, que como t al par a el exi gi do se con-
vi er t e en OBLI GACI N, si t uaci n de l a que se i nf i er e que es
una CARGA, cuando en r eal i dad es ACATAMI ENTO al Imper at i -
vo de una nor ma i nt egr at i va de un si st ema.
26
SUJ ETOS, se ajustasen a un comportamiento que a nor-
ma procesa! impone, y que ello no es, prcticamente, sino
el acatamiento y ei cumplimiento de las CARGAS PROCE-
SALES (10).
Insistiremos en la ejemplificacin que iniciramos:
luego de la ADMISIN de la demanda, el Tribunal tiene la
obligacin de CITAR al accionado (llammosle CARGA,
como !o hace Carnelutti, aunque disentimos), y el citado
tiene la CARGA procesal de comparecer, pero no la
obligacin, pues continuando el pensamiento de Mcheli
"el sujeto mismo es libre de organizar su propia conducta
como mejor le parezca y por consiguiente, tambin even-
tualmente en SENTIDO CONTRARIO al previsto por la
norma.
Esto, completando ei pensamiento de Devis Echan-
dia. parece develar con cautivante sencillez la diferencia
entre CARGA y OBLIGACIN, pero las diversas situacio-
nes y an la naturaleza de los derechos esgrimidos y las
responsabilidades emergentes hacen que no sea tan sim-
ple establecer tal distingo, como oportunamente tratare-
mos de esclarecer.
MENCIN HISTRICA
Una sntesis histrica, prolija en investigacin y cro-
nologa, intentaremos ofrecer cuando tratemos el tema
central de CARGA PROBATORIA. En lo que respecta a
antecedentes de las CARGAS PROCESALES, como se las
entiende, estudian y aplican en la actualidad, es de data
positivamente moderna.
La carga procesa! ancestralmente admitida es sin
duda la CARGA PROBATORIA, y las dems cargas proce-
sales de generacin actual pasaban desapercibidas como
obligaciones, deberes o sanciones procesales.
(10) Conf . Gi an Ant oni o M chel i " La Car ga de l a Pr ueba" , ed. 1961.
pg. 60.
27
Claro est que como hemos dicho, es ei momento de
concederle rea autonoma a la CARGA PROBATORIA y
como tal la trataremos.
Ni siquiera en el derecho romano se atisba la consi-
deracin de las actividades virtuales como CARGA PRO-
CESAL, tanto en la fase del antiguo proceso romano o
"per legis actiones" tanto en a fase del procedimiento
"extraordinem" de neta tendencia publicstica, sin embar-
go es muy sugestivo encontrar en la Ley I (segn la
distribucin de Bonfante). al legislar sobre ta CITACIN
del deudor para comparecer ante el Tribunal, palabras que
luego se incorporan en la terminologa procesal del Dere-
cho Romano: "S in IUS vocat (ito), Ni it, antestamino,
Igitur em capito".
El texto de la Ley est integrado con trozos de POM
PONI recogidos en el L.2,24 y en el D.I.2. De l Bonfante
hace la siguiente reconstruccin: Si in ius vocat, ito (EL
OUE ES LLAMADO EN J UICIO, VAYA) (').
Aqu se aprecia !a efectivizacin de la VOCATIO, y
el imperativo de que se debe concurrir a la instancia:
no es ello acaso una gnesis de la carga procesal de
acudir al llamado judicial?
Solamente, repetimos, la carga procesal se referia a
la CARGA PROBATORIA (12). pues no se la consideraba
como parte integrante de obligaciones o deberes susci-
tados en e! procedimiento.
Posteriormente los glosadores o post-glosadores me-
dioevales (13), insistieron basndose en el Derecho
Romano, en el concepto de carga procesal, referido a la
(11) Br osso F i ger os " La aut ar qua del Der echo en i a nt epr e) aci n
de l os Jueces" Ed. Abel edo Per r o, pg. 64.
(12) Augent i : " L' oner e del l a pr ova" , 1932, pgs. 12 y sgt s.
(13) Pri v en l a Edad Medi a una doct r i na er r nea consagr ada en l as
mxi mas: " af i r mant i non negant i i ncumbi t pr obat i o" y " negat ' -
va non sunt pr obanda" , por desvi ada i nt er pr et aci n de l a doct r i -
na r omana y del pr i nci pi o " ei i ncumbi t pr obat i o qui di ci t non qui t
negar " y del que expr esa " per r er um nat ur am l act um neg ant e
pr obat i o nul l a es t " .
28
CARGA PROBATORIA, y luego encontramos ya normas
positivas en los cdigos civiles desde el Cdigo de Napo-
len, pero sin referirse concretamente en su reflejo en
las regulaciones procesales, a una doctrina general de la
CARGA (14).
Con todo, en la tcnica procesal, en la teora impe-
rante en la poca, se puede advertir, que sin expresarse
concretamente, los comentaristas sitan las distintas
actividades procesales a cumplir como RESPONSABILI-
DADES o INCUMBENCIAS en el MODO de actuar, que al
derivarse u omitirse, acarrearan el desmedro o perjuicio
consiguiente ( ' 5 ) .
La doctrina auspiciosa y el positivismo en tal sentido
aparece sin duda en el siglo actual emergiendo de grandes
procesalstas germanos e italianos: Goldschmidt, Rosen-
berg, Micheli, y especialmente Carnelutti(l 6).
Podemos afirmar sin hesitacin, que entre nosotros
cuando ve la luz el magnfico tratado de Alsina. nuestra
literatura procesal admite y se enriquece con e! vocablo
conceptual: CARGA (17).
No menos meritorio es el esfuerzo realizado por ei
insigne COUTURE. en su denso ensayo titulado "Sobre el
precepto nemo tenetur edere contra se", que tendremos
oportunidad de glosar ms adelante, en las inapreciables
lecciones de sus "Fundamentos del Derecho Procesal
(14) THEVENET. " Essai d' une t heor i e de l a char ge de l a pr euve e i
mat er i e ci vi l et commer ci al e" 1921.
(15) MOURL ON, M, FREDERIC: Repet i t i ons ecr i t es, Sur l ' or gani sat i on
j udci ai r e. l a compet ent e et l a PROCEDURE en mat er i e ci vi l e et
Commer ci al e - Par s 1885.
(16) LEONHARD: De Bewer l ast 2" Ed 1926.
ROSENBEf l G- Dl e Bewesl ast 2* Ed. 1923.
Id. ROSENBERG - Tr aducci n: La car ga de l a pr ueba, Buenos
Ai r es edi t . Ej ea, 1956.
(17) Necesar i ament e debemos r ef er i r nos a su obr a l aur eada de t r es
t omos, pues al l est pl asmado gent i cament e el concept o, pg.
365 de! T. Il l y T. I I . pg. 134, y por ende no l a act ual de si et e
t omos, en l que r epr oduce en el T 1 pgs. 4&3/ 4.
20
Civil" y en una nota jurisprudencia! no menos valiosa
sobre la carga procesa! de presentarse a la notificacin
requerida ('8).
Tampoco podemos dejar de citar al ilustre y empe-
oso procesalista salteo Dr. Ricardo Reimundin (19), y
en el mbito latinoamericano, a Devis Echandia que nos
sirve de gua rectora, Toral Moreno, Barrios de Angelis,
Larraaga y Pina, etc., etc.
NOCIN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORAS,
DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD
OBLIGACIN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER,
RESPONSABILIDAD.
Ou es CARGA PROCESAL?
La CARGA PROCESAL es un sentido amplio, que pro-
fundizaremos al tratar la CARGA PROBATORIA, no es
sino la facultad que incumbe a ta PARTE de ejecutar o
rehusar sin coaccin jurisdiccional alguna, os actos inle-
grativos del proceso, o asumir una cierta postura en el
litigio, pero que significando un incumplimiento, desobe-
diencia o simplemente una inercia, apareje consecuencias
desfavorables o inconvenientes, para quien adopta esta
conducta.
Decimos PARTE, como concepto comprensivo de!
LITIGANTE y del J UEZ, aunque ste pertenece a la cate-
gora de presupuesto procesal. Los litigantes, PARTES en
el sentido real y jurdico, tienen que afrontar un sinn-
mero de CARGAS procesales: primariamente el actor de
demandar, con cierta relatividad como dijimos, pero bajo
el aspecto CVICO, tiene el DEBER de demandar, y la
CARGA de formular y confeccionar correctamente la de-
(18) Sobr e el p r ec ep t o . . Rev. de Der . Proc Ao 1. 1943. pg. 53.
Rev. de Der . y Jur. y Adr o Mont evi deo 1950 ( Man o ) pgs. 60.
(19) El pr i nci pi o de l a car ga pr ocesal Rev. de Der . Pr oc. 1954. r
par t e pg. 133.
30
manda, pues si no corre el riesgo de que su pretensin
materializada en el libelo introductivo de la ACCIN,
pueda ser desechada por el J uez (art. 156 del C. de P.C.)
o enervada por una dilatoria de defecto legal [art. 1023
inc. 5? id.) ( 20) .
Y el demandado de CONTESTAR LA DEMANDA, como
carga SUPERLATIVA, adems de las accesorias de com-
parecer, de atender a los requerimientos, etc., etc.
Y el Tribunal tiene la CARGA, las diversas cargas de
proveer, de efectuar los actos instructorios del proceso,
y con el aumento de sus poderes, de dirigir, vigilar, encau-
zar, en fin, CONDUCIR las actuaciones para desembocar
en la CARGA ms anhelada y de suprema responsabili-
dad: DICTAR SENTENCIA, de acuerdo a derecho, sin demo-
ras y sin poder evadirse en materia civil, pues no puede
absolver la instancia.
Esta CARGA, de absoluta responsabilidad judicial,
no puede ser vulnerada, maculada, por falta de idoneidad
del ente jurisdiccional. Ello sera asaz doloroso y lamenta-
ble y fulminara toda la confianza depositada en la judi-
catura cimiento imponderable del orden estadual (
2 J
).
Tambin la demora en los pronunciamientos hace
tambalear esas expectativas a veces lacerantes, y tornan
ineficaz y sin sentido gravitacional la CARGA procesal
de sentenciar, con las consiguientes sanciones conmina-
torias y punitivas (
2 1
bis).
De lo brevemente expuesto, surge la duda que auspi-
cia los distintos criterios, si CARGA es a veces DEBER.
(20) Ver e! excel ent e t r abaj o del Dr . Jul i o 8. de Vr t i z " La acci n
ci vi l como der echo cvi co de pet i ci n" Imp. Un . de Cr doba ao
1952. Conf . VELEZ MARI CONDE en cuant o al concept o de DE-
BER J UR DI CO PARA CONSI GO MI SMO, Der echo Pr ocesal Pe-
nal T. 11 Ed. Ler ner 1969 pg. 44.
(21 bi s) N. ENRIOUE AMAYA. " Pr di da de compet enci a del r gano
Jur i sdi cci onal por r et ar do de j ust i ci a" . Ao 1368. Ed Comer ci o y
Just i ci a.
(21) Conf . Al ber t o M. Just o " La act i t ud del puebl o haci a l a J,i
di cat ur a" pgs 36 y sgt s
31
en otras oportunidades OBLIGACIN. PESO. RESPONSA-
BILIDAD, POTESTAD, etc.,; examinemos las distintas posi-
ciones que asumen los tericos que se han detenido a
investigar la cuestin.
a) la carga procesal como un cierto tipo de obligacin.
Devis Echanda sita a Ziteman, Ascarelli. Bruck, Mes-
sina y otros en esta teora, por cuanto expresa, sostienen
que "la carga no es ms que una categora de OBLIGA-
CIN, respecto de la cual no se sanciona (impone! pena
o RESARCIMIENTO de danos, sino una mera DECADEN-
CIA" ( 2 2 ) .
Vale decir que se DA por decado el derecho. La deca-
dencia es del DERECHO, al no haber satisfecho e) REQUE-
RIMIENTO (no contestar el traslado o la vista conferida,
r.o oponer excepciones al ser citado de remate, etc.),
pero convengamos que este DECAIMIENTO (y no deca-
dencia), importa una SANCIN PROCESAL, que configu-
rada en PRESUNCIN (art. 166 del C. de P.C.), se trans-
figura luego en CERTEZA, por prueba habilitante, aunque
sea ficta (arts. 203 y 237 id., p.c). ergo, tiene mucha
razn FURNO ( 23) cuando nos dice que si se considera
la DECADENCIA (decaimiento) como UNA CONSECUEN-
CIA DE LA FALTA DE EJERCICIO DE UN DERECHO, dentro
de un trmino perentorio, no se puede decir que no exista
una sancin jurdica.
Esta teora de la OBLIGACIN tipificada ha sido
desechada, pues contradice la esencia misma del con-
(22) Devi s Echandi a ob. ci t . pg 396. Conf . M CHELI ob. cu pgs.
75 y sgt s.
(23) FURNO: " Cont r i but o al i a t eor a dei l a prova i egai e" Padova 1940
pgs. 78 y sgt s. Est e cr i t er i o de l a sanci n a l a I NACTI VI DAD os
el que t r ansmi t i er on a nuest r a l egi sl aci n de ascendenci a pr oce-
sal hi spni ca, l os sabi os y vet ust os t ext os cast el l anos y en es-
peci al l a l ey de enj ui ci ami ent o ci vi l de 1855. Sanci n a l a f al t a
de i nst anci a, sanci n al si l enci o y a l a cont umaci a, y gol pe d -
gr aci a al ahandono de l a i nst anci a, decl ar ndol a caduca o per l -
mi da' J UAN CARLOS ACUA: Per enei n de nst ano.i - 19*3)
p<is 1 y sgt s.
32
cepo de CARGA PROCESAL, pues si tengo la facultad de
rehusar la actividad, no apersonarme a la instancia, dejar
transcurrir el trmino para recurrir, etc., etc., no pueda
hablarse justamente de OBLIGACIN
4
).
Y as desembocamos en nuestro pensamiento liminar,
UMBRAL de este ensayo: que TODO es cuestin de RES-
PONSABILIDAD; responsabilidad cvica, jurdica, profesio-
nal, funcional y que si nos incumbe personalmente, resig-
nando nuestra actividad y posiblemente el XITO de
nuestra gestin o POSICIN litigiosa, se debe calificar de
AUTO-RESPONSABILIDAD, porque es de mi sola incum-
bencia.
Disentimos pues en ello, con todo respeto, con la
autoridad de MCHELI ( 25) y aceptamos la expresin como
calificante de una actitud.
b) la carga procesal como un vinculo jurdico potestativo
del inters pblico
El profesor RESTA (2f i ) formula esta teora sostenien-
do que la carga no es un VINCULO procesal que puede
soslayar el sujeto procesal a su antojo (pero soportando
las consiguientes ulterioridadesj. sino que es un VINCULO
jurdico, establecido para !a PROTECCIN DEL INTERS
PUBLICO.
Si el rgano jurisdiccional es el encargado de la
tutela de los derechos de los que a l acuden, deben tam-
bin someterse a las premisas de AMPARO que el Estado
dispone para el buen desempeo de la funcin jurisdic-
cional. Y disciplinariamente las partes deben cumplimien-
tar J as exigencias de los imperativos y dispositivos judi-
ciales.
[ 24) ROSENBERG nos da l a r azn pues si f al t a ei el ement o COAC-
CI N no puede haber OBL I GACI N. No hay est i mul o, no hav
al i ent o par a cumpl i r o super ar con l a car ga y t r i unf ar y por en-
de AUTOSATISFACERSE (Rosenber g ob. ci t . pgs. 49 y sgt s.)
(25) M CHELI ob. ci t . pgs. 8) y sgt s.
(28) " L' oner e di buona ammi ni st r azi one" . en Annal i uni ver si t a di Ma-
cr al a, Xi l (1938), pgs. 12 y sgt s. [ Ci t a de Mi c he pg. 81)
33
Pero convengamos que con ello se cae en el concepto
de OBLIGACIN, o quizs peor: orientacin a una cierta
conducta que convierte en inquisitivo un proceso de tipo
netamente dispositivo en lo que al Ubre albedrio de la
conducta procesal se refiere.
Vale decir suplanta el INTERS privado como medida
de la accin, por el del INTERS PUBLICO como defensor
de! buen ejercicio de las funciones judiciales.
c) la carga procesa! considerada como un deber libre
PEKEL1S y BRUNETTI ( 26 bis) pretenden explicar la
nocin de CARGA y quizs tambin la de OBLIGACIN
PROCESAL, expresando que no todas las reglas o manda-
tos jurdicos deben necesariamente satisfacerse, pues al
sujeto lo gua un FIN; al actor, supongamos y esto es
acotacin nuestra la efectivizacin de su derecho; y al
demandado, ENERVARLO.
Para ello el sujeto activo o pasivo de la relacin pro-
cesal est en libertad de usar o NO de los medios nece-
sarios para alcanzar ese FIN, positivo para uno, negativo
para otro y por ello denominan a la carga procesal
como DEBER LIBRE.
Vamos a discutir exhaustivamente a estos maestros,
con sinceridad y por qu no decirlo con la RAZN en
nuestras manos, de que padece error el criterio susten-
tado por los citados profesores.
En primer lugar no hay "DEBER LIBRE"; hay DEBER o
no hay DEBER, y si existe DEBER hay que cumplirlo, y en
este caso no hay decaimiento de derechos sino SANCIO-
NES y a veces contundentes.
La DEONTOLOGIA es la ciencia concreta de los
deberes ( 2?) y ella nos proporciona reglas y conceptos
esciarecedores.
(26 bi s) PEKELIS " I I di r r t t o come vol ont const ant e" - Padoua 1933
pgs. 107 y sqt s. (Ci t a de M c hel i ) . BRUNETTI " I ! dei i t t o ci vi -
e" Tor i no 1906 pgs. 405 y sgt s. Id.
(27) N. ENRIQUE AMAYA " Cont eni do Et i co de l a Abogac a" pg 0
y sgt s.
34
C A R G A OE L A P f l U E B f t
Lo que los citados autores quieren determinar es una
C ONDU C T A PROCESAL pero no un deber, pues la
primera CARGA DEBER es la diligencia en el proceso y
sobre todo la LEALTAD y PROBIDAD PROCESAL para al-
canzar el FIN ( 28) .
De modo que si la CARGA procesal puede o no cum-
plirse, evidentemente NO es un DEBER, y menos an que
el arbitrio de cada uno pueda acordar pseudo libertad al
DEBER.
Lo que insufla la ESENCIA de la CARGA PROCESAL,
es que se puede evadir, es decir la LIBERTAD para eludir-
la o soslayarla, pero con las previsibles consecuencias
negativas ya conocidas.
Guien satisface las CARGAS PROCESALES asume
una conduca eficiente que podemos encuadrarla dentro
de la PROBIDAD procesal, status ideal que tantas veces
hemos propugnado en la ctedra, en nuestros escritos y
en frmulas positivas ( 29) .
Quien no las cumple o no acata las directivas del
rgano jurisdiccional, no asume una CONDUCTA CVICA
y obstruye la misin judicial que Intenta reparar agravios
y equilibrar un estado jurdicamente dislocado.
(28) Col l i n. Chal l aye, Foui l l e. ci t ados en est a obr a expr esan que *rl
deber es una necesidad moral, una OBLI GACI N de hacer una
cosa par a consegui r un FI N necesar i o SMI LES di ce " que par a
el cumpl i mi ent o del DEBEH hay a veces que vencer muchas
comr ar t edades y hay que pr oponer se activar las convi cci ones,
per o si cumpl e y r esponde al i nt er r ogant e: es mi deber ?, puede
segui r adel ant e dent r o de su ar madur a mor al " .
[ 29) N. ENRIQUE AMAYA ob. ci t . pg. 13. i d. " Condi ci ones pr evi as
par a el ej er ci ci o de l a Abogac a" pgs. 20 y sgt s. i d. " Pr i nci pi os
f undament al es del pr oceso" pgs. 24 y sgt s. i d. " Gr upos de pr e-
si n y t i c a" pg. 8 ANTE-PRO Y ECO de Cdi go de Pr ocedi mi e.^
t o en l o Ci vi l y Comer ci al par a l a Pr ovi nci a de Cr doba 1953
(ar t T del Tt ul o Pr el i mi nar ) de l os Or es. Jul i o B. de Ver t i i y
y N. Enr i que Amay a. PROYECTO de Cdi go de Pr ocedi mi ent o
en l o Ci vi l y Comer ci al de Cr doba de l os Dr es . Jor ge Fr aguel r o
Jul i o B. de Ver t i z y N. Enr i que Amaya ar t . 34 t nc. 5 apar t ado d.
35
d) la carga procesal como acto necesario o como acto
debido
El distinguido maestro italiano FRANCESCO CARNE-
LUTTI, elabor esta teora formulando una distincin acer-
tada, para determinar si en ciertos casos hay CARGA
procesal y en otros OBLIGACIN jurdica.
El acto NECESARIO, dbese ejecutar como el cali-
ficativo lo indica para aprisionar una certeza, para obte-
ner ei fin propuesto y satisfacer as un INTERS perso-
nal o propio: el ACTO DEBIDO es una EXIGENCIA del
derecho que debe cumplirse en amparo del mismo.
En ambos hay INTERS, pero en uno personal y en
otro jurdico porque la ley lo manda. El error en la tesis
Carneiutiana respetuosamente expresado es que si
bien en ambos actos aparece la VOLUNTAD en la ejecu-
cin de los mismos, espontnea o constreida, el incum-
plimiento de la CARGA, como acto NECESARIO, importa
para su autor una SANCIN ECONMICA, pues no alcan-
zar la FINALIDAD propuesta que se traduce en una PER
DIDA valorable o justipreciare, vale decir que se ha
incurrido en PERJ UICIO del PROPIO INTERS.
En cambio, para el gran jurista cuva opinin glosamos,
el incumplimiento de la OBLIGACIN, importa una SAN-
CIN J URDICA, que se reflejar en el INTERS AJ ENO,
pero ello tambin se traduce en un ndice econmico: esto
es innegable y hace vacilante fa posicin sustentada.
Lo que ocurre pragmticamente expresado- es que
en el ACTO NECESARIO, no estoy ligado sino a m mis-
mo, a mi propia conveniencia, en cambio en el ACTO
DEBIDO, estoy LIGADO a lo que la ley me impone, por
la juridicidad imperativa emanada de la tutela jurisdic-
cional ( 3 0 ) .
(30) En l a obr a de CARNELUTTI " Teor a gener al del Der ec ho" (pq
215 y s gt s . ), el aut or consi der a a l as CARGAS PROCESALES
como deber es j ur di cos y consi der a ei ACTO DEBIDO como una
SUJ ECI N, que se t r aduce en " una i mpot enci a de obr ar , pa ,
det er mi nar por uno mi smo l a pr opi a conduct a" .
35
Entre los que siguen el pensamiento de CARNE-
LUTTI, con algunas variantes podemos citar a KISCH,
AUGENTI y FENECH ( 31) . Asi lo expresa con acierto DEVIS
ECHANDIA ( 32) , y estructura esta posicin sobre cuatro
bases: a) el distinto carcter de ACTO NECESARIO y ACTO
DEBIDO; b) e! distinto INTERS, en que se cumple el acto,
la CARGA que se cumple en inters propio y la OBLIGA-
CIN en INTERS ajeno, c) ia diferente SANCIN que im-
plica el incumplimiento, y d) el carcter de ILICITUD que
reviste el incumplimiento de la obligacin y el concepto
de LICITUD que puede entraar la inobservancia de la
CARGA.
e) la carga procesal como imperativo del propio inters
Esta posicin originariamente formulada por GOLDS-
CHMIDT (33) y receptada luego por el inolvidable maestro
uruguayo COUTURE (34) y compartida por EISNER ( 35) , es
justamente la posicin contraria de la anterior, aunque sus
fundamentos y elementos parezcan smiles, pues establece
la diferencia entre el INTERS ajeno satisfecho con el
cumplimiento de la OBLIGACIN" y el INTERS propio que
se consolida a! observar la CARGA.
Es evidente que cuando se cumple con la CARGA
procesal se est obrando en e! propio INTERS, If.ti! /
absurdo sera obrar de otra manera, pero no es par un
t 3 l | KISCH consi der a l a CARGA como " una necesi dad j ur di ca de ser
di l i gent e si se qui er en evi t ar i nconveni ent es y per j ui ci os" (El e-
ment os de der echo pr ocesal Ci vi l pg. 206) .
AUGENTI (ob. ci t . pg. 156), se di r i ge a consi der ar el t ema co-
mo una " r esponsabi l i dad obj et i va de l a par t e" y FENECH. si gue-
si n mayor es var i ant es, en sus l ecci ones de Der echo Pr ocesal
Penal , al maest r o CARNELUTTI
[321 Ob. ci t . pg. 401.
(33) COLDSCHMI DT " Teor a gener al del pr oceso" Ed 1936 pg. 33
y sgt s.
(34) EDUARDO J. COUTURE " Est udi os de Der echo Pr ocesal Ci vi l " T.
II pgs. 143 y sgt s.
(35) I SI DORO EISNER " La pr ueba en el pr oceso c i v i l " pg. 50 y sgt s.
37
IMPERATIVO; es por conveniencia. La CONVENIENCIA e?
la que auspicia la IMPERATIVIDAD.
No satisfacer esa CARGA, sera caer en una FUTILEZA
procesal, si cabe la expresin, con serias consecuencias;
tal cual como subestimar microscpico germen capaz de
engendrar MACRO o CATASTRFICOS resultados.
Los citados maestros se expresan con acierto en la
diferenciacin de OBLIGACIONES y CARGAS, por el deno-
minador SANCIN, y por las medidas que el J uez p j e d
adoptar, pero insisten tambin correctamente en la nece-
sidad de ejecutar el acto en INTERS PROPIO, y para e v i -
tarse consecuencias desfavorables, pero con el aditmentD
de la LIBERTAD para efectvizarlo y orfandad jurisdiccional
para su coercin o exigibilidad.
Lo difcil es hacer coincidir en esta posicin los d o s
conceptos que literalmente son antagnicos: LIBERTAD
con imperatividad, pero no hay que olvidar que la libertad
puede ceder a situaciones de conveniencia y relevan-
cia ( 3 6 ) .
f) la carga procesal bajo el aspecto de la licitud de la
abstencin.
Esta es una posicin moderna formulada por los maes-
tros con cuya erudicin nos guiamos: MCHELI, ROSEM-
BERG y tambin SENTS MELENDO. SILVA MELERO y
FITTING entre otros.
Esta doctrina estima que la GARGA integra el mbito
de la libertad de obrar, vale decir que su CUMPLIMIENTO
es facultativo. Hay quien sostiene que hay facultades
amplias y limitadas, y esto es muy cierto, en todo campo
de accin, pues sino se alcanzara la omnipotencia; si
hubiera amplitud de obrar sin cercenamiento aunque fuera
con extrema licitud, verdaderamente el DERECHO sera
mano providencial, pero los hombres lamentablemente no
estn equipados para arribar a ta! excelso grado de sana
(36) N. ENRIQUE AMAYA " Bol et n de l a Facul t ad de Der echo y Ci e v
ci as Soci al es" N
?
1-5 [ 1969] pg. 402 Sec. Cr ni ca.
38
gravitacin comunitaria, y por tanto tenemos que crear
normas que se asemejen y se acerquen a esa idealidad.
Excusndonos por esta disgresin y retomando la posi-
cin doctrinaria que comentamos advertimos que ella NO
considera la CARGA como un acto NECESARIO, ni como
un IMPERATIVO, ni como DEBER-LIBRE o DEBER-HACER,
sino COMO POSIBILIDAD CIERTA DE OBRAR LIBREMENTE,
SIN COACCIN ni SANCIN.
Segn claramente se expiden MCHELI y ROSEN-
BERG, el resultado de la INOBSERVANCIA, desfavorable o
no, no se le debe considerar como una SANCIN, ni siquie-
ra pecuniariamente, sino como el efecto tpico de la apli-
cacin de la norma positiva en caso de incumplimiento.
Cul es la sancin de no acudir a la citacin para
estar a derecho en juicio?
La REBELDA. Cul es la sancin de esta inactividad?;
que el proceso prosiga sin control? FALSO. El Tribuna'
se encarga de vigilar las actuaciones. Cui es la sancin
econmica? Pues, si se quiere salvar la omisin, PURGAR
las costas de la rebelda, y que en la prctica es magra
sancin (
3 6
bis).
Los citados maestros, MCHELI y ROSEMBERG en sus
difanas obras llegan a conclusiones parecidas formulando
precisas distinciones como no puede hacerse de otra
manera entre CARGA, DEBER, OBLIGACIN y FA-
CULTAD.
Tomando como base estos pareceres, acotemos 10
siguiente: el sujeto OBLIGADO, no tiene alternativa; o
CUMPLE o no cumple la obligacin, con los consiguientes
resultados. Favorable si fue salvado el compromiso: leal
contractualmente, responsable, cuidadoso de su nombre y
[ 36 bi s) Ver act as del IV Congr eso Naci onal de Der echo Pr ocesal
de Mar del Pl at a 1965 " Facul t ades y Car gas de l os l i t i g ant es '
pg. 304. Ver asi mi smo act as del Vi Congr eso Naci onal de De-
r echo Pr ocesal de TUCUMAN, 1970 Bol et n N
?
5 pg. 483 y Bo-
l et n N: 4 i d. pgs. 349 y 419.
buen crdito, etc., y por supuesto si NO CUMPLE traduzca-
mos negativa o inversamente los eptetos.
En la CARGA, el sujeto es LIBRE de escoger en cum-
plirla o no, pero hay aqu que agregar algo que luego sus-
tentar nuestra posicin y que no se ha advertido en la
volicin jurdica de los autores que hemos citado y
muchos ms: el AGRAVIO.
El AGRAVIO. Las partes pueden obrar como quie-
ran en materia de CARGA PROCESAL, siempre que su
actitud o postura, no cause AGRAVIO a su propio inters,
a la contraria, o a las frmulas primarias y de orden pblico
que tienden a regular las relaciones humanas, para encau-
zarlas en equidad y justicia.
La CARGA no es un DEBER, porque ste debe cum-
plirse y sobre este tpico ya nos pronunciamos con ante-
rioridad.
Y por ltimo la CARGA no es una FACULTAD. Su cum-
plimiento o no, es FACULTAD. Pero tampoco es un DERE-
CHO SUBJ ETIVO, pues ste surge de un status o evento
consumado, y !a CARGA, no es evidentemente un derecho,
pues ms se asemeja a un deber, y no puedo hacerla valer,
sino HACER VALER mi INTENCIN de cumplirla o no
(37) ROSENBERG, en una snt esi s de su pensami ent o r ect or , nos di ce
as: La CARGA si gni f i ca una ACTI VI DAD que es si empr e VO-
LUNTARIA an cuando el omi t i r CUMPLI RLA Impor t e ef ect os
per j udi ci al es al suj et o. No i mpone un deber o una OBLI GACI N,
pues si no s er i a per t i nent e expr esar " que cada par t e t i ene el
DEBER de t r i unf ar " y est o no se puede acept ar , ya que " sl o
el PROPt O INTERS conf i er e i mpul so par a act uar ', ni si qui er a
es admi si bl e cal i f i car esa si t uaci n como OEBER PARA CONSI-
GO MI SMO. No exi st e coacci n ni exi st e SANCI N al guna por
el i ncumpl i mi ent o de l a CARGA. En suma no se t r at a de un
DERECHO ni de un DEBER, si no sl o l a POSIBILIDAD de ef ec-
t uar det er mi nados act os. Bi en acot a DEVIS ECHAND1A (ob ci t .
pg. 412) que ROSENBERG no est i ma l a CARGA como act o ne-
cesar i o ni i mper at i vo si no como ACTI VI DAD LIBRE. Ml CHELl f or -
mul a concept os muy par eci dos y nos expr esa que el concept o
de OBLI GACI N es muy di f er ent e del de CARGA. A pesar de
que el obl i gado puede no obedecer [ per o con l a sanci n cor r es-
pondi ent e) y el que qui er a l l egar a un r esul t ado t i l dobe cum-
40
g) la carga como relacin jurdico procesal activa
El profesor DEVIS ECHANDIA, formula una sugerente
e interesante posicin aceptable sin duda, sosteniendo que
la CARGA es una relacin jurdica activa, al contrario de la
obligacin y el derecho, que son relaciones jurdicas pasi-
vas ( 3 8 } .
Expresa que la CARGA se debe catalogar al lado del
derecho subjetivo y la potestad como una facultad o poder,
porque su aspecto fundamenta! consiste en la posibilidad
que tiene el sujeto conforme a lo norma que la consagra,
de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio
beneficio.
Coincide con la generalidad de los autores que en
la CARGA el sujeto dispone de absoluta libertad para
orientar su conducta, pero que esta CONDUCTA es siem-
pre ACTIVA, por cuanto se refiere a la EJ ECUCIN DE
ACTOS y NO a la prohibicin de ejecutarlos. Las obliga-
ciones y deberes en cambio, pueden tener por objeto
conductas tanto positivas como negativas.
Que en realidad existe una CONVENIENCIA PRACTI-
CA de observar la CARGA, pero no una necesidad jurdica,
ni tampoco un deber ni una obligacin consigo mismo,
mucho menos respecto del Estado o del J uez, o la parte
contraria o terceros.
pl i r l a CARGA, no son concpt os i gual i t ar i os, pues en un caso
se encuent r a en un est ado evi dent e de COACCI N y en el ot r o
el suj et o es ver dader ament e LIBRE de escoger su act uaci n.
La car ga es un poder y por l o t ant o ser a mej or deci r que
l a i ni ci at i va del suj et o es un PODER-CARGA, a l o que acot a
DEVIS ECHANDI A, que es un PODER " cuya f al t a de ej er ci ci o
r epr esent a un per j ui ci o par a el mi smo suj et o, y que una vez
ej er ci t ado si r ve par a concr et ar el deber del Juez de pr o-
v eer " . Ambos maest r os han ut i l i zado a nuest r o j ui c i o con
sabi dur a el pensami ent o de CARNELUTTI y del pr opi o
GOLDSCHMI DT agot ando l a i nvest i gaci n par a desent r aar el
INTERS TUTELADO POR LA NORMA y l a LIBERTAD DE OBRAR
DEL SUJETO FRENTE A ESTA
( 38j Ob. Ci t . pg. 415
41
Observa con razn el citado autor, que la norma que
CONSAGRA las CARGAS es por lo general PERMISIVA,
y por tanto no implica una orden o un requerimiento.
h) la carga procesal como satisfaccin de un inters
jurdico
Este es nuestro pensamiento que propugnamos en la
ctedra, y que nos permitimos asi enunciarlo: la CARGA
procesa! tiende a satisfacer un inters jurdico, y como
tal muchas veces se confunde con DEBER, OBLIGACIN,
OBEDIENCIA y hasta AUXILIO jurdico.
Las CARGAS procesales existen, se han configurado,
constituido, o emanan positivamente de la ley para que
se cumplan o satisfagan, para que se respeten, para que
faciliten el desarrollo normal de un proceso y que para
el ORDEN y DISCIPLINA PROCESAL sea efectivo y pueda
aprisionar e) desidertum anhelado de obtener J usticia.
Concretamente para que se pueda eliminar definiti-
vamente el concepto de PLEITO y sustituirlo por el de
P R OC E S O.
Por ello es que muchas veces se confunden repeti-
mos obligacin, deber y RESPONSABILIDAD, con CARGA
y ojal se confundieran siempre.
No hay obligacin de demandar, salvo que se acte
por una representacin que as lo exige; pero una vez
ante los Estrados, se debe actuar con diligencia y disci-
plina cumplimentando, CARGAS y DEBERES.
Tenemos un cmulo de obligaciones que pueden con-
fundirse con CARGAS; casi domsticamente enunciemos:
tenemos la obligacin de proveer el sellado de actuacin;
de expresarnos grficamente en tinta negra fija, de traer
las copias que ordena la ley. De expresarnos sin agresi-
vidad. Sera innumerable seguir...
Tenemos el DEBER de prestar juramento cuando as
la ley lo dispone, de ofrecer fianza, de arraigar, de buscar
patrocinio, de aceptar un cargo de depositario, etc.. etc.
42
C A R G A D E L A P R U E G A
Son obligaciones y deberes que se asemejan en defi-
nitiva a CARGA, pero que no se pueden ELUDIR; en cam-
bio, en la CARGA s cabe efusin sin caer en efugio.
Pero cuando la CARGA se elude, o no se cumple,
porque su inobservancia es facultativa, y esta omisin
causa A GR A V I O, la SANCIN se asoma, se apareja al
albedro negativo y lo FULMINA, y por tanto ya no puede
encuadrarse en el concepto LIBERAL de CARGA.
Si no OUIERO demandar, si no tengo INTERS en
participar en la herencia, no tengo obligacin de hacerlo,
pues es una CARGA, pero me causo un agravio econ-
mico, y si se extiende a terceros, ellos demandarn por
m, y el concepto de CARGA se desvanece.
Si NO QUIERO contestar la demanda, no lo har pero
si existiera un consorcio pasivo, y mi conducta apareja
agravio, DEBO contestarla.
Podramos proseguir con innumerables ejemplos en
los que el incumplimiento de la CARGA puede aparejar
AGRAVIO.
Nuestro pensamiento es pues el siguiente: la CARGA
procesal puede ser cumplimentada o no con las conse-
cuencias negativas para el responsable, y por tanto a una
facultad con los riesgos consiguientes, pero si el INCUM-
PLIMIENTO importa o configura AGRAVIO, la omisin
debe ser sancionada en la medida que corresponda per-
sonal, o econmicamente por la ley o el Tribunal, y si
hay SANCIN, e! concepto cabal de CARGA queda supe-
rado o desaparece.
Mientras no sea punible la inactividad, se estar
encuadrado en el concepto de CARGA. Mientras no haya
perjuicio, se puede transitar en la liberalidad que acuerda
la costumbre o la ley.
Pero operado o consumado el AGRAVIO a mrito de
un incumplimiento, debe aplicarse la condigna sancin.
Por tanto en el proceso es menester SATISFACER
J URDICAMENTE las exigencias que las articulaciones y
4 3
los trmites demandan. Si !a insatisfaccin no causa
agravio, una amnesia preciusiva determinar la prosecu-
cin del proceso con las consecuencias correspondientes
al remiso, por incumplimiento de la CARGA, pero si hay
agravio es menester la sancin demostrativa del IMPE-
RIUM que insufla las reglas de Derecho, para que no se
deslicen en irreverente orfandad.
44
C A P I T U L O S E G U N D O
CARGA DE LA PRUEBA
Consumada esta primera y necesaria etapa del tra-
bajo referida ai concepto de CARGA PROCESAL en gene
ral abordamos el tema central: CARGA DE LA PRUEBA.
CARGA DE LA PRUEBA - ANTECEDENTES HISTRICOS .
Como expresramos oportunamente el concepto de
CARGA PROCESAL hasta poca reciente se refera a la
actividad probatoria, casi exclusivamente, de manera que
en un esbozo histrico no es dificultoso desentraar las
reglas y el desenvolvimiento de la institucin.
Desde pocas antiqusimas, la PRUEBA de la afirma-
cin o de ia invocacin, corra a cargo de quien la formu-
laba, pero injustificadamente, por una mstica ancestral,
o costumbres incivilizadas, se derivaban al azar, a ia fuer-
za, a la destreza o al unilateral designio de monarcas
y sacerdotes.
De modo que no siempre ei que esgrima la razn
triunfaba y s el ms dotado de fuerza, influencia o privile-
gio, o el que sala airoso de una PRUEBA que le asignaba
el Tribuna!, para apreciar cul era la determinacin o deci-
sin de! poder divino.
45
Este sistema probatorio era de los llamados juicio
de Dios u ORDALAS ( 3 9 ) .
(39) Es i nt er esant e f or mul ar una r ef er enci a concr et a acer ca ds l as
Or dal as. El vocabl o pr ovi ene del i ngl s ar cai co " ORDAL" u
" ORDEL" . que si gni f i ca J UI CI O o J UZGAMI ENTO DI VI NO. Est e
t i po de enj ui ci ami ent o, se r emont a a l os puebl os br bar os y
l os car ent es si qui er a de un at j sbo de ci vi l i zaci n, per o no dej a
de pr act i car se con al gunas var i ant es en comuni dades ms avan-
zadas y an hoy en di a l a f i gur a del i ct ual de! DUELO, como
modo de l avar of ensas o j ust i pr eci ar l a honr a no es si no una
REMI NI SCENCI A ORDALI CA. No nos hace f al t a a est e r espect o
r emi t i r nos al " GOTTESURTEILE" ger mni co; es ms que suf i -
ci ent e acudi r a nuest r a r anci a r ai gambr e hsponi ca y r epasar el
vi r i l e hi dal go ROMANCERO. Al l est n l os duel os en el Poema
del Ci d. en el Mor o Expsi t o, et c.. en l os que Di os no puede
i ncl i nar se en f avor del cul pabl e, si no del Inocent e. En l a r emot a
ant i gedad l as pr uebas det er mi nadas en l os " j ui ci os de Dj os .
er an l a i ngest i n de veneno, sopor t ar l a t or t ur a del f uego o del
agua hi r vi ent e. per o sobr e t odo l a de l a LID o el COMBATE,
consi der ndose que l a i nt er venci n de l os di oses har i ncl i nar
! a r azn haci a el i nocent e. Ar r i esgumonos una pr egunt a que
dej ar emos si n r espuest a hast a ms adel ant e: Quj n consum
l a CARGA PROBATORIA? La f or t al eza de l os r i val es, su est oi -
ci smo, su val or , su f e, l a suer t e, l a COSTUMBRE o l os di oses
En f r i ca, segn l o expr esa LAUDER ci t ado por SPENCER (Ver
RESEA HISTRICA DE LA ABOGAC A - N. Enr i que Amay a,
pgs. 22 y s g t s . ) , se somet a al CULPABLE a l a pr ueba del
HACHA. Est a se pasaba al roj o por l a mano del acusado, qui en
pr evi ament e f or mul aba una Invocaci n o pr onunci aba pal abr as
sacr ament al es. SI el pr esunt o r eo er a cul pabl e l a pi el suf r a
l os ef ect os del f uego, per o si era i nocent e no suf r i r a dao
al guno. Tambj n se l es haca beber l eche mezcl ada con s an g r j ,
acor dndose un pl azo de dos semanas par a que pr oduj er a sus
ef ect os, negat i vos o posi t i vos, det er mi nant es de l a cul pabi l i dad
o i nocenci a del acusado. Todos est os pr ocedi mi ent os er an
i ndef ect i bl ement e acompaados de j ur ament os, pr omesas, rue-
gos y hast a bl asf emi as. En l as i sl as Fi l i pi nas, el pr ocedi mi ent o
par a acr edj t ar l a per pet r aci n de un homi ci di o y l a condi gna
sanci n al i mput ado er a encender un haz o por ci n de paj a
y al l col ocar al r eo par a que se convi r t i er a en mar mi t a. Por
supuest o es super abundant e coment ar l a at r oci dad de est os
f al i bl es pr ocedi mi ent os, habi endo ocur r i do que se han di ezma-
do col oni as o t r i bus ent er as por el abuso de l as or dal as, t ant o
par a l a r epr esi n de l os c r menes , como por ser ut i l i zadas pa-a
46
Tambin podemos recoger de los tiempos prehist-
ricos, cmo la determinacin de lo justo y la PRUEBA, por
mero arbitrio del sacerdote, en su sentencia se mani-
festaba.
zanj ar cuest i ones per sonal es. Ya en Asi r l a y Cal dea (Amay a
ob. c i t . ) , l as Or dal as er an admi t i das como pr uebas subsi di a-
r i as, cuando en l as l egi sl aci ones o ei cr i t er i o de l os j ueces no
apar eca sol uci n. Ent r e i os hebr eos encont r amos un si nnmer o
de casos de Or dal as por hol ocaust os y sacr i f i ci os (l os sacr i -
f i ci os de l as paces, l os sacr i f i ci os por l os pecados i nvol unt a-
ri os y ot r os. La Bi bl i a. Ant i guo Test ament o Levt i co. 3, 4 y
s g t s . ) . Tambi n hay numer osos pasaj es en el Deut er onomi o. No
as en xodo y Jueces. En pases no menos ant i guos como
Chi na, hay escasas r ef er enci as de l as Or dal as , si endo pr act i -
cadas en l as congr egaci ones ms apar t adas, como en l os para-
j es r ocosos y mont aosos. Cuando por l a pr ueba t est i moni al
er a i mposi bl e aver i guar l a ver dad de l o ocur r i do, el i mput ado
se deshaca l a col et a y con l os cabel l os suel t os sobr e l os hom-
br es, i nvocaba a su Di os, seor , que l o mat ase si l o encont r aba
cul pabl e. Di ez si gl os ant es de Cr i st o en Chong Li h, se di spona
(como una suer t e de ar r ai go) que ant es de pr esent ar l a deman-
da ci vi l , el act or debi a deposi t ar ci er t o nmer o de f l echas, y el
f uer a quer el l a cr i mi na! var i as l i br as de cobr e, ent endi ndose que
di cha ent r ega i mpor t aba una SEGURI DAD de l a ver dad de ' a
asever ado, y si as no se demost r ase ar r ost r ar con l a pr di da
de l o deposi t ado. Ent r e l os HELENOS, ant es de ar r i bar a su
espl endor osa ci vi l i zaci n, t ambi n se pr act i caban l as Or dal as
par a i os casos dudosos. La l eyenda y l a mi t ol oga gr i ega af i r ma
que l os pr opi os Di oses se somet an a l as Or dal as en caso de
di sput a o f al t a de ent endi mi ent o ent r e el l os. Hesodo en su
" TEOGONI A" se expr esa de est a maner a: " De l os i nmor t al es
que habi t an l as cumbr es de! nevoso Ol i mpo, aquel que, haci endo
l i baci ones, comet e un per j ur i o, queda si n al i ent o t odo un ao
y no t oma nct ar ni ambr osa par a al i ment ar se; si no que f al l o
de r espi r aci n y de voz yace en t or neado l echo y padece daoso
l et ar go. Tr anscur r i do un ano l ar go, se l i bra de l a enf er medad,
pero ent onces comi enza a padecer un i nf or t uni o que an es ms
gr ave: dur ant e nueve aos vi ve apar t ado de l os sempi t er nos
di oses, si n que j ams se r ena con el l os, ni en l as j unt as r i
en i os f es t i nes , y sol ament e al Negar al dci mo vuel ve a en r r i r
en l os conci l i os de l os Inmor t al es" . En ROMA, a pesar de que
l uego f or mul r anse auspi ci osas e i nmar cesi bl es r egul aci ones e
i nst i t uci ones j ur di cas, t ambi n se pr act i caban l as Or dal as par a
i os acusados a qui enes se l es haci a engul l i r pan i mpr egnado
47
Pero para determinar o que nos interesa. En qu
consista la carga de la prueba? A quin le incumba?
En principio a quien alegaba o se arrogaba el derecho
de esgrimir la razn, pero no fundado en ella sino en su
poder, su fuerza o su privilegio, como dijramos.
mgi cament e. Si se at r agant aba er a cul pabl e; al pasaba l a pr ueba
er a i nocent e. Se ut i l i zaban pnr a aver i guar l a cast i dad de l as
vest al es, con un pr ocedi mi ent o con agua del Ti ber Haba i ndi -
vi duos o f ami l i as como l os i r p, que se consi der aban i n mu n e
a f a acci n del r uego al at r avesar br asas encendi das descal zos
si n suf r i r asombr osament e dao al guno, aunque no f al t qui en
sost uvi er a que se l i br aban del dao al unt ar se l os pi es con
al guna sust anci a apr opi ada. Per o l as Or dal as que apar ej ar on
consecuenci as nef ast as f uer on l as de l a pr ueba de dest r eza /
l es bat al l as. El vencedor del combat e er a a qui en l a r azn l o
ampar aba, si n t ener en cuent a di f er enci as de habi l i dad o f si co.
No podemos ol vi dar l o que l uego se convi r t i en l eyenda, de
l a f amosa l ucha ent r e l os Hor aci os y Cur ados y a l a que asi st e
l a Pr ovi denci a con mat i z or dl l co. Los que pr act i can l a r el i gi .i
mahomet ana, no pueden por que el Cor n l o pr ohi be, s omet er s e
a l as Or dal as con i mpr ecaci ones y j ur ament os, per o si pueden
t r aer a Di os como t est i go. Hay en Tol edo, cer ca del Taj o, un
Cr i st o ext i aor di nar i o: el de l a Vega, magnf i cament e l ogr ado,
per o con el br azo der echo descl avado, y cunt ase que Ins
de Var gas puso a Di os por t est i go de l a pr omesa mat r i moni al
f or mul ada ant e l . por Di ego Mar t nez. Est e no cumpl i y ant e
l a f al t a de pr uebas mat er i al es, l a doncel l a r equi r i el t est i moni o
di vi no. Vaci l ant e el Tr i bunal accedi a t al t est i moni o y pr egunt
a i a i magen l o r equer i do, y ant e el asombr o do t odos que caye-
ron con desmayada post r aci n, l a di est r a de Nuest r o Seor se
pos sobr e l os aut os y di j o: si j ur ol Est o mot i v que l os l i t i -
gant es t omar an l os hbi t os, t a hi st r i ca l eyenda es l ^ mos^ y
l uego en t ext os l egal es ha t eni do coment ar l os pr oc es aos ' es -
peci o al j ur ament o y a l a pr ueba t est i f i cal , per o no se pueda
negar que t odo el l o apar ej a caut i vant es r esonanci as or dl l cas.
En l a EDAD MEDI A, l as Or dal as se consagr an en el DUELO
JUDI CI AL, acont eci mi ent o t an r emani dament e usado en l a l i t e-
r at ur a de l os cabal l er os. Fr anci a, Al emani a y Gr an Br el a j
pr act i can con el cer emoni al de DESAFIO e i nt er venci n de
autoridades y- en torneos esa s uer t e de Or dal as, j ust i f i cabl e
por l a ruda educaci n mi l i t ar de l a poca y por l as acendr adas
cr eenci as en el f avor omnmodo de Di os, a qui enes l uchar i .i
por una m st i ca emanci pador a y por causa j ust a
48
Sin duda la CARGA DE LA PRUEBA era para el actor,
pero deleznable como argumento de DERECHO.
SI a ello se una el privilegio de castas, la libre deter-
minacin de los jueces y sacerdotes, la CARGA DE LA
PRUEBA ceda ante la ley del ms fuerte.
En el ejemplo citado infra, del famoso Cristo de la
Vega, la CARGA PROBATORIA, es afrontada por la agra-
viada y as se sostiene en la obra de don J OS ZORRILLA
"A buen J u e 2 mejor testigo" ( 40 ) que narra el episodio,
Pero tambin se analiza, glosando a leyenda, la admi-
sibilidad de esa excelsa prueba testimonial, en lo que se
advierte claro sabor ordlico. No se pone en duda, por
supuesto, la sideral y etrea personalidad del testigo,
definitivamente arraigada en los que profesamos ese
culto.
Pero lo curioso es que el Cristo de la Vega viene a
jurar ante s mismo. Es decir jura ante el J uez, pero por
SI mismo, lo que equivale a un juramento de juramento
y por tanto con DOBLE valor de contundencia probatoria.
La CARGA, convengamos, fue atribucin de la dolo-
rida Ins de Vargas, pero su enftica prueba, designio
de Dios
De estas circunstancias histricas surge el embrin
de la Abogaca, cuando de alguna manera se intenta
EQUILIBRAR en la contienda judicial, la orfandad de des-
treza o de conocimiento de alguna de las partes
En la misma BIBLIA advertimos esta semilla de fecun-
da y necesaria funcin, cuando J OB deseoso de volver a
la antigua felicidad [J OB 28 - Excelencia de a Sabidura
- Antiqua Prosperidad!, describe sus buenas obras y nos
dice: "YO ERA OJ OS AL CIEGO Y PIES PARA EL COJ O".
(40) Nl CETO ALCAL ZAMORA Y CASTILLO " Est ampas Pr ocesal es
de l a Li t er at ur a Espaol a" pg 118 En ver dad que el dest s-
cado j ur i sconsul t o espaol nos ha del ei t ado con l as r emi ni scen-
ci as l i t er ar i as hi spni cas y demuest r a pr of undo amor a l o t el -
r i ca, el que compar t i mos, y que t ambi n ha her edado ese seo-
r o gent i l i ci o, esa hi dal ga pr est anci a que es vena y est i r pe
de l a madr e pat r i a.
49
A LOS MENESTEROSOS ERA PADRE; Y DE LA CAUSA
QUE NO ENTENDA, ME INFORMABA CON DILIGENCIA".
"Y QUEBRABA LOS COLMILLOS DEL INICUO, Y DE SUS
DIENTES HACIA SOLTAR LA PRESA" ().
Para nuestro tema, este versculo, el 17, demuestra
que ejercitar su defensa y PROBARA la INIQUIDAD PRE-
TENDIDA, porque AFIRMARA y acreditar los HECHOS,
por cuanto en su persona descansa la RESPONSABILIDAD
PROBATORIA.
No podemos dejar de citar la intervencin de J ess
en el caso de la adltera, con su dialctica maravillosa,
cuando El exige; "quien est exento de pecado que arroje
la primera piedra..." (
4 1
bis).
(41) AMAYA, ob. ci t . Resea . pg. 26)
141 bi s) LOS SANTOS EVANGELIOS DE NUESTRO SEOR JESU-
CRISTO (ver si n di r ect a del or i gi nal gr i ego, auspi ci ada por l a
Pr i mado en l a Ar gent i na Dr Sant i ago Lui s Copel l o) Ed Peuser ,
pg. 254. En el capi t ul o VIH SAN J UAN nos nar r a: " LA MUJER
ADULTERA DI SCURSO EN EL TEMPLO - JESUCRISTO SE DE
CLAf l A LUZ DEL MUNDO E HJJO DE DI OS. DISPUTA CON
LOS FARISEOS Y PERFIDIA DE ESTOS" .
" Y Jess se f ue al Mont e de l os Ol i vos Por In maana r eapa-
r e c i en el t empl o, y t odo el puebl o vi no a El . y sent ndose
" l es enseaba.
" Ent onces l os escr i bas y l os f ar i seos l l evar on una muj er SOR-
PRENDI DA EN ADULTERIO, y poni ndol a en medi o l e di j er on:
" Maes t r o , est a muj er ha si do sor pr endi da en f l agr ant e del i t o
" de adul t er i o. Ahor a bi en, en l a Ley. Moi ss nos or den ape-
d r e a r a t al es muj er es.
C
Y t que di ces? Est o deci an pa,
" poner l o en apur os, a f i n de t ener de qu acusar l o. Pet o Jess,
" i ncl i nndose, se puso a escr i bi r en el suel o, con el dedo.
" Mas , como el l os per si st an en su pr egunt a, se ender ez y l es
" di j o; Aquel de vosot r os que est Sin pecado, t i r e el pr i mer o a
" pi edr a cont r a el l a.
" E i ncl i nndose de nuevo, se puso ot r a vez a escr i bi r en pl
" suel o. Per o, despus de oi r aquel l o, se f uer on uno por uno,
" comenzando por l os ms vi ej os, hast a l os post r er os, y qued
" El sol o, con l a muj er que est aba en medi o. Ent onces Jess
" l evant ndose l e di j o: Muj er , dnde est n el l os? ni nguno t u
" conden?
" Ni nguno Seor , r espondi el l a. Y Jess l e di j o: " Yo no t e c oi -
" deno t ampoco. Vet e, desde ahor a no peques mas "
50
No advertimos aqu un esquicio, un germen de INVER-
SIN DE LA PRUEBA, provocado con evanglica habilidad?
O un hecho extintivo?
Estos ejemplos pueden parecer una irreverencia, pero
son de GRAN VALOR HUMANO e HISTRICO para la insti-
tucin, y ese mrito dispensa nuestro obrar profano, en ia
bsqueda y exaltacin de la sabidura y de los valores
perennes.
EGIPTO
Con lo expresado anteriormente, podemos situar a
ios HEBREOS, aunque muy brevemente, en la institucin
o el DOGMA que estudiamos, aunque hay innumerables
ejemplos de actividad probatoria ante el Sanedrn, pero
siempre con ese matiz regulador: quien afirma debe
probar.
En Egipto, se han encontrado en papiros, en la tumba
de REKHMIRE en Tebas, diversos estatutos sobre e) desa-
rrollo del proceso y posiblemente del rgimen de las
pruebas, aunque ello no est confirmado, lo mismo que el
estatuto promulgado por el Rey Haremheb (1349-1314)
sobre la lenidad de los funcionarios (
4
2 ) .
Nos at r evemos a af i r mar que l a exgesl s cr i st i ana o l a apol o-
gt i ca r espect i va no han escl ar eci do qu escr i bi Jess en 1
suel o. Posi bl ement e l os pecados de l os acusador es, per o par a
nuest r o t ema conf i gur a un HECHO EXTINTIVO que qued acr e-
di t ado por l a t ci t a conf esi n de l os que f or mul ar on l a i mput a-
c i n.
| 42| AMAYA, ob. ci t . Segn al gunos aut or es, Eduar do Baut i st a Pon-
d, ent r e el l os, i a pr ueba i nst r ument al debe buscar se en el
ESCRIBA, f unci onar i o al ser vi ci o del Far an, y t oda anot aci n
era sel l ada por el Vi si r , con sede en Tebas, par a que adqui -
r i er a el car ct er de i nst r ument o pbl i co. De el l os podan val er se
l as PARTES en j ui ci o y el pr opi o Tr i bunal . De modo que en
mat er i a i nst r ument a! , podemos af i r mar que l a CARGA PROBA-
TORIA er a de Incumbenci a de TODOS i os i nt er vl ni ent es en el
l i t i gi o. Segn GLANVILLE. el pr ocedi mi ent o egi pci o, se hal l aba
como en l a Edad Medi a, est r echament e cei do al r i gor i smo del
DERECHO DE LA EVI DENCI A. En una acci n d e l a cual se
51
N . E N R J O U E A M A Y A
GRECIA
As como exista ia logografa para facilitar las defen-
sas orales, tambin para el rgimen de las pruebas encon-
tramos los "SINGRAFOS" y los "APGRAFOS" encarga-
dos de redactar los documentos para su validez instru-
mental en juicio.
Asimismo como elementos probatorios estaban los
que hacan un culto de la memoria, pues todo recordaban
y apilaban en el intelecto: los mnemon, promnemon, sim-
promnemon y hyeromnemon.
Pero en materia de CARGA PROBATORIA, por. regla
general rigi el principio dispositivo que distribuye sobre
las PARTES, la carga de PRODUCIR la prueba.
Slo en casos especiales le era permitido al J uez
tener iniciativa para ordenarlas y practicarlas de oficio.
Era pues rgimen muy similar al que impera en algu-
nas legislaciones contemporneas en las que el J uez es
mero expectador de/ proceso.
Es interesante destacar que, en virtud de a gran
influencia de los grandes filsofos, en Grecia se produjo
una evolucin extraordinaria en materia procesal; oralidad
y organizacin de los Tribunales, de mucho mayor rele-
vancia a la que luego predominara en Europa hasta ei
siglo XVI ( 43) .
ha conser vado l a document aci n l a deci si n dependa de a
aut ent i ci dad de un document o. El Tr i bunal deci di que si una
de l as par t es l l evaba t r es t est i gos que j ur asen su i dent i dad,
ganar a el l i t i gi o, pues de ot r o modo l o per der a (UNIVERSI-
DAD DE OXFORD " El l egado da Egi pt o" , pg. 30 8) .
(43) Exi st a, como es not or i o, un concept o cabal de r esponsabi l i -
dad j udi ci al y admi ni st r at i va. CI CERN nos di ce: " Los que a)
gobi er no de l a Repbl i ca se dest i nan t engan muy pr esent as
dos mxi mas de Pl at n: pr ot eger , en pr i mer Jugar, l os i nt er eses
de sus conci udadanos de t al maner a que t odo l o sacr i f i quen a
a el l os, posponi endo l os pr opi os; cui dar en segundo t r mi no el
cuer po ent er o de l a Repbl i ca, si n dar ocasi n a que. por
cui dar al gunas de sus par t es, descui den l as r est ant es LA
ADMI NI STRACI N DE LA COSA PUBLICA HA DE ESTAR CON-
52
Aristteles efectu un examen de la prueba por sus
aspectos EXTRNSECOS e INTRNSECOS, clasificndola en
propia, impropia, artificial y no artificial.
Como expresramos, la CARGA PROBATORIA, era
soportada por quien afirmaba el hecho discutido, pero en
ciertos asuntos haba restricciones probatorias; as se
dispona para las declaraciones de nios, mujeres y escla-
vos, aunque en algunas causas podan declarar voluntaria-
mente las mujeres, como tambin los esclavos comer-
ciantes en proceso de ndole mercantil.
Las pruebas ms usadas erar J a documental, testi-
monial y el juramento, gozando por cierto de una mayor
consideracin la instrumental, en el ya notable sistema de
valoracin de la prueba efectuado con crtica lgica y
razonada de su jerarqua. [
4 i
].
El juramento tuvo singular relevancia, an cuando
disminuyera en la poca clasica, pero en el aspecto que
nos interesa como expresin de CARGA PROBATORIA, el
juramento decisorio, goz de gran estimacin para poner
fin al proceso.
ROMA
No puede negarse evidentemente la decisiva y magis-
tral influencia que tuvo el Derecho Romano en las institu-
ciones jurdicas posteriores, como un mensaje universal
que signific valioso legado para las sociedades y comu-
nidades futuras.
Sera caer en una dimensin tautolgica, insistir en
que el Derecho Romano fue un derecho supranacional que
engendr para la posteridad un sistema, una regulacin
SAGRADA, COMO LA TUTELA, AL BIENESTAR DE LOS GOBER-
NADOS y no al -PROVECHO DE LOS GOBERNANTES" . (Mar c o
Tol l o Ci cer n " DE LOS DEBERES" . Ed. El Col egi o de Mx i c o,
pg- 7 1 .
(44) NUOVO DI GESTO I TALI ANO " Pr ocesso r t i co" Vo! . X. pgs.
614 y sgt s.
53
que no ha perdido actualidad, por la sabidura de sus
dogmas contenida en compilaciones colosales.
Por lo tanto encontraremos material suficiente para
nuestro tema a poco que incursionemos en las instancias
del proceso formulario o en el desarrollo del proceso
extraordinario.
En el proceso formulario DOS principios fundamen-
tales auspician el sistema PROBATORIO romano: la CAR-
GA DE LA PRUEBA corresponde ai actor y la prueba es de
la LIBRE APRECIACIN del J uez ().
En cuanto al primero que es el que nos interesa
el DEMANDANTE deba probar los hechos por El alirma-
dos en la intentio (actori incumbit probatio). con la pers-
pectiva cierta, de perder el pleito si as no ocurriere (ei
incumbit probatio, qui diclt. non qui negat, PAULO D.
22. 3, 2).
Esta regla era aplicable asimismo al EXCEPCIONANTE.
at que corresponda el ONUS PROBANDI de ios hechos
en que FUNDASE su excepcin (reus in exceptione actor
est). Si se alegaba ta existencia de un vicio, error, dolo
o violencia, por ejemplo para enervar la accin, quien
Invocara el vicio debia probarlo.
En el proceso extraordinario, aquel principio ACTORI
INCUMBIT ONUS PROBANDI acusa una seria transforma-
cin que va a incidir sin duda en el derecho moderno.
La CARGA DE LA PRUEBA, no depende ya de la posi-
cin de las partes en el litigio, y por tanto no es EXCLU-
SIVA del actor, con el margen expresado para el excep-
cionante.
El principio consagra el DOGMA ( 46) de que TODO
AQUEL QUE FORMULE UNA AFIRMACIN, o pretenda
(45) CUENCA HUMBERTO " Pr oceso Ci vi l Romano" E J E A ed.
1957. pgs, 81 y sgt s.; pgs. 146 y sgt s.
Ver asi mi smo VITTORIO SCI ALOGA " ' Pr ocedi mi ent o Ci vi l Ro-
mano" t r ad. de Sent s Mel endo y Mar i no Ayer za Redi n. EJEA,
pg. 409.
(46) As i l e denomi na M CHELI f op. ci t . pg. 14) a l a RESPONSA-
BILIDAD PROBATORIA o CARGA DE LA PRUEBA, y c r e
c
mo 3
54
DEDUCIR consecuencias favorables de un hecho, DEBE
DEMOSTRAR SU AFIRMACIN, o ESE HECHO, sin tener-
sa en cuenta en absoluto si se es accionante o accionado.
Igualmenie todo hecho CREADOR. EXTINTIVO o MO-
DIFICATIVO de! status jurdico (obligacin, contrato, vicio,
prescripcin, etc.) debe ser DEMOSTRADO por quien lo
esgrima.
Adems EL LITIGANTE, estaba relevado de la PRUEBA
NEGATIVA, porque dice la ley, quien niega un hecho no
necesita probarlo. En el ejemplo que transcribe CUENCA,
en su obra citada, y que ES NUESTRA DOCTRINA ACTUAL,
dice que Constantino en el ao 325, determin que si el
reivindicante no demostraba en su accin rea! la propie-
dad del fundo reclamado, ste no poda ser atribuido al
demandado por el slo hecho de la insuficiencia o inido-
neidad de la prueba del actor, aunque ello no fue recep-
tado en el Corpus Iuris.
Sin duda sera contrario a derecho adjudicar ia pro-
piedad al demandado por ia orfandad probatoria dei reivin-
dicante. Ei juez debe desestimar la demanda rechazando
la pretensin, sino se pronunciara extra o ultra petta, a
menos claro est que el demandado hubiera deducido
reconvencin, acreditando los hechos.
que es acer t ado. El ci t ado maest r o expr esa que en el ant i guo
der echo r omano, pr ocedi mi ent o de l a l egi s act i o sacr ament l /
en gener al en e pr oceso por l egi s acl i ones, i a CARGA de l a
pr ueba cor r esponder a por i gual a ambas par t es . En el per odo
cl si co exi st i er on nor mas que asi gnaban i ndi st i nt ament e l a
car ga, en cada caso, con un cr i t er i o pr ct i co de equi dad, o e
dej aban esa act i vi dad al Juez a l a maner a de ar bi t r o. Post e-
r i or ment e en el der echo j ust i ni ano sur gen l os pr ecept os que
hemos consi gnado ut -sgpr a.
Cabe dest acar que a i magen de l as r egul aci ones procsal e.-;
act ual es, l a pr ueba est aba r egl ament ada par a hacer ms pr ecl -
sos y eficaces l os medi os de convi cci n. El magi st r ado poda
or denar de ot i ci o o a pet i ci n de par t e TODAS l as pr ueba^ qug
consi der aba necesar i as par a el escl ar eci mi ent o de l a ver dad.
55
GERMANIA
El sistema judicial imperante en los pueblos germa-
nos era rudimentario. El proceso germnico se reduca a
una batalla en la que dos campeones en REPRESENTA-
CIN del demandante y demandado en vez de razonar el
pleito, rean simplemente ante la asamblea del pueblo
en procura de la victoria como equivalente procesa! de
la sentencia favorable
4 7
).
Como expresa MERCADER H
8
). estos pueblos
"vivan de la sntesis ingenua que se cristalizan en las
creencias religiosas", y eso explica la causa de su imper-
fecto ordenamiento jurdico poltico; pero al producirse
J a conquista por efecto de las invasiones, fueron asimi-
lando las disposiciones de los pases sometidos, mejo-
rando ostensiblemente su legislacin.
Con todo, no existe acuerdo como bien expresa DEVIS
ECHANDIA, glosando a LESSONA y a MCHELI f ) . res-
pecto a quin corresponda PROBAR en los procesos ger-
manos primitivos, pero se admite verosmilmente, que
estaba a cargo del DEMANDADO, porque se supona que
(47) AMAYA, Resea. . pg. 43.
(48) Rev. de Der . Pr oc. l oe. ci t . pg. 257.
(49) DEVIS ECHANDI A, ob ci t .. pg. 422 T. I. LESSONA: " Teo r a
gener al de l a pr ueba en der echo ci vi l " , Madr i d edi t . Reus 1923
N 91. pgs. 120/ 1 - M CHELI ob. ci t ., 29, 42, 50 y sgt s.
En r eal i dad l a t eor a de BAR y LABAND y t ambi n de DECLA-
REUIL, at r i buyen al J uei en CADA CASO, l a OBLI GACI N da
i ndi car a cul de l as par t es, l e cor r esponde l a CARGA DE LA
PRUEBA, par a l o que deber t ener en cuent a, qui en aduce l os
hechos ms deci si vos. Est o si n duda es una posi ci n acept abl e
per o of r ece al gunos r epar os, pues el magi st r ado est demos-
t r ando su par ecer ab-i nt o a( i ndi car (a posi ci n ms vi gor osa
j ur di c ament e de l as par t es y t ambi n el l i t i gant e ms hbi l
puede hacer una pr esent aci n ar t i f i ci osa de l os hechos. La po-
si ci n de UNGER que hace di r i mi r el r esul t ado del pr oceso de
i a MEJOR pr ueba que pr oduj o CUALQUIERA de l as par t es es
por su desenl ace j ur di co l a ms exact a, per o no di ce qui en
es ESA PARTE, aunque par a el sent enci ant e el l o no l e i nt er esa
si se ha ar r i bado Indubi t abl ement e a l a ver dad.
56
conoca mejor los hechos (tratbase sin duda del proceso
pena!, o porque se consideraba SERA PRESUNCIN que
e! demandante era veraz en sus afirmaciones.
Evidentemente era una ventaja procesal muy seria,
admisible slo por ia case de pruebas que se utilizaban,
que como hemos dicho era principalmente el DUELO per-
sonal o delegado o el J URAMENTO.
De los distintos autores citados por LESSONA (UN-
GER, BAR y LABANDV) se desprende que para algunos
comentaristas la CARGA DE LA PRUEBA, perteneca a
ambas partes, sin estar atribuida especialmente a alguna
de ellas.
Otro sector opina que la prueba le incumba al actor,
si fundaba su pretensin en un HECHO PROPIO, y al
demandado, en el caso contrario y por ltimo una CUARTA
posicin estimaba que el J UEZ determinaba a quien
corresponda la obligacin de PROBAR, eligiendo a la
parte que pareca ser dueo de la razn o que invocaba
hechos ms convectivos y decisivos.
Como doctrina novedosa en la poca, y que nos hace
reflexionar sobre la actividad probatoria en el proceso
laboral, es la expuesta por DECLAUREIL, tambin citado
por LESSONA, y segn la cual la PRUEBA corresponda al
ms DBIL social y econmicamente, sea demandante o
demandado.
La reflexin estriba en que en lugar de ser el HIPO
SUFICIENTE el relevado de a prueba, era el recargado,
con descomunal ventaja para el poderoso.
En GALIA, se observa un procedimiento similar a los
romanos por la clara influencia de su legislacin, y por
tanto el ONUS PROBANDI era generalmente para el que
afirmaba los hechos.
EDAD MEDIA
Es notorio que las bases genticas de las leyes, como
regulaciones adecuadas a la convivencia, se apoyan pre-
ferentemente en las COSTUMBRES.
57
En una civilizacin avanzada sus cuerpos legales
intenta aprisionar TODAS LAS COSTUMBRES en reglas
positivas. Esto fue lo ue ocurri en la Edad Media.
Los mdulos de obrar en la arquitectura jurdica, eran
tpicamente consuetudinarios, emanados de la opinin
pblica, y se encontraban muy arraigados en los pueblos.
Los intentos de Carlomagno y otros gobernantes para
establecer ordenanzas, decretos y dictar leyes a veces
eran impotentes para lograr una supremaca sobre las
costumbres.
Los jueces cuando tenan que decidir sobre puntos
dudosos, no tenan que aplicar simple y solamente los
textos legales oficialmente establecidos, sino que tenan
que DESCUBRIR el origen de las reglas que haban de
aplicarse en cada caso.
Este distintivo de la J URISDICCIN MEDIOEVAL hizo
pertinente inquirir sobre la NATURALEZA y DETALLES de
las costumbres, solicitando INFORMACIN de ios repre-
sentantes o peritos pertenecientes a la comunidad donde
esa costumbre rega (
5 l J
).
El DICTAMEN [J udqement, Richten), necesitaba el
suplemento del VEREDICTO (Veredict. urteil). ( 5 1 ) .
El J uez o Presidente del Tribunal de un shire, hum-
dred o cofjnfy (divisiones judiciales rurales inglesas),
aplicaba generalmente la costumbre en ia cuestin, con-
sultando a los doomsmen por su experiencia y conoci-
miento.
(50] PAUL V1NOGRADOFF " Der ec ho consuet udi nar i o en el l egado
de l a Edad Med i a" pgs. 380 y sgt s. Uni ver si dad de Oxf or d -
1944. Es casi i nnecesar i o deci r que l as pr i mer as mani f est aci o-
nes posi t i vas ent r esacadas de l a cost umbr e y de l as deci si o-
nes j udi ci al es, f uer on l eyes del puebl o o l eyes br bar as (Leges
bar bar or um).
(51) BRACTON y NEAUMANOI R, apr ovechar on ef i ci ent ement e l as
deci si ones de i os j ueces para acor dar f undament o t i co j ur di ca
a l as l eyes y hacer l as f unci onal es, si n ol vi dar l a conf or mi dad
con l as cost umbr es de l a cl ase mi l i t ar gober nant e. En Nor ueg..
Sueci a y Di namar ca sucedi al go par eci do per o si n menci n s
l os f al l os j udi ci al es. OXFORD ob. ci t .
58
La tarea del J uez se reduca generalmente a la direc-
cin del proceso. Similar situacin podemos advertir en
los pases escandinavos, donde los representantes de la
ley elegidos como conocedores de la tradicin (lagman)
se pronunciaban en forma de arenga ante la asamblea
popular; los jurados de la Inglaterra normanda y sngevi-
na; la enqute par jures de Francia, todos ellos eran ios
tcnicos para !a aplicacin de! o de la BEHAVIOUR o
COUTUMES NOTOIRES.
Las ideas de justicia, pues, en esta edad medioeval,
no eran auspiciadas con los supuestos clsicos de la
IGUALDAD de los hombres (por cuanto haba castas,
leyes de los deudos (lehenrecht) distintos derechos para
los caballeros, etc.), o su LIBERTAD, sino con urca nocin
de ESTABILIDAD de derechos y deberes.
Era generalmente aceptado el RANGO que las perso-
nas asuman en la vida, pero todo grupo de hombres, por
humilde que fuese, solicitaba en justicia ser sentenciado
de acuerdo con las COSTUMBRES del lugar y no por
poder arbitrario alguno.
Seria muy extenso enumerar todos los casos en que
la costumbre ha dirimido no menos innumerables cues-
tiones, tanto referidos a las personas, como a propieda-
des rurales, urbanas y de carcter comercial y martimo,
pero lo que queramos sealar, es que en lo que e refiere
a nuestro tema, la COSTUMBRE determinaba en certos
casos la CARGA PROBATORIA ( 5 2 ) .
Por fortuna el imperio del DERECHO romano renace,
merced a la accin y el empeo de los juristas de COLO-
NIA (52 bis), y por ende los principios vigentes en rmteria
de CARGA PROBATORIA con conceptos bien definidos.
(52) E! pr ocedi mi ent o del wager o! law er a muy usarl o. Consi st a en
el J URAMENTO del demandado de que nada deba al deman-
dant e, y cont ase con ONCE t est i gos que a su vez jurEsart que
cr e an que aquel j ur ament o no era f al so.
[ 52 bi s) Es uni ver sal ment e conoci do que l as i nvasi ones brbsr.i s
del si gl o V no dest r uyer on en l as Gal i as, It al i a o Espaa, l a
pr ct i ca del Der echo Romano, per o l uego por l os desr denes
59
La CARGA de la prueba incumbe al actor, pero asig-
nndole esta personalidad de ACCIONANTE, al deman-
dado, con respecto al ONUS, cuando ste se EXCEPCIONA,
debiendo probar los hechos en que funda su defensa.
engendr ados por l a conqui st a, i nval i daci n de l os si st emas j u-
di ci al es, y acci ones an ms baj as como e! saqueo, f uer on
debi l i t ando el or den j ur di co r omano t an admi r ado, y f i nal ment e
a pesar del esf uer zo de l a di nast a car ol i nga por r est aur ar un
mundo occi dent al ci vi l i zado se der r umb en una r et r ocesi n
soci al mucho ms acent uada que l a de l a Roma pr ebr bar a
El Der echo Romano, en l as l ocal i dades donde an r ega deb' S
adapt ar se al ni vel de l a i gnor anci a gener al , se vi o r educi do a
pr ecept os el ement al es y hast a par a muchos dej de ser i nt e-
l i gi bl e. Sol ament e quedaban sedi ment os de aquel l a col osal s i s t i -
mat i zaci n Jurdi ca. Los cr udos concept os br bar os haban gana-
do l a par t i da. Desde el si gl o X. se puso en f uga el l umi nosa
i r r adi ar del Der echo y el Occi dent e se encont r i ncapaci t ada
de apr ovechar si qui er a un m nl mun de sus ant i guos l azos con
Roma.
Pronto si n embar go, hubo una opt i mi st a r eacci n al or gani zar se
ms densament e l as ci udades, y necesi t ar de nor mas de con-
vi venci a. Los hombr es amant es de l a paz y el or den, se uni e-
ron en l a l ucha par a evi t ar l as guer r as f ami l i ar es y el saqueo de
puebl o cont r a puebl o. Par eca que el Occi dent e se di spona a
ascender l ent ament e el cami no que habl a t r ansi t ado descon-
Ir ot adament e. La paz ganaba a l a soci edad en or gani zaci n y
compr ensi n y r emi t a casi i nadver t i dament e a! r eencuent r o de
l as ant i guas y concr et as di sci pl i nas j ur di cas, y cuando l os
i nvest i gador es r edescubr i er on en l os manuscr i t os ant i guos l as
l eyes de Roma, cundi l a admi r aci n de l os cont empor neos.
Los j venes est udi osos se apl i car on con ahi nco a beber de
aquel l a f uent e que es y ser i nmar cesi bl e, per o el mr i t o del
r enaci mi ent o del der echo Romano se debe a l a UNI VERSI DAD
DE BOLONIA, mr i t o cuyo r econoci mi ent o nos ha i mpul sado a
ext ender est a not a o ci t a hi st r i ca. El r esur gi mi ent o se pr odu-
ce en It al i a a comi enzos del si gl o XI I , en di cha Casa de Est u-
di os, baj o ei auspi ci o de un j ur i sconsul t o l l amado IRNERIUS, de
qui en se t i enen escasas not i ci as. Lo ci er t o es que est aba a ' i
cabeza de una ESCUELA que se hi zo f amosa r pi dament e a
t r avs de Occi dent e. Dej di scpul os Igual ment e f amosos, cono-
ci dos por l os CUATRO DOCTORES: BULGARUS. MART1NUS.
UGO y J ACOBUS, que f uer on ci t ados, como consej er os Impe-
r i al es, par a ocupar asi ent o en i a Di et a de Roncal l a ( 1158) , por
el Emper ador Feder i co Bar bar r oj a. Est os cuat r o j ur i sconsul t os
60
C A R G A DE L A P R U E B A
Como bien nos recuerda DEVIS ECHANDIA E
5 i
), cada
parte debe probar los hechos que afirma, constitutivos o
impeditivos, de la litis, vale decir la 1NTENTIO, sea que
DEMANDE sea que se EXCEPCIONE, aunque se negare
"el efecto caracterstico de una norma", porque en tai
caso la NEGACIN implica la afirmacin de otro hecho
que debe probarse.
Es por esta causa y es lo correcto que es inexacto
que las NEGACIONES al derecho invocado por el actor
estaban exentas de prueba, sino solamente cuando la
negativa era INDEFINIDA, negar por negar, negar por obs-
taculizar, para provocar ia actividad probatoria de quien
esgrima el aserto (Actore non probandi, reus absolvitur)
y obtener as en forma pasiva la desestimacin de la
pretensin.
DERECHO CANNICO
En la herencia espiritual de la Edad Media, tambin
inclumos al derecho cannico, aunque no en la incidencia
que era de esperar. Los decretales y los cnones fijados
en una poca anterior ai siglo XV, gobernaban todava la
vida social y religiosa de los millones de fieles que la
componan.
El cdigo publicado en 1234 por Gregorio IX, cuya
ltima edicin data del ano 1317, estaba en vigencia en
1918.
En todas estas normas es palmaria la influencia del
derecho romano, pues para dilucidar las cuestiones se
aplicaban sus normas.
Nos atrevemos a afirmar que en materia de CARGA
PROBATORIA, el criterio romanista era el predominan
te ( 54) .
pr omovi er on a su vez sus pr opi os di scpul os, l os que con f er vor ,
ganar on ot r as f r ont er as y l l evar on l a pur eza de l as doct r i nan
r ecuper adas haci a Fr anci a, por obr a de ROGER1US. AZO y
PLACENTIUS y a Gr an Br et aa por medi o de VACARI US.
(53) DEVIS ECHANDI A ob. ci t . T. I. pg. 422.
( 5 ) Podemos acot ar al go en cuant o al j ur ament o como CARGA
61
Claro est que hoy en da el DERECHO CANNICO
se ha actualizado y la CARGA PROBATORIA aparece en
as distintas disposiciones concreta y claramente.
De la prolija obra "La prueba en el procedimiento
cannico" del Dr. LORENZO OUINTANA REYNFfS de Bar-
celona (ed. del 29 de septiembre de 1942 pg. 23 y sgts.
y 26 y sgts.) extraemos lo siguiente: ("'i bis).
PROBATORIA. En l a Edad que est udi amos. ;i f i n de hncer l a
pr omesa (OBLI GACI N] mas f i r me e i ndi scut i da. y par a ase-
gur ar su ef i caci a l egal , sur gi l a p r c h c j do l a TOMA de j ur a-
ment o Est o en pr i nci pi o no t ue acr-pi ado por l
: )
Igl esi a, per o
despus acor d consent i mi ent o ; osa p i i c l i c i y RECLAMO si
der echo de ej er cer domi ni o sobr e ol i o, r i ni si dcr ando que i mpl i -
caba U I I I obl i gaci n para con Di on. y asumsni o una obl i gaci n
ACCESORI A ent r e l as par t es Y er : i un.i cuest i n muy di scut i -
da si el acuer do er a o no hecho v.' i l i do en vi r l ud del J URAMENTO.
El no cumpl i r con l a obl i gaci n, con un p.i ci o o con el der echo,
er a equi val ent e a una MENTIRA. L.i CARGA PROBATORIA
pues, erj demostrar J UMSUIK del tir.tinento De acuer do
con HUGUCCI O. al Juez coi r esponda en consecuenci a el deber
de asegur ar el cumpl i mi ent o de una nhl i t j .i ci n. cumpl i mi ent o
pr ovocado segn INOCENTE IV. por el ni co cur so abi er t o par a
el demandant e: In DENUNCt ATI O LNVANGELI CA.
(54 bi s) De l a cunda obr a de Qui nt ana Reyns en pg. 27, t r anscr i -
bi mos l o si ' j ui cnl c. "3 - 1EIFTENSTUEL: Jos canonicum, tom. II,
" til XIX: De Prolxtiowbu. I. QUE DEBE PROBARSE? Gene-
r al men t e habl ando, se ha i l c pr ebar aquel l o que se ha deduudo
" al j ui ci o y que es ncr/mio por l a par t e cont r ar i a. Adems , se
' h a de pr obar t an sol o aquel l o que puede apr ovechar al que
" pr ueba. En t er cer l ugar, se ha de pr obar aquel l o que es ver o-
s m i l , y an cuando puede admi t i r se par a In pr ueba una c o j a
" i nv er os mi l , si n embar go, se r equer i r ent onces una pr ueba
" ms ef i caz, por que, como di cen l os aut or es, l a pr esunci n est
" cont r a el que i nt ent a pr obar l o i nver os mi l " .
" Q II. Sobr e que cosas debe ver sar l a pr ueba? - Resp. La pr ueb i
" ver sa sobr e l os hechos, y st os i nci er t os o dudosos As i
" comunment e. Y l a r ezn es por que l o que per t enece al derecho
" ya es conoci do por el Juez - por cuant o conoce l as l eyes y asi
" no necesi t a pr uebas. Si n embar go, no se excl uye st o de m
" modo absol ut o, pues tilmente se hacen las alegaciones de
" derecho, sobr e t odo en l as mat er i as cont r over t i das, ent r o l os
" doct or es, par a mej or i nf or mar ai Juez. Resp. I I . - Las cosas
" mani f i est as o not or i as no l egui er en ul t er i or pr ueba. Est a es \i
62
" 5 . CDIGO DE DERECHO CANNICO. Libro IV. -
Seccin 1\ Titulo X. DE LAS PRUEBAS.
"CAN. 1747. - NO REQUIEREN PRUEBA:
" 1
?
- Les hechos notorios, a tenor del canon 2197. nme-
"ros 2, 3.
"2 - Aquellas cosas que presume la misma ley.
"3
?
- Los hechos afirmados por uno de ios contendientes
"y aceptados por el otro, a menos que, a pesar de
"ello, se exija la prueba por e) derecho o por el Juez.
"CAN. 1748. - 1.- El cargo de probar incumbe al que afirma.
"Si el actor no prueba, el reo es absuefto.
" doct r i na comn de l os doct or es. Sn embar go, est o debe
" ent ender se pr i nci pal ment e cuando se t r at a de l a not or i ed i d
" de un hacho PERMANENTE; pas bost a al egar l o y no necesi t a
" mas pr ueba, per o debe deci r se i o cont r ar i o, cuando se t r at a
" de l a not or i edad de un hecho transitorio, pues muchas cosas
" se l l aman not or i as, y no son t al es, y aquel l as cosas not or i as
" de un hecho t r ansi t or i o acaso NO son not or i as a! mi smo Juez;
" de aqu que l o not or i o de un hecho t r ansi t or i o no sol amen' " ;
" debe al egar se, si no t ambi n pr obar se. Y, adems l o not or i o
" de un hecho t r ansi t or i o debe ser pr obado guar dando el or den
" de der echo, y l o cont r ar i o sucede con l o not or i o de un hecho
" per manent e, que, si n obser var se el or den de! der echo, p. ej .
" por una si mpl e i nspecci n ocul ar , puede demost r ar se: cuando
" no f uese not or i o t odava a! mi smo Juez" .
" O. Il i . - La negat i va se PODRA y se DESERA pr obar al guna
" vez? - Resp. I. Es c i er t o que l a negat i va no puede pr obar s *
" di r ect ament e. Lo conf i r ma l a r azn mi sma: quia non entis
" nullae sunt qualitates" .
" Y di cen l os f i l sof os; quod nullum csf . nullum producir eite~.-
" tum, cum ex nihilo ni hi l f i at . Y est as r azones demuest r an
' ' suf i ci ent ement e que l a negat i va no puede pr obar se D1RECTA-
" MENTE; per o queda l a cuest i n de si puede pr obar se si menos
" indirectamente.
" Resp i ! . - Las negaci ones son di ver sas, y unas pueden ser
" pr obadas i ndi r ect ament e y ot r as no La negaci n o pr opos
1
-
" c n negat i va puede ser de t r es cl ases, negat i va de gn hecha,
" negat i va de un der echo y negat i va de una cual i dad
" La negativa de un hecho puede ser an dobl e: una pur a y
" si mpl e, que no est coar t ada, o sea, que no t i ene det er mi no-
" ci n de l ugar , de t i empo o de ot r os t r mi nos: como si al g u i ei
63
CASTILLA Y LEN
No podemos dejar de citar, como antecedentes inme-
diatos nuestros, en materia procesa), las vetustas legis-
laciones espaolas.
Existen claras disposiciones en materia de CARGA
PROBATORIA predominando el criterio de que quien
AFIRMA, debe probar.
" rf i ga absol ut menl e gue no f ue ci t ado, que no bl asf em Y hay
" ot r a cl ase de negat i va COARTADA, o sea, que t i ene d et er m-
" naci n de l ugar, de t i empo, o de ot r as cosas: como si al gui e.i
" ni ega que e da ant er i or o en det er mi nado l ugar mat a
" Cay o.
" De est as negat i vas, l a coar t ada puede pr obar se al menos i nd' -
" r ec t ament e. a saber pr obando p. e . que cuando se comet i
" el cr i men en l a ci udad, l se hal l aba en el campo; o t al del i r o
" f ue per pet r ado por ot r o, et c.
" Mas l a negat i va pur a y si mpl e no puede pr obar se, ni di r ec M
" ni i ndi r ect ament e; de donde e car go de pr obar vi er t e en ; i
" adver sar i o o en qui en af i r ma.
" La negativa de un derecha t i ene l ugar cuando se ni ega quft
" al guna cosa sea conf or me a der echo, v.gr .: di ci endo; T na
" puedes ser pr ocur ador , t est i go, et c . Ci er t ament e t al negaci n
" bi en puede pr obar se i ndi r ect ament e, a saber , aduci endo el
" pr i nci pi o de der echo en que el l a se f unda; por que qui en ni ega
" que al go f ue r eal i zado j ust ament e, con est o mi smo af i r ma
" que se r eal i z i nj ust ament e, o al menos que debe ser r echa-
z a d o de! car go de pr ocur ador , t est i go, et c. De donde se dedu-
" c e que debe pr obar l o, segn el pr i nci pi o: n negativa juris ei,
" qui negat, incumbit probatio.
" Se l l ama f i nal ment e, negativa de cualidad, l a que ni ega de
" al go una det er mi nada cual i dad, como sucede di ci endo: Ti t i o
" no es l eg t i mo; o no es i dneo par a t al of i ci o, e t c . . . . Tal
" negat i va t ambi n debe pr obar se i ndi r ect ament e, asi como en
" geteral. Todas aquel l as negat i vas que l l evan i ncl ui da una af i r
" mat i va: pues qui en ni ega que al gui en sea l egt i mo af i r ma con
" l o mi smo que es i l egi t i mo. Y deben pr obar se t al es negat i vas
" por qui en l as opone; por que si empr e se PRESUME OUE Ai .
" GUI EN ES IDNEO, SI NO SE DEMUESTRA LO CONTRARI O" .
" De l o di cho se deduce que t oda negat i va puede pr obar se indi-
" reciamente, menos l a negat i va pur a o si mpl e de un hecho, a
" l a que convi ene especi al ment e el t ex t o;
" Cum per rervm natuiam Igctum negatis, probatio nulla"
64
De esas expresiones procesales, dignas de la ms
viva admiracin. Fuero Viejo de Castilla, Fuero Real, el Es-
pculo, Leyes de Estilo, Ordenamiento de Alcal, etc., toma-
mos como reminiscencia, y por qu no decirlo, con uncin,
las disposiciones pertinentes de las ORDENANZAS REA-
LES DE CASTILLA Y LAS PARTIDAS de ALFONSO EL
SABIO.
En el Libro II), del TITULO XI, LEY IV. encontramos y
transcribimos lo siguiente: "TITULO XI. - De las pruebas
"y testigos. LEY l. - Que despus de puestas excepciones,
"y defensiones sean las partes recebidas a la prueva (a).
" EL REY DON ALFONSO EN ALCAL. Era de M.ccc.
"Ixxxvj.
"Si despus del pleito contestado, ei demandado, alegare
"por s defensin perjudicial, u otra defensin perentoria
"qualquier en los veinte das en que se han de poner las
"defensiones peremptorias, ante que el demandado sea
"recebido ia prueva sobre lademanda principal, enton-
ces el demandador, y el demandado sean recebidos con-
juntamente !a prueva de la demanda de la defensin,
"EL DEMANDADOR A PROVAR LA DEMANDA, si le fue-
"re negada, y EL DEMANDADO A LA PRUEVA DE LA
"DEFENSIN PERJ UDICIAL, U OTRA. QUE REMATE EL
"PLEITO. Pero si el demandado no pusiere por s la defen-
s i n perjudicial, que remate el pleito hasta que sean
"publicadas ios dichos de los testigos en ei pleito princi-
pal ; entonces no pueda provar la defensin sino por
"confesin de la parte o por carta pblica, (a) L. 1, tt. 10,
"lib. 11 de la N. R.
Como se puede advertir con facilidad en la regula-
cin procesal transcripta, la CARGA PROBATORIA, corres-
ponde al que afirma. El actor debe probar sus asevera-
ciones, y el demandado las excepciones opuestas. Siste-
ma que auspiciaba ya el derecho romano y que se man-
tiene, acertadamente hasta nuestros das.
65
Indagando en LAS PARTIDAS, encontramos en la PAR-
TIDA TERCERA Ley I, T. XIV ^J lo siguiente:
"Ley I. - Que cosa es Prueua, e quien la puede fazer.
"Prueua es aueriguamiento que se faze en juyzio, en ra-
"zn de alguna cosa que es dubdosa. E naturalmente
"pertenece la prueua AL DEMANDADOR, cuando ia otra
"parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho, sobre la
"pregunta que se le faze. Ca si non lo prouasse, deuen dar
"por quito al demandado, de aquella cosa que non fue pro-
"uada contra et: o non es tenuda la parte de prouar lo que
"niega, porque non lo podra fazer bien, as como la cosa
"que no se puede mostrar, sin prouar segund natura.
"Otros las cosas que son negadas en uyzio, non las
"deuen, nin las pueden prouar aquellos que las niegan, si
"non en aquella manera que diremos adelante en las
"leyes deste Titulo".
Las Partidas continan en las leyes siguientes desa
rrollando su asombrosa sabidura y en la ley II del mismo
TITULO XIV, establece "Como la parte non es tenudo de
"prouar, lo que niega, si non fuere en cosas sealadas".
Con ello quiere significar la norma, que de acuerdo
a o expuesto anteriormente, la parte demandada a) NE-
GAR est eximida de probar, pero si sa trata de COSAS
SEALADAS, es decir AFIRMADAS por el demandado, la
prueba de ello le incumbe: . . . "PERO COSAS SEALA-
DAS SON. EN QUE LA PARTE QUE LAS NIEGA, ES TENU-
DO DE OAR PRUEBA SOBRE ELLAS". .
[ 55) El t i t ul o XIV t i ene una i nt r oducci n que por enj undi osa t r ans-
cr i bi mos: " De f as prueuas, e de tas sospechas que los ornes
cduzen en uyzio sobre las cosas negadas e dubdosas. Pvegui -
t as l azen l os Judgador es a Ins par t es en j uyzi o, par a saber ' a
ver dad del peyt o. E maguer l as f agan con pr emi a de j ur a. l ant d
es l a mal dad de al gunos or nes, que cuydando est or cer de !as
demandas que l es f azen. ni egan l a ver dad del l as. E por ende,
pues que en el Ti t ul o ant e dest e f abl amos de l as Conoscen-
ci as, quer emos aqui dezi r de l as Pr ueuas que l os ornes aduzen
en j uyzi o sobr e l as cosas negadas. E most r ar emos pr i mer a-
ment e que cosa e Pr ueua. E quien la deue faer. e o quien. E
sobr e que cosas. E quant as maner as son del l a.
66
C A R G A O E L A P R U E B A
V a continuacin se ejemplifica, negando la CUALI-
DAD o CALIDAD de persona o cosa. Cuando Ley IV
alguna de las partes afirma en juicio que su contendor
es menor de edad, y el otro dice que es de edad cumplida,
a quien de ellos le corresponde la CARGA PROBATORIA.
En la ley V, cuando alguna de las partes dice en juicio
que su contendor es siervo, y el otro responde que es
libre, cul de ellos debe probar el hecho.
Cuando por ltimo, finalizando con los ejemplos,
advertimos en la ley VI. cuando efectuado un pago por
error, de lo que no se deba, a quien corresponde la
CARGA DE LA PRUEBA.
POCA MODERNA
Ocurrido aquel episodio trascendental cual fue la
Revolucin Francesa de 1789, la codificacin adquiri auge
musitado, y como ejemplo clsico debemos mencionar el
Cdigo de Napolen, en el sentido que inclua normas con-
cretas sobre la CARGA DE LA PRUEBA, sobre todo en
materia de obligaciones.
Varias legislaciones citadas por DEVIS ECHANDIA
.is lo demuestran; pero cabe acotar que el desarrollo del
problema adquiere tal predicamento, que el criterio del
ONUS PROBANDI se configura "como un principio jur-
"dico, apto para hacer siempre posible una decisin en el
"mrito, pero la estructura misma del proceso tiende a
poner de relieve la eficiencia de la actividad probatoria
"de las partes a las que incumbe !a NECESITAS de dar al
' J uez los elementos de hecho, aptos para consmiir la pre-
misa menor del silogismo judicial".(57)
Es ya tan fuerte el principio de! ONUS, tan fortalecidas
MJ S premisas relativas a quin corresponde la RESPON-
SABILIDAD probatoria, y cuando es menester la inversin
i\f. la prueba, que se puede afirmar que ya es un DOGMA
CG! ob. ci t . T. I. pg. 433.
f ' ,7) M CHELI ob. ci t . pg. 37.
67
como J o estima con justeza MCHELI o una REGULACIN
J URDICA, receptada unnimemente por autores, doctrina
y jurisprudencia. Ello hace que los legisladores no se
muestren propicios a descender a una cabal exterioriza-
cin positiva: con todo, varias legislaciones sustantivas
receptan normas sobre la CARGA DE LA PRUEBA.
Son las legislaciones a que nos referamos al citar a
DEVIS ECHANDIA el que alude concretamente al art. 135
del Cdigo de Napolen, ei que recoge categricamente
el precepto de que DEBE PROBAR qui dicit non qui negat
(5fi) y (o irradia a innmeras legislaciones consecuentes:
el art. 1757 del Cdigo Civil Colombiano, el art. 1698 del C-
digo Civil Chileno, al que agregaremos nosotros varios
proyectos latino americanos, entre ellos el de FREITAS,
que dedica todo un captulo (art. 1097 a 1114) a la ma-
teria.
No debemos olvidar que gener asimismo el art. 1312
del Cdigo Civil Italiano de 1865 y muchas disposiciones
de las legislaciones pre-unitarias de dicho pas; art. 1315
de) cdigo del Ducado de Luca; art. 1269 del Reino de las
Dos Sicilias; 2250 del de Parma; 1408 del C. Civil Alber-
tino. etc.
Lo que es muy significativo destacar es el PENSA-
MIENTO de la sub-comisin parlamentaria que estudi ei
proyecto del Cdigo italiano de 1865, que se encuadraba
en ia exacta dimensin jurdica, de DONDE deben estar
fijados los PRESUPUESTOS y normas probatorias.
(58) El Cdi go de Napol en es una magnf i ca consecuenci a del am-
bi ent e hi st r i co de l a poca, y aut nt i ca expr esi n de l as pre-
mi sas f i l osf i cas que auspi ci ar on fas nor mas l egi sl at i vas r evo-
l uci onar i as f r ancesas. El ar t . 1 del Pr oyect o pr el i mi nar del ao
VI H, pr esupona l a exi st enci a de un der echo uni ver sa) e i nmu-
t abl e, emer gi endo de t oda l ey posi t i va, y por ot r a par t e t odo
el cdi go est i nspi r ado en el ar t . 2 de l a Decl ar aci n de l os
der echos del hombr e; el concept o de car ga i ndi vi dual deba
const i t ui r , por t ant o, el FUNDAMENTO t ambi n de l a CARGA
DE LA PRUEBA. Cdi go Ci vi l Sui zo - Ver Chi ovenda II - 61.
68
Se expidi en ei sentido o formul su parecer de que
toda la MATERIA PROBATORIA, y sobre todo io que se
refiere a OBLIGACIONES deba regularse en el CDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL, proposicin que como es noto-
rio no fue aceptada.
Esto hubiera significado fijar un criterio precursor
notable para las futuras regulaciones procesales, como que
el acontecer del tiempo lo demostr, pero sin acordar la
primicia, o magnfico galardn de la CREACIN DE LA
NORMA POSITIVA PROCESAL CONCRETA a aquellos juris-
tas italianos.
Sin duda la preferencia de la SUSTANTIVIDAD de la
CARGA PROBATORIA, en los cdigos de fondo est refe-
rida a la prueba de las OBLIGACIONES. As lo contemplan
literalmente los cdigos citados por el insigne profesor
colombiano que glosamos, pero veamos nuestra legisla-
cin en tal sentido, aunque sea someramente.
Nuestro cdigo civil no contiene una seccin particu-
lar sobre la PRUEBA, en materia de obligaciones, su exis-
tencia, vigencia y extincin, debiendo remitirse por analo-
ga a o que se dispone en materia de CONTRATOS y esto
es correcto ya que el NEGOCIO J URDICO, el CONTRATO,
es la OBLIGACIN MISMA ( 5 9 ) .
(S9| Est o no qui er e deci r que l a l ey de f ondo no se ocupe sobr e i t
t ema de l a pr ueba como l o ver emos ms adel ant e, per o l o hace
en f or ma di st i nt a que en mbi t o u r bi t a pr ocesal . Est abl ece
en casos det er mi nados LA CLASE DE PRUEBA ADMI SI BLE; LA
FORMA que debe obser var se en l a const i t uci n y cel ebr aci n
de ci er t os act os o cont r at os, par a el j uego y l a r esponsabi l i dad
pr obat or i a emer gent e, y a veces l a pr ohi bi ci n de of r ecer ci er -
t as pr uebas.
As, l egi sl a sobr e l a PRUEBA del naci mi ent o de l as per sonas, de
l os naci dos en l a Repbl i ca, l a pr ueba supl et or i a cor r espondi en-
t e, de l os naci dos en al t a mar y pases ext r anj er os, de l os hi j os
de mi l i t ar es en campaa, et c. Regul a l a pr ueba en l a f i l i aci n
l eg t i ma, y nat ur al . Asi mi l a t a pr ueba del f al l eci mi ent o a l a del
naci mi ent o. Hay nor mas concr et as par a l a pr ueba del mat r i mo-
ni o. Pr ohi be l a pr ueba de conf esi n en l os di vor ci os y l o exhi bi -
ci n de car t as mi si vas. Pr ohi be l a pr ueba t est i moni al en l os c o v
69
Y cules son los medios autorizados? Son todos los
que especifica la ley, sin limitaciones, segn el art. 1191.
o con a salvedad mnima del art. 1193 en cuanto al
monto referido a diez mil pesos.
Pero es el art. 1190 quien esclarece la cuestin al
referirse a la prueba de los contratos, cuando nos dice:
"Los contratos se prueban por el modo que dispongan
"LOS CDIGOS DE PROCEDIMIENTOS DE LAS PROVIN-
"C1AS FEDERADAS: por instrumentos pblicos. Por ins-
trumentos particulares firmados o no firmados. Por con-
cesin de partes judicial o extrajudicial. Por juramento
"judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por
"testigos".
Vale decir que nuestro admirado codificador se colo-
c y dispuso el correcto lugar, donde deban establecerse
las pruebas, y sus TIPOS, con bastante exactitud, dados
J os otros medios de prueba consagrados en los textos
procedimentales, en la actualidad.
Me modo que VELEZ SARSFIELD hizo la REMISIN,
con todo acierto, de la materia PROBATORIA y su CARGA,
a la codificacin PROCESAL de cada Provincia.
Por cierto que los cuerpos legales, o Cdigos de
Procedimientos en lo Civil y Comercial de las distintas
Provincias, son sesudos en materia de PRUEBA, su SISTE-
MA, SUS TIPOS, OPORTUNIDAD PARA AFRECERLAS,
ADMISIN. RECEPCIN. ANLISIS y VALORACIN. ).
Pero en lo que nos interesa: la RESPONSABILIDAD
PROBATORIA. LA CARGA PROBATORIA qu nos dicen'?
cmo la regulan?
t r at os cuyo mont o exceda de l a suma de di ez mi l pesos, et c ,
et c. Tambi n el C. de C. cont i ene nor mas r egul ador as on mat er i a
comer ci al , como asi l a l egi sl aci n l abor al sust anci al . Recapi t ul an-
do podemos enunci ar l as si gui ent es di sposi ci ones at i nent es a ' a
pr ueba en l a l ey sust anci al : 1190, 1184. 1191, 3627. I, 20. 17 ref .
341. 70 L. de M. C : 1260. 924, 954. 923, 1029. 979. 1031, 103G,
1027, 1035, 1012. 1019. 87, 142, 150, 1627, 3095, 3466, et c., et c
(60) Casi t odos l os Cdi gos de Pr ocedi mi ent o si gui er on en su ho' a
el cr i t er i o sust ent ado en a l ey de Enj ui ci ami ent o Ci vi l de 1855
(ver p.c. Reus I. 444; Car avant es I I . 372 Manr esa l l t -147. et c )
70
Estaba tan arraigado el concepto del ONUS PROBAN-
DI. de que quien AFIRMA debe PROBAR, que los codifi-
cadores estimaron superfluo habilitar NORMAS CONCRE-
TAS sobre el punto, olvidando los casos de INVERSIN
DE LA PRUEBA, las situaciones y hechos impeditivos, etc.,
que estudiaremos ms adelante.
El cdigo de procedimiento de Buenos Aires aluda al
punto en su art. 116.
Posteriormente y determinado el verdadero alcance
y valor de establecer con categora a quien corresponde
el peso de la prueba, varios proyectos acunaron una norma
expresa. As, el Cdigo de Mendoza de 1953 dispone
en su art. 179: "CARGA DE LA PRUEBA".
"En genera!, cada litigante debe aportar la prueba de los
"hechos que invoc y que no fueron reconocidos por la
"contraria. En particular, corresponde la prueba de los
"hechos constitutivos a quien los invoca como base de su
"pretensin; la de los hechos extintivos e impeditivos,
"a quien ios invoca como base de su resistencia. Es
"carga procesal comn de cada Ligante instar !a produc-
ci n de las medidas de prueba ofrecida por s y por !a
"contraria y deber del Tribunal de oficio".
Esta disposicin cuyos antecedentes son el art.
157 de! Proyecto Nacional para aquella poca, el 165 de!
Cdigo Mendocino derogado y el 133 del Proyecto Coutu-
re consagra con gran acierto la sntesis de la CARGA
PROBATORIA, e introduciendo como novedad, el impulso
procesal de oficio por parte del Tribunal en la actividad
probatoria, !o que ser analizado ms adelante en la opor-
tunidad debida en este trabajo.
En el Cdigo Procesa! Civi! y Comercia! de la Provin-
cia de La Rioja, del ao 1950, tambin se establecen nor-
mas concretas referidas a la CARGA DE LA PRUEBA.
El art. 298 expresa: "Sin perjuicio de las obligaciones
"y facultades propias del J uez, cada litigante tiene e!
"'derecho de controlar e intervenir en la produccin de la
"prueba de su adversario.^/ demandante incumbe probar
71
"hs hechos constitutivos en que se funda su pretensin,
"si es que no le fueron reconocidos por el demandado,
"y a ste incumbe probar los hechos extintivos, modifi-
"cativos o impeditivos en que funda su oposicin; siendo
"carga procesal de cada uno instar la produccin de la
"prueba que ha ofrecido".
No hace mucho fue sancionado el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, el que recepta el principio
de la CARGA PROBATORIA en el art. 377 que nos dice;
"Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme
"la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
"jurdico que el J uez o el tribunal no tenga el deber de
"conocer. Cada una de las partes deber probar el presu-
"puesto de hecho de la norma o normas que invocare
"como fundamento de su pretensin, defensa o ex-
"cepcin".
El C. de P.C. de Tucumn en su art. 314 establece:
"Las partes tendrn la obligacin de demostrar sus ale-
gaciones de hecho. Quien pretende algo ha de probar
"los hechos constitutivos en que se basa su pretensin;
"quien contradiga la pretensin del adversario, deber de
"probar los hechos extintivos y modificativos o las cir-
cunstancias impeditivas de esa pretensin".
El proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba, elaborado por los
Dres. J ULIO B. DE VERTIZ, J ORGE FRAGUEIRO y N. ENRI-
QUE AMAYA, ha transcripto literalmente la norma de! C.
de P. C. de la N., antes citada, en el art. 382 del Proyecto.
Puede ser susceptible de alguna crtica tal disposi-
cin, en cuanto dice "el presupuesto de hecho de la nor-
ma . . . " pero nos hemos querido referir al decir PRESU-
PUESTO, al HECHO en s, generador de la infraccin jur-
dica que motiva la presentacin ante el rgano jurisdic-
cional. Claro est que ello estar encuadrado en una
norma positiva, pero puede no estarlo. Lo que interesa es
la demostracin de que hay una MATERIALIDAD GENTI-
CA DE LA ACCIN; ya ver el J uez, si hay norma adecuada
72
por el principio IURA NOVIT CURIA (o iura curia novil o
como dice Carneiutti: Curia novit iura).
En el articulo que comentamos la CARGA DE LA
PRUEBA se refiere asimismo, subsumido en el concepto,
a a PRUEBA DE LA LEY EXTRANJ ERA de conformidad a
lo que impone el art. 13 del C. C, que dice: "La aplicacin
"de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo
"la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte
"interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia
"de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que
"se hicieren obligatorias en ia Repblica por convenciones
"diplomticas, o en virtud de ley especial".
t o a
En la resea que hemos efectuado, histrica, crono-
lgica y conceptual, de la institucin de ia CARGA PRO-
BATORIA, hemos aprisionado aunque fugazmente, cmo
se sita firmemente en la doctrina, luego de pasar por la
etapa primitiva de ia costumbre, en la mentalidad del
letrado forense judicial, y por ende de la jurisprudencia,
hasta hacerse necesario acuarla en normas positivas,
para acordarle el carcter de DOGMA.
Nuestra opinin como juristas excsese la inmo-
destia como amantes del derecho procesal, es que es
un dogma de ABSOLUTA INCUMBENCIA de tas regula-
ciones procesales; sin embargo no pocas legislaciones
modernas sustantivas han incorporado el principio como
elemento de orden sustancial; cdigo civil suizo, el ita-
liano, etc., etc.
Por qu as se ha dispuesto? Por que se confiere
hoy en da tanta relevancia a la CARGA PROBATORIA?
Porque se ha innovado VIGOROSAMENTE en la dis-
tribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, acordndole ple-
nos poderes al J uez, y porque ste puede suplir con la
cautela del caso, la AUSENCIA de elementos que hagan a
su CONVICCIN para pronunciarse en derecho.
73
Sin vulnerar el precepto NEMO TENETUR EDERE CON-
TRA SE [61), el proceso debe ser el elemento reparador
de un status jurdico vulnerado y debe CULMINAR en una
SENTENCIA, y a! decir SENTENCIA, queremos expresar
que se ha hecho J USTICIA, que se ha analizado la posi-
cin de las partes en la emergencia y se ha decidido
en equidad.
Podramos llegar a ello sin elementos probatorios
aptos para fundamentar el LAUDO discriminatorio?
No es lcito agotar la actividad para promover y fac
litar la labor trascendental de la magistratura?
Era cmoda y lo es, ia forzada actitud que debe asu-
mir el J uez al desestimar la demanda por ausencia de
pruebas; pero es lacerante advertir que la razn asista
al actor o ai demandado, y el DERECHO NO SE HA CON-
SUMADO en J USTICIA, por estarle vedado a! J uez suplir
una actividad probatoria.
El espritu del legislador no ha permanecido indife-
rente al problema, y autoriza al Tribunal a dictar medidas
para mejor proveer, pero en las regulaciones modernas
se va ms all; se jerarquiza la labor judicial hacia ese
(61) EDUARDO J, COUTURE "Sobre el pr ecept o Nemo t enet ur eder e
cont r a se " Rev. de Der . Pr ocesal (Al sl na) Ao M943- 1* par t e,
pg. 53. Est e af or i smo es un pr ecept o pr ocesal probatorio, segn
el cual nadi e puede ser compel i do a sumi ni st r ar pr uebas en su
cont r a, benef i ci ando a! adver sar i o. Est a mxi ma sobr e l a CARGA
DE LA PRUEBA t uvo su ant ecedent e en uno de i os t ext os de
Just i ni ano (Cod. de Inst . L. 10 De t est . IV, XX) que se enunci a-
ba as: " Int ent i ones vost r as pr opr i as of f er e debet i s pr obat i one ,
" non adver sus se ad adver sar i i s adduci " . El pr obl ema que se
pl ant ea en l a f az de pr obi dad pr ocesal y en ! a DI STRI BUCI N
DE LA PRUEBA, es si es l ci t o r eser var l os el ement os de pr ueba
que se t i enen par a hacer l os val er cont r a el adver sar i o, y j ust a-
ment e guar dar l os par a no benef i ci ar l o y acor dar l e una i nj ust a o
excesi va vent aj a. Con ei cr i t er i o act ual de f r anca y ampl i a act i -
vi dad pr obat or i a l as par t es DEBEN expl ayar se par a acl i t ar : a
l abor de i nvest i gaci n y escl ar eci mi ent o de l a cuest i n al Tr i bu-
nal , y per mi t i r l e ar r i bar a un est ado de cer t eza Indubi t abl e, que
auspi ci ar un pr onunci ami ent o sl i do y si n f i sur as j ur di cas.
74
objetivo de que resplandezca la justicia y se faculta al
magistrado a "Ordenar las diligencias pertinentes para
"esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, res-
petando el derecho de defensa de las partes" (art. 36
inc. 2? del Proyecto Vrtiz, Fragueiro, Amaya).
No interesa la CARGA PROBATORIA en este sentido,
interesa la VERDAD y as restablecer el imperio del dere-
cho. Interesa la CARGA PROBATORIA para una justa acti-
vidad procesal de las partes, una distribucin adecuada y
correcta, sin favorecer al negligente ni al remiso.
No podemos dejar de mencionar, porque lo hemos
vivido, la angustia del magistrado cuando advierte una
agresin injustificada al derecho, y no se puede reprimir
o reparar por orfandad probatoria, y como queda ence-
rrado en el DESIGNIO INEVITABLE de no poder ABSOLVER
LA INSTANCIA, y por tanto tener que pronunciarse en una
vacilacin subjetiva y jurdica.
La prueba ha sido poco clara, no est todo develado,
y el J uez tiene que dictar una SENTENCIA NON UOUET,
con el pesaroso convencimiento de que el proceso fue
intil, que hubo un injustificado desgaste jurisdiccional,
para partes, letrados y Tribuna! y no se arrib, por un
mnimun de ortopedia probatoria, que la CARGA bien
estibada hubiera proporcionado, a la sentencia anhelada,
cambiando as la DECEPCIN que causa a la conciencia
ciudadana el obrar de los jueces, por la SATISFACCIN
Y EL ORGULLO de saberse amparado por una ADMINIS-
TRACIN DE J USTICIA CABAL, DILIGENTE Y PRUDENTE.
Estamos pues, sin retaceos, con los que sostienen
QUE LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA ES DE NA-
TURALEZA SUSTITUTIVA, en su justa medida, puesto
que reemplaza a la prueba en el momento de la decisin,
vale decir es un SUCEDNEO DE LA PRUEBA QUE FALTO
O RESULTO INSUFICIENTE ( 6 2 ) .
(62) CONFORME: DEVIS ECHANDI A ob. ci t . pgs. 424, 142 y 186.
75
C A P I T U L O TE RCE RO
I NOCIN SOBRE CARGA DE LA PRUEBA
Vamos a penetrar concretamente a nuestro tema.
QUE ES CARGA DE LA PRUEBA?
A quin incumbe la RESPONSABILIDAD PROBATO-
RIA, como nosotros osramos llamarla?
El tema ha adquirido relevancia, merced a la investi-
gacin de no muy antigua data de distinguidos procesalis-
tas. Partiendo del concepto de CARGA PROCESAL, que
magistralmente desarrollara el profesor GOLDSCHMIDT,
se promovieron magnficas sistematizaciones y conclusio
nes y luego surgieron quienes centralizaron su pensa-
miento en el tema concreto de CARGA PROBATORIA
(62 bis) .
En la actualidad es ya problema debidamente debati-
do, pero siempre su tratamiento con nuevos perfiles no
deja de ser interesante.
(62 bi s) Para beber en i a f uent e or i gi nar i a, r emi t i mos al l ect or a
sus obr as " TEORA GENERAL DEL PROCESO" Ed. Labor, Bar ce-
l ona y a su " DERECHO PROCESAL CI VI L" t r ad. de Pr i et o Cast r o
ao 1936. Ed. Bar cel ona.
Segn af i r ma M CHELI en su ci t ada obr a " La car ga de l a pr ueba" ,
PESCATORE f ue qui en r ea
;
z e! pr i mer i nt ent o de escl ar ecer
el t ema. En ef ect o, ei r ef er i do aut or . PESCATORE. en su magni -
f i ca obr a " LA LGI CA DEL DIRITTO" . Tur i n 1864 T. I. pgs. 50
y sgt s. 89 y sgt s. f or mul a con mucho aci er t o una si st emt i ca
que puede cal i f i cr sel a de precursora, par a l os i nt ent os ocur r i dos
post er i or ment e, per o no podemos dej ar de ci t ar a AUGENTI
" L' oner e del l a pr ova" . Bel l avi t i s, Bet t i . Car avant es, et c.
77
Reseemos algunas opiniones de valia; por ejemplo
para SCHONKE (63), CARGA DE LA PRUEBA significa J a
que recae sobre una PARTE del proceso respecto de un
hecho fundamental, que desea se tome en consideracin
en la resolucin, y QUE HA SIDO DISCUTIDO
"La cuestin acerca de la PARTE a quien corresponde
la CARGA DE LA PRUEBA, contina Schonke. no surge en
muchos procesos, pues por regla general ambas partes
proponen prueba sin atender a la CARGA, y el J uez debe
admitir la propuesta por las dos partes. Si su prctica con-
duce en tal caso a un resultado probatorio cierto, no se
plantea realmente la cuestin de la CARGA DE LA
PRUEBA"
Lo que quiere expresarnos SCHONKE, es que habin-
dose arribado a la verdad; habindose esclarecido la
cuestin poco interesa en determinar en quin recay el
PESO de la prueba.
"Tan solo, prosigue el maestro alemn, si NO se ha
aportado prueba alguna para hechos discutidos y de signi-
ficacin, adquiere importancia la cuestin de la CARGA
DE LA. PRUEBA. La PARTE a quien incumba dicha CARGA
resulta perjudicada por la NO DETERMINACIN de un
hecho.
En la legislacin germana acerca de A OU1EN CO-
RRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, hay disposicio-
nes concretas y expresas, por o dems la distribucin de
la CARGA DE LA PRUEBA se deduce de! examen de la
estructura del SUPUESTO LEGAL CONCRETO del que se
pretende sacar una consecuencia jurdica. En general,
cabe decir tan slo que quien EJ ERCITA UNA ACCiON.
debe probar los HECHOS CONST1TUTVOS y los CONSER-
VATIVOS DEL DERECHO, y que aqul que, por ei contrario,
invoca el NO NACIMIENTO o !a EXTINCIN de un derecho,
debe probar los hechos IMPEDITIVOS o los EXTINTIVOS."
(63) ADOLFO SCHONKE " Der ec ho Pr ocesal Ci v i l " I r ad . Es pao3
1950. pg. 203 SCHONKE. en es t e punt o ha concr et ado el pen-
sami ent o de HEDEMANN, KASPAREK, LEONHARD Y ROSENBERG.
78
El profesor titular de la Universidad de Munich. LEO
ROSENBERG, nos dice (no en su obra especfica sino en
su Tratado) (Gi), que muchas veces puede suceder que
en los procesos no quede debidamente aclarado o NO
SEA aclarado en todo sus detalles el ACONTECIMIENTO
que sirve de base a la controversia y OUE CIRCUNSTAN-
CIAS IMPORTANTES NO puedan ser averiguadas. "Pero
el tal NON LIQUET en las cuestiones de HECHO, no puede
conducir a un NON LIQUET en las cuestiones de DERE-
CHO: el magistrado DEBE dictar en CADA CASO una
resolucin. Esto se le facilita gracias a las normas sobre
CARGA DE LA PRUEBA, que en tal caso LE DAN (le darn)
una INDICACIN SOBRE EL CONTENIDO DE LA SENTEN-
CIA; en particular, para resolver cuando se ha mantenido
incierta, EN CONTRA de la parte que soporta la CARGA
de probar, la afirmacin sobre los hechos. Por eso la teo-
ra de la CARGA DE LA PRUEBA es de las CONSECUEN-
CIAS DE LA FALTA DE PRUEBA y tendr aplicacin prac-
tica nicamente cuando haya permanecido incierta una
afirmacin sobre los hechos.
El distinguido maestro dice concretamente "que el
problema de la CARGA DE LA PRUEBA, es un problema
de la APLICACIN DEL DERECHO. Que una norma nica-
mente puede aplicarse cuando la picidad hipottica
abstractamente formulada y hecha su presupuesto por la
ley, se ha convertido en realidad concreta, y debe omitirse
su aplicacin cuando en caso de controversia el magis-
trado no ha logrado plena conviccin. Los inconvenientes
de esta incertidumbre los soporta la parte cuyo xito pro-
cesal exige la aplicacin de ese precepto jurdico. De
sto surge sin esfuerzo el PRINCIPIO de la carga de la
prueba: CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUE-
BA SOBRE LA EXISTENCIA DE TODOS LOS PRESUPUES-
[ 641 LEO ROSENBERG " Tr at ado de Det echo Pr ocesal Ci vi l " Tr ad. de
Angel a Romer a Ver a.
Super vi si n de EDUARDO B. CARLOS y ERNESTO KROTOSCHI N.
T. II - pgs. 221 y sgt s.
79
TOS (an de los negativos) DE LAS NORMAS SIN CUYA
APLICACIN NO PUEDE TENER XITO SU PRETENSIN
PROCESAL, en una palabra: sobre LOS PRESUPUESTOS
DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES".
A nuestro juicio debe distinguirse sin lugar a dudas
entre el sistema INQUISITIVO y el DISPOSITIVO. Sera
ideal aprisionar la VERDAD de lo acontecido con una
PRUEBA FEHACIENTE y PERSUASIVA, no importa quin
ia arrimara o produjera, ni a quin le corresponda, a la
contraparte o al TRIBUNAL, pero en el proceso DISPOSI-
TIVO se corre el peligro de vulnerar el equilibrio de la
balanza judicial, proyectando oficiosamente a! negligente
al nivel probatorio que l debi ofrecer y atesorar. Un
tutor es admisible para apoyar al endeble, pero por DEBI-
LIDAD engendrada en la naturaleza de la cuestin o en
la situacin hiposuficiertte de la parte, o para canalizar
el cauce probatorio hacia buen destino, pero no para for-
talecer a quien no merece ser impelido con un aval juris-
diccional inusitado.
Tiene razn ROSENBERG cuando expresa que para el
sentenciante interesa en sus conclusiones LO comproba-
do y no QUIEN lo ha comprobado.
Aqu con franqueza, se prescinde de la CARGA DE
LA PRUEBA, superado el DOGMA, por la pertinencia y la
contundencia de la PRUEBA MISMA y cuadrara distinguir
como to hace el profesor de Munich en: a) CARGA OBJE-
TIVA DE LA PRUEBA, es decir el cumDlimiento de una
etapa medular del proceso, sin distincin del EJ ECUTOR
(partes o Tribunal): b> CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA
o mejor CARGA DE LA GESTIN PROBATORIA, o como
nosotros decimos CARGA DE LA RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA, esto es la CARGA que corresponde a UNA de
las partes de procurar la PRUEBA de un hecho contro-
vertido mediante PROPIA ACTIVIDAD, para EVITARSE la
prdida dei proceso.
Esto es tpico del proceso DISPOSITIVO, en el que
RIGUROSAMENTE el Tribunal debiera abstenerse de toda
80
actividad probatoria, aunque en la actualidad no se advier-
ten por suerte estos extremos emanados ortodoxamente
de J os sistemas, tanto para e! inquisitorio o inquisitivo
como para el dispositivo ( 6 5 ) .
Y por ltimo: c) CARGA DE LA COMPROBACIN
PROBATORIA, es decir la tarea especfica del Tribunal de
la aplicacin del DERECHO al haberse acreditado por la
PRUEBA los extremos de la ACCIN, y llegar al conven-
cimiento de la existencia de ios PRESUPUESTOS mnimos
para la viabilidad de la pretensin.
Lo lamentable, como ya lo hemos expresado, es arribar
al estado de sentencia, sin conclusiones convictivas pon-
derabJ es, por ausencia de pruebas, por eso como bien
dice CLARIA OLMEDO, y ya lo hemos expresado tambin
nosotros, el SISTEMA, sea cual fuere, debe ser PERMEA-
BLE, ELSTICO, en el aspecto probatorio para permitir,
usando una expresin forense popularizada: HACER J US-
TICIA.
Nuestro mximo procesalista, el recordado profesor
HUGO ALSINA, al tratar el tema de la CARGA DE LA
PRUEBA, es en un todo coincidente con lo expuesto ( 6 6 ) .
En e! rgimen dispositivo, que auspicia por ejemplo
el Cdigo de Procedimiento de Crdoba, ta "formacin
del material de conocimiento en el proceso constituye
una carga para las partes y condiciona la actuacin dei
J uez desde que no puede en su sentencia referirse a otros
hechos que a los alegados por aquellas (SECUNDUM
ALLEGATA ET PROBATA). De la actividad desplegada por
las partes depende que sus pretensiones sean admitidas
o rechazadas, de modo que, junto a la CARGA de la
AFIRMACIN DE LOS HECHOS ( 6 7 ) , tienen la carga de
(65) Conf . JORGE A. CLARIA OLMEDO " Act i vi dad pr obat or i a en et
pr oceso j udi ci al - Cuader nos de l os Inst i t ut os" N
9
101 pg. 47
y sgt s.
( 66) ALSINA " Tr at . . . . " T I I I . pg. 253. Ed. 1958.
(67) El desapar eci do e i l ust r e pr of esor Dr. EDUARDO B. CARLOS en
su excel ent e ensayo " LA CARGA DE AFI RMAR Y CONTESTAR
81
la prueba de los mismos, cuando no fueron reconocidos
0 no se trate de hechos notorios.
Si las partes, actor y demandado, contina Alsina,
aportan al proceso TODA la prueba, y consiguen llegar
convictivamente a! nimo del J uez para que pueda pronun-
ciarse sin restricciones, no es necesario ni hay inters
en determinar a quin corresponda la CARGA DE LA
PRUEBA. La necesidad surge cuando han quedado hechos
SIN ACREDITARSE, y debe establecerse QUIEN deba
aportar la PRUEBA, si el que se limit a AFIRMAR su exis-
tencia o el que se redujo a NEGARLA.
Luego ALSINA esclarece o referente a la distribucin
de la CARGA de la PRUEBA, su INVERSIN y AUSENCIA
de prueba que sern tratados ms adelante.
El distinguido profesor y codificador LINO PALACIO
(68). al tratar la CARGA DE LA PRUEBA y sus REGLAS
LOS HECHOS EN EL ' PROCESO CI VI L" (Rev. de Ci enci as Jur -
di cas y Soci al es N
?
103-104 de Sant a Fe ao 1960 pg. 125 y sgt s.)
expr esa con aci er t o que el ONUS PROBANDI t ant o par a el act or
como par a el demandado, no es aj eno ni puede ser separ ado de
l a r espect i va posi ci n j ur di ca que han asumi do l as par t es con-
t endi ent es. Y el l o agr egamos nosot r os es i mpr esci ndi bl e par a
l a di l uci daci n del pr oceso y a su vez det er mi nar l a apt i t ud dil
Juez par a di ct ar medi das que escl ar ezcan l a cuest i n. Ver el
i nt er esant e t r abaj o (Tesi s doct or al ) del Dr . Al ber t o Vi cent e Fer-
nndez Ed. Abel edo-Per r ot . pgs. 69 y sgt s.
(68) LINO PALACIO " Manual de Der echo Pr ocesal " T II pgs. 90 y sgt s
Conf or me: AREAL y FENOCCHIETTO " Manual de Der echo Pro-
c es al " , pgs. 317 y sgt s.
El maest r o CARNELUTTI, en su ensayo " Ar t e del Der echo" Ed.
E.J.E.A. pgs. 41 y sgt s., se f or mul a el i nt er r ogant e: QUE ES
EL HECHO?. " Hay una pal abr a ms empl eada que HECHO? Cr eo
" que sol ament e COSA puede di sput ar l e el pr i mado. Si n duda una
" cur i osi dad de l a ci enci a de! der echo es aqu el que. de t odos
" l os j ur i st as, que habl an cont i nuament e del HECHO J UR DI CO,
" ni uno sol o se pr eocupe de expl i car , al l ado de! adj et i vo j ur di co,
" es deci r al l ado del nombr e DERECHO, al cual es t e adj et i vo
" r ef i er e, t ambi n el sust ant i vo HECHO, que l o sost i ene. Cosa y
" hecho son dos especi es o mej or , dos aspect os de un mi smo
" concept o, que puede f or mul ar se con l a pal abr a OBJETO."
Luego de f or mul ar di ver sas consi der aci ones, r espect o a! HECHO
82
83
nos dice Que son aquellas que tienen por objeto determi-
nar cmo debe distribuirse, entre as partes, !a actividad
consistente en PROBAR los hechos que son materia de
y l a l ey, el maest r o cont i na: " La l ey par a cumpl i r su t ar ea
" debe compr i mi r EL HECHO en una ESPECIE. Se compr ende
" ahor a por que l a ci enci a moder na de! der echo convi er t e el bi no-
" mi o l at i no speci es act i en una ni ca pal abr a: FACT1SPEC1ES?
" En el Idi oma cor r i ent e puede t r aduci r se est a pal abr a POR EL
" HECHO EN CUESTI N: t odava as se pi er de l a f i neza de SJ
" si gni f i caci n, que conci er ne a l a r educci n del gner o en espe-
" el e: el hecho, par a r epr esent ar se, se compr i me hast a que l l ega
" a ser una cosa" . . . " La l ey est ; el hecho se mueve. La l ey
" es un est ado; el hecho es un desar r ol l o; l a l ey es el p r es en t ;
" el hecho no puede ser ms que pasado o f ut ur o. La l ey est
" f uer a del t i empo; el hecho est dent r o. Y asi se compr ende
" no t ant o que por EL DERECHO SE LUCHA, como nos ense
" uno de l os mayor es j ur i st as al emanes, cuant o que el der echo
" e3 LUCHA" .
Para el t ema que desar r ol l amos, HECHOS CONSTITUTIVOS del
der echo. HECHOS i mpedi t i vos o ext i nt i vos de ese DERECHO, como
pensami ent o cl ar i f i cant e, nos r emi t i mos a nuest r a l ey sust an-
ci a! , en l a que VELEZ SARSF1ELD con su sabi dur a nos di ce en
l a nor ma r espect i va, ar t . 896 del C. C. " Los hechos de que se
t r at a en est a par t e del cdi go son t odos l os acont eci mi ent os
suscept i bl es de pr oduci r al guna adqui si ci n, modi f i caci n, t r ans-
f er enci a o ext i nci n de l os der echos u obl i gaci ones" . Y l a not a a
di cho ar t cul o es an ms concr et a: " No se t r at a de l os hechos
" c omo OBJETO DEL DERECHO, si no ni cament e como CAUSA
" PRODUCTORA DE DERECHOS, El hecho del hombr e puede ser
" consi der ado baj o dos r el aci ones: i ) como obj et o de un der echo,
" por ej empl o cuando al guno debe hacer al go en nuest r o f avor ,
" como l a ent r ega de una cosa, l a ej ecuc.n o abst enci n de
" al guna acci n, mat er i a que ya hemos t r at ado. 2) como FUENTE
" d e un der echo. As , cuando al guno me vende y me ent r ega
" s u casa, el hecho de l a vent a segui do de l a t r adi ci n, t i ene por
" obj et o dar me i a pr opi edad de l a casa. O bi en al guno dest r uye
" una cosa ma y de est e hecho me r esul t a el DERECHO de
" demandar i a r epar aci n del per j ui ci o que t a! hecho me ha
" causado. Los hechos como OBJETO DE DERECHOS y de l os
" ACTOS J UR DI COS, son si empr e ACTOS HUMANOS POSITIVOS
" O NEGATI VOS, ACCI ONES u OMI SI ONES. Los HECHOS. CAU-
" SA PRODUCTI VA DE DERECHOS, pueden s er ACTOS HUMANOS
" o ACTOS EXTERNOS, en que l a vol unt ad no t enga par t e. Los
litigio". Tales REGLAS, sin embargo, no imponen DEBER
alguno a los litigantes. Quien omite PROBAR, no obstante
ser de su incumbencia, no es pasible de sancin alguna,
pero nada ofrece a la conviccin de! sentenciante, con la
perspectiva, ms que probable de una decisin desfa-
vorable.
' hechos humanos no son l os NI COS GENERADORES O DES
" TRUCTORES de der echos, pues hay numer osos e i mpor t ant es
" der echos que se adqui er en o se pi er den, sl o por el mer o ef ec-
" t o de ot r os hechos, que no son acci ones u omi si ones vol unt ar i as
" o i nvol unt ar i as, que l l amamos HECHOS EXTERNOS y que podan
" l l amar se hechos ACCIOENTALES. o hechos de l a nat ur al eza,
" como son l os t er r emot os, t empest ades, et c. que hacen per der
" muchas veces l os der echos const i t ui dos por obl i gaci ones o
" cont r at os o como son l os que hacen adqui r i r der echos, t al es
" como l as acci ones nat ur al es, l a sucesi n ab-i nt est af o, cuya
" causa pr oduct i va de DERECHOS, es el hecho del f al l eci mi ent o
" de l a per sona a que se sucede, o como son t ambi n l os der echos
" que se der i van del naci mi ent o" . [ Ver si se qui er e par a una
par a una mayor compr ensi n e i l ust r aci n sobr e el t ema
" AGUI AR HENOCH D Hechos y Act os Jur di cos La Vgt un
t ad Jur di ca" E. ! 924) .
Como podemos adver t i r est os hechos son l os GENERADORES
del der echo, el l os son 1 0 5 ELEMENTOS CONSTI TUTI VOS cuya
exi st enci a hay que demost r ar par a que l a PRETENSIN deduci -
da al cance el xi t o anhel ado y el l os son a su vez l as que baj o
el apel at i vo de I NDEFI NI DOS. EXTINTIVOS e I MPEDI TI VOS, esgr i -
mi r el acci onado par a ENERVAR ei der echo i nvocado en su cont r a.
ACREDI TADO EL HECHO, es t ar ea j ur i sdi cci onal l a apl i caci n dal
DERECHO. No ol vi demos pues que l a CARGA PROBATORIA es
par a DEMOSTRAR l os hechos, pues si l os der echos NACEN, si
se MODI FI CAN, si se t r ansf i er en de una per sona a ot r a, si se
EXTI NGUEN, es si empr e a consecuenci a o por medi o de UN
HECHO No hay DERECHO que no pr ovenga de un hecho, sea
humano o de l a nat ur al eza y j ust ament e de l a var i edad i nf i ni t a
de l os HECHOS pr ocede l a var i edad de l os DERECHOS
Los hechos y acont eci mi ent os se suceden ver t i gi nosament e. Na-
di e pens en su poca que ser a necesar i o l egi sl ar sobr e der e-
cho de l a NAVEGACI N y menos de l a NAVEGACI N AEREA.
Pues ahor a nos vemos avocado a f or mul ar una l egi sl aci n sobr e
der echo espaci al , engendr ada por el HECHO del hombr e aci ca-
t eado por un af n de pr ogr eso, y por l os mi st er i os de l os
HECHOS de l a nat ur al eza
8 4
I! HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y
EXTINTIVOS
PALACIO se expresa con claridad al tratar de los
HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS.
Los principios universales o tradicionales condensados
en el pensamiento del "que afirma est obligado a probar,
de manera que el ACTOR debe probar su accin y el
demandado sus excepciones". A ello adiciona PALACIO
su atinado comentario que ya se ha hecho norma posi-
tiva en el C. de P.C. de la Nacn y en el Proyecto V.F.A.,
que dichos principios son insuficientes para abarcar todas
las situaciones que pueden acaecer en el proceso. Resul-
tan inaplicables, cuando por mediar una presuncin iegal
a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplaza-
miento de la CARGA DE LA PRUEBA hacia el adversario.
Adems como lo hemos expresado en J as glosas
histricas y actuales hay diversidad de hechos que no
necesitan de aporte probatorio para ser acreditados, como
lo son los hechos admitidos por la contraria (que en rea-
lidad se han PROBADO confesionalmente), los hechos
notorios (pero de notoria ACTUALIDAD, aditamento nece-
sario de! que nos ocuparemos ms adelante); hechos
cuya naturaleza o peculiar estructura o naturaleza, impo-
sibilita en mayor o menor grado su demostracin (una
revisacin mdica a la parte contraria, medida a la que
sta se opone, etc.).
Por ello, adelantndonos al tema, generalmente, dice PA-
LACIO, la doctrina reconoce !a existencia de tres clases de
hechos a) CONSTITUTIVOS; b) IMPEDITIVOS y EXTINTIVOS,
que se conjugan de la siguiente manera: 1) Al actor incum-
be, ab initio ia prueba de los hechos CONSTITUTIVOS de la
pretensin; cual es la situacin generadora de la pre-
sentacin ante el rgano jurisdiccional, como se consu-
maron los hechos, la licitud dei pretendido resarcimiento,
las negativas extrajudiciales, reticencias y escapes sub-
jetivos. Todo ello lo subsume PALACIO en la expresin
85
"SiTUACION FACTICA COMPLEJ A", y demostrar CUAL
es el hecho que hay que decididamente ACREDITAR
para el xito del reclamo.
Sin duda al decir de LIEBMAN ( 6 9 ) , citado por Pala-
cio, es el HECHO ESPECIFICO de! que surge en FORMA IN-
MEDIATA el efecto jurdico pretendido: ta deuda impaga, e!
uso indebido de la cosa locada, la desposesin, etc., etc.
HECHOS COMPLEMENTARIOS, vinculados a! HECHO
ESPECFICO son elementos de juicio que robustecern
sin duda et aspecto indiciado presuncional o convictivo,
pero que no constituyen en s el HECHO ESPECIFICO:
capacidad de las partes, los motivos determinantes de la
venta, vicios de la voluntad, etc.
2?) Ai ACCIONADO le corresponde por regla general,
la prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS, que configura-
ran esos hechos COMPLEMENTARIOS. Seran HECHOS
IMPEDITIVOS: la INCAPACIDAD de los contratantes, el
error, la violencia, etc. Por supuesto el actor NO DEBE
PROBAR que esos hechos no existen, pero puede hacerlo.
TCNICA. ESPECIFICA Y LGICAMENTE, el demandado
debe acreditar ESAS CIRCUNSTANCIAS para enervar la
accin, cuando los esgrime y AFIRMA para fundar su
excepcin.
3?) Con ms razn al DEMANDADO le incumbe pro-
bar ios HECHOS EXTINTIVOS, sobre todo en las obliga-
ciones: pago, prescripcin, y todas las formas de extin-
cin de las obligaciones, de modo que al actor solamente
te corresponde probar el HECHO CONSTITUTIVO. PERO
tratndose de obligaciones de NO HACER, bien recalca
PALACIO, que el actor debe probar adems "la accin
positiva del demandado mediante la cual ste dej de
cumplir su prestacin". Vale decir que exista e! pacto o
compromiso de NO HACER, y que e! demandado lo infringi.
4
?
) Hay ciertos hechos impeditivos o extintivos que
deben ser probados por el actor y ei caso tpico es el que
[ 69) LI EBMAN, Mar nal e, I I , pg. 84.
86
acciona para que se reconozca la eficacia de un pago por
consignacin.
Concluye PALACIO con el siguiente concepto com-
prensivo de circunstancias y hechos que pueden presen-
tarse: "CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUE-
BA RESPECTO DE LOS HECHOS A LOS QUE ATRIBUYE
LA PRODUCCIN DEL EFECTO J URDICO OUE PRETENDE."
Ahora bien con respecto al HECHO NEGATIVO, la
regla general de que incumbe la prueba a! que afirma y
no al que niega no juega, pues ella se aplica a la nega-
tiva del demandado, pero cuando la pretensin, cuando
ei actor ESGRIME un hecho negativo, vale decir que no
tiene PRUEBA DIRECTA, pueden acreditarse HECHOS
POSITIVOS que estn vinculados estrechamente con la
existencia del hecho constitutivo.
Cmo impugnar ia legitimidad del hijo nacido en el
matrimonio, cuando no se ha cohabitado?
Cmo probar la impotencia sexual de uno de los
cnyuges para anular el matrimonio si ste no se deja
revisar?
En el primer caso puede haber hechos conexos como
ia ausencia de! marido dei domicilio conyuga!.
Y en e! segundo que ei cnyuge accionante demues-
tre por pericia fehaciente que l es capaz de procrear;
ergo que el otro consorte no lo es. Esto quizs sea aven-
turado pues puede haber capacidad mutua pero una incom-
patibilidad fisiolgica o afectiva. Y a quien correspon-
dera probar estas circunstancias refractarias? Al deman-
dado, pero con ello ya habra consentido en la revisacin.
Nos hemos extendido en e! punto, sin perjuicio de
tratarlo ms adelante, al referirnos en concreto a los dis-
tintos casos de ia DISTRIBUCIN de la carga probatoria,
para demostrar el grado de preocupacin de ios autores
citados a! punto que estudiamos. (TO)
[ 70) No podemos ol vi dar ei pensami ent o del maest r o CMOVENDA
" Pr i nci pi os de Der echo Pr ocesal Ci v i l " Tr ad. de Casi s y San-
t al o T. I I , 247, en el que abor da el t ema con su r econoci da
87
Estimamos con conviccin que un concepto NETO o
concreto de CARGA DE LA PRUEBA hemos podido apri-
sabdur i a y mt odo. Coi nci de con t odo l o expr esado, o mej ar
l o que hemos t r anscr i pt o en mucho coi nci de con su pensa-
mi ent o r ect or , que es pr ecur sor en cl ar i dad y cr onol oga y se r e-
f i er e por ci er t o a l os hechos const i t u i vos i mpedi t i vos y ext i nt i vos,
con r ef er enci a a l a conf esi n cal i f i cada y compl ej a, a l a i nver si n
de l a pr ueba convenci onal y a l as t endenci as moder nas de l a CAR-
GA PROBATORIA, en l a que admi t e no obst ant e el PRINCIPIO
DISPOSITIVO DEL PROCESO, una mayor i nger enci a del Juez
par a ar r i bar a l a ver dad. Fci l es compr ender cunt os maest r os
i t al i anos, al emanes, espaol es y moder nament e l at i noamer i ca-
nos se han ocupado del t ema, por l o que r esul t ar a i nf at i gabl e
su enumer aci n; con nuest r o homenaj e, hemos escogi do en l o
posi bl e opi ni ones que gl osan ot r as l egi sl aci ones no de r ai gam-
br e l at i na, o ger mana. Veamos qu nos di ce el pr of esor emer i -
t us ROBERT WYNESS MILLAR en su obr a " Los pr i nci pi os for-
mat i vos del pr ocedi mi ent o c i v i l " pgs. 73 y 103. " Tant o ant e
" l os Tr i bunal es de der echo est r i ct o, como ant e l os de equi dad,
" el pr i nci pi o de l a pr esent aci n por l as par t es no act a, en
ni nguna esf er a, ms conspi cuament e que en mat er i a de prue-
ba." La asi gnaci n de l as mi smas de l a t ar ea de pr oduci r sus
r espect i vas pr uebas, const i t uye uno de l os r asgos ms car ac-
t er st i cos del si st ema ANGLO-NORTEAMERI CANO. Di cha f un-
ci n cor r esponde por ent er o a l as PARTES LITIGANTES, per o
no obst ant e se cumpl e una r egl a desde muy ant i guo est abl eci da
de que el " j uez puede ci t ar t est i gos no nombr ados por " l as
par t as . . " si n der ogar por el l o el pr i nci pi o gener al de que el
r i esgo y l a car ga de pr obar i nci den sobr e l as par t es mi smas.
Ms pel i gr oso r esul t a (es acot aci n nues t r a), l o di spuest o en
al gunas j ur i sdi cci ones nor t eamer i canas y t ambi n en Ingl at er r a
en l as que se per mi t e a l os Tr i bunal es ef ect uar en det er mi -
nados casos, por su pr opi a i ni ci at i va, modi f i caci ones a l o
al egado.
MORTARA por ej empl o nos di ce: " El mbi t o que puede abar e T
un pr onunci ami ent o j udi ci al se det er mi na excl usi vament e por
l as pet i ci ones de l as par t es " . Tampoco " l e cor r esponde al Juez
pr ocur ar de of i ci o l a pr ueba de l os hechos, ni gui ar l as act i -
vi dades de l as par t es, despl egadas en su bsqueda" (MORTA-
RA, Pr i nci pi i di pr ocedur a ci vi l e, 4- ed., 31, 35) .
Aunque su i mper eceder a obra " Lgi ca de l as pr uebas en nat s-
ri a Cr i mi nal " se r ef i er e a est a especi al i dad, podemos r ecoger
del pensami ent o de su aut or NI COLS FRAMARI NO DE MALA-
TESTA, pr ovechosas enseanzas. En ef ect o al t r at ar de l a
88
sionar a travs de !as autorizadas opiniones transcriptas,
escogidas entre el denso caudal cientfico acumulado por
quienes se interesaron en el tema.
CARGA DE LA PRUEBA que ! denomi na " PESO DE LA PRUEBA"
se i nt r oduce en el t ema con densi dad y del i cadeza de c on.
cept os al mi smo t i empo. Nos di ce: " Ant es de que el esp r i t u
humano se encuent r e, con r espect o a! conoci mi ent o de un
hecho, en el est ado de duda, o de pr obabi l i dad o de cer t ezs:
ant es de r ecor r er est a escal a ascendent e psi col gi ca, que
conduce a i a posesi n l umi nosa de l a ver dad, puede aqul
encont r ar se en un est ado NEGATIVO que l l amar emos de
i gnor anci a."
Si al espr i t u que i gnor a se l e pr esent an DOS aser t os cont r a-
r i os r el at i vos al HECHO I GNORADO, necesi t ar , si se qui er e
que se cor r a l a i ndi cada escal a ascendent e, COMENZAR POR
IMPONER LA OBLI GACI N DE LA PRUEBA A UNO O A OTRO
DE LOS CONTRARI OS aser t os.
Como puede apr eci ar se el ONUS PROBANDI l o est abl ece FRA-
MARI NO. par a el que esgr i me o f or mul a el aser t o. Ms adel an-
t e, se r ef i er e a l a DI STRI BUCI N de l a CARGA DE LA PRUEBA,
adj udi cando l a mayor act i vi dad al t i t ul ar del aser t o que pr e-
sent a menos cr edi bi l i dad.
As i , " cuando el act or ha PRODUCI DO sus pr uebas (l a t r aduc-
ci n di ce f or mul ado) en pro de su aser t o, el demandado, que
cont r apone a el l o una si mpl e NEGACI N, l i mt ase a pr oduci r
un ASERTO NO PROBADO, a ot r o PROBADO, y como el as er t o
PROBADO adqui er e l a consi st enci a de ser t eni do como VER-
DADERO con pr ef er enci a, por supuest o, al NO PROBADO, l a
ser i a PRESUNCIN DE VERDAD est ya en f avor de! act or ,
por l o que l a OBLI GACI N de l a pr ueba (de descar go) queda a
car go del demandado: r eus excipiendo fit actor.
Est a mxi ma cont i na FRAMAR1NO, t i ene un val or di st i nt o en
l o ci vi l y en o penal , " El demandado que opone una excep-
ci n a l a acci n cont r ar i a, t i ene l a OBLI GACI N de una pr ueba
compl et a de su excepci n, o a por l o menos una pr ueba SUPE-
RIOR a l a de l a acci n que r echaza. En cambi o, el acusado
que opone una j ust i f i caci n o una excusa, no t i ene OBLIGA-
CI N de l a pr ueba compl et a; bst al e haber hecho CREBLE su
af i r maci n: an cuando l a pr ueba de l a def ensa sea i nf er i or
a l a de l a acusaci n, con que l l egue a hacer cr ebl e l a pr opuest a
j ust i f i caci n o excusa, TRI UNFA. Por l o que. par a evi t ar conf u-
si ones, l o mej or es no habl ar de excepci ones en mat er i a penal "
(FRAMAR1NO ob. ci t ., Ed. Gr al . Lavae, pg, 109) ,
Muchos ot r os aut or es t ambi n denomi nan a l a CARGA PROBA-
89
Sin embargo lo que no hemos esclarecido, y lo hare-
mos, y con ello pretendemos agotar la cuestin respecto
TORIA, PESO DE LA PRUEBA, l o que no puede t i l dar se de
er r neo y en gener al coi nci den que gr avi t a sobr e e! act or apl i -
cando a mxi ma ya coment ada ONUS PROBANDI I NCUMBI T
ACTORI , y que en ausenci a de PRUEBA l a pr et ensi n debe ser
desest i mada y ABSOLVERSE al demandado. No ha f al t ado qui en
sost i ene l o cont r ar i o de que es al demandado al que cor r es-
ponde l a PRUEBA a! negar l a vi abi l i dad de l a acci n ent abl ado,
y el t i t ul ar de est a posi ci n es nada menos que BENTHAM
(BENTHAM JEREMAS Tr at . de l as pr uebas Judi ci al es. Compi -
l ado por Est eban Dumont Madr i d 1845 pgs. 20 y s g t s . ] , per o
est a posi ci n uni l at er al ha si do r ef ut ada por l a i nmensa mayo-
r a de t r at adi st as y t er i cos y por l a t r emenda l gi ca de a
r eal i dad. Ent r e nosot r os se ocupar on de anal i zar y cont r adeci r
l a posi ci n de BENTHAM CASTRO (T. I. pg. 224) ; RODRGUEZ
(T. I.. 202) y DE LA COLI NA ent r e ot r os (T. I I , pgs. 62, 63 y 75) .
DE LA COLINA nar r a una ancdot a sobr e el punt o, en l a que
podr a adver t i r se una pseudo i nver si n de l a pr ueba y es ' a
af i r maci n de un sacer dot e cat amar queo que of i ci aba de abo-
gado y def ensor , que acus a un magi st r ado de r eci bi r cuan-
t i osas ddi vas (" que par a l i t i gar ant e el Juez . . . er a necesar i o
t ener l os bol si l l os l l enos de p l at a" ) . Acusado cr l m' nal ment e
n t e t an gr ave i mput aci n y const r ei do a j ust i f i car sus aser -
t os, r espondi que EL NADA TENIA QUE PROBAR, que er a
el Juez el que deba vi ndi car se Cmoda posi ci n como puede
adver t i r se desdeosa de l a ms el ement al l gi ca pr obat or i a. El
di st i ngui do pr of esor ALFREDO VELEZ MARI CONDE ( Ob . c t . T. II
pg. 44) , se encuent r a per f ect ament e ubi cado en l a posi ci n
moder na concept ual y en l a posi bi l i dad de ot or gar al magi s-
t r ado una pr omoci n ef ect i va en el apor t e pr obat or i o. Nos di ce:
" En el pr oceso ci vi l , el pr i nci pi o de l a CARGA PROBATORIA
si gni f i ca que qui en af i r ma un hecho en el cual descansa su
pr et ensi n t i ene el deber j ur di co (par a consi go mi smo) de
pr obar l o, de modo que pr oduci ndose una r epar t i ci n f or mal
da l a car ga pr obat or i a ent r e el act or y el demandado el
Juez debe consi der ar INEXISTENTE EL HECHO cuando no l o ha
pr obado qui en t i ene el deber de hacer l o; su i ncumpl ml en' o
per j udi ca al t i t ul ar de l a CARGA. El magi st r ado car ece nor mal -
ment e de un poder AUTNOMO DE I NVESTI GACI N. La doct r i -
na moder na aspi r a a CONCEDRSELO, por l o menos en ci er t a
medi da" .
Los cat edr t i cos de Der echo Pr ocesal RAFAEL DE PINA y JOS
CASTILLO LARRAAGA en su obr a " I NSTI TUCI ONES DE DE-
90
a la ESENCIA, a la INTEGRIDAD SUSTANCIAL de la CAR-
GA DE LA PRUEBA, es afirmar que su NOCIN est tipi-
ficada en DOS grandes aspectos.
Por una parte importa una GUIA para el juzgador, un
ESPEJ O donde se han reflejado los HECHOS, con el ORNA-
MENTO de la PRUEBA. Ello es lo que constituir la PLA-
RECHO PROCESAL CI VI L" pg. 255, t ambi n est n enr ol adas
en l a cor r i ent e moder na de per mi t i r un mayor acceso dei Tr i -
bunal en el escl ar eci mi ent o de l a ver dad. Luego de est abl ecer
que " l a car ga de l a pr ueba (onus pr obandi ) r epr esent a el gra-
vamen que r ecae sobr e l as par t es de f aci l i t ar el mat er i al pr o-
bat or i o necesar i o al Juez par a f or mar su convi cci n sobr e l os
hechos al egados por l as mi s mas " hacen una cor r ect a di f er en-
ci aci n ent r e CARGA y OBLI GACI N, hi st or i ando t ambi n acer -
t adament e el i nst i t ut o de l a di st r i buci n de l a CARGA DE LA
PRUEBA (Cdi go de Comer ci o Mej i cano ar t s. 1194, 1195 y
1I9S y Cdi go Feder al de Pr ocedi mi ent os Ci vi l es, ar t s. 81 y
s g t s . ) . Per o si n duda l o ms i nt er esant e de l a exposi ci n t e-
r i ca es el r ef er i do de l a i nf l uenci a que puede r esul t ar del
CONOCI MI ENTO PRIVADO que t enga el j uez de l os por meno-
r es del asunt o. Por supuest o que en el pr oceso di sposi t i vo,
no puede i nt egr ar es t e aspect o cognosci t i vo par a f or mar l a
convi cci n que auspi ci e el pr onunci ami ent o. As t ambi n l o
ent i enden di chos t r at adi st as, pues ( SECUNDUM ALLEGATA
DEC1DERE DEBET). Af i r man bi en, cuando sost i enen que hay
una I NCOMPATI BI LI DAD PSICOLGICA i nnegabl e ent r e l a f un-
ci n j ur i sdi cci onal y l a t est i f i cal . Est a es l a opi ni n de l a gene-
r al i dad de l os maest r os de l a ci enci a pr ocesal . BETTI, sost i ene
que el Juez acumul ar a l a f unci n de t est i go y Juez, aseme-
j ndose psi col gi cament e ms al def ensor que al j uez (Di r i t t o
Pr ocessual e It al i ano, pg. 315] CHI OVENDA expr esa que com-
pr omet er a su i mpar ci al i dad (Inst i t uci ones T. III pg. 65) , per o
par a FLORIAN en una posi ci n dt amet r al ment e opuest a d ec l >
r a que " s er a un absur do, CONTRAR O A LA REALIDAD VI -
VIENTE, pr ohi bi r al Juez l a ut i l i zaci n en el pr oceso de sus
Inf or maci ones pr i vadas cl ar o est que se r ef i er e a l a mat er i a
penal , donde puede j ugar l a l i br e convi cci n, per o an as ol
cr i t er i o sust ent ado es di scut i bl e (Del l e pr ove pnal e T. I.
pg. 363) . No muy al ej ado est a est e r espect o GENNARO RO-
BERTO P1STOLESE en su Monogr af a de El For o de l a Lombar-
da, t i t ul ada " La pr ova ci vl l e per pr esunzi oni e l e C. D massl -
me di esper i enza pgs. 73 y sgt s Ed. CEDAM. 1935.
J OAO BOMUNA, pr of esor Cat edr t i co de Der echo Pr ocesal Cl -
91
N , E N R I Q U E A M A Y A
TAFORMA en la que el J uez erigir su sentencia. Si la
CARGA PROBATORIA no se ha cumplido, o no ha alcan-
zado a satisfacer la SUBJ ECCION CONVICTIVA del J uez,
ste sin vacilaciones ACUDIR, dentro del sistema de
nuestro proceso, a las MEDIDAS PARA MEJ OR PROVEER,
vi l de l a Uni ver si dad de Port o Al egr e (Revi st a de Der echo Pro-
c es al . 1946 Ao IV, N~ IV pg. 346) . nos br i nda cl ar os concept os en
su exposi ci n sobr e el t ema. Muy bi en expr esa que l a " CARGA
DE LA PRUEBA es una DERI VACI N di r ect a del pr edomi ni o del
pr i nci pi o DISPOSITIVO en el pr oceso ci vi l . Como l a mat er i a del
debat e queda ci r cunscr i pt a a l as af i r maci ones de hecho de l as
par t es y como el Juez no t i ene, por r egl a gener al , ot r o medi o
de f or mar a convi cci n si no por l os el ement os que l as par t es
t r azan par a cor r obor ar sus af i r maci ones, sur ge l a cuest i n de
saber hast a qu punt o l l ega l a OBLI GACI N o l a CONVENIEN-
CI A de l as mi smas de pr oduci r t al es pr uebas, y qu conse-
cuenci as t i ene par a el l as y par a el pr oceso en gener al , l a f al t a
o i nsuf i ci enci a de! mat er i al de conoci mi ent o" .
SI e! pr oceso ci vi l , cont i na BONUMA, " en vez de di sposi t i vo,
f uese i nqui si t or i o. NO HABRA LUGAR PARA HABLAR DE CAR-
GA DE LA PRUEBA, ya que su pr oducci n Incumbi r a al Juez.
Cor r ec t ament e af i r ma el ci t ado pr of esor que CARGA DE LA
PRUEBA no qui er e deci r DEBER u OBLI GACI N pr ocesal de
pr obar por que ni nguno est a obl i gado a pr obar l o que al ega en
j ui ci o ci vi l . Tal deber no se pr esent a ni f r ent e al j uez ni f r ent e
al adver sar i o, por que ni nguno de el l os t i ene el DERECHO de
exi gi r que el l i t i gant e pr uebe l o que af i r m en el pr oc es o" .
Ni el l i t i gant e, agr egar amos nosot r os, r ecor dando a COUTURE,
est obl i gado a hacer l e l a pr ueba a! cont r ar i o (neni o t enet ur
eder e cont r a s e) . La CARGA DE LA PRUEBA, es, di ce el i l us-
t r e br asi l eo ci t ado, o si gni f i ca, sol ament e el COMPORTAMI EN-
TO que l a par t e debe obser var par a que el j uez acept e sus
af i r maci ones y l as consi der e como base de su f al l o. Si el Juez
no puede acept ar l a pet i ci n del l i t i gant e si no cuando est
ci er t o de l a exi st enci a de una si t uaci n de hecho y de der echo
que l e asegur e una deci si n f avor abl e. NO PROBAR l o que
al ega es l o mi smo que acept ar ant i ci padament e l a pr di da de
l a demanda o de l a ACCI N, por t ant o l a CARGA DE LA
PRUEBA, no es ot r a cosa como di ce KI SCH, l a NECESIDAD DE
PROBAR PARA VENCER."
Veamos en est a r esea r et r ospect i va qu encont r amos en l as
l egi sl aci ones de SUECI A, DI NAMARCA y NORUEGA. En SUE-
CI A " aunque en ei pr ocedi mi ent o or di nar i o, el l l amado PRIN-
92
C A R G A DE l A P R U E B A
o intentar otra determinacin, para hacer justicia, y con
ello afirmamos una vez ms que debe PERMEABILIZAR-
SE el sistema dispositivo, para evitar la sentencia NON
LIQUET ( 71) .
De modo que en este primer aspecto l a CARGA PRO-
BATORIA es DETERMINANTE de la actividad SUPLETORIA
del J uez, para pronunciarse en equitativa VERDAD J USTI-
CIAL, sin por ello premiar al negligente, desestimando la
demanda si es preciso ( " 2 ) .
CIPIO DE PRESENTACIN DE LAS PARTES o POR LAS PARTES
(f or handi l ngsmaxi m). no const i t uye, en gener al una r egl a de
r i gi da apl i caci n, pr edomi na si n duda con t ant a j er ar qua que
cabe car act er i zar l o como una de l as bases del pr ocedi mi ent o
c i v i l " . [ BROOME, Al l mnna ci vi l pr ocessen en Nor di sk r et sen-
sykl opaedi . IV. ( 2) , 46 ) .
En DI NAMARCA y NORUEGA: . . . " Un segundo pr i nci pi o f un-
dament al es el de l a PRESENTACIN DE LAS PARTES (or han-
dl i ns max i me). Los l i t i gant es por s y si n ni nguna di r ecci n del
Juez, deben exponer , en TODOS sus aspect os, sus r ecl amos y
l os el ement os de hecho en que l os sust ent an, como as i mi s mi ,
ELEGIR Y ACUMUL AR, POR PROPIA I NI CI ATI VA. LAS PRUE-
BAS" (IPSEN, Den danske og nor ske poces, en Nor di sk r et sen-
cykl opaedi . IV ( 1) , 33) .
(71) LESSONA no i ncl uye est e obr ar como i nt egr ant e del si st ema
pr obat or i o, si no a l o que pr opugnan l os pr i nci pi os f undament al es
del Der echo Pr ocesal (Teor i a gener al de l a pr ueba en der echo
ci vi l . Madr i d 1928 pg. 119.
(72) SANTI AGO SENTS MELENDO, en su ensayo " CELERIDAD EN
LOS J UI CI OS" (Rev. de Der . Proc. II Tr i m. 1952, pg. 93) . no
puede dej ar de consi gnar el asombr o que l e causa adver t i r <t
negl i genci a de par t es y Tr i buna! en el desar r ol l o de l os j ui ci os
pr i nci pal ment e en l a act i vi dad pr obat or i a y en l a CARGA DE
LA PRUEBA, y cal i f i ca nuest r a abul i a f or ense como " l a negl i -
genci a como i nst i t uci n" . Y el l o es muy ci er t o, es una r eal i dad
y muy dol or osa que aunque l os cdi gos di gan cat egr i cament e
como el nuest r o en su ar t . 187 que " t oda di l i genci a p o b at o r i a,
a excepci n de l a pr esent aci n de document os y conf esi onal ,
debe ser PEDIDA, ORDENADA y PRACTI CADA dent r o del t r -
mi no d es i g n ad o . . . " j ams se r espet a el espr i t u y l a crono-
l oga de l a nor ma, no t ant o por l os j ueces que hacen l o posi bl e
dent r o del nmer o pr ecar i o de or gani smos j udi ci al es, f al l a
i mper donabl e de! Est ado y que no cej ar emos de enr ost r ar , per o
si por l as par t es que deben aqui l at ar su aut or r esponsabl i dad
9 3
Ahora bien esta GUIA, lo es tambin para las partes,
ORIENTNDOLAS en lo referente a QUE es lo que deben
probar, ORIENTACIN o INDICACIN que no es sino la
DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA en forma
particular.
El SEGUNDO ASPECTO importa una REGLA de CON-
DUCTA para las partes, de lealtad y probidad procesal,
de RESPONSABILIDAD, y as hacemos coincidente en esta
oportunidad, con el concepto que formulramos al comien-
zo de este ensayo; que la CARGA PROBATORIA debiera
denominarse con ms precisin, RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA.
Puede asimismo considerarse la CARGA DE LA PRUE-
BA en otros aspectos, que para no confundirnos con los
DOS anteriormente consignados, llamaremos ELEMENTOS
CONNOTATIVOS o ATRIBUTOS de su CONTEXTURA, en
cuanto a lo que la generalidad de los autores reconocen
como lo SUBJ ETIVO y lo CONCRETO, y lo OBJ ETIVO y
ABSTRACTO, para desentraar una presunta COMPLEJ I-
DAD DEL DOGMA del ONUS PROBANDI.
Pero antes de penetrar en ese laberinto ontolgico,
y lo hacemos porque es de gran inters para el tema, y
por las opiniones vertidas, atrevmonos a enunciar una
definicin de CARGA DE LA PRUEBA, a saber:
CARGA PROBATORIA ES EL DOGMA PROCESAL QUE
REGULA LA EFICACIA DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA
QUE SEGN UNA DISTRIBUCIN LGICA Y CONGRUEN-
TE, APORTAN LAS PARTES AL PROCESO EN BASE AL
PROPIO INTERS Y A LA RESPONSABILIDAD CVICA QUE
DEBEN ASUMIR ANTE EL RGANO JURISDICCIONAL,
DETERMINANDO EN SU CASO LA INTERVENCIN SUPLE-
TORIA DEL TRIBUNAL, SIN DESMEDRO PARA LA IGUAL-
DAD JURDICA DE LAS PARTES.
O * O
94
ELEMENTOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA
De la definicin formulada, pueden extraerse los ele-
mentos connotativos o sea las CUALIDADES o ATRIBUTOS
de la CARGA PROBATORIA, en base a la VOLICIN de
las partes y su EXTERIORIZACION en e! proceso.
Se dice, conjugando las adjetivaciones que se le
atribuyen, en primer lugar que es SUBJ ETIVA. Subjetiva
porque es de la esencia del SUJ ETO operante consumar la
etapa probatoria para percutir con xito en el nimo de!
sentenciante; y por ende CONCRETA, por cuanto debe
aportar, producir ESPECFICAMENTE, la PRUEBA del hecho
que invoca sin generalizaciones inconducentes.
73
)
La PRUEBA debe estar diriqida sin ambigedad a
ACREDITAR e! HECHO GENERADOR del agravio que mo-
tiv PROMOVER LA ACCIN.
Es adems SUBJ ETIVA DEONTOLOGICA. porque CON-
TIENE y REGULA. NORMAS DE CONDUCTA PROCESAL,
de PROBIDAD, LEALTAD, de carcter cvico y MORAL que
hacen a la ESTRUCTURA NORMAL del proceso, querin-
dose expresar con ello, que as como a norma legisla-
tiva INMANENTE sanciona el paradiqna de IGUALDAD ante
la ley. asi tas partes deben obrar en PARIDAD, auspician-
do esa IGUALDAD con una conducta procesa! digna y
correcta.
Se dice que es OBJ ETIVA, por cuanto es una REGLA
GENERAL del juicio. Con ello se quiere expresar que un
litigio, que CUALQUIER tipo de proceso, civil, comercial,
penal, laboral, etc., etc. debe CONTENER como elemento
MEDULAR y MODULAR de las pretensiones de las partes,
la CONSTANCIA de la CERTEZA de los hechos invocados
y esa CERTEZA no adviene sino por ia P RUE BA.
Luego no hay CONTROVERSIA sin PRUEBA, o etapa
probatoria necesaria. Si la cuestin de que se trata es de
PURO DERECHO al parecer no HAY PRUEBA. S la hay;
(73) Conf . ROSENBERG - ob. ci t . paga. ( 5/ 21 .
95
Ja prueba es la ley misma. El status NOTORIO lega) que
regula el enfrentamiento de las partes.
Si hay conciliacin, transaccin, etc. NO HAY PRUE-
BA? No tal S, hay prueba, el propio derecho de acordarse
mutuamente cierta razn para obrar, de ceder en la inte-
gridad de las pretensiones, de hacerse concesiones reci-
procas no son sino CONFESIONALES espontneas que se
dirigen simultneamente los sujetos de la relacin pro-
cesa!.
Lo que ocurre es que es incorrecto atribuir a la
PRUEBA un carcter de REGLA INEXCUSABLE de los
juicios.
La prueba no es REGLA ni REGULACIN, es un PRE-
SUPUESTO de! proceso, que con DEMANDA, CONTESTA-
CIN y SENTENCIA conjunconan los pilares eurtmicos del
edificio proeedimenlal.
Sio se puede hablar de REGLA en la prueba, en las
normas destinadas a REGULAR la presentacin, la admi-
sin, recepcin y merituacin de LAS DISTINTAS CLASES
DE PRUEBAS y es as como hay pronunciadas diferencia-
clones en lapsos, persona de quien emanan, amplitud,
limitacin y jerarquas en las distintas pruebas, como ser
testimoniales, confesionales, periciales, etc., etc.
En el aspecto de OBJ ETIVIDAD PROBATORIA que tra-
tamos, encaja mejor el concepto de ABSTRACCIN, vale
decir que ia CARGA PROBATORIA, como ENTIDAD, cabe
y se advierte en TODO TIPO DE J UiCIO.
An en los procesos de jurisdiccin voluntaria, la
abstraccin se observa, porque es NSITA a! concepto de
que los hechos deben demostrarse, con ABSTRACCIN
de quien sea el promotor de la actividad jurisdiccional, y
aqu deliberadamente caemos en a redundancia, para
demostrar que a quien sea que le incumba PROBAR, de
174) PIEDRABUENA JORGE C. " Conci l i aci n j udi ci al y acci n de
equi dad" Revi st a de C. J. y S. de S. Fe 1961/ 2 pg. 346 Conf .
M CHELI ob. ci t . paga. 467 y sgt s
9 6
conformidad a la DISTRIBUCIN de la tarea. DEBE HA-
CERLO, so pena de resultar estril su pretensin.
Como REGLA DE J UICIO, tambin se formula esta
expresin para determinar si el Jue2 debe adoptar medi-
das que realcen los elementos convictivos para senten-
ciar. Esto tampoco es regla de J UICIO, es REGLA DE
OBRAR para que el magistrado aprecie si brinda apoyo o
no al nfasis probatorio, para estimar o desestimar la
demanda.
Tampoco es REGLA de J UICIO en el sentido de sope
sar y comparar el VALOR probatorio de cada prueba, para
que apreciando sus grados y cualidades arrojen un deter-
minado margen para sentenciar. ( 75) .
(75) Loa moder nos t r at adi st as pr i nci pal ment e ROSENBERG, M CHELI
y CARNELUTTI, se han det eni do mucho en el t r at ami ent o de
es t e aspect o de l a CARGA DE LA PRUEBA, de su subj et i vi dad,
obj et i vi dad, abst r acci n y concr eci n, y en r eal i dad en nuest r a
modest a opi ni n, el barni z epi st emol gi co, o i deal i smos t r as-
cendent al es, que par ecen sur gi r del asunt o, ceden posi t i vamen-
t e ant e un pr agmat i smo i nexor abl e, como l o hemos demost r ado
al t r at ar esos el ement os ROSENBERG par ece exager ar su pen-
sami ent o cuando se r ef i er e a l a SUBJETIVIDAD de l a CARGA
DE LA PRUEBA, como una ent i dad t al de RESPONSABILIDAD
par a l as par t es que l a denomi na CARGA DE LA CERTEZA. No
puede evadi r se del r gi do concept o en base a una f or maci n
di sci pl i nar i a t eut ona o pr usi ana mu y r es pet abl e de que
de que l as par t es t i enen que BRINDAR CERTEZA de sus pr e-
t ensi ones por medi o de l a PRUEBA, y debe ser t al f or ma su
SEGURI DAD que l o que t r aen no es pr ueba, es CERTEZA. Si
no. no hubi er an i ni ci ado el j ui ci o. Ni el l et r ado aconsej ado su
pr omoci n. Muchos pr ocesal i st as r echazan est a denomi naci n.
Bi en; l a denomi naci n puede obj et ar se. No puede habl ar se da
" CARGA DE LA CERTEZA" , si no de CARGA PROBATORIA,
per o nosot r os compar t i mos l a si gni f i caci n t el eol gi ca de
ROSENBERG, de que no puede haber IRRESPONSABILIDAD
PROBATORIA. Of r ec er pr uebas por que s ; abundanci as de el e-
ment os pr obat or i os, document al es a r equer i r y que no se r equi e-
r en; t est i moni al es pl ur al si mas que se convi er t en, en su pro-
ducci n, en uno o dos t est i gos. Cl ar o est que a veces no est
en manos de l as par t es apr i si onar l a INFALIBILIDAD de su
pat r i moni o pr obat or i o, per o en el exact o RI GORI SMO de ROSEN-
9 7
Tambin se ha intentado formular una distincin en
la CARGA DE LA PRUEBA, en FORMAL y MATERIAL.
No se puede hacer una distincin de esta naturaleza
en materia de CARGA PROBATORIA. La prueba VERSA
siempre sobre hechos SUSTANCIALES del proceso, y la
BERG que hacemos nuest r o, l a segur i dad de ACREDITAR l os
hechos debe ser PTI MA y si quer emos exponer con f r an-
queza nuest r o pensami ent o aunque pr ovoquemos una sonr i sa
di squi si t i va. debe ser INFALIBLE, sal vo si t uaci ones f or t ui t as de
f at ai o i nevi t abl e desi gni o. M CHELI . al coment ar l a doct r i na
ger mni ca y sobr e t odo l a aust r aca, en r el aci n al t ema,
eupr esa que en est a ul t i ma se consi der a l a CARGA DE LA
PRUEBA, en f or ma OBJETIVA, dada que l a i ni ci at i va del Juez
en l a act i vi dad pr obat or i a pr edomi na, en base al pr i nci pi o de l a
VERACI DAD del pr oceso, o mej or af DEBER de deci r l a ver dad,
de i a OBLI GACI N de pr oduci r pr uebas pr oducci n de l os
document os] y de que el Juez t enga en cuent a el compor t a-
mi ent o de l as par t es como el ement o de val or aci n de l as
pr uebas. De modo que j unt o a l a CARGA SUBJETIVA, (i ni ci at i va
i nel udi bl e de l as par t es de pr oduci r pr ueba) se ha const r ui do l a
CARGA OBJETIVA, de t al maner a que l a act i vi dad pr obat or i a
desar r ol l ada por (as par t es est sl o MEDI ATAMENTE vi ncul a-
da al r esul t ado f avor abl e par a una de el l as, pues r est a l a act i -
vi dad j ur i sdi cci onal . Y que t ambi n INVERSAMENTE l a i nact i -
vi dad es CAUSA MEDI ATA del r esul t ado. En ot r as pal abr as
como cont i na expr esando M CHELI " El pr i nci pi o de l a adqui -
si ci n pr ocesal . JUNTAMENTE CON LOS PODERES INSTRUCTO-
R A S DEL JUEZ, y con l a posi bi l i dad de que el mi smo val or e
e debat e ent er o, par a sacar de l el ement os t i l es a l a f o r mv
ci n de l a pr opi a convi cci n, HAN CONDUCI DO A UNA INVO-
LUCI N DEL CONCEPTO DE CARGA.
El pr of esor f l or ent i no sost i ene que l a di st i nci n de l a CARGA DE
LA PRUEBA en OBJETIVA y SUBJETIVA, i mpl i ca una cont r adi c-
ci n y est en l o c i er t o pues si i a CARGA en sent i do l at o
es un poder o una f acul t ad, no se l a puede concebi r si n el
TITULAR de ese poder , si n el DUEO DE LA VOL I CI N, sea l a
par t e, e t er cer o nt er vt nr ent e o el Juez y t ampoco cabe en est e
sent i do di st i ngui r en pr oceso di sposi t i vo o i nqui si t i vo
La OBJETIVIDAD, ser par a det er mi nar en caso de AUSENCI A
DE PRUEBA, qu act i t ud debe asumi r el Juez, y en cuant o
s t e di sponga de l a medi da pr obat or i a, se convi er t e por u
ni mo j ust i ci al en det er mi naci n SUBJETIVA.
93
manera de INTRODUCIRLA al proceso es de carcter
formal.
Se presta sin duda a confusiones como bien dice
ROSENBERG, pues puede dirigirse la denominacin a los
requisitos de FORMA de las pruebas, las condiciones que
debe revestir un instrumento pblico para ser considerado
como tal, por ejemplo, como asi las exigencias de carc-
ter procesal para tener calidad de TESTIGO o PERITO.
ROSENBERG no es explcito en su crtica, pero s se
refiere a la VERDAD formal o material como fin de la
prueba judicial, su discrepancia es correcta, y ms an a
la CONSISTENCIA de la CARGA PROBATORIA que es
indivisible como EFECTO
Aqu s podramos distinguir como otro elemento
CONNOTATIVO si la CARGA PROBATORIA es DIVISIBLE
o INDIVISIBLE.
Por cierto que si hay una DISTRIBUCIN de RESPON-
SABILIDAD PROBATORIA, la CARGA PROBATORIA es
necesariamente DIVISIBLE, pero el RESULTADO que arro-
ja la CARGA para el nimo de! J uez, como ya dijramos
es INDIVISIBLE o no interesa su origen. El J uez est inte-
resado en LO PROBADO, y no en quien confeccion la
plataforma convictiva, aunque subsidiariamente as lo
haga apreciar la conducta de las partes, sus sanciones,
moderar o elevar las costas, etc. etc.
III CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL
DE LA CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO
Podemos intentar formular consideraciones sobre la
jerarqua del dogma en el proceso y sus secuencias, para
demostrar cuanta importancia reviste la institucin, a
saber:
a) Regula (a aplicacin del derecho
E! J uez aplicar la norma a) caso concreto, o acudir
a los principios generales del derecho, pero en mrito de
la prueba rendida.
9 9
Si la encuentra suficiente, la parte o las partes han
soportado con xito la CARGA PROBATORIA y el J uez
estimar la demanda o la rechazar de acuerdo a los ele-
mentos de conviccin aportados.
Pero si hay fragilidad y el Tribuna! debe apoyarse en
su propia actividad (medidas para mejor proveer) para
evitar la temida sentencia NON LIQUET, ello est demos-
trando, como, segn el grado de actividad que se traduce
en CERTEZA, la CARGA PROBATORIA es sin duda un
ELEMENTO REGULADOR inexcusable en la aplicacin del
derecho y por ende en la administracin de justicia.
Tal jerarqua puede advertirse en TODA CLASE de
procesos, y ms an en el inquisitorio, y por tanti abar-
ca no slo el fuero civil sino el laboral y por consiguien-
te ei penal.
De consiguiente el ROL de la CARGA DE LA PRUEBA
es homnimo de EFICACIA, en cualquier proceso y regu-
la la actividad jurisdiccional en su potestad de juzgar.
b) Establece pautas para la actividad probatoria de las
partes y reglas de obrar para el Tribunal.
De conformidad al derecho invocado y a la fo>-ma en
que ha quedado TRABADA la litis, no es dificultoso esta-
blecer la INCIDENCIA de la prueba, vale decir OUE ES LO
QUE SE DEBE PROBAR, los MEDIOS de prueba a emplea-
se, y a quien corresponde la CARGA PROBATORIA
Por otra parte, de acuerdo a la fuerza convictiva di la
prueba, el Tribunal obrar en consecuencia como expres-
ramos; ergo, formula una REGLA TACITA que se convie-
te en actividad expresa y concreta, al auspiciar el pronun-
ciamiento.
c) Es indiferente de la gnesis probatoria a los Unes con-
victivos
Esto ya ha sido motivo de preocupacin anteriormen-
te. El principio de adquisicin determina que la prue-
ba, sea cual fuere su origen, ES DEL PROCESO. El ROL
100
de la CARGA probatoria se dirige tanto a quien debe
hacer el APORTE PROBATORIO, como a quien corre el
RIESGO de perjudicarse si no la produce, si es que ha
esgrimido la autora de la AFIRMACIN.
d) Determina los alcances objetivos de la norma positiva
en la materia.
Los cdigos procesales que contienen disposiciones
expresas sobre la materia, regulan POSITIVAMENTE, claro
est, el ONUS PROBANDI, e que no se modifica por la
actitud que puedan asumir las partes en el litigio; reco-
nocimiento de los hechos por el demandado; desistimiento
de uno de los rubros de la demanda por el actor, por ejem-
plo, etc. etc.
Ello en el primer caso importa una confesin, y en el
segundo se considera como O EXISTENTE la pretensin
en ese aspecto; de modo que la LEY no puede abordar una
CASUSTICA que sera abrumadora. Por tanto, la REGLA o
DISPOSICIN que consagra la CARGA PROBATORIA y su
DISTRIBUCIN es eminentemente OBJ ETIVA y todos los
casos o situaciones que pueden acaecer como en los bre-
ves ejemplos enunciados, no alteran el PRINCIPIO reguia-
dor del DOGMA probatorio.
Tal sera asimismo el caso del HECHO NOTORIO que
luego abordaremos o las negociaciones o afirmaciones
indefinidas que ya hemos tenido oportunidad de tratar, sin
perjuicio de volver ms concretamente sobre este punto.
e) Debe jugar con relativo criterio objetivo
De conformidad con lo antes expresado, el magistra-
do se apoya en la ley, en las constancias de autos y en ia
actividad de las partes, para formar y establecer su CRI-
TERIO para la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA.
DEVIS ECHANDIA, en su magnifica obra ya citada (
7 f i
)
con auspicio doctrinario de los maestros BONNIER y LES-
SONA, afirma que ante la falta de CERTEZA, el J uzgador
(76) Ob. ci t ., T. I.; pg. 442. BONNIER " De l as p r u eb as . . . pg. 45.
LESSONA ob, ci t . pgs. 130 y sgt s. y ci t as en el N 672.
101
debe OBTENERLA "sin que las circunstancias especiales
de las partes ni la DIFICULTAD en aprisionar la PRUEBA"
modifiquen su intencin de proveerse de material convic-
tivo.
Esto es relativo, como lo hemos expresado en nuestra
definicin cuando hacemos mencin al "DESMEDRO DE
LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO".
No se puede SUPLIR la NEGLIGENCIA de las partes,
pero s tener en cuenta situaciones que hasta pueden ser
de fuerza mayor.
El caso de IMPOSIBILIDAD DE SUMINISTRAR LA
PRUEBA que trae a colacin el autor citado, puede ser muy
atendible, pero de ninguna manera ABSOLUTO; es por ello
que dejamos sentado en el epgrafe la RELATIVIDAD del
ROL de la carga de la prueba.
Un ejemplo es el que la jurisprudencia informa incli-
nndose a exonerar de la prueba escrita exigida por a ley,
a la parte que se encuentra en IMPOSIBILIDAD fsica o
moral de obtenerla (cuando el contrato se celebra entre
padre e hijo, por ejemplo) por la notoria violencia o "in-
justicia que tal exigencia representara" H?); LESSONA
en cambio sostiene que la "imposibilidad no priva el de-
ber de producir la prueba" ( 7 8 ) .
No estamos de acuerdo en lo que a la violencia moral
se refiere y esto data desde muy antiguo, pues ya LAS
PARTIDAS contienen sabias disposiciones a este respec-
to ( 7 9 ) . No hay duda que ei roce litigioso entre consangu-
neos es lamentable y para eso se ha instituido el J UICIO
ARBITRAL en ciertos casos que debieran extenderse a
(77) S1CARD " La pr euve en j ust i ce" Par s Li br ai r e du Jour nal des
Not ai r es. 1960. pg. 248. ci t ado por DEVIS ECHANDI A. pg. ci t .
i nf r a.
(78) Ob. ci t . pg. 130.
(79) Ter cer a Par t i da Ley III " Cuando el padr e dexa a sus f i j os de
gananci a en au t est ament o, mas de l o que di zen l as l eyes de
es t e nuest r o l i br o" . Sobr e est e aspect o el cont eni do de l a l ey
es aust er o, per o l a di f i cul t ad est r i ba j ust ament e en l a pr ueba
de l os bi enes a col aci onar , con el consi gui ent e enf ado o desa-
venenci as que l a act i t ud del t est ador puede desencadenar .
*02
TODOS, sea ia va que fuese y no estar circunscripto sola
mente a los juicios DECLARATIVOS GENERALES ( 8 0 ) : pero
oe ah a dispensar de prueba escrita hay mucho trecho.
Analicemos otro tipo de IMPOSIBILIDAD MATERIAL,
cual sera como ha sucedido en nuestro pas, una HUELGA
de CORREOS o de TRANSPORTE.
El EXHORTO correctamente librado a otra Provincia,
que debe estar de regreso diligenciado en quince das, y
por el disloque huelgustico, no puede agregarse a autos
en trmino, y que contiene una testimonial esencial para
dilucidar el proceso, queda sin ser glosado, y el J uez debe
dictar sentencia sin ese aporte probatorio.
Por supuesto que el J uez puede dictar MEDIDAS para
MEJ OR PROVEER u obrar como lo indica el art. 36 inc. 2 ? del
C. de P.C. de la N.; id. del Proyecto Vertiz, Fragueiro.
Amaya. pero convengamos que son casos excepcionales y
de fuerza mayor.
Otra situacin que es necesario considerar es de a
OBSTRUCCIN de la prueba, operada por la contraria.
Aqu e! planteamiento es ms delicado, pues si la IM-
POSIBILIDAD de arrimar la prueba es debido a una posicin
o actitud negativa o perjudicial de la contraparte, el J uez
debe tener muy en cuenta esta circunstancia para obrar
en consecuencia aplicando si es necesario las sanciones
del caso (Si).
No se trata de que la parte OBSTRUYA ia actividad
probatoria de su contraria no asistiendo a una audien-
cia de absolucin de posiciones o de reconocimiento
de firma, pues para ello juegan ios apercibimientos le-
gales y se hace OSTENSIBLE la CARGA PROCESAL
pertinente. Se trata de procederes aviesos, como por
ejemplo: amenazas a los testigos que deben concurrir
(80) N. ENRIQUE AMAYA ' Jui ci o ar bi t r al " 1959. pg. 11.
(81) El Cdi go de Pr ocedi mi ent os de Cr doba consagr en su r ef or
ma muchas sanci ones que se hacan i ndi spensabl es par a encau-
zar l os j ui ci os en ef ect i va pr obi dad de obr ar . Ver . p.e. (ar t s
5! , 187 i n f i ne, 188. 240. 357. SG3'/2, 825, 1254, et c . ) .
103
a! Tribuna! a deponer; incautarse de un informe que no
se ha agregado an a juicio; provocar nulidades para luego
plantear los incidentes; emboscadas todas ellas que son
repudiables y que contraran el deber de lealtad y probi-
dad en el proceso, tema que replantearemos al tratar de
la CARGA DE LA PRUEBA y los PRINCIPIOS FUNDAMEN-
TALES DEL PROCESO.
Donde tambin se advierte la OBJ ETIVIDAD de la
regla de la CARGA DE LA PRUEBA es en la actitud pasiva
que asume el demandado, en su silencio en e! litigio. Y
aqu se pone de manifiesto a OBJ ETIVIDAD, pues ese
"dejar hacer" de! accionado no RELEVA de la prueba al
actor. Por el contrario, ste debe probar como si estuviera
aqul activamente en juicio; tomar todos los recaudos, y
lejos de obrar con desaprensin observar la meticulosidad
que corresponde. Muchos juicios han tenido un resultado
adverso por confiar el actor en prueba insuficiente a
mrito de litigar "in absentia" de la contraria. Y en estos
casos sera incorrecto salvar supletoriamente por el Tri-
bunal la CARGA DE LA PRUEBA, pues caera en una
SUBROGACIN inmerecida.
f) Provoca una dinmica judicial complementaria
o supletoria
Todo cuanto hemos expresado se relaciona tan nti-
mamente que podemos incurrir en repeticiones intiles,
pero a pesar de ello dejemos una vez ms aclarado, que
el Tribuna! NO SUPLE en todos los casos la actividad pro-
batoria de las partes, sino que NECESITA APRISIONAR
LA CERTEZA, y por eso podemos decir que COMPLE-
MENTA en una DECIDIDA distribucin no la CARGA DE
LA PRUEBA, sino el mbito de CONVICCIN jurisdiccio-
nal, acudiendo a los medios para obtener la CERTEZA y
entre esos medios justamente se encuentra el Tribunal
mismo.
Si tomamos la CARGA PROBATORIA, como obliga-
cin de certeza, contrariaramos lo que hemos expresado
104
de que no se trata de una OBLIGACIN, ni para las partes
ni para el Tribunal. Si la tomamos como lo es en ciertos
casos, una REGLA DE CONDUCTA de las partes o una
sana poltica de cultura cvica caemos en una aprecia-
cin PARCIAL de la SUBJ ETIVIDAD de la CARGA y justa-
mente estamos en los aspectos de OBJ ETIVIDAD, y esto
es lo que permite la SUSTITUCIN del obrar para alcan-
zar la certeza.
No se puede acordar por ello el carcter de SECUN
DARO a la regla sustitutiva, como expresa MCHELI ( 82) .
Disentimos con todo respeto.
No, no es secundaria, es PRIMARIA, porque es de
toda relevancia llegar al status convictivo y por tanto
reviste el carcter de PRIMORDIAL para el Tribunal y no
subsidiario o adyacente.
g) Su dimensin est ijada por los hechos alegados,
controvertidos y que necesitan acreditarse
Es conocida la mxima definitoria que mensura el
pronunciamiento judicial en su alcance estimativo de la
pretensin y el descargo: "SECUNDUM ALLEGATA ET
PROBATA".
Es pues de toda lgica jurdica y de CONGRUENCIA
procesal que el J uez emita su pronunciamiento, de acuer-
do a los HECHOS ALEGADOS por las partes, pues de no
ser as puede incurrir en una decisin EXTRA o ULTRA
PETITA.
Interesa sobremanera que el J uez apoye su platafor-
ma fctica en los HECHOS invocados como generadores,
para luego, SEGN LA PRUEBA, decidirse en justicia.
Sobre estos hechos DISCUTIDOS o CONTROVERTI-
DOS se aplicar la CARGA PROBATORIA y su distribucin.
En los litigios es comn, o por las circunstancias que
rodean a! evento, detallar o adicionar HECHOS ACCESO-
RIOS, que pueden tener o no vinculacin con el proceso.
(82) M CHELI . ob. ci t . pgs. 145 y sgt s.; 175 y sgt s. y 487 y sgt s.
105
Sobre ellos no debe recaer prueba alguna, pues si no
dejaran de ser ACCESORIOS.
Ahora bien si el HECHO no ha sido controvertido, y
es concreto, puede estar exento de prueba, a mrito de
la presuncin legal (art. 166 del C. de P.C.}, pero esta
exoneracin no es una regia inflexible y en tal caso
puede impulsar el obrar del tribunal en la forma supletoria
de la carga de la prueba.
Si el hecho ha sido controvertido o se afirma
el hecho CONTRATO a! invocado, al NOTORIO o ai
INDEFINIDO, quien lo haga tiene la CARGA DE PROBARLO.
No hay inversin de la prueba. Hay PRUEBA de una afir-
macin que se dirige a su vez a destruir la tesitura formu-
lada por el accionante.
h) Su mbito se extiende a todo el proceso en su desa-
rrollo y faz culminante
La actividad probatoria, CARGA y DISTRIBUCIN "de
las probanzas, no slo es comprensible y consumativa en
el PERIODO PROBATORIO.
De TODO el proceso emana, o en l se exteriorizan
antes de la etapa especfica, hechos y un obrar conduc-
tivo y persuasivo que demuestran que hay un INTERS
legtimo; que hay razn plausible para litigar. Esto en io
que atae a la IMPRESIN que va recogiendo el magis-
trado cuando observa la conducta de las partes. (
8 3
)
Adems de ello la ley exige que ciertas pruebas deben
ser acompaadas con la demanda, sin perjuicio del aporte
probatorio a efectuar en el perodo correspondiente. En
este sentido el art. 162 de! C. de P. C. es expreso y
sanciona la presentacin tarda de ios mismos con la
imposicin de costas.
El art. 340 del P.V.F.A. exige acompaar a la DEMAN-
DA, RECONVENCIN y CONTESTACIN, la PRUEBA INS-
TRUMENTAL que estuviese en poder de las partes, no
admitindose despus sino instrumentos de fecha poste-
(83) ALTAVILLA " Psi col oga Gi udl i l ar l a" pg. 3 y 4.
106
rior a a iniciacin de la demanda, o si se tratare de ante-
riores, bajo juramento de no haber tenido conocimiento
de su existencia.
Idnticas disposiciones contiene et C. de P.C. de la
Nacin en sus arts. 333 y 335. Como se puede apreciar
ciertos tipos de prueba, evaden la rigidez del ciclo proba-
torio por sus caractersticas, incluso la confesional que
puede, como es sabido, ofrecerse desde la contestacin
a ia demanda hasta e! decreto de autos (art. 196 del C.
de P.C.).
Con e!lo se demuestra que la actividad probatoria y
SU CARGA se extiende POSITIVAMENTE, vale decir por
expresa disposicin de la ley, PSICOLGICAMENTE y an
por CONVENIENCIA DE LAS PARTES ( 8 5 ) .
Ahora bien, no obstante el J uez estar vigilando e!
proceso, y advirtiendo la mayor o menor diligencia y
empeo de las partes, SOLO en la sentencia conjugar
el valor probatorio de las pruebas, o advertido de su
escasa OPERANCIA, dispondr las medidas para mejor
proveer que juzgue pertinentes. Pero, insistimos ia tutela
jurdica que emana de la POTESTAD J URISDICCIONAL,
trasciende cabalmente en la SENTENCIA.
i ) Es de relativa independencia respecto a los deberes
de veracidad, probidad y lealtad en el proceso
En ciertos sistemas la libre apreciacin de la prueba
por parte del J uez, puede significar que su PROPIA CON-
VICCIN an sin elementos materiales probatorios de
(84) Eo puede cont r ar i ar en ci er t os casos ei pr i nci pi o " nemo t ene-
t ur eder e cont r a se" , que ya hemos t eni do opor t uni dad de
coment ar .
(85) La conveni enci a de l as par t es est r i ba no si o en una mayor
agi l i dad pr obat or i a, si no que el l i t i gant e adver t i do de! b ag ai j
pr obat or i o del adver sar i o puede ser Induci do a t r ansar . Adems
como en el caso de i a excepci n de ar r ai go (ar t . t 024 Inc. 3) ,
l a Jer ar qua de l a pr ueba ya gl osada a aut os, det er mi na c o n
el evi dent e pel i gr o de adel ant ar opi ni n l a i mpr ocedenci a d i
di cha di l at or i a.
107
hl. E N R I Q U E A M A Y A
alta jerarqua, e proporcione la sensacin o seguridad de
haber alcanzado la CERTEZA que auspicie su decisin.
Esto es tpico del proceso inquisitivo.
Ello no significa que en este sistema siempre encon-
traremos prueba perfecta porque se consigui la CERTE-
ZA. No; pues muchas veces an con ia libre conviccin
es menester la SUPLETORIA CARGA DE LA PRUEBA
emanada de la actividad del Tribunal, por cuanto se corre
el riesgo, como bien lo expresa ROSENBERG ( 86) "que
una distribucin errnea de la carga de ia prueba puede
inducir al J uez a conclusiones equivocadas y por consi-
guiente a una sentencia errnea", y por ende injusta.
Esto es sumamente discutible, pues estimamos que
el Tribunal si toma las medidas pertinentes cuidar de
que sean eficaces, justamente para evitarle caer en el
error o en orfandad jurdica al sentenciar. Ahora bien si
el J uez tambin se equivoca, lo que puede ocurrir, por
anlisis defectuoso de la prueba, falta de perspicacia, etc.,
etc., nos encontramos con un ERROR EN LA VALORACIN
DE LA PRUEBA.
A lo que queremos arribar es que aquella distribu-
cin errnea de la prueba que expresara ROSENBERG,
puede haber sido maliciosamente concebida; con desleal-
tad, por demoras ostensibles o interruptivas y que ELLO
NO INFLUYE EN LA VALORACIN MATERIAL o POSITIVA
de la prueba sin perjuicio de juzgar la actitud de las partes.
La VALORACIN del saldo NETO, como si valorra-
mos el metal y no la labor del orfebre en la joya, es
ajena al PROCESAMIENTO ETICO del transitar litigioso
de las partes. Esta es la PRUEBA y ste es su valor
CONVICTIVO.
Pero en la CARGA DE LA PRUEBA como deber y obli-
gacin, como CONDUCTA para evitar agravios, que es
lo que tenemos que aprisionar como CONQUISTA de una
poltica cultural cvica, evidentemente que no podemos
(86) ROSENBERG, ob. ci t ., pg. 6 ! .
108
desligar de ella a la MORAL, a la PROBIDAD, al RESPE-
TUOSO OBRAR y a la LEALTAD de partes y letrados.
j) fs de aplicacin tanto en la cuestin principal como en
las incidentales
La PRUEBA en procesos normales debe versar sin
duda sobre el aspecto PRINCIPAL o SUSTANCIAL deba-
tido. Pero lo corriente es que en los juicios se provoquen
o produzcan incidentes conexos con la cuestin principal
que a su vez necesiten de APORTE PROBATORIO.
Sera innumerable enunciar todos los casos que pue-
den producirse en este sentido, donde es menester abrir
a prueba y establecer el ONUS PROBANDI.
Cancelaciones lisas y llanas del embargo (art. 1038V2
de! C. de P . C) , donde la prueba corresponde a! tercero
perjudicado y en forma contundente (in-continenti), prue-
bas de tachas, de recusaciones, de excepciones opuestas
en forma de artculo previo, de impugnaciones a peritajes,
inclusiones o exclusiones de bienes, etc., etc.
En fin, como dijimos sera interminable ofrecer una
lista de situaciones interlocutorias donde la prueba tiene
tanta jerarqua, como en lo principal en lo que atae a
su CARGA Y DISTRIBUCIN.
109
CAPITULO CUARTO
LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DEL PROCESO
La CARGA PROBATORIA tiene una innegable cone-
xin con los principios fundamentales del proceso, por
cuanto participa de su misma esencia y le son inherentes
como elementos constitutivos del obrar y de la respon-
sabilidad probatoria.
Omitiendo referirnos, por ser conceptos ya aludidos,
aunque no en su integridad al proceso civil, su naturaleza
jurdica, !a relacin jurdico procesal, y la estructura de!
proceso, penetremos a ia consideracin a las posibles
vinculaciones tericas y pragmticas en dichos presu-
puestos.
a) la carga probatoria y el principio de iniciativa procesal
Sabido es que el principio de INICIATIVA PROCESAL,
es el primer intento gentico, que auspicia la DEMANDA,
formalizando !a PRETENSIN en base al INTERS J URDI-
CO VULNERADO, ante el RGANO J URISDICCIONAL,
reclamando la tutela del Estado, que se dispensa por
medio de sus rganos especficos.
Pero la INICIATIVA no se limita a ese acto PRIMARIO
de abrir la instancia; contina su DINMICA, articuln-
dose en los distintos actos del proceso, y ms an en el
proceso dispositivo que casi todo es IMPULSO de las
partes. Con ms razn en lo que se refiere a la prueba y a
111
U. E N R I Q U E A M A Y A
QUIEN INCUMBE, esa iniciativa, o sea la CARGA o res-
ponsabilidad PROBATORIA.
El maestro CARNELUTTI en su estudio "Lineas gene-
rales de la reforma del Proceso Civil de Cognicin", citado
por AMAYA ( 8 7 ) , expresa: "la iniciativa de las partes es
INDISPENSABLE no slo para pedir a! J uez la providencia,
sino tambin para poner ante su vista, los hechos de la
causa". "Sin este perro de caza, el J uez no llegara nunca
a descubrirlos por si mismo".
La iniciativa es pues indispensable para allegar los
elementos de CONVICCIN al Tribunal, que singularicen
sin vacilaciones la CERTEZA.
Objetivamente, parece ser este principio, elemento o
atribucin PRIVATIVA de las partes, pero como lo hemos
expresado y demostrado tambin, le incumbe la INICIATI-
VA a! tribunal cuando no llega al grado de CERTEZA nece-
saria; y en la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA
l tambin se incluye en forma supletoria para arribar a
la verdad y evitar la tan penosa sentencia NON LIQUET.
b) la carga probatoria y ei principio de
"impulso procesal"
Muy vinculado al anterior principio es ste del IMPUL-
SO PROCESAL, que surtir sus efectos en mayor o menor
grado segn e! SISTEMA que auspicia la regulacin proce-
sal correspondiente, si DISPOSITIVO o INQUISITIVO (o
inquisitorio) o legal.
"El proceso se agita al impulso de un factor externo
que le da movimiento, originado ste en la actividad del
litigante, en su INSTANCIA CONTINUA, o en la DILIGEN-
CIA que pone el Tribunal para evitar la paralizacin de
la causa". ( 8 8 ) .
| 87) N. ENRIQUE AMAYA. ' " Pri nci pi os f undament al es del pr oc es o' ,
pg. 14. Al l se gl osa l a opi ni n dei i l ust r e pr of esor mi l anos
en sus " Est udi os de Der echo Pr ocesal " t r ad. de Sent s Mel endo
T. 1, pg. 95. Bs. As. 1952.
(88) AMAYA Pr i nci pi os . . . pg. 15.
112
Ese obrar, volicin, empeo; esa fuerza generadora
de actos procesales SUCESIVOS, es !o que se ha denomi-
nado tcnicamente IMPULSO PROCESAL, impulso regu-
lado por el elemento cronolgico que imponen ios TRMI-
NOS J UDICIALES y por el principio de que el acto procesa!
debidamente sustanciado, sin agravio para las partes, y
que no ha sido impugnado por recurso u objecin alguna,
se considera INATACABLE: "firme", por haberse operado
la PRECLUSION.
Como bien sabemos e! sistema DISPOSITIVO otorga
e! IMPULSO PROCESAL a las partes. De ellas depende el
progreso del trmite, pero ya hemos insistido repetidas
veces, que el sistema tiende a superar esquemas cuya
rigidez era explicable para la poca en que fueron regu-
lados: escasos asuntos, litigios cadenciosamente llevados
con derroche de citas doctrinarias, por parte de litigantes
y jueces, porque el tiempo no apremiaba y el ritmo del
diario trajinar lo permita.
Hoy, lamentablemente y lo decimos con un dejo de
nostalgia la pasividad es convulsin, el choque es ardo-
roso, ei apuro insaciable, el transitar por barandillas y
oficinas es carrera de obstculos donde se observan no
pocas fracturas.
Los trminos son ya improrrogables y e! Jue2 se ve
abrumado de autos y sentencias a dictar, agudizada su
tarea por ios escasos organismos judiciales que el Estado
provee.
No queda ms remedio que encauzar el ritmo desa-
parecido ya el lubricante del tiempo en el proceso
RACIONALIZANDO la velocidad, el impulso procedimen-
tal, y en consecuencia el J uez est autorizado para fijar
un arbitrio equilibrado e IMPULSAR por s el procedi-
miento, cuando sea menester, sin peligros y tratando de
llegar a la verdad, tal cual cuando la visin de la ruta
donde transita le ofrece la perspectiva de acelerar sin
peligro y disminuir la marcha cuando ia prudencia lo
aconseja.
113
Por lo tanto el IMPULSO PROCESAL en materia de
CARGA PROBATORIA es relativo, como as en su distri-
bucin, a diferencia de la INICIATIVA PROCESAL en el
que el Tribunal, suple EFECTIVIDAD PROBATORIA, para
llegar a la CERTEZA.
En el impulso, el J uez ser diligente en la PROVISIN
y en ia RECEPCIN de la prueba, pero no en su PRODUC-
CIN. Elio es INICIALMENTE de las partes, claro est que
si es insuficiente el juzgador se mueve dentro de io
merecidamente SUCEDNEO, pero ya no es IMPULSO
PROCESAL; es INICIATIVA supletoria para configurar su
cuadro convictivo.
c) la carga probatoria y el principio de contradiccin
Todo acto procesal debe efectuarse con el debido
contralor de las partes, es decir que lo que se requier3
ESENCIALMENTE es la NOTICIA. Al decir de ALSINA la
codificacin procesal arqentina ha establecido el princi-
pio de a BILATERALIDAD.
En materia PROBATORIA el principio adquiere singu-
lar RELEVANCIA, pues debe anoticiarse prolijamente de
las pruebas ofrecidas y de lo dispuesto por e! Tribunal
para su recepcin (audiencias, vistas, traslados, etc.),
exigindose an para ciertas pruebas (confesional y docu-
mental) las citaciones en el domicilio real.
Es de toda evidencia la conexin de este principio
con la CARGA PROBATORIA, pues conoc'dos por las partes
los elementos de prueba con que cuentan mutuamente,
sea en la etapa probatoria como lo es en nuestro cdigo
de Crdoba, sea al demandarse o a! contestarse la deman-
da, como lo exigen el C. de P. C. de la N. y el Proyecto
V.F.A., pueden adherirse a un MISMO MEDIO DE PRUEBA,
pericial por ejemplo, formular pliegos de repreguntas a
los testigos, requerir la misma informativa o el mismo
expediente ad efectum videndi verbi gracia, y con ello
no hacen sino DISTRIBUIR con eficacia y ahorro crono-
lgico ia CARGA DE LA PRUEBA.
114
Este principio de CONTRADICCIN trajo aparejado o
auspici el principio de la IGUALDAD, no en el sentido
constitucional, sino en el sentido de que la parte en infe-
rioridad jurdica, como es el caso del hiposuficiente en el
fuero laboral, el trabajador, tenga ciertos PRIVILEGIOS
procesales como la inversin de la prueba en ciertos
casos, el impulso procesal de oficio y la posibilidad de
una sentencia ultra o extra-petita.
Es fcil advertir como, de la CONTRADICCIN, que
signific no pocas veces para la CARGA DE LA PRUEBA,
comunicacin recproca de elementos, actitudes y expec-
tativas ( 8 9 ) . se gener la IGUALDAD CONSUBSTANCIAL
de la LID procesal, como una "nivelacin social del pro
ceso", al decir de CALAMANDREI (), y que nosotros
estimamos como una concepcin ms HUMANA de!
proceso ( 9 J ) , por lo menos en el sincero y PROBO desi-
dertum legislativo, aunque en la prctica se Haya desvir-
tuado por abusos a veces incalificables.
d) la carga probatoria y el principio de adquisicin
Este principio es CIMIENTO v ATALAYA de la CARGA
PROBATORIA y su DISTRIBUCIN.
En efecto, el principio de ADOUISICION podemos
concretarlo as: "los actos procesales son comunes a las
partes y su EFICACIA no depende de OUIEN LOS ORIGINO
sino de los EFECTOS que los mismos produzcan". ( " 2 ) .
Prcticamente, las aseveraciones hacen plena prueba
para ambas partes, y as, por ejemplo, las afirmaciones
contenidas en un pliego de preguntas o de posiciones,
(89) CHI OVENDA " i nst i t uci ones" i . pg. 91 y sgt s.
CALAMANDREI " I nst i t uci ones" pgS- 343 y sgt s.
(90) i d.
(91) REDENTI " L' umani t nel nuovo pr ocesso c i v i l e" (Ri u. Di r i t t o Pro-
cessual es Ci vi l e pgs. 25 y sgt s.
AMAYA " Pr i nci pi os . . . (nosot r os nos r ef er i mos al pr oceso
l abor al .
(92) AMAYA " Pr i nci pi os . . " pg. 2!
115
importan para el PONENTE, una expresa confesin de los
hechos.
Una prueba pericial o testifical arroja conclusiones
para ambas partes sean en favor o en contra, pero que
van formando, incrementando la CONVICCIN para el
juzgador, indiferente a la fuente de donde eman.
De manera que ei principio de ADQUISICIN PROCE-
SAL es determinante de que la INCIDENCIA CONVICTIVA
es COMN, igualitaria en su produccin, pero como es
lgico, de diferentes efectos para los intereses jurdicos
en pugna de las partes; adems evita la DUPLICIDAD
PROBATORIA.
Y as arribamos a lo que hemos ya expresado con
anterioridad: al J uez le interesa LO que se acredit para
auspiciar su CERTEZA, y no de donde provino, y de este
modo SENTENCIAR o proponerse a suplir la deficiencia
probatoria.
e) la carga probatoria y el principio de eventualidad
El principio de EVENTUALIDAD consiste en la "obli-
gacin que tienen las partes de aportar DE UNA SOLA
VEZ todos los medios de ataque y defensa que fundamen-
tan su derecho".
Vale decir que abierta la causa a prueba, deben
ENUNCIAR y expresar los medios probatorios con que
cuentan para asimismo AUSPICIAR el principio de CON-
CENTRACIN procesal que ya analizaremos. (W).
(93) MILLAR, op. ci t . pg. 96 l e denomi na " pr i nci pi o de at aque i
def ensa gl obal , puest o que supone que l as par t es, en as res-
pect i vas f ases, deben pr esent ar SI MULTANEA y no consecut i -
vament e t odas l as al egaci ones y el ement os de pr ueba, que
per t enezcan a est os per odos, sean compat i bl es o no unos con
ot r os y an cuando el pr onunci ami ent o en base a uno de est os
punt os hi ci ese i nnecesar i a l a consi der aci n de l os dems " .
Est o como se ve es INCONGRUENTE con l a CARGA y DISTRI-
BUCI N DE LA PRUEBA, pues el Juez puede det er mi nar cundo
hay coi nci denci a de pr uebas y f i j ar ei ONUS PROBANDI con-
cr et ament e.
116
Salvo la documental y confesional que pueden ofre-
cerse hasta e! llamamiento de autos para sentencia, las
pruebas deben ofrecerse en la etapa OPORTUNA, pero de
una sola vez. Los cdigos modernos receptan sin retaceos
este principio y exigen a las partes esa presentacin
conjunta.
La generalidad de los cdigos argentinos mantienen
esta exigencia para la prueba instrumental que deber
acompaarse al presentar la demanda (art. 162 del C.
de P . C. 333 del C. de P .C de la N., 137 de! C. de P .C
de Santa Fe (ey 5531) y 340 de! Proyecto V.F.A.).
En realidad ABRIR al adversario la posibilidad de
que conozca todos los elementos probatorios con que se
cuenta, puede vulnerar el principio "nemo tenetur edere
contra se", que ya tuvimos oportunidad de comentar, pero
cabe reconocer que facilita los trmites del proceso, la
celeridad y promueve el respeto a la PROBIDAD procesa!.
En lo que respecta al parangn que formulamos, este
principio tiende a ORGANIZAR y DISTRIBUIR la CARGA
PROBATORIA, o por lo menos es determinativo en cules
hechos y situaciones DEBE incidir la prueba y a quien le
corresponde ACREDITAR la pretensin activa o extintiva
en una "ACUMULACIN EVENTUAL" ().
Con la adopcin estricta del principio de EVENTUALI-
DAD la PRECLUSION juega un papel importantsimo pues de
no expresar los medios probatorios con que se cuenta,
en TERMINO, la etapa procesa! PRECLUYE, con evidente
perjuicio para la defensa de los derechos de ambas partes
y con el consiguiente RETRAIMIENTO, lgico y PROCESAL,
para e! J uez para asumir medidas SUPLETORIAS de prueba
que le permitan arribar a la CERTEZA.
f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal
El principio de PUBLICIDAD PROCESAL, tiende a de-
mostrar de que los actos judiciales se realizan conforme
(94) HEILFRON Y PICK " Let i r buch des Zl vi l pr ozessr echt s" 2, ed.
T. I pg. 457.
117
a derecho y que la administracin de justicia se desen-
vuelve en un mbito de SEGURIDAD para los intereses
de las partes y la comunidad.
Sin duda es una CONQUISTA POLTICA sobre el pro-
ceso secreto e inquisitivo que imper tanto tiempo en las
legislacin europeas; inicialmente lo fue contra e! proceso
pena!, pero poco a poco la favorable innovacin se exten-
di al proceso civil, estando hoy decididamente resuelto
el problema a favor de la publicidad procesal, o sea de
las actuaciones, sobre todo en el sistema de la oralidad.
Los cdigos que se regulan por el proceso escrito,
Crdoba por ejemplo, acuerda la publicidad en las audien-
cias, las que sern pblicas a menos que el Tribunal por
razones de moral o buenas costumbres disponga lo con-
trario (art. 115). Similares disposiciones tienen los cdi-
gos de la Nacin (art. 125) y Santa Fe (art. 90) y del
Proyecto V.F.A. (art. 123).
Pero cabe acotar que el C. de P.C. de Santa Fe tiene
una disposicin muy conveniente en su art. 56, que no
permite examinar los autos originales a los extraos a!
juicio, salvo que J USTIFIQUEN ANTE EL ACTUARIO algn
inters legtimo. Con ello se evitan muchas contingen-
cias enojosas y hasta peligrosos para la estructura MATE-
RIAL del proceso.
Para nuestro tema, la PUBLICIDAD permite que posi-
bles o PRESUNTOS interesados en la RELACIN PROCE-
SAL, puedan tomar los recaudos pertinentes para la distri-
bucin de la CARGA DE LA PRUEBA determinando su
concreta actividad o a qu hechos o situaciones se diri-
gir su produccin, si es que solicitan INTERVENCIN en
la litis.
En el concepto doctrinario, hay quienes se inclinan
por una amplia publicidad procesal, tanto para las partes
como para los ajenos al juicio, criterio que no comparti-
mos. Si un extrao quiere enterarse de las actuaciones
deber acreditar como bien lo exige el cdigo santafesino,
1 1 8
INTERS J USTIFICADO, y en ese caso, puede acaecer la
futura participacin y el INTERS dirigido a la prueba. ( 9 5 ) .
g) la carga probatoria y el principio de probidad y
disciplina procesal
Un ideal tico jurdico, es obtener una efectiva moral
procesal, aunque sea con cierto rigor, fijando normas
positivas al respecto.
El principio puede enunciarse as: "los intervinientes
en el proceso deben respetar el deber cvico y social de
veracidad y buena fe procesal. El rgano jurisdiccional
ESTA OBLIGADO a adoptar las medidas pertinentes para
prevenir o condenar las omisiones a este principio".
Ya hemos tenido oportunidad de expresar el alcance
de las reformas introducidas en este sentido en el cdigo
de Crdoba, pero son espordicas sin una norma concreta,
que contemple e incorpore la SANIDAD de la conducta
procesa! de las partes. Este es e! anhelo ms acariciado
del codificador, para obtener un procedimiento leal, lm-
pido y con el objeto de que triunfe la justicia sin una actua-
cin maliciosa o dilatoria de las partes.
Hoy, la indiscriminacin, aunque demostrativa de la
potestad jurisdiccional, para vigilar el proceso, ha cedido
a !a realidad y en los cdigos modernos, existen reglas
PRECISAS sobre e! tema, y tenemos la satisfaccin de
haber sido autores de una promocin sn desmayos en ta!
sentido ( 9 6 ) .
(95) Ot r os si st emas se i ncl i nan por una publ i ci dad MEDI ATA [ par a
al gunos) y una I NMEDI ATA (excl usi vament e par a l as par t es)
v er MILLAR ob. ci t . pg. 186.
(96) AMAYA N. ENRIQUE: " Condi ci ones pr evi as par a el ej er ci ci o
de l a Abogac a" ed. 1949. pgs. 24 y sgt s. Tambi n: " Conf l i ct o
mor al de l a Abogac a" . " Ef ect i vl zacl n de l a mor al pr ocesal " .
" Vocaci n pr of es i onal " . " Et i ca pr of esi onal " . " For o y magi st r a-
t ur a" , conf er enci as t odas el l a3 t endi ent es a cr i st al i zar es e
anhel o de pr obi dad en el pr oceso.
En muchas ocasi ones el l et r ado se ve obl i gado a Incur r i r en
i nf r acci ones par a obt ener una demor a en l a l i t i s. El l o es hast a
ci er t o punt o per mi si bl e, si l a di l aci n se di r i ge INDEFECTIBLE-
1 9
En efecto en ei cdigo de Santa Fe. en el art. 24 se
dispone lo siguiente: "Las partes y sus defensores ten-
drn ei deber de conducirse en el juicio con leaitad, pro-
bidad y buena fe. Respecto de las primeras. !a transgre-
sin de estos PRINCIPIOS autorizar al J uez o tribunal
al fallar en definitiva, a imponer a la infractora una multa
de hasta cinco mil pesos en favor de la contraria".
"Si fueren los defensores quienes faltaren a esos
deberes, el juzgador lo comunicar a los colegios profe-
sionales que ejerzan sobre ellos la J urisdiccin discipli-
naria".
Otro tanto prescribe e! C. de P.C. de la N. en sus
arts. 34 nc. 6'. 35 y 37 y el Proyecto V.F.A. en los arts.
34 inc. 6*. 35 y 37.
Pues bien: con riesgo de caer en repeticiones, el
DOGMA de la CARGA PROCESAL, como ta!, vale decir,
sin identificarse con e concepto de DEBER y OBLIGA-
CIN, debe ceder ante ei principio de PROBIDAD y DISCI-
PLINA PROCESAL aportando todos los elementos de con-
viccin que se posean para esclarecer la verdad.
Con etlo se cumple con el DOGMA mismo pues
facilita para la contraria y para el Tribuna! la DISTRIBU-
CIN de ia carga probatoria.
Todo esto est tan consubstanciado con principios,
presupuestos y elementos de la CARGA PROBATORIA,
entrelazado de tal forma que no cabe duda alguna que
respetar la CARGA, y dejar de lado el concepto hasta
cierto punto mistificado de FACULTAD, es obrar dentro de
fa exacta dimensin del derecho, la equidad y e propsito
del legislador de aprisionar la verdad, en un trmite
correcto, gil y eficiente.
MENTE a posi bi l i t ar el cumpl i mi ent o de l o r equer i do en l a
demanda o a i nt ent ar un ar r egl o decor oso, per o en est as si t ua-
ci ones no se advi er t e l a MAL I CI A que ent or pece et pr ocedi -
mi ent o si no un " quant um" de humani dad que puede pr esi di r
el pensami ent o del l et r ado, par a obr ar dent r o de l o que el
concept o de CARI DAD det er mi ne. [ AMAYA: Cont eni do Et i co
. . pg. 33) .
120
h) la carga probatoria y el principio de inmediacin
procesal
Este es un principio COMN a todo proceso: civil,
penal, labora!, etc. El rgano jurisdiccional tiene la obliga-
cin de ASISTIR y DIRIGIR personalmente las actuaciones
referidas a la PRUEBA.
Los cdigos ms modernos sancionan la inobservan-
cia de este precepto con la NULIDAD de las actuaciones
(art. 34 inc. V del C. de P.C de la N. y Proyecto V.F.A.).
Muchas veces en la prctica se incurre en omisiones
de esta naturaleza, por el escaso nmero de organismos
jurisdiccionales existentes mal congnito de las Admi-
nistraciones de J usticia de nuestro pas y el enorme
movimiento tribunalicio, todo ello imputable a la ceguera
e impermeabilidad del Estado, que no advierte cunto per-
juicio se causa a la comunidad, fcilmente subsanable
con un nfimo aumento de los rubros presupuestarios.
Muy simple es advertir cunta CONEXIN tiene este
principio general con la CARGA PROBATORIA.
La norma es precisa y acertada: la INMEDIACIN es
una de las GARANTAS fundamentales del proceso, pues
permite el CONTACTO directo del Tribunal con la activi-
dad PROBATORIA.
La exacta aplicacin del principio facilita en grado
sumo la distribucin de la CARGA PROBATORIA, permite
al J uez indagar sin retaceos y madurar su criterio in-conti-
nenti. y puede suplir la orfandad probatoria o ia actividad
en ese sentido de las partes y por ende hacer innecesa-
ria la determinacin SUPLETORIA de! Tribunal, pues de
por s ya ha alcanzado la CERTEZA que auspiciar su
pronunciamiento.
(Cuntas causas podran haber tenido una decisin
concreta y sin dubitaciones de haber asistido el J uez a
as audiencias! Cuntas sentencias podran haber sido
dictadas sin demora con la presencia del magistrado y
su requerimiento directo en pos de la verdad!
121
Y para referirnos a nuestro tema Cuntas probanzas
se hubieran conjuncionado en un solo haz evitando la
dispersin procesal!
) la carga probatoria y el principio de concentracin
procesal
Y a propsito de DISPERSIN PROCESAL, glosaremos
el principio de CONCENTRACIN que justamente tiende
a evitar la DISPERSIN actuarla], tratando de nuclear en
en un mismo acto todas las secuencias procesales sobre
todo las de carcter probatorio. Los juicios orales son
en sto un ejemplo de concentracin, pues las pruebas
de los litigantes se vierten en un SOLO acto allanndose
la dificultad de su parangn posterior y la determinacin
de su jerarqua.
Lo idea! en ios juicios verbales o sumarsmos es el
de DICTAR SENTENCIA en e! mismo acto, salvo alguna
medida para mejor proveer, lo que es improbable, dado
que el J uez puede apreciar subjetivamente la relevancia
de las pruebas y colmar la capacidad convictiva de las
probanzas y conclusiones que emergen de los autos.
Con ello est todo dicho respecto a la ntima vincu-
lacin de CARGA PROBATORIA y concentracin proce
sal, pues su DISTRIBUCIN se ha consumado con satis-
faccin igualitaria para las partes, y persuacin justicial
para el magistrado.
C A P I T UL O QUI NT O
POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIN
DE LA CARGA DE LA PRUEBA
En lo que atae a los MODOS o las REGLAS para la
distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, se han formu-
lado diversas concepciones y es tema de tanta discusin
y consideracin como el de la CARGA PROCESAL en ge-
neral.
De los autores citados y pensamientos doctrinarios
estudiados en este ensayo, podemos extraer conclusiones
que nos permiten agrupar los distintos criterios de la si-
guiente forma:
a) Corresponde al actor la carga probatoria, pero se hace
extensiva esta imposicin activa al demandado que se
excepciona.
Aplicada estrictamente esta regla, cada PARTE debe
probar lo que afirma; debe acreditar el FUNDAMENTO de
su propia INTENTIO y en ese caso cada PARTE es ACTIVA
en este sentido, sea cual sea la posicin que ocupa el li-
ti gi o. ^}.
De manera que el DEMANDANTE es ACTOR para su
prueba y el DEMANDADO es actor para la prueba de su
excepcin.
(97) Est a posi ci n se basa en i os cl si cos af or i smos " onus pr oban-
di i ncumbi t act or i o necessi t as pr obandl Incumbi t el qui agi t ,
o act or e non pr obant e, r eus est absol vendus. y r eus In exci -
pi endo f i t act or , o r eus i n exci pi endo act or est . "
123
Esta es la lgica interpretacin y traduccin en la ac-
tividad forense, de las mximas romanas transcriptas in-
fra, pues muchas veces por olvido de la segunda parte del
aforismo se haca recaer en el demandante todo el PESO
de la prueba, para demostrar su DERECHO y la ausencia de
HECHOS EXTINTIVOS, impeditivos o modificatorios; lo que
es abrumador y desigual en la equilibrada actividad proba-
toria de las partes.
Este criterio ha predominado en las legislaciones
europeas, gracias al resurgimiento del derecho romano,
como dijramos a! referirnos al derecho cannico y a los
jurisconsultos de Bolona("8), y an hoy en da es el pen-
samiento que anima a varias regulaciones procesales, pe-
ro en verdad, en la prctica, a veces resulta inaplicable.
As, no es exacto que el DEMANDANTE deba probar
TODAS sus afirmaciones, que pueden contener hechos
afirmativos de la existencia del derecho invocado, como
tambin HECHOS NEGATIVOS imposibles de acreditar di-
rectamente.
Tampoco es exacto que si el demandado alega la exis-
tencia de hechos modificatorios de la relacin substancial
extintivos, y lo hace EXCEPCIONANDOSE, deba probarlos,
pues si tan slo los hubiera esgrimido, sin plantear for-
malmente la excepcin, la CARGA de la prueba hubiera re-
cado sobre el demandante, cualquiera fuera la naturaleza
de los hechos; lo que tampoco es cabalmente cierto.
Situndonos en todos los aspectos, las partes pueden
esgrimir hechos NOTORIOS que no necesitan aporte pro-
batorio, o presunciones legales jure et de jure.99).
En muchas ocasiones acontece que por la naturaleza
INDEFINIDA de la afirmacin o negacin, a pesar de ser
la base de la PRETENSIN deducida por el demandante,
la CARGA PROBATORIA corresponde al demandado y con
mayor razn la que trata de ENERVAR la pretensin.
(98) Ver ci t a nf r a ai 52 bi s.
(99) SCI ALOGA ob. ci t . pg. 409. - Conf or me: j . a. 1931-V-203.
124
Puede ocurrir tambin que se invoquen hechos, como
sucede muy a menudo, que a los fines de la viabilidad de
la accin, resulten impertinentes, sin mayor relevancia y
hasta imposibles, y sobre ellos no cabe verter ni exigir
prueba.
Cuando por el principio de la autonoma de la volun-
tad, pueden variarse el alcance de normas dispositivas o
interpretativas, si no se demuestra dicha variacin o al-
teracin lcita, el juzgador debe aplicarlas. Ahora bien si
el actor ias invoca, a dichas normas, es obvio que no ne-
cesita o no le conviene probar la existencia de un con-
venio o clusulas contractuales lcitamente modificatorias,
del status ortodoxo. En cambio corresponder a! deman-
dado si ste las alega, y ms an si discute su licitud pa-
ra atacarlas de nulidad.
Puede deducirse sin esfuerzo, luego de lo expuesto
suscintamente, que no es rea! que al actor !e corresponda
PROBAR TODOS los hechos que INTERESEN a! proceso,
distintos de los afirmados por el accionado como funda-
mento de sus defensas, y menos cierto todava, que TO-
DOS los hechos que invoque en la demanda necesiten de
auspicio probatorio.
La calidad atribuida al demandado, por el aforismo
romano que glosamos, de que se convierte en ACTOR ai
excepcionarse, es por supuesto errneo, pero por !a ex-
presin, no por el concepto. No hay mella en la sabidu-
ra romana, sino que no hay coincidencia o ubicuidad gra-
matical exacta. Lo que quiere decirse es que como lo ex-
presramos anteriormente, el demandado se convierte en
sujeto ACTIVO, al oponer resistencia a la pretensin y de-
fenderse en una excepcin dilatoria o perentoria: ms bien
cuadrara la expresin de ACTOR si reconviniese, aunque
tampoco es exacto, pues este apelativo est destinado al
PRETENDIENTE de! AMPARO J URISDICCIONAL, que ABRE
LA INSTANCIA, extensivo slo a los litis consortes, pero
ni siquiera al tercero adhesivo, le comprende.
125
No es verdad tampoco que incumba al demandado in-
defectiblemente la CARGA PROBATORIA de los hechos
que fundamentan sus excepciones, pues puede acaecer
que la excepcin surja de los MISMOS HECHOS que es-
grime el actor o de su obrar, y por tanto en esa situacin
se ampara el excepcionante, reclamando tan slo que el
juzgador advierta el efecto jurdico eximente que el pro-
pio actor o la norma legal pertinente, acuerdan sin necesi-
dad de producir prueba.
Por cierto que son tan variadas las situaciones que
demuestran que las reglas romanas no son axiomticas,
que hemos eludido ex profeso de ejemplificar, pues ello
comprender otro capitulo de este ensayo, donde estudia-
remos los casos concretos.
Las posiciones doctrinarias que trataremos seguida-
mente tambin demuestran la relativa inmunidad de di-
chas normas:
b) Corresponde la carga probatoria a quien afirma y exime
de ella a quien se Umita a negar
Este criterio es relativo y acuerda una comodidad, o
una postura cmoda, al accionado, que slo pasiva o con
indiferencia expectante, pretende zanjar un problema vital.
Con esta posicin, generada tambin en un aforismo
romano(OO),
S
e deriva o traslada la DISTRIBUCIN DE LA
CARGA DE LA PRUEBA de la posicin que ocupan las par-
tes en el proceso. ACTOR o DEMANDADO hacia el OB-
J ETO de la prueba, serjn se reconozca el hecho o se lo
niegue, cuando en realidad, pragmticamente, NO ES LA
AFIRMACIN ni la NEGACIN del hecho lo que determina
si DEBE exigirse su prueba, sino su NATURALEZA y los
efectos COVICT1VOS que debe aparejar.
Muchas veces las negativas importan, por la naturale-
za del caso o mera redaccin una AFIRMACIN, y quizs
rotunda. Si el actor afirma que no estoy autorizado por la
(! G0) Di cha mxi ma puede expr esar se de t r es f or mas s mi l es: " el
Incumbi t pr obat i o gui di ci t . non qui negat ; af f i r mant i non na-
gant l i ncumbi t pr obat i o y negat i va non sunt pr obanda" .
126
autoridad comunal para conducir automviles y lo NIEGO,
quiere decir que SI lo estoy: que estoy capacitado. Quin
debe probar esta circunstancia? El actor? Y debe cur-
sar nota a la municipalidad para que se le informe si se
ha extendido el carnet pertinente a dicha persona? Tiene
la Municipalidad ese fichero? Y si la autorizacin fue acor-
dada por otra comuna en la Provincia las que sobrepasan
el millar se deben pedir MIL informes?
Aqu hablamos de DISTRIBUCIN de ia carga de la
prueba y para satisfacer el espritu dei dogma y su cabal
aplicacin, es ei DEMANDADO et que debe EXHIBIR su
carnet. He ah como una simple negacin condujo por la
distribucin del onus probandi, al sujeto pasivo, para ob-
tener un elemento convictivo.
Lo que sucede es que hay que distinguir entre NEGA-
CIONES CALIFICADAS y NEGACIONES INDEFINIDAS, es
decir sin EXPLICAR la respuesta. No es tampoco cerrada
negativa. Simplemente se NIEGA. Como as puede negar
el actor al contestar las EXCEPCIONES opuestas por el
accionado.
Tambin es necesario acotar para esta doctrina, qua
como expresramos al tratar el punto anterior, no siem-
pre que se afirma un hecho es menester acreditarlo pues
los NOTORIOS, tos presumidos v los INDEFINIDOS estn
exentos de prueba, y si se NIEGAN o se formula OPOSI-
CIN, corresponde PROBAR a quien asume esta posicin.
No hay duda que pueden incidir otras circunstancias
o factores, como por ejemplo el carcter NORMAL o ANOR-
MAL de los hechos invocados (el hecho NORMAL se pre-
sume y por lo tanto se impone la CARGA a quien alega
el hecho anormal o poco frecuente o no generalizante).
El maestro LESSONA(ioi) es quien se sita con ms
lgica y prudencia, y con ello se evita caer en error cuan
do expresa: 'ONUS PROBANDI El INCUMBIT OUI DICIT".
(101) " Teor a gener al de l a pr ueba en O Ci vi l t . 1 pgs. 124 y sgt s.
Al go par eci do nos i nf or ma, cl ar o que en ei campo penal GOR-
PHE en su obr a " La apr eci aci n j udi ci al de l as pr uebas" pg 3
1
).
127
Esta mxima sustentada por LESSONA que parece in-
atacable ha sido interpretada de dos formas, y podemos
agregar, opuestas. La una por BETHMANN-HOLWEGG y la
otra por FITTING, citadas por aquel maestro en la obra
expresada.
Segn la interpretacin de BETHMANN-HOLWEGG, e!
principio "AFIRMANTI INCUMBIT PROBATIO". es correcto
pero debe ajustarse a las siguientes condiciones: a) en
los juicios civiles lo que se AFIRMA, y por ende se preten-
de, por una PARTE y lo que por la OTRA se discute, NO
SON LOS HECHOS en SI. sino las RELACIONES J URDI-
CAS de ellos emanadas (esto es evidente si se trata de
HECHOS J URDICOS): b) el que afirma debe ACREDITAR
nada ms que las INMEDIATAS y ESENCIALES condicio-
nes de hecho a! surgir el derecho; en cambio, aquellas
condiciones ACCIDENTALES segn las cuales el derecho
puede faltar excepcionalmente. debe probarlas el IMPUG-
NANTE; c) el que pretende PROBAR la existencia de un
derecho, debera probar, no slo su gnesis sino que
SUBSISTE, por no haberse operado ninguna causal de EX-
TINCIN, (pero nosotros creemos que es a la contraparte
a quien corresponde probar tal situacin).
FITTING en resumen nos expresa lo siguiente: a) El
que sustenta una PRETENSIN ante el rgano jurisdiccio-
nal, debe alegar y PROBAR los hechos que la generan, y
por el contrario, los ULTERIORES hechos que permitan con-
dicionar una "ACCIN CONTRARIA" o de EXCEPCIN,
deben ser PROBADOS por el adversario, b) para determi-
nar cuando es de aplicacin la primera parte del precepto,
se deben tener en cuenta las RELACIONES NORMALES,
es decir las consideradas como REGLA GENERAL, pues
ias ANORMALES requieren NORMA ESPECIAL: quien afir-
ma stas DEBE PROBARLA, no quien J as NIEGA. Vale de-
cir que la prueba debe ser arrimada por quien se apoya en
hechos CONSTITUTIVOS; en quien los afirma. Y a su vez
quien esgrime hechos EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS, debe
acreditarlos.
128
LESSONA se inclina levemente al criterio de INNO
VACION(
1 ( )
2) cuando con su denso logicismo acota: que
es grave error afirmar que la condicin jurdico procesal
de actor o demandado, determinada ab-initio en el pleito,
sea invariable durante las sucesivas articulaciones, pues
el onus probandi puede alternarse y reenviarse entre las
partes, a medida que se deducen y afirman HECHOS NUE-
VOS, soslayando la calidad de ACTOR o DEMANDADO;
lo que importa es, para la PRUEBA, establecer QUIEN ale-
ga el hecho nuevo.
CARNELUTTI. como bien lo seala DEVIS ECHANDIA
(
l f r
0, adopta una posicin muy parecida a la de LESSONA,
pero le agrega como dinmica el concepto de INTERS,
pues sostiene que es el INTERS EN EL HECHO AFIRMA-
DO, lo que determina la CARGA DE LA PRUEBA, pues
expresa que "QUIEN TIENE INTERS EN AFIRMAR UN
HECHO, TAMBIN TIENE INTERS en preconstituir la
prueba".
Esto es exacto pues no olvidemos que el INTERS es
un ELEMENTO BSICO, ineludible de a ACCIN. Sin INTE-
RS y actual no hay ACCIN, y la accin se funda
en el DERECHO, sostenido por los HECHOS que es menes-
ter AFIRMAR y probar.
Fs el INTERS sin duda el que mueve a consolidar la
ACCIN y ORIENTARLA, recurriendo a preparaciones de
juicios para producir PRUEBA NECESARIA, vale decir para
adelantar la PRUEBA que permite aprisionar el xito de la
pretensin.
De acuerdo a lo que hemos expresado el CRITERIO
absoluto de la PRUEBA de la afirmacin o de la negacin
calificada es inexacto, por cuanto muchas negativas deben
acreditarse y muchas afirmaciones indefinidas, no. Todo
depende claro est en la RELACIN existente entre las par-
tes, si es contractual, eventual, derivada de una infraccin
(102) BONNIER " De l as pr uebas en der echo ci vi l y penal " {ao 1929)
pgs. 42 y Sgt s.
(103) Ob. ci t . (Teor a g en er al . . . pg. 459)
129
o incumplimiento de una orden judicial por ejemplo, o si
entran en juego las presunciones. (
l l
)
El prestigioso colombiano DEVIS ECHANDIA (105),
S
e
refiere con loable informacin actualizada al Cdigo de
Procedimientos de nuestra Nacin en su art. 377 y le for-
mula una concreta crtica, pues estima que el C. de P.C.
de la N. cae en el error muy generalizado en el primer
prrafo de la positividad y negatividad del hecho, segn
sea el planteamiento y la forma de esgrimirse por las par-
tes, y sigue con acierto a ROSENBERG en su segundo
apartado de dicha norma.
Concluye DEVIS ECHANDiA expresando que son dos
criterios opuestos, y que el texto hubiera quedado bien
suprimiendo el primer inciso.
Nosotros creemos que no son normas antagnicas,
sino COMPLEMENTARIAS y todo depende de una sola
palabra: "CONTROVERTIDO".
Si el artculo discutido que es exacto al 332 del
Proyecto Vrtiz. Fragueiro, Amaya, dijera solamente "In-
cumbir la carga de la prueba a la parte que afirma la
existencia de un hecho . . . puede que dicho profesor
tenga razn, pero no con el adjetivo "CONTROVERTIDO".
Veamos: tomemos el ejemplo anteriormente citado de!
actor que imputa ai demandado que no est autorizado
para conducir automotores. Si el demandado NADA dice,
puede jugar !a presuncin para nosotros del art. 166 del
C. de P.C, pero la AFIRMACIN del actor queda flotando
en una nebulosa probatoria y por ende persuasiva.
Si el demandado guarda silencio al respecto, como
decimos QUIEN DEBE PROBAR la inhabilitacin?
! 04) Un si nnmer o de aut or es moder nos son cont r ar i os a est a po-
si ci n Ver p e . ALSi NA ob. ci t . T. III pg. 255 y sgt s. BON-
NIER ob. ci t . pgs. 50 y sgt s. GUASP " Der echo Pr ocesal Ci -
v i l " ed 1968 pg. 325. M CHELI ob. ci t pg. 309. 426. ROSEN-
BERG ob. ci t . pgs, 83-164; 295. 300. RICC1 " Tr at ado de l as
pr uebas" pg. 87 et c. et c.
(105) pb. c i t . pg. 460
1 3 0
El ACTOR, sin duda, y quizs paradojalmente. por falta
de controversia a su afirmacin. Debe probarlo porque el
hecho no ha sido CONTROVERTIDO.
Si el demandado, NIEGA que est inhabilitado, como
lo expresramos, esa NEGATIVA se convierte en afirma-
cin de que SI est habilitado, ergo, EL, el demandado
debe probarlo. Por qu? Porque el hecho ha sido con-
trovertido, an con una simple negativa.
Ms an, si el demandado no slo niega su inhabili-
tacin sino que califica ROTUNDAMENTE el rechazo de la
imputacin y contesta SI ESTOY HABILITADO, con ms
razn debe probar su AFIRMACIN, por cuanto su postura
es superabundante para denotar ms claramente su CON-
TROVERSIA.
Disentimos pues con todo respeto con el maestro
colombiano y adicionamos algo ms: el primer apartado
de la norma en cuestin (art. 377 del C. de P. C. de la N,
y 382 del Proyecto V.F.A.) se refiere a la EXISTENCIA
del hecho CONTROVERTIDO y a la de la norma o PRECEP-
TO jurdico que el puez no tenaa oblinncin de conocer, y
el segundo apartado al PRESUPUESTO CIRCUNSTANCIAL
que encuadra en la NORMA LEGAL que invoca para satis-
faccin de su pretensin.
c) Corresponde la carga probatoria al actor, paro acreditar
los hechos en que se funda su pretensin, y al deman-
dado de los que auspician sus excepciones.
Esta tesis que parece la ms equilibrada o igualitaria,
est sustentada por RICC! entre otros V
f!i
}. La CARGA
DE LA PRUEBA manifiesta RICCI no puede depender
de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de
la OBLIGACIN (inters o necesidad) que se tiene de
DEMOSTRAR el fundamento de cuanto se pretende en
juicio, dado que ninguna demanda ni excepcin alguna
puede prosperar en juicio si no es DEMOSTRADA. El prn-
(106) RI CO. Tr at ado de l as pr uebas. Vol I pg. 87 -' ed . de l a t r ad.
espaol a.
131
cipio, por tanto, contina RICCI. debe formularse de este
modo: "Quienquiera que sienta (siente) como base de su
demanda o excepcin, la afirmacin o la negacin de un
hecho, est OBLIGADO (formalmente interesado), a sumi-
nistrar la prueba de la existencia o de la no existencia del
hecho, toda vez que sin esta demostracin la demanda o
la excepcin no resulta FUNDADA y el J uez no puede
admitir demandas o excepciones infundadas".
Entre nosotros idntico pensamiento comparten DE LA
COLINA, RODRGUEZ y aunada jurisprudencia ( ' 0 7 ) .
El cdigo de Comercio Mejicano contiene las siguien-
tes disposiciones sobre la CARGA DE LA PRUEBA: "El
que afirma est obligado a probar. En consecuencia, el
actor debe probar su accin y el reo sus excepciones"
(art, 1194). "El que niega no est obligado a probar sino
en el caso de que su negacin envuelva afirmacin
expresa de un hecho" (art, 1195). "Tambin est obligado
a probar el que niega cuando al hacerlo desconoce la
presuncin legal que tiene a su favor el colitigante" (art.
1196).
El Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, tambin
de Mjico, dispone sobre la CARGA DE LA PRUEBA, que
el ACTOR debe probar los hechos constitutivos de su
accin y el reo los de sus excepciones, (art. 81) . El que
niega segn el art. 82 slo est obligado a probar:
I. Cuando la negacin envuelva la afirmacin expresa del
hecho: II. Cuando se desconozca la presuncin legal que
tenga a su favor el colitigante; y III. Cuando se desconoz-
ca la capacidad. (
1 0 8
).
(107) DE LA COLI NA, ob. ci t . T. II pg. 63; RODRGUEZ ob. ci t . T. i . 202
Conf , GLASSON T. I. pg. 524. JOSSERAND " Cour s de dr oi t
ci vi l Par s 1932" T, II N" 159.
(108) El ar t . 883 del ci t ado Cdi go Feder a! de Pr ocedi mi ent os Me-
j i cano, pr ecept a que el que f unda su der echo en una r eg' a
gener a! no necesi t a pr obar que su caso si gui l a r egl a g en i -
ral y no l a excepci n, per o qui en al ega que el caso est en l a
excepci n de una r egl a gener al , debe pr obar que as es t . Y
132
Se critica la posicin que comentamos que nada nuevo
aporta al debate porque equivale, segn los comentaristas,
a la tesis que exige probar al ACTOR, pero le confiere
este carcter al DEMANDADO cuando se excepciona.
Agregan que se deja sin esclarecer el problema porque
no se conoce a qu hechos est referida, si a los que
ORIGINAN el derecho o tambin a la ausencia de los que
lo excluyen.
Tambin juega aqu lo referido a que estn exentos
de prueba, sean por quien fueren invocados, los hechos
notorios, presumidos o de naturaleza indefinida, y por
ltimo que no slo requieren PRUEBA los hechos afirma-
dos en la demanda y en la contestacin y excepciones,
sino los que surjan de las articulaciones contradictas del
proceso.
d) Corresponde la carga de la prueba a quien alegue la
infraccin a la normalidad jurdica
En las relaciones jurdicas debemos distinguir las que
promueven la realizacin de actos normales, vale decir
consubstanciados por la libertad en el obrar, sin coaccin
fsica o econmica, dentro de la licitud que la ley impone,
respetuosos de los derechos de los dems y con una
formulacin congruente con la equidad de un inters
legtimo.
De manera que si se produce el conflicto entre los
intervinientes en el negocio jurdico, el que alegue que
otra persona est VINCULADA a l por la obligacin con-
trada, DEBE PROBAR esta circunstancia, y adems la
perturbacin o el acto violatorio a la ley o al contrato.
Por lo tanto acreditado la gnesis del derecho y la obli-
gacin del demandado, LO NORMAL ES OUE LA RELA-
CIN ORIGINARIA SUBSISTA, por lo cual debe PRESU-
el ar t . 84 est abl ece que el que af i r ma quB ot r o cont r aj o una
l i ga j ur di ca, sl o debe pr obar el hecho o act o que l a o r l g i n i .
y no que l a obl i gaci n subsi st e.
1 3 3
M1R.SE E IMPONERSE LA PRUEBA, a quien sostenga que
el compromiso se extingui.
Hay muchos autores que se enrolan o participan del
criterio de la NORMALIDAD y ANORMALIDAD, para com-
plementar a su vez el criterio de la AFIRMACIN como
base de la CARGA DE LA PRUEBA.
E! distinguido profesor chileno CLARO SOLAR f
1 0 3
)
afirma que la "necesidad de probar se halla impuesta a
aquel que aiega un hecho contrario al estado normal o
habitual de las cosas, o bien un hecho que modifica una
situcin adquirida".
Por lo tanto !a NORMALIDAD de las relaciones jur-
dicas interindividuales se PRESUME, la INFRACCIN o
sea la ANORMALIDAD hay que probarla. En esto tiene
razn MCHELI cuando nos dice que el criterio de la
normalidad ayuda tambin a la solucin del problema de
la distribucin de la carga de la prueba, pero en cuanto
el ordenamiento jurdico en el caso PARTICULAR, direc-
ta o indirectamente haga referencia a l.
Al respecto contina MCHELI "llamo la atencin
de! estudioso sobre el problema relativo a la denominada
ABSTRACCIN PROCESAL en virtud de !a cual la causa
del negocio SE PRESUME, an cuando la misma est
indicada como un elemento constitutivo del negocio mis-
mo, de manera que ste se considera como provisto de
causa vlida MIENTRAS NO SEA AFIRMADA y demostrada
la falta de aquella o bien la existencia de una causa
ilcita
Como se puede apreciar de todo lo expuesto, esta
teora puede derivarse de la que toma como base la dife-
rencia de los hechos en constitutivos y extintivos o impe-
(109) CLARO SOLAR " Expl i caci ones de der echo ci vi l " Sant i ago da
Chi l e 1939 pgs. 659 y sgt s.
(110) M CHELI ob. ci t . pg. 381.
(111) CHI OVENDA " i nst i t uci ones" II. pg. 330.
Tambi n CHI OVENDA " Pr i n c i p i o s . . . " T. II pg. 254.
134
ditivos. estando dentro de !a NORMALIDAD los primeros
y atacando este carcter los segundos.
Donde est ms particularizada esta doctrina es sin
duda en los actos SIMULADOS, donde al parecer TODO
es normal hasta que estalla el negocio jurdico consumado
por el engendro viciado de simulacin.
( 1! 2) GORLA " Sul l a ef f i caci a del negozi o si mul at o nei conf ui d f r a
t er zi . en For o Lomb. 1932 pg. 694.
SEGRE, en " Tem emi l . , 1924 pg. 871. consi der a Ja PRUEBA
da l a si mul aci n como pr ueba di r ect a de l a i nt er pr et aci n del
negoci o y GORLA en l a obr a expr esada, sost i ene que " t a! PRUE-
BA debe cal i f i car se como di r i gi da a l a I MPUGNACI N de ' a
i nt er pr et aci n del negoci o, f undada sobr e el sent i do comn ds
l a decl ar aci n de vol unt ad, de maner a que qui en sost i ene l o
cont r ar i o, est o es, el sent i do NO NORMAL de est a l t i ma, t i e-
ne necesi dad de pr obar l o. Tambi n aqu pues l a r el aci n RE-
GLA-EXCEPCIN se consi der a como r el evant e sobr e l a base
de un canon i nt er pr et at i vo. El ef ect o i mpedi t i vo de l a SI MU-
LACI N, no puede l l evar se por t ant o al ef ect o t i pi co de l os
vi ci os de l a vol unt ad a que nos r ef er i mos ant er i or ment e en
el t ext o. Oui en se r ef i er e, por consi gui ent e, a l a si mul aci n
del negoci o DEBER PROBARLO en cuant o el Juez haya obt e-
ni do l a convi cci n de que l a ef ect i va vol unt ad de l os cont r a-
t ant es es conf or me a l a i nvocada por el adver sar i o que sost i ene
t a obser vanci a del NEGOCI O SI MUL ADO" . El Dr . HCTOR C-
MARA en su enj undi oso t r abaj o " SI MUL ACI N EN LOS AC-
TOS J UR DI COS" pgs. 161 y sgt s. nos di ce: " A car go de
qui en deber est ar l a pr ueba de l a si mul aci n? Es un vi ej o
pr i nci pi o basado en nor mas de l gi ca y de segur i dad soci al ,
al mi smo t i empo, que qui en acci ona cont r a ot r o, debe demos-
t r ar que su pr et ensi n es f undada conf or me a der echo; t odo
aquel que demanda el cumpl i mi ent o de una obl i gaci n debe
probar-l a" . " Si endo consi der ados l os cont r at os NORMAL MEN.
TE EFECTIVOS Y REALES, l os apar ent es vi enen a const i t ui r
una EXCEPCIN A LA REGLA, por l o que l gi cament e a qui en
aduce di cho vi ci o l e I NCUMBE SU PRUEBA; por ot r a par t a
sobr e el t ema, l a doct r i na, asi como l a j ur i spr udenci a pat r i a y
de l as naci ones cont empor neas es uni f or me" . " Mas , es evi -
dent e, como l o han r econoci do l os t r at adi st as, que el pr i nci -
pi o gener a! no es r i gur oso y absol ut o, pues NO PUEDE apl i -
car se cont r a el sent i do comn, ya que si bi en QUI EN AFI RMA
LA INEXISTENCIA del negoci o debe demost r ar l o, st e no pue-
de est ar obl i gado a r endi r una pr ueba negat i va; al go que ra-
135
e) Corresponde la carga probatoria a quien esgrime
hechos nuevos que alteren la relacin jurdica existente
Puede tomarse esta posicin como una derivacin de
la precedente, en cuanto por INNOVAR puede entenderse
lo que modifica ei STATUS de la NORMALIDAD. Si recor-
damos a LESSONA en nuestra glosa I"'
1
) anterior, se
podr apreciar que si bien coincide con los que imponen
la CARGA DE LA PRUEBA a los que afirman ios hechos,
exige como complemento de esta afirmacin que ella con-
tenga una INNOVACIN.
Es decir NO ES que se traigan hechos nuevos modifi-
catorios extintivos o impeditivos, sino que la parte sos-
tiene que hechos POSTERIORES han modificado la rela-
cin jurdica, y por lo tanto claro est son hechos
zonabl ement e no es dabl e compr obar , el udi endo de pr oduci r l a
el demandado sobr e hechos de l os que l sol ament e t i en
const anci as y que puede con f aci l i dad at est i guar l os, por que
si el act o es r eal , l e es senci l l o a qui enes apar ecen r eal i zan
dol o demost r ar en f or ma deci si va su ver aci dad" . El pr of esar
CMARA, no admi t e ac er t ad amen t e en f or ma cer r ada y
est r i ct a el pr i nci pi o " act or i ncumbi t pr obat i o" . por que t i ene
al gunas axcepci ones que ha si do necesar i o acept ar , decl ar an-
do si mul ados ci er t os act os si n que el ALEGANTE pr oduzca su
demost r aci n, y an ms, r ehusando el der echo a l a pr ueba a
l os i nt er esados en l a val i dez del negoci o, como ver emos ms
adel ant e, a! t r at ar l as pr esunci ones l egal es de si mul aci n" .
Tambi n CMARA compar t e el cr i t er i o del maest r o LESSONA
(ver c' t a N
5
102), cuando st e sost i ene que " s er i a un gr avsi
mo er r or af i r mar que l a condi ci n j ur di ca de act or o deman
dado, det er mi nada al pr i nci pi o del l i t i gi o, queda i ndest r uct i bl e
dur ant e t odo su cur so; es por el cont r ar i o de t ener p r es en t
como hubo de deci r l a Casaci n de Tur i n, que dado un i -
gi o. el peso de l a pr ueba se al t er na ent r e l as par t es a medi -
da que van deduci endo y af i r mando un hecho nuevo, de maner a
que no i mpor t a saber si se t r at a del act or o del demandado;
l o que i nt er esa consi der ar es qui en al ega el hecho nuevo, si
j ur di cament e est i mado es cont r ar i o a l a posi ci n act ual ment e
adqui r i da por el adver sar i o, el peso de l a pr ueba es de que.t
qui er e excl ui r el der echo r esul t ant e de est a mi sma posi ci n'
(113) LESSONA ob. ci t . pgs. 131 y sgt s.
RECIENTES, es decir INNOVA y eos pueden configurar
aquellas figuras para aniquilar o enervar la ACCIN.
Si ello es asi cualquier parte en el juicio y especial-
mente EL DEMANDADO, INNOVA. Gramaticalmente es
inaceptable, en el aspecto gentico y teleolgico; sustan-
cial y procesalmente es admisible.
La frmula general "el que alega un hecho nuevo
contrario a la posicin que asumi su adversario, debe
probar la verdad de este hecho" y que pertenece a BON-
NIER ( "i ) , puede aplicarse a lo que vamos a propugnar, y
es que el INNOVAR puede muy bien referirse a HECHOS
NUEVOS comprobados o conocidos despus de estableci-
da la relacin procesa! y an en segunda instancia. Aqu
s que hay una verdadera INNOVACIN y no slo hay que
alegarlos, sino TRAMITARLOS y ACREDITARLOS y por
tanto el ONUS PROBANDI corresponde a quien los
ESGRIME.
El C. de P. C. de la Nacin en su art. 365 y el Proyecto
Vrtiz, Fragueiro, Amaya en su art. 370 expresan; "Cuan-
"do con posterioridad a la contestacin a la demanda o
"reconvencin ocurriese o llegase a conocimiento de las
"partes algn HECHO NUEVO que tuviese relacin con la
"cuestin que se ventila, PODRA ALEGARLO hasta cinco
"das despus de notificada la providencia de apertura a
"prueba. Del escrito en que se ALEGUE se dar traslado
"a ia otra parte, quien dentro del plazo para contestarlo
"podr tambin ALEGAR otros hechos en contraposicin
"a los nuevamente alegados. En este caso quedar sus
"pendido el plazo de prueba hasta la notificacin de la
"resolucin que los admita o los denieque. EN LOS
'SUPUESTOS MENCIONADOS EN LOS PRRAFOS PRECE-
DENTES, LAS PRUEBAS PODRAN RECAER TAMBIN
"SOBRE LOS HECHOS NUEVAMENTE ADUCIDOS".
Ei dispositivo siguiente establece la inapelabididad de
la resolucin por la que se admite ei hecho nuevo y la
recurribilidad de la denegatoria.
(114) BONNIER ob. ci t . pgs. 42 y sgt s.
137
El art. 1294 ref. del C. de P. C. de Crdoba al tratar
ei RECURSO LIBRE, dispone: "Las partes podrn pedir
que se reciba a causa a prueba en los siguientes casos:
r ) Cuando se alegue algn HECHO NUEVO conducente
al pleito, ignorado antes, o posterior al trmino de prueba
en la 1* instancia, y 2?) cuando algunos hechos, sin embargo
de ser pertinentes, no hubieran sido admitidos a prueba
en primera instancia; o por motivos no imputables al soli-
citante, no se hubiera practicado la prueba por l ofrecida".
Como se puede advertir la legislacin es concreta
en cuanto a ia ADMISIN del HECHO NUEVO y por supues-
to quien lo ALEGA DEBE PROBARLO.
Destacamos que entendemos perfectamente, el alcan-
ce de la posicin que formula en su enunciacin DEVIS
ECHANDIA ( H5) y q
u e
ya la hemos analizado brevemente:
el que REPLICA esgrimiendo hechos extintivos, impediti-
vos o modificativos, trae a la discusin lo que ha altera-
do el desarrollo normal del acuerdo de voluntades o de
los hechos y en este sentido se dice que INNOVA, por-
que aporta MATICES que hay que investigar y PROBAR,
pero en realidad NADA NUEVO trae sino que asume una
posicin que quiere presentar la cuestin bajo otros ngu-
los o enfoques, que pueden significar NOVEDAD, aunque
sea disfraz o artificio, o simplemente especulativa con-
veniencia.
Nosotros DESVIAMOS esta concepcin y nos dirigi-
mos resueltamente a lo que realmente puede acontecer,
qi>e es la EXISTENCIA de HECHOS NUEVOS, desconocidos
al instaurarse la demanda, despus de ser contestada y
an despus de ser SENTENCIADA la causa. HECHOS que
repetimos deben ser ACREDITADOS debidamente, pues
"si durante el curso del proceso ocurren hechos que
extinguen o consolidan el derecho de las partes, el J uez
puede fundarse en ellos para rechazar o admitir la
accin" (
1 I 6
1.
1115) DEVIS ECHANDI A ob ci t ada pg. 464.
(116) RAYMUNDO L. FERNANDEZ Cdi go coment ado pg. 282.
WI NDSCHEI D t . 34, 911.
138
f) Corresponde la carga de la prueba, respectivamente,
de los hechos enunciados en la demanda o en las ex-
cepciones, a la parte que los haya afirmado o negado.
Esta posicin est consagrada positivamente en for-
ma sustancial en los Cdigos Civiles de diversos pases,
sobre todo referida a las OBLIGACIONES y su cumpli-
miento y an en algunos ha sido extendida al que
pretenda hacer valer cualquier derecho en juicio.
CHIOVENDA acoge favorablemente esta doctrina (
! 1 8
) .
sin olvidar que participa tambin de! criterio de la NOR-
MALIDAD, y con claridad y concrecin expresa "que el
actor debe PROBAR los hechos CONSTITUTIVOS, esto es,
aaueos que NORMALMENTE producen determinados
efectos jurdicos; el DEMANDADO debe PROBAR los he-
chos IMPEDITIVOS", vale decir que COARTAN el efecto
que les es propio.
Corresponde igualmente al DEMANDADO acreditar
los HECHOS EXTINTIVOS, como por ejemplo haber CUM-
PLIDO con su obligacin de pago y en tal caso el ACTOR
NO NECESITA probar ia OMISIN DEL CUMPLIMIEN-
TO [ " 9 ) .
| 1! 7) C. C. de Napol en ar t . 1315 C. C. i t al i ano ar t . 1312. C. Ci vi l
Chi l eno ar t . J698. Nuevo Cdi go Ci vi l It al i ano ar t . 2697.
(118) I n s t i t u c i o n es . . . T. MI pgs. 100 y sgt s. Id. Pr i nc i pi os . . . T. II
pg. 254.
(119) Tomemos por ej empl o el j ui ci o de desal oj o por f al t a de pago,
que es i dneo par a expl i car l a si t uaci n. En l a demanda el ac-
t or se l i mi t a a expr esar que l oca al i nqui l i no acci onado el i n-
muebl e obj et o del cont r at o, det er mi nando donde se hal l a ubi -
cado, el pr eci o de l a l ocaci n y que LE ADEUDA MAS DE DOS
MESES de al qui l er . ES EL DEMANDADO, qui en t i ene que pr o-
bar como HECHO EXTINTIVO que est al di a en l os al qui l er es;
en pr i mer l ugar por que el act or no puede pr obar ese hecho
NEGATIVO y en segundo l ugar por que hay una obl i gaci n i n-
cumpl i da por par t e del demandado. Est e acompaar l os r eci -
bos o l as const anci as del depsi t o j udi ci al . Ahor a bi en si el
demandado obj et a su cal i dad de l ocat ar i o, val e deci r NIEGA U
exi st enci a del cont r at o, el DEMANDANTE debe demost r ar l os
139
Participamos integramente del pensamiento de CHIO-
VENDA de que MIENTRAS EL ACTOR no demuestre los
HECHOS CONSTITUTIVOS de su DERECHO, el DEMAN-
DADO no necesita probar nada; si aporta PRUEBAS para
acreditar simplemente la INEXISTENCIA de los hechos
afirmados por el demandante, estar produciendo una
prueba de DESCARGO, o contra-prueba o prueba en con-
trario o como quiera llamrsela, pero no oponiendo, por
cierto, una excepcin en el sentido forma!.
Esta teora persuade y es atrayente porque no se
limita a considerar la situacin PROCESAL de las partes,
vale decir accionante y accionada, ni la forma como se
presentan o esgrimen los HECHOS (afirmaciones o nega-
ciones), sino que se dirige a DETERMINAR. CUALES
entre ios invocados en la demanda o en las defensas o
excepciones, DEBE PROBAR CADA PARTE, segn los haya
afirmado o negado.
CARNELUTTI tambin se muestra partidario, al pare-
cer de esta doctrina, cuando reconoce que quien formula
una PRETENSIN ante el rgano jurisdiccional, debe acre-
ditar ios HECHOS que la generan y apoyan, y quien por su
parte obstaculiza la ACCIN con una EXCEPCIN, debe
por cierto PROBAR los hechos que la auspician, pero al
referirse a la DISTRIBUCIN de la carga probatoria,
encuentra que puede ser de NTERES para el demandado
e esclarecimiento de un hecho CONSTITUTIVO (que por
regla genera! corresponde la actividad probatoria al
ACTOR) y vice versa puede INTERESARLE a ste la dilu-
cidacin de un HECHO IMPEDITIVO (que corresponde al
demandado), y por tanto deducimos, que en base a la
investigacin de la VERDAD, la REGLA formulada por los
partidarios de esta POSICIN no es absoluta.
GUASP ( * 2 0 } . al tratar los sujetos de la prueba (II.
hechos const i t ut i vos de su DERECHO; en est e caso el c o n t n
t o, y hast a qui zs que es pr opi et ar i o del bi en o t i ene mandat o
par a admi ni st r ar .
(120) ob. ci t . pg. 326.
140
punto b.). coincide con CARNELUTTI, que la clasificacin
de hechos es CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS y EXTINTI-
VOS, ubicndose en tres categoras, no importa adjudicar
a! actor ia prueba de los primeros y al demandado os
segundos, pues muy bien puede ocurrir lo contrario.
ALSINA tambin participa de este criterio (121, pero
agrega "que no siempre bastar al ACTOR la prueba del
hecho constitutivo sino que en algunos casos deber tam-
h
:
n PROBAR la VIOLACIN del derecho. En materia de
obligaciones, por ejemplo, ser suficiente que pruebe la
celebracin del contrato, pues el demandado tendr que
demostrar su cumplimiento, ya que la prestacin que por
la demanda se le exige es la misma que el contrato le
impona; pero cuando el demandante alega que el acto
ejecutado no era el convenido, deber probar tambin esa
circunstancia."
De acuerdo a lo expuesto, ia posicin de las partes
en el proceso, vale decir su UBICACIN como actor y
demandado, no puede ser regla inexorable para la distri-
bucin de a CARGA DE LA PRUEBA. Lo que cabe esta-
blecer con ABSOLUTA CLARIDAD es QUE ES hecho cons
titutivo, impeditivo y extintivo, que ser tratado especial-
mente ms adelante.
g) Corresponde a cada parte, la carga probatoria de los
presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jur-
dica que les favorece
Esta posicin es sustentada categricamente por el
profesor de Munich LEO ROSENBERG ( 122) ,
e
l que de
acuerdo a las consideraciones que formula sobre el FUN-
DAMENTO de la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA,
expresa "que slo es posible sentar UNA SOLA regla de
distribucin de la carga de la prueba: LA PARTE CUYA
PETICIN PROCESAL NO PUEDE TENER XITO SIN OUE
[ 121) ALSI NA ob. cit. T. III pg 257.
(122) ob. cit. pg. 9 1 .
141
SE APLIOUE UN DETERMINADO PRECEPTO J URDICO.
SOPORTA LA CARGA DE LA AFIRMACIN Y DE LA
PRUEBA DE QUE LAS CARACTERSTICAS DE ESE PRE-
CEPTO ESTN REALIZADAS EN LOS HECHOS".
"No nos expondremos a falsas interpretaciones con-
tina ROSENBERG si en lugar de esa frmula decimos
brevemente: CADA PARTE DEBE AFIRMAR Y PROBAR
LOS PRESUPUESTOS DE LA NORMA QUE LE ES FAVORA-
BLE ( = de la norma cuyo efecto jurdico redunda en su
provecho)".
ROSENBERG estima que difcilmente puede objetarse
algo en contra de este principio, tanto es as que muchos
autores participan de este criterio y cita a SCHONKE,
FORSTER-KANN y KUHN, entre otros.
Para ei insigne profesor espaol GUASP y el inol-
vidable COUTURE, el pensamiento que glosamos es fran-
camente aceptable, por cuanto an cuando no son posi-
ciones exactamente smiles las que sustentan, si GUASP
sostiene que cada uno debe acreditar los DATOS que le
interesan (lo cual es de absoluta logicidad). y ellos no
son sino los que CONSTITUYEN EL SUPUESTO DE HECHO
DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES, y si para
COUTURE es tambin lgico y congruente exigir a cada
parte la DEMOSTRACIN de sus respectivas proposicio-
nes de hecho, lo que significa la PRUEBA de ios PRESU-
PUESTOS de hecho de la NORMA FAVORABLE, no puede
negarse que hay armona de pareceres.
Tampoco puede negarse que el C. de P.C. de la
Nacin en su art. 377 y el Proyecto Vrtiz, Fragueiro, Ama-
ya, en el art. 382, claramente consagran la tesis del
profesor ROSENBERG, sobre todo en el segundo apartado
de dichas normas; y en lo que respecta a la posible con-
tradiccin con el primer prrafo, nos remitimos a nuestra
explicacin anteriormente formulada. ( ' 2 3 ) .
(123) " Incumbi r l a car ga de l a pr ueba di c en t al es pr ec ept os a
l a par t e que af i r me i a exi st enci a de un hecho cont r over t i do o
de un pr ecept o j ur di co que el Juez o el Tr i bunal no t enga
142
Bien expresa ROSENBERG que la dificultad estriba en
saber cules son las normas que deben considerarse
favorables para el actor y cules son las que convienen al
demandado, "pues slo puede hablarse de una DISTR1BU
CION de la CARGA de la AFIRMACIN y de la PRUEBA
entre esas dos partes, interesadas necesariamente en
todo proceso civil, si los efectos de los preceptos jur-
dicos favorecen ora al agresor ora al agredido y por con-
siguiente sus presupuestos unas veces pertenecen a !a
carga de la certeza que incumbe a aquel y otras veces a
ia carga correspondiente a ste".
La distribucin de ia carga de la afirmacin y de la
PRUEBA se basa en las DIFERENCIAS de los preceptos
jurdicos que esgrimen las partes, pues dice ROSEN-
BERG en su densa comprensin del tema que claro
est que el ACTOR para fundar su pretensin invoca la
ncrma que la FAVORECE, norma que es GENTICA. GENE-
RADORA de su derecho, [literalmente la llama CREATI-
VA), en cambio el ACCIONADO se defiende o enarbola
una NORMA IMPEDITIVA de ia pretensin (literalmente
"GERMICIDA").
Pero no hay que olvidar dice en sntesis el maes-
trn que aunque haya un ordenamiento jurdico en el
campo civil de comprensin maqistral de todos los asun-
tos, por ms amplio v casustico que sea. siempre se
referir a CASOS NORMALES, como punto de partida, y
legislar como normas especiales los casos en que excep-
conalmente no se aplican las normas generales, desvin-
dolas o aniquilndolas en sus efectos. Y nuevas circuns-
tancias pueden provocar la aplicacin de otras normas,
que pueden ser de mbito ms excepcional an, como
pueden volver el status a un retorno a la normalidad.
Podramos citar innumerables eiemolos para hnccr
ms explcito el pensamiento de ROSENBERG, pero tome-
el deber de conocer . Cada una de l as par t es deber pr obar el
pr esupuest o de hecho de l a nor ma o nor mas que i nvocar e como
f undament o de su pr et ensi n, def ensa o excepci n"
143
N, E N R I Q U E A M A Y A
mos verbi gracia la TRANSACCIN, como figura extintiva
de obligaciones.
Nada ms simple al parecer que transar ei entredicho
y comprometerse el deudor a una cierta forma de pago,
digamos cuotas parciales y cronolgicamente estableci-
das. Pues bien, no cumpliendo el obligado con el pago
as convenido, el acreedor DEMANDA o contina la accin
y funda su pretensin en las normas FAVORABLES de la
.laura de la TRANSACCIN (arts. 832 y sgts. del C. C.)
y en el compromiso contrado
El demandado bien puede escudarse, aunque sea ale-
gando su propia torpeza, en mltiples situaciones que
son IMPEDITIVAS de la pretensin: no ser el objeto del
juicio transable. no estar facultado para transigir, etc.,
ei c . e invocar correcta o errneamente, ias normas "ger-
micidas" de que habla el maestro alemn.
Tambin pueden llegar a otro acuerdo posterior, o
ratificar quin poda en verdad transigir, ei acto viciado,
etc En fin lo que quiere expresar ROSENBERG, es que hay
una NORMA CONSTITUTIVA, a a que se puede oponer
una NORMA IMPEDITIVA o una NORMA DESTRUCTIVA o
normas contrarias a la PRETENSIN que "otorgan al de-
mandado un DERECHO FORMATIVO cuyo ejercicio exclu-
ye que se haga valer contra l. el derecho fundado en s
(norma que nodra llamarse EXCLUSIVA DE DERECHO o
tambin INHIBITORIA)". Y aqu encaja la excepcin de
PRESCRIPCIN liberatoria, y el derecho de impugnar una
declaracin de voluntad por error, dolo, fraude o violencia.
Y bien, a esas NORMAS, o mejor a los PRESUPUES-
TOS que auspician esas normas hay que probarlos. El ac-
tor LOS PRESUPUESTOS DE LAS NORMAS FUNDADORAS
DE SU DERECHO, y el demandado los Dresupuestos de las
NORMAS IMPEDITIVAS DESTRUCTIVAS o EXCLUYENTES.
La doctrina alemana respalda en general el admirable
pensamiento de ROSENBERG, pues concuerda en que
"los hechos producen sus efectos sobre las relaciones
jurdicas. NO POR Si MISMOS, sino en virtud de los PRE-
144
CEPTOS J URDICOS", y adquieren relevancia en cuanto se
relacionan con stos.
En la prctica, y con ello no queremos ni osamos
d'scutir la posicin de ROSENBERG, estas frmulas
precisas no coinciden exactamente y tomemos como caso
tpico cuando el demandado deduce RECONVENCIN.
La norma o normas en que el accionado funda su
RECONVENCIN es CONSTITUTIVA, pero a la vez puede
ser EXTINTIVA o impeditiva de la demanda.
As, si se me demanda accin por simulacin, y
yo niego la existencia de tal vicio en lo que a mi voluntad
se refiere, y RECONVENGO, por existir por parte de mi
demandante, mi expresin es extintiva, pero m RECON-
VENCIN es constitutiva de mi derecho. Y de acuerdo a
ia POSICIN de las partes asumida en el proceso es que
se determinar o SERA DETERMINANTE de la distribu-
cin de la carga de la prueba.
Si yo pruebo que ia simulacin fue concertada o
urdida para violar la ley o perjudicar a un tercero, las
ACCIONES quedan ANIQUILADAS mutuamente (art. 959
ref. de! C. C.) y all s que mi RECONVENCIN consti-
tutiva-extintiva, obr como eficaz germicida.
Ahora bien si el actor afirma y sostiene que su
ACCIN DE SIMULACIN slo tiene por objeto dejar sin
efecto el acto viciado, y yo sostengo que no le gua una
voluntad rescisiva o un mero arrepentimiento, sino que
se BENEFICIA con la anulacin y LO PRUEBO, mi posicin
fundada en la misma norma antes citada ha sido
extintiva y aniquilar la accin.
Por lo tanto, consideramos con todo respeto para la
casi indiscutible posicin del maestro de Munich que
no es infalible que la CARGA DE LA DISTRIBUCIN DE LA
PRUEBA, pueda basarse en los diferentes preceptos jur-
dicos, pues depende de la POSTURA, de la ACTITUD que
les partes asumen en e! proceso, o respecto a! EFECTO
J URDICO que la norma a aplicarse consagra como crite-
rio para esa distribucin, y asignarle la carga de ios
145
SUPUESTOS de hecho de tal norma a la PARTE QUE SE
BENEFICIA CON ELLA.
El demandante se encargar de ACREDITAR los
SUPUESTOS de la NORMA en que se basa su PRETEN-
SIN y el demandado tendr a su cargo ios de la norma
o normas cuyos efectos se opongan a aquella, pero sin
CALIFICARLAS con la clsica distincin de constitutivas,
impeditivas o extintivas.
h) Corresponde la carga probatoria a las partes, segn la
posicin o postura que asuman o adopten en el pro,
ceso, respecto del efecto jurdico perseguido.
Esta es ia teora formulada por el profesor de la
Universidad de Florencia J UAN ANTONIO MCHELI.
El distinguido profesor destaca que para asumir una
posicin concreta debe tenerse en cuenta la estructura
dei proceso civil en cuanto recepta estados o relaciones
jurdicas controvertidas. Adems hay que distinguir con
precisin el criterio de VALORACIN de la prueba del de
su CARGA, para evitar un estado de confusin y "la razn
de la acusada confusin est probablemente en el hecho
de que en general no se ha puesto suficiente cuidado a!
determinar el mbito de valoracin de las pruebas por
parte del J uez, esto es, no se considera hasta dnde llega
la obra de formacin de conviccin del juez a travs de prue-
bas de diverso gnero, y DONDE se inicia la aplicacin de
reglas legales para proveer a la falta de obtencin de
aquella". ( 3 24 ) .
Tambin es menester, situar perfectamente los ele-
mentos procesales de los sustanciales, pues no es posi-
ble considerar los hechos con abstraccin de la norma
legai que es de aplicacin o de la faz de vinculacin con-
tractual, cuando se quiere formular la regla para distribuir
la CARGA PROBATORIA, "pues la referencia a los hechos,
que integran la hiptesis, no puede hacer contemplar por
el J uez los hechos mismos en (de) modo diverso del pre-
(124) M CHELI ob. ci t . ed. 1961. pg. 310.
146
visto por la norma de ley o por la voluntad de las partes
Slo dando este contenido a la norma por la aplicacin
del derecho en juicio adquiere la misma el valor de un
principio verdaderamente general para la actuacin del
derecho en el proceso, cuando falten las pruebas, esto es,
sean inciertos los hechos que el J uez mismo debera
subsumir bajo la norma jurdica" ( 1 2 5 ) .
MCHELI en realidad, adems de lo que hemos expre-
sado y transcripto, considera coinciden!emente con RO-
SENBERG, que no es posible formular una REGLA GENE-
RAL de la CARGA PROBATORIA tomando como base aisla-
damente, los criterios de la situacin de las partes en el
proceso, de la NORMALIDAD, de la INNOVACIN y de las
caractersticas de los hechos CONSTITUTIVOS, IMPEDI-
TIVOS o EXTINTIVOS, que es sin duda NECESARIO aprisio-
nar una visin ms concreta; "Vuelvo, por tanto conti-
na el maestro sobre algunas observaciones que he
tenido ya ocasin de exponer en el curso de los captulos
precedentes. Se ha observado anteriormente por ejemplo,
que la distribucin de la carga de la prueba parece esta-
blecida principalmente por la POSICIN, ocupada por la
PARTE misma. RESPECTO DEL EFECTO J URDICO PEDIDO;
tal relacin est determinada por el DERECHO SUSTAN-
C'AL, EN CUANTO ESTE ULTIMO DISCIPLINA LA HIPTE-
SIS LEGAL, por el DERECHO PROCESAL, en cuanto se
tenga presente el PERFIL UNILATERAL, adoptado por cada
una de las partes en el proceso, esto es, LA SITUACIN
PROCESAL puesta en prctica por la PARTE, la cual for-
mula una propia demanda en juicio. Este es precisamente
el aspecto Que aqu interesa ahora, a fin de hacer resul-
tar ms evidente la autonoma del criterio procesal de la
distribucin, esto es la fisonoma de la regla de juicio".
Resumiendo la autorizada opinin de MCHELI, l estima
que se puede resolver satisfactoriamente el problema,
por cuanto se confiere el justo valor a la AFIRMACIN
de una RELACIN o estado jurdico formulada en juicio
(125) MCHELI ob ci t . ed. 1961. pg. 323.
1 4 7
"por as partes en causa" y que por este procedimiento
o va, "se hace resultar la ntima correspondencia entre
e! aspecto propiamente procesal y el que se refiere en
cambio, ai derecho sustancial; puesto que, en tanto se
comprende la relevancia procesal de la figura de! actor
o de! demandado, en CUANTO SE TENGA PRESENTE EL
EFECTO J URDICO PEDIDO POR EL UNO O POR EL OTRO,
esto es, la POSICIN DEL REOUIRENTE RESPECTO DEL
EFECTO J URDICO INVOCADO."(12B)
Si confrontamos ia opinin de estos dos maestros.
ROSENBERG y MCHELI, advertiremos sin esfuerzo que
que lejos de contraponerse, coinciden o son complemen-
tarias, pues a la postre, ambas autorizadas posiciones tie-
nen idnticos efectos prcticos.
MCHELI, se expresa, como que la PARTE esgrime y
alienta un EFECTO J URDICO que invoca, basado, eviden-
temente en una NORMA sustancia! para que sea APLICA-
DA, procesalmente por el juez al sentenciar, y ello no es
sino INVOCAR LA NORMA J URDICA FAVORABLE y PRO-
BAR los supuestos o presupuestos de hecho de la misma,
como sostiene ROSENBERG.
i) Criterio de DEVS ECHANDIA: "No se trata de fijar
quin debe llevar la prueba, sino quin asume el ries-
go de que falte".
E! ilustre profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA, nos
dice que "ia carga de la prueba no significa que la parte
sobre quien recae deba ser necesariamente quien presen-
te o solicite la prueba de! hecho que constituye su objeto,
porque en virtud del principio de la comunidad de la
prueba, ste surte todos sus efectos quienquiera que la
haya suministrado o pedido, e inclusive si proviene da
actividad oficiosa del J uez".
Bien expresa DEVIS ECHANDIA, que al J uez le inte-
resa adquirir la certeza, arribar al estado convictivo que
le permita pronunciarse sin vacilaciones, provenga de
quien provenga el elemento probatorio.
(126) i d. pg. 430.
148
Por lo tanto, contina DEVIS ECHANDIA, "no es
correcto decir que la parte gravada con la CARGA debe
suministrar la prueba o que a ella le corresponde llevarla;
es mejor decir que a esa parte le corresponde EL INTE-
RS EN QUE TAL HECHO RESULTE PROBADO O EN EVI-
TAR QUE SE QUEDE SIN PRUEBA, Y POR CONSIGUIENTE,
EL RIESGO DE QUE FALTE (el cual se traduce en una deci-
sin adversa)". (127).
En suma la prueba es el elemento CONVICTIVO Incor-
porado a juicio cualquiera sea su origen. Puede surgir de
un juicio conexo. Puede ser producida a peticin de terce-
ros intervinientes, sea cual sea el origen de su tercera,
adhesiva, coactiva o por constituir un litis consortio en to-
dos sus aspectos: activo, pasivo o mixto.
Le asiste razn al autor que seguimos en su exposicin,
cuando afirma que los criterios de la NORMALIDAD y la
INNOVACIN slo son tiles como gua de una poltica
legislativa para casos especiales de a CARGA DE LA
PRUEBA y que las mximas monitoras "onus probandi
incumbit actore, reus in excipiendo fit actor" v "e incum-
bit probatio qui dict, non qui negat", si se aplican literal-
mente conducen a conclusiones inoperantes.
En cambio si se las interpreta, aplica y se las integra
debidamente, pueden auspiciar una posicin doctrinaria
correcta. En efecto; es cierto que generalmente la CARGA
DE LA PRUEBA corresponde al demandante, y si el accio-
nado se excepciona a ste le incumbe el "onus probandi",
pero lo que la norma no aclara o precisa es SOBRE QUE
HECHOS recae la prueba, porque no se trata de una regla
absoluta ni mucho menos, comprensiva de la totalidad de
les hechos alegados o que pueden alegarse.
El segundo aforismo latino se refiere a la PARTE que
se limita a NEGAR el hecho esgrimido o invocado por su
contraparte (demandado en su caso o actor si el demanda-
do se excepciona), pero tampoco tiene valor absoluto pues
(127j DEVIS ECHANDI A. Ob. ci t . T. I pgs. 484/ 3.
149
como dijramos en su oportunidad hay hechos presumidos,
notorios o de carcter indefinido, ya que quien tos niega
debe acreditar el hecho contrario.
Tampoco sirve para elaborar una regia de carcter
general, lo referente a o CONSTITUTIVO, IMPEDITIVO o
EXT1NTIVO, porque como ya lo estudiramos, y como bien
lo expresa el profesor colombiano, el problema de la
CARGA DE LA PRUEBA no se resuelve con a clasificacin
d; los hechos en estas tres categoras cerradas, ni tam-
poco asignndole al actor la prueba de los hechos consti-
tutivos, y al demandado los que quieren quebrantar esta
constitucin, o status jurdico.
Ello as, para elaborar un concepto DEFINITORIO DE
REGLA GENERAL PARA LA DISTRIBUCIN de CARGA DE
LA PRUEBA, debemos conciliar las indiscutibles opinio-
nes de ios maestros ROSENBERG y MCHELI. que como
dijimos se complementan entre s, sin olvidar lo expresado
por DEVIS ECHANDIA.
Teniendo en cuenta la posicin PROCESAL de las par-
tes en la litis, y dichas opiniones, se pueden CONCRETAR
cules son los HECHOS que debe PROBAR el actor y
cules el DEMANDADO, o quien AFIRMA o NIEGA, o
OUIEN ACCIONA y quien se EXCEPCIONA, segn el
efecto jurdico perseguido y la NORMA que
le contempla o auspicia, como PRESUPUESTO de su apli-
cacin, sin que la regla sea alterada por ia ubicacin de
las partes en el proceso, y por el CARCTER de los INTER-
VINIENTES. porque an el J UEZ puede por el principio
IURA NOVIT CURIA, actuar de oficio y hacer posible su
efectiva aplicacin.
No podemos olvidar a CARNELUTTI en el aspecto
NTERES, en el sentido de que corresponde ia CARGA a
quien tiene NTERES en deducir de! hecho LOS EFECTOS
J URDICOS que regula, norma de la cual es PRESUPUESTO
pf.ra su aplicacin.
De ello se infiere que en verdad es correcto atribuir
a
1
actor la CARGA PROBATORIA de los HECHOS que
150
alega como fundamento de su pretensin, y por ende los
constitutivos de sta, pero como bien expresa DEVIS
ECHANDIA, "slo en el sentido de que se trata de los
previstos en la NORMA que invoca o le es favorable como
supuesto de su aplicacin"; no es menos cierto que le
corresponde al accionado PROBAR los hechos que esgri-
me como base de su excepcin, o sea IMPEDITIVOS o
EXTINTIVOS de la pretensin del actor, SOLO EN CUANTO
SE TRATA DE LOS QUE APOYAN O SIRVEN DE PRESU-
PUESTO A LA NORMA CUYA APLICACIN LO FAVORECE,
sea que la invoque o no (iura novit curia).
Por lo tanto puede expresarse con concrecin que
"A CADA PARTE LE CORRESPONDE LA CARGA DE PRO-
BAR LOS HECHOS QUE SIRVEN DE PRESUPUESTO A LA
NORMA OUE CONSAGRA EL EFECTO J URDICO PERSE-
GUIDO POR ELLA, CUALOUIERA SEA SU POSICIN PRO-
CESAL." (128).
Acotemos que de conformidad a lo que estableci-
ramos en nuestro Proyecto (art. 382) esta norma ha sido
auspiciada por el pensamiento de ROSENBERG, pero sola-
mente diferimos (en el orden personal), de que no se
trata de PROBAR el supuesto o el presupuesto de la
NORMA J URDICA que es FAVORABLE sino del DERECHO
que regula la situacin y que muy bien puede estar
hurfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al
J uez a acudir a leyes anlogas o a principios generales
del derecho.
( ) 28! DEVIS ECHANDI A i d. pg. 430
1 5 1
C A P I T U L O S E X T O
LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS
FENOMENOLOGICOS
Bajo este ttulo queremos expresar la vinculacin de
ciertas MANIFESTACIONES del derecho, sea SUSTAN-
CIAL o PROCESAL con la CARGA DE LA PRUEBA,
Hemos estudiado la CARGA PROBATORIA, latamente,
en un enfoque enciclopdico, por asi decirlo; en su histo-
ria, doctrina y posiciones elaboradas de su carcter y
naturaleza, como PLATAFORMA SUBYACENTE, para de all
partir a los CASOS o situaciones particulares que el
derecho nos brinda en la multiplicidad de las relaciones
humanas y sus conflictos.
Con este criterio abordaremos el estudio de los nexos
ccn instituciones jurdicas, figuras y tipos de enjuicia-
miento, y ms adelante particularizaremos an ms, pene-
trando en el tratamiento de casos concretos contemplados
en la ley y en la jurisprudencia. Comencemos pues ENUN-
C'ATIVAMENTE:
a) las presunciones y la carga de la prueba
Es casi impertinente recordar la existencia de presun-
ciones de tipo SUSTANCIAL y de carcter PROCESAL,
como as la divisin tpica de aquella en presunciones
J URE ET DE J URE y J URIS TANTUM, f
1
*
9
)
(129) " Las pr esunci ones de l a LEY cuando s i a no l o det er mi na
deben consi der ar se " j ur e et de | u t e" si con el l as se t i ende a
PRESERVAR EL NTERES COMN O LA REGLA MORAL. Ser n
153
N - E N R I Q U E A M A Y A
Esto nos hace recordar las teoras elaboradas con
respecto a ia NATURALEZA de las normas referentes a
ia PRUEBA, si son de orden SUSTANCIAL o PROCESAL.
No muchos autores le atribuyen un carcter exclusi-
vamente SUSTANCIAL. Satta entre ellos, pero un grupo
numeroso de autores integrado por CHIOVENDA, ROCCO,
MICHEL!, entre otros le confieren un carcter eminente-
mente PROCESAL. Algunos'se inclinan por una posicin
eclctica o MIXTA como los civilistas clsicos PLANIOL
y RIPERT, COLN ET CAPITANT, etc.. pensamiento que
comparten los maestros SCHONKE, ROSENBERG, y entre
nosotros ALSINA. Y por ltimo GOLDSCHMIDT la consi-
dera como elemento del derecho J USTICIAL MATERIAL.
Nosotros estimamos que la PRUEBA es estrictamen-
te PROCESAL, aunque responda a acreditar hechos de
naturaleza SUSTANCIAL, por supuesto, pero la actividad
conducente a demostrarlos, el ESFUERZO realizado para
ello, se VIERTE en el PROCESO; ergo, la PRUEBA es etapa
e nsita del PROCEDIMIENTO.
Retomando el tema, las presunciones, el juego de
presunciones, es elemento de suma utilidad para el juzga-
dor para llegar a un estado de conviccin.
No puede afirmarse en la actualidad que exista una
teora o posicin que permita llegar a esclarecer exhausti-
mente el problema, o nos confiera una nocin cabal del
mismo.
Muchos confunden PRESUNCIN con INDICIO o esti-
man que es la misma cosa, o que uno es antecedente del
otro, o que se procede inductivamente para acondicio-
narlos a la realidad o inversamente, se arriba a una con-
clusin convincente por va de deduccin.
Lo cierto es que la prueba por presunciones era ya
valorada seriamente en ROMA y tuvo un mayor auge en
la Edad Media, en la que autores y legislacin lograron
"juris tantum" si mediante ellas se procura DAR UNA INTER-
PRETACIN DE VOLUNTADES O EXPLICACIN DE ACTITU-
DES" J. A. 9S3 lli-575.
154
sistematizarla, y clasificarla; y en la hora presente ha
adquirido mayor relevancia gracias al tecnicismo operado,
sobre todo en lo que concierne a materia penal: identlklt.
grupos sanguneos, suero de la verdad, etc.
PRESUMIR, es deducir con la base de ciertos hechos
acreditados o acaecidos una consecuencia LOGIGA, que
permite establecer un CRITERIO VALORATIVO para for-
mular una decisin o pronunciamiento.
Es pues una OPERACIN lgica mediante la cual,
partiendo de un hecho conocido, se llega a la aceptacin
como existente de OTRO desconocido o incierto.
La presuncin sentada por VIA LEGAL o por criterio
judicial es el resultado de la aplicacin de las normas
concretas presuntivas (por ejemplo, lo dispuesto por el
art. 166 del C. de P.C.) o la deduccin CALIFICADA por
e anlisis elaborado por el J uez. De modo que no es exac-
tamente CERTEZA, pero se puede arribar a ella por el
cmulo de presunciones GRAVES, PRECISAS Y CONCOR-
DANTES. (129 bis).
Si el demandado no comparece, no obstante estar
b:en CITADO, NO CONTESTA el traslado de la demanda
y NO OFRECE PRUEBA, desentendindose de! juicio, u
ofrece prueba pero NO LA PRODUCE, !a presuncin GRA-
VE que surge es que admite que a! actor le asiste la
rrzn; que est inspirado en un reclamo justo.
Si el EMBARGANTE no contesta la VISTA conferida
respecto al cambio de depositario de la cosa embargada,
la PRESUNCIN es de que nada OBJ ETA, y es en base a
sto y al decaimiento del derecho operado que el J uez
crdena dicho cambio; observemos asimismo por la ntima
conexin con el tema, que dicho EMBARGANTE no cum-
pli con la CARGA PROCESAL de evacuar la vista, y su
consecuencia (no podemos hablar de sancin) es que se
hace lugar a la pretensin del embargado.
Dijimos al tratar el tema inicialmente que las presun-
ciones LEGALES pueden ser J URE ET DE J URE o J URIS
(129 bi s) J. A. 963 IV 538. L. Ley 120-459
155
TANTUM, segn NO ADMITAN PRUEBA EN CONTRARIO
o puedan ser destruidas par un medio probatorio
Nuestro cdigo procesal tiene un rgimen PERFECTO
en este sentido (arts. 344 y sgts.) y establece que las
PRESUNCIONES LEGALES Y ABSOLUTAS HACER PLENA
PRUEBA POR Sf MISMAS. C
130
3
Agrega el cdigo de procedimiento en su art. 345 que
las presunciones legales NO ESTABLECIDAS de un modo
absoluto, HACEN PLENA PRUEBA EN DEFECTO DE PRUE-
BA CONTRARIA, y as se PRESUME de acuerdo al ejem-
plo citado infra que el hijo habido en el matrimonio es
legtimo, SALVO PRUEBA en contrario producida en la
negacin de paternidad formulada por el marido en el
juicio respectivo.
Y por ltimo las presunciones judiciales constituyen
PRUEBA, sio cuando por su GRAVEDAD, NUMERO y CO-
NEXIN con e hecho que trata de esclarecerse, SEAN
CAPACES DE PRODUCIR EN EL ANIMO DEL J UZGADOR
una CERTEZA o CONVICCIN.
(130) As por ej empl o l o di spuest o por el ar t . 77 del C. C . r ef er i do
al t r mi no de gest aci n del ser humano. Pr esunci n que no ad-
mi t e pr ueba en cont r ar i o. No ocur r e l o mi smo con l a pr esun-
ci n r ef er i da a l a pat er ni dad. La l ey pr esume (ar t . 246 Id.)
que son hi j os l egt i mos l os hi j os naci dos despus de l os ci en-
t o ochent a das desde t a cel ebr aci n del mat r i moni o, y den-
t r o de l os t r esci ent os si gui ent es a su di sol uci n SI NO SE PRO-
BASE que haba si do Imposi bl e al mar i do t ener acceso con su
muj er " A l a i nver sa- segn el ar t . 250 r ef . por l a l ey 17711,
NO SE PRESUME l a pat er ni dad del mar i do, en caso de di vor ci o
o nul i dad de mat r i moni o, si l a muj er t uvi er e un hi j o naci do
despus de t r esci ent os das desde que l a separ aci n t uvo l u-
gar , SALVO QUE SE PROBARE OUE MEDI O RECONCI LI ACI N
PRIVADA AL TIEMPO DE LA CONCEPCI N. Oueda demost r ado
con est o que l es pr esunci ones de l egi t i mi dad, di f er ent es de
l as pr esunci ones de concepci n no son i r r ebat i bl es. Podr amos
asi mi smo enunci ar una ser i e de pr esunci ones l egal es, como l a
del f al l eci mi ent o (ar t s. 110 y sgt s. Id.) l as r ef er i das al adul t e-
r i o, i nf ami a di f i cul t osament e ver i f i cabl e por pr uebas concr et ?s
y que se det er mi na gener al ment e per pr esunci ones ser i as et c.
156
Estas son ias presunciones llamadas HOM1N1S. y
aqu juegan presunciones, sospechas e indicios para inte-
grar el cuadro convictivo. Todo depende no solamente de
estos elementos sino de la perspicacia, experiencia, cul-
tura y criterio de equidad del juzgador.
Por ello no hay que confundir, PRESUNCIONES con
INDICIOS, o meras sospechas, con VESTIGIOS, HUELLAS
o MARCAS y menos con FICCIONES o APERCIBIMIENTOS
LEGALES.
Todos aquellos son ELEMENTOS que como dijimos
integran el cuadro presuncional.
No se puede confundir asimismo PRESUNCIN con
FICCIN. La presuncin es la consecuencia que se extrae
de un hecho que J USTAMENTE se tiene por EXISTENTE.
En cambio la FICCIN est configurada por un hecho
qi-e sabemos conscientemente que NO EXISTE, y as
n-ientras la PRESUNCIN tiende a suplir o completar una
PRUEBA, la FICCIN responde a las exigencias de un
sistema jurdico.
Ello ocurra antao cuando a! demandado rebelde se
le nombraba como representante a los Estrados de! Tri-
bunal, o cuando en ia faz sustancial, se establece en e!
art. 33 ref. la EXISTENCIA de las PERSONAS J URDICAS,
acogindose ello en a doctrina como una "mentira tcnica
necesaria".
Claro est que cuando la ley dispone que se "presu-
me que la ley es por todos conocida" y no se puede alegar
ignorancia sobre ello (arts. 20 y 923 del C.C.} se esta-
blece una PRESUNCIN en base a una FICCIN.
Los APERCIBIMIENTOS son CONFIRMATORIOS o
integrantes si se quiere de tas PRESUNCIONES, pero son
SANCIONES PROCESALES, al no haberse cumplido con la
CARGA PROCESAL dispuesta por a ley.
Antes de entrar a tratar la CARGA DE LA PRUEBA
en el sistema presuncional, debemos referimos sin duda
a los INDICIOS.
157
INDICIO es un RASTRO, un VESTIGIO, un ATISBO, un
ESQUICIO, que dejan las CIRCUNSTANCIAS y de los cua-
les se INFIERE la existencia de un HECHO o de una
CONDUCTA.
Si a una persona se !a mantiene en ei hogar, se le
z el trata preferencia! de hijo, es decir si concurren
aquellos elementos de la filiacin. TRACTUS. NOMEN y
FAMA, son evidentes indicios que esa persona PUEDE
ser hijo del dueo de casa, y de all SURGIR la PRESUN-
CIN de que lo sea. (130 bis).
Si una persona que conocemos de escasa solvencia,
comienza a efectuar gastos excesivos o llevar una vida
fastuosa, hay INDICIOS de que un aporte econmico ha
sobrevenido a su patrimonio, lotera, herencia, donacin,
etc., etc.
Estos son INDICIOS que auspician a PRESUNCIN,
pcsitva o negativa para el orden persona! o moral, pero
si advertimos que un campo est cercado, y hay huellas
de recoleccin de frutos, evidentemente hay INDICIOS MA-
TERIALES de que ese campo est habitado y trabajado.
Si comprobamos que en ese campo hay un rbol
derribado y con seales gneas en su corteza, luego de
una fuerte tormenta, hay INDICIOS ms que suficientes
p,?ra determinar de que ha cado un rayo, etc., etc.
De modo que hay INDICIOS que pueden pertenecer
E! MUNDO FSICO O MATERIAL, y al mundo SUBJ ETIVO
HUMANO.
Pero sin duda hay que distinguirlos y con cautela,
pt/es pueden conducirnos al error.
Podramos clasificarlos en PRXIMOS y REMOTOS.
Todos stos que hemos ejemplificado son PRXIMOS,
pero pongamos el caso, verbi gracia, del PRODIGO; si se
dvierte una PRODIGALIDAD EXCESIVA, que puede pro-
mover una INHABILITACIN en los trminns del art. 152
(130 bi s) Las pr uebas i ndi ci ar as de l a f i l i aci n deben ser gr aves
pr eci sas y concor dant es " J.R.R y Her eder os de F. M. Fi l i aci n-
Cm. 2' Ci vi ! Sec. Rubi o D.C y J T. XVI I I pg. 349.
158
bis inc. 3? del C.C., el INDICIO PRXIMO es el GASTO,
v el indicio REMOTO ios antecedentes de su mesura en
M I obrar y/o e! patrimonio exiguo que no le ha permitido
nunca dilapidar sus bienes.
Tambin hay indicios PREVIOS, CONCOMITANTES y
POSTERIORES. La venta sucesiva de bienes inmuebles, o
en bock, es un INDICIO, si se produce un percance patri-
monial, concurso civil o comercial, de que se ha querido
hurlar a los acreedores, y atesorar bienes en efectivo,
fiara luego desaparecer de los lugares habituales.
En el campo penal un INDICIO previo de la comisin
c'e un hecho de lesiones por ejemplo, es la adquisicin
del arma empleada, o proferir amenazas contra la vctima,
rn indicio CONCOMITANTE, es encontrarla junto al dam-
nificado, y un post-facto o POSTERIOR es la desaparicin
o fuga del presunto autor.
Pero tan solo son INDICIOS que pueden ser destru-
dos por una prueba FEHACIENTE o una COARTADA con-
vcente, como es la de probar que el arma le fue sustra-
da al imputado, que desapareci del lugar por razones de
negocios, y que el hecho de amenazar no pas de una
simple ofuscacin.
Acreditado todo ello, quedan justamente por ser INDI-
CIOS, cabalmente FULMINADOS.
Por lo tanto los INDICIOS deben ser: a) exhaustiva-
mente VALORADOS y ANALIZADOS con mxima cautela;
n) dehen ser EFECTIVOS v COMPROBADOS; c) deben ser
CONJ UNCIONADOS y CONVERGENTES no obstante su
particular existencia; d) VARIOS y DIVERSOS; e) que
puedan promover deducciones con fuerza PRESUNCIO
NAL; f) que sean necesariamente CONCORDANTES y CON-
GRUENTES; q) que sean de INMEDIATA IMPRESIN para
guien los juzga o analiza, o por lo menos que eximan de
un mltiple y trabajoso ENCADENAMIENTO, en el que
pueda extraviarse en la duda, el razonamiento; h) que no
sean simplemente ALEATORIOS o CASUALES o que haya
una ADULTERACIN PRECONCEBIDA para confundir el
1 5 9
nimo del juzgador con la preparacin de los hechos como
constancias o indicios.
Podran agregarse ms antecedentes de valoracin
pira esclarecer la cuestin y que surtan el efecto que se
pretende de COADYUVAR y permitir aprisionar la verdad,
oropugnando una declaracin en justicia, pero el PRINCI-
PAL es la CAUTELA, la MEDITACIN y el ANLISIS PRO-
FUNDO para arribar sin dudas a! pronunciamiento.
Fijados los conceptos de PRESUNCIN e INDICIOS
cmo se distribuye la CARGA DE LA PRUEBA, en los cua-
dros presuncionales o indiciarios?
Segn ALSiNAtî), a PRESUNCIN inspira o confi-
gura la INVERSIN DE LA PRUEBA, porque favorece, sin
ci'da a quien la invoca o la hace jugar en apoyo de su de-
echo, y deja (a responsabilidad a a otra parte de la PRUE-
BA EN CONTRARIO.
Pero para que la PRESUNCIN sea considerada como
tal, y se afirme en su escalafn de conviccin, es impres-
cindible que os INDICIOS que la auspician se hallen acre-
diados o corroborados por PRUEBA DIRECTA, de donde
se establece que al que alega la PRESUNCIN de un he-
cho CORRESPONDE la prueba de los indicios que han de
permitir al J uez arribar a la CONVICCIN o CERTEZA; y
al que pretende DESTRUIR la presuncin le corresponde
t;reditar la existencia de INDICIOS CONTRARIOS o con-
tra-indicios, o que la PRESUNCIN no est integrada por
!f-s elementos configrateos de GRAVES, PRECISOS y
CONCORDANTES.
En los ejemplos citados anteriormente de PRESUN-
CIONES LEGALES, como e! del trmino de gestacin, es
inadmisible la prueba en contrario, vale decir que aunque
; . R acreditara que el trmino sobrepas los trescientos
dias, por ejemplo como ha habido casos excepcional-
mente el status legal es rgido, porque principios de or-
den pblico, basados en un orden normal de la naturale-
za, imponen un criterio jurdico inalterable.
(131) ALSINA ob ci t . T. I I I , pg. 691.
160
De tal modo que aunque fehacientemente se acredi-
tare ese fenmeno, el J uez debe ajustarse ortodoxamen-
te a la ley, aunque las probanzas pueden servir luego a! le-
gislador para modificar el trmino, al comprobarse que no
es exacta la dimensin legal con la biolgica.
En el caso contemplado por el art. 246 del C. C. que fi-
ja la presuncin de que los hijos habidos en el lapso que
establece a ley, son legtimos, y el marido niega la pater-
nidad es evidente que a ste le corresponde la CARGA
DE LA PRUEBA, en el sentido que expresa ta ley. En la
otra situacin del art. 250 ref. por la ley 17711, no se pre-
sume la paternidad del marido, en caso de divorcio o nu-
lidad del matrimonio, si la mujer tuviera un hijo nacido
.'espus de trescientos das desde que la separacin tuvo
\>par. salvo que se probara que medi reconciliacin pri-
mada a! tiempo de la concepcin.
Aqu pueden suceder dos casos, si se quiere curiosa-
mente. Producido el divorcio el esposo divorciado, recla-
rra el hijo a! tener conocimiento del alumbramiento, y por
tanto DEBE PROBAR que medi RECONCILIACIN, y con
e'
r
o quedan acreditados los hechos consumativos por aa-
didura. Pero la mujer niega que el nio pertenezca a su ex
erposo, y se aferra a que no hubo reconciliacin. Quin
dsbe probar esta circunstancia? Sin duda lo esposa por
ruano su alegacin es HECHO EXTINTIVO de la preten-
d
1
n.
Por el contrario, la esposa afirma que el hijo es de
su ex esposo y esgrime que HUBO reconciliacin y el ex-
,-nyuge lo niega, y no admite que hubiere reconciliacin.
Sin duda corresponde a la esposa la prueba de que se
nimpli con la exigencia legal contemplativa del caso.
Penetrando en ei juego de las presunciones que sur-
gen de los distintos hechos consumados en la faz contrac-
ta!, obligacional, o de extincin de las obligaciones y
cuchos otros, podran citarse incontables casos, pero les
r.lcanza en a DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUE-
T.A la regla genrica de que soporta el peso de la prueba
161
e'. que afirma ei supuesto de hecho o los presupuestos en
que se funda et derecho invocado.
En donde ms se advierte la relevancia PRESUNCIO-
MAL es quizs en los juicios instaurados por SIMULA-
CIN de ios actos jurdicos. Ya desde antiguo fueron las
presunciones admitidas para demostrar a simulacin por
los terceros "y porque la materia es por su naturaleza de
"dif cil probanza y se trata, dispone y efecta entre pocas
"personas y esas interesadas en el recato y secreto y en
"algn caso convendra hacer averiguacin de las dichas
"confianzas y sera sin efecto si hubiese de ser con pro-
banzas ordinarias, tenemos por bien y mandamos que pa-
"rc probarse basta las probanzas privilegiadas que por de-
recho se admiten en los crsos de dificultosa probanza
"y que pueden admitirse por testigos las mismas perso-
gas entre ouenes se hubieran hecho tales confian-
z as ". ^)
Ahora bien (a prueba presuncional adquiere relevan-
via cuando es PLENA y convincente y no simplemente con-
jetural, pues en la duda debe ser absuelto el que fuera
imputado, de aquello que no fue probado contra l (
| - i r
)
Insistimos que el J uez nunca debe asumir una actitud
ms austera que cuando e! cuadro convictivo est consti-
tuido por PRESUNCIONES, y por supuesto puede ms que
nunca SUPLIR la actividad probatoria con las medidas que
estime convenientes. Para aue e! magistrado aprecie con
exactitud e! acto APARENTE hay que dejar en plena liber-
tad su conciencia, a fin de que pulse y compare e! acopio
rie antecedentes y circunstancias, para descubrir el nimo
informante del acto jurdico.
b) el hecho notorio y la carga de la prueba
inicialmente, parece ser un principio inconmovible que
los HECHOS NOTORIOS no necesitan probarse, y que en
(132) Par t i da 111. 40. t i t . t l - Pat t i da V. gl osa G tit. 9. 3 y 4.
(133) Partida III Ley 1 tit. 14. La prueba indiciara cumple una fun-
cin muy importante - v er p.e.- J. A. 57 pg. 487 - L. Ley 111 -
395 L. Ley 109329 J. A. 965 - III - 543. L Ley 114-806 etc. etc
162
consecuencia las partes estn eximidas de hacerlo, pero
no impedidas de ello y que aunque es elemental que por
lo menos deben ser INVOCADOS y as CALIFICADOS, el
J uez puede suplir esta omisin enunciativa y declararlos
en esta condicin y considerarlos como elementos de con-
viccin.
La distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, es pues
suplida por la NOTORIEDAD, pero no todos los tratadistas
as lo consideran. CARNELLI en su conocida obra "Hechos
Notorios" p3-H, luego de un exhaustivo tratamiento del te-
ma, llega a la conclusin de que la "regla eximente", es
de carcter puramente dogmtico, peligrosa y perjudicial,
inaceptable en un proceso DISPOSITIVO.
Para una exacta comprensin de! tema tendramos
que distinguir, entre lo NOTORIO y la NOTORIEDAD, los
HECHOS EVIDENTES y las MXIMAS DE EXPERIENCIA, y
poder con ello determinar con precisin la inoperancia de
la prueba en su caso.
Ningn principio dispositivo procesal ha consagrado
la regla "NOTORIA NON EGENT PROBATIONE", aceptada
ya en forma generalizada. El precepto proviene del Dere-
cho Cannico que lo consagraba expresamente en su ca-
non 1747 al disponer: "Non lndgent probaione: r Facta
notoria, ad norman cam. 2197" y consideraba como NOTO-
RIO ei hecho sabido por todos.
Ei concepto ha variado por cuanto lo NOTORIO debe
estar referido a personas, mbito, cultura, y necesaria pu-
blicidad del evento.
Alsinaf^sj, nos dice que debe entenderse por HE-
CHO NOTORIO, aquel cuyo conocimiento forma parte de
la cultura norma! propia de un determinado crculo social
en el momento en que la decisin se pronuncia. Creemos
{ ( 34) CARLOS A. AYARRAGARAy " Cv > mot i vo del " Hecho Not or i o'
de Lor enzo Car nel l i " . Revi st a de Der echo Pr ocesal Ao III (1945]
1" par t e pg. 64,
(135) ALSI NA Tr at . T. I I ! pg. 247.
163
que debemos completar este concepto con la autorizada
opinin de CALAMANDREI.f
1
^)
Ef ilustre profesor florentino, nos expresa en el tra-
bajo citado infra, que el conocimiento generalizado o un-
nime de un hecho, debe estar consolidado para evitar la
duda psicolgica del J uez, en una absoluta NOTORIEDAD,
pues este es un concepto relativo: a) no existen hechos
"notorios" a todos los hombres sin limitacin de tiempo
y espacio, b) la notoriedad de un hecho dentro de un de-
terminado crculo, no significa conocimiento efectivo del
mismo, ni siquiera por parte de la mayora de ellos. Es de-
cir que el hecho no deja de ser notorio porque algunos
no lo conozcan o no lo recuerden en cierto momento, o
sea que no es el conocimiento EFECTIVO lo que produce
a NOTORIEDAD, sino la NORMALIDAD de este conoci-
miento en e! tipo medio de! hombre perteneciente a un
cierto crculo social, y que por esto est dotado de cier-
ta cultura, y c) no es necesario un conocimiento PER-
SONAL y directo, sino que el hecho sea TRASCENDENTE
y haya ocurrido sin luqar a dudas.
El hecho NOTORIO puede participar de cualquier n-
dole, poltico, social, fsico, histrico. Nadie puede negar
(a notoriedad de la Revolucin Francesa de 1789 y los
cambios polticos que aparej, como as la existencia de
la bomba atmica o de que el hombre pis el sueto lunar,
pero quien sabe s recordamos la fecha exacta de la pri-
mera explosin o el arribo de la nave espacial.
Es verdad lo que expresa CALAMANDREI, en cuanto
al aspecto cronolgico y al espacial, pues lo que es noto-
ro hoy, maana puede desvanecerse y perimirse en e!
recuerdo, y o que es cabalmente notorio en un lugar o
regin, puede ser desconocido en otro.
(136) PIERO CALAMANDREI " La def i ni ci n del hecho not or i o" . Rev.
ci t . pg. 95. Est e t r abaj o apar eci or i gi nar i ament e en l a Ri vf st a
de Di r i t t o Pr oceasual e Ci vi l e (Per l a dei ni zi one del f at t o no-
l or i o) Vol . 2 Par t e f ao 1925 pg. 273.
LARRAAGA y PINA, ob. ci t . pg. 263,
1 6 4
Para satisfacer nuestro tema, debemos afirmar que
tratndose de un HECHO NOTORIO a la poca de dictarse
sentencia el juez debe tener por exacto los hechos invoca-
dos como tales. Ahora bien si lo NOTORIO no ha sido es-
grimido, el J uez a nuestro juicio, puede admitir como NO-
TORIO el hecho, y en tal caso estara completando una
actividad de las partes, y casi supletoriamente la CAR-
GA DE LA PRUEBA, que en este caso sera "carga de la
invocacin". A pesar de que ello puede ser discutible,
pues no es estrictamente esfuerzo probatorio que incum-
ba a las partes, el juzgador debe condicionar los hechos
y ei derecho a la realidad, que en este caso est refren-
dada con ia atestacin de lo NOTORIO. (37)
Ahora bien para los efectos PROBATORIOS est cla-
ro que son distintos los hechos NOTORIOS, que los EVI-
DENTES y las MXIMAS DE EXPERIENCIA. Todo hecho no-
torio es evidente pero no a la inversa, pues el hecho se
ha constituido en EVIDENTE justamente por la PRUEBA
vertida para demostrarlo; es imprescindible entonces la
existencia de PRUEBA al efecto.
CALAMANDREI dice que esto es un juego de pala-
bras y que e! concepto de NOTORIEDAD alcanza a ambas.
No lo creemos as por lo que hemos expresado y an
ms, no siempre la NOTORIEDAD es exactamente idnti-
co que lo NOTORIO.
SENTS MELENDOP-'iB] al comentar la sentencia dic-
tada por la C. N. Civil Sala B, de Mayo 8 de 1953, distin-
gue entre lo NOTORIO, la NOTORIEDAD, el HECHO NOTO-
(137) M CHELI ob ci t . pg. 116/ 7) , es de est a opi ni n, per o est i ma
que el Juez de t odas maner as deber i ndagar si el hecho es
ci er t o par a l a gener al i dad de l as per sonas f uer a de l a l i t i s,
an cuando en el concr et o pr oceso sea di scut i do.
(138) Rev. de Der Pr oc. Ao XI Nmer o 2 Segundo Tr i mest r e de
1953. pg. 140. Tambi n CARNELL1 di st i ngue l a NOTORIEDAD
de l o NOTORI O, car act er i zando a aquel l a por su vaguedad y
di ver si dad " per o ambos t i enen el mi smo ef ect o, pr ovocan el
desconci er t o y caen en l o ar bi t r ar i o" .
165
RIO. el DERECHO NOTORIO y la NOTORIEDAD LEGAL y la
NOTORIEDAD CIENTFICA.
La sentencia de que se trata establece que "es hecho
notorio y como tal no puede ignorarse por los jueces, que
en !a Repblica del Paraguay rige el mismo cdigo civil
que entre nosotros".
No debemos olvidar que ante una ley extranjera, de-
be considerrsele como hecho (y en tal caso hay que pro-
bar su existencia} y como derecho. En este ltimo aspec-
to hay una NOTORIEDAD cientfica, pero por lo mismo no
a! alcance de todos y por tanto no es un HECHO NOTORIO.
Tiene razn el distinguido comentarista pues "el he-
cho notorio al que la Cmara se ha referido no es preci-
samente el texto de una ley extranjera de gran difusin
cientfica (como sera el cdigo civil Francs o la ley de
Enjuiciamiento Espaola de 1855) sino el hecho NOTORIO,
de que ningn abogado argentino, puede desconocer de
que en la Repblica del Paraguay rige o rega el mismo
cdigo civil que en la Argentina".
"No se trata de que el J uez conozca la ley paraguaya",
contina SENTS MELENDO. sino de que est enterado de
que en el Paraguay rige una ley de contenido idntico al
de la Argentina, lo cual no dejar por eso, de ser una ley
extranjera".
Por las coincidencias textuales, constituyen un hecho
cierto, evidentemente y por tanto NOTORIO.
Con respecto a las MXIMAS DE EXPERIENCIA, ellas
derivan del vivir y obrar generalizante de las personas, y
constituyen la COSTUMBRE, pero lo consuetudinario co-
rriente y vulgar, y por tanto deben ACREDITARSE [' 39) ,
1139) Ant es se consi der aba l a mxi ma de expet i enci a como si nni ma
de not or i edad y el l o s que er a ar bi t r ar i o. Exi st an por ej empl o
tas " enqut es par t ur bes " abol i das en 1667 y que er a un t es t i -
moni o col ect i vo r espect o de un ant ecedent e consuet udi nar i o o
j ur i spr udenci al . Cuando en nuest r o C. C. en el ar t . 1627. par a
f i j ar el pr eci o de una l ocaci n de ser vi ci os, se acude a l a cos-
t umbr e, el pr eci o de pl aza puede ser de t odos conoci do en el
166
Tambin pueden surgir de la investigacin cientfica cul-
tural o artstica, y pueden o no alcanzar NOTORIEDAD,
de acuerdo a la aplicacin universal del descubrimiento
o de la obra. As es NOTORIO cuan revolucionaria eficacia
report a la ciencia el hallazgo de la penicilina por obra
de su insigne descubridor Sir ALEXANDER FLEMMING o la
vacuna SABIN para el flagelo de la poliomielitis.
c) prueba anticipada y carga de la prueba
Los cdigos de procedimiento, en general, admiten la
produccin de pruebas ANTICIPADAS, antes de trabarse
la litis, como medidas PREPARATORIAS al juicio, tema que
trataremos especficamente ms adelante, como medidas
previas a los juicios ordinarios, compulsorios y algunos
especiales, como el de rendicin de cuentas.
Tambin puede producirse prueba, como medida PRE-
CAUTORIA, y as labrarse ACTA DE CONSTATACIN o
COMPROBACIN por ejemplo, por medio de un NOTA-
RIO o el Oficial de J usticia, medida discutible, en la ge-
neralidad de los casos por la FALTA de control de la
contraparte, y por ltimo puede PRODUCIRSE PRUEBA,
en forma ANTICIPADA, de carcter CONSERVATORIO que
es ei tpico que nos ocupa.(14)
Sabiamente el Cdigo de Procedimiento de Crdoba,
ha regulado el instituto bajo el nombre de las "INFORMA-
CIONES PARA PERPETUA MEMORIA" en los arts. 1224 y
sgts.
No menos acertadamente el C. de P. C. de la N. con-
templa parecidas situaciones en el art. 326. tanto en forma
preliminar como an instaurada la litis, pero ANTES del
perodo de prueba (art. 328 d).
l ugar, per o no al canza a l a cat egor a de NOTORIO y por t ant o
esa COSTUMBRE hay que PROBARLA; cl ar o est a que l a pr ue-
ba r esul t ar , si n duda, super abundant e,
t f 40) Sobr e el t ema puede ver se el i nt er esant e t r abaj o ef ect uado por
el Dr . ALFREDO JORGE DI IOR10 de f echa 15 de abr i l del co-
r r i ent e ao t i t ul ado " PRUEBA ANTI CI PADA" .
1 6 7
El Proyecto VERTIZ, FRAGUEIRO, AMAYA. tambin
legisla en su art. 333 similarmente pero es ms explcito,
admitiendo todo gnero de pruebas que puedan perpetuar-
se al asumir un carcter INSTRUMENTAL por las actuacio-
nes judiciales cumplidas, salvo la CONFESIONAL, que se
admitir en proceso ya instaurado.
Generalmente la prueba anticipada est dirigida a a
TESTIMONIAL, PERICIAL o RECONOCIMIENTO J UDICIAL
de sitios o lugares, cuando se corre el riesgo de perder
la oportunidad de ACREDITAR el derecho que le asiste al
litigante o posible litigante.
En efecto, puede ocurrir que os testigos que deban
deponer esan de avanzada edad, y se tema su desaparicin
a la poca en que en la etapa virtual o especfica sean lla-
mados a declarar. O se vean avocados a un viaje inminen-
te que les impida su presencia en esa etapa.
Algo parecido sucede con la pericia, y por ello se ad-
mite la PERICIA lNFUTURUM(Mi),
e
n la que la naturale-
za de la pericia o el estado de cosas IMPONE tomar la me-
dida de inmediato. Y no menos actual es la observacin
directa de las cosas, o sitios, motivo de! litigio, que pue-
den cambiarse en sus aspectos o desaparecer cuando sean
requeridos como prueba en su oportunidad.
Todo ello est conectado, sin duda con la CARGA DE
LA PRUEBA. El Cdigo de la Nacin, el Proyecto V.F.A.,
en los dispositivos citados y e! vigente en Crdoba, se
refieren a !a PARTE o a los que vayan a ser PARTE, como
autorizados para solicitar las medidas de PRUEBA. Nues-
tro cdigo es ms amplio pues refiere a la PERSONA que
pueda sufrir menoscabo a su derecho, y con ello, a nues-
tro juicio correctamente involucra a terceros en la litis.
Al referirse dichas disposiciones a !a caracterizacin
de PARTE, de hecho est determinando que el ONUS PRO-
[ 141) El dest acado j ur i st a hi spano SANTI AGO SENTS MELENDO rea-
l i z un enj undi oso t r abaj o publ i cado en l a Revi st a de Der . Pr oc.
Ao I (1943). 2' par t e, pg. 256, y posi bl ement e l haya abi er-
t o l as paut as, como pr ecur sor de una at endi bl e posi ci n de que
a medi da se admi t i er a en l a l egi sl aci n pr ocesa! del pas.
158
BANDI corresponde a quien solicita la medida (1-12)
s e a
ACTOR o DEMANDADO, y por tanto la DISTRIBUCIN DE
LA CARGA DE LA PRUEBA, pertenece a ambos, en la ini-
ciativa desplegada, pero muy bien puede ocurrir que dic-
tada la medida, cada parte formule sus sucesivas obser-
vaciones o indicaciones y en tal caso la CARGA DE LA
PRUEBA, est balanceada por igual. Del mismo modo el
J uez puede acotar cuanto sea necesario para esclarecer
an ms o totalmente los hechos y en tal caso existira
una perfecta UBICACIN probatoria.
Ahora bien, la medida solicitada puede practicarse
SIN LA INTERVENCIN de la contraparte, por ser ella
REMISA, pero lo que la ley quiere determinar con pre-
cisin es cuando la contraparte no ha sido habida, haya
sido imposible su comparendo o sea el caso de tal ur-
gencia que la parte ausente sea representada por el de-
fensor oficial (en nuestro cdigo Ministerio Fiscal).
SI ello ocurre, no debemos olvidar que la intervencin
de dicho funcionario tiene por objeto salvaguardar en
alguna medida el principio del contradictorio, por lo me
nos hasta que pueda intervenir la parte sustituida o re-
emplazada. i
143
)
Est claro que en este caso de sustitucin legal, las
facultades que le incumben a dicho REPRESENTANTE, son
las MISMAS que le corresponderan a la PARTE de estar
presente, por lo que puede con total amplitud, realizar
todas las gestiones que sean necesarias y asumir el rol
pertinente en la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA.
ch) /a carga de la prueba y las medidas cautelares
Considerando estas medidas como de CAUTELA o
PRECAUCIN para ASEGURAR un derecho de carcter
(112) Bi en di ce DI i ORI O en su ci t ado ensayo p g . 47 que como
)a l ey exi ge una ser i e de r equi si t os par a pr oveer a l a sol i ci t ud,
ent r e el l os el de descr i bi r el HECHO sobr e ei cual debe r ecaer
l a pr ueba, QUI EN sol i ci t e l a medi da t i ene l a CARGA de l a AFIR-
MACI N.
(143) Ob. ci t . pg. 55.
personal, que se har efectivo en bienes del accionado, o
MEDIDAS de ASEGURAMIENTO de personas o cosas, y
an para elementos de prueba, debemos referirnos en es-
te tpico, en cuanto a la DISTRIBUCIN de la CARGA
PROBATORIA, a las medidas ASEGURAT1VAS ECONMI-
CAS, por cuanto las otras circunstancias ya han sido tra-
tadas en los puntos c. d y h de la fenomenologa en el
DOGMA de la responsabilidad probatoria.
Aunque existen diversos criterios sobre su naturale-
za o alcanceE
!43
bis), no podemos apartarnos de sus ca-
racteres de PROVISIONALIDAD. ACCESORIEDAD y PRE-
VENTIViDAD, pues no constituyen una pretensin AUT-
NOMA sino condicionada a la existencia del derecho en
pugna o en peligro, a su reconocimiento jurisdiccional
en !a resolucin judicial, y su definivitidad en base al
mismo.
(143 bi s) Fara CH10 VEN DA (Inst i t uci ones. . pg. 298) , ta medi da
caut el ar es una f or ma en si mi sma de ACCI N (asegur ador a)
que no puede consi der ar se como accesor i a dei der echo gar an-
d a d o . CARNELUTTI sost i ene en sus Inst i t uci ones del nuevo
pr oceso ci vi l i t al i ano (pg. 621, que Ta " f unci n mediata del
pr oceso caut el ar i mpl i ca l a exi st enci a de DOS pr ocesos, per o
e! pr oceso caut el ar no puede ser i ndependi ent e. El pr oceso
def i ni t i vo no SUFRE e) pr oceso caut el ar , en cambi o el pr oceso
caut el ar SUFRE el def i ni t i vo" . CALAMANDRE af i r ma en su co-
noci da obr a " Pr ovi denci as caut el ar es (pg. 32) , que el l as NUN-
CA const i t uyen un FIN en S
1
! mi smas, si no que est n i nel udi bl e-
ment e pr e-or denadas a l a EMANACI N de u r o ul t er i or PROVI-
DENCIA def i ni t i va cuyo r esul t ado pr ct i co asegur an pr event i va-
ment e. " Nac en por as deci r l o, ai ser vi ci o de una pr ovi denci a
def i ni t i va, con el of i ci o de pr epar ar el t er r eno y apr ont ar l os
medi os ms apt os par a su xi t o. ENRIQUE REDENTI en l a pg.
244 de su obr a Der echo Pr ocesal Ci vi l (T. I I ) , mani f i est a que
debe excl ui r se como aber r ant e ei concept o de l a conf i gur aci n
de una ACCI N-DERECHO a l a emi si n de pr ovi denci as cau-
t el ar es, di f er ent es, d.st i nt as, e i ndependi ent es de l a ACCI N.
Pedi r o no pedi r esas pr ovi denci as caut el ar es, ent r a ci er t amen-
t e en l a f acul t ad del suj et o que t enga i nt er s en el l o, per o
ni cament e como ADMI N CUL O de una ACCION-PRETENSIN
DE FONDO, de l a cual no se puede separ ar nunca el ej er ci ci o
de di cha f acul t ad, Y por l t i mo par a ci t ar una aut or i zada opi -
170
Siguiendo nuestro cdigo y glosando asimismo el C.
de P. C. de la Nacin, y el Proyecto V.F.A., trataremos:
1. EMBARGO PREVENTIVO
El art. 1061 del C. de P. C, autoriza la traba del em-
bargo en CUALQUIER estado de la causa y an antes da
ENTABLAR la demanda. SIN NECESIDAD DE ACREDITAR
LA DEUDA y con e! slo requisito de prestar FIANZA, co-
mo medida de CONTRACAUTELA.
De modo que en cuanto a la PRUEBA, NADA hay que
PRODUCIR. La mera aseveracin de la EXISTENCIA de
un derecho es SUFICIENTE.
No acreditado ste en el juicio respectivo, el EM-
BARGANTE se har pasible a la condena de DAOS y
PERJ UICIOS emergentes de la medida cautelar inconsulta.
Sobre la determinacin del quantum indemnizatorio ri-
gen los presupuestos clsicos de la distribucin de la
CARGA PROBATORIA: a) la existencia del DAO cuya
demostracin es a cargo de! embargado y b) la inexisten-
cia o falta de agravio como hecho extintivo o impeditivo
que en su caso esgrimir el embargante.
La FIANZA responde a esta CONTINGENCIA NEGA-
TIVA para el embargante, adems de !a posibilidad de ex-
tenderse a un mayor mbito econmico, si la caucin es
insuficiente para cubrir el monto de los daos y perjui-
cios inferidos.
ni n ARGENTI NA, y que si n duda nos at r ae por su cl ar i dad,
r ecor dar emos el pensami ent o de PODETTI en su " Tr at ado de
l as medi das c aut el ar es ' , (pg. 18 . El i l ust r e mendoci no di ce
as i : " No exi st e una acci n caut el ar di f er ent e de una acci n de
CONDENA o DECLARATIVA o CONSTITUTIVA o EJECUTIVA.
Se t r at a de una f acul t ad pr ocesal de pet i ci onar ci er t as medi -
das nsi t as en el concept o compl ej o de l a ACCI N. No exi st e
un pr oceso caut el ar especi f i co; sol ament e podr a habl ar se de
aut onoma cuando l a medi da i mpet r a separ adament e del pr o-
ceso donde se act uar el der echo.
1 7 1
El Cdigo de Procedimiento de la Nacin legisla el
EMBARGO PREVENTIVO en su art. 209 y EXIGE a demos-
tracin dei CRDITO con instrumento pblico o privado
ATRIBUIDO al deudor, "abonada la firma por informacin
sumaria de dos testigos".
Escapara a la ndole de este trabajo formular una
crtica al sistema. Cabe sealar que debi consignarse
expresamente que todo ello debe realizarse IN-AUDITA
parte (art. 1073 de nuestro cdigo), vale decir sin el cono-
cimiento del que va a soportar la medida, pues si ro, en-
terado ste, fcil le sera hacer desaparecer los bienes,
o borrar los vestigios de un quehacer inconsulto o aten-
tatorio a los intereses del peticionante.
Bstenos decir, pues, que hay una actividad probato-
ria para el embargante, en el cdigo aludido. Que tiene
la CARGA de acreditar la presunta viabilidad de su pre-
tensin, para que la medida cautelar sea acogida.
El proyecto V.F.A., suprimi esa informacin sumaria,
pero tambin exige probar la existencia del crdito con
una instrumentacin adecuada: documentos pblicos o pri-
vados, iibros de comercio, etc., etc.
Las regulaciones procesales del pas se muestran
acordes en que para solicitar el embargo preventivo ten-
diente a efectivizar el cumplimiento de un contrato BILA-
TERAL, es menester ACREDITAR sumariamente que ha
sido cumplido por et EMBARCANTE o que lo cumplir
bajo fianza.
De modo que el peticiname tiene la CARGA proba-
toria de demostrar que ha sido diligente en respetar el
compromiso contrado.
El carcter de PREVENTIVIDAD se acenta ms cuan-
do el EMBARGANTE, ante el temor de que el deudor haga
desaparecer ios bienes, solicita la medida cautelar an
cuando la deuda no sea exigible por estar pendiente
PLAZO o CONDICIN.
Estas circunstancias de peligro para su derecho deben
ser demostradas y por tanto tiene ta CARGA de acreditar
172
la posibilidad del evento. Resulta obvio expresar que el
embargado puede resistir ia medida alegando las circuns-
tancias opuestas para enervar la pretensin.
II. FIANZA INNECESARIA
En ios casos que enumera nuestro cdigo (arts. 1064
y sgts.), para ser el peticionante eximido de la fianza,
ser pertinente, sin duda. ACREDITAR el HECHO DETER-
MINANTE que elimina el requisito de la caucin y deber
demostrarse: a) que se ha obtenido una sentencia FAVO-
RABLE (no es necesario que est ejecutoriada) . Ello se
efectuar con los AUTOS en que ha recado la resolucin
o ia COPIA del pronunciamiento; b) la mujer casada con
la PARTIDA de matrimonio correspondiente, c) e! cohe-
redero, con el testamento o el AUTO en que se lo declare
tal. d) el comunero con la escritura en a que consta el
CONDOMINIO o el instrumento respectivo (p.e. acta o
su copia de la adquisicin conjunta realizada en una subas-
ta, etc., etc.). e) el socio con el contrato de sociedad res-
pectivo, o si se trata de una sociedad de hecho con
constancias fehacientes.
Sabiamente nuestro cdiqo exiqe la PRUEBA de estos
presupuestos de la ACCIN CAUTELAR, para los casos de
DIVORCIO y SEPARACIN DE BIENES: de DIVISIN DE
CONDOMINIO y de LIQUIDACIN de la sociedad respec-
tivamente.
Respecto a todas aquellas personas a las que los
CDIGOS DE FONDO acuerdan privilegios sobre CIERTOS
BIENES, en especial el LOCADOR, el POSEEDOR, el ACA-
RREADOR, etc. deben ACREDITAR para exonerarse de la
fianza, su calidad de tales respecto DE LA PERSONA con-
tra quien se pide el embargo y J USTIFICAR adems que los
BIENES de que se trata estn AFECTADOS al privilegio.
La CARGA PROBATORIA reviste pues, una doble faz
o incidencia para que la fianza no sea exigible. Ello no
significa que ante la imposibilidad de acreditar estos ele-
173
mentos eximentes de la caucin, no se haga lugar a la
medida. Bastar, aunque expresemos una ingenuidad,
ofrecer !a FIANZA que la ley exige y que ser valorada
por el J uez en su dimensin de contra-cautela.
III. CADUCIDAD DEL EMBARGO
Con esta expresin GENRICA intentamos abarcar
los casos de CESACIN de la medida cautelar, sea por
CANCELACIN del embargo, o SUSTITUCIN.
Respecto a la CANCELACIN operada por el trans-
curso del tiempo, ella tiene lugar cuando trabado e! embar-
go preventivo ANTES de interponerse la DEMANDA, sta no
se instaurase transcurridos DIEZ das desde la TRABA
del mismo. Esto demuestra, obiter dictum, como la medida
cautelar est supeditada a la ACCIN principal.
Si el lapso se ha cumplido, el embargo ser INME-
DIATAMENTE cancelado, pero en ei aspecto que nos inte-
resa es IMPRESCINDIBLE demostrar y (a prueba est a
cargo de! EMBARGADO que dicho trmino ha trans-
currido.
La prueba consiste en el INFORME de los Tribunales
competentes en el asunto a dirimirse, para que expresen
si en el lapso de la TRABA del embargo y el pedido de
CANCELACIN han corrido los DIEZ das exigidos por la
ley {art. 1076 del C. de PC )
Insistiendo en este aspecto CRONOLGICO, cabe
acotar, que, siempre a instancia de parte, el embargo
anotado en el Registro de Propiedades sobre un inmueble,
caduca a los CINCO aos (art. 37, ley 17801), y a los
TRES aos si se trata de embargo trabado sobre un auto-
motor (art. Dec. Ley 6582/58). Por supuesto estos grav-
menes pueden ser reinscriptos antes de fenecer el plazo.
En lo que hace a la SUSTITUCIN del embargo, puede
operarse siempre que la PRUEBA revele que NO hay dismi-
nucin de la garanta que el embargo ofreca, pero si la
medida ha recado sobre el bien OBJ ETO del juicio, es
174
C A U C A D E L A P R U E B A
insustituible. Tai es el caso, por va ejemplificativa, del
inmueble objeto de la accin rea!; de los bienes muebles
objeto del contrato, etc., etc.
La CARGA de la PRUEBA se referir pues, a las cir-
cunstancias apuntadas, y su distribucin lo ser por el
cauce norma) fijado por las respectivas afirmaciones.
IV CANCELACIN DEL EMBARGO POR TERCERO
AFECTADO
La reforma que introdujo la ley 3481 al insertar el
articulo 1038Va, en nuestra ley procesal, fue sin du-
da un acierto. Advierte la situacin del TERCERO perju-
dicado por e! embargo, al que le permite pedir la CANCE-
LACIN sin acudir a a TERCERA.
Es particularmente interesante este instituto en lo
que se refiere a nuestro tema.
La CARGA de la PRUEBA corresponde al INCIDEN-
TSTA, pero para tener xito en su gestin recuperatoria
es menester que ACREDITE IN-CONTINENTI. la posesin
ACTUAL o la propiedad del bien embargado.
Vale decir debe PROBAR, all mismo, en la audiencia
fijada, con documentacin fehaciente que es el titular del
bien. La FLAGRANCIA probatoria para ser efectiva debe
consistir en instrumentos indubitables, y de no serlo as.
el peticionante puede acudir a todo gnero de pruebas
pero ya en la TERCERA DE DOMINIO que deduzca.
V. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES
1, Secuestro
Esta medida precautoria no est legislada en nuestro
Cdigo de Procedimiento. Es en realidad una omisin
que debi corregirse en las sucesivas reformas operadas.
En cambio ha sido incorporada en el Cdigo de Procedi-
miento de la Nacin en su art. 221 y en el Proyecto V.F.A.
en su art. 216.
175
En el SECUESTRO se sustrae la COSA LITIGIOSA de
poder de quien la tenga hasta la conclusin del litigio, o
para afectarla en garanta de las obligaciones del deudor.
Advertimos en consecuencia que recae sobre bienes
OBJ ETO de) litigio, a diferencia del EMBARGO PREVEN-
TIVO que puede incidir sobre cualquier bien del accio-
nado, y por tanto aquella circunstancia (objeto del juicio)
hay que ACREDITARLA, y por ende la afirmacin EXTIN-
TIVA que se esgrima, deber serlo por quien la negare o
enervare.
El bien SECUESTRADO no puede ser USADO y excep-
cronamente puede quedar en poder dei deudor, para su
uso regular, DEMOSTRADO por ste la ineludible e impe-
riosa necesidad de mantenerlo consigo (un tractor, una
mquina rural ante la inminencia de una cosecha, un con-
sultorio, etc.. etc.).
La PRUEBA corre a cargo de quien solicita mantener
la cosa, vale decir el demandado o el tenedor, pe. si e!
artefacto fue focado y e! locatario se ve perjudicado por
la medida y solicita hasta se finiquite el proceso ser
depositario del bien.
Por ltimo el bien secuestrado no puede VENDERSE
sino cuando el pleito arriba a la etapa de la EJ ECUCIN,
valed decir por la subasta judicial, salvo que por circuns-
tancias similares a las advertidas por el art. 1075Va de! C.
de P.C.. (bienes de costosa conservacin o perecederos),
se ordenase la subasta a peticin de parte.
Siguiendo una nomenclatura corriente, puede distin-
auirse en SECUESTRO PROPIO, e IMPROPIO, En el primer
caso se sustrae ei uso y disponibilidad AL DEMANDADO
de ia cosa mueble o inmueble afectada por la medida,
pues interesa la COSA MISMA.
La norma del art. 2786 dei C.C.. advierte esta situa-
cin, y en nuestro cdqo procesal, el art. 382 inc. 2', se
dispone la exhibicin de ia cosa mueble que HAYA DE
SER OBJ ETO DEL PLEITO (accin ad-exhibendum). y se
DEPOSITE a la orden del J uez, en poder del mismo tenedor
176
C A R G A DE i. A P R U E S A
o de un tercero, La ley habla de DEPOSITO, pero si se
!a SUSTRAE de poder del demandado se ha consumado
sin duda un SECUESTRO.
Es ms explcito e! C. de P.C. de la Nacin que
ordena el SECUESTRO y et allanamiento de lugares donde
se encuentre el bien si fuere necesario (art. 329).
En el secuestro IMPROPIO, no interesa en SI el bien
como objeto del litigio, sino que el deudor no intente la
destruccin, ocultacin o desaparicin de los bienes que
componen su acervo patrimonial, poniendo a buen recaudo
stos, or medio del SECUESTRO, como medida cautelar.
Esta PREVENCIN sera Dre-constitud?. diremos, en
os casos de EJ ECUCIN PRENDARIA, cuando el bien
prendado, base de la garanta del prstamo, puede desa-
parecer o transportarse por una maniobra inconducente e
irresponsable del deudor.
Resumiendo, fijaremos tos siauientes PRESUPUES-
TOS para la distribucin de la CARGA PROBATORIA, que
auspiciar la viabilidad de la medida:
a) que sea VEROSMIL el derecho de requerir el SECUES-
TRO de acuerdo a la documentacin acompaada (p.e.
certificado de prenda con registro, ttulo de propiedad,
etc., etc}
b) que el embargo preventivo no sea suficiente garanta
de los derechos del peticionante (la prueba es amplia y
controvertida en el incidente respectivo).
c) que no obstante la fragilidad de a prueba que funda-
mente la peticin, el J uez arbitre la medida, ante la grave-
dad de los hechos invocada, exigiendo prudencialmente
el AFIANZAMIENTO como contracautela para los presun-
tos daos emergentes.
2. INTERVENCIN JUDICIAL
En genera! esta medida cautelar interfiere en la
administracin de los bienes o negocios de una persona,
177
en inters de los derechos de un tercero o de un socio.
Se ha legislado parcialmente entre nosotros (arts. 1070/1
del C. de P.C.), pero e! criterio judicial se ha inclinado
a dictar esta medida para asegurar la ejecucin forzosa
sobre determinados bienes que no puedan ser objeto de
embargo, o con carcter complementario de ste, o para
salvaguardar intereses comunes cuando la administra-
cin es cuestionada por uno de los socios.
A los fines de! art. 1071 es menester ACREDITAR
que la cosa cuya propiedad se reclama, no puede ser
OBJ ETO de embargo, y que por su naturaleza es suscepti-
ble de ordenarse su intervencin.
La gravedad de la medida se acenta cuando se
decreta ia intervencin judicial de SOCIEDADES, remo-
viendo al administrador (art. 1684 del C.C.) .
Debe acreditarse:
a) el carcter de socio de la entidad.
b) que se le ha obstaculizado e! ejercicio de su derecho
como tal, con graves consecuencias.
c) que se va a intentar en el plazo de ley (a nuestro
juicio diez das), la accin que corresponda segn el dere-
cho sustancial tendiente a la exclusin o remocin defini-
tiva de! administrador, lo que ser ventilado ampliamente
en el juicio respectivo.
d) el peligro en la demora para decretar la intervencin.
Esto es por supuesto un requisito nsito en toda medida
cautelar y debe ser valorado con mayor detenimiento en
el caso que analizamos.
e) que no pueda ser reemplazada por otra medida
cautelar.
El J uez de acuerdo a la peticin, a! giro de los nego-
cios y al aspecto econmico que se va a debatir puede
nombrar diversos tipos de interventores. A ttulo enuncia-
tivo slo diremos: administrador judicial, interventor, inter-
ventor veedor, interventor contraloreador e interventor
ejecutor.
178
3. INHIBICIN
Esta medida cautelar no est prevista en e cdigo
de Crdoba. No as en el C. de P.C. de ia Nacin (art. 228)
y en el Proyecto V.F.A. (art. 223) .
Se ordena cuando ai deudor NO se le conocen bienes
actuales, y tiene por objeto evitar a DISPOSICIN de
ellos cuando se registraren. Es un sustitutivo en cierto
modo de! embargo preventivo y SOLO PROCEDE cuando
se ignora la existencia de bienes en e! patrimonio de!
deudor o si ios hay son insuficientes para cubrir el crdito
perseguido.
La precaucin est referida sin duda a los bienes
inmuebles, y por tanto se anota en el Registro de Propie-
dades. No obstante no estar legislada entre nosotros,
como se ha dicho, los jueces proveen de conformidad,
acreditndose:
a) que ei embargo preventivo hubiera sido procedente.
b) que e! deudor no posea bienes conocidos o estos sean
insuficientes.
Esta prueba negativa, se suple a ios fines de la res-
ponsabilidad del peticionante por la eventualidad futura
de daos y perjuicios, con la fianza que debe prestarse
al efecto.
Algn autor sostiene que es suficiente la AFIRMA-
CIN de que no se conocen bienes del deudor, sin que
sea procedente exigir que se justifique la insolvencia de
ste, e! que en su caso puede pedir que se deje sin
efecto la medida ofreciendo bienes al embargo. Otros
afirman que es menester ACREDITAR con el INFORME
respectivo de! Registro General la inexistencia de bienes
inmuebles en la Provincia.
La situacin se obvia con la FIANZA y prcticamente
se soluciona disponindose en el mismo oficio de embar-
go, que si no posee bienes el demandado se proceda a su
INHIBICIN GENERAL
179
4. ANOTACIN DE LITIS
Tampoco est prevista en nuestro cdigo y s en los
arts. 239 y 224 del C. de P. C. de la Nacin y Proyecto
V.F.A., respectivamente.
No obstante el art. 264 inc. 13 de la ley provincial
3660 modificatoria de la ley orgnica del poder judicial
ordena se Inscriban en el Registro Genera! "las rdenes
judiciales que establezcan el carcter litigioso de los
bienes".
Deber acreditarse:
a) la iniciacin del juicio principal; pues no se trata de
una medida precautoria PREVIA ai juicio, sino EMERGEN-
TE de l.
b) verosimilitud del derecho; el mismo debe surgir PRIMA-
FACIE de los documentos glosados a la demanda (art.
162 de! C. de P. C.) .
c) peligro en la demora. Tiende a evitar que el titular dei
dominio realice actos de disposicin.
5. _ PROHIBICIN DE INNOVAR
El Cdigo Civil prev en sus arts. 2483. 2500 y 2788
que quien intenta una accin petitoria o posesoria puede
peticionar medidas que eviten el deterioro de la cosa
objeto de ia litis.
La medida cautelar procura el mantenimiento de las
cosas en el estado en que estn ANTES DE LA INICIA-
CIN de la litis; es e! tpico STATU-OUO que no permite
alterar la situacin imperante para mantener una seguri-
dad en la existencia y estado de ios bienes Implicados
/en la litis, mientras esta se sustancia y decide. El J uez
debe ordenar la medida cuando exista el peligro de ALTE-
RACIN de la situacin de HECHO, que influya en su pro-
nunciamiento o lo convierta en INOCUO o de cumplimien-
to IMPOSIBLE.
180
El C. de P. C. de la Nacin en su art. 230 y el Proyecto
V.F.A., en su art. 225 han receptado con xito este institu-
to precaucional y exigen acreditar:
a) que e! derecho fuera verosmil (se discute por reivin-
dicacin la propiedad de un campo p.e., y el demandado
realiza actos de depredacin en el inmueble: talado de
montes, obstruccin de riego, etc., etc.).
b) peligro por dichas alteraciones o daos y adems que
ellas PUEDAN INFLUIR en la sentencia o la convirtieran
en ineficaz (cerrar la senda que constitua la servidum-
bre de paso y durante el litigio abrirla nuevamente, pero
sin solventar los daos y agravios inferidos, p. ejemplo).
c) tanto puede ordenarse contra el demandado como con-
tra terceros.
6. EMBARGO DE VIAJE
Nuestro cdigo legisla sobre el embargo de viaje, en
su art. 1080, autorizando la detencin del deudor a pedido
del acreedor, cuando su ausencia inmediata pueda ocasio-
nar algn perjuicio (rendiciones de cuentas, p.e.).
Es una medida rara vez adoptada por su gravedad y
sus delicadas consecuencias. Como eximente el cdigo
no autoriza la cautela contra las personas domiciliadas
en la Provincia y de notoria responsabilidad. Para su pro-
cedencia hay que acreditar:
a) peligro en la ausencia del deudor.
b) su insolvencia, o irresponsabilidad.
c) ei juicio o la naturaleza de la accin que se intenta
formular.
7. PROHIBICIN DE CONTRATAR
El C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A. tam-
bin adems de otras medidas cautelares genricas, con-
sagran concretamente la prohibicin de contratar (arts.
231 y 226 respectivamente) que se refiere a cundo la ley
1 8 1
o contrato, o tambin para asegurar la ejecucin forzada
0 los bienes objeto del juicio, procediese la obligacin de
NO contratar sobre determinados bienes.
Acreditado ello prima facie, por prueba instrumenta!
generalmente e! J uez ordenar la medida (caso del inmue-
ble objeto de la reivindicacin por ejemplo, en que e!
discutido titular resuelve locarlo con las consecuencias
legales que es de prever! (o el locatario que sub-loca el
inmueble para un destino prohibido por e! contrato, etc.).
d) la carga de la prueba y las medidas preparatorias
1 J UICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA
Sabido es que nuestra regulacin procesal permite
PREPARAR el juicio ordinario de mayor cuanta con una
serie de medidas previas enunciadas taxativamente en el
art. 382 y sgts. y que tienen como finalidad especifica,
esclarecer ciertas situaciones que faciliten destino y des-
tinatario de la accin, y que hagan factible la VIABILIDAD
de la accin sin errores, orientndola correctamente.
Sin nimo de hacer un comentario in-extenso sobre
este tipo de medidas, a cuyo efecto nos remitimos a
nuestro trabajo sobre el tema C'*
4
), diremos que en nues-
tro Cdigo slo estn admitidas en el J UICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTA, pero en el C. de P.C. de la Nacin
y en el Proyecto V.F.A. tal facultad se extiende a J os
dems juicios declarativos o procesos de conocimiento,
menos para el juicio sumarsimo. ('^).
Adems le es permitido a! demandado tambin ejer-
citar estas medidas con amplitud a diferencia de nuestro
(144) N. ENRIQUE AMAYA " Pr epar aci n de l os pr ocesos de conoc
mi ent o" Di ar i o " Comer ci o y Just i ci a" Febr er o 21 de 1970 y
sgt s. pg. 2.
(145) Como ant ecedent e puede ci t ar se el Pr oyect o de Cdi go de Pro-
cedi mi ent o de l a Comi si n i nt egr ada por l os Dr s. Jul i o B. DE
VERTIZ y N. ENRIQUE A MA YA en el ao 1954 y el Pr oyect o
NAZAR en su ar t . 178.
182
cdigo que sio admite para el accionado prueba testimo-
nia! (art. 383 C. de P . C).
La taxativldad de las medidas se mantiene en el C.
de P.C. de la Nacin, aunque no hay disposicin expresa
en tal sentido, en cambio en el proyecto V. F. A., se
advierte la posibilidad de solicitar otras medidas, claro
est que perfectamente aquilatadas por el J uez (art. 333
inc. 4
o
de Proyecto).
Insistamos que estas medidas slo tienen por FINA-
LIDAD INMEDIATA. VERIFICAR o ACREDITAR, con un
aporte probatorio previo una CONTINGENCIA que poster-
gada, puede luego ser tarda su demostracin, y TODO
OTRO ELEMENTO QUE HAGA A LA ESENCIA Y NATU-
RALEZA DE LA ACCIN, y EL DERECHO QUE LE ASISTE.
Pero en VERDAD es una ACTIVIDAD PROBATORIA?
A quin corresponde el ONUS PROBANDI? Hay en
ciertos casos una inversin de ia prueba? Cmo se dis-
tribuye la CARGA PROBATORIA?
Analicemos pues para satisfacer nuestro tema los
distintos supuestos que en nuestro Cdigo enuncia la ley
(art. 382).
El Inciso primero dispone como preparacin del juicio
exigir que "!a persona contra quien haya de dirigirse la
demanda PRESENTE DECLARACIN J URADA, sobre hechos
relativos a su personalidad, y SIN CUYO CONOCIMIENTO
NO SEA POSIBLE ENTRAR EN J UICIO". ( " 6 ) .
En este aspecto la generalidad de los cdigos argenti-
nos no distinguan entre DECLARACIN J URADA y ABSO-
LUCIN DE POSICIONES, autorizando errneamente esta
ltima medida.
El cdigo de Crdoba es el que mejor fija el alcance
de esta tarea o investigacin preparatoria, estableciendo
segn surge claramente de su texto y esclarecido luego por
aunado criterio judicial, que no se trata de ABSOLVER
(146) La Inst i t uci n pr ovi ene de l as " Act i ones i nt er r ogat or i ae r oma-
nas" (COUTURE Rev. de Der echo, Jur i spr udenci a y Admi ni st r a-
ci n Juni o de 1940, pg. 155 - Mont ev i deo) .
183
POSICIONES
u
~), como una actividad jurisdiccional pre-
via, tendiente a una PRUEBA PRE CONSTITUIDA, sino el
Intento de conocer detalles, o SITUACIONES ATINENTES a
LAS PARTES en CONFLICTO, sin los cuales NO SE PUEDE
DEMANDAR CON PRECISIN o se corre el riesgo de peti-
cionar errneamente (
! 4 8
) .
Con referencia a nuestro tema, importa esta medida una
prueba anticipada, de naturaleza cautelar?
Estimamos que NO, y en consecuencia quin debe
soportar la CARGA DE LA PRUEBA?
El actor no intenta probar especficamente pero el
accionado debe facilitar los datos que le son requeridos,
so pena de que si no asiste a la AUDIENCIA fijada ser
tenido por confeso del pliego formulado por el actor, como
as tambin si se niega a declarar (art. 387/8 dei C. de
P. C ) .
Inversamente el accionado, perjudicado en la fcta-
confessio por no concurrir a la audiencia fijada para efec-
tivizar ia medida preparatoria [puede haber ocurrido un
impedimento serio, o causa de fuerza mayor) le es per-
mitido probar en el juicio que se entable, la falsedad de
los hechos que se hubieran tenido por confesados, en
virtud del apercibimiento legal, pero debe abonar daos
y perjuicios a! adversario de buena fe. Pero si ste hu-
biera obrado con malicia, entendemos que a l le corres-
ponde hacerse cargo de los daos y perjuicios ocasio-
nados.
(147) La absol uci n de posi ci ones sl o se admi t e en JUICIO YA INI-
CI ADO (ar t . 333 l t i ma par t e del Pr oyect o V.F.A.)
(t 4S) Se necesi t a saber pr evi ament e i a naci onal i dad del demandado,
por ej empl o, par a i nst aur ar l a demanda en el f uer o que cor r es-
ponda. Es menest er conocer , ver bi gr aci a, qu car ct er r evi s-
t e el mor ador de un campo que se i nt ent a r ei vi ndi car , par a di -
r i gi r l a acci n cont r a l , si es pr opi et ar i o, o cont r a el que )o
f uer e. Es casi i mpr esci ndi bl e saber , en l a acci n r esar ci t or i a de
l os daos ocur r i dos en una col i si n, l a edad del conduct or , si
es el pr opi et ar i o del aut omot or , et c. et c.
134
Como se puede advertir, en e! presente caso hay una
DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, aunque la
CARGA INICIAL de AFIRMAR, de una AFIRMACIN EN
REQUERIMIENTO, si es aceptable la expresin, correspon-
de al ACTOR o futuro ACTOR, ya que su DICHO, integra-
r o informar su PRETENSIN, que ser luego formaliza-
da en la demanda pertinente [art. 384 Id,).
Si el actor tiene la CARGA de AFIRMAR "). y lue-
go la de formular las preguntas o posiciones para la de-
claracin sobre hechos relativos a la personalidad del
presunto demandado, no es difcil concluir que ei peso de
la prueba lo soporte el accionante, o que en la distribu-
cin de la carga de la prueba muy cerca est de ello.
Podemos afirmar que en la realidad, por la intencin que
gua la actividad del proponente, y el desarrollo de sta,
la carga probatoria incumbe al actor.
II. El inc. 2
?
del art. 382 citado, faculta al demandante
para solicitar la EXHIBICIN de la cosa mueble QUE
HAYA DE SER OBJ ETO DEL LITIGIO y se deposite a
la orden del J uez o en poder del mismo tenedor o
de un tercero.
[ 149) Una i nt er esant e sent enci a al r espect o ha di ct ado el Tr i bunal
de Apel aci ones Pr i mer Tur no de Mont evi deo (Ur uguay) con f e-
cha Agost o 23 de 1961 [ L. J. U. 46-269) Ver Rep. La Ley XXI V
pg. 1181.
La doct r i na sent ada en di cho (al i o l i t er al ment e es l a si gui ent e:
" El pr i nci pi o de l a car ga de l a pr ueba es concept ual ment e una
REPRODUCCI N de l a -ar ga de l a AFI RMACI N" .
Para el aspect o de l a car ga de l a pr ueba que est udi amos, el
cr i t er i o sust ent ado por el t r i bunal ur uguayo nos acuer da ra-
zn, ya que a l a AFI RMACI N DEL MOTI VO con que se pi den
l as di l i genci as pr epar at or i as, y el pl ei t o a i nst aur ar se, se une
l a act i vi dad que no puede negar se que r evi st e un car ct er pr o-
bat or i o, par a ender ezar l a acci n or i ent ndol a haci a el ampar o
j ur i sdi cci onal apet eci do.
No pocos ent i enden que ai ef ect i vl zar el r equer i do l a encues-
t a hay una I NVERSI N de l a pr ueba, per o hemos vi st o que
en l a pr ct i ca no es as i , an cuando el acci onado par t i ci pa
si n duda act i vament e en l a di st r i buci n de l a car ga pr obat or i a.
185
Ei enunciado de la norma nos satisface, y por ello
lo hemos trasladado al Proyecto V.F.A., pues es ms ex-
plcito que ef establecido por e ex-cddigo de la Capital
y con el actual de la Nacin en su art. 323 inc. 2").
Estas disposiciones se basan en lo regulado en los
arts. 2417 y 2786 de! C.C., y estn destinadas a los jui-
cios en que se intenta una accin REAL o se discuta la
POSESIN de la cosa mueble, limitando as el OBJ ETIVO
y ALCANCE de la medida preparatoria.(' 50)
Limitar la exhibicin de la cosa MUEBLE a la preten-
den deducida en ACCIN REAL o CONFLICTO POSESO-
RIO, sera trabar u obstaculizar la posibilidad de configu-
rar correcta y efectivamente una accin personal de ori-
gen contractual.
Supongamos que se ha celebrado un contrato de lo-
cacin de obra o de servicios, y el locador no entrega
en trmino la obra, y mantiene en la ncertidumbre y
expectativa a! locatario con evasivas y pedidos de pr-
rroga para la consumacin de su obligacin. Agotadas las
gestiones extrajudiciales el locatario decide demandar
Cul ser su ACCIN? RESCISIN por no haber cumpli-
do e! LOCADOR lo prometido y posibles daos y perjui-
cios o CUMPLIMIENTO de contrato para que el J uez fije
en definitiva plazo para la finalizacin de la obra u orde-
ne que se confeccione por otro a costa del remiso?
Para esclarecer este estado dubitativo, es evidente
que a! DEMANDANTE le interesa sobremanera conocer el
ESTADO de la cosa mueble y pide su EXHIBICIN. Si en
verdad no falta mucho para ia finalizacin de la obra, pe-
dir CUMPLIMIENTO de contrato. Si la obra ni siquiera
se comenz o est en una etapa inicial, formular deman-
da RESCISIVA.
(5G) La nor ma est or i gi nada en l a acci n " ad exhi bendum" , de! De-
r echo Romano y al canza t ambi n a l a exhi bi ci n de l as cosas
i nmuebl es, ci r cunst anci a que aunque no est r egul ada expr esa-
ment e como medi da pr epar at or i a, no encont r amos i nconveni en-
t e en l a ext ensi n a l a f acul t ad acor dada al demandant e.
186
He aqu como ia exhibicin de la cosa mueble per-
mite conocer ciertas circunstancias y por ende DECI
DE el alcance y NATURALEZA de la ACCIN.
Similares situaciones pueden presentarse en otros
casos. Interesa conocer el estado, referido a su cuidado,
de la cosa mueble, y a veces hasta su EXISTENCIA, es
decir si en verdad subsiste. Causa o motivos de su tenen-
cia; si positivamente est en poder del deudor, deposita-
rio o tenedor. Es preciso indagar o establecer, por ejem-
plo, la calidad de! material empleado para la confeccin
de !a obra encargada. Importa conocer si ha sufrido me-
noscabo para deducir o no ACCIN subsidiaria de daos
y perjuicios. Interesa en fin hasta en una accin de J AC-
TANCIA, para que el jactancioso la exhiba, etc., etc.
Como puede advertirse es menester que la EXHIBI-
CIN de la COSA MUEBLE se acuerde en cualquier tipo
de accin como fundamento y necesidad de !a futura de-
manda.
Ahora bien, el pedido de EXHIBICIN entraa la AFIR-
MACIN del demandante de que PRESUNTIVAMENTE es-
t en poder de! ACCIONADO. Surge pues ab-initio ia CAR-
GA de la AFIRMACIN ponderada con las exigencias que
el cdigo dispone: para qu se exige la exhibicin y que
pretensin informar la medida.
Hay una dinmica de arranque, atribuida al actor para
la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA. El equili-
brio de su determinacin corre por cuenta del demanda-
do. El tiene asimismo la CARGA de exhibirla, CARGA qu
nosotros consideramos en este caso especial, lindante
con la OBLIGACIN de cumplimentar la orden judicial,
pero como puede negarse a EXHIBIRLA sin ms sancin
para nuestro cdigo, que los daos y perjuicios, el impe-
rativo se diluye en la materialidad de la CARGA.
En este caso el demandante proceder en consecuen-
cia, y si a causa de la NEGATIVA se ve menoscabado en
su derecho corresponde como dijramos DAOS y PER
J UICIOS, los que se estimarn por juramento pero puede
1 8 7
variar la accin o formularla en una DISYUNTIVA (de
cumplimiento o rescisiva), sin que pueda alegar el ac-
cionado un defecto legal, o libelo oscuro, en virtud de
formularse DOS acciones que pueden ser convergentes o
disociadas, por cuanto esa DUALIDAD se ha debido ? su
RETICENCIA, y no podra en consecuencia invocar la si-
tuacin equvoca provocada por l ("nemo auditor vel
propiam turpitudinem allegans non est audiendus").
La EXHIBICIN, expresa nuestro cdigo (art. 391) se-
r consumada por medio de APREMIO, pero puede darse
el caso como !o advierte la norma, que el demandado,
oculte, haya destruido o dejado de poseer la COSA, ln-
tencionalmente. Si ello ocurre tambin procede la denun-
cia criminal, si se ha incurrido en DAO u ocultacin do-
losa (art. 173 del C. Penal).
Si la exhibicin tiene lugar: de este acto, extraer
el demandante los PRESUPUESTOS DE HECHO que funda-
mentarn su derecho, y en su oportunidad a EL correspon-
der la CARGA DE LA PRUEBA, ya que son los HECHOS
CONSTITUTIVOS en que se funda su ACCIN.
A la inversa, si al producirse la exhibicin el tenedor,
propietario, o depositario o simplemente cuidador, tambin
hacen manifestaciones que pueden considerase IMPEDI-
TIVAS, o EXTINTIVAS, y as se reproducen en la litis, co-
rrespondern al MANIFESTANTE, ta prueba de dichos he-
chos extintivos o impeditivos.
HJ . Para el caso de EXHIBICIN DE TESTAMENTO (art.
382 inc. 3
?
del C. de P.C.), la norma contempla la si-
tuacin de! interesado en conocer heredero, pre-
sunto albacea, legatario la existencia del testa-
mento, para obrar en consecuencia. Por supuesto pa-
ra acreditar la necesidad de la medida, no es me-
nester ser heredero o legatario o aprisionar esa
certeza, basta su suposicin o creencia, pues puede
ignorarse el contenido del testamento.
188
Conociendo el contenido del testamento el beneficia-
rio podr reclamar su derecho si ha sido omitido, o ini-
ciar el juicio testamentario en su carcter de heredero o
albacea, o disponer medidas urgentes o conservatorias del
acervo hereditario, etc.
Si se trata de un testamento cerrado o notarial, el
ESCRIBANO en este caso tiene la obligacin de cumpli-
mentar la orden judicial, pero si se trata de un testamen-
to OLGRAFO en poder de un particular, y no se entrega
estamos ante una situacin similar a la anterior de ocul-
tamiento o prdida del documento y proceden daos y per-
juicios y presumiblemente a denuncia criminal.
Puede ocurrir que ei testamento no se encuentre en
poder del requerido; en tal caso CUMPLE con su obliga-
cin o con la CARGA, designando en el acto de requeri-
miento el sitia donde se halle el testamento o el protoco-
lo o archivo donde conste (art. 390 in fine).
IV.Tambin el cdigo admite la EXHIBICIN DE TTU-
LOS EN CASO DE EVICCION. por pirre del compra-
dor o vendedor. Pareciera que nuestra regulacin
procesal se refiriera nicamente a! CONTRATO DE
COMPRAVFNTA. pero no hay jue c
v
:dar que la res-
ponsabilidad por EVICCION a\c?.nz> L: TODO EL QUE
POR TITULO ONEROSO TRANSMITI DERECHOS O
COMPARTI O DIVIDI BIENES CON OTROS (arts.
2089 y sgts., 2108, 2132 y sgts. 2140 del C.C).
Por ejemplo adems de las precedentes normas
citadas seqn el art. 2145 y sqts. del C.C . el donatario
est autorizado a demandar por EVICCION a! donante, de
manera que es lgico interpretar que la disposicin que
comentamos no es exclusiva para las consecuencias deri-
vadas de 'a comoraventa sino extensible a otras situacio-
nes "indicas contractuales
En la generalidad de los casos, ia medida oreparatoria
tiene lugar cuando el adquirente es perturbado en el uso
y goce de la cosa, y debe ejercitar su defensa. Para eilo
189
puede exigir de su antecesor, !e proporcione todos los
antecedentes, ttulos y documentos y ste tiene la CARGA
de facilitrselos y si lo CITA DE EVICCION (art. 1069 del
C. de P.C.), el citado puede a su vez requerir ia exhibicin
de esos instrumentos, por parte de su enajenante y as
sucesivamente.
Claro est que es menester que ocurra esa situacin
dislocada o anormal de perturbacin para que el interesado
pueda intentar la provisin de la medida preparatoria, y
no por simple curiosidad, ocurrencia o capricho.
Ello obliga a ser explcito y exponer con precisin el
derecho que le asiste a! formular la solicitud, pues corre
el riesgo de que el Tribuna! no haga lugar a !a medida si
hay orfandad de sustentacin o invocacin de las causales
de hecho y de derecho que impulsan esta coercin pre-
paratoria.
De tal manera que e! SOLICITANTE tiene la CARGA
PROCESAL de enunciar con exactitud los hechos consti-
tutivos de su pretensin y el accionado de corresponder
a la solicitud, so pena de daos y perjuicios, y quizs de
un juicio de repeticin.
V. La exhibicin de documentos relativos a operacio-
nes sociales tambin est admitida como medida
preparatoria en los Cdigos de Crdoba, de la Na-
cin y el Proyecto V.F.A., en los siguientes trmi-
nos "Que el socio o comunero, o el que tenga en
su poder los documentos o cuentas de la sociedad
o comunidad, los presente o exhiba".
En este caso podra promoverse la discusin si en
verdad es una CARGA PROCESAL dicha presentacin o
es una OBLIGACIN emanada del contrato de sociedad.
Para algunos autores, es una OBLIGACIN que surge
de la propia SOCIEDAD o COMUNIDAD existente o CONS-
TITUIDA, y es impuesta al tenedor o poseedor de ellos,
sea socio, comunero, o tercero (administrador, gerente,
interventor, veedor, etc.. etc.), por cuanto tal documenta
190
cin PERTENECE A LA COMUNIDAD o SOCIEDAD, si en
ella constan operaciones sociales y gestiones realizadas
en comn.
E! requerimiento no puede ser formulado por cual-
quier persona, y es requisito para su procedencia que la
medida sea solicitada por uno de los SOCIOS o INTERE-
SADOS DE LA COMUNIDAD DE BIENES, por ejemplo,
condmino, coheredero, colindante, como asimismo e
PERITO que debe practicar una operacin tendiente a la
CESACIN de dicha comunidad (arts. 624 y 648 de! del
C. de P C ) . (151).
Si hubiere negativa o el tenedor de la documentacin
eludiese cumplimentar ia ORDEN del Tribuna!, e! J uez
puede ordenar el SECUESTRO de ia misma sin perjuicio
de las condignas sanciones penales (arts. 239 y 255 del
CP.), a! desobediente.
Esta medida, de eficacia compulsjva o contundente,
es determinativa de que la EXHIBICIN, es de carcte
r
OBLIGATORIO y la aleja de la figura de la CARGA PRO-
CESAL, para configurarla como un DEBER, cuya elusin
apareja ms que un decaimiento del derecho, apercibi-
miento o presuncin.
Ahora bien tratndose de LIBROS DE COMERCIO,
ningn Tribuna! o autoridad pueden hacer investigaciones
de OFICIO, para conocer si los comerciantes llevan o no
Libros de Comercio, conforme a lo dispuesto en el C. de
Comercio (art. 57), y que la EXHIBICIN de los mismos
slo puede ordenarse en los casos y por las personas que
la ley autoriza (art. 58 id.).
Por ltimo es menester destacar que en el caso de
que la sociedad mercantil se encuentre DISUELTA, tam-
bin procede la medida si algn interesado con derecho
suficiente la solicita, pues toda la documentacin debe
permanecer INALTERABLE por el trmino de diez aos
en el domicilio de alguno de los socios, justamente para
(151) Conf . N. ENRIOUE AMAYA " As pec t os pr ocesal es de l a cesa-
ci n de comuni dades de bi enes" pg. 22.
191
facilitar o aclarar cualquier situacin (arts. 67 v 446 del
C. de C.) .
Y aqu se confunde la OBLIGACIN de carcter sus-
tancial, determinada por la ley comercial, de la reserva
expresada, con la de la CARGA PROCESAL de exhibirlos
oportunamente en juicio.
VI. En el caso de la presentacin de cuentas por el tutor
o curador o administrador de bienes ajenos, el C.
de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A., se apartan
de !a norma contenida en nuestro cdigo.
La discrepancia si as puede llamarse estriba
en que la diligencia que autoriza el inc. 6
?
del art. 382 no
configura ESTRICTAMENTE una medida preparatoria (sta
se basa sin duda en el art. 459 del C. Civil).
Implica lisa y llanamente una ACCIN, autorizada asi
mismo por el art. 778 del C. de P.C. que es ANTECEDEN-
TE NECESARIO del juicio correspondiente (art. 781 id.).
La medida consagrada en el inc. 6?. ES PUES, EL
J UICIO DE CUENTAS y por tanto no puede ser un ANTE-
CEDENTE preliminar.
Es ms: el juicio de cuentas puede prepararse cuando
no constara por documenlo o no disponga la ley LA OBLI-
GACIN de rendirlas, solicitando la absolucin da posi-
ciones, sobre el hecho que d origen a ellas (art. 779)
Algo similar a a preparacin que autoriza el inc. 1
?
del
art. 3 8 2 y por tanto advirtase que estamos enfrentados
a una alternativa que no es tal: o preparamos el juicio de
cuentas, en el caso que prev la ley. o vamos directamente
al juicio de cuentas.
En consecuencia es ms aceptable la regulacin con-
tenida en el C. de P.C. de ia Nacin y en el Proyecto V.F.A
en el inc. 10 de los arts. 3 2 3 y 3 3 0 respectivamente y
que enuncia- "que se cite para el RECONOCIMIENTO de
la obligacin de rendir cuentas, facultad atribuida al actor
en ms o en menos parecida a la autorizacin que pres-
cribe el art. 779 del C. de P.C.
192
C A R G A D L~ L A P R U E B A
Para nuestro cdigo por lo tanto, el demandante tiene
la CARGA DE LA AFIRMACIN de que el requerido o e
futuro accionado DEBE rendir cuentas, pero para estable-
cer claramente la CARGA PROCESAL de rendiras es ms
eficiente ei C. de P.C. de ia Nacin y el Proyecto V.F.A.
El demandado es citado para que exprese si tiene la
CARGA de rendirlas; si nada expresa o la niega, se enta
blar el juicio que corresponda. Si el demandado acepta
su responsabilidad, vale decir reconoce que tiene esa
obligacin originada en un derecho SUSTANCIAL de ren-
dir cuentas y que se traduce procesalmente en la CARGA
DE RENDIRLAS, el actor ya tiene la va expedita para e
juicio especfico de cuentas, y a veces ocurre que al
reconocer el requerido su CARGA, lo haga con la rendi-
cin de cuentas ya elaborada.
VII.Con referencia a la declaracin anticipada de testi-
gos, como dijramos en su oportunidad, esta dispo-
sicin en realidad no permite una actividad prelimi-
al juicio, ni reviste un carcter PRPEPARATORiO.
sino que est destinada a la RECEPCIN de TODO
TIPO DE PRUEBA, que corra el riesgo de no poder
producirse en su oportunidad, vulnerndose as por
un evento cronolgico o circunstancias especiales
la fundamentado de un derecho.
La anticipacin que autoriza la norma (art. 382 nc.
7 del C. de P.C). hace factible que ese derecho o dere-
chos queden asegurados en la faz probatoria, por haberse
receptado y perpetuado los elementos que ios acreditan.
Es por ello que el C. de PC. de la Nacin y el Pro-
vecto V.F.A. contienen disposiciones que aunque conexas
son independientes de la norma enunciativa del art. 38?
citada y de los arts. 323 y 330 respectivamente y DISPO-
NEN esas medidas en los arts. 326 y 333 respectivamen-
te, siendo ms explcito el Proye-to, cuando inculta en el
(nr; 4= del ar. 333 ;\ efectuar "OTRAS MEDIDAS OUE
PERMITAN DEJ AR PERPETUA MEMORIA DE COSAS Y
103
SITUACIONES. VALINDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS
TCNICOS ADECUADOS AL CASO".
Cabe acotar que nuestro cdigo en su art. 1224 advier-
te estas situaciones y autoriza la INFORMACIN PARA
PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba
testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228
puede arribarse a la conclusin de que estaran permiti-
das otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido
restrictivo admitiendo nicamente PRUEBA TESTIMONIAL,
pero a poco que se insista en el texto legal que dice
"los jueces admitirn igualmente y bajo las mismas forma-
lidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos
se promovieran, con tal que puedan asegurar algn dere-
cho contra personas que no puedan determinarse", es
posible colegir que la expresin "OTRAS INFORMACIO-
NES", se refiere evidentemente a otras pruebas recepta-
bles, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada.
Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como
lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto
V.F.A.
La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno
dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien
debe efectuar el APORTE PPROBATORIO, para instrumen-
tar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el
representante oficial en su caso, ampli, discuta o con-
trole dichas actuaciones.
VIII.Tambin autoriza nuestro cdigo en el inc. 8 de la
norma que glosamos (art. 382), que pueda practicar-
se, como medida PREPARATORIA. I
a
SIMPLE MEN-
SURA, y ello es acertado, pues para una futura
demanda determinativa de una ACCIN REAL, por
ejemplo REIVINDICATORA, es menester conocer
las medidas del fundo para accionar sin error.
No se faculta al requirente a completar la investiga-
cin, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y
menos an el amojonamiento, porque ello es materia del
194
juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las
dimensiones del bien inmueble, fcil es deducir sus colin-
dancias y si sus lmites estn confundidos.
Nuestro cdigo es concreto al establecer: "que se
practique mensura del Inmueble QUE HUBIERA SER OBJ E-
TO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente,
pues se trata de una medida preparatoria para un juicio
sobre ESE inmueble.
Por tanto la norma que comentamos nos parece jur-
dicamente ms racional que la contenida en el Proyecto
V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judi-
cial", y ms an con !a vaguedad del C. de P.C. de ia
Nacin que expresa: "que se practique UNA mensura
judicial".
Claro est que la casustica permitir que los Tribu-
nales fijen con claridad todas las situaciones emergentes
de esta medida y que tienen singular relevancia y estn
referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERA
PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc., etc.
Corresponde al solicitante, fcil es de advertir, la
CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes de!
caso, proponer el perito, e! que a su vez recabar las
instrucciones pertinentes, ajustndose ste en su come-
tido a lo dispuesto para e! juicio de mensura.
IX.El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la
Nacin y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta'
en la nmina de las medidas preparatorias LA DE-
CLARACIN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL
TITULO DE LA PERSONA QUE HAYA DE SER DE
MANDADA POR REIVINDICACIN U OTRA ACCIN
OUE REQUIERA CONOCER EL CARCTER EN CUYA
VIRTUD OCUPA LA COSA OBJ ETO DEL LITIGIO, tam
poco en ms o en menos no ha pasado desaperci-
bido ei caso para nuestro cdigo (art. 390).
Expresada con ms claridad la norma, aque! que va a
a intentar una demanda por ACCIN REAL, u otra que
195
SITUACIONES. VALINDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS
TCNICOS ADECUADOS AL CASO".
Cabe acotar que nuestro cdigo en su art. 1224 advier-
te estas situaciones y autoriza la INFORMACIN PARA
PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba
testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228
puede arribarse a la conclusin de que estaran permiti-
das otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido
restrictivo admitiendo nicamente PRUEBA TESTIMONIAL,
pero a poco que se insista en el texto legal que dice
"los jueces admitirn igualmente y bajo las mismas forma-
lidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos
se promovieran, con tal que puedan asegurar algn dere-
cho contra personas que no puedan determinarse", es
posible colegir que la expresin "OTRAS INFORMACIO-
NES", se refiere evidentemente a otras pruebas recepta-
bles, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada.
Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como
lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nacin y e Proyecto
V.F.A.
La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno
dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien
debe efectuar el APORTE PPROBATOfilO, para instrumen-
tar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el
representante oficial en su caso, ampli, discuta o con-
trole dichas actuaciones.
VIII.Tambin autoriza nuestro cdigo en el inc. 8 de la
norma que glosamos (art. 382), que pueda practicar-
se, como medida PREPARATORIA, la SIMPLE MEN-
SURA, y ello es acertado, pues para una futura
demanda determinativa de una ACCIN REAL, por
ejemplo REIVINDICATORA, es menester conocer
las medidas del fundo para accionar sin error.
No se faculta al requirente a completar la investiga-
cin, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y
menos an el amojonamiento, porque ello es materia del
194
juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las
dimensiones del bien inmueble, fcil es deducir sus coin-
dancias y si sus lmites estn confundidos.
Nuestro cdigo es concreto al establecer: "que se
practique mensura del Inmueble OUE HUBIERA SER OBJ E-
TO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente,
pues se trata de una medida preparatoria para un juicio
sobre ESE inmueble.
Por tanto la norma que comentamos nos parece jur-
dicamente ms racional que la contenida en el Proyecto
V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judi-
cial", y ms an con !a vaguedad del C. de P.C. de la
Nacin que expresa: "que se practique UNA mensura
judicial".
Claro est que la casustica permitir que los Tribu-
nales fijen con claridad todas las situaciones emergentes
de esta medida y que tienen singular relevancia y estn
referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERA
PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc.. etc.
Corresponde al solicitante, fcil es de advertir, la
CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes del
caso, proponer el perito, el que a su vez recabar las
instrucciones pertinentes, ajustndose ste en su come-
tido a lo dispuesto para el juicio de mensura.
IX.El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la
Nacin y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta'
en la nmina de las medidas preparatorias LA DE-
CLARACIN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL
TITULO DE LA PERSONA OUE HAYA DE SER DE
MANDADA POR REIVINDICACIN U OTRA ACCIN
OUE REQUIERA CONOCER EL CARCTER EN CUYA
VIRTUD OCUPA LA COSA OBJ ETO DEL LITIGIO, tam
poco en ms o en menos no ha pasado desaperci-
bido ei caso para nuestro cdigo (art. 390).
Expresada con ms claridad la norma, aque! que va a
a intentar una demanda por ACCIN REAL, u otra que
195
necesite para su viabilidad conocer el carcter en cuya
virtud ocupa el inmueble una persona, se la cite para que
lo EXPRESE o formule esta manifestacin. As sabr el
demandante de acuerdo a la declaracin prestada, si debe
accionar contra el ocupante como PROPIETARIO si lo es;
como condmino, como precarista, como cuidador, etc., y
en consecuencia dirigir la ACCIN contra l, o contra
quien representa, o al verdadero titular dei bien, y pedir
asimismo en su caso, se acuerde participacin al mora-
dor como TERCERO interesado, adhesivo, etc.
En realidad este inciso oodra estar comprendido
dentro de ias prescripciones dei inc. r de! art. 382 o en
las disposiciones similares de los C. de la Nacin y el
Proyecto V.F.A., pero no hay que olvidar que quizs el
OCUPANTE, puede no resultar el sujeto pasivo de la litis
o estar fuera de la categora que exige la norma men-
cionada.
Es por tanto esta medida una innovacin que ampla
!a enunciacin clsica con el fin de facilitar ei ercuadra-
miento de! futuro proceso, aunque fuese redundante por
cuanto ya el criterio legislativo y judicial se inclina a
considerar viable cualquier medida previa de encauzamien-
to de la litis [art. 333 del Proyecto V.F.A.)
Aqu la CARGA DE LA PRUEBA o el hecho a acre
ditar parece INVERTIRSE. El actor tiene la CARGA DE
LA AFIRMACIN de que va a demandar, y el requerido
la CARGA de expresar en qu CARCTER ocupa el bien.
La Distribucin de ia CARGA PROBATORIA incide sin
duda con ms fuerza en el sujeto pasivo y no slo tiene
la CARGA de expresarse sino con LEALTAD, pues de ser
maliciosa su respuesta o simplemente rehusar la mani-
festacin requerida, el actor puede luego promover una
accin por daos y perjuicios, y orientar correciamente
en su oportunidad la accin.
En todos los casos en que el requerido debe res-
ponder a la encuesta o a la exhibicin de bienes, docu-
196
mentos o cosas, es menester aplicar una sancin severa
en caso de incumplimiento como lo dispone el C, de P.C.
de la Nacin y el Proyecto V.F.A. que optan por la aplica-
cin de una MULTA, adems de las responsabilidades
civiles y penales que incumban.
Puede ocurrir que el requerido alegue COMO HECHO
EXTINTIVO de la pretensin, no estar obligado a compa-
recer o a proceder a la exhibicin que se le exige, lo
que originar el INCIDENTE respectivo sobre la viabi
lidad de la medida, con el trmite de juicio ordinario
de menor cuanta [art. 392 del C. de P. C ) y en
ta! caso a DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUE-
BA, de real incidencia para la determinacin o provisin
de !a medida preparatoria, debe consumarse en ia forma
siguiente: el actor deber acreditar con los elementos de
juicio pertinentes que el requerido SI est obligado a
evacuar la encuesta o cumplimentar la orden de exhibi-
cin, y por tanto a satisfacer la CARGA; y el demandado
o requerido como hecho EXTINTIVO de esa pretensin
previa, deber demostrar que es ajeno al requerimiento y
con ello desligarse de la vinculacin que el actor pre-
tende atribuirle, lo que a su vez significar para el actor
dirigir de otro modo !a accin, formular su indagacin por
distinto camino, intentar ia accin con los elementos
que cuenta o quizs desistir de la pretensin.
X Ei juicio ejecutivo, su preparacin y la carga de
la prueba
Prosiguiendo con el tema de las medidas preparato-
rias y la CARGA PROBATORIA, debemos referirnos a la
preparacin de la va ejecutiva, como antecedente de la
ACCIN COMPULSORIA cuando NO se tiene un vnculo
ejecutivo.
Es en esta preparacin donde puede advertirse la
distribucin de ia CARGA DE LA PRUEBA, pues en el
ejecutivo propiamente dicho, la CARGA en realidad es
CARGA de afirmacin; es RESPONSABILIDAD de presen-
197
tar el ttulo ejecutivo con los requisitos y condiciones
que la !ey exige. (
5
).
Requisitos que se refieren a su FORMA y CONTE-
NIDO para que pueda determinar la admisin y arribar a
la sentencia de remate, pues si no se observan tales
recaudos se brindar al adversario la oportunidad de
oponer las excepciones que correspondan, tanto en lo
que se refieren al TITULO esgrimido, como a la relacin
substancial obligatoria, formalizndose las dilatorias o las
perentorias pertinentes.
En estos casos, rige la REGLA GENERAL en la DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA; el actor probar
los hechos o los presupuestos en que descansa su
derecho y el demandado los que hacen a la ponderacin
de sus defensas.
1152) Conf . ROSENBERG ob. ci t . pg. 44. Los r equi si t os del t t ul o ej e
t i vo est n consi gnados en l a nor ma dei ar t . 859 del C. de P.
C. a cuya enunci aci n nos r emi t i mos .
(152 bi s) Baj o el t t ul o de " UNA CARGA EQUILIBRADA" , l a pr ueba
en l a excepci n de f al sedad, el Doct or Car l os August o Vanasco,
publ i c en el di ar i o Jur i spr udenci a Ar gent i na del t r es de abr i l
de 1971, un coment ar i o doct r i nar i o que por su i nt er s nos per .
mi t i mos t r anscr i bi r l o:
I . Un acer t ado f al l o pl enar i o de l a Cmar a Naci onal de
Apel aci ones en l o Comer ci al de a Capi t al ( * ) , nos ha movi do a
pr epar ar es t e t r abaj o, con el que pr et endemos f undament al men-
t e no r eal i zar una r evi si n acer ca del asunt o concr et o que
l l ev a di cho Tr i bunal a expedi r se, que est i mamos def i n l i v-j -
ment e l anj ado, si no est udi ar aspect os consi der ados en el pro-
nunci ami ent o que se r ef i er en espec f i cament e a i a nat ur al ^ --,
pr opi a de l os document os cambi ar l os. Si n embar go, l a que a
nuest r o j ui ci o const i t uye una aj ust ada deci si n de! t ema que
l l ev a convocar el Tr i bunal en pl eno, nos ha i nspi r ado el t t ul o
de l a not a, el que obvi ament e no se r ef i er e al t r anspor t e de
mer c ad er as . . .
I I . La deci si n adopt ada por l a mayor a, j ueces componen-
t es de l as sal as A y C de di cho Tr i bunal , es l a si gui ent s:
" Par a r esol ver l a excepci n de f al sedad opuest a en l a -ejecif-
( * ) C. Com. Cap. en pleno, n re Rondinelli de Andrade, Ralae'a
E. y Marini, Guerino, de echa 28-7-70, J. A. 7-1970-5AS
198
C A R C A D E L A P R U E B A
En cambio en la PREPARACIN DE LA VIA EJ ECUTI-
VA, puede observarse una leve diferencia, sobre todo
en (o que se refiere at cobro de alquileres adeudados.
cl on de un document o cambi ar l o pr ot est ado, f undada en l a nega-
t i va de l a aut ent i ci dad de l a f i r ma, debe est ar se a l a nor ma
del ar t . 549 C Pr. Nac , en l o que at ae a l a pr ueba" . Suscr i ben
t al pr onunci ami ent o l os Dr es . Poms. Susi ni , Rossi . Gal l i Vi l ! -
t ae. Mal agar r i ga y Fer nndez Mar el M. En mi nor i a, y en di f i -
denci a, vot ar on l os Dr es . Vsquez, Hal per i n y Par odi , at en-
di endo que. por el cont r ar i o, en el supuest o de oponer se uoa
excepci n de f al sedad en t al es ci r cunst anci as, no debe el
ej ecut ado o exeepci onant e pr oduci r pr ueba al guna en apoyo Je
l a excepci n deduci da, si no que cor r esponde al act or o ej ecu-
t ant e pr obar l a aut ent i ci dad de l a f i r ma del document o que se
ej ecut a, por no ent ender apl i cabl e l a r ef er i da nor ma del ar t .
549 del Cdi go Pr ocesal a di cho supuest o.
La di sposi ci n pr ocesal que mot i v est e cambi o de j ur i s p- j -
denci a y l l eg en def i ni t i va a l a convocaci n del Tr i bunal Pl en.-
r i o. di ce: " Qu e cor r esponder a) ej ecut ado l a car ga de l a p r u -
ba de l os hechos en que f unde l as ex cepci ones" .
En consecuenci a, a l o que se ha avocado a r esol ver l a C-
mar a Comer c i al es-, si esa di sposi ci n se apl i ca cuando el
ej ecut ado ha opuest o l a excepci n de f al sedad de f i r ma r el at i -
va a un document o cambi ar i o pr ot est ado, o si , por el cont r ar i o,
en es t e caso esa di sposi ci n pr ocesal no debe t ener se ;:u
cuent a para r esol ver el supuest o dado,
A f i n de pl ant ear l a cuest i n en sus l i mi t es debi dos, vamos
a r eal i zar una br eve r esea de l os di st i nt os ar gument os ver t i -
dos por l os seor es camar i st as que, por un l ado, vot ar on en
sent i do af i r mat i vo a l a apl i caci n de esa nor ma al supuest o
menci onado, par a l uego hacer l o pr opi o con l as f undament a-
cones de l os j ueces en di si denci a
t t El Dr . Poms anal i za l a cuast i n ni cament e a l a i uz de ' o
di spuest o por l a ci t ada nor ma del ar t . M9 , 2- par t e, C.Pr,, ent en-
di endo que el l a es cl ar a y que se encuent r a en concor danci a
con ot r os pr i nci pi os anl ogos, como el que consagr a el ar t . 377
de di cho Cdi go, seal ando, adems, que l a mi sma Exposi ci n
de Mot i vos del Pr oyect o as l o consagr a. Su i nt er pr et aci n se
encuent r a, por ot r a par t e, aval ada por l a opi ni n de Li no Pal a-
ci o, uno de l os aut or es del Pr oyect o, en " Manual de der echo
pr ocesal ci vi l " , t .2 p. 229, por l o que pi ensa que si el pr ecept o
l egal es cl ar o, no es admi si bl e ent r ar a anal i 2ar ot r as di s pos -
ci ones par a ar r i bar a sol uci ones cont r ar i as a su t ext o. Por
1
t i -
mo, aduce que et que desconoce una f i r ma al ega un hecho, l a
199
Nuestro cdigo permite !a preparacin de la VIA
EJ ECUTIVA, en los casos que determina el art. 821. segn
que el documento en qu se funda la pretensin sea de
carcter privado, pero conteniendo la obligacin de abo-
nar una suma liquida o aritmticamente liquidable.
f al sedad, que const i t uye el f undament o de una excepci n, por
l o que el l o no es asi mi l abl e a l a si mpl e negat i va de un hecho
cuya pr ueba no es necesar i a.
2) El Dr . Rossi adhi er e a i o sost eni do por el Dr . Poms.
expr esando que, l uego de l a sanci n de l a nor ma ci t ada, no t s
posi bl e mant ener el ant er i or cr i t er i o del Tr i bunal ; que el pr o-
t es t o no conf i er e a! pagar el car ct er de i nst r ument o pbl i co
y que an despus de est a di l i genci a si gue si endo i nst r ument o
pr i vado; r econoci endo, si n embar go, que conf or me a l a l egi s-
l aci n de f ondo, el i nst r ument o pr i vado no adqui er e pl eno val or
l egal hast a t ant o sea r econoci da o dada por r econoci da SJ
f i r ma. No obst ant e, ent i ende que el pr obl ema de est udi o se
pl ant ea en un mbi t o de nat ur al eza pr ocesal por una par t e y
comer ci a! por ot r a, en cuant o hace a l as car act er st i cas pr opi as
de l os document os cambi ar l os.
Sost i ene que l a modi f i eci on que l a l ey 9889 ha i nt r oduci do al
ar t . 67S C. Com.. t i ene un al cance ms ampl i o que el que se
l e ha at r i bui do, en el sent i do de que sol o aut or i za a despachar
l a ej ecuci n. Dest aca que. en vi r t ud de conoci das r ai ones f un-
dadas en l a nat ur al eza y f unci ones pr opi as de l os document os
cambi ar i os, el or denami ent o l egal ha est abel ci do una pr esu-v
ci n de l egi t i mi dad de l a f i r ma, t o que expl i ca l a supr esi n d^ l
r econoci mi ent o pr evi o de l a f i r ma que se exi ge en l os dems
t i t ul es ej ecut i vos pr i vados. Fr ent e a esa pr esunci n l egal no
par ece quedar ot r a al t er nat i va ad u c e par a que. qui en pr e-
t enda desvi r t uar t al pr esunci n, deba apor t ar l a pr ueba per t i -
nent e. Consi der a que par a r esol ver l a cuest i n, no debe vol ver se
a l os pr i nci pi os gener al es del CC. cuando, t r at ndose de paga-
r s pr ot est ados y de l a vi a ej ecut i va, exi st e l ey naci onal espa-
ci al sobr e el punt o, t al como e! CCo m. Est i ma que l a pr esun-
ci n a que se r ef i er e no puede t ener el mer o al cance de servir
de punt o de par t i da par a despachar l a ej ecuci n y per der t odo
su val or por l a sol a mani f est aci n en cont r ar i o del ej ecut ado.
No convence al Dr . Rossi el ar gument o de que el act or deba
pr obar l a aut ent i ci dad de l a f i r ma del pagar pr ot est ado, por que
es l qui en i nvoca el hecho const i t ut i vo en que basa su demar.
da, por que consi der a que es necesar i o t ener pr esent e que se
est en pr esenci a de un j ui ci o ej ecut i vo y no de un pr oceso
200
En su inciso segundo se admite ia preparacin cuan-
do la deuda se origina en alquileres impagos, y en el
inciso tercero se intenta que e! J uez fije el plazo en que
debe cumplirse la obligacin, si en el acto constitutivo
de sta no estuviera fijado,
de conoci mi ent o y, en l a! supuest o, el ni co hecho const i t ut i vo
que i nvoca el ej ecut ant e, es el pagar pr ot est ado, que l a l ey
decl ar a expr esament e t t ul o ej ecut i vo. En est a si t uaci n, t oda
al egaci n que pr et enda ener var l a f uer za ej ecut i va de ese t t ul o,
debe ser acr edi t ada por el ej ecut ado, que es qui en i nt ent a
al t er ar el est ado de cosas que t a l ey ha est abl eci do c o m)
supuest os necesar i os par a el ej er ci ci o y pr ocedenci a de ' a
acci n.
Ci t ando a Sal vat af i r ma que el " onus pr obandi " i ncumbo e
l a par t e que qui er e modi f i car el est ado nor mal de l a cosa o
l a posi ci n adqui r i da por l a ot r a par t e y que no hay r azn par a
r ecur r i r di r ect ament e a a l egi sl aci n ci vi l sust anci al , si no que
debe apl i car se l a l ey mer cant i l especi f i ca y l as di sposi ci ones
pr ocesal es que r i gen el " onus pr obandi " en el j ui ci o ej ecut i vo.
Tambi n seal a que consi der a i nef i caz el ar gument o de que
no es apl i cabl e en l a especi e el ci t ado ar t . 549, en r azn de que
el ej ecut ado que t acha de f al sa (a f i r ma opone sl o ur u
negat i va que no r equi er e pr ueba, como se sost i ene por l a sal d
B. En pr i mer l ugar , est i ma que ha de obser var se que el pr r . 2
del ar t . 377 C.Pr. est abl ece que cada par t e deber pr obar e'
pr esupuest o de hecho de l a nor ma.
Ahor a bi en, ese pr esupuest o es af i r ma ni cament e el
pagar pr ot est ado, con cuya agr egaci n cumpl e el ej ecut ant e
el r ef er i do " onus pr obandi " . El pr esupuest o de l a nor ma par a
el ej ecut ado que se excepci ona es, pr eci sament e, l a f al sedad
de l a f i r ma a su r espect o, y l debe, pues, pr obar esa si t ua-
ci n. Rei t er a, adems, que el ej ecut ant e no ha af i r mado 'a
exi st enci a de ni ngn hecho cont r over t i do, por que t i ene a su
f avor l a pr esunci n de l a f i r ma.
Fi nal i za sost eni endo que l a concl usi n a que ar r i ba es a
que r esponde a l a nat ur al eza y f unci ones pr opi as de l os docu-
ment os cambi ar l os a l as necesi dades y pr ct i ca del comer ci o
par a que han si do cr eados, a l as car act er st i cas y f i nes del
j ui ci o ej ecut i vo y a l o que ha enser i ado l a exper i enci a en l a
cot i di ana t ar ea de j uzgar .
3) El Dr . Gal l i Vi l l af aha, al pr onunci ar se t ambi n en sent i do
af i r mat i vo, seal a que l as l eyes comer ci al es y pr ocesal es han
ot or gado al document o cambi ar i o pr ot est ado una pr esunci -i
201
Cu a n d o s e i n i c i a n l as d i l i g e n c i a s d e p r e p a r a c i n d e
f a va compulsoria, e n b a s e a un d o c u m e n t o p r i v a d o ( p a-
g a r , c h e q u e , l e t r a d e c a m b i o , e t c . ) , e l a c c i o n a d o e s c i t a -
de l egi t i mi dad, concedi ndose un r gi men j ur di co en al gunos
aspect os di f er ent e al de l os i nst r ument os pr i vados en g en er j l .
Al ega que en nuest r o der echo l os pedi dos de qui ebr a pr omo-
vi dos sobr e l a base de pagar s pr ot est ados, pese a que no se
r econozca l a f i r ma, e i ncl usi ve se l a desconozca, son admi -
t i dos con i os ef ect os t an gr aves como l os que apar ej a una
decl ar aci n de f al enci a. Si el l o ocur r e an cuando el deman-
dado en un pedi do de qui ebr a hubi er e desconoci do i a f i r m-i
del pagar sobr e l a base del cual se pr omovi y l a j ur i spr u-
denci a ha ent endi do r ei t er adament e que no pr ocede abr i r L; i
pr ocedi mi ent o de ant equi ebr a par a di l uci dar i a cuest i n, es' a
i nt er pr et aci n sl o t i ene asi der o j ur di co si se par t e de a
base que se concede al document o pr ot est ado una pr esunci n
de l egi t i mi dad ef i caz y suf i ci ent e como par a pr oduci r un
pr onunci ami ent o de qui ebr a. Por el l o, es que sl o se ha
admi t i do una oposi ci n a l a decl ar aci n de f al enci a cuando,
adems de desconocer se l a f i r ma de) document o cabeza del
pedi do, se han acompaado ot r os el ement os de j ui ci o, que
concedi endo ver osi mi l i t ud a l a post ur a asumi da por el pr esun' o
deudor , desvi r t en l os pr esupuest os de l a decl ar aci n, ent -e
l os que cabe seal ar l a pr esunci n de l a aut ent i ci dad d-l
document a demost r at i vo de l a cesaci n de pago.
Dest aca t ambi n el Dr . Gal l i Vi af ae un aspect o de
cuest i n de i nel udi bl e i mpor t anci a y que segur ament e es prj
duct o de sus medi t aci ones a t r avs de su l ar ga y pr of unda
exper i enci a como j uez de l a Just i ci a Comer ci al . Esa exp->.
r i en d a, madr e en l a que se ha de nut r i r el der echo o. mej or
di cho, nuest r o der echo, ensena que de l as excepci ones de
f al sedad un enor me por cent aj e, l a casi t ot al i dad, no son ver a-
ces. Const i t uyen casi si empr e ar t i cul aci ones de est e t i po, pr o-
cedi mi ent os mer ament e di l at or i os, abandonando f r ecuent emen-
t e l os demandados el t r mi t e de expedi ent e y evi denci ando
un desi nt er s t ot al por dej ar acl ar ado c omo ser i a l gi co
si l al f al sedad exi st i er a que se ha f al si f i cado l a f i r ma. El
ar r ai gado sent i do humano que como j uez t i ene el Dr . Gaui
Vi l l af ae hace que como j ur i st a no pueda apar t ar se de esa
r eal i dad ni cer r ar l os oj os ant e el l a, ya que l a ha vi vi da
j uzgndol a.
Por l t i mo, seal a que r ef i r i ndose a l os medi os de pruebt>.
el ej ecut ado par ecer a cont ar con muchas ms f aci l i dades,
dado que es t que ni ega au pr opi a f i r ma.
2 0 2
do y emplazado para que se apersone a la instancia y
RECONOZCA si la firma de dicho instrumento es o no
suya.
4] El Dr . Vsquez. a! pr eopi nar en l a di si denci a r el at i va a .o
adopt ado por l a mayor a en el pl enano, est i ma que l a r azn
del cambi o de i a j ur i spr udenci a de l as sal as A y C del Tr i buna)
se encuent r a en l a sanci n del ar t . 549 C.Pr., ent endi endo que
ni ese ar t cul o ni el 377 del mi smo cuer po de nor mas, af ee,
t an l a j ur i spr udenci a y no deben ser i nvocados ya que no i nno.
var n en el r gi men j ur di co compr omet i do en el t ext o. O sea
que t al es di sposi ci ones consagr an pr i nci pi os exi st ent es desd?
ant i guo, segn l os cual es e! act or t i ene que pr obar l os hechos
i nvocados como f undament o de su demanda y el acci onado
l os hechos di ver sos que l es qui t en ef i caci a.
Sost i ene que el demandado opone una negat i va que no
r equi er e pr ueba, ya que ni si qui er a debe af i r mar que l a f i r r m
sea f al si f i cada.
Encuent r a que l as nor mas sobr e aut ent i ci dad y su val or
j ur di co se hal l an en el Cdi go Ci vi l y a l debe r ec u r r i r
cuando l a aut ent i ci dad es negada. Los i nconveni ent es de esa
negat i va ad u c e l os debe sopor t ar el ej ecut ant e, que s
qui en i nvoca el i nst r ument o y debe pr obar su aut ent i ci dad.
Expr esa que el i nst r ument o pr i vado como l o ha di cho l a
sal a B t i ene val or l egal sl o cuando (a f i r ma de su aut or
ha si do r econoci da o dada por r econoci da, conf or me a l os
ar t s. 1012 y 1026 C. C. Aquel a qui en se opone un i nst r ument o
pr i vado cuya f i r ma se l e at r i buye, est obl i gado a mani f est ar se
sobr e l a aut ent i ci dad de l a mi sma y, en caso de si l enci o,
l e da por r econoci da (ar t . 1031 C. C. ); negndosel a, debe
pr oceder se a su compr obaci n j udi ci al (ar t . 1033). si endo t\
cot ej o uno de l os medi os de pr ueba. No hay di si denci a, pues,
sobr e que en t al si t uaci n qui en i nvoca el i nst r ument o debe
pr obar su aut ent i ci dad, ci t ando al r espect o l a doct r i na ci v.l
naci onal y ext r anj er a.
Aduce l uego par af r aseando a Car nel ut t i en " Si st ema de
der echo pr ocesal c i v i l " , t . 2, p. 9fi que qui en pr opone l a pr e-
t ensi n t i ene l a car ga de pr obar l os hechos const i t ut i vos y
qui en pr opone l a excepci n t i ene l a car ga de pr obar l os hechos
ext i nt i vos o l as condi ci ones i mpedi t i vas o modi f i cat i vas.
Ci t a t ambi n a Chi ovenda en " Pr i nci pi os de der echo pr oce-
sal ci vi l " , qui en sost i ene que el act or debe af i r mar el hecho
const i t ut i vo y debe pr obar por qu t i ene i nt er s en que sea
t eni do por ci er t o; mi ent r as no pr ueba, el demandado no t i ene
Int er s en pr obar nada, puede l i mi t ar se a negar s i mpl emen s
203
E! d e m a n d a d o T I ENE L A C A R G A d e e x p r e s a r s e c o - r
r e s p e c t o a l d o c u m e n t o , t i e n e l a C A R G A P R OCE S A L d e
r e c o n o c e r o n o l a f i r m a , en m r i t o d e l o d i s p u e s t o p o r
el ar t , 1 0 31 d el C. C. , p o r q u e s i n o l o h a c e , n o c o m p a r e -
c demandado, al oponer l a excepci n de f al sedad, se l i mi t a
a desconocer l a f i r ma que se l e at r i buye no hace ms que
negar l os pr esupuest os de l a nor ma f undament al i nvocada p j r
el act or , a qui en per t enece i a car ga de l a pr ueba. El excepci o-
nant e no i nvoca un hecho modi f i cat i vo, i mpedi t i vo o ext i nt i vo
que si r va a una nor ma i ndependi ent e y no se per ci be el si g-
ni f i cado de sost ener que, t r at ndose de un j ui ci o di r i gi do en
su cont r a, ot r a debe ser l a concl usi n.
Cont est ando l a ar gument aci n del Dr. Rossi r ef er i da a i a
r ef or ma i nt r oduci da en el ar t . 675 C.Com. por j a l ey 9689.
est i ma que el pr opsi t o de est a l ey f ue f aci l i t ar y asegur ar el
cobr o de l os document os cambi ar l os y no ot r o, y que si bi en
en esa di sposi ci n l egal subyace l a pr esunci n de aut ent i ci dad
del papel , st a sl o t i ene su ef ect o par a abr i r el JUCD ej e-
cut i vo que. o"9 or r o modo, r equer i r a el pr evi o r econoci mi ent o;
per o si una vez abi er t o el ej ecut ado t acha de f al sa l a f r m
que se l e at r i buye, conf or me a pr i nci pi os f undament al es ant es
menci onados, al ej ecut ant e i ncumbe i a car ga de l a pr ueba.
Insi st e el Dr . Vsquez en demost r ar l a nat ur al eza de doc j -
ment o pr i vado que t i ene el pagar o un t i t ul o cambi ar , J
det er mi nado y en apoyo de tal concepci n ci t a l a opi ni n d )
Bol af f i o y Vi vant e, qui enes sost i enen que l a l et r a pr ot est ada
es t i t ul o ej ecut i vo " sui gener i s" con super i or f uer za en ci er t os
aspect os a l os ot r os, per o que no dej a de ser i nst r ument o
pr i vado. Tr anscr i be l a opi ni n de Csar Vi vant e en su " Tr at ado ',
qui en est i ma que por el hecho de conceder a l a camb-r !
acci n ej ecut i va, el l egi sl ador no modi f i c su nat ur al eza i nt r n-
seca y ha segui do consi der ando ai document o un Inst r ument o
pr i vado suj et o a l as nor mas del C.C., que det er mi nan el v ah r
pr obat or i o de Jos document os pr i vados como f uent e subsi di a-
ri a e i nt egr ant e del Der echo Mer c ant i l .
Tambi n ci t ando a Supi no y Des emo, a st e l t i mo en SJ
est os aut or es est n conf or mes en que i mpugnando el ej ecut a-
do l a l et r a por f al sedad de l a f i r ma, es el ej ecut ant e que i nvoca
el i nst r ument o, qui en car ga con l a pr ueba
Dest aca l uego que el al cance at r i bui do a nuest r a l ey 9689
es r azonabl e y nada t i ene de ext r aor di nar i o menci onando que
" Tr at ado
1
' , a Bol ef i o y Vi vant e, a Gust avo Bonel l l , expr esa ( p e
debe par a el l o sumi ni st r ar suf i ci ent e cauci n. No obst ant e
204
ciertdo a juicio por ejemplo, o si compareciera abstenin
dose de formular manifestacin alguna, corresponde se
aplique el apercibimiento que determina el art. 825 del
C de P . C, dndosele por reconocida la firma.
ot r as l egi sl aci ones como l a i t al i ana, por ej empl o, ot or gan r i gu-
r osi dad a l a ej ecuci n cambi ar a y suspensi n excepcl o-
nnl ment e admi t i da puede ser di spuest a s el ej ecut ado se
opone a l a i nt i maci n negando l a aut ent i ci dad de l a l et r a, p er )
ese val or , no hay duda en l a doct r i na sobr e el car ct er pr i vado
que l os document os cambi ar l os r evi st en.
Respect o a l a exper i enci a seal ada por el Dr . Gal ! i Vi l l af ae,
que demuest r a que l as excepci ones de f al sedad en su casi
t ot al i dad no son ver aces, est i ma que esa no es una r azn
que. a su j ui ci o, pueda f undar l a i nt er pr et aci n de l a l ev.
poni endo de mani f i est e que el Cdi go Pr ocesal t r ae sar t en-
i l es par a l a conduct a mal i ci osa.
Con r el aci n a l a mayor f aci l i dad con que cuent a el ej ecu-
t ado par a pr oduci r l a pr ueba, est i ma que l as r azones sobr a
di f i cul t ad de pr ueba podr an val er par a di sponer l a l ey per o
no par a i nt er pr et ar l a.
Por l o dems , consi der a que no es exact o que si empr e si i
el ej ecut ado el que se encuent r a en mej or si t uaci n pat a
r endi r l a pr ueba, ya que si endo ci er t o que l a f i r ma per t enec e >
ej ecut ado, es el ej ecut ant e qui en conoci endo o debi endo cono-
cer l os ant ecedent es del l i br ami ent o del papel , puede r end-
l as pr uebas cor r espondi ent es a causa, f echa, i ugar . et c., que
acr edi t en l a aut ent i ci dad i nvocada
Rechaza, asi mi smo, l a opi ni n del Dr. Gal l t Vi l l af ae r e' u-
t i va al val or del pagar pr ot est ado con r el aci n a l os ef ect os
de l a decl ar aci n de qui ebr a que segn sost i ene aquel
c amar i s t a r eposa en una pr esunci n de aut ent i ci dad. A! o p j -
ner se a di cho ar gument o, el Dr . Vsquez seal a, que el pagar a
pr ot est ado es sol ament e uno de l os si gnos r evel ador es del
est ado de cesaci n de pagos, que debe quedar acr edi t ado
par a l a decl ar aci n de f al enci a y su ef i caci a en t al sent i do
queda l i br ada a l a apr eci aci n del j uez. No hay pr esunci n
l ega! al guna s o s t i en e que se oponga o l i mi t e esa amp l h
f acul t ad j udi ci al que si n conf i gur ar j ui ci o de qui ebr a se ej er ci ' a
sobr e l as apor t aci ones de l as par t es, en f or ma sumar i a.
5] El Dr . Hal per i n f i n su vot o sost i ene, en pr i mer l ugar ,
que l as di sposi ci ones l egal es que i nt egr an un si st ema j ur di co,
deben or denar se j er r qui cament e, conf or me al ar t . 31 C. N
e i nt er pr et ar se ar mni cament e, no si endo necesar i o par a s \ i
205
Y por ltimo si la niega insinceramente y luego en el
declarativo que corresponda se prueba la autenticidad de
la firma, no slo no se ha cumplimentado !a CARGA PRO-
CESAL, sino que se hace pasibie de una multa que osci-
lar entre cinco a veinte mil pesos nacionales (art. 240 id.)
que exi st a i mpugnaci n de nconst i t uci onal i dad, ya que es
t ar ea f undament al del j uez.
Dent r o de esa l i nea concept ual , sost i ene que l as di sposi -
ci ones pr ocesal es est n subor di nadas a i as di sposi ci ones de
l os cdi gos de f ondo. Es por el l o que f i j ando l as nor mas da
l os Cdi gos Ci vi l y de Comer ci o, cl ar ament e l as sol uci ones
ar bi t r al es en l a mat er i a no pueden var i ar se por di sposi ci n
de un Cdi go de Pr ocedi mi ent os, t enl o a l a r egl a const i t u-
ci onal pr eci t ada.
Seal a t ambi n que l o l et r a de cambi o y el pagar SOT
i nst r ument os pr i vados, tal como el Tr i bunal , por el vot a n an -
me de t odos sus i nt egr ant es, ha decl ar ado r ei t er adament e, no
var i ado el pr ot est o en l o ms mni mo esa nat ur al eza, at ent a
a l a f unci n que t i ene. Por eso l l ama l a at enci n sobr e que
si n haber se al t er ado sust anci al ment e l as di sposi ci ones de
f ondo se v ar e l a i nt er pr et aci n a l a l uz de una di sposl ci i
de car ct er pr ocesal como es l a nor ma del ar t . 549. a a que
se l e da un al cance vi ol at or i o de nor mas const i t uci onal es. Es
por el l o que ent i ende que l a l i mi t aci n del al cance de l a f r ase
del ar t . 549 al sent i do sost eni do en el vot o del Dr . Vsquez, l a
col oca en el si st ema, ar moni zndol a con nor mas de s u p er i x
je'siquia const i t uci onal y r espet ando l as r egl as y l os i nes de
l as di sposi ci ones de ese t i po.
6) El Dr . Par odi . al adher i r a l os f undament os y s c l uc i i
pr opuest a por l os Or es. Vasquez y Hal per i n, dest aca y anal i za
l a ndol e del act o dei pr ot est o par a concl ui r af i r mando que
est a di l i genci a no al t er a l a nat ur al eza de i nst r ument o p r v al o
del document o cambi ar l o.
Ar guye que cuando el Cdi go Pr ocesal consi der a t i t u' o
que t r as apar ej ada ej ecuci n a l a l et r a pr ot est ada, no hace
si no acat ar el mandat o de l a l ey sust ant i va, no pr esumi endo
en maner a al guna l a aut ent i ci dad de i as f i r mas que apar ecen
en el l a.
111. Como se despr ende de l a r pi da y br eve snt esi s de l os
ar gument os ver t i dos en el pl enar l o que nos ocupa, dos pued; -)
ser , como ant i ci pr amos, l os aspect os que pueden ser mot i vo
de anl i si s en di cho pr onunci ami ent o. Uno, de car ct er pr oce-
sal , di r ect ament e vi ncul ado con l a cuest i n pr opuest a al Tr i -
206
Para el cobro de arrendamiento ei ejecutante tien-j
la CARGA de acreditar dos circunstancias como presu-
puestos ineludibles de su pretensin: a) la existencia
de un CONTRATO DE LOCACIN y el PRECIO del alqui-
ler, como asimismo el monto de lo adeudado.
bunal o sea el r el at i vo a det er mi nar si es o no apl i cabl e el
art 549 C.Pr. al caso de una excepci n de f al sedad en l a ej e-
cuci n cambi ar l a. Ot r o, que escapa a est e mbi t o mer ament e
pr ocesa! , par a i ncur si onar en l a nat ur al eza del t i t ul o que si r ve
de base a l a ej ecuci n y de ahi par t i r par a i nt er pr et ar l a nor ma
de pr ocedi mi ent o y su apl i caci n concr et a a! supuest o que
const i t uye l a hi pt esi s del pl ant eo.
Resul t a asi que haci ndose mr i t o de l a par t i cul ar car ac-
t er st i ca del document o que da l ugar a un pr oceso, par a r esol -
ver ! a apl i caci n o no de una r egl a l egal vl i da a ese pr oceso,
es necesar i o ant es de est abl ecer una doct r i na gener al en ess
mbi t o, i nvest i gar l a nat ur al eza j ur di ca de ese document o
par a conci l i ar debi da e i nt egr al ment e l os i nt er eses compr ome-
t i dos en l a cuest i n y r esol ver de acuer do con l a i nt enci n de
l a l ey.
Est a dobl e paz que r esal t amos, ha si do adver t i da por .os
Dr es . Rossi , Vsquez, Gal i i Vi l l af ae y Hal per n.
Resuel t o el pr obl ema r el at i vo a ! a nat ur al eza j ur di ca dei
document o base de l a ej ecuci n, r eci n se est ar en condi ci o-
nes de det er mi nar si l a i nt er pr et aci n de l a nor ma pr ocesal
es adecuada al t i po de pr oceso que aqul ha dado l ugar.
Espec f i cament e con r el aci n a l o que f ue mot i vo del f al l o
el l o es as por que c o mo seal a Col ombo no puede cons-
t r ui r se una t eor a pr ocesal de l a car ga de l a pr ueba v l i d
par a t odos l os t t ul os ej ecut i vos, pues par a cada uno de el l i s
ha de gr avi t ar el modo como ha si do conf i gur ada l a r espect i va
i nst i t uci n por l a l ey sust anci a! .
Como v er emos , est a concl usi n de Col ombo es de i mpor -
t anci a deci si va par a deci di r l a cuest i n que nos ocupa.
Cul es el obst cul o que i mpi de apl i car l i sa y l l anamen' e
l a nor ma del ar t . 549 C. Pr. que i mpone l a car ga de l a pr ueb i
de l as excepci ones al ej ecut ado?
En gener al , como se despr ende de l a l ect ur a del f al l o, l os
j ueces de l a mi nor a est i man que esa nor ma no puede en
maner a al guna apl i car se cuando se t r at a de ! a ej ecuci n de
un document o pr i vado, por cuant o s e sost i ene dent r o del
r gi men gener al del C.C. r el at i vo a i nst r ument os pr i v ado, ,
st os car ecen de val or mi ent r as no haya si do r econoci da j
20?
Si el contrato de locacin consta en instrumento
pblico, como puede acontecer, es suficiente su presen-
tacin para que quede acreditado el vehculo locativo. Si
el contrato se ha formalizado por instrumento PRIVADO,
debe precederse al RECONOCIMIENTO de su firma, de
f i r ma y que. por l o t ant o, de acuer do a l a doct r i na pr oc es al i s t i ,
qui en pr et ende hacer val er en j ui ci o un i nst r ument o de est ?
nat ur al eza, debe pr obar l a aut ent i ci dad de l a i r ma que l o
suscr i be cuando esa aut ent i ci dad ha si do desconoci da por
par t e a qui en se opone el document o.
Para el Dr . Vsquez. el act or debe pr obar l os hechos i nvo-
cados ya que el pr opone l a pr et ensi n y hace val er e! hec '
1
1
const i t ut i vo f uent e de su demanda; mi ent r as que el ej ecut ado,
al oponer excepci ones, no al ega ni ngn hecho ya que s' o
mega l a f i r ma del document o que se l e pr et ende i mput ar . En
t al sent i do sost i ene que el excepci onant e no t i ene por qu
mani f est ar o exponer que l a f i r ma que se l e at r i buye es
f al si f i cada, pues debe l i mi t ar se a sost ener que no l e per t ene-
ce y puede, event ual ment e. cor r esponder a un homni mo.
Conscuent ement e con l o expuest o, ent onces, se sost i ene
que al est abl ecer l a l ey sust anci al c o mo l o es el C. C. ei
val or pr obat or i o de l os document os pr i vados, el C.Pr. c omo
l o af i r ma el Dr . Hal per i n no puede, por r azn de cat egor a
j ur di ca y por j er ar qua const i t uci onal de nor mas, est abl ecer
un val or di st i nt o a aquel que l e asi gna l a l ey sust anci al . Pas
el Dr . Halpern, aunque no est en j uego una cuest i n de
i nconst l t uci onal i dad expr esament e pl ant eada, el j uez, i nt r pr o-
t e de l a nor ma, no puede apar t ar se de es e deber de apl i car el
or den nat ur a! que l as j er ar quas de l as di st i nt as di sposi ci ones
l e i mpone que apl i que en cada caso.
En gener al , l os j ueces opi nant es en el pl enar i o est n d
acuer do en que l os t t ul os cambi ar l os, ya se t r at e de l et r a re
cambi o, pagar o cheque, son Inst r ument os pr i vados, p er j ,
como l o seal an l os Dr es. Rossi y Gal l i Vi l l af ae. t i enen ur o
nat ur al eza y f unci n pr opi as, di st i nt a a Ja de or os documen-
t os pr i vados o si mpl es qui r gr af os El pr i mer o de el l os seo-
l a. adems, l a necesi dad de acudi r en pr i mer t r mi no a i a l e/
mer cant i l par a di l uci dar l a cuest i n, ant es que a l as nor r r ns
del C. C, por r azones de debi da i nt er pr et aci n de un Inst i t ut o
de nat ur al eza comer ci al .
Respect o a que l os papel es de comer ci o const i t uyen docu-
ment os pr i vados, no nos cabe a nosot r os l ampoco ni nguna
dud? de que si habr amos de cl asi f i car est a cl ase de papel ss
208
conformidad a lo dispuesto en el inc. 1 del art. 821 an-
tes citado.
Puede ocurrir asimismo que e! convenio sea verbal,
y en tal situacin se lo cita para que comparezca a es-
dent r o de l os i nst r ument os pbl i cos o pr i vados, l o har amos
dent r o de est os l t i mos. Per o adver t i mos que est a el ecci n
no si gni f i car a que por el l o habr amos de r enunci ar a r eco-
nocer que, en pr i mer l ugar , const i t uyen t t ul os cambi ar l os y
que, por l o t ant o, per t enecen a una especi al cat egor a j ur di -
ca mer cant i l que hace que no necesar i ament e deban apl i car se
a t al es i nst r ument os l as consecuenci as y ef ect os que t r adi -
conal ment e r i gen par a l os papel es pr i vados de acuer do con
l a l ey ci vi l .
El Fundament o de est a concl usi n l o hal l amos, a nuest r o
j ui ci o, en que l os document os pr i vados comunes r ecept an d-s
l a l egi sl aci n ci vi l un t r at ami ent o especi f i co y par t i cul ar [ di s-
t i nt o, por ej empl o, al que r eci ben l os Inst r ument os pbl i co i )
por cuant o ese r gi men r esponde a una det er mi nada i nt enci n
del l egi sl ador ci vi l a qui en l e i nt er esa sanci onar una ser i e de
pr ecept os dest i nados a i mponer ci er t as sol uci ones l egal es pa' a
pr ot eger l os i nt er eses pr i vados cuya t ut el a per si gue.
Per o en l a medi da que consi der emos esos document os pr i -
vados como par t i ci pes de un Inst i t ut o j ur di co i nt egr al , como
es el r el at i vo a l os document os c amb anos , l a sol uci n dsl
l egi sl ador ci vi l no t i ene qui z sent i do por cuant o r esul t a aj ena
y event ual ment e cont r ar i a a l a f i nal i dad pr opi a y par t i ci par de
ese i nst i t ut o, que const i t uye un r gi men cr eado par a r espon-
der a pr i nci pi os econmi cos di st i nt os y que por el l o mer ec e
t ambi n sol uci ones j ur di cas di f er ent es.
La doct r i na ci vi l i st a y l a pr ocesal ci vi l t ambi n ent i enden,
de acuer do a pr i nci pi os t r adi ci onal es, que desconoci da l a f i r ma
de un i nst r ument o pr i vado qui en pr et ende hacer val er en
der echo ese document o, debe car gar con l a obl i gaci n de
compr obar l a aut ent i ci dad de l a f i r ma, Per o, por supuest o,
cuando se si ent an pr emi sas en ese sent i do no se ha pr evi st o
ni t eni do en cuent a el r gi men al cual , en ot r o or den j ur di co,
se encuent r an somet i dos esos papel es. Ese r gi men a que
nos r ef er i mos es el que abar ca i a doct r i na r el at i va a l os t t j -
l os ci r cul at or i os, que const i t uye hoy da una mat er i a r egi da
por nor mas par t i cul ar es y especf i cas con cont eni do t al que
conj ugan un or den j ur di co si ngul ar .
En apoyo de l o que t r at amos de seal ar , podemos t r aer a
col aci n ot r os casos que cuando son t r at adas a i a Im de ' a
2 0 9
t a r a d e r e c h o y m a n i f e s t a r s i e s INQUILINO, a q u e s u m a
a s c i e n d e el p r e c i o c o n v e n i d o y e x h i b a ei l t i m o r e c i b o
p a r a d e t e r m i n a r s i el MONTO r e c l a m a d o e s e x a c t o .
L o c i e r t o e s q u e a u n q u e e l c o n t r a t o s e a n o t a r i a l , p o r
i n s t r u m e n t o o s i m p l e m e n t e v e r b a l , el ACTOR p u e d e a c r e -
doct r i na ci vi l t r adi ci onal no t i enen sol uci n en el campo del
der echo moder no. Por ej empl o, t al es l o que sucede con
r el aci n al cont r at o de soci edad, cuya nat ur al eza j ur di ca i mpi -
de que l as di sposi ci ones dei C. C, r el at i vas a l os cont r at os
en gener al puedan apl i cr sel e, dado que const i t uye un nego-
ci o j ur di co que t i ene sus par t i cul ar es condi ci ones y r eg l j * .
que hacen que aquel l as t r adi ci onal es no puedan ser t ot al ment e
Impuest as, ya que per j udi car an i a i nst i t uci n mi sma.
Es por el l o que en ci er t os aspect os l a soci edad no puede
r egi r se por l as nor mas que el C. C. pr ev par a l os cont r at os
en gener al y t ant o es asi que l a doct r i na consi der a al negoci o
const i t ut i vo de l a soci edad no un cont r at o comn somet i do i
l as nor mas gener al es si no r egi do por l os pr i nci pi os r el at i vos
a l os cont r at os pl ur i l at er al es, per o eso no si gni f i ca que, j e
t odas maner as, el act o const i t ut i vo de l a soci edad no sea un
cont r at o. Lo que sucede es que se debe suj et ar necesar i a-
ment e a l as r egl as pr opi as de est e negoci o j ur di co.
Lo mi smo podemos deci r con r el aci n a l os document os
camb anos, document os pr i vados. Son document os pr i vados,
como l o hemos seal ado, per o no t i enen por qu, ai r esponder
a una i nst i t uci n especi al , at ender a t odas aquel l as conse-
cuenci as que se han pr evi st o par a l a ef i caci a de l os d o c j -
ment os pr i vados si mpl es, ya que t ambi n son t t ul os c ambi j -
r i os. Est a l t i ma adj et i vaci n hace que por el hecho de const i -
t ui r una especi e dent r o del gner o deban r espet ar se aquel l as
exi genci as que hacen a l a di nmi ca de l a i nst i t uci n que se
ha cr eado al r econocr sel e cat egor a j ur i di ca.
De ah! que asi gnemos r azn a Col ombo cuando di ce que
par a sol uci onar el pr obl ema de l a car ga de l a pr ueba ha de
gr avi t ar el modo en que es conf i gur ada l a i nst i t uci n por l a
l y sust anci al . Y, en est e caso, a nuest r o j ui ci o, no t enemos
que t ener en cuent a c mo ha si do conf i gur ada l a Inst i t uci n
ci vi l del document o pr i vado, si no l a i nst i t uci n comer ci al di *
l os t t ul os cambi ar l os.
Debemos , pues admi t i r que si bi en l os t t ul os c amb i ar o s
son document os pr i vados, son sobr e t odo t t ul os de cr di t o,
con l o cual hemos aadi do un nuevo concept o a l a si mpl e
af i r maci n pr i mer a. El t t ul o de cr di t o es aquel que t i ene un
210
ditar sin mayor objecin, CALIDAD DE LOCATARIO del
demandado y MONTO de! alquiler, pero no podr PRO-
BAR ab-inltio CUANTO SE LE DEBE, pues tendra que
tener un contrarrecibo, por ejemplo, de dudosa fuerza
probatoria.
cont eni do que const i t uye una decl ar aci n de vol unt ad, i a que
puede ser sl o apar ent e y no exi st i r r eal ment e. Es t ambi n un
document o const i t ut i vo - di sposi t i vo, dest i nado a modi f i car el
est ado de cosas exi st ent es a! moment o de su cr eaci n, est abl e-
ci endo una nueva si t uaci n j ur di ca de l a cua! der i van ef ect os
par t i cul ar es.
Como v emos , en est o di f i er e de un document o pr i vado qua
como si mpl e qui r gr af o t i ene si o una f i nal i dad pr obat or i a,
per o que no es esenci al par a el r econoci mi ent o de un der echo
cr eado. En l os t t ul os de cr di t o el der echa y el t t ul o est n
vi ncul ados por una conexi n especi al , di st i nt a de l a pr opi a de
l os dems document os r el at i vos a un der echo. Por el l o es qus
mi ent r as en l os t t ul os or di nar i os o mer os document os p r i v j .
dos el i nst r ument o es accesor i o del der echo, en l os t t ul os d
cr di t o es ei der echo el que r esul t a accesor i o a! t t ul o, pas
qui en det ent a s t e se est i ma t i t ul ar del der echo, el que nj
exi st e en ausenci a del i nst r ument o.
Est e f enmeno es t an car act er st i co que l os document os
camb anos, en vi r t ud de l a obj et i vaci n del cr di t o que pr odu-
cen, son compar ados por al gunos con tas cosas muebl es,
pr eci sament e por esa seal ada compenet r aci n que se oper a
en el t t ul o ent r e el document o y el cr di t o.
Pr eci so es r econocer a l a l uz de t al es pr i nci pi os que un
t f t ul o cambi ar l o no const i t uye, ent onces, un si mpl e i nst r u-
ment o pr i vado dest i nado a ser vi r de mer a pr ueba ent r e dos
par t es. Su cr eaci n r epr esent a l a mayor conqui st a de l a ci en-
ci a j ur di ca en or den a l os medi os que posi bi l i t an l a ci r cul a-
ci n de l os der echos cr edt or i os, por su f or ma si mpl e y po"
sus r esul t ados ci er t os y segur os.
La ci enci a ur i di ca ha necesi t ado cr ear est a especi e par t i -
cul ar do t t ul os par a que. r espondi endo a una c onv eni enc ' i
gener al , si r van de i nst r ument o en l a ci r cul aci n del cr di t o y
l a r i queza, at r i buyndol es par a el l o ef ect os y pr i nci pi os pr o-
pos, que no pueden ser i gnor ados so pr et ext o de consi der ar
l a nat ur al eza i nt r nseca que t i enen, si n desmedr o de l a r el a-
vant e f unci n que est n l l amados a l l enar dent r o de l a econo-
ma gener a! . Los t t ul os cambi ar l os est n dest i nados, pues, a
posi bi l i t ar el apr ovechami ent o de! cr di t o, del cual vi ve a
21!
Es el demandado el que tiene que PROBAR que NO
adeuda la suma que se !e reclama y tiene por ello LA
CARGA de presentar el ltimo recibo, del que se podrn
establecer las mensualidades que se adeudan.
economa moder na, cuyo desenvor vmi ent o es t imlmairren'e
l i gada 3 l a pr obl emt i ca de aqul . Per o, a su vez, el desar r ol l o
del cr di t o no es posi bl e si no medi ant e su ci r cul aci n y pocos
son aquel l os que pueden conceder l o si n l a posi bi l i dad de
movi l i zar l o. Est a Inst i t uci n ser i a r ar a, di i ci l y oner osa s! a
ci r cul aci n del cr di t o no uese di sci pl i nada. De ahi l a i mpor-
t anci a y t oda l a r esponsabi l i dad del si st ema cambl ar i o, que
necesi t a, de cual qui er f or ma, aument ar l a t ut el a de! acr eedor y
ms a n l a del t er cer o por t ador del t i t ul o. Est os pr i nci pi es
no pueden dej ar se de l ado si n af ect ar ser i ament e l a ef i caci a do
l os t t ul os val or es cerno i nst r ument os apt os par a l a f unc On
movi l l zador a del cr di t o dest acada.
I V. Consecuent ement e, con t a! pr oyecci n, cr eemos que
l os pr obl emas r el at i vos a l os t t ul os de cr di t o no deben r esol -
ver se con l a pr i maca de l a pr ecept i va ci vi l , pensaba y pr evi st a
par a casos de conf l i ct os par t i cul ar es, Si no at endi endo pr i n-
ci pal ment e a esa f i nal i dad de l a i nst i t uci n y a su Impor t an,
ci a dent r o del si st ema econmi co de una comuni dad.
La f unci n que cumpl en l os t i t ul os de cr di t o como i nst r u-
ment os j ur di cos t i l es par a l a ci r cul aci n de l a r i queza, ha
l l evado a cr ear un si st ema doct r i nar i o y l egi sl at i vo pr eci s-i ,
pr opi o y s i se qui er e compl et o, mot i vando el l o al Dr .
Ignaci o Wi ni sky a af i r mar que l a doct r i na s obi e t t ul os de
cr di t o debe ser consi der ada i ndependi ent ement e del der echo
de l as obl i gaci ones en gener al , pr est ando at enci n a l a aut o-
noma ci ent f i ca, l egi sl at i va y di dct i ca que posee.
Teni endo pr esent e est a est r uct ur a l ur i di ca, r esul t a pr eci so
ai sl ar el est udi o de l os f enmenos r el at i vos a l os t i t ul os cam-
bi ar as a su pr opi o y par t i cul ar mbi t o, de maner a que, en
pr i mer l ugar , se agot e el anl i si s dent r o de su esf er a, par a
sl o en l t i ma i nst anci a buscar ot r as f uent es aj enas a sa
cat egor a, cuando no se hal l e l a sol uci n en el mi smo si st ema
canut ar .
Est a seal ada aut onoma de! si st ema cambi ar l o par t e, i
su vez. del der echo mer c ant i l r esponde a l a necesi dad .l e
que l a i nst i t uci n que r egul a pueda ser compr endi da y apl i cada
or gni ca y uni t ar i ament e, par a ser vi r a l as r azones que mot i -
var on su cr eaci n y no se desnat ur al i ce, en l os hechos, l a
f unci n que posee. Adems , const i t uyendo el r gi men de l os t i t u-
212
Si no presenta, vale decir NO se cumple con DICHA
CARGA, queda determinado por ei apercibimiento res-
pectivo (art. 825 citado], que el monto adeudado es el
requerido.
i os val or es una materia de ndol e mer cant i l l a sol uci n a l<3->
pr obl emas no r esuel l os espec f i cament e por el . deben buscar se
dent r o del der echo comer ci al y no r ecur r i r , di r ect ament e, a
l a f uent e ci vi l .
Al r espect o, par af r aseando al Dr . Hal per n, podemos seal ar
que cuando una i nst i t uci n pr evi st a en el C. Com. c as o de
l os papel es cambi ar l os el si l enci o o l aguna de l a l ey, o el
caso no pr evi st o, debe hal l ar r emedi o en el esp r i t u de l a l ey
comer ci al , l uego en l as l eyes comer ci al es anl ogas, y en t er -
cer t r mi no en l os pr i nci pi os gener al es del der echo comer ci al ,
apl i cada ai sl adament e, de maner a que nO puede c o n s t r u i r
Reci n cuando el si l enci o es t ot al o i a i nst i t uci n sl o e*
una i nst i t uci n comer ci al , se r ecur r e a l as nor mas del der echo
ci vi l , adapt ando su apl i caci n al der echo comer ci al .
Dent r o de t al e3 pr i nci pi os i nspi r ador es, r esul t a, pues, que
una cuest i n r el at i va a t t ul os val or es debe anal i zar se, f und i-
men t al ment e, a l a l uz del esp r i t u de Ja pr opi a i nst i t uci n
cambi ar a, r econoci da como t al por el der echo mer cant i l con
l a aut onoma pr ecedent ement e dest acada.
V. Vol vi endo sobr e l a i nt er pr et aci n expuest a en el pl enq-
r i o por l os i nt egr ant es de l a sal a B. pensamos que de i ns s-
t i r se en l a post ur a de apl i car r egl as ci vi l es sl o v l i d s
par a si mpl es papel es pr i vados en r azn de que l a r egul ado i
l egal ha naci do por t a necesi dad de i mponer nor mas r ect or as
ant e l a exi st enci a de una mer a r el aci n par t i cul ar ent r e dos
par t es par a deci di r una cuest i n que Int er esa al der echo
cambi ar i o, se desnat ur al i zar el i nst r ument o cr eado por st e
par a sat i sf acer ml t i pl es y di st i nt as r el aci ones econmi cas.
Rei t er amos que l os i nst r ument os pr i vados a que se r ef i er e el
C C . r eci ben su r egul aci n a t r avs de est e or denami ent o
el que par a el l o at i ende f undament al ment e al car ct er de mer o
medi o de pr ueba de un der echo subj et i vo, det er mi nando asi
su val or pr obat or i o r el at i vo, suj et o a especi al es condi ci one: ,.
De acuer do con nuest r a hi pt esi s, pr oponemos que el i nt er-
pr et e, f r ent e al pr obl ema de l a car ga de l a pr ueba en l a excep-
ci n de f al sedad de un document o cambi ar i o, debe r azonar pr i -
mor di al ment e sobr e el papel que j uega el pr oceso de ej ecuci n
dent r o de l a economa gener al del r gi men t i t ul ar .
213
Si se acredita que e! monto es inferior, o que no se
se ie extendieron los recibos, ser motivo de la PRUE-
BA respectiva, pero en ei juicio EJ ECUTIVO correspon-
diente, ms lo que queremos destacar es la DISTRIBU-
Como r ei t er adament e ha si do seal ado y dest acado por l a
doct r i na, l a ej ecut i vi dad del t i t ul o de cr di t o es uno de l os
necesar i os compl ement os con que el l egi sl ador ha dot ado a
est os Inst r ument os, con el f i n de que puedan cumpl i r l a mi -
si n ci r cul at or i a deseada, al cont ener el ement os, como aqul ,
que ent r e ot r os si r va par a ot or gar al t i t ul o gener al acept aci n.
Est a ef ecut i vi dad pr esupone, par a e) t enedor de un docu-
ment o de est a cl ase, que en el supuest o de no cancel aci n
nor mal de! cr di t o i nst r ument ado en l , cont ar con un pr oce-
di mi ent o especi al , r pi do y ef ect i vo, par a componer j udi ci al -
ment e l os i nt er eses que el i ncumpl i mi ent o ha af ect ado.
Por l o t ant o, e! t r mi t e j udi ci al par a el cobr o de un t i t ul o
cambi ar l o hace a l a modal i dad oper at i va de! i nst i t ut o, c u an d j
s t e ha suf r i do una cr i si s por una consecuenci a anor mal 51
su desar r ol l o, t ai como l a i nsat i sf acci n opor t una del der echo
cr edi t i ci o. Est a modal i dad es conoci da y hace, ent onces, a ' a
ef i caci a del Inst r ument o, o que conl l eva, j unt o con ot r .i s
car act er st i cas especi al es de est e t i po de t i t ul os. a su gener al
r ecept aci n por l os i nt er esados en su ut i l i zaci n.
Tan r el evant e es l a f ase ej ecut i va del t t ul o cambi ar i o q u ; ,
i ncl usi ve, ha det er mi nado el f undament o de una t eor a pr c-
cesal i st a acer ca de su nat ur al eza j ur di ca. Est a doct r i na consi
der a l a l et r a de cambi o como un document o que const i t uye
una pr ueba l egal que pr est a una gar ant a de val or pr oc es i l
puest a al ser vi ci o de l a acci n ej ecut i va.
Toda cuest i n que se r ef i er a a ese pr oceso ej ecut i vo i nt e-
r esa, ent onces, al der echo cambi ar i o, cuando l a acci n se
f undament e en un t i t ul o que ost ent e ese car ct er y su sol u-
ci n debe hal l ar se, dent r o de l as nor mas pr opi as que r egl a-
ment an pr ocesa! ment e su t r mi t e, at endi endo pr i mor di al me^ -
t e al f unci onar i o del si st ema car t ui ar , de maner a de no desna-
t ur al i zar l o en desmedr o de l a conf i anza de l a que nace i u
ut i l i dad como i nst r ument o de i nt er s col ect i vo, i ncl usi ve cuan-
do el l a i mpl i que el sacr i f i ci o del i nt er s par t i cul ar compr ome-
t i do en un caso dado.
VI . A nuest r o j ui ci o, no exi st e i mpedi ment o const i t uci o-
nal al guno que obst e a que una cuest i n pr ocesal c o mo ' a
que mot i va el pr onunci ami ent o pl enar i o sea r esuel t a por l as
nor mas pr opi as de un cdi go de est e t i po, si empr e que st as
214
CION DE LA CARGA PROBATORIA, pues uno de los ele-
mentos de la accin, ha quedado para su determinacin,
a cargo de la parte accionada en un caso que podemos
calificar sin vacilacin de INVERSIN NECESARIA DE LA
PRUEBA.
no i mpongan pr i nci pi os cont r adi ct or i os a una l ey sust ant i va,
ni desnat ur al i cen una i nst i t uci n de i nt er s pbl i co cr eada por
el der echo de f ondo.
En et caso somet i do a consi der aci n de i a Cmar a Comer ci al
l a nor ma pr ocesal al l di scut i da no sl o no r esul t a l esi va a
una i nst i t uci n r egi da por el der echo sust anci a! , si no que, por
el cont r ar i o, se adeca per f ect ament e al t i po de pr oceso que
esa mi sma l ey pr ev como el ement o i nt egr at l vo del si st ema
que cr ea.
La doct r i na pr ocesal ha est abl eci do ot r os pr i nci pi os pr ot ec-
t or es de! r gi men cambi ar i o, t al c omo aqul que r econoce
suf i ci ent e habi l i dad ai t t ul o de cr di t o pr ot est ado o en si t ua-
ci n si mi l ar f vg. cheque) par a f undar en l una medi da caJ-
t el ar cont r a qui en apar ece como f or mal ment e obl i gado a su
pago, st n ms exi genci a, a veces, que una si mpl e cauci n, aun
cuando l a f i r ma del pr esunt o deudor no haya si do r econoci da
por s t e. A nadi e escapar que l as consecuenci as pat r i moni a-
l es de una medi da de ese t i po pueden ser de i nsospechada
i mpor t anci a par a el embar gado, no obst ant e l o cual se admi t e
a ese ef ect o pl ena ef i caci a al document o, si n pensar se que,
como i nst r ument o pr i vado, deber a car ecer de t oda i donei dad
j ur di ca, pues no ha si do pr evi ament e r econoci da su f i r ma,
de acuer do a i os pr ecept os ci vi l es. Como dest aca uno de l os
j ueces de! Tr i bunal , e! der echo i t al i ano, pese a seal ar el car c-
t er de i nst r ument o pr i vado del t t ul o de cr di t o, no pueda
menos que est abl ecer una gr an r i gur osi dad par a det ener i a
ej ecuci n cambi ar a, at endi endo, si n duda al guna, a su espe-
ci al nat ur al eza car t ul ar .
VI I . En l a sent enci a que es punt o de par t i da de es t e
coment ar i o, al gunos de l os vocal es de l a Cmar a advi er t en pa: ^
j ust i f i car l a car ga de l a pr ueba por el ej ecut ado, que un t t u' o
de cr di t o t i ene una " pr esunci n l egal de aut ent i ci dad" .
Tal af i r maci n r esponde, a nuest r o j ui ci o, a l a adopci n da
una moder na t eor a r el at i va a l a nat ur al eza j ur di ca de l os
papel es de comer ci o, l a que encuent r a en " l a apar i enci a j ur -
di ca" de l a que est n i nvest i dos l a j ust i f i caci n de l as ob' i .
gaci ones car t ul ar es.
Como ensena Cmar a, est a doct r i na que mi r a l a " apar i enc
;
a
215
A tos fines de nuestro tema el tercer caso que el
art. 82t advierte fijar fecha al documento no es de
mayor relevancia. El J uez cita a una audiencia y escu-
chando a los interesados procede a fijar la fecha. La
j ur di ca de l a l et r a de cambi o ha si do cr eada por Br nner . par a
qui en l os t i t ul os cuyo cont ext o es det er mi nant e par a el adqu .
r ent e de buena f e. son t t ul os de f e pbl i ca y l as decl ar aci ones
cont eni das en uno de esos document os son pr esumi das que-
r i das. Segn est a t eor a, que. a nuest r o j ui ci o, expl i ca sat i s-
f act or i ament e l os di ver sos f enmenos cambi ar i os, l a s e en
genui na de es t e negoci o r adi ca en el car ct er sust anci al ds
l a l et r a como t i t ul o escr i t o. La nat ur al eza de st e per mi ' e
el adqul r ent e conl i ar se de l l eno en l a " apar i enci a de l egi t i mi -
dad que pr est a l a posesi n del document o" Es d ef n i t i v a, el
l egi sl ador pr ot ege el sent i mi ent o col ect i vo de segundad q n
debe acompaar l as r el aci ones cambi ar l as, a f i n de que s n s
se desenvuel van conf or me a l os i nt er eses del t r f i co mode
-
-
no. A j ui ci o de Cmar a, est a concepci n, con apl i caci n 3
nuest r o der echo pr i vada, es l a que mej or l ogra expl i car ei
Inst i t ut o, conj ugando ms aj ust adament e l os i nt er eses en j uego
con cr i t er i o pr ct i co, pr ocl amando l a conf i anza que el t t u' o
debe mer ecer . Fi nal i za di ci endo est e dest acado t r at adi st a qus,
en s nt esi s, l a f uent e de l a obl i gaci n cambi ar a est en h
apar i enci a j ur di ca, en l a conf i anza pr ovocada por el decl ar ant e,
compr endi endo l os casos de vol unt ad pat ol gi ca, en l os cua-
l es sl o hay apar i enci a de vol unt ad i mput abl e a aqu. Est a
concept uacl n es compar t i da, en nuest r o pas, t ambi n par
el Dr . Wi ni sky.
Nosot r os adher i mos si n hesi t ar a est a doct r i na y aadi r a-
mos que l a apar i enci a j ur di ca que r odea l a segur i dad del t i t ul o
de cr di t o, no es si no l e concr eci n en un concept o de t odss
aquel l as car act er st i cas f undament al es que l a l ey concede al
document o cambi ar i o par a que cumpl a l a f i nal i dad econmi ca
que ha buscado l l enar el l egi sl ador , r esol vi ndose en una
f r mul a que podr amos descr i bi r como l ey-i nst r ument o-dest i -
nat ar i o-f unci n econmi ca de i nt er s gener al o col ect i vo.
VI I I . La " pr esunci n l egal de aut ent i ci dad" que se i nvoca
en el f al l o coment ado rio ser a, pues, si no l a apar i enci a j ur di -
ca de l a doct r i na de Br nner y en base a su concept uaci n
debe hal l ar se a sol uci n del t ema mot i vo del pl enar i o, ant es
de -r emont ar se est r i l ment e a l a nat ur al eza de mer o docu-
ment o pr i vado que r evi st e el t i t ul o de cr di t o.
Con t al cr i t er i o suponemos qu f ci l es concl ui r que f r ent e
216
CARGA del actor ha consistido en presentar el instru-
mento y la del demandado RECONOCERLO; queda a cri-
terior del J uez, y en ta! caso podramos decir que cum-
ple SUPLETORIAMENTE con determinar un elemento de
compulsin, pero no ciertamente de carcter probatorio.
a un t i t ul o que, por vol unt ad de l a l ey y exi genci as pr opi s
de l a f unci n que debe cumpl i r , ost ent a una r egul ar i dad for-
ma! suf i ci ent e como Inst r ument o de movi l i zaci n del cr di t o,
qui en pr et ende dest r ui r , por as deci r , su exi st enci a r eal y
concr et a y oponer se a l o que como decl ar aci n l l eva f nsi t ' j .
debe si empr e demos t r ar su Inef i caci a, pr obando, por ej empl o,
que a su r espect o l a obl i gaci n car t ul ar no es exi gl bl e por IR
ausenci a de l a f i r ma aut nt i ca o hbi l .
De t al maner a se r espet a l a r egul ar i dad f or mal , que debe
pr i var si empr e en der echo cambi ar i o. segn l a cual es suf i -
ci ent e que l a suscr i pci n del decl ar ant e apar ezca en el docu-
ment o, aunque f al si f i cada, par a concl ui r que l a l et r a cuen; a
con exi st enci a r eal .
El pr est i gi o de l a i nst i t uci n exi ge que e posi bl e t enedor
de un document o cambi ar l o cuent e con t odas aquel l as g ar ai -
t / as de r api dez y eficacia necesar i as par a sat i sf acer el cr di t o
que apar ece i nst r ument ado en el t i t ul o y como condi ci n quo
conl l eva a asegur ar t al es car act er es, debe hal l ar se l a de no
exi gi r car gas a ese t enedor , que excedan l as nor mal es que
segn l a l ey debe cumpl i r par a mant ener su der echo car t ul a .
Est a condi ci n no est ar a dada si debe cumpl i r con l a obl i ga-
ci n de i nst ar y pr oduci r l a pr ueba r el at i va a i a aut ent i ci dad
de l a f i r ma, si mpl ement e desconoci da por qui en apar ece co-
mo f or mal ment e obl i gado en el t t ul o. Los i nconveni ent es der i -
vados de l a post ur a pr ocesal que en ese caso se ver i a obl i gad)
a asumi r el t enedor , const i t uyen un ser i o escol l o que r edunda
cont r a l a acept aci n gener al del t t ul o de cr di t o, pr i vndose
asi al comer ci o de l a ut i l i dad del i nst r ument o bast ant e des-
pr est i gi ado hoy por r azones aj enas a su mbi t o.
Es por el l o que pensamos que l as di sposi ci ones pr ocesal ;s
deben f undament al ment e ser i nt er pr et adas de maner a t al que,
r espet ndose l os der echos de qui en i nj ust ament e se vea per-
segui do j udi ci al ment e por l a ej ecuci n de un t t ul o que no h j
f i r mado, no se vi ol en pr i nci pi os gener al es que hacen a un
i nt er s super i or cual es el pr est i gi o de una i nst i t uci n que
debe ser vi r de Inst r ument o col ect i vo de r eal i zaci ones econ-
mi cas.
Es i mpor t ant e, t ambi n, t ener en cuent a que al ej ecut ant e
217
XI Preparacin del juicio de cuentas y la carga de la
prueba.
El Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial
de Crdoba, permite la preparacin del J UICIO DE CUEN-
TAS .cuando no conste por instrumento la obligacin de
no si empr e pueda i mput r sel e el conoci mi ent o de su f al t a de
der echo cont r a un suscr i pt or f or mal del document o, ya que
l o que ej ecut a es un t t ul o esenci al ment e ci r cul at or i o y a l a
i ncer t l dumbr e sobr e l a event ual per cepci n de su cr di t o no
debe sumar se l a duda r el at i va a l a f el i z o no pr oducci n de i
pr ueba necesar i a par a acr edi t ar l a aut ent i ci dad de l a f i r ma,
desconoci da por qui en c r e a su obl i gado.
I X. En consecuenci a, si se t i ene en cuent a que l os docu-
ment os cambi ar l os t i enen l a especi f i ci dad puest a de mani f i est o,
pueden en ci er t a maner a ser equi par ados a l as cosas, cum-
pl en una f unci n pr ocesal det er mi nada como i nst r ument as
j ur di cos par t i cul ar es, cabe que sean consi der ados como t t ul os
de f e pbl i ca y i as decl ar aci ones en el l os cont eni das deben
ser pr esumi das quer i das par a pr ot eger un sent i mi ent o gener a!
de r espet o y cuent an, f or mal ment e cr eados, con una exi st enci a
r eal y concr et a desde el punt o de vi st a ex t r nseco, c r eemos
que t odo l o que se r ef i er a a su cr eaci n y r egul aci n i n c ' j .
si ve l a pr ocesal r el at i va a su cobr o compul si vo debe ana' i -
zar se a l a l uz de l os pr i nci pi os que i nf or man l a Inst i t uci n
t oda y at endi endo f undament al ment e a l a gr an r esponsabi l i dad
que l a l ey l e asi gna como veh cul o o i nst r ument o t cni co-
j ur di co t i l a! desar r ol l o de i as moder nas r el aci ones
econmi cas.
Sobr e l a base de t al concepci n es que adher i mos a l a doc-
t r i na que i nf or ma el f al l o pl enar i o, sost eni da por l a may or a
del Tr bunal , ya que a l a par que, como l o r ecl ame el Dr . Gal l i
Vl l l af ae, est abl ece una debi da adecuaci n de l a r eal i dad vi gen-
t e en nuest r o medi o, const i t uye una const r ucci n j ur di ca can
base ci ent f i ca ser i a que r espet a un mt odo i nt er pr et at i vo
apr opi ado a! caso.
Esa r eal i dad que se r ecept a en l a concl usi n del pl enar i o.
puest a de mani f i est o por el nombr ado camar i st a, da humano
y vi gent e sost n a esa Int er pr et aci n, sobr e t odo cuando i l
i nt r pr et e del der echo, a nuest r o j ui ci o, nunca debe al ej ar se
de ei l a si pr et ende hacer que l a l ey l l ene l as necesi dades que
se l e ha conf i ado sat i sf acer y no qui er e concl ui r r eal i zando
mer a r et r i ca j ur di ca si n val or posi t i vo al guno.
La i nt er pr et aci n que apl audi mos ya ha si do mot i vo de r eco-
218
r e n d i r l a s , s o l i c i t n d o s e l a a b s o l u c i n d e p o s i c i o n e s s o -
b r e e l H E C H O q u e d e o r i g e n a e l l a s .
V a l e d e c i r q u e a l a c t o r l e i n c u m b e l a C A R G A DE L A
P RUE B A , p a r a j u s t i f i c a r e l h e c h o q u e g e n e r a l a o b l i g a c i n
d e r e n d i r c u e n t a s , s o c i o , g e r e n t e , a d m i n i s t r a d o r , t u t o r ,
c u r a d o r , e t c . ( ! 5 3 ) .
L a o b l i g a c i n d e r e n d i r c u e n t a s , c o r r e s p o n d e p u e s ,
a t o d a p e r s o n a q u e h a y a a d m i n i s t r a d o b i e n e s a j e n o s , e n
c u a l q u i e r s i t u a c i n , c o m o l as e n u n c i a d a s p r e c e d e n t e m e n -
t e e n u n a s o m e r a e j e m p l i f i c a c i n .
Co n s t i t u y e s i n d u d a u n a v e r d a d e r a O B L I G A C I N DE
H A C E R , p a r a q u i e n d e b a f o r m u l a r l a , y c o m o b i e n d i c e A L -
S I N A , (i54) s u r g e d e u n " p r i n c i p i o d e r a z n n a t u r a l " , y a
c o n t r a r i o s e n s u n , a g r e g a r a m o s n o s o t r o s , " p u e s n i c a -
m e n t e q u i e n t i e n e d e r e c h o e x c l u s i v o s o b r e u n b i e n , p u e -
d e u s a r d e l l i b r e m e n t e " , e n u n e j e r c i c i o n o r m a l o r e-
mendaci n ant es de que l a Cmar a Comer ci al se expi di er a i n
f or ma pl enar l a y es t ambi n l a que se pr opi ci ar a en ocasi n
de l l evar se a cabo l as Pr i mer as Jor nadas de l a Just i ci a, or ga-
ni zadas por l a Asoci aci n de Magi st r ados y y Funci onar i os de
l a Just i ci a Naci onal , sobr e Agi l i zaci n y Moder ni zaci n dai
Pr oceso. La comi si n V, por despacho suscr i pt o, ent r e ot r os,
por dest acados comer ci al i st as t al es como l os Dr es . Wal t emar
Ar echa y Gui l l er mo Mi chel son, r ecomend, en vi st a de una
f ut ur a r ef or ma de l as nor mas pr ocesal es, est abl ecer que cuan-
do en una ej ecuci n se deduj er a una excepci n de f al sedad
del t i t ul o, l a car ga de l a pr ueba deba cor r er por cuent a dal
excepci n ant e.
Est e ant ecedent e, que nosot r os t ambi n suscr i bi mos en
esa opor t uni dad como i nt egr ant es de di cha Comi si n, na
aval ado en ci er t a maner a l a necesi dad de l a r ef or ma que l uego
i nt r oduj er a el ar t . 549 C.Pr. Nac , como medi o par a componer
l os i nt er eses compr omet i dos por l a ant er i or j ur i spr udenci a de
l a Cmar a Comer ci al y que ahor a, f r ent e a l a exi st enci a de
l a nueva nor ma ha suf r i do l a r evi si n expuest a, a t r av s , i ncl u-
si ve, de un r epl ant eo de l a cuest i n de f ondo vi ncul ada a l a
nat ur al eza de! t t ul o cambi ar i o.
(153) J. A. 1962 - V - 3g7 - J.A. T. 63, pg. 639.
(154) ALSI NA ob. ci t . T. Vi ! - pg. 142.
2 ^9
guiar de (a cosa (art. 2513 del C.C.) sin tener necesidad
por ello de rendir cuentas a nadie de su conducta.f
13S
)
Es pues previo a! juicio de cuentas justificar e!
HECHO que d origen a ellas. Como dijramos si no
consta la obligacin en documento alguno, el cdigo
admite su preparacin, en una confesional previa desti-
nada a acreditar dicho HECHO. Este trmite estara encua-
drado en la norma del art. 382 inc. 6?, pero restringida
al tutor o curador, (arts. 460 y 475 del C. C. respectiva-
mente) deja de lado a muchos terceros que han podido
manejar bienes ajenos (arts. 1700, 2388, 2422 a 2444 y
3427 del C.C), y por tanto es extensible a ellos este
trmite especial consagrado en el art. 779 del C. de P.C.
Si se PRUEBA el hecho generador de la obligacin
de rendir cuentas, sea por la absolucin de posiciones,
sea instrumentalmente, el juez debe disponer sin recurso
alguno que se efecte en un trmino no mayor de veinte
das.
Si el HECHO generador, no se acreditara sea por
carecerse del instrumento que acredita la obligacin o
porque el presunto obligado, absolvente, la NIEGA, o
confesando ei HECHO, se NEGARA a rendirlas, el actor
podr entablar la demanda que corresponda.
Este no es sino el juicio declarativo pertinente, segn
el clculo de! giro econmico de la gestin, y por tanto
podr ser un ordinario de mayor o menor cuanta en su
caso, y en ese trmite se podr acreditar en forma conclu-
yente por todo gnero de pruebas, siempre referidas a la
obligacin de rendir cuentas, la OBLIGACIN del reque-
rido de rendirlas. Asimismo ste podr oponer excepcio-
nes y defensas y aportar la prueba de ellas. Vale decir
que juega la regla NORMAL de la CARGA DE LA PRUEBA,
f 155) La nor ma expr esada ha si do obj et o d ac edada r ef or ma para
evi t ar el abuso del der echo y ha quedado r edact ada en i a f or ma
si gui ent e: " Es i nher ent e a l a pr opi edad el der echo de posear
l a cosa, di sponer o ser vi r se de el l a, usar l a y gozar l a conf or me
a un ej er ci ci o r egul ar " .
220
C A R G A DE L A P H U L 8 A
referida a los hechos CONSTITUTIVOS y a los impediti-
vos o extintivos. t
1 5 6
) .
Para el caso de que conste la OBLIGACIN de rendir
cuentas (auto de discernimiento de tutor o curador, testi-
monio de mandato para administrar, etc.), el J uez a falta
de otra prueba, podr deferir el juramento a! actor (art.
782 del C. de P.C.).
El juez podra disponer medidas que SUPLETORIA-
MENTE facilitaran arribar a un estado de CERTEZA, para
resolver, pero se encuentra frente a la orfandad proba-
toria y, con buen criterio, la ley autoriza la PRUEBA de
juramento.
Extractando someramente las ltimas disposiciones
del Cdigo de Procedimiento de Crdoba referidas al
juicio de rendicin de cuentas (si se rinden, y se confiere
vista de ellas al actor por nueve das, si no se impugnan,
lo que determina su aprobacin por el J uez, si se obser-
van, o hay saldo en contra de! requirente, arts. 783 a
786, etc.], pasemos a ocuparnos de la PRUEBA DE J URA-
MENTO que tiene ntima conexin con nuestro tema.
XII.El art. 341 del C. de P.C. dispone que el juramento
judicial puede ser deferido por el J uez al DEMAN-
DANTE, para la estimacin de la responsabilidad
civil procedente de delitos o hechos ilcitos, o de
la OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS, siempre que
sta, la OBLIGACIN, est previamente PROBADA.
Este es el tpico J URAMENTO SUPLETORIO o IN
LITEM o estimatorio si se quiere, porque (a parte lo
ESTIMA dentro de los limites que el J uez fija, pero que
denota que a falta de prueba concluyente y antes de incu-
rrir el magistrado en una sentencia non liquet por carecer
de elementos en lo que se refiere a liquidacin econ-
mica del pleito, estando los dems extremos de la accin
acreditados, se SUPLE la determinacin del monto de la
CONDENA, por delegacin de su estimacin al demandante.
[ ) 56i J.A. 1963. I, pg. 126. 1963 - II, pg. 302.
221
En el sistema germano, e! juramento corresponda al
demandado, PORQUE ESTE TENIA A SU CARGO LA PRUE-
BA, en !a legislacin espaola en cambio, se facult ai
juez a deferirlo a la parte "que entendiere que dir ms
en cierto la verdad", pero las leyes actuales unnime-
mente establecen que se DEFERIR al ACTOR, entendin-
dose por tal el que tiene un pronunciamiento a su favor,
pues bien puede ser el demandado si hubiere reconvenido.
En realidad aqu se advierte en a DISTRIBUCIN DE
LA CARGA PROBATORIA, que es el J UEZ que ha suplido
la prueba de las partes.
El magistrado con los elementos que posee, puede
arriesgar una condena que a la postre ser equitativa, y
por lo tanto FIJ A un quantum, un TOPE del cual no puede
pasar quien jura, el que en la mayora de los casos, por
no decir en todos se ajusta al mximo establecido por el
J uez.
Y tan es el J uez el que ha suplido la faz pecuniaria
probatoria de la litis, que s no impone TOPE, y difiere
un juramento LATO, no est obligado a acatar la declara-
cin jurada del demandante, pudiendo MODERARLA a su
prudente arbitrio, lo que es demostrativo que en definiti-
va es el Tribunal quien fija la condena patrimonial.
c) la carga de la prueba y el juicio de jactancia
El art. 944 de! C. de P.C. dispone que "la accin de
jactancia procede contra toda persona CAPAZ de ser
demandada, que fuera de juicio, se hubiera atribuido dere-
chos propios o bienes que formen parte del patrimonio
de un tercero". El trmino para deducir la accin es de
seis meses, desde que los dichos se manifestaron (art.
950 id.).
La J ACTANCIA tiene su antecedente en la Ley DIF-
FAMARI, por la que se autorizaba a los ingenuos para
exigir la prueba en juicio, a quien los hubiera injuriado,
contradiciendo su estado. Era una accin de PURA decla-
racin, pero es en la Edad Media en la que vari su
222
estructura convirtindose en ACCIN PROVOCATORIA.
por la que se exiga al J ACTANCIOSO, que dentro de un
plazo demandara en juicio et derecho que se atribua, bajo
sancin de guardar silencio en el futuro I
1 5 7
).
Con la ACCIN DE J ACTANCIA se intenta demostrar
ia inexistencia de un estado de SUJ ECIN J URDICA, lo
que contribuy en grado sumo a ampliar considerable-
mente el campo de aplicacin. (
i 5 S
) .
Bien se ha dicho que la accin de jactancia es uno
de los casos de DEMANDA OBLIGATORIA, y aqu s cabe
ubicarla como CARGA PROCESAL, con fas consecuencias
que establece la ley, pues lo pone a! demandado en la
disyuntiva de formular la demanda en ei trmino de diez
dias o de que se deciare caduco el derecho que pretende
tener contra quien lo emplaza [art. 947 del C. de P.C).
En el aspecto PROBATORIO, adems de los requisi-
tos tpicos de la demanda, ella debe CONTENER la enun-
ciacin de la J ACTANCIA, con expresin del lugar y poca
en que sucedi; la manera como lleg a conocimiento del
demandante, y la peticin para que el jactancioso con-
fiese o niegue la exactitud del hecho imputado.
De manera que el ACTOR tiene la CARGA DE PRO-
BAR: a) en qu consisti la jactancia, respetando en lo
posible la literalidad de las expresiones del jactancioso;
b) ei lugar y fecha en que la jactancia se consum o se
hizo pblica; c) el modo en que lleg a conocimiento del
agraviado.
Formalizada la DEMANDA, el juez ordenar al accio-
nado que manifieste bajo juramento si es o no cierta la
exposicin contenida en ella.
(157) SENTS MELENDO " El j ui ci o de j act anci a" . Ensayo de si st emat i -
zaci n bi bl i ogr f i ca y j ur i spr udenci al . Rev. de Der . Pr ocesal
1943 I I , pg. 113. EDUARDO B. CARLOS. " De l os modos anor-
mal es de concl usi n del j ui ci o y de i a acci n de j act anci a" (Rev.
de Ci enci as Jur di cas y Soci al es. Sant a Fe, ao VI - 1941 N* 32
(158) ALSI NA, ob. ci t . T. VI - pg. 28. En l a Par t i da III l ey 46 t i t u o
II. se enunci a un acabado concept o de l a j act anci a, que es e!
que ha i nf or mado l a l egi sl aci n hi spana post er i or .
223
Si el demandado se negase a hacer la manifestacin,
lo hiciera evasivamente o reconociera la verdad de la
jactancia, e! J uez, como hemos dicho, lo emplazar para
que entable la accin. Vale decir que hay una delegacin
IMPERATIVA; que el demandado est obligado a asumir
el carcter de ACTOR y suministrar una PRUEBA para la
cual quizs no se halle en condiciones de ofrecerla.
Por lo tanto al demandado le corresponde PROBAR
como accionante compelido Todos los hechos constituti-
vos del DERECHO que se atribuye con la regla normal de
la CARGA PROBATORIA y el agraviado por la jactancia
que pasa a ser demandado, a su vez intentar probar los
hechos impeditivos o oxtintivos que pueda esgrimir.
Para el caso de que el demandado reconozca que en
verdad se ha jactado, si el reconocimiento se ajusta y
se limita a los hechos formulados en la demanda, corres-
ponde el emplazamiento, pero si el demandado afirma un
h e c h o MODIFICATIVO e la situacin jurdica riel actor,
las consecuencias son distintas. Segn ALSINA (
L
5 9 ) , pue-
den distinguirse TRES casos: 1
5
) el demandado se jacta
de tener un crdito contra e! actor 2
o
) el demandado se
jacta de ser dueo de un bien que el actor posee y 3
o
)
el demandado se jacta de encontrarse en posesin de
un bien que el actor considera suyo.
En el primer caso el demandado ser emplazado para
que inicie el juicio correspondiente al cobro de su acreen-
cia, o por lo menos compruebe la existencia dei crdito
de que se trata, pero si el crdito an no es exigible,
por no estar vencido el plazo o condicin, DEBE ADMI-
TRSELE LA PRUEBA de estas circunstancias, vale decir la
prueba del HECHO IMPEDITIVO de iniciar el juicio corres-
pondiente dentro del plazo de DIEZ DAS que fija la ley
(art. 947 del C. de P.C.) .
| 159) ALSI NA, ob. ci i T. VI , pg. 44
224
En el segundo supuesto el ACTOR no est obliga-
do a PROBAR SU DOMINIO, ni la causa de su posesin,
pues se halla encuadrado en la norma del art. 2363 del
C.C, ni se admitir al demandado ia PRUEBA que de su
dominio pretenda hacer en el juicio de jactancia, sino
que se lo emplazar para que deduzca la accin que co-
rresponda, y en ella probar todos los recaudos del caso.
Y en el tercer caso el J uez no podr pronunciarse
sobre la jactancia sin que previamente se ACREDITE el
hecho de la posesin, porque si sta la ostenta el de-
mandado es evidente que no se ie puede obligar a se-
guir un juicio para justificar su derecho a la misma,
pues se halla dentro de las prescripciones de) art. 2363
antes citado; pero si la posesin la tiene el ACTOR,
aunque el demandado exhiba un ttuio justificativo, la ac-
cin de jactancia PROCEDE. Es pertinente entonces la
APERTURA A PRUEBA y de acuerdo a sus conclusiones
el juez har o no lugar al emplazamiento.
Cabe expresar por ltimo que si el demandado NIE-
GA haberse jactado, se mandar a archivar lo actuado,
ordenndose las copias pertinentes [art. 948 del C. de
P.C.) y que las declaraciones sobre jactancia no com-
prenden NI LOS HECHOS OUE NO FUERAN materia del
procedimiento, NI LOS QUE POSTERIORMENTE hubiesen
llegado a conocimiento de aquel contra quien se dirige
la accin (art. 949 id.)
f) la carga de la prueba y el juicio de desalojo
Sucesivas modificaciones al rgimen establecido
originariamente por el Cdigo Civil, para el contrato de
locacin de inmuebles, dieron origen como expresiones
positivas a leyes especiales. Hasta poca reciente rega
la ley 16739, pero con fecha 31 de Diciembre de 1970
qued derogada por su sucednea ia ley 18880, con vigen-
cia hasta el 31 de Diciembre de 1974.
Sus disposiciones nos interesan en lo que se refie-
225
re a! J UICIO de DESALOJ O, especialmente, para fijar de
acuerdo al carcter o a la naturaleza de las mismas, la
distribucin de ia CARGA DE LA PRUEBA.
El C. de P.C. de la Nacin ha sometido ai DESALOJ O
al trmite del juicio SUMARIO, no as nuestro cdigo que
tiene su regulacin concreta (arts. 748 y sgts.) y el
Proyecto V.F.A., que ha seguido en sus caractersticas a
ste, apartndose de ese modo del C. de P.C. de la Nacin
(arts. 693 y sgts).
La referida ley 18880 dispone con acierto en su art.
12 que si el juicio instaurado fuera de la competencia de
la justicia nacional se tramitar en los trminos del art.
486 y sgts. del C. de P.C. de la Nacin y en las restantes
jurisdicciones por el procedimiento de "carcter equiva-
lente" (art. 12 n fine).
En nuestra legislacin provincial, pese a que existen
causales de desahucio, que deben esclarecerse por el tr-
mite del juicio ordinario de menor cuanta, (art. 776). se
intenta dilucidar TODA cuestin para obtener mayor cele-
ridad, por el trmite del juicio VERBAL ESPECIAL (art.
740 id.) y la COMPETENCIA (por materia) est EXCLU-
SIVAMENTE atribuida a la J usticia de Paz Letrada.
De conformidad a ello, lo dispuesto por el art. 37 de
la ley 18880, que dispone el TRASLADO de la demanda a
los SUBINOUILINOS y OCUPANTES, no juega en nuestra
Provincia, los que sern tenidos como parte y odos en
la audiencia de ley (art. 751 del C. de P, C.).
Ello es lo procesalmente LGICO, pues si no ten-
dramos un trmite VERBAL para actor y demandado y
ORDINARIO de menor cuanta para los terceros interesa-
dos en la relacin contractual rescndeme, situacin que
aparejara no pocos inconvenientes por la dualidad ritual
inadmisible y porque dichos terceros estaran en cierta
ventaja en la amplitud de! trmite a ellos concedido por
la citada ley.
El!a recepta situaciones y requisitos de los estatutos
legales que la han precedido, contemplando los distintos
226
C A R C A D E L A P R U E B A
casos que permiten recuperar la vivienda locada y esta-
blece la siguiente regulacin: 1) Autoriza el DESALOJ O
por la falta de pago de DOS perodos vencidos. 2) Por
uso abusivo o distinto al que corresponda por la natu-
raleza del inmueble o el contrato, salvo el caso del
"pequeo artesano" que realiza sus tareas en FORMA
PERSONAL ert una industria o labor de escaso volumen,
en una unidad especficamente destinada a vivienda, por
sus caractersticas ambientales. Y por haberse incurrido
en delitos o contravenciones vinculadas a la locacin y
en la comisin de hechos que afecten la norma! convi-
vencia. 3) Por utilizarse el inmueble para distintos fines,
o usos deshonestos y contrarios a las buenas costumbres.
1) Por no habitar el bien el inquilino o el subinquilino que
lo reemplaza, SIN CAUSA justificada, por espacio de
CUATRO MESES consecutivos o por DOCE MESES si
mediare CAUSA justificada, contndose para aquel su-
puesto el tiempo transcurrido anterior a la sancin de la
ley 18880. 5j Por transferencia indebida de la locacin,
pues est prohibida la transferencia! total o parcial de la
locacin sin autorizacin expresa del propietario. 6) Por
recuperacin de la vivienda para s o un ascendiente o
descendiente del locador. 7) Para la construccin de un
edificio que triplique la superficie cubierta existente si
se destinare a vivienda, o la quintuplique si fuera otro e!
destino del inmueble a construir, o triplique como mnimo
<: nmero de unidades funcionales de vivienda existentes
o tenga la mxima superficie cubierta permitida por la
reglamentaciones oficiales.
Antes de entrar a las causales de desahucio apunta-
(!ns. expresemos en relacin a nuestro tema de la CARGA
PROBATORIA, algunos aspectos de la ley que glosamos
quo deben ser objeto de prueba. Nos referimos concre-
tamente a los aumentos progresivos que dispone la ley.
illa formula una TABLA, en su art 5
?
, que cronolgica-
mente arranca desde un 20 % hasta el 80 % de! "VALOR
0ASICO", que a su vez est determinado en el art. 6 id.
227
con un coeficiente que sirve a su vez de fundamento a
os VALORES BSICOS hasta 1974, teniendo en cuenta el
COSTO DE LA VlOA.
Un anlisis ms profundo o exhaustivo de estas dis-
posiciones escapa a ia ndole de este trabajo; slo quera-
mos comentar el elemento PROBATORIO y expresar nues-
tra opinin sobre la forma de acreditar el ndice de!
COSTO DE LA VIDA. Textualmente la ley dice en el art.
6
o
in-fine que "Como ndice del costo de la vida se tomar
"para TODAS las locaciones comprendidas en esta ley, el
"que registre el Instituto Nacional de Estadstica y Cen-
aos para la CAPIPTAL FEDERAL".
Hay entonces una imperatividad legal para establecer
o realizar el REAJ USTE de los alquileres segn las pautas
de aumentos formuladas, lo que no satisface la REALIDAD
y tambin la juridicidad de la norma.
No es satisfactorio a la realidad, pues suele acon-
tecer que ia estadstica oficial no es coincidente con ella.
Consulta comparativamente las cifras que arrojan los
presupuestos familiares, y las conjuga con la frialdad de
los guarismos, con los gastos que demandan la manuten-
cin de sus componentes; Sueldos y retribuciones son en
el momento de la consulta inalterables, pero los precios y
las tarifas OSCILANTES y poco respetuosos de los fijados
oficialmente.
Tampoco podemos guiarnos por una estadstica LO-
CAL (Capital Federal}, sin tener en cuenta, por la latitud
de nuestro pas, que en muchas provincias y regiones, los
sueldos y el COSTO DE LA VIDA, difieren marcadamente
de los mrgenes econmicos de ia Capital Federal o Bue-
nos Aires.
Para la PRUEBA pues del VALOR BSICO, y por ende
del costo de la vida, el informe del INSTITUTO NACIONAL
DE ESTADSTICA Y CENSOS PARA LA CAPITAL FEDERAL,
es indispensable. Es una instrumental que debe producir
las partes y en su caso el Tribunal. La CARGA DE LA
PRUEBA est distributivamente equilibrada, pero admi-
228
tir el Tribunal OTRA prueba, pericial por ejemplo, para
acreditar la inexactitud de dicho informe?
Puede haber amplitud de prueba en tal sentido? A
veces es notorio que ei costo de la vida calculado por el
Gobierno dista mucho de encuadrarse en la verdad rigu-
rosa. Claro est que no podemos hablar de probar lo
NOTORIO, pero s de que el ciculo oficial es inferior al
que arrojan, al parecer inexcusablemente, las cifras toma-
das de la tangible realidad. (159 bis).
Nosotros estimamos que la prueba debe ser amplia
para no cercenar derechos inalienables y llegar en suma
o aprisionar la verdad. Debemos tener en cuenta tambin.
[ 159 bi s) Tomemos por ej empl o el i nf or me mensual de! Inst i t ut o
de f echa 19 de Ener o del ao 1971. Text ual ment e l a not i ci a
di ce as: " Di o a conocer su habi t ual i nf or me mensual sobr e el
" i ncr ement o del COSTO DE LA VIOA al Inst i t ut o Naci onal de
" Est adst i ca y Censos. Indi ca que. en e! pasado mes de di ci em-
" br e. el cost o de l a vi da, en ni vel gener al del ndi ce de pr eci os
" al por mayor , r egi st r a un aument o de! 1,6 por ci ent o, en r el a-
c i n al pasado mes de NOVI EMBRE. Expr esa a cont i nuaci n
" que, si l a compar aci n se r eal i za con r espect o al I GUAL MES
" d e 1969 sur ge un al za del 26.5 por ci ent o. Los pr oduct os de
" or i gen naci onal se Incr ement ar on en Di ci embr e en un 1,7 pnr
" ci ent o en r el aci n a Novi embr e.
" En t ant o que l os i mpor t ados ascendi er on en un 0,3 por ci ent o.
" Dent r o del sect or naci onal i os pr oduct os aument ar on 2,2 por
" ci ent o y l os no agr opecuar i os 1,4 por ci ent o. Las var i edades
" d e mayor si gni f i caci n se r egi st r ar on dent r o de l os pr odu; -
" t os agr opecuar i os en pr oducci n ani mal , con el 2,6 por ci ent o,
" en pr oducci n veget al con el 1.6 por ci ent o y en pesca en un
" 1.2 por ci ent o. Dent r o de l os no agr opecuar i os, el i ncr ement o
" mayor se evi denci en al i ment os y bebi das con un 2,5 por
" ci ent o. Ent r e l os pr oduct os i mpor t ados, es el caucho el de
" ms aument o, con 3,3 por ci ent o y l a mader a con el 1.1
" por ci ent o.
" Con r espect o al ni vel gener al del ndi ce cor r espondi ent e al
" ao 1970. el mi smo r egi st r a un aument o de 14,1 por c i en' o
" en r el aci n al obt eni do en 1969, en i gual conf r ont aci n, l os
" pr oduct os naci onal es aument ar on e! 14,0 por ci ent o y l os
" Impor t ados el 16,6 por ci ent o.
" En suma en un cl cul o f i nal puede est abl ecer se que el cost o
" de l a vi da aument en un ao el 26.5 por c i ent o" .
229
que ios informes de dicho organismo son MENSUALES,
y por tanto sujetos a variabilidad. Al efectuar el reajuste
el Tribunal qu estadstica mensual tendr en cuenta
7
El mes de Iniciacin del juicio, el de la contestacin de
ia demanda, el de la sentencia o el de su ejecucin? Nos
inclinamos por esta ltima situacin.
Otro aspecto interesante de la ley referido a nuestro
tema, es el contemplado en su art. 9, e que establece el
procedimiento para regular el equilibrio econmico cuan
do e) 70 % determinado por el valor bsico no cubriera
los gastos de explotacin y mantenimiento, impuestos >
tasas y dems contribuciones En tal situacin el locador
podr reajustarlo automticamente y en forma SEMES-
TRAL, a efectos de que siempre obtenga una renta neta
igual al 30 % del alquiler que correspondiere segn la
escala. Sin duda la prueba de estas circunstancias corres-
ponde a! LOCADOR, y la del hecho EXT1NTIVO o IMPEDI-
TIVO a! locatario. Ello ocurre, y la ley lo advierte, cuando
no hay conformidad de partes, en su art. 11, fijando un
procedimiento sui-generis, por el que se confiere traslado
de la pretensin al accionado (locatario), debiendo el
J uez resolver sumariamente y en forma provisoria el
quantum locativo.
En forma provisoria por cuanto su resolucin no es
recurrible, pero si podr ser reconsiderada ante la discon-
formidad de partes, que la materializarn por el procedi-
miento de los incidentes.
Por cierto que en este aspecto no hay una coheren-
cia procesal, pero es de suponer que en esta oportunidad,
INCIDENTAL, es cuando las partes pueden arrimar su
prueba.
El procedimiento inicial era escuchar a las partes
y laudar el entredicho, si as puede expresarse, con un
criterio conciliatorio, pero ante la fata de acatamiento,
permitir por lo provisorio de la resolucin, esclarecer
plenamente la cuestin, por medio del incidente respecti-
vo, que auspiciar la resolucin definitiva.
230
A la inversa, el locatario cuyos ingresos se originen
SUBSTANCIALMENTE en su trabajo personal o prestacin
previsional (jubilacin o pensin) y se ve compelido a
pagar un alquiler que importe una erogacin superior al
25 % de los ingresos, podr solicitar al locador el reajuste
de dicho alquiler hasta el porcentaje citado.
Para la determinacin del 25 % expresado, dice la
ley que debe tenerse en cuenta asimismo el importe que
resulte de sumar los ingresos que a su vez por el mismo
origen perciban los dems integrantes del grupo familiar.
Cul es la PRUEBA cabal de estas circunstancias?
Inicialmente ia manifestacin unilateral del locatario for-
mulada en una DECLARACIN J URADA, debidamente
detallada.
Ella debe ser entregada al locador, ei que firmar una
copia de la misma. Si hay controversia, o hay negativa
del locador a recibir la declaracin o a suscribir la copia,
el locatario puede recurrir a ios rganos jurisdiccionales
que correspondan. Entre nosotros ta justicia de Paz Letra-
da, y por el procedimiento establecido en los arts. 748
y siguientes.
En su sede se dilucidar la cuestin y en cuanto a
la PRUEBA corresponder al PRETENDIENTE, en este caso
el locatario, acreditar sus asertos y al demandado, loca-
dor, los hechos extintivos, o impeditivos que esgrima,
como as ambin demostrar la posible o presunta FALSE-
DAD de la declaracin jurada en que el iocatario hubiera
podido incurrir, io que representa e implica causal de
DESALOJ O.
El quantum de la merced locativa fijada extra o
judicialmente puede ser susceptible de un reajuste poste-
or, y los propios jueces estn autorizados para eevar
hasta un 35 % el porcentaje establecido, todo ello sujeto
a la PRUEBA pertinente cuya distribucin se realiza en la
forma que hemos expresado, con la consiguiente SUPLE-
TORIEDAD de! Tribunal.
231
Otro aspecto que debemos considerar en la FAZ
PROBATORIA es el referido a la CONTINUACIN DE LA
LOCACIN en caso de fallecimiento del locatario o subin-
quilino o abandono de la propiedad lacada.
La ley admite la continuidad contractual a los miem-
bros de la familia o las personas que hubieran estado a
cargo del locatario y recibido de modo ostensible trato
familiar siempre que hubieran convivido con l en forma
HABITUAL y CONTINUADA durante un mnimo de UN AO
antes del fallecimiento o abandono.
Tambin pueden continuar la locacin, los subinquili-
nos, respecto a lo SUBLOCADO, siempre que la locacin
sea legalmente vlida.
Si acaece el deceso del locatario y se produce el
entredicho entre LOCADOR y OCUPANTES del bien, res-
pecto a la CALIDAD que deben investir, el ONUS PROBAN-
Dl es paralelo e nsito de quien asume la titularidad de la
ACCIN. Asi si los ocupantes persisten en asumir la
posicin de su antecesor debern acreditar las condicio-
nes o requisitos que exige la ley enunciadas ms arriba
y si el locador intenta enervarlas, la prueba de su intru-
sin, falsedad o usurpacin, como hecho impeditivo o
extintivo.
Cabe acotar que la ley sanciona la ocupacin legti-
ma (art. 161 con una indemnizacin para reparar los daos
y perjuicios que la actitud esprea pueda originar. Adolece
aqu la ley de falta de concrecin, pues podra haber fijado
una suma perfectamente determinada para evitar la PRUE-
BA de los daos y perjuicios generalmente difcil de
precisar.
Pero si es el LOCADOR el que intenta recuperar el
inmueble por carecer los presuntos continuadores, de las
condiciones hbiles para ello, puede caber alguna duda
sobre el ONUS PROBAND!. Con todo, como lo hemos
expresado, l debe probar que los ocupantes no son id-
neos para continuar en el goce contractual de la locacin,
aunque al parecer fuese una prueba negativa, y los ocu-
232
paes probar que tienen Ea categora que la ley exige,
como hecho extintivo de la pretensin. Todo ello con
amplia actividad probatoria en una efectiva DISTRI-
BUCIN.
Recapitulando, podemos ya tratar las causales de
DESALOJ O y de recuperacin de la propiedad.
Para el caso de DESALOJ O por falta de pago, los presu-
puestos que debe acreditar el ACTOR es la EXISTENCIA
del contrato de locacin, que como dijramos al tratar de
la preparacin de la va ejecutiva, puede ser notarial, por
instrumento privado o simplemente verbal.
Debe probar el demandante pues, su calidad de LOCA-
DOR, y por ende de LOCATARIO del accionado, y el PRE-
CIO o MONTO de la locacin, y puede utilizar para ello
TODO medio de prueba.
Lo que no est en sus manos probar es que el DE-
MANDADO ADEUDA DOS PERIODOS VENCIDOS.
Nos encontramos con una INVERSIN NECESARIA
de la prueba, pues incumbe demostrar al DEMANDADO
que est al da en los alquileres, sea con los recibos
correspondientes, sea con ia CONSIGNACIN judicial
efectuada en trmino, por negativa del locador de aceptar
e! pago de los alquileres.
Pero en estos casos para ei accionada, su prueba
est restringida a la instrumental y confesional del actor
(art. 767 del C. de P.C), aunque es admisible la PERICIAL
en caso de desconocer maliciosamente los recibos el
locador, circunstancia que advierte la ley que glosamos
en su art. 39.
La ley 16739 que rega anteriormente, receptando
asimismo estatutos que la precedan, exiga ia intimacin
FORMAL de pago al demandado, indicando monto adeu-
dado, y lugar donde efectuarlo (art. 21 de la citada ley).
Esta exigencia ha quedado suprimida en la ley 18880.
con el propsito, sin duda, de aliviar los trmites del
desalojo del inquilino econmicamente remiso.
233
El desidertum de la ley es aceptable, pero a la postre
con el procedimiento previo de la ley anterior, la inti-
macin FORMAL constitua la mayora de las veces una
prueba INSTRUMENTAL (telegrama colacionado p. e., etc.,
etc.), si es acatada o no discutida por el inquilino, y con
ello el LOCADOR acreditaba por lo menos el MONTO de
lo adeudado, o mejor, que se haba incurrido en mora en
el pago de dos o ms perodos vencidos del alquiler. (160)
Pero si la intimacin era rechazada, por no estar con-
forme el locatario con el monto reclamado, o con el precio
del alquiler que el locador atribua, sin duda quedaba a
cargo de aqul la prueba del hecho EXTINTIVO.
Si el rechazo estaba determinado nicamente por ia
afirmacin del locatario de no adeudar suma alguna en
virtud de haber consignado en trmino, quedaba de por s
acreditado, el MONTO de la deuda y precio convenido.
Cabe expresar que para la ley anterior como para la
actual 18880, slo basta acreditar, para la procedencia del
desalojo o viabilidad de la accin, que se ADEUDEN DOS
PERIODOS VENCIDOS DE ALQUILER, sin entrar a discutir
su MONTO.
Lo que la ley quiere es que indefectiblemente se
demuestre la MORA del inquilino en el pago de DOS
perodos de alquiler VENCIDOS, aunque se haya estipu-
lado eJ pago por adelantado, ( 1 6 1 ) .
Ahora bien, puede ocurrir en estos casos, como as
tambin en otras causales de DESALOJ O, que se niegue
como HECHO IMPEDITIVO o EXTiNTIVO la pretensin de
que el demandante INVISTA el carcter de LOCADOR.
(160) La Ley, T. 100 pg. 809. J.A. 1964, I - pg. 654. CONFORMES:
SERANTES PEA y CLAVEL BORRAS " La l ocaci n ur bana" , pgs.
83 y sgt s. SANTI AGO C. FASSI y HCTOR P. FASSI " El j ui ci o
de desal oj o" , pg. 37.
1161) La Ley T. 123 pg. 866. J.A. 1964 IV pg. 67. Segn FASSI
ob. ci t . pg, 36) , es de or den pbl i co el r equi si t o de acr edi -
t ar el at r aso de DOS per i odos venci dos de al qui l er , y conve.i -
ci onal ment e 1NDEROGABLE, cr i t er i o que compar t i mos.
234
En este caso, ante una simple negativa, NO CALIFI-
CADA, de parte del accionado corresponde al demandante
PROBAR su calidad de tal, POR TODO MEDIO DE PRUEBA.
A veces se niega asimismo la calidad de propietario
del bien, del accionante, y hasta, si es administrador de
los bienes, su personera, por falta de mandato expreso,
o clusula concreta.
En todas estas situaciones, a las que podramos agre-
gar, calidad de condmino, de heredero en la sucesin
indivisa, o de administrador de la sucesin, el actor DEBE
ACREDITAR su personera. Son todos ellos casos que
podramos denominar PRUEBA DE LA LEGITIMACIN
ACTIVA como correctamente la denomina FASSI. (
Q
'
2
}.
Y si se trata de un juicio de DESALOJ O por otra
causal que la de pago, y contra no slo el locatario, sino
contra el sub-locatario, precarista, intruso o cualquier
otro ocupante o tenedor cuya obligacin de entregar el
bien SEA EXIGIBLE, corresponde a! ACTOR acreditar tales
circunstancias, como LEGITIMACIN PASIVA de la
pretensin.
Para las otras causales enumeradas a continuacin de
la de FALTA DE PAGO, corresponde al demandante PRO-
BAR los hechos que provocan o han provocado la rescisin
de la locacin; USO ABUSIVO, DELITOS o CONTRAVENCIO-
NES, USO DESHONESTO, o DISTINTO AL CONVENIDO,
etc.; TRANSFERENCIA INDEBIDA,, pero para todos estos
casos debe acreditarse ab-initio, a calidad de LOCADOR
y la de DESTINATARIO LEGITIMO de la accin a!
demandado.
Es de incumbencia, por cierto, de ste, la PRUEBA
de los hechos impeditivos o extintivos de la accin; que
no ha habido tales abusos, ni hechos contrarios a las
buenas costumbres, ni transferencia no autorizada, etc.
Para ios casos de ABANDONO del inmueble o de
habitacin discontinua, la CARGA PROBATORIA de estas
circunstancias corresponde ineludiblemente al ACTOR, y
162] FASSI, ob. ci t . pg. 28.
235
la del hecho EXTINTIVO o MPEDITIVO al progreso de la
accin, como sera la CAUSA RAZONABLE que expresa
la ley, corresponde acreditarlo al DEMANDADO,
Al igual que la ley 16739, la actual 18880 admite en
caso de ABANDONO del inmueble cualquiera que fuese la
causal de desalojo, la entrega del bien como medida cau-
telar, al locador, con la prohibicin de no innovar.
La medida se har efectiva previa comprobacin del
estado del inmueble o inventario de ios bienes que all
se encuentren, siendo OBLIGADO depositario e| locador,
por el trmino de cuatro meses.
Si feneciese este plazo y no hubiera reclamos, ni se
hiciese presente el propietario de los bienes, el locador
podr deferir el depsito judicialmente con los gastos a
cargo del locatario.
La disposicin legal consulta con acierto la posible
depredacin de! bien, y hasta su prdida y evita se .con-
sume un mal irreparable y bajo el aspecto de la DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, concede una inge-
rencia EFECTIVA al Tribunal otorgndole la facultad de
practicar la INSPECCIN OCULAR o RECONOCIMIENTO
J UDICIAL.
No hay en ello SUPLETORIEDAD probatoria por parte
del J uez. Hay la NECESIDAD de conocer con exactitud los
presupuestos y extremos de la accin para obrar en con-
secuencia, pero claro est, ser tambin PRUEBA CAL!
FICADA para conformar la plataforma convictiva al SEN-
TENCIAR.
Para algunos cdigos es admisible asimismo la prue-
ba anticipada en trmino parecidos a los que regula nues-
tra ley en el art. 382 como medidas preparatorias de!
J uicio (323 de! C. de P.C. de la Nacin; 330 del Proyecto
V.F.A.; 81 y 82 del C. de P.C. de Buenos Aires; 392 de
Santa Fe; 225 y sgts. de Tucumn, etc.), pero no olvide-
mos que para Crdoba, ello slo est permitido para !
juicio ordinario de mayor cuanta.
236
FASSI t
1 6
"
1
), opina que, sin duda un instrumento
muy til en los juicios de desalojo, y que suele ser la
nica PRUEBA PRECONST1TUIDA de la locacin es el
RECIBO DE ALQUILER que est en poder del inquilino.
Ei actor contina el profesor citado puede ofre-
cerlo como PRUEBA; correspondiendo la INTIMACIN de
su exhibicin por parte del locatario, con la consecuen-
cia, si se resiste, de que la negativa a presentarlo cons-
tituya una PRESUNCIN en su contra.
Esto est perfectamente determinado en el art. 388
dei C. de P.C. de la Nacin y en e! art. 393 del Proyecto
V.F.A., pero en nuestro cdigo no surge tal presuncin,
criterio que puede estar sustentado en el principio ya ana-
lizado "nemo tenetur edere contra se".
Creemos con conviccin, que es una mejor regulacin
ia de los cdigos mencionados, para e! esclarecimiento
del conflicto, y para asegurar ias reglas de lealtad y pro-
bidad procesales, y por ltimo para una correcta DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
No hay que olvidar que en este aspecto de la prueba
DOCUMENTAL o INSTRUMENTAL la ley 16739 exiga en
su art. 33 la presentacin de los PLANOS correspondien-
tes a la edifacin proyectada, aprobados por autoridad
competente. La iey 18880 requiere: acreditar el DOMINIO
DEL INMUEBLE y acompaar la pertinente documentacin,
firmada por el profesional habilitado, a saber: planos,
planillas de superficies por ambientes, memoria descrip-
tiva de lo existente y de lo proyectado, informe sobre
el cumplimiento de lo establecido en el art. 25 (aumento
o ampliacin de los mbitos locados) y plazo probable de
duracin de la obra. Expresar adems la demanda, si se
opta por compensar al locatario o no. La compensacin
ser una suma equivalente a DOCE veces el valor bsico,
determinado como ya dijramos por los coeficientes res-
pectivos y la PRUEBA pertinente. Valor bsico que corres-
(163) FASSI ob. ci t . pg. 60.
237
ponde al ao (como ndice de retribucin) de iniciacin
de la demanda.
Si no se cumpien todos estos requisitos los jueces
pueden disponer !a inadmisibilidad de la demanda f
1 6 1
) .
pero si el juicio se sustancia con este defecto, tambin
la demanda deber ser desestimada. No cabe una activi-
dad PROBATORIA del Tribunal, pues no se trata en rea-
lidad de PRUEBA sino el cumplimiento de REQUISITOS
ineludibles de la demanda.
Con respecto a las dems probanzas, su DISTRIBU-
CIN puede hacerse segn un criterio procesal generali-
zado, en la PRESENTACIN de la demanda, en su contes-
tacin por parte del demandado y en la estacin oportuna
audiencia dei art. 751 del C de P.C., en el procedi-
miento cordobs, o en ei perodo de prueba en su caso
(arts. 486 dei C. de P.C. de la Nacin; 490 del Proyecto
V.F.G.; 604 del C. de P.C. de Buenos Aires; y con algu-
na variante el art. 410 dei C. de P.C. de Santa Fe (tres
primeros das de la apertura a prueba).
Recuperacin del inmueble
Con algunas modificaciones respecto a la legislacin
anterior, la ley 18880 autoriza la recuperacin de la vivien-
da por el propietario para habitarla. En su art. 22 se expre-
sa que el propietario o copropietario de uno o varios
inmuebles, podr demandar la restitucin de UNO de ellos
para alojamiento propio, de un ascendiente o descendien-
te, o para ampliacin de su alojamiento actual, cuando
resultare insuficiente para sus necesidades, siempre que
concurrieren las siguientes condiciones: a) ser titular del
dominio, l o su causante, con anterioridad a! 31 de
Diciembre de 1968; b) no tener ni haber tenido el propie-
tario, los beneficiarios de la desocupacin (descendientes
o ascendientes), o sus respectivos cnyuges otro inmue-
1164) Ar t 156 del C. de P C de Cr doba J.A. 1962 pg 13.
238
ble propio adecuado a sus necesidades, disponible en los
TRES aos anteriores a la presentacin de la demanda.
Lo que importa para nuestro estudio es !a CARGA
PROBATORIA para las situaciones sealadas, que revis-
ten, en cuanto a su merituacin un carcter formal y por
cierto asimismo sustancial.
El interesado debe acreditar previamente los requisi-
tos para la viabilidad de la accin, y luego los concernien-
tes a la accin deducida; a saber: 1) debe demostrar ser
titular del dominio, l o su causante, con anterioridad a!
31 de Diciembre de 1968. 2) que no dispone, l. su cn-
yuge, los beneficiarios de la desocupacin y sus respec-
tivos cnyuges de otro inmueble propio ADECUADO a
sus necesidades. DISPONIBILIDAD fijada en los tres aos
anteriores a la demanda.
No entremos a analizar qu pruebas corresponde
aportar o qu elementos probatorios son necesarios sumi-
nistrar, porque ello escapa al enfoque particular de este
ensayo, destinado a esclarecer a OUIEN CORRESPONDE
PROBAR.
Adems de esos presupuestos PREVIOS para cimen-
tar la viabiiidad de la ACCIN, el demandante debe ACRE-
DITAR: 1 ] Que necesita positivamente de la vivienda
requerida fest alquilando casa ajena por ejemplo) o en
caso de habitar una propia sta sea insuficiente para sus
necesidades (aumento de! nmero de familiares, instala-
cin de estudio o consultorio, etc.. etc.) .
Podra discutirse si incurre con ello en una LOCA-
CIN MIXTA que la ley prohibe, hecho que podra esgri-
mir e! locatario como IMPEDITIVO, pero entendemos que
la dualidad locativa se refiere a vivienda y COMERCIO
y no a una extensin de la actividad de su morador, como
podra ser el artesano con pequea y propia industria.
Debe probar tambin el demandante que necesita la
vivienda para que habiten en ella sus ascendientes o des-
cendientes y por tanto debe ACREDITAR la EXISTENCIA
de dichos parientes, y mejor an que constituyen un
GRUPO FAMILIAR.
239
Asimismo que dichos famrliares no tienen disponible
un inmueble de su propiedad y que el requirente no pueda
alojarlos con l en otros inmuebles suyos.
Pruebas, que como se puede apreciar inciden sobre
hechos AFIRMATIVOS y NEGATIVOS que requieren u
n
esfuerzo profuso y convincente para efectivizar las cons-
tancias de que todos los inmuebles del actor estn ocu-
pados o son inadecuados para su habitabilidad, adems
del nmero de familiares y de sus ocupaciones, etc.
Como la ley en vigencia habla de una COMPENSA-
CIN al inquilino desalojado, es menester probar para
eximirse de su pago, que el propietario no tiene OTRA
unidad que la que intenta recuperar para habitarla con
su grupo conviviente y que l y su cnyuge no poseen
otro inmueble ni bienes de fortuna, ni otras rentas o ingre-
sos que los provenientes de su trabajo, o prestacin pre-
visionaf (pensin o jubilacin) y tos alquileres de la
vivienda requerida.
Acreditado ello y receptado en la sentencia respec-
tiva, el locatario tiene NOVENTA das para desalojar, sin
que quede liberado en dicho lapso, de pagar los alquileres.
Es de imaginar el cmulo probatorio que se debe
arrimar y desarrollar para demostrar todas estas circuns-
tancias, como as, por parte de! demandado, para fulminar
la pretensin deducida.
Ahora bien, puede ocurrir oue el requirente. obtenida
ya la vivienda por desahucio. NO LA OCUPE, en el trmino
de ciento ochenta das como expresa la ley, u ocupada
no haya uso de ella por un trmino de TRES aos conta-
dos desde el vencimiento de dichos ciento ochenta das:
en tal caso, el locatario tendr derecho a una indemniza-
cin equivalnete a OUINCE veces el "VALOR BSICO"
determinado segn el art. 6
?
de fa ley. que corresponda al
ao de iniciacin de la demanda de desalojo sin perjuicio
de la que procediere por otros conceptos y de a compen-
sacin que hubiera recibido por la restitucin del
inmueble.
240
La ley 18880 se aparta de su anterior 16739. que acre-
ditaba el importe de la sancin al Banco Hipotecario
Nacional, para incrementar (a construccin de viviendas.
Siendo beneficiario directo el locatario desalojado, tie-
ne especial y vigilante inters en demostrar en el juicio
respectivo la INFRACCIN para recibir la indemnizacin,
pero nada nos dice la ley si a su vez puede recuperar la
vivienda.
Entendemos que ei desahucio se ha consumado y que
el monto indemnizatorio es suficiente para reparar el
aqravio en que hubiera incurrido el locador.
Desalojo para construir
Si ia restitucin de la propiedad se funda en nece-
sidad de refacciones o refecciones, para construir un nue-
vo edificio o ampliar ei existente e requirente deber
probar: 1) que la obra triplicar la superficie cubierta,
si es funcionaimente para vivienda, o la quintuplicar si
otro fuese el destino del inmueble a construir. 2) Oue
triplicar como mnimo, el nmero de unidades funciona-
les de vivienda existente. 3j Que alcance a la mxima su-
perficie cubierta permitida por fas reglamentaciones ofi-
ciales.
Como ya lo expresramos y segn el art. 26, el ac-
tor deber acreditar el dominio del inmueble y acompa-
ar la documentacin ya comentada; planos, planillas de
superficie, etc. etc..
La construccin deber iniciarse dentro de los DOCE
meses de recuperado totalmente el inmueble, salvo im-
pedimento debidamente justificado y se concluir en el
plazo que e! J UEZ fije, estimando las caractersticas de
la obra y el informe profesional
La DISTRIBUCIN de la CARGA PROBATORIA es la
norma!: el actor acreditar ab-initio su pretensin con
dicha documentacin y e! demandado podr enervar la
pretensin con la prueba de los hechos que esgrima pa-
241
ra demostrar que ella no se ajusta a ios cnones lega-
les. Tambin el J uez puede, dictar medidas para mejor
proveer, sobre todo para establecer el lapso en que se
debe efectuar la obra, en su caso.
Por cierto que rigen normas anlogas para la ocu-
pacin de la vivienda por el propietario, en caso de in-
fraccin a! no habitarse el bien. Si el requirente no cum-
ple con los plazos fijados para construir, tiene ia misma
sancin que el propietario que pretende recuperar el
bien, y si incurre en el omisin de NO EDIFICAR se ha-
ce pasible de una multa de MIL a VEINTE MIL PESOS
(ley 18188).
g) la carga de la prueba y el juicio arbitral
Por la propia naturaleza del juicio arbitral, todas las
cuestiones o regulaciones referentes a la prueba, han si-
do tratadas con un criterio moderador de la rigidez que
informa a las normas procesales positivas.!
166
)
As en lo que respecta al ofrecimiento de LA PRUE-
BA, los trminos u oportunidades fijadas ortodoxamente
ceden ante la amplitud del tratamiento de la cuestin
llevada a arbitraje.
El art. 496 de nuestro cdigo permite ofrecer prue-
ba DESDE LA ACEPTACIN DE LOS ARBITROS hasta el
llamamiento de autos para definitiva. Vale decir desde
la constitucin del Tribunal arbitral hasta el pronuncia-
miento del laudo. Idntica disposicin contiene el Proyec-
to V.F.A. en su art. 733.
Ello permite el debate con toda amplitud y el escla-
recimiento exhaustivo de la cuestin, para la determina-
cin en EQUIDAD de los arbitros, sin perjuicio de agotar
todas las gestiones para conciliar y avenir a las partes.
Este criterio informa por cierto asimismo a la DIS-
TRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, por la que las
partes pueden producir libremente la prueba de sus aser-
[ 166) Puede consul t ar se nuest r o t r abaj o " J UI CI O ARBITRAL" Imo.
Uni ver si dad de Cr doba. Ed. 1969.
242
tos y el Tribunal, investigar y obtener la certeza que aus-
picie su pronunciamiento.
E! Cdigo de Crdoba distingue los dos tipos de jui-
cia arbitral, admitidos regularmente en las legislaciones
procesales: el VOLUNTARIO y el FORZOSO.
Bien sabemos que el juicio arbitral VOLUNTARIO,
surge por acuerdo de partes, anres de iniciar el litigio
segn se haya convenido por acuerdo o clusula com-
promisoria, durante la tramitacin de la causa si as lo
convienen las partes y an en la alzada.
Pero el arbitraje FORZOSO, tiene que sustanciarse
desde su iniciacin, por el VINCULO que une a las par-
tes, sea familiar (conflictos entre ascendientes y des-
cendientes y hermanos consanguneos), sea por impera-
tividad de la ley, pues se establece para TODAS as cues-
tiones que los Cdigos Civil y de Comercio as !o deter-
minen (p. e. art. 1627 de! C.C: arts. 448, 491 y 1269 de!
C. de C ) .
El arbitraje FORZOSO en realidad es un juicio de
amigable composicin, institucin de que carece nuestro
cdigo. No as el C. de P.C. de la Nacin (art. 793 y e!
Proyecto V.F.A. art. 744).
Pero con todo el art. 502 del C. de P.C. suple esta
omisin a! disponer que "e! arbitraje forzoso es por su
naturaleza de amigable composicin, y los arbitros deben
fallar ia causa EX-AEOUO ET BONO, moderando segn las
circunstancias el rigor de las leyes y DANDO A LOS ELE-
MENTOS DE PRUEBA MAYOR O MENOR EFICACIA DE
LAS QUE LES CORRESPONDA POR DERECHO"
La amplitud de criterio se advierte con singularidad
en el proceso de amigables componedores legislado en
el C de P.C. de la Nacin y en el Proyecto V.F.A.; en
ellos, en los respectivos artculos, 796 y 747, se dispone
que: "los amigables componedores procedern sin sujec-
cin alguna a normas legales, limitndose a recibir los
antecedentes y documentos que las partes les presenta-
sen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenien-
tes y a dictar sentencia segn su saber y entender".
243
De modo que podemos afirmar sin vacilacin algu-
na, que el juicio de AMIGABLES COMPONEDORES es el
instituto que permite una DISTRIBUCIN DEL ONUS PRO-
BANDI con absoluta liberalidad; partes y jueces disponen
por generosidad de la ley que mira a la equidad y a la
aveniencia de un amplio y prudente arbitrio para infor-
marse, aportar elementos tiies y convictivos para la di-
lucidacin dei caso y laudar en consecuencia.
h] la carga de la prueba y os actos de jurisdiccin vo-
luntaria
Sabemos que una gran divisin de la actividad judi-
cial en el orden civil, la constituye la distincin entre
procesos de jurisdiccin CONTENCIOSA y PROCESOS o
J UICIOS o ACTOS DE J URISDICCIN VOLUNTARIA, par-
tiendo de la base de que aquellos son procesos con CON-
TENCIN, con CONTRADICCIN, en los que se enfrentan
las partes adversas y stos que NO son litigiosos, en los
que se requiere la intervencin del rgano jurisdiccio-
nal, para una declaracin INSTRUMENTAL del derecho,
una HOMOLOGACIN de situaciones o un trmite para
obtener una representacin o autorizacin supletoria, to-
do ello ante el magistrado y con una regulacin procesal
establecida, de modo que se est en verdad frente a un
proceso, pero solamente como se ha dicho con acierto
"para obtener la justa composicin de una !i ti s" (
1
6 7) , o
como dice M1 CHE L I , para alcanzar "algunas de las condi-
ciones necesarias para la produccin de ciertos efectos
jur dicos".(168)
Nuestro Cdiqo de Procedimiento distingue en el art.
366 lo CONTENCIOSO de lo VOLUNTARIO, pero con algu-
nas deficiencias y legisla especialmente en el Libro Iti,
(167) La expr esi n per t enece a CARNELUTTI. Ci t ada por DAV' D
LASCANO " J URI SDI CCI N Y COMPETENCI A" Ed. Kr af t - 1941.
pg. 57.
(168) MI CHELI " Per una r evi si one dea nozl one di gi ur i sdi zi one
vol ont ar i a" . (Revi st a Di r i t t o Pr ocessual e, 1947 I. pgs. 20 y
s i g ui ent es ) .
244
la materia de la J URISDICCIN VOLUNTARIA en los arts.
1150 y sgts., con disposiciones especiales para cada t-
tulo. ( 169)
La divisin entre ambos tipos de proceso es nece-
sario y hasta de carcter institucional, aunque pueda ha-
ber coincidencias en trmites, J uzgamiento, pronuncia-
miento judicial y actividad probatoria, que es el tema que
nos interesa. ( 169 bis).
Muchas veces LO VOLUNTARIO se convierte en CON-
TENCIOSO, pero NUNCA lo CONTENCIOSO se convertir
en VOLUNTARIO a pesar de posibles conciliaciones, re-
conocimientos, transacciones o allanamiento.
El origen de ia actividad jurisdiccional fue un CON-
FLICTO, ergo, la regulacin procesal para dirimirlo segui-
r as disposiciones establecidas para ello; la gnesis
de la pretensin llevada ai Tribunal fue meramente VO-
LUNTARIA, tambin seguir el trmite dispuesto por la
ley, pero si DERIVA a la contencin, el trmite cambia y
la articulacin seguir la regulacin dispuesta para un
CONTRADICTORIO.
Muchas veces no se distingue con precisin las di-
ferencias fundamentales entre ambos institutos, y con-
tribuye a ello la expresin "jurisdiccin voluntaria", co-
mo si fuera "penal", "administrativa" etc.
Lo que ocurre es que en ciertas situaciones es nece-
sario acudir al rgano jurisdiccional, porque es pertinen-
te la actuacin o intervencin del J uez, pero en estos ca-
sos la jurisdiccin es ms administrativa que jurisdiccio-
nal, como que muchos actos de jurisdiccin voluntaria,
podran ser perfectamente dilucidados por un rgano es-
taduai administrativo (rectificacin de partidas, anotacin
de nacimientos fuera de trmino, sumarias de previsin
social, reconocimiento de servicios, etc. etc.)
[ 169) El Cdi go de Pr ocedi mi ent o de i a Naci n t r at a de l a mat er i a
en l os ar t s. 801 y sgt s. y el Pr oyect o V.F.A. en l os ar t s. 868
y si gui ent es.
(169 bi s) ver pg. LO.
245
La J URISDICCIN VOLUNTARIA "est magis imperii
quam jurisdictionis" en cambio la contenciosa "est magis
jurisdctionis quam imperii".
Aunque abundemos en la parte introductiva en nues-
tro tema, es interesante establecer una clara diferencia
entre ambas jurisdicciones y nada mejor que hacerlo por
exclusin, vale decir estableciendo sus diferencias: a) ia
jurisdiccin CONTENCIOSA se ejerce INTERNOLENTES
(por cuanto una de las partes debe acudir al Tribunal con-
tra su voluntad) para dirimir una CONTROVERSIA. No es
necesario exactamente LUCHA de OPINIONES para la
contencin, pero s exigencia de una parte a la otra o la
sumisin de un INTERS de una parte a la otra.
En cambio la jurisdiccin VOLUNTARIA se ejerce IN-
TERVOLENTES, es decir entre personas que se hallan pre-
suntivamente de acuerdo sobre el acto que se ejecuta, va-
le decir SIN CONFLICTO de intereses y ia intervencin del
juez como hemos dicho, slo tiene por efecto satisfacer
exigencias de orden pblico, b) en la jurisdiccin CON-
TENCIOSA el J uez procede con conocimiento legtimo y
en la VOLUNTARIA con preeminencia del conocimiento
INFORMATIVO, c) la jurisdiccin CONTENCIOSA se ex-
tingue o mejor dicho se manifiesta CONCLUSIVAMENTE
en una SENTENCIA, con arreglo a lo alegado y probado
por las partes y en la VOLUNTARIA, generalmente el pro-
nunciamiento jurisdiccional se exterioriza en una RESO-
LUCIN o en un AUTO 1NTERLOCUTORIO, por el que se
pretende DAR autenticidad a un acto o CERTIFICAR el
cumplimiento de un requisito formal. Pero la verdadera
diferencia estriba en los efectos de esa sentencia, que
en lo CONTENCIOSO pasa en autoridad de COSA J UZGA-
DA, en cambio en ia voluntaria el pronunciamiento no tie-
ne efecto SUBSTANCIAL, sino meramente FORMAL, por
lo que el acto o la situacin originaria de la presentacin
puede ser revisada NUEVAMENTE (alimentos, nombra-
miento de tutor o curador, declaracin de inhabilitacin
por insania, depsito de personas, etc. etc.); d) e
n a n
>
246
bas jurisdicciones la actividad se pone en movimiento, se-
gn nuestra posicin doctrinaria por medio de una PRE-
TENSIN, pero en la CONTENCIOSA lo es por una verda-
dera ACCIN, mientras que en la VOLUNTARIA, por un
REQUERIMIENTO, e) la jurisdiccin CONTENCIOSA pro-
cura la actuacin de relaciones EXISTENTES, mientras que
en la VOLUNTARIA se tiende a la CONSTITUCIN DE ES-
TADOS J URDICOS NUEVOS, o COOPERA a! desenvolvi-
miento de relaciones existentes.
Podramos acotar un sinnmero de diferencias ms
todas circunstanciales, pero lo que se debe recordar es lo
siguiente: la DIFERENCIA se encuentra en la MATERIA
objeto de la actividad del J uez: en la jurisdiccin CONTEN-
CIOSA lo que se somete a la consideracin del J uez, es
el conflicto de INTERESES que se desea solucionar; en
la J URISDICCIN VOLUNTARIA lo que se presenta a!
magistrado es un pedido de realizacin de un acto que la
ley considera IMPRESCINDIBLE para dar vida a UNA NUE-
VA RELACIN J URDICA, o PRODUCIR UN DETERMINADO
EFECTO J URDICO.
En principio los actos de J URISDICCIN VOLUNTA-
RIA se tramitan por el juicio ORDINARIO de MENOR
CUANTA, si no tuvieran trmite especial.
Procedamos a! estudio de los distintos casos o ACTOS
DE J URISDICCIN VOLUNTARIA en relacin con la carga
de la prueba.
1} venias supletorias para contraer matrimonio
Este tipo de autorizacin judicial para contraer enlace
est legislado en los arts. 1154 y sgts. y regula dos
aspectos: la venia supletoria POR OPOSICIN, es decir
que siendo menor uno o ambos contrayentes, sus repre-
sentantes, padres o tutores han negado su consentimien-
to para el acto y los interesados se han visto constrei-
dos a comparecer ante ei J uez de V Instancia para SUPLIR
la autorizacin denegada.
247
Y la VENIA SUPLETORIA SIMPLE, en la que no existe
oposicin, pero el menor contrayente CARECE de repre-
sentante y necesita la venia judicial, representado en su
pretensin por e! seor Asesor Letrado, o Asesor de
Menores.
Ou se DEBE PROBAR? A quin incumbe la CARGA
PROBATORIA?
Se debe acreditar no slo la NEGATIVA del represen-
tante, en el primer caso, sino que el CONTRAYENTE se
encuentra en CONDICIONES FSICAS, MORALES y tiene
la SOLVENCIA necesaria para mantener un hogar, pues
debe tenerse presente que el estatuto legal que concierne
aplicar a los casos es la Ley de Matrimonio Civil en su
art. 20 referido a la OPOSICIN y en especial el art. 24
y sgts. reformados por la ley 17711.
Las causales de oposicin tienen el carcter de
TAXATIVAS, y constituyen por cierto un status IMPEDITI-
VO que es necesario quebrar con prueba fehaciente.
La CARGA corresponde a quien quiere salvar la OPO-
SICIN que es desde luego el contrayente que ha acudido
a los Estrados Tribunalicios a ese efecto. Debe acreditar
a) que NO ESTA INCURSO en los impedimentos LEGALES
que establece el art. 9 de la L. de M. C. b) como lo dij-
ramos que est en plena posesin de sus facultades men-
tales, biolgicas, fsicas, morales y econmicas para con-
traer enlace.
La ley permite segn la edad de los contrayentes
que os PADRES estn exentos de expresar los motivos
de la OPOSICIN s se trata de varn menor de diez y
ocho aos y mujer menor de quince, pero si el opositor
fuera TUTOR o CURADOR, en este caso, la taxatividad de
la ley desaparece, pero la oposicin puede fundarse en
CUALQUIER MOTIVO RAZONABLE que el J uez apreciar
libremente, y en su caso el Tribunal puede arbitrar MEDI-
DAS DE CARCTER PROBATORIO, para pronunciarse en
equidad y justicia, participando en una adecuada DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA PROBATORIA.
248
2) autorizacin para comparecer a juicio y rea/izar actos
jurdicos a los incapaces
Este tipo de autorizacin est referido a las circuns-
tancias en que el menor o incapaz, debe comparecer o
actuar en juicio como actor o demandado.
Lo har por supuesto por medio de sus representan-
tes, padres o tutores o curadores con intervencin promis-
cua dei Ministerio de Menores.
A veces se requiere autorizacin por negativa del re-
presentante a acceder que se cumpla el acto en que est
interesado el incapaz.
El trmite acordado por la ley, para una investiga-
cin, anlisis y PRUEBA adecuada es del juicio ordinario
de menor cuanta que permite sin exagerar en demora y
trminos una correcta sustanciacin.
OUE SE DEBE PROBAR y a quien corresponde la
CARGA PROBATORIA?
Primordialmente, la CONVENIENCIA de la operacin
que se intenta realizar (venta, compra o constitucin de
gravmenes), o en su caso la inconveniencia, pudiendo
aducirse a todo gnero de pruebas, testimonial, instrumen-
tal y pericial por ejemplo. V ia RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA incumbe al representante de! menor y si ha ha-
bido oposicin, al representante ad-litem del menor.
Si el representante padre, tutor o curador entienden
que la operacin es deventajosa, a ellos corresponder la
prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS.
El instituto que comentamos est concretamente res-
guardado por la ley, que adems de la apelacin, exige la
CONSULTA al Tribunal de alzada; adems se dispone en
caso de venta una correcta aplicacin de los bienes en
Caja de Ahorro, y a la orden del Tribunal.
3) discernimiento de tutela o cratela
De acuerdo a las respectivas disposiciones dei C. Ci-
vil en sus arts. 389 y sgts reformados por la ley 17711,
249
es pertinente discernir ta TUTELA LEGITIMA, cuando los
padres del menor no han determinado la persona dei tu-
tor. Ello se hace por el juicio ordinario de menor cuanta.
Si se trata de un trmite normal, es NECESARIO
ACREDITAR, por quien intenta el discernimiento de la tu-
tela, pariente del menor o Ministerio de Menores, a) el
fallecimiento de los padres, b) vinculo familiar del menor,
c) edad dei menor.
Esta es una CARGA PROBATORIA del interesado, sea
pariente o allegado o el Estado por medio del represen-
tante aludido.
La cuestin reviste mayor importancia y gravedad, si
hay, entredicho o disputa respecto a quien corresponde
asumir el cargo de tutor.
La ley es clara y enuncia un ORDEN preestablecido
en el que ha tenido en cuenta para confeccionarlo, el
vnculo de sangre, el presunto afecto entre ascendiente y
descendiente y la responsabilidad emergente de estas
mismas condiciones.
El conflicto puede plantearse cuando la PERSONA que
ia ley sindica como apta, en realidad no caracteriza la ido-
neidad requerida: enfermedad, imposibilidad material, ma-
los hbitos, inconducta, residencia lejana, etc. etc.
En tales casos la PRUEBA adems de incidir sobre
los requisitos esenciales de la TUTELA, parentesco, edad,
conveniencia, etc. etc., versar sobre la PRESUNTA IN-
CAPACIDAD del tutor propuesto.
A CARGO del impugnante estar la PRUEBA de que
hay orfandad de requisitos para desempear el cargo de
TUTOR e incumbir al atacado ACREDITAR de que SI los
posee.
Estamos en consecuencia frente al tpico caso de de-
mostrar los HECHOS CONSTITUTIVOS y los hechos IM-
PEDITIVOS o EXTINTIVOS de la relacin jurdica que pre-
tende generarse o establecerse.
250
4) declaracin de incapacidad o su cesacin
Usando ia terminologa receptada en el C. Civil en
su reforma reciente debemos referirnos a los DEMENTES
e INHABILITADOS, como sujetos de derecho y su poste-
rior declaracin y por ende el nombramiento de curador.
Dejaremos de lado los trmites pertinentes para cir-
cunscribirnos a la PRUEBA DE LA INSANIA o INHABILI-
TACIN.
Es de cabal importancia una plataforma convictiva
para el J uez, pues es sumamente delicado una DECLARA-
CIN de este tipo que invalida al individuo para su ac-
tuacin en sociedad como sujeto apto de derecho.
De modo que a la PRUEBA que aporte el o es intere-
sados, y an el mismo presunto orate para demostrar su
sanidad, debe unirse una actividad prolija dei Tribunal pa-
ra que exhaustivamente se compruebe su estado mental.
La distribucin de la CARGA PROBATORIA es pues
absoluta. Es uno de los casos en que la prueba PERICIAL,
la soliciten o no las partes debe CUMPLIRSE sin que
pueda ser cuestionada (art. 1175 dei C. de P.C).
El juez debe agotar su conocimiento con medidas
para mejor proveer, con nuevas revisaciones, con aco-
pio de antecedentes para poder sin hesitacin, pronun-
ciarse sin reparos.
Lo -mismo ocurre si luego se pretende demostrar la
recuperasin del enfermo, cosa muy posible en la actua-
lidad en que la medicina moderna consigue readaptacio-
nes realmente notables.
5) depsito de personas
En nuestro entender no se trata de un acto de ju-
risdiccin voluntaria, sino ms bien de una medida cau-
telar.
Sin embargo en lo que a materia probatoria se refie-
re es de mucho inters para nuestro tema.
251
El depsito es procedente para (a mujer casada que
haya demandado o se proponga demandar o haya sido de-
mandada por DIVORCIO, NULIDAD DE MATRIMONIO o
QUERELLA de ADULTERIO.
Tambin es viable disponerlo para la mujer menor
de edad que intente contraer matrimonio contra la volun-
tad de sus padres, o representantes. De los menores que
reciban mal trato de sus padres o representantes o lo3
induzcan a realizar actos reprobados por las leyes y la
moral y por ltimo de los menores que estuviesen aban-
donados.
Quien inicie las diligencias judiciales para obtener
se decrete el depsito de personas, deber acreditar es-
tas circunstancias, aunque en algunos casos bastar pa-
ra obtener la providencia respectiva, probarse estos ele-
mentos convictivos prima facie.
De modo que se debe PROBAR en sus respectivos
casos: a) la calidad de mujer casada, la instauracin de
la demanda por ella o en su contra, de divorcio, nulidad
de matrimonio o querella de adulterio: b) la negativa ab-
initio de los padres o representantes de la menor que
se proponga contraer matrimonio, y sta circunstancia
futura, c) los malos tratos dispensados a los menores o
la desviacin de las sanas costumbres, d) el real aban-
dono de y orfandad de medios en que se encuentra el
menor.
A la prueba pertinente, el Tribuna! puede tomar TO-
DAS LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS para escla-
recer las situaciones planteadas y por tanto la distribu-
cin de la CARGA PROBATORIA es amplia, congruente
y eficaz.
Es ms; el magistrado puede constituirse en el do-
micilio del requirente, exigir la ratificacin de ia deman-
da y observar de visu la situacin imperante, y tratar de
CONCILIAR el malentendido y el lugar donde puede decre-
tarse el depsito (art. 1185/6 del C. de P.C).
252
Por cierto que quien resulta perjudicado con la ac-
cin deducida, puede oponerse al depsito y ACREDITAR
los hechos IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la pretensin.
Pero como ltimo matiz de inters en estas medidas
de DEPOSITO J UDICIAL, cabe consignar que si la mujer
casada no ACREDITA dentro del trmino de treinta das
de haberse ordenado el depsito, que ha intentado el
DIVORCIO, la NULIDAD de matrimonio o la querella de
adulterio, el depsito queda SIN EFECTO y deber ser res-
tituida al domicilio conyuga!.
A quin corresponde PROBAR esta circunstancia
rescisiva?
Es lgico presumir que si ha cesado la desinteligen-
cia, la propia mujer casada DESISTA dei depsito judicial,
por lo tanto es a su CONSORTE a quien corresponde la
CARGA PROBATORIA de que han transcurrido TREINTA
DAS y su esposo no ha deducido an la demanda perti-
nente. Prueba que reviste el carcter de NEGATIVA, pues
trata de acreditar una volicin ajena. El procedimiento ms
efectivo consistir en EMPLAZAR a ia esposa para que
demuestre la iniciacin del juicio correspondiente y en
su caso, decretarse o no el regreso ai hogar.
Claro est que si a pesar de ello la cnyuge rehusa
el reintegro puede configurarse la causal de abandono
voluntario y malicioso.
Con respecto a la futura contrayente el DEPOSITO ce-
sar si la VENIA solicitada es DESESTIMADA o si desis-
tiere de su casamiento y por tanto ser reintegrada al do-
micilio familiar.
Como se puede advertir la actividad J URISDICCIO-
NAL es amplia en este sentido participando de un aspec-
to CAUTELAR que surge del propio carcter de los con-
flictos producidos; tan es as que el J uez puede ordenar
la entrega de efectos y ropas a los depositados y las
medidas conducentes a la seguridad de sus bienes.
253
6) protocolizaciones de testamentos cerrados, olgrafos
y especiales
Las protocolizaciones son ios actos de jurisdiccin
voluntaria, tendientes a dar carcter instrumental a un do-
cumento, mediante la insercin en un PROTOCOLO NO-
TARIAL, por orden judicial.
Pero para ello en la faz probatoria es menester
acreditar ciertos requisitos, segn e! tipo de documento
de que se trate. Tomemos el testamento CERRADO.
Nuestra ley procesa! dispone en el art. 1195 que to-
do aquel que tenga inters en un testamento cerrado (su
contenido), puede presentarlo o pedir su exhibicin ante
el juez del ltimo domicilio del testador, COMPROBANDO
el fallecimiento de ste pidiendo se abra el pliego y se
mande protocolizar.
Por supuesto que, aunque !a ley no lo diga, e solici-
tante debe acreditar asimismo su PERSONERA, si se cree
heredero testamentario, legatario, albacea, etc.
Ahora bien, no olvidemos que el testamento CERRA-
DO es una de las formas de testar admitidas por nuestra
ley substancial y que consiste en el PLIEGO firmado por
el TESTADOR, contenido en un sobre que debe entregarse
a un ESCRIBANO, en presencia de CINCO testigos resi-
dentes en e) lugar, expresando que es su TESTAMENTO.
El Escribano dar fe de la presentacin y entrega,
extendiendo un ACTA en la cubierta del testamento, en
a que consignar el nombre y domicilio del testador, de
los testigos y el lugar, dia, mes y ao en que el acto
tiene lugar.
Bien; el que presente el testamento, aunque es obli-
gacin del Escribano al enterarse de la muerte del tes-
tador (art 3671 del C.C). lo har en las condiciones en
que se encuentre, labrndose acta en el Tribunal del es-
tado material del mismo.
Para la VALIDEZ del instrumento deber ACREDITAR-
SE por el interesado la autenticidad de las FIRMAS de
254
los testigos, del Escribano y del TESTADOR, recibiendo
a tal efecto DECLARACIN J URADA, a testigos y notario,
hacindose constar si el TESTAMENTO est cerrado tal
cuai como sucedi en la entrega oportuna al escribano.
La ley admite la prueba de la mayora de los testigos
y el ESCRIBANO, si no se encontrasen la totalidad de
tos testigos por ausencia o fallecimiento.
Si hay imposibilidad de comparendo en su totalidad
por las causas apuntadas es admisible prueba de COTE-
J O, que puede ser ordenada por el INTERESADO o por
el J uez, determinndose la CARGA PROBATORIA en una
distribucin lgica para fa averiguacin de la verdad, si-
guindose los trmites pertinentes para su insercin en
el protocolo de! Escribano (arts. 1202 y sgts).
El testamento olgrafo, reviste parecidas caracters-
ticas que el cerrado en cuanto a la prueba; dbese acre-
ditar fallecimiento del testador, personera del solicitante
de ia protocolizacin, y debe citarse a los testigos pro-
puestos que deben reconocer la LETRA y FIRMA dei tes-
tador, como as a ios herederos y Agente Fiscal a una
audiencia a tal efecto.
Nada dice la ley respecto a la prueba PERICIAL o de
COTEJ O, pero tambin corresponde, siendo a cargo de
interesado tal actividad o del Tribunal en su caso.
Respecto de los testamentos especiales, corresponde
igualmente su protocolizacin pero la ley procesal es es-
cueta en este sentido, en cambio en la ley sustancial
(arts. 3672 y sgts.) estn determinadas concretamente
circunstancias y caractersticas de estos testamentos.
Se conocen como testamentos ESPECIALES el testa-
mento MILITAR y el testamento MARTIMO, y tambin el
efectuado en un nosocomio, hospital o lazareto.
Para el TESTAMENTO MILITAR, tiene que configurar-
se diversas circunstancias para su validez y que sern
MOTIVO DE PRUEBA en su oportunidad.
El testamento tiene que ser formulado por causa
de conflicto blico, en campaa o expedicin militar, o
255
plaza sitiada, o en cuartel o guarnicin fuera del territo-
rio de la Repblica, vale decir donde no haya posibilidad
de celebrarlo ante un Escribano o J uez de Paz, y pueden
emitirlo TODOS cuantos se hallen en esa situacin de
impedimentos incluso rehenes y prisioneros.
La formalidad que se exige, por cuanto puede ser mo-
tivo de impugnacin posterior y dar lugar a la PRUEBA res-
pectiva, es que el acto tiene que realizarse ante un oficial
que tenga por lo menos el grado de capitn, o ante un
intendente del ejrcito o ante un auditor general y dos
testigos, consignado fecha y lugar en que tiene lugar el
acto.
Tambin puede hacerse ante el capelln, o mdico
que lo asista si el testador estuviese herido o enfermo;
y si se hallase en un destacamento, al mando de un
oficial inferior en grado al de capitn tambin puede ha-
cerlo.
La validez de! testamento es de NOVENTA das, pues
s en ese lapso el testador sobrevive a las contingencias
de la contienda o a su enfermedad, el testamento CA-
DUCA, pero si fallece antes de ese trmino, el testamen-
to es VALIDO y adquiere la jerarqua PROBATORIA como
si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Para su PROTOCOLIZACIN, si el testador fallece,
deber ser remitido al cuartel general y con el visto bue-
no del jefe del Estado Mayor, que acredite el grado o
calidad de la persona ante quien se hizo, se enviar al
Ministerio de Guerra, para ser remitido luego al J UEZ
DEL ULTIMO DOMICILIO para su protocolizacin, o a
cualquier juez de la capital si el domicilio fuere ignorado.
El testamento martimo; si se trata de un tripulante
o viajero de buque de guerra, dispone que podrn tes-
tar ante el comandante del buque y tres testigos, y de-
ber constar en el diario de a bordo, y si el buque arri-
bare a puerto en un pas donde exista representacin ar-
gentina, entregar al agente o representante un ejemplar
del testamento, el que remitido al Ministerio de Mari-
256
na seguir idntico curso que el testamento militar. Y si
el buque regresa a la Repblica se entregar a las auto-
ridades del puerto para su envo a! Ministerio de Marina.
Similarmente al militar e! testamento martimo no
tendr valor sino cuando el testador hubiera fallecido
antes de desembarcar o antes de los noventa das si-
guientes al desembarco.
Es evidente que la prueba de la materialidad del ac-
to corre por cuenta de las autoridades correspondientes
como hemos sealado, pero el CONTENIDO del testamen-
to, sea de cualquier clase que sea ESPECIAL o CORRIEN-
TE, puede ser impugnado por innumerables causas, inca-
capacidad de! testador, vicios formales en la estructura
del cuerpo instrumenta!, agregados de manos extraas,
signos de violacin de su contenido, vicios de la volun-
tad en la persona del testador y tantos otros, que sern
materia de PRUEBA para la NULIDAD del testamento, he-
chos que se esgrimirn por los impugnantes, pero todo
ello escapa al anlisis y el mbito de la conexin de! AC-
TO DE J URISDICCIN VOLUNTARIA y la CARGA PRO-
BATORIA, pues se dirimir !a cuestin en un juicio con-
tradictorio de amplia tramitacin.
7) Protocolizacin de instrumentos pblicos otorgados
fuera de la Provincia.
Est admitido por la ley la protocolizacin de este
tipo de instrumentos no obstante revestir el carcter de
instrumento pblico, referidos a los bienes inmuebles,
por haber sido otorgados fuera de a Provincia, para la
ulterior anotacin de dominio o gravmenes.
La PRUEBA y la CARGA de elio incumbe al interesa-
do y consiste en acreditar que rene las condiciones de
AUTENTICIDAD exigidas por las leyes nacionales y se
han abonado los impuestos fiscales correspondientes. No
obstante tener los actos realizados en otra Provincia ple-
na validez segn lo que dispone el art. 7 de la Constitu-
257
cpn Nacional, ei acto debe revestir ciertos requisitos,
tirina de autoridad legalizaciones y atestaciones que hacen
a la instrumentalidad del acto y que J e acuerdan los requi-
sitos de AUTENTICIDAD que la ley exige.
8) reposicin de titulos de propiedad y sumarias para
perpetua memoria
Puede pedirse la reposicin de un ttulo de propie-
dad, si el titular del dominio ha extraviado o han desapa-
recido los documentos pertinentes y no sea posible sa-
car u obtener copia de los mismos. Son parte en las di-
ligencias el Fiscal de Estado o el representante legal de
(a Municipalidad, pero en la faz que nos interesa, el in-
teresado DEBER PROBAR la prdida o desaparicin del
instrumento y la posesin quieta y pacifica, del bien de
que se trata.
La norma del art. 1220 del C. de P.C, es concreta en
este sentido. Expresa: "La sumaria informacin no se
considerar bastante si los testigos no declarasen OUE
HAN VISTO LOS TTULOS EXTRAVIADOS O DESTRUIDOS,
o a falta de esta circunstancia que han conocido al soli-
citante o a sus causantes en quieta y pacfica posesin
del bien y a ttulo de dueo".
El Tribunal puede arbitrar OTROS MEDIOS DE PRUE-
BA y segn lo que de ella surja obrar en consecuencia.
Con respecto a las sumarias para perpetua memoria,
el tema ha sido ya tratado con motivo del anlisis de las
medidas preparatorias del juicio ordinario y la CARGA
DE LA PRUEBA, por lo que a sus conclusiones nos remi-
timos.
ij la carga de la prueba en el proceso internacional pri-
vado
Si se produce un conflicto que pueda comprometer
a personas de distintos pases, concretamente entre un
connacional y un extranjero, existen normas positivas for-
258
muladas por los distintos tratados internacionales.
Debemos citar especialmente los tratados de Monte-
video de 1889 y 1940 de los que han sido signatarios di-
versos pases latino americanos. Entre las materias que
integran dichos acuerdos, existe sin duda la que se re-
fiere al Derecho Procesal Internacional (punto 3 del Tra-
tado de Montevideo de 1889) y las reformas sustentadas
al mismo por el Tratado de 1940 (punto 4).
Por decreto ley 7771. del 27 de Abril de 1956 (B. O.
8-5-56), fueron ratificados los tratados suscriptos en Mon-
tevideo el 19 de Marzo de 1940, y entre ellos el relativo
ni Derecho Procesal Internacional (Punto c/). t* 70)
En la materia que nos atae, CARGA DE LA PRUEBA,
los tratados nada dicen; se limitan a expresar casi simi-
larmente la ADMISIN y APRECIACIN de las pruebas,
pero omiten referirse al onus probandi. El art. 2 del
tratado de 1889 expresa: "Las pruebas se admitirn y
apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto jur-
dico, materia del proceso. Se excepta e gnero de prue-
bas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en
que se sigue el juicio".
Y el mismo artculo en el Texto de 1940 dice asi: "Las
pruebas se admitirn y apreciarn segn ia ley a que es-
t sujeto el acto jurdico materia del proceso. Se excep-
tan aquellas pruebas que por su naturaleza no estn au-
torizadas por ia ley en ei lugar en donde se sigue el
juicio".
Tomemos por ejemplo los libros de comercio, que
segn el art. 5
13
del Tratado de 1940, en cuanto a su cla-
se, nmero y formalidades, se rigen POR LA LEY DEL
LUGAR en donde se impone la obligacin de llevarlos. La
misma ley rige la obligacin de exhibirlos. La ley que
rige el acto que se quiere probar, determina la admisibi-
lidad como medio de prueba y e! valor probatorio de los
libros de comercio La forma y el modo de exhibicin
(170) MART N PAZ ' Tr at ados de Mont evi deo de 1889 y 1940" 1' Ed.
Buenos Ai r es .
259
N . E N R I Q U E A M A V A
quedarn sujetos a la ley del J uez que interviene en di-
cha exhibicin".
De modo que la prueba sustancia! se rige por la LEY
DEL LUGAR donde esos libros son llevados, pero en su
presentacin como PRUEBA, el procedimiento que rige
es del J uez de! lugar que orden la exhibicin.
Algo parecido sucede en los actos jurdicos, pues la
ey que los rige decide sobre la CALIDAD del documen-
to correspondiente. Sus formas y solemnidades se rigen
por la ley del lugar en donde se celebren u otorguen
(art. 36 TITULO XI del Tratado de 1940). pero la LEY que
rige en donde LOS CONTRATOS DEBEN CUMPLIRSE es
la LEY DEL LUGAR de su cumplimiento y como HECHO
CONSTITUTIVO del derecho que se esgrime para la prue-
ba respectiva esa LEY DEL LUGAR comprende, la existen-
cia del contrato su naturaleza, su validez, sus efectos,
sus consecuencias, su ejecucin. En suma TODO cuanto
concierne a los contratos, BAJ O CUALQUIER ASPECTO
OUE SEA (art. 37 id.)
Este significa que ia CARGA PROBATORIA, corres-
ponde y responde a las particularidades legislativas de!
pas en donde el contrato va a surtir sus efectos.
1
?')
Pero el interrogante, A QUIEN INCUMBE LA PRUE-
BA queda flotando y segn nos dice ROMERO DEL PRA-
DO (J 72) "No puede parecer ociosa esta pregunta ya que
pueden existir legislaciones que obligan a probar siem-
pre al ACTOR cuando es extranjero, o que imponen esa
obligacin por el hecho de ser tal, cualquiera sea su CON-
DICIN en el pleito: actor, demandado o tercerista.
(171) Est e t r at ado ha si do f i r mado por i a Repbl i ca Ar gent i na, Bo" .
vi a, Col ombi a, Par aguay, Per y Ur uguay. Conf . ORCHANSKY
SERTA K de sus Conf er enci as magi st r al es. Conf . VCTOR N.
ROMERO DEL PRAUO " Der ec ho Int er naci onal Pr i vado" T. III pg.
419 en donde se ci t a como ant ecedent e l a sol uci n del Inst i t u-
t o de Der echo Int er naci onal de Zur i ch de 1877.
(172) i d. pg. 418. Ver asi mi smo EUSEBIO D AZ MORERA " El c o n c e>
t o de t er r i t or i al i dad en el Der echo Pr ocesal " Ed. Bosch.
260
"Para algunos debe estarse a lo que disponga la LEX
FOR1, y para otros, lo que establezca LA LEY QUE RIJ A
LA RELACIN J URDICA MATERIA DEL LITIGIO".
"Nos inclinamos por la segunda solucin contina
el talentoso autor, o sea por ia ley que PRESIDE el naci-
miento del acto jurdico, por estar vinculada LA OBLIGA-
CIN DE PROBAR (carga o responsabilidad diramos no-
sotros), con el fondo de la cuestin. Esta es tambin la
opinin de GESTOSO Y ACOSTA, ASSER BUSTAMANTE y
SIRVEN y otros.
En el cdigo de BUSTAMANTE Y SIRVEN en su art.
3S8 se dispone: "La ley que rija el delito o la RELACIN
D EDERECHO OBJ ETO DEL J UICIO CIVIL O MERCANTIL,
determina a quin incumbe la prueba".
El insigne cubano que prestigiara aquel otrora oasis
del Caribe, comentando la norma nos dice: "Es ms lgi-
co que sea la ley misma a que estn sometidos el delito
o la relacin de derecho OBJ ETO DEL J UICIO CIVIL la que
DIGA CUAL DE LAS PARTES debe SUMINISTRAR al Tri-
bunal o al J uez la comprobacin de su dicho".
La sabidura de BUSTAMANTE Y SIRVEN se pone de
manifiesto en ei siguiente prrafo: "Cuando el derecho
de un pas requiere para que una obligacin exista que
haya un principio de prueba por escrito, o cuando esta-
blece que determinadas presunciones de ley dispensan
de TODA PRUEBA a los favorecidos por ellas, no es po-
sible que un Tribunal extranjero desconozca que todo eso
forma parte de la relacin jurdica misma y es insepara-
ble de su existencia y sus efectos. No puede pretender-
se que quien la ha creado a su favor o en su contra en
determinado pas, ia sujete desde que nace a otra ley
en cuanto ai problema relativo a a OBLIGACIN DE PRO-
BAR, cuando tal vez no cabe presumir en ese momento
el pas ante cuyos jueces se va a discutir ms tarde su
existencia".
Cuando abordamos el Tratado de Montevideo de 1940"
vimos lo dispuesto por el art. 2. Ahora bien la norma ge-
261
M. E N R I Q U E A M A Y A
neral est consagrada en el art. i" de dicho cuerpo legal
internacional, la que contiene al decir de GOLDSCH-
MI DT. ( " J | la NORMA INDIRECTA FUNDAMENTAL que
somete todos los problemas procesales en general a la
LEX FORI.
La dificultad estriba, dice el citado profesor, "en dis-
tinguir pulcramente entre lo que es PROCESAL y lo que
hace al FONDO DEL PROCESO: "Una de las numerosas
dudas que esta distincin plantea, se halla resuelta por
el art. 2 que ya estudiamos.
Sin dubitacin podemos afirmar, por ser el hecho
CONSTITUTIVO lo que hay que ACREDITAR, que LA LEV
A LA QUE ESTA SUJ ETO EL ACTO J URDICO, MATERIA
DE LA LITIS, REGULA ASIMISMO LA CARGA DE LA
PRUEBA.
El ofrecimiento, la provisin, la recepcin y el anli-
sis de la misma, como problema PURAMENTE PROCESAL,
se regula por la "LEX FORI".
Ahora en cuanto a la PRUEBA DEL DERECHO EXTRAN-
J ERO, no olvidemos la norma concreta consagrada en el
art. 377 del C. de P.C. de la Nacin y 382 de! Proyecto
V, F. A., que dicen: "incumbir la CARGA de la prueba
a la PARTE que afirme la existencia de un hecho contro-
vertido o DE UN PRECEPTO J URDICO QUE EL J UEZ O EL
TRIBUNAL NO TENGA EL DEBER DE CONOCER". . ,
El prestigioso autor QUINTN ALF ONS I Nî , nos di-
ce: "En primer lugar, hay que examinar como se procede
PARA IMPORTAR el derecho privado extranjero, opera-
cin particularmente espinosa cuando debe rea!i2arla e!
J uez en el proceso,
DEBE IMPORTARLO A PEDIDO DE PARTE? DEBE
IMPORTARLO DE OFICIO?
(173) WERNER GOLDSCHM1DT " Suma del Der echo Int er naci onal P.-i-
vado 2' Ed. Abel edo Per r ot , pg. 204. Tambi n del mi smo aut or
" El Tr at ado de Der echo Int er naci onal de Mont evi deo de 1940'
en J. A. 1956 IV Sec. Doct . pgs. 148 y sat a.
(174) ALFONSI N QUI NT N " Teor a del Der echo Pri vado Int er naci onal '
Mont evi deo - Ur uguay 1955 pg. 530.
262
El profesor uruguayo, agrega: "es preciso examinar
luego COMO SE PROCEDE PARA CONOCER EL DERE-
CHO PRIVADO extranjero que se ha de IMPORTAR; su-
pngase por ejemplo que la relacin debe ser regulada
por el derecho privado FRANCS Cmo trabamos cono-
cimiento con el contenido de ese derecho? como en-
contrar sus textos autnticos? como enterarse de su con-
tenido, habida cuenta del idioma y de otras dificultades
que nos separan de l? En fin esas tareas DEBE REA-
LIZARLAS EL J UEZ DE OFICIO, o OUEDAN A CARGO DE
LA PARTE, quien deber PROBAR el derecho privado ex-
tranjero?["'>)
Reiteremos el interrogante planteado que entraa por
supuesto un problema para la sentencia NON LIQUET
/Debe el J uez importar el derecho extranjero a pedido
de parte o de oficio?
Para QUINTN ALFONSIN, depende de que el derecho
privado extranjero sea considerado como HECHO o DE-
RECHO. En el primer caso el Jue2 que entiende en el
pleito debe importarlo a pedido de parte; en el segundo
debe importarlo de oficio, como una consecuencia natu-
ral e ineluctable de lo dispuesto por la norma de dere-
cho privado internacional". Las judicaturas prefieren por
lo regular la primera alternativa (acaso por la ley de!
menor esfuerzo, o por !a indolencia de los magistrados
como deca PILLET). La doctrina prefiere, por lo regular
la segunda".
Nosotros creemos que no se trata de "comodidad
jurisdiccional" sino que a parte tiene la CARGA de acre-
(175) Adems quedan pendientes muchos otros interrogantes- Cul
NORMA entre todas las del derecho francs debe ser impor-
tada? Una vez determinada dicha norma, estar vigente? s*-
r constitucional, tendr efectos retroactivos por ejemplo? Co-
mo saber asimismo cul es ei verdadero alcance dispositivo ds
esa norma fornea'' Si la norma ha sido aplicada y alguien con-
sidera que el juez ha violado el derecho extranjero en su i i -
terpretacin y aplicacin, de qu medios de gravamen o recur-
sos dispone?
263
ditar el derecho extranjero. Acompaarlo y DEMOSTRAR
su existencia, vigencia y APLICACIN al caso, sea con-
siderado como hecho o como DERECHO.
Puede creerse que una equilibrada distribucin de la
CARGA PROBATORIA, hara inquirir al magistrado sobre
la supervivencia de la norma, para evitar el pronuncia-
miento NON LIOUET, pero a falta de una NORMA EXPRE-
SA de carcter INTERNACIONAL consagrada en los tra-
tados especficos que PROHIBA el NON LiQUET, coinci-
dimos con POLITISC
70
). que se inclina por la negativa
y que si los HECHOS NO LE HAN SIDO DEMOSTRADOS
y menos el DERECHO FORNEO, y no se haya convenido
por las partes acordar al J uez el carcter de arbitro arbi-
trador (pronunciarse ex-aqueo et bono), el J uez se aten-
dr a la actividad probatoria de las partes y sentenciar en
consecuencia SEGUNDA ALLEGATA ET PROBATA.
j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia
Entre los modos excepcionales de finalizacin de ios
procesos existe el instituto denominado PERENCION DE
INSTANCIA o CADUCIDAD de la instancia, situacin pro-
cesal que se produce por la paralizacin del proceso
durante un cierto lapso, a mrito de no haberse impulsa-
do el procedimiento por las partes o ei Tribunal.
Bien sabemos que instancia en esta materia se de-
nomina "a cada uno de los periodos, etapas o grados del
proceso, que comprenden desde la promocin de la de-
manda, hasta la sentencia definitiva (primera instancia),
o desde la interposicin del recurso de apelacin, hasta
la sentencia que se dicte sobre l (segunda instancia).(
1T 7
)
INSTANCIA viene del verbo "instar" que significa im-
pulsar, requerir con firmeza, insistir, urgir, etc., y mien-
tras las partes no obren as, el proceso se detiene y
transcurrido cierto trmino esta falta de actividad, produ-
1176) POLI I I S " La ust i ce nt er nat i onal e Par s 1924 pg. 84 ci t ado por
MI CHE.
0 7 7 ) J UAN CARLOS ACUA " Per enci n de Inst anci a" 1961. pg. 4.
264
ce io que se llama CADUCIDAD o PERENCION de la ins-
tancia, por cuanto los pleitos no pueden subsistir inter-
minablemente, y la ley sanciona este abandono funcio-
nal, declarando caduca la instancia, por cuanto se crea
una presuncin jure et de jure de que las partes NO TIE-
NEN YA INTERS en la solucin judicial que los llev a
juicio,(178)
Este es el criterio rector que impera en las legisla-
ciones rituales; el desidertum del legislador: que ios
pleitos no se eternicen, y se paralicen sin lmite tempo-
ral, para en alguna oportunidad impulsarlos nuevamente
con no pocas sorpresas procesales.
Tan ello es asi, que del sistema primario de que era
menester el pedido de parte para que el Tribunal declara-
ra ia perencin, se ha consagrado ya unnimemente la
caducidad de la instancia dictada DE OFICIO por el Tri-
bunal.
Nuestro cdigo conserva el tradicional concepto his-
pnico y no admite la caducidad de la instancia e OFI-
CIO (art. 1125 del C. de P.C.).. pero el C de Procedi-
miento de la Nacin y e! Proyecto V. F. A., la legislan
expresamente en los arts. 316 y 322 respectivamente,
por el mero transcurso de los trminos fijados.(
!
?9)
Pues bien, en lo relativo a la PRUEBA de que se ha
operado la CADUCIDAD DE LA INSTANCIA, solicitada la
perencin por alguna de las partes o de OFICIO por el
Tribunal, segn el sistema imperante, es menester DE-
MOSTRAR que el LAPSO legal ha transcurrido y que la
negligencia es IMPUTABLE A LA PARTE.
(178) Conf or me ADOLFO E. PARRY " Per enci n de l a i nst anci a" 3" ed.
pg. 21.
(179) Sei s meses en pr i mer a y ni ca i nst anci a; t r es meses en 32.
gt mda o t er cer a i nst anci a y en cual qui er a de l as nst ancns
de l os j ui ci os sumar i os y sumar i si mos. En el que se o p e e
l a pr escr i pci n de l a acci n si f uer e menor a l os i ndi cados pr e-
c edent ement e, di spone el ar t . 310 del C. de PC. de l a Naci i
(el Pr oyect o V.F.A. dobl a l os t r mi nos ).
2fo
De modo que existe un TRAMITE PREVIO a ia declara-
cin de la caducidad que necesita generalmente se PRO-
DUZCA PRUEBA de! hecho generador de ta perencin.(I*)
Para e! cdigo de Crdoba el trmite es el de los
incidentes, (juicio ordinario de menor cuanta) (art.
1125), con contestacin de (a pretensin rescisiva, aper-
tura a PRUEBA, etapa de la discusin, llamamiento de
autos y resolucin.
De modo que puede existir PRUEBA para acreditar
que la CADUCIDAD se ha operado. Nada ms simple al
parecer pues estn a la VISTA las constancias de AUTOS;
de modo que es una prueba instrumental INOBJ ETABLE,
pero pueden existir ciertas circunstancias que impidan
esa declaracin.
En efecto, para nuestro Cdigo EN NINGUNA INS-
TANCIA se operar la perencin cuando la causa se en-
cuentre en estado de sentencia, NI CUANDO LA PARA-
LIZACIN DEL PROCEDIMIENTO DEPENDE DE LA DILI-
GENCIA O PROVIDENCIA QUE HAYA DEBIDO DICTARSE
SIN NECESIDAD DE PETICIN DE PARTE, (art. 1129).
Y tampoco se declarar la perencin cuando el plei-
to se hubiera paralizado por FUERZA MAYOR, o por cual-
quier otra causa independiente de la voluntad de los li-
tigantes. En tales casos se contarn los trminos para
la perencin desde que los litigantes hubieran podido ins-
tar el curso de los autos, (art. 1130 id.)('8i)
De modo que es menester probar ias circunstancias
que hacen VIABLE la declaracin de CADUCIDAD como
as es lcito OPONER excepcin en tal sentido y PROBAR
los presupuestos en que se asienta la defensa.
(180) Conf . PARRV ob. ci t . pg. 187.
(181) Una r esol uci n sobr e caduci dad de l a i nst anci a l l ega a nuest r is
manos con f echa r eci ent e Se t r at a de l a sent enci a N" 222
di ct ada por l a Cmar a Ci vi l de Apel aci ones de l a Capi t al Si -
l a I del t " de oct ubr e de 1970 (Gor r ochat egui e/ Tr aggi ay
desal oj o" ) en l a que se r esuel ve que l a caduci dad de l a i ns
t anci a se pr oduce de pl eno der echo y an en l a al zada c u an d j
el demandado no t uvo ant es posi bi l i dad de sol i ci t ar l o
266
No olvidemos que la CADUCIDAD puede promoverse
por va de ACCIN o de EXCEPCIN, de modo que cual-
quiera de los intervinientes en el proceso puede acredi-
tar los hechos CONSTITUTIVOS de su ACCIN y los ex-
tintivos o IMPEDITIVOS, su contraparte.
Si el Tribunal procede a dictarla de OFICIO, el actor
puede discutir ia resolucin oponiendo un hecho extinti-
vo: causa de fuerza mayor; negligencia del propio Tribu-
nal, etc., etc, y si ocurre en un incidente provocado por
el demandado, ste puede a su vez obrar de idntica for-
ma.
De modo que hay que PROBAR, que hay que acredi-
tar para intentar enervar el pronunciamiento las causa-
les que se enuncian por ejemplo en los arts. 313 del C.
de P. C. de la Nacin, art. 319 del Proyecto V. F. A.; y en
nuestro cdigo segn lo dispuesto por los arts. ya cita-
dos 1129 y 1130, a saber: 1) que ia causa se encuentra
en estado de sentencia. 2] que la paralizacin no ha de-
pendido de diligencia que haya debido dictarse sin nece-
sidad de peticin de parte. 3) que la paralizacin se ha
debido a fuerza mayor o a cualquier otra causa no impu-
table a las partes.
Cuntas veces e! expediente se extrava sin que la
parte tenga cuipa alguna! o la propia ley ordena ia para-
lizacin del procedimiento, como ocurri en alguna opor-
tunidad en dispositivos de leyes de alquileres. En tales
casos no se puede imputar desidia o inoperancia al liti-
gante, sino a una circunstancia fortuita o al designio
legal.
La distribucin de !a CARGA DE LA PRUEBA es la
norma!, ms como hemos dicho, teniendo en cuenta que
las constancias de autos son convictivas. E! que formula ia
pretensin extintiva del proceso, PROBARA que ha cadu-
cado la instancia por el transcurso del plazo legal, y el
que se opone, intentar demostrar el hecho IMPEDITIVO
de fuerza mayor, ajeno a su natural diligencia
2S7
El Tribunal tiene todo en verdad en sus manos, SU-
PLETORIA y DIRECTAMENTE para equilibrar la distribu-
cin de la CARGA PROBATORIA y para resolver en jus-
ticia.
k) la carga de la prueba y el recurso de revisin
Nuestro cdigo legisla el RECURSO DE REVISIN
(art. 1272) como as el Proyecto V. F. A. (art. 252). y lo
acuerda contra fas sentencias definitivas de las Cmaras
de Apelaciones o de arbitros, siendo comprensivo dicho
instituto de TRES aspecios: revisin propiamente dicha,
casacin imperfecta e inconstitucionaiidad, pero en t odo3
ellos la REVISIBIUDAD est condicionada a la PRUEBA
del aserto que fundamenta el medio de gravamen.
Sea cual sea el criterio que se adopte para arribar a
la conviccin, vale decir que la CARGA de ia prueba ten-
ga un alcance de derecho sustancial o que ia violacin
de la regla de la CARGA DE LA PRUEBA, constituya un
error 1N IUDICANDO, lo cierto es que el ERROR de la
sentencia debe demostrarse, hayase incurrido en la VIO-
LACIN DE LA REGLA PROBATORIA o en la INTERPRE-
TACIN DEL ASUNTO, apartndose de la doctrina legal
o por el estatuto fijado por una sentencia PLENARIA,
No hay que olvidar que la primera importa una "fal-
"sa aplicacin de la ley en cuanto la norma jurdica (ma-
terial), es aplicada (procesalmente comprobada) de mo-
"do diverso del prescripto por el principio jurdico de la
CARGA DE LA PRUEBA".
As se expresa MICHELI.(182) agregando "que la in-
observancia del principio normativo no constituye a su
entender un ERROR IN PROCEDENDO, sino un ERROR IN
IUDICANDO, en cuanto la norma jurdica es aplicada FAL-
SAMENTE a travs de la FALSA aplicacin de la regla de
juicio, lo que puede dar lugar a la nulidad de la senten-
(182) M1CHELI, ob. cit. pg. 234.
268
cia o del procedimiento, y en esto se manifiesta justa-
mente la autonoma de la regla de juicio de la carga de la
prueba.
El impugnante PROBARA en su caso, aunque en los
autos est ia constancia INSTRUMENTAL de ios hechos
que generan la REVISIN, que la sentencia ha recado so-
bre cosas NO demandadas; que se ha fallado ultra peti-
ta o extra petita, o que se ha omitido proveer o pronun-
ciarse sobre alguno de los extremos de la demanda o
reconvencin; que hay disposiciones antagnicas o con-
tradictorias en la sentencia en recurso; que ha recado
sobre persona distinta de la demandada; que ha violado
las formas o solemnidades prescriptas para el procedi-
miento o la sentencia, siempre que el trmite no haya sido
consentido, y que se ha apartado de ia doctrina legal o
de la fijada por Tribunal plenario; que se ha dado ei ca-
so de que existan sentencias contrarias dictadas en se-
gundo grado entre las mismas partes, por los mismos
fundamentos y sobre la misma cosa. (
l s a b i s
)
Todo ello repetimos consta en ios mismos autos o
es motivo de prueba instrumental, como es le ltima cau-
sal enunciada, pero tambin procede la revisin cuando
se demuestre que la sentencia ha recado en virtud de
documentos que s\ mismo tiempo de dictarse aquella,
ignorase una de las partes que estuviesen reconocidos o
declarados falsos, o que se reconocieran o declarasen
falsos despus de ia sentencia. O cuando despus de
pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos de-
cisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos
por fuerza mayor o POR OBRA DE LA PARTE a cuyo favor
se hubiera dictado aquella. O que la sentencia se hubiere
obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra maquina-
cin fraudulenta, y por ltimo, como causal que agrega
el Proyecto V. F. A., "que habindose dictado a senten-
cia en virtud de prueba TESTIMONIAL, la declaracin pres-
t a bis) D. C. y J . J urisprudencia T. XIX pg. 110.
Id. T. XVI I I , Casos, 172 a 178 (pg. 355).
269
tada por alguno de los testigos haya sido MOTIVO DE SU
CONDENA POSTERIOR POR FALSO TESTIMONIO Y AQUE-
LLA HUBIERA TENIDO DECISIVA INFLUENCIA EN LA SEN-
TENCIA".
Todo ello debe ser ACREDITADO por el RECURREN-
TE, y a su CARGO est la prueba pertinente, sin perjui-
cio de la actividad de la contraparte y del Tribuna!, para
una correcta DISTRIBUCIN y una justa decisin.
Las otras causales de INCONSTITUCIONALIDAD, son
por supuesto de PURO DERECHO y por tanto sin necesi-
dad de apoyo probatorio.183)
1) la carga de la prueba y la ejecucin de sentencia
La ejecucin de sentencia corriente, es la que llega
hasta la subasta para efectivizar los bienes necesarios a
cubrir el monto de la condena que la sentencia manda a
pagar con los intereses y costas, en su caso.
Con todo pueden surgir inconvenientes, que determi-
nan una instancia probatoria como por ejemplo el caso de
que por causa de un postor, que luego se arrepiente o no
abona el saldo, queda sin efecto la venta, responsabilizn-
dolo del menor precio que podra resultar de una nueva
subasta. Sin duda esta circunstancia es menester probarla.
Pero el objeto de nuestra preocupacin es el relativo
a las ejecuciones de sentencias, que no traen aparejada
la subasta inmediata.
Comencemos con el art. 959 del C. de P.C, que se
refiere a! pago de daos y perjuicios sin fijar su importe
(183) " Cuando en el pl ei t o se haya cuest i onado l a val i dez de una
" l ey, decr et o, or denanza o r egl ament o, baj o l a pr et ensi n da
" ser cont r ar i os a l a Const i t uci n, y l a deci si n en l t i ma i ns-
t a n c i a haya si do por su val i dez. " Cuando en el pl ei t o se haya
" puest o en cuest i n l a i nt el i genci a de al guna cl usul a de l a
" Const i t uci n y l a r esol uci n de l os Jueces o t r i bunal es Je
" l t i ma i nst anci a baya si do cont r ar i a a l a val i dez del t i t ul o,
" der echo, gar ant a o exenci n que sea mat er i a del caso y que
" se f unde en di cha cl usul a" , (ar t . 1274 del C. de P. C. ) .
270
C A R G A D L" LA P R U E B A
en cantidad liquida, hayanse o no establecido en aquella
las bases para la liquidacin.
En ta) caso el favorecido con la SENTENCIA, presen-
tar con el escrito de EJ ECUCIN DE SENTENCIA, una RE-
LACIN de los daos y perjuicios y de su importe, de
acuerdo con dichas bases, en su caso.
De esta promocin pretensiva que FIJ A un importe
liquido, se confiere traslado al ejecutado el que puede
aceptarla, guardar silencio o impugnarla.
En las dos primeras situaciones, la RELACIN es
aprobada por el Tribuna!, pero si es IMPUGNADA, a quien
corresponde la PRUEBA?
No se trata como se puede advertir ESTAR EN DESA-
CUERDO con la PRETENSIN, sino intentar ANIQUILARLA.
Frente a ello hagamos jugar lo concerniente a ios hechos
CONSTITUTIVOS y EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS.
En el primer caso debe acreditar el ejecutante, los
hechos constitutivos de su PRETENSIN, las bases, los
hechos ya debidamente aclarados en el juicio pero con
sus proyecciones econmicas en la ejecucin, intereses,
devaluacin de la moneda, aumento del precio de la cosa
que debi ser entregada, y que ante su incumplimiento
se resolvi la obligacin en danos y perjuicios etc. etc.
Pero en el segundo caso la IMPUGNACIN es sin du-
da un intento IMPEDITIVO o EXTINTIVO. por lo que corres-
ponde al impugnante la prueba del HECHO CONSTITUTI-
VO que auspicia su postura o posicin enervante.
En el art. 965 del cdigo que glosamos se regula la
ejecucin de sentencia que manda a pagar una CANTI-
DAD ILQUIDA procedente de FRUTOS, hayanse o no fi-
jado las bases para la liquidacin.
Es una situacin interesante y al parecer la prueba se
INVIERTE, pues se requerir del* DEUDOR para que dentro
del trmino fijado por el Tribunal, segn las circunstan-
cias, PRESENTE LA LIQUIDACIN, bajo apercibimiento que
de no hacerlo habr de estar a la que presente la contra-
271
parte en TODO LO QUE EL NO PROBARA COMO INE-
XACTO.
Oe manera que hay una mperatividad EXTRACTIVA
DE LA PRUEBA, para el deudor, a presunta INVERSIN
PROBATORIA, se debe a la DISTRIBUCIN que ordena la
ley. pero advirtamos con atencin que el apercibimiento
consiste en dar por aceptada la liquidacin que formule la
OTRA PARTE, en todo J o que el DEUDOR NO PROBARA CO-
MO INEXACTO. Vale decir que si el ejecutado PRUEBA que
hay incorrecciones, inexactitudes en la relacin que
presenta el ejecutante, at DEUDOR corresponde probar-
ias, pero no como prueba inversa sino como prueba del
HECHO CONSTITUTIVO (en este caso extintivol de su
IMPUGNACIN.
A su vez el IMPUGNADO puede probar que sus ase-
veraciones son correctas, y en tal caso a l, como AFIR-
MANTE, diremos corresponde probar su presentacin.
En el caso previsto por ei art. 971 del C. de P. C.
cuando J a sentencia condenase al pago de una cantidad
DETERMINADA de frutos, en especie, si ei ejecutado no
los entregare en el piazo fijado, se DETERMINARAN di-
chos frutos en dinero (se reducirn dice la ley) y se pro-
ceder a hacer efectiva la suma que resulte.
La determinacin en EFECTIVO se har por el precio
medio que ios frutos tuvieran en el mercado del lugar
donde debe verificarse la entrega y en su defecto el ms
prximo, el DA FIJ ADO EN LA SENTENCIA, o en el da
de! CUMPLIMIENTO de la misma.
A nuestro parecer tiene que ser en el DA dei cum-
plimiento de la misma pues en esa fecha se determina
si se har la entrega o no.
Quin tiene que probar el valor de esos frutos en el
mercado y en el lugar?
Por supuesto el ejecutante, con cualquier medio de
prueba y hasta apelando a las costumbres de! lugar si es
necesario, aunque la ley parece inclinarse por la PRUEBA
PERICIAL nicamente.
272
Si se trata la EJ ECUCIN DE SENTENCIA de imponer
una obligacin de HACER {art. 974 id.), si ella no se
cumple, el ejecutante puede exigir su EJ ECUCIN FOR-
ZOSA, a menos que fuere necesario VIOLENCIA en ia
persona de! deudor.
Puede ocurrir que el hecho, que la OBLIGACIN pue-
da ser ejecutada por otra persona sin DESMEDRO para
las partes, y en tal caso el Tribuna) autorizar al ejecutan-
te a obrar de este modo, pero si no se estuviese encua-
drado en esta hiptesis, la obligacin se resolver en
daos y perjuicios.
Acreditado pues, que se ha vencido el plazo de CUM-
PLIMIENTO de la obligacin de hacer el EJ ECUTANTE
obrar con la disyuntiva sealada. Es el caso tpico del
juicio de ESCRITURACIN en que ante la negativa de!
VENDEDOR de escriturar e! J uez nombra el Escribano fir-
mando e! magistrado el instrumento notarial, as exten-
dido
En no lejana poca, se traduca la negativa en daos y
perjuicios, con el consiguiente menoscabo para aquellos
compradores de inmuebles a plazos.
El vendedor, se negaba a escriturar, abonaba el doble
de la sea por daos y perjuicios y se quedaba con el
bien que en el transcurso de los das haba aumentado
considerablemente de precio Era un abuso incalificable
que puso coto la ley 14005. que decidi irrevocablemente
que se escriturara el inmueble adquirido.
El caso inverso es el que contempla el art. 975, re-
ferido a la condena de la OBLIGACIN de no HACER.
Si el deudor quebrantase la orden judicial e perjudicado
podr exigir que se repongan las cosas al estado origina-
rio, a costa del deudor y con la satisfaccin de los per-
juicios consiguientes.
Sin duda el PERJ UDICADO tiene que PROBAR, la in-
fraccin cometida y posiblemente la causa determinante
de la misma. El ejemplo lo tenemos en la ACCIN PO-
SESORIA DE OBRA NUEVA (arts. 814 y sgts. del C. de
273
PC-; ar. 623 del Proyecto V. F. A. y 619 de! C. de P.C.
de ia Nacin).
La accin procede contra el que comenzara a hacer
una OBRA NUEVA en inmueble que no sea del poseedor o
demandante, pero que traiga menoscabo a ste, y tendr
por objeto la SUSPENSIN de la obra y a la finalizacin
de! juicio !a DESTRUCCIN de lo que se hubiera hecho.
Si el demandado resistiese la ORDEN J UDICIAL, con-
tinuando la obra, ello deber ser PROBADO por el actor,
y la EJ ECUCIN de la sentencia consistir en la destruc-
cin o demolicin de lo construido con los perjuicios y
daos consiguientes.
Idntica situacin se produce en la ACCIN DE RECO-
BRAR, que procede cuando tambin se ejecuta una OBRA
NUEVA, pero YA en terreno de! poseedor, por lo que la
sentencia condena a RESTITUIR el inmueble que fuera
objeto de la desposesin y la destruccin de la obra
Otro caso de ejecucin de sentencia es la que ordena
la ENTREGA de una COSA. Si ello se ha hecho imposible,
por desaparicin, o prdida de la misma ei obligado a ia
entrega responder por el equivalente de la misma previa
pericia sobre su valor.
En este caso el ejecutante debe ACREDITAR la impo-
sibilidad de la ENTREGA, pero el OBLIGADO debe a su
vez DEMOSTRAR la causa de la imposibilidad, prdida
deterioro u otro motivo que puede ser de carcter FOR-
TUITO, sin perjuicio de la accin penal que corresponda.
Creemos que adems de la pericia es admisible cual-
quier tipo de prueba, para demostrar el valor de la cosa,
y que en caso de haber ocurrido ia desaparicin por un
hecho FORTUITO, que deber acreditar el tenedor o eje-
cutado, eximirlo de los intereses punitorios.
Respecto a la constitucin de una SERVIDUMBRE, sin
duda alguna, en el juicio respectivo se ha SUSTANCIADO
PLENAMENTE el derecho a efectivizar dicho derecho real
Ei trmite de la EJ ECUCIN no ofrece reparos pues slo
le cabe la determinacin por PERITOS sobre ia extensin
274
y direccin de la misma y algunos otros puntos que no
estuvieran determinados en la sentencia.
Lo interesante hubiera sido conocer la SUSTANCIA-
ClON del juicio para determinar el ONUS PROBANDI en
esta materia de la constitucin de servidumbres.
La doctrina predominante en estos asuntos considera
que el actor que ejercita la ACCIN NEGATORIA para
preservar y rechazar el derecho de servidumbre alegado
y DEMUESTRA tan solo la PROPIEDAD del fundo, debe
resultar victorioso, pues ello se basa en la PRESUNCIN
de la LIBERTAD de los fundos.
Mientras que al demandado, en la accin negatoria,
le corresponde PROBAR la existencia de la SERVIDUM-
BRE o el derecho de GOCE alegado, como hecho extintivo
de la accin instaurada.
Sin duda, el actor debe demostrar siempre el ttulo
en que se funda, y asi lo expresa el art. 2805 dei C C, en
su primera frase (!&'), "Al demandante le basta probar
su derecho de poseer o su derecho de hipoteca. . .". "Tam-
poco cabe discutir dice el eminente civilista citado, que
est a su cargo acreditar los hechos en que se funda
sus pretensiones, o sea ei abuso por parte dei demanda-
do. Pero s al iniciarse el juicio se desconoce ia existencia
de una servidumbre u otro gravamen que se atribuye el
adversario, no tiene PARA OUE PROBAR OUE EL INMUE-
BLE ESTA LIBRE DE AQUELLOS Entra entonces a regir el
principio dei art. 2523 y debe destruirse la PRESUNCIN
de que el dominio es pleno".
Actividad agregamos nosotros que corresponde a
quien se atribuye la existencia de la servidumbre.
11) la carga de la prueba y el proceso penal
En el proceso civil la carga probatoria es un DOGMA
que regula la actividad de las partes y la DISTRIBUCIN
(184] Conf or me HCTOR LAFAILLE " Der echo Ci v i l " T. 5 - Tr at ado
de l os der echos r eal es - Vol III pg. 510.
275
N. F . N R I Q U E A M A Y A
de la prueba, y hemos visto como el magistrado carece
normalmente de un poder autnomo de investigacin,
encaminndose ia doctrina moderna a concedrselo en la
medida que no VULNERE el equilibrio procesal de las
partes.
En el proceso penal, impera el criterio, salvo alguna
extraa excepcin, de que el dogma o la doctrina de la
CARGA PROBATORIA no tiene aplicacin.
1
^) .
Por el principio de la OFICIALIDAD y de la VERDAD
REAL, el Estado por medio de sus rganos especficos
est obligado a desentraar la verdad y el magistrado a
practicar TODAS las medidas conducentes a tal fin. (
l S (
).
Por lo tanto la actividad probatoria es de la esencia
del rgano jurisdiccional. Dice bien VELEZ fvlARICONDE
que "si el imputado es inocente hasta que no se acredite
y declare su culpabilidad, es indudable que el DOGMA
CONSTITUCIONAL, excluye en absoluto ia carga probatoria
del imputado; ste no tiene el DEBER de probar nada,
AUNQUE TIENE EL DERECHO DE HACERLO, pues goza
de una SITUACIN J URDICA OUE NO REQUIERE SER
CONSTRUIDA, sino OUE DEBE SER DESTRUIDA; si no
se le prueba su culpabilidad, seguir siendo inocente y
por lo tanto deber ser absuelto.
m) la carga de la prueba y el proceso laboral
Algo similar pero no de tanta contundencia sucede en
el PROCESO LABORAL, El Tribunal tiene ms amplitud
de inquirir que el magistrado en lo civil y comercial pero
no con la obligada amplitud del juez pena!.
El proceso laboral constituira un ejemplo de DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, pues regula cundo
y qu debe probar el actor, suponiendo que sea el traba-
jador, como hechos CONSTITUTIVOS de su pretensin, y
cuando la ley admite la INVERSIN DE LA PRUEBA, para
(185) VELEZ MAR1CONDE ob. ci t . pg. 45.
(186) AMAYA. Pr i nci pi os f undament al es de. pr oceso, pg. 32 y
sgt s.
276
acreditar ciertos hechos que hacen a la plataforma con-
victiva de! juzgador. Y por ltimo establece libera! atribu-
cin judicial para su averiguacin y obrar en consecuencia
en el pronunciamiento con estricta justicia, autorizndo-
sele a evadir ei principio SECUNDA ALLEGATA ET
PROBATA.
En efecto; no se crea que el TRABAJ ADOR est exi-
mido de PROBAR sus asertos. Debe hacerlo virtualmente
como cualquier demandante en el proceso civil: lo que
ocurre es que en ciertos casos la !ey IMPONE a! emplea-
dor la prueba contraria a las afirmaciones de! trabajador:
a) Cuando el obrero reclame el cumplimiento de presta-
ciones impuestas por la ley; b) cuando exista obligacin
de llevar libros, registros o planillas especiales y a reque-
rimiento no se los exhiba o resulte que no renen condi-
ciones legales o reglamentarias; c) cuando se cuestione
monto de retribuciones.
La ley permite al magistrado formular su decisin
ULTRA y EXTRA PETITA, acordando ms de lo pretendido
en su caso o FUERA de lo peticionado, por e! principio
del "error de derecho excusable en el trabajador" y por
ltimo autoriza en caso de duda, inclinarse en favor del
trabajador (in dubio pro operarium), considerndolo como
hiposuficiente jurdicamente. (
I 8 7
) .
Advertimos pues, como en el proceso laboral, en
mrito de sus principios y de ia distribucin de la carga
PROBATORIA as como en el proceso penal la posi-
bilidad de caer en un pronunciamiento NON LIQUET es
muy remota por no decir imposible.
n) la carga procesal y las convenciones sobre su
distribucin
Si por imperio de lo dispuesto en el art. 1197 del
C.C, las futuras partes contendientes dispusieran en el
contrato o en el acuerdo celebrado que por ciertas nfrac-
[ 187) AMAYA. Pr i n c i p i o s . . . pg. 53
277
ciones, por ejemplo, o situaciones provocadas o contin-
gencias !a PRUEBA sera de carcter UNILATERAL, vale
decir que correspondera a UNA de ellas la produccin
estando la OTRA eximida de hacerlo: tendra ello validez?
Podra plantearse la cuestin de ia siguiente forma:
a) si tendra validez la ASUNCIN PARTICULAR o UNI-
LATERAL de la CARGA DE LA PRUEBA, por parte de quien
no estara obligado a ello por ia ley. b) si es vlida la re-
gulacin convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, [iss).
Segn el eminente autor citado infra. la jurispruden-
cia se inclina por la afirmativa, razn por !a cual quien
se ofrece a PROBAR, cuando la ley NO lo obliga a ello y
no alcanza su propsito CONV1CTIVO, sucumbe en sus
pretensiones an cuando la contraparte nada haya acre-
ditado.
Pero en el aspecto CONTRACTUAL ejemplificado,
estimamos que debe PRIVAR el PRESUPUESTO DE LA
BUENA FE, certeramente expresado en la reforma del art.
1198 del C.C. y por tanto si la convencin UNILATERAL
sobre la PRUEBA causa agravio o indefensin, se VULNE-
RARIA no slo el estatuto civil sino las ms preciadas
garantas individuales consagradas en la Constitucin de
la IGUALDAD de las partes en juicio, que debemos res-
guardar y atesorar como INAPRECIABLE DOGMA J UR-
DICO, determinante en su caso de que el magistrado tan-
das) Conf . MI CHELI ob ci t . pg. 236. E! pr obl ema de l a i nver-
si n convenci onal de l a CARGA DE LA PRUEBA, pr et ende es-
clarecer si l as par t es dent r o dei pr edomi ni o del si st ema di s-
posi t i vo del pr oceso, SON LIBRES ENTRE ELLAS, par a reghr
su act i vi dad pr obat or i a, y si el Juez ouede acept ar convenci o-
ci ones de est a ndol e. Nosot r os como l o hemos expr esado,
nos i ncl i namos r ot undament e por l a negat i va. Lessona l a cr se
vl i da y ef i caz. O r os t r at adi st as se expi den di st i ngui endo ~
el demandado ha t omado sobr e si " si mpl i ci r er " l a car ga de l a
pr ueba, o si l o haba hecho " ani mo r evel andi ac t or em" , r esol -
vi endo par a el pr i mer caso que el demandado debi a ser ab-
suel t o. si l a pr ueba r esul t aba i nef i caz, cuando el act or no ha-
ba apor t ado l a pr opi a. En cambi o en el segundo caso per-
da el j ui ci o.
278
ga el deber de DECLARAR NULO y sin valor alguno e!
impedimento que va justamente contra la equitativa DIS-
TRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, en pos de cuya
sana y justa aplicacin TODOS hemos intentado aportar
seriedad de experiencia, empeoso esfuerzo y el anhelo
de mejorar efectivamente las instituciones jurdicas.
279
NDICE DE AUTORES
LE TRA " A "
ACUA J UAN CARLOS
Perencin de Instancia
ALCAL ZAMORA Y CASTILLO
Enseanzas y sugerencias acerca de la accin (en Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina)
Estampas procesales de la literatura espaola.
ALSINA
Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Co-
mercial (obras de tres y siete tomos]
ALTAV1LLA
Psicologa giudiziaria
AMAYA N. ENRIQUE
Bases constitucionales del proceso
Prdida de competencia del rgano jurisdiccional por re-
tardo de justicia.
Contenido tico de la Abogaca
Condiciones previas para el ejercicio de ia Abogaca
Principios fundamentales del proceso
Grupos de presin y tica
Resea histrica de ia Abogaca
J uicio arbitral
-Preparacin de los procesos de conocimiento
Aspectos procesales de la cesacin de comunidades de
bienes
AREAL Y FENOCHIETTO
-Manual de Derecho Procesal
AUGENTI
L'onere della prova
AYARRAGARAY
281
Con motivo dei Hecho Notorio de Lorenzo Carnelli (Re-
vista de Derecho Procesal)
LE TRA " B "
BENTHAM
Tratado de las pruebas judiciales
BETTl
Diritto Processuale Italiano
BONNIER
Tratado terico prctico de las pruebas en el Derecho
Civil y en el Derecho Penal
BONUMA J OAO
De las pruebas en genera!
Direito processual Civil
BRACTON Y NEAUMANOIR
Revista de 'la Universidad de Oxford
BRIOSSO F1GUEROA
La autarqua dei Derecho en la interpretacin de los
jueces
BROOME
Allmnna civilprocessen en Nordisk retsencyklopaedi
BRUNETTi
II delitto civile
LE TRA " C "
CALAMANDREi
Proceso civil y democracia
La definicin del hecho notorio (Revista de Derecho
Procesal)
Providencias cautelares
CMARA HCTOR
Simulacin de los actos jurdicos
282
CARAVANTES
Tratado histrico, crtico filosfico de ios procedimien-
tos judiciales en materia civil, segn la nueva ley de en-
juiciamiento.
CARLOS EDUARDO B.
En torno a la fundamentacin cientfica del Derecho Pro-
cesal (Estudios en honor de Hugo Alsina)
De los modos anormales de conclusin del juicio y de
la accin de jactancia (Revista de Ciencias J urdicas y
Sociales de Santa Fe)
La carga de afirmar y contestar los hechos en el proce-
so civil
CARNELUTTI
Sistema de Derecho Procesal Civil
Teora general del derecho
Arte del Derecho
Instituciones del nuevo proceso civil italiano
CASTRO
Curso de Procedimientos Civiles
CLARIA OLMEDO
Tratado de Derecho Procesal Penal
Actividad probatoria en el proceso judicial (Cuadernos
de los Institutos)
CLARO SOLAR
Explicaciones de derecho civil
CICERN
De los deberes
COUTURE
Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se (Revis-
ta de Derecho Procesal)
Fundamentos de Derecho Procesal Civil
Estudios de Derecho Procesal Civil
CUENCA
Proceso civil romano
283
LE TRA "CH
CHIOVENDA
Principios de derecho procesal civil
Instituciones
LE TRA " D "
DE LA COLINA
Derecho Procesal Civil y Comercial
DE PINA Y LARRAAGA
Instituciones de Derecho Procesal Civil
DEVIS ECHANDIA
Teora general de la prueba judicial
DAZ MORERA EUSEBIO
El concepto de territorialidad en el Derecho Procesal
DI IORIO ALFREDO J ORGE
Prueba anticipada
LE TRA " E "
E1SNER ISIDORO
La prueba en el proceso civil
FASSI SANTIAGO C. y HCTOR P.
El juicio de desalojo
FENECH
Derecho Procesal Penal
FERNANDEZ RAYMUNDO L.
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capttai
de la Nacin Argentina, concordado y comentado
FITT1NG
Die Grundlagen d. Beweilast
FLORIAN
Delie prove pnale
284
FRAMARINO DE MALATESTA
Lgica de las pruebas en materia crimina!
FURNO
Corttributo atla teoria della prova iegale
LE TRA " G "
GLANV1LLE
El legado de Egipto (Universidad de Oxford)
GLASSON
Traite theorique et pratique d'organisation judiciaire, de
comptence et de procedure civile
GOLDSMICHDT
Teora general del proceso
Derecho Procesal Civil
GOLDSCHM1DT WERNER
Suma de! Derecho Internacional Privado
El tratado de Derecho Internacional de Montevideo de
1940 (R.J .A.)
GORLA
Sulla efficacia de! negozio simlalo nei conflitti fra terzi
GORPHE
La apreciacin judicial de las pruebas
GUASP
Derecho Procesa! Civil
LE TRA " H "
HEILFRON Y PICK
Lehrbuch des Zivilprozessrechts
HOLLWEG BETHMANN
Des zivilproces d.gemein Rechts
285
LE TRA 'I
Den danske og norske poces, en Nordisk
retsencyklopaedi
LE TRA " J "
J OSSERAND
Cours de Droit Civil
J UREZ ECHEGARAY
La preclusin (en Estudios de Derecho Procesal n ho-
nor de Hugo Alsina)
J USTO ALBERTO M.
La actitud del pueblo hacia a magistratura
LE TRA " K "
KISCH
Elementos de Derecho Procesal Civil
L E T RAS " L " - " LL "
LAFAILLE
Derecho Civil
LASCANO DAVID
J urisdiccin y competencia
LEONHARD
Die Bewerlast (2?. ed.)
LESSONA
Teora general de la prueba en Derecho Civil
LIEBMAN
Sul'onere della prova (Estudios jurdicos en memoria
de Eduardo Couture)
286
LE TRA "M
MANRESA Y NAVARRO
Comentarios a ia ley de enjuiciamiento civil
MCHELI
La carga de la prueba
Per una revisione della noztone di giurisdizione volunta-
ria (Revista de Diritto Processuale)
MILLAR
Los principios formativos del procedimiento civil
MORTARA
Principii di procedura civile
Manuale della procedura civile
MOURLON
-Repetitions ecrites. sur l'organisation judiciaire. ia com-
petence et la PROCEDURE en materie civil et Com-
merciale
LE TRA " O "
ORCHANSKY BERTA K. de
Manual de Derecho Internacional Privado
LE TRA " P "
PALACIO LINO
Manual de Derecho Procesal
PARRY
Perencin de instancia
PAZ MARTN
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
PEKELIS
i ! diritto come voiont constante
PESCATORE
La lgica de! Diritto
287
PIEDRA8UENA J ORGE C.
El concepto unitario de la accin
Proceso y J uicio oral
Conciliacin judicial y accin de equidad
PISTOLESE
La prova crvile por presunzioni
PODETTI
Tratado de ias medidas cautelares
POTIS
La justice internationae
LETRA " O "
QUINTANA REYNES
La prueba en el procedimiento cannico
QUINTN ALFONSIN
Teora del Derecho Privado Internacional
LE TRA " R "
REDENTI
L'umanita nel nuovo proceso civile
REIMUNDIN
El principio de la carga procesal (Revista de Derecho
Procesal)
RESTA
L'onere di buona administrazione (Annali Universita de
Macerata)
1EUS
Ley de enjuiciamiento c. 'il de 1881
RICCI
Tratado de las pruebas
288
RGORIGUEZ A. M.
Comentarios al Cdigo de Procedimientos en materia
Civil y Comercial de la Capital
ROMERO DEL PRADO
Derecho Internacional Privado
ROSENBERG
La carga de la prueba
Tratado de derecho procesal civil
LE TRA " S "
SCIALOGA
Procedimiento civil romano
SENTS MELENDO
La carga Dro c e sa l (Anales de la Facultad de Ciencias
J urdicas de la Universidad de La Plata).
Celeridad en los j ui c i o s (Revista de Derecho Procesal)
Pericia in-futurum (id.)
Ei juicio de jactancia (id.)
SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS
La locacin urbana
SHONKE
SICARD
La prueve en justice
LE TRA " T "
THEVENET
Essai d'une theorle de la charge de la prueve en mate-
rie civil et commerciale
2E9
LE TRA " U " "V*
VELEZ MARICONDE
Derecho Procesal Penal
VERTIZ
La accin civil como derecho cvico de peticin
VINOGRADOFF PAUL
Derecho consuetudinario en ei legado de la Edad Media
(Revista Universidad de Oxford]
WINDSCHEID
La accin en ei derecho civil romano desde el punto
de vista moderno
Repertorio de jurisprudencia de los diarios "J urispruden-
cia Argentina", "La Ley" y "Comercio y J usticia".
290
NDICE ANALTICO
LETRA "A"
Abandono 232
dei inmueble 235
Abogaca 49
Absolucin de posicio-
nes 183
Abstraccin 96
Abstracto 94
Acarreador 173
Accin
compulsoria 19?
de desalojo 145
de recobrar 274
libelo introductivo 31
negatoria 275
petitoria 180
posesoria 180
rea! 186, 194 195
reclamo de tutela 20
subjetiva deontol-
gica 95
Actividad
como carga 26
de las partes 24 25
Acto
debido 36
exigencia de dere-
cho 36
ejecucin 41
jurdico (internacio-
nal) 262
jurisdiccin volunta-
ria 244
normales 133
Accesoriedad 17.1
Acontecimiento 79
Administracin
de bienes 177
de justicia 75
Acumulacin 117
Admisin de la prueba
en D. Int. 259
Adquisicin 115
Afirmacin, 101, 106
54, 126, 142, 147
Amigables compone-
dores 244
Amparo jurisdiccional 125
Anotacin de litis 180
Anticipada (prueba) 167
Apercibimiento 157
Aplicacin del derecho 99
Apgrafos 52
Aporte probatorio 100
Arbitros 242
Aristteles 53
Aspectos lenomenolgicos
de la carga de la prueba
las presunciones y
el hecho notorio y
la carga de la
prueba 153
la carga de la prue-
ba 162
prueba anticipada y
carga de la prueba 167
291
Medidas cautelares
y carga de ia prueba 170
ba y las medidas
preparatorias 182
ba y el juicio de jac-
tancia 222
ba y el juicio de de-
salojo 225
ba y el juicio arbi-
tral 243
ba y los actos de
jurisdiccnn volun-
taria 244
ba en el proceso In-
ternacional Privado 258
carga de la prueba
y caducidad de la
instancia 264
carga de la prueba y
recurso de revisin 268
carga de la prueba
y ejecucin de sen-
tencia 270
carga de la prueba
y proceso penal 275
carga de la prueba y
proceso laboral 276
carga de la prueba
y las convenciones
sobre su distribu-
cin 277
Atributos
de contextura 94
Autenticidad 258
Autonoma de la volun
tad 125
Autorizacin
para comparecer a
juicio 249
para realizar otros
actos 249 250
Auxilio jurdico 42
LETRA "B"
49
114
Biblia
Bilateral dad
Bolonia
carga probatoria 59, 123
Buena fe 278
LETRA "C"
Caducidad
de la instancia 264
Cancelacin
de embargo 174, 175
Cantidad lquida e il-
quida 271
Capacidad 132
Carga de la prueba
alcance sustancial 268
antecedentes hist-
ricos 45
aspectos fenomeno-
lqicos 153
(VER LETRA "A")
atributos 94
atributos de su con-
textura 94
292
Bolonia 59
Cdigo Napolen 29
como argumento de
derecho 49
como expresin 53
como elemento re-
gulador 100
concepto liberal 43
consideraciones adi
cionales 99
consistencia 99
conveniencia de las
partes 167
costumbre 58
criterio romanista 61
deber y responsabi-
lidad 80
de la aestin 80
de la responsabili-
dad 80
DEFINICIN 94
divisible e indivisi-
ble 99
de! incidentista 175
de rendir cuentas 192
elementos connota-
tivos 95
esencia 91
expresin universal 21
incumplimiento 43
J uez 92, 93
Nocin 91
Objetiva 80
y los principios fun-
damentales de! pro-
ceso 111
Carga probatoria 59
Cargas Procesales
acto debido 36
acto necesario 36
como deber libre 34 35
como entidad 35
como obligacin 32
como vnculo po
testativo 33
como imperativo
de! propio inters 37
como satisfaccin
de un inters jur-
dico 42
consecuencia de la
falta de prueba 79
conveniencia 41
de contestar la de-
manda 24
de producir prueba 24
de afirmacin de los
hechos 81, 185, 196
DEFINICIN (no-
cin) 30
del demandado 31
de comparendo 27
del Tribunal 31
derecho romano 27, 28
desplazamiento 85
distribucin 87
enumeracin (se-
gn Carnelutti) 25
esencia 35
formal 98
gnesis (Alsina) 29
licitud de la absten-
cin 38
materiai 98
293
mencin histrica 27 Contradiccin 114, 15
relacin jurdico pro -de la pretensin 20
cesa! activa 41
Controvertido 130
teora de ia situa-
Contundencia 21, 22
cin jurdica 24
Conveniencia 38, 249
Castilla y Len (Fue-
ro Viejo y Ordenan-
65
Conviccin 104, 112,
116,
Convulsin
278
113
zas reales 65.
65
Costo de la vida 228
Certeza 108, 121, 155
Costumbre 58, 272
Ciclo procesal nece-
Cotejo 255
sario 21 Convenciones so b r e
Citacin (como car- distribucin de la
ga)
27 prueba 277
Cdigo de Napolen 67 Costas de la rebelda 39
Coeficiente 228
Cristo de la Vega 49
Cobro de arrendamien
Criterio
tos 207
para distribucin
Comunidad 148 carga probatoria 101
Comodidad jurisdic-
valorativo 155
cional 263 Cuentas (juicio de) 218
Concentracin 116, 122
Cumplimiento faculta-
Conclusivo 246
tivo 38
Condicin 172 Curador 248
Concreto (elemento
connotativo)
Conducta procesal ac-
95
LETRA "D"
tiva 34, 41
Daos y perjuicios 171,
Confesin 24, 96 232, 271, 274
Conflicto 245
Deber 39, 41
Congruencia 105
prueba subjetiva 95
Coherencia procesal 230 Debilidad 80
Connacional 259 Decadencia (decai-
Contencin 244 miento) 32
Contrato 69
Declaracin 183
Construccin 241, 242
anticipada de testi-
Contracautela 171 gos 193
294
de incapacidad 251
jurada 183, 231, 255
Deficiencia probato-
ria 116
Demanda
carga de formularla
correctamente 30. 31
deber cvico 30
inicial 27. 112
obligatoria 223
Demandante 123. 124
Dementes 251
Deontologa 34
Depsito
de personas 251
judicial 253
Derecho
aplicacin 79
cdigo 63
cannico 63
extincin 128
forneo 264
justicial material 154
Romano 53
subjetivo 40
Desalojo 225
falta de pago 227
para construir 241
por uso abusivo 227
Desgaste jurisdiccio-
nal 75
Desistimiento 101
Desmedro 102, 273
Dimensin tautolgica 53
Dinmica
del proceso 20, 111
judicial complemen-
taria 104
Discernimiento
de cratela 249
de tutela 249
Disciplina 42, 119
Dispersin 122
Distribucin de la car-
ga probatoria, 78,
79. 233, 237, 241, 242
248. 251, 270. 276, 277
279
posiciones doctrina-
rias 123
corresponde:
al actor ia carga
probatoria 123
a cada parte, de los
presupuestos 141
a las partes; segn
su postura 146
a quien asume ei
riesgo de que falle
la prueba 148
-a quien aiegue la In-
fraccin 133
a quien esgrime he-
chos nuevos 136
corresponde al ac-
tor para acreditar
los hechos 131
la carga probatoria
a quien afirma 126
respectivamente, de
los hechos enuncia-
dos en la demanda
o excepciones 139
295
Disconformidad 230
Divisin de condomi-
nio 173
Divorcio y sep de bie-
nes 173, 252
Doctrina actual 53
Dogma
complejidad 94
constitucional 276, 278
deber y obligacin 120
de la prueba 51, 54, 276
LETRA "E"
Edad Media 57
Efectividad probatoria 114
Efecto jurdico 150, 247
Eficacia 100
Egipto 51
Ejecucin 176, 177
de sentencia 271
Ejercicio del derecho 32
Elementos
connotativos 95
probatorio 228
regulador 100
Embargo preventivo 171
caducidad 174
cancelacin 174
de viaje 181
por tercero 175
traba
174
Engendro 135
Equidad (mbito) 25. 242
Equilibrio
jurdico procesal 20
ruptura 24, 25
poca moderna 67
Error
de valoracin de la
prueba 108
in procedendo 268
in iudicando 268
Esencia 91
Esfuerzo 154, 279
Espculo 65
Espejo 91
Estadstica 228
Estilo, leyes de 65
Eventualidad (princi-
pio) 116
Excepcin 140
Excepcionante 54
Executio 21
Exhibicin
-cosa mueble 130.
176, 185. 186, 187
de cuentas o pre-
sentacin 192
documentos opera-
ciones sociales 189, 190
libros de comercio 259
testamento 188
Exteriorizacin 95
Extranjero 259
Extra y ultra petita 105
LETRA "F"
Facultad
39
Fianza 171, 179
296
innecesaria 173
Ficcin 157
Firma, reconocimien-
to 203
Flagrancia probatoria 175
Forzoso (J uicio arbi-
tral) 243
Frutos 271
Fuero Real 65
Fuero Viejo de Casti-
lla 65
Futileza procesal 38
LETRA "G"
Gemiana 56
Germicida 144
Grecia 52
Grupo familiar 239
Gua 94
LETRA "H"
Habitabilidad 240
Hebreos 51
Hecho
accesorios 105
afirmados 129
afirmativos 240
complementarios 86
conservativos 78
constitutivos, 78. 85 86
128. 134
controvertidos 105 131
creador 55, 220
determinante 173
discutidos 105
especfico 86
extintivos, 78, 85, 86
124, 128, 134
generador 95, 220
impeditivos 78, 85, 86
128, 134, 127
indefinido 105
-modificativo 138, 224
negatividad 130
negativos 240
notorio 86, 101, 105, 124
nuevos 129, 138
positividad 130
propio 57
ulteriores 128
Hiposuficiente 57. 277
Homologacin 244
Huellas 157
LETRA
"1"
Igualdad de las partes
en juicio 278
Ilicitud 37
Imperatividad 37, 228
imposibilidad 102
Impugnacin 271
impugnante 250, 271
Impulso procesal 112. 113
Imputado 276
Indicio 154, 157
concomitantes 159
concordantes 159
congruentes 159
material 158
previos 159
-posteriores 159
prximos 159
remotos 159
297
Infraccin 134 distinto 37
Inhibicin 179 jurdico vulnerado 111
Iniciativa procesa! justificado 119
112, 114 personal o propio 36
Inconstitucionadad 270 privado 34, 42
Informaciones para propio 37
perpetua memoria 167 Intervencin de con-
Inhabilitacin 251 tra-parte 169
Inmediacin 121 internolente e intervo-
Inmuebles (recupera- lente 246
cin] 238 Intervencin judicial 177
inquilino 210 de sociedades 178
Instancia
promiscua 249
apertura 20
requisitos de proce-
apertura 20
dencia 175
continua 112
Intimacin 237
perencin 264
Inversin de la prue-
Inspeccin ocular 236
ba. 151, 82, 106,160
Instrumentos pblicos
215, 272, 276
protocolizad
:
n) 257
ludicium 21
Intentio 54, 61, 123
ludicium
Inactividad 39
punible
Incidencia
43
116
LETRA "J"
Incumplimiento 43
J ob 49
Incertidumbre 79
J ob 49
In-continenti 19. 175
J uez, 78, 99, 107, 138,
147. 148,
165
Indiscriminacin 119
J udicatura 31
Innovar 136
J udicatura 31
Innnovacin 129, 136
Juicio
Instituto Nac. de Esta-
arbitra! (vol. y for-
dstica y Censos 228 zoso) 102, 243
Integridad sustantiva
de cuentas 192
de la carga de la
de jactancia 222
prueba 91
de jurisdiccin vo-
Inters
luntaria y contencio
-ajeno 36, 37 sa 244
de! hecho probado 149 ejecutivo (prepara-
298
cin)
sumario
verba!
J uicio de Dios
Juramento
lato
supletorio
J urisdicidad
Jurisdiccin
contenciosa
medioeval
voluntaria
J usticia
197
255, 226
225,226
46
107, 221
221
221
228
244
57
244
42
LETRA "L"
Lealtad 196
Len y Castilla 64
Ley
del contrato 260
del lugar 260
fori 261
Libertad 35
absoluta 41
de obrar 38
afectivizacin de in-
ters 38
Libros de Comercio
191. 259
Licitud 37
Liquidacin (de socie-
dad) 173
Litigante 55
Locacin mixta 239
Locador 173, 226. 227, 228
Logografa 52
Lucha de opiniones 246
LETRA "M"
299
Macro (resultados) 38
Malos tratos 252
Maniobra (fsica) 21
Marcas 157
Materia probatoria 69
Material convictvo 102
Matices 138
Matrimonio (nulidad) 252
Mximas de experien-
cia 163
Medidas
de aseguramiento 170
-para mejor proveer
25. 92
preparatorias 167
Memoria (sumaria pa-
ra perpetua) 258
Mensura (simple) 194
Ministerio Fiscal 169
Modo
de actuar 29
responsabilidad e
incumbencia 29
LETRA "N"
Napolen (Cdigo de) 67
Negocio jurdico 69
Nenio auditur. . . 188
Nemo tenetur edere
contra se 29, 117
Non liquet 75, 79, 93,
100, 112, 263, 264, 277
Norma
gentica 143
generadora
germicida
jurdica favorable
permisiva
supuestos de la
Normalidad 134, 136,
139, 147,
Norma indirecta
Nostalgia
Notario
Noticia
Nctio (elemento o mo-
mento de la juris-
diccin)
Notoria non egent pro-
batione
Notario
hecho 163,
invocado y califica-
do
conocimiento efec-
tivo
Novedad
Nulidad 121.
LETRA "O"
143
143
143
42
146
149
262
113
167
114
20
163
229
163
164
138
252
42 Obediencia
Objetividad probato-
ria 96, 104, 105
Objetiva 94
Obligacin 42, 69
Obligaciones 38, 139
cargas procesales 23
cvica 24
cmulo 42
de rendir cuentas
inters
sancin
tipificada
Oficial de justicia
Onus probana!
como dogma
como regulacin ju-
rdica 68, 68,
complejidad
en constitucin de
servidumbre
en juicio arbitra!
en locacin
en preparacin de
juicios
hechos nuevos
quien afirma debe
probar 71, 127,
regulacin positiva
-responsabilidad pro
batoria
Operancia
Orate
Ordalas
Orden 42,
Ordenamiento de Al-
cal
Ordenanzas Reales
de Castilla
rgano jurisdiccional
25. 245,
LETRA "P"
221
132
37
32
167
54
67
109
94
275
244
232
183
137
168
101
67
107
251
46
250
65
65
276
de hacer
de no hacer
219. 273
86, 273
Pago (por consigna-
cin) 87
Partes
300
carga de las mismas 24
litigantes 30
responsabilidad pro-
batoria 77, 78
situacin procesal 140
Partidas de Alfonso el
Sabio 65, 66
Perencin de instan-
cia 264
a pedido de parte 265
de oficio 265
por va de accin y
excepcin 267
Perodo probatorio 106
Pericia in-futurum 168
Permeabilizar 93
Persona (depsito) 251
Perturbacin 133
Perpetua memoria 167
258
Peso de la prueba 22, 78
Plataforma 92
Plazo 172
Pleito 42
Pliego 254
Plenaria (sentencia) 268
Poder, derecho y de-
ber 25
Ponente 116
Posibilidad 39
Poseedor 173
Posiciones doctrina-
rias sobre distribu-
cin carga de a
orueba (ver letra
D)
Publicidad 117 118
Puro derecho 95
Precarista 235
Preclusin 113, 117
Preparacin
de juicio ejecutivo
197, 200
de juicio ordinario 182
Presuncin, 32, 132,
153, 156
Presunciones 153
gravedad 156
hominis 157
jure et de jure 153
juris tantum 153
sustancial y proce-
sa! 153, 154
Presupuestos 144,151
Prescripcin 144
Pretensin, 20, 124, 140
Preventividad 171, 172
Principio dispositivo 25
Principios fundamen-
tales del proceso 111
de iniciativa proce-
sal 111
de contradir-f 114
de adquisicin 115
de eventualidad 116
de publicidad pro-
cesal 117
de probidad y disci-
plina procesal 119
de inmediacin pro-
cesal 121
de impulso proce-
sa! 112
de concentracin
procesa! 122
301
-oficialidad y verdad
real 276
Probidad 35. 119
Proceso 23, 42
naturaleza jurdica 24
teoras 24
necesidad de "par-
te" 25
medio idneo 25
correcto desarrollo 26
formulario 54
dispositivo SO, 81, 163
estructura normal 95
nivelacin social 115
labora!
276
"'oc esa miento tico 108
Prohibicin de contra-
tar 181
Prohibicin de innovar 180
"otocolzaciones 254, 257
Provisionalidad . 171
n
rueba
afirmacin, invoca-
cin 45
-- 'uicio de Dios, orda-
las 46
êrdote 47
inversin 51, 82 276
aspectos intrnse-
cas y extrnsecos 53
negativa 55
ausencia 82
Produccin 77. 87, 114
ornamento 91
hecho generador del
agravio 95
controversia 95
regla inexcusable 96
presupuesto 96
incidencia 100
imposibilidad 102
instrumental
106, 117, 269
libre apreciacin 108
error de valoracin 108
-aspectos principal o
sustancial 109
in-continenti 109
provisin 114
produccin 114
recepcin 114
pericial 163, 114. 251
documental 117
confesional 117
objeto 126
Tesar a 129
anticipada 152, 167. 236
de juramento 221
de la legitimacin
activa 235
calificada 236
pre-constituida 237
del derecho extran-
jero 262
asuncin particular
o unilateral 278
LETRA "0"
Quantum
-locativo 230, 231
Querella
de adulterio 252
302
LETRA "R" Rol de la carga proba-
toria
como regulacin de
la aplicacin de! de-
recho 99
determina alcances
objetivos 101
es de aplicacin tan
to en la cuestin
principal 109
es de relativa inde-
pendencia 107
establece pautas 100
indiferente a gne-
sis probatoria 100
iueqa con relativo
criterio objetivo 101
nrovoca una dinmi-
ca 104
relatividad 102
su mbito se extien-
de 106
su dimensin est
fijada 105
Roma 53
LETRA 'S"
Sancin
econmica 36
efecto tpico 39
--iur dica 36
oor incumplimiento
37, 43
^-ocesal 32
Sanedrn 51
119, 251
175
303
Rebelda 39
Realidad 228
Reconciliacin 161
Recuperacin
del inhabilitado 251
del inmueble 233
Reconvencin 145
Redimen locativo 225, 226
Regla de conducta 70,
94, 105
Regla de juicio 97
Reivindicacin 194, 195
Relacin
^p. daos y perjui-
cios 271
urdica activa 41
Remisin de la mate-
ria y carga probato-
ra 70
Rendicin de Cuentas
218, 219
Reposicin (ttulos de
propiedad) 258
Requerimiento 32
Rescisin 186
Responsabilidad 94
Responsabilidad pro-
batoria 42, 197
auto responsabili
dad 33. 42, 50
integridad concep-
tual 23. 7?
umbral 33
Revisibilidad 268
Revisin (recurso) 268 Sanidad
Revolucin Francesa 67 Secuestro
-bien secuestrado 176
cosa litigiosa 176
impropio 176
propio 176
-nrescripcin de dis-
tribucin carga pro-
batoria 176, 177
"Secundum allgala et
probata" 81, 105
Sentencia
-anhelo 25. 108
-carga del Tribunal 31
107
contenido 79
-ejecucin 270
non iquet 75
-llenar a 268
^ ~rvidumbre 274
constituc. extensin
y direccin 274 275
Simple mensura 194
Simulacin 145
Singrafos 52
Sistema
-dispositivo 76. 80 113
inquisitivo 80
Situacin
del imputado 276
fctica compleja 86
Sociedad 190
Socios 191
Statu-quo 180
Sub-inquilinos 226, 235
Subjetivos 95
Suietos
comportamiento 26, 27
del proceso 26
obligado 39
Supletorio 247
upletoriedad 231. 236
Supuesto
de hecho 142
legal concreto 78
Sustantividad de la car
ga probatoria 69. 105
Sustitucin de embar-
go 174
LETRA "T"
Taxatividad 183
Tercera 175
resfameno
cerrado 254
esoeciales 255, 256
olgrafo 255
Testigos
declaracin antici-
pada 193
Tipicidad 79
Tope 222
Traba, del embargo 174
Transaccin (figura ex
tintiva 144
Tratados internaciona-
les 259
Tutela del rgano J u-
risdiccional 20. 249. 250
Tutor 250. 251
LETRA "U"
Ubicacin del dere-
cho 141
304
Ultra y extra petita 277
Uso abusivo 235
Uso deshonesto 235
LETRA "V"
Valoracin (de la prue
ba) 108
W
*lor bsico 228
Venia supletoria
para contraer matri-
monio 247
por oposicin 247, 248
simple 248
Ventaja [procesal) 57
Verdad (justicia!) 93
Vestigios 157
Va ejecutiva (prepa-
racin) 200, 201
Vinculacin, contrac-
t a! 146
Violencia 273
Vocatio (efectiviza-
rn) 20, 28
Volicin 95
Voluntad (rescisiva) 145
Voluntario (juicio ar-
bitra!) 243
305
NDICE SUMARI O
PROLOGO pg.
CAPITULO PRIMERO
CARGA PROCESAL. Introduccin. CONCEPTO DE LA CAR-
GA PROCESAL EN GENERAL. MENCIN HISTRICA.
NOCIN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORAS,
DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD.
OBLIGACIN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER, RESPON-
SABILIDAD, a) la carga procesal como un cierto tipo de
obligacin, b) la carga procesa! como un vnculo jurdico
potestativo de inters pblico, c) la carga procesal consi-
derada como un deber libre, d) la carga procesa! como
acto necesario o como acto debido, e) !a carga procesal
como imperativo de! propio inters, fj la carga procesal
bajo el aspecto de la licitud de la abstencin, g) ia carga
procesal como relacin jurdico procesal activa, h) la
carga procesal como satisfaccin de un inters jur-
dico pg. 19
CAPITULO SEGUNDO
CARGA DE LA PRUEBA. Carga de la Prueba: antecedentes
histricos. EGIPTO. GRECIA. ROMA, GERMANIA. EDAD
MEDIA. DERECHO CANNICO. CASTILLA Y LEN. POCA
MODERNA pg. 45
CAPITULO TERCERO
NOCIN SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. HECHOS
CONSTITUTIVOS. IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. ELEMEN-
TOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA. CON-
307
SIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL DE LA
CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO: a) regula la apli-
cacin del derecho, b) establece pautas para la actividad
probatoria de las partes y reglas de obrar para el Tribunal,
c) es indiferente de la gnesis probatoria a los fines con-
victivos. d) determina los alcances objetivos de la norma
positiva en la materia, e) debe jugar con relativo criterio
objetivo, f) provoca una dinmica judicial complementaria
o supletoria, g} su dimensin est fijada por los hechos
alegados, controvertidos y que necesitan acreditarse, h)
su mbito se extiende a todo el proceso en su desarrollo
y faz culminante, ij es de relativa independencia respecto
a los deberes de veracidad, probidad y lealtad en el pro-
ceso, j) es de aplicacin tanto en la cuestin principal
como en las incidentales pg. 77
CAPITULO CUARTO
LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMEN-
TALES DEL PROOESO. a) la carga probatoria y el principio
de iniciativa procesal, b) la carga probatoria y el principio
de impulso procesal, c) la carga probatoria y el principio
de contradiccin, d) la carga probatoria y el principio de
adquisicin, e) la carga probatoria y el principio de even-
tualidad, f) la carga probatoria y el principio de publici-
dad procesal, g) la carga probatoria y el principio de pro-
bidad y disciplina procesa!, h) la carga probatoria y el
principio de inmediacin procesal, i) la carga probatoria y
el principio de concentracin procesal . . . . . . pg. 111
CAPITULO OUINTO
POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIN DE
LA CARGA DE LA PRUEBA: a) Corresponde al actor a
carga probatoria, pero se hace extensiva esta imposicin
activa al demandado que se excepciona. b) Corresponde
la carga probatoria a quien afirma y exime de ella a quien
308
se Umita a negar, c) Corresponde la carga probatoria al
actor, para acreditar los hechos en que se funda su pre-
tensin, y al demandado de los que auspician sus excep-
ciones, d) Corresponde la carga de la prueba a quien
alegue la infraccin a ia normalidad jurdica, e) Corres-
ponde la carga probatoria a quien esgrime hechos nuevos
que alteren ia relacin jurdica existente, fj Corresponde
la carga de la prueba, respectivamente, de ios hechos
enunciados en ia demanda o en las excepciones, a la par-
te que los haya afirmado o negado, g) Corresponde a cada
parte, la carga probatoria de ios presupuestos o supuestos
de hecho, de la norma jurdica que les favorece, hj Co-
rresponde la carga probatoria a las partes, segn la posi-
cin o postura que asuman o adopten e! proceso, respecto
riel efecto jurdico perseguido, i) Criterio de DEVIS
ECHANDIA: "no se trata de fijar quien debe llevar la prue-
ba, sino quien asume el riesgo de que falte". . . pg. 123
CAPITULO SEXTO
LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS FENO-
MENOLOGICOS: a) las presunciones y ia carga de la prue-
ba, b) el hecho notorio y la carga de la prueba c) prueba
anticipada y carga de la prueba, ch) la carga de la prueba
y las medidas cautelares, d) la carga de la prueba y las
medidas preparatorias:
I. J UICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA. Declaracin
jurada. II. Exhibicin de cosa mueble. III. Exhibicin de tes-
tamento. IV. Exhibicin de ttulo en caso de eviccin. V.
Exhibicin de documentos relativos a operaciones socia-
les. VI. Presentacin de cuentas. VIL Declaracin antici-
pada de testigos. VIII. Simple mensura. IX. Declaracin
sobre la calidad de la persona demandada. X. EL J UICIO
EJ ECUTIVO, su preparacin y carga de la prueba. XI. PRE-
PARACIN DEL J UICIO DE CUENTAS y carga de la prue-
ba. XII. J URAMENTO DEFERIDO, e) la carga de la prueba
y el juicio de jactancia, f) la carga de la prueba y el jui-
309
co de desalojo, g) la carga de la prueba y el juicio arbi-
tre!, h) la carga de la prueba y los actos de jurisdiccin
voluntaria. 1) venias supletorias para contraer matrimonio.
2) autorizacin para comparecer a juicio y realizar actos
jurdicos a los incapaces. 3) Discernimiento de tutela y
cratela. 4) Declaracin de incapacidad o su cesacin. 5)
Depsito de personas. 6) Protocolizaciones de testamen-
tos cerrados, olgrafos y especiales. 7) Reposicin de t-
tulos de propiedad y sumarias para perpetua memoria, i)
la carga de la prueba en el proceso internacional privado.
j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia, k)
carga de la prueba y el recurso de revisin. I) la carga de
la prueba y la ejecucin de sentencia. II) la carga de la
prueba y el proceso penal, m) la carga de la prueba y el
proceso laboral, n) la carga de la prueba y las conven-
ciones sobre su distribucin .. ..........pg. 153
ndice de Autores pg. 281
ndice analtico pg. 291
310

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