FACULTAD DE POSTGRADO

UNA VISIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

Manuel Atienza
2010
1
UNA VISIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
ISBN: 978 - 9978 - 25 - 044 - O
Reservados los derechos de autor de acuerdo a la ley de Propiedad Intelectual,
sin embargo, la Universidad de Especialidades Espritu Santo (UEES) autoriza la
reproduccin parcial de este libro, cuando se trate de citas acadmicas o periodsticas,
debiendo especificarse la referencia del autor, ttulo de la obra y, adems, que se trata
de una publicacin de la UEES.
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PALABRAS DE PRESENTACIN DEL EVENTO
El Consejo Directivo Universitario de la Universidad de
Especialidades Espritu Santo (UEES) otorg, por primera
vez, la "Medalla Doctoral Universidad de Especialidades
Espritu Santo" al jurista y catedrtico de Derecho de la
Universidad de Alicante, Manuel Atienza Rodrguez el pasado
mes de Septiembre del ao 2009. Esta medalla doctoral busca
testimoniar el reconocimiento de la UEES a aquellos acadmicos
extranjeros que se hayan distinguido de forma ejemplar en su
rea de conocimiento en el mundo universitario mediante la
docencia, la investigacin, publicacin de libros y artculos en
revistas especializadas.
La medalla pondera adems la influencia intelectual del
pensamiento del autor tanto en el mbito de su saber como en
general el de la cultura.
El otorgamiento de esta medalla se realiz en una ceremonia
acadmica acorde con el significado de la distincin en el
Auditorio de la Facultad de Postgrado de la Universidad
de Especialidades Espritu Santo (UEES) en su campus de
Samborondn. Se ofrece hoy los textos de los discursos y
dems aportes que contribuyen a la valoracin de este evento
acadmico.
De acuerdo al protocolo de la UEES, el Seor Rector de la
UEES, Dr. Carlos Ortega Maldonado present el discurso
de orden con motivo de la entrega de la "Medalla Doctoral
Universidad de Especialidades Espritu Santo" al Dr. Manuel
Atienza Rodrguez. A continuacin, el Dr. Atienza pronunci
su Conferencia Magistral "Constitucin y Argumentacin".
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El Dr. Jorge Zavala Egas, catedrtico de la Facultad de Postgrado de
esta Universidad realiz el comentario de dicha conferencia.
Se ha credo adems conveniente hacer constar el aporte del Ab. Jorge
Baquerizo Minuche, ex -alumno del Dr. Atienza sobre el significado
de la obra del jurista y filsofo del derecho y una breve sntesis de su
extensa produccin bibliogrfica.
"Nos conviene a todos organizar una robusta comunidad ius filosfica
del mundo latino en la que las ideas de los ius filosfos tengan la
oportunidad de producir resultados en el mundo institucional y no
solo en el plano personal y en el crculo de amigos", planteando
recientemente por el profesor Atienza.
Confiamos que la publicacin de este evento sea un verdadero aporte
a la cultura jurdica del pas y una muestra del trabajo acadmico de
la UEES.
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JOAQUN HERNNDEZ ALVARADO
VICERRECTOR EJECUTIVO
POSTGRADO-DEC-DEO-CIN
DISCURSO DEL SR. RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE
ESPECIALIDADES ESPRITU SANTO, UEES,
DR. CARLOS ORTEGA MALDONADO, CON MOTIVO
DE LA CONCESIN DE LA "MEDALLA DOCTORAL
UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPRITU SANTO",
AL DR. MANUELATIENZA RODRIGUEZ
Como rector de esta institucin es un gusto darles a todos Uds. en
primer lugar un saludo de bienvenida y muy en especial al Dr.
Manuel Atienza Rodrguez, distinguido jurista de reconocimiento
internacional e invitado de honor de nuestras aulas universitarias que
recibir en breve la "Medalla Doctoral Universidad de Especialidades
Espritu Santo" por sus aportes a la ciencia jurdica, su importante y
significativa obra publicada y sus investigaciones que han dado un
nuevo giro a la comprensin del Derecho.
Coincide esta visita con dos momentos de enorme importancia
para la vida del pas y de las universidades del Ecuador. Nos
encontramos por una parte, con un nuevo ordenamiento constitucional
que muchos consideran est relacionado con el concepto de
"Neoconstitucionalismo", concepto que habr que precisar pero que
en trminos generales expresa el cambio que en palabras del jurista
Pietro Comanducci, supone "poner en segundo plano el objetivo de la
limitacin del poder estatal - que era por el contrario absolutamente
central en el constitucionalismo de los siglos XVIII Y XIX - , mientras
que pone en primer plano el objetivo de garantizar los derechos
fundamentales" o, como sealaba recientemente el Dr. Jorge Zavala
Egas en un libro dedicado a la analizar "La nueva constitucin
ciudadana": "Hemos construido a Ecuador como estado constitucional
de derechos" donde" el Derecho crea un sistema de garantas que la
constitucin preordena para el amparo de los derechos fundamentales".
Habr que analizar y debatir tambin las consecuencias que significa
este nuevo ordenamiento constitucional como es el caso de la
preponderancia otorgada a los jueces, expresada en la frase del jurista
Gustavo Zagrebelsky, "La verdadera democracia es la democracia de
5
los jueces", pronunciada en su discurso pronunciado en el ao 2006
con motivo del quincuagsimo Aniversario de la Corte Constitucional
italiana.
El segundo momento que estamos viviendo es el proceso de evaluacin
y de acreditacin de las universidades, que debe tener como objeto
el mejoramiento de la calidad acadmica y la internacionalizacin de
nuestras instituciones de educacin superior al ritmo de los avances
de las diferentes ciencias y disciplinas. Ciertamente, ello implica
el desarrollo de la investigacin y la actualizacin de los saberes.
Nuestra universidad est comprometida con el dilogo con todas las
corrientes de pensamiento, con su procesamiento e incorporacin a
nuestros planes de estudio. El Derecho tiene que asumir entre nosotros
su actualizacin de cara a las corrientes internacionales a la vez que
profundizar en la investigacin que caracteriza a las universidades
contemporneas.
Tenemos hoy da el honor de tener en nuestra universidad a una
personalidad internacional y un tratadista al que el mundo entero le
reconoce su vala en el mundo del derecho. Precisamente su obra tiene
mucho que ver con los momentos que vivimos en donde pareciera
que la razn no es necesaria y donde muchas veces no se aprecia
ni se escucha la argumentacin. Es en el rea del derecho donde la
argumentacin tiene un papel de enorme significacin. La democracia,
"entendida como un mtodo en el que las preferencias y los intereses
de las gentes pueden ser transformados a travs del dilogo racional,
de la deliberacin colectiva", seala Atienza en su obra "El Derecho
como argumentacin", "supone ciudadanos capaces de argumentar
racional y competentemente". La universidad ciertamente pretende
formar ciudadanos que a travs del ejercicio de las diferentes
ciencias y disciplinas, sean capaces de pensar crticamente es decir,
racionalmente.
Las grandes cuestiones que afectan al pas no se pueden imponer
simplemente por la fuerza de votos sino por la lgica. La razn tiene
6
que llevamos a alcanzar las metas que necesita nuestro pas y el mundo
entero que tambin esta pasando por una gran transformacin marcada
por la crisis financiera mundial, el calentamiento global y el nuevo
orden poltico internacional. En palabras de Atienza, " ... El ideal del
estado constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone
el sometimiento completo del poder al derecho, a la razn: la fuerza de
la razn frente a la razn de la fuerza".
En su larga y vasta obra, Manuel Atienza ha desarrollado un anlisis,
siguiendo las grandes tradiciones anglosajonas y tambin las
innovaciones de la teora jurdica argumental, de "que el fenmeno
jurdico amerita, por su complejidad, ser estudiado desde una
perspectiva diferente a la tradicional: el derecho como argumentacin".
El derecho, desde esta perspectiva, es fundamentalmente una actividad
organizativa y que tiene que ver con el lenguaje y con la lgica y con
todas las otras formas de argumentacin en tanto subrayadas en la cultura
contempornea como la tpica, la retrica y la dialctica, disciplinas
todas que tienen su origen en el mundo antiguo y sobre todo en la obra
de Aristteles. Atienza sostiene razonablemente que la argumentacin
jurdica ha pasado a tener en la cultura jurdica contempornea un
valor singular gracias a varios factores que hay que considerar primero
y luego tomar en conjunto. Voy a repasar brevemente estos factores
conforme aparecen en uno de los libros ms importantes de nuestro
autor "El derecho como argumentacin" porque explican, desde mi
punto de vista, la importancia de la argumentacin en el pensamiento
jurdico actual y el significativo aporte de Manuel Atienza.
En primer lugar, es la necesidad, a nivel terico, del derecho de
construir teoras jurdicas ms completas 10 que supone la dimensin
argumentativa del mismo. En segundo lugar, la prctica del derecho. sta,
- seala Atienza, "parece consistir de manera relevante en argumentar"
para lo que recorre tanto la cultura jurdica anglosajona como la
romano - germnica. El tercer factor ha sido indicado al comienzo de
esta Presentacin y se refiere al paso del Estado Legislativo al Estado
Constitucional que requiere un incremento cuantitativo y cualitativo
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de la exigencia de justificacin de los rganos pblicos. Paralelamente
a la necesidad de este incremento indica Atienza, hay que tomar en
cuenta la tendencia contempornea a un derecho ms "informal" (la
conciliacin, la mediacin y la negociacin) que supone "un aumento
tambin del elemento argumentativo (o "retrico") del derecho frente
al elemento burocrtico y al coactivo". El cuarto de los factores es
pedaggico relacionado directamente con el quehacer universitario.
Atienza pone en guardia contra el exceso de "practicismo" que a veces
se quiere imponer a la enseanza del derecho. No se trata de ofrecer a
los estudiantes una "visin puramente instrumental del derecho que,
en el fondo, lleva a pensar que 10 que es tcnicamente posible ... es
tambin ticamente aceptable". De 10 que se trata con la argumentacin
es de dar relevancia a los elementos formales y materiales de la misma:
el aspecto ms estrictamente lgico y la justificacin estricta de las
decisiones. El ltimo factor es de tipo poltico y est relacionado con
la crisis de legitimidad de las instituciones y tradiciones en el mundo
occidental y la necesidad por consecuencia de lograrla mediante el
consenso racional de los ciudadanos, consenso al que ya tambin me
he referido.
Hay que considerar adems que la distribucin formal del poder
entre los diversos rganos estatales, la existencia de ciertos derechos
fundamentales que lo limitan o condicionan, la produccin, la
interpretacin y la aplicacin del derecho, los mecanismos de control
de la constitucionalidad de las leyes traen como consecuencia que
el poder estatal vea limitado su poder en tanto tiene que justificar en
forma clara sus decisiones.
El estado democrtico y las prcticas democrticas exigen tambin
que le juez no tome sus decisiones exclusivamente mirado hacia el
interior de la institucin jurdica si no que debe hacerlo de cara a la
comunidad ante la cual en definitiva debe responder, todo ello supone
entonces en un Estado Constitucional, como hemos dicho antes, el
sometimiento completo del poder al derecho, a la razn.
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Atienza destaca mucho a mi modo de ver muy bien que en definitivo la
regla ms universal de control que rige la vida racional de los hombres
es la regla de la razn muy venida al menos ltimamente seoras y
seores. A cada momento las disputas coloquiales y tcnicas se suele
aceptar un argumento dicindole al interlocutor "tu tienes la razn" o
por el contrario "tu no tienes la razn", la presencia o ausencia de la
razn validan o desmoronan al argumento y por tanto una pretensin
de justicia o de verdad.
Quiero hacer dos agradecimientos expresos este da de tanta
trascendencia para nuestra universidad y para nuestra facultad y
estudios de postgrados de Derecho. Se trata de nuestro compatriota AH
Lozada que se encuentra con nosotros y que es parte del equipo del
profesor Atienza en Espaa. Esta universidad se siente muy honrada
de tenerlo hoy da en su Auditorium de Postgrado.
Quiero agradecer adems, muy expresamente, al profesor Dr. Jorge
Zavala Egas, nuestro distinguido catedrtico de postgrado, pensador
del derecho de nuestro pas que no solo busca ilustrar el actual
orden jurdico en Ecuador si no que tambin recurre, a travs de
personalidades internacionales, a ilustrar mejor su criterio y que es un
incansable investigador de la ciencia jurdica.
El Consejo Directivo Universitario de esta universidad, por todas las
consideraciones que he desarrollado, ha decido otorgar al profesor Dr.
Manuel Atienza la "Medalla doctoral Universidad de Especialidades
Espritu Santo" en reconocimiento a sus mritos, sus virtudes y su
capacidad. Le ruego profesor Atienza acompaamos para ponerle la
condecoracin doctoral de la institucin en mrito a sus destacados
criterios y valores.
Auditorio de la Facultad de Postgrado,
Samborondn, Septiembre de 2009.
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UNA VISIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
Manuel Atienza Rodrguez
En cierta ocasin, el entonces rey de Espaa, Alfonso XIII, le
impuso una condecoracin a Miguel de Unamuno. En su discurso
de agradecimiento, el rector de Salamanca empez diciendo algo
as como: "Gracias, majestad, realmente me la merezco". Llegado el
momento del gape, el rey se acerc al ilustre pensador y le hizo ms
o menos el siguiente comentario: "Unamuno, me han extraado sus
palabras. Normalmente, toda la gente a la que condecoro me suele dar
las gracias por un honor que dicen no merecer". A lo que Unamuno
repuso: "Y tienen razn, majestad; tienen razn"l.
A diferencia de Unamuno, yo soy, por supuesto, plenamente
consciente de no merecer el alto honor que me hace la Universidad
de Especialidades Espritu Santo de Guayaquil. Y lo nico que puedo
aadir a ello, despus de expresar mi ms profundo agradecimiento a la
institucin, es la promesa de hacer todo lo posible por llegar algn da
a merecer esa distincin ... aunque seguramente nunca lo conseguir.
Si uno se para a pensar en esta ltima afirmacin con cierto espritu
filosfico, encontrar quizs que resulta doblemente paradjica lo que,
por cierto, la aproxima (o me aproxima) de alguna manera al gran
forjador de paradojas que fue Unamuno, y tambin al Derecho, a la
filosofia del Derecho, que ser el tema de esta exposicin.
Una de las paradojas radica en agradecer o, ms exactamente, en
aceptar algo, un premio, que el que lo recibe dice no merecer. Pues
si, efectivamente, su afirmacin es sincera, no estar incurriendo en
algn tipo de contradiccin? O sea, est justificado aceptar 10 que no
se merece? No implica ello obrar contra la justicia y, segn algunos
(los autores a los que llamamos iusnaturalistas), contra el Derecho,
La ancdota la tomo de Elas Daz, Los viejos maestros: La reconstruccin de la razn, Alianza Editorial,
Madrid,1994
10
que ordenara dar a cada uno (y recibir de cada uno) 10 suyo, 10 que le
corresponde, y ninguna otra cosa? No tena entonces razn Unamuno
al ratificar, con esas palabras que nos hacen sin embargo sonrer, la
justicia del premio que reciba?
La otra paradoja estriba en que la justificacin de otorgar o de aceptar
un premio no puede referirse a una conducta futura: se premia a
alguien por 10 que ha hecho, no por 10 que pueda eventualmente llegar
a hacer. Las conductas futuras pueden ser incentivadas o desalentadas,
y slo las pasadas, premiadas -o sancionadas (reprimidas). Pues bien,
la definicin del Derecho como conjunto de normas coactivas (como
se sabe, una definicin tpicamente positivista: la de Kelsen), no
parece estar considerando nicamente una de las maneras de ordenar la
conducta (sancionar al que comete un ilcito) y dejando de lado, por lo
tanto, a los otros procedimientos de control social: premiar, incentivar,
prevenir? No es esa una visin excesivamente limitada del Derecho?
Preguntas como las anteriores, las ms bsicas y generales que pueden
formularse a propsito del Derecho (se puede separar el Derecho de
la justicia?, consiste la justicia -o el Derecho- en dar a cada uno
10 suyo?, es acaso el Derecho simplemente un conjunto de normas
coactivas?, cmo opera el Derecho en cuanto sistema de control
social? .. ) son las que caracterizan a la filosofa del Derecho. Suele
decirse adems que lo ms distintivo de esta disciplina es plantearse
cuestiones ms bien que responderlas, pero 10 que quiere decirse
con ello -o, al menos, as 10 entiendo yo- no es que el filsofo del
Derecho no haya de procurar encontrar respuesta para esas (y otras)
preguntas, sino que ha de ser bien consciente del carcter debatible,
polmico y esencialmente abierto de las que crea encontrar. O sea,
10 que singulariza a las preguntas filosficas -o iusfilosficas- (y las
diferencias de las cientficas) es que no hay para ellas una respuesta
que permita cerrarlas del todo, lo que no quiere decir, por cierto, que
la tarea del iusfilsofo sea intil.
Si lo fuera, tendra que reconocer que prcticamente toda mi vida ha
transcurrido en la inutilidad, puesto que soy profesor de filosofa del
11
Derecho desde hace ya 36 aos y despus de 5 de haber estudiado
Derecho ... para convertirme en un filsofo del Derecho. Pero, como
digo, no 10 creo, y tampoco han de pensar que es intil la filosofia del
Derecho las autoridades de la Universidad en la que estamos, pues
entonces s que definitivamente carecera de toda justificacin posible
la entrega de esta distincin.
Ahora bien, si no es una actividad intil, para qu sirve la filosofia
del Derecho? Una respuesta breve, en mi opinin, es que para entender
mejor el Derecho (y, por 10 tanto, un aspecto esencial del mundo
social, del mundo que rodea nuestras vidas: las de todos y cada uno
de nosotros) y para poder operar con sentido en el mismo. Y una
respuesta ms larga supone identificar cules son esas preguntas ms
bsicas y generales acerca del Derecho -las preguntas filosficas- y
procurar encontrarles una respuesta que permita guiar la conducta, no
(o no fundamentalmente) de otros filsofos del Derecho, sino de los
juristas en general (quienes elaboran la dogmtica jurdica, los jueces,
los abogados ... ) y de la gente no vinculada profesionalmente con el
Derecho, pero cuya vida, como deca, no puede transcurrir al margen
del Derecho.
En alguno de mis libros
2
he tratado de hacer un elenco de cules son
esas preguntas con las que, en mi opinin, ha de lidiar un filsofo
del Derecho y he sugerido tambin algunas respuestas a las mismas
que, por supuesto, no son "originales", en el sentido de que no tienen
su origen en algo que yo haya pensado independientemente de otros.
La reflexin filosfica tiene lugar siempre dentro de una tradicin o,
mejor dicho, dentro de diversas tradiciones, y de ah su caracterstico
pluralismo. Si no hay una nica filosofia del Derecho (y est bien que
no la haya) es porque las preguntas no son exactamente las mismas
para todos y, sobre todo, porque las respuestas resultan muchas veces
desconcertantemente diversas: no parece, por ejemplo, que sea fcil
de entender a primera vista que las afirmaciones de que el Derecho
2Me refiero bsicamente a El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2000
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es "dar a cada uno lo suyo", "un conjunto de nonnas coactivas" o
"expresin de la voluntad de la clase dominante" sean respuestas a
una misma pregunta. En todo caso, las preguntas que yo considero
esenciales y para las que he tratado de encontrar alguna respuesta (lo
que podra llamarse mi visin de la filosofia del Derecho) vendran a
ser, telegrficamente expuestas, las siguientes.
1. Por qu existe el Derecho? Por qu tenemos sociedades organizadas
jurdicamente y no de otra fonna? Podemos prescindir del Derecho?
Sera eso deseable?
Pues bien, el Derecho existe porque -y desde que- existen sociedades
con cierto grado de desarrollo en las que surge un tipo de conflicto
cuya resolucin -o tratamiento- requiere ir ms all de la moralidad
social o de las nonnas de cortesa; o sea, exige el establecimiento de
autoridades, del poder poltico. La existencia del Derecho no asegura
una ordenacin justa de la sociedad, ni siquiera cuando se trata de un
Derecho democrtico. A pesar de lo cual, en las sociedades complejas,
en las que existen innumerables fuentes de conflicto, no parece haber
alternativas al Derecho: la solucin -cabra decir- no est en algo
distinto al Derecho (como han pretendido muchas utopas, de carcter
religioso o no), sino en un Derecho de otro tipo; no en una alternativa
al Derecho, sino en un Derecho alternativo al existente.
2. Qu es el Derecho? Por qu se han dado tantas respuestas -y tan
diversas- a esa pregunta? Se puede o no definir Derecho? Merece la
pena hacerlo?
Herbert Hart, hace poco menos de medio siglo, escribi un importante
libro
3
en el que,entre otras cosas, sostuvo que aunque, por supuesto,
era posible definir Derecho de diversas maneras, sin embargo, los
problemas que subyacan a la simple pregunta de "qu es el Derecho"
eran tan complejos que no tena sentido pretender resolverlos con una
simple clusula definitoria. Hart tena razn. La complejidad del asunto
3
Me
refiero a The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961.
13
deriva de diversos factores, que no se dan en relacin con otro tipo de
realidades, y de ah la insistencia de los juristas y de los filsofos en
plantearse esa pregunta. Para empezar, el Derecho es un fenmeno
histrico, relativo a sociedades concretas y cabe, por tanto, que, para
definirlo, se tomen propiedades caractersticas nicamente de algn
tipo de Derecho (pero no de todos), o bien propiedades tan abstractas
que lleven a definiciones de escaso inters. Adems, el Derecho es
una prctica social -o un conjunto de prcticas- tan compleja que la
imagen, la nocin, que podamos tener del mismo puede variar mucho
segn cul sea la perspectiva elegida (la del juez, la del legislador, la
del abogado, la del profesor, la del ciudadano comn y corriente ... ).
En fin, el carcter esencialmente prctico y valorativo del Derecho
hace que muchas veces 10 que interesa no es tanto una definicin que
describa ese tipo de realidad, cuanto una que sirva de orientacin en
relacin con esa prctica (definiciones o conceptos de Derecho de
carcter valorativo o prescriptivo).
Por 10 dems, aunque la respuesta a la pregunta de qu es el Derecho
pueda parecer -y, en cierto modo, 10 es- poco concluyente, comprender
el sentido de la misma y la manera -el mtodo- de abordarla es de inters
superlativo para el jurista, para cualquier jurista: dicho brevemente, le
suministra una serie de elementos de anlisis del lenguaje (qu significa
definir, por qu los lenguajes naturales -como el lenguaje jurdico-
estn afectados por la ambigedad, la vaguedad o la emotividad, etc.)
que son imprescindibles para entender el Derecho y para operar con
l y en l.
3. Es el Derecho un conjunto de normas? Qu es una norma? Existe
un solo tipo o diversos tipos de normas jurdicas?
Es casi una obvie dad afirmar que el Derecho consiste en normas,
pero resulta conveniente precisar que el Derecho no son slo normas.
Adems de cmo un conjunto, como un sistema, de normas, el
Derecho debe verse tambin como un tipo de prctica, de actividad,
en la que juega un papel destacado las acciones de quienes participan
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en la misma, las finalidades perseguidas por la prctica, los valores
que justifican esos fines, etc. Por supuesto, todo eso tiene un reflejo
en las normas, pero no es lo mismo, por ejemplo, considerar los
derechos fundamentales simplemente como normas (como posiciones
fijadas normativamente) que como valores, como bienes para
cuya satisfaccin, entre otras cosas, se establece un cierto aparato
normativo. Las normas, por lo dems, son entidades complejas que
pueden -deben- ser vistas desde diversas perspectivas: teniendo en
cuenta cul es su estructura, qu funciones cumplen, etc. Hay diversos
tipos de normas jurdicas (y hay enunciados jurdicos que no son
normas: como las definiciones o los que expresan juicios de valor). La
clasificacin ms importante probablemente es la que distingue, por un
lado, las normas regulativas de las constitutivas y, por otro, las reglas
de los principios. No cabe, naturalmente, entrar aqu en detalles, pero
para explicar la importancia de esos tipos de normas jurdicas bastar
con sealar que el concepto de norma regulativa es esencial para
comprender las nociones de obligacin, sancin o ilcito, mientras que
el de norma constitutiva lo necesitamos para las de validez o nulidad.
y que las reglas se aplican, esencialmente, mediante el procedimiento
que llamamos sub suncin, mientras que los principios exigen (adems
de subsuncin), ponderacin.
4. Qu relacin tiene el Derecho con la moral? Puede separarse una
cosa y otra? De qu manera?
Como todo el mundo -todo el mundo con formacin jurdica- sabe,
esas preguntas y las respuestas dadas a las mismas llevan a la ms
famosa dicotoma existente en la filosofia del Derecho: la que separa
a los positivistas de los partidarios del Derecho natural. Ello ha dado
lugar a una discusin muy intrincada, en parte por las dificultades de
precisar qu entender por positivismo jurdico y por iusnaturalismo,
ya que existen -y han existido- positivistas y iusnaturalistas de muy
diverso pelaje y condicin, y tambin en parte por la tendencia de
los filsofos del Derecho (pero no slo de ellos) a enredarse en
discusiones de inters puramente gremial (lo que casi siempre quiere
15
decir: carentes de inters). Pero, por supuesto, la cuestin de fondo,
la de cmo entender la relacin entre el Derecho y la moral (y nadie
niega -nadie ha negado nunca- que existe alguna relacin), es esencial.
En mi opinin, se trata de una conexin que bien puede calificarse
de intrnseca o conceptual, aunque ello no suponga negar que tiene
pleno sentido afirmar que el Derecho nazi era Derecho aunque
profundamente injusto; al igual que la encomienda fue una institucin
jurdica de la Amrica colonial y radicalmente injusta, como tambin
10 son (jurdicas e injustas) las normas que discriminan a los indgenas
o a las mujeres o las que niegan los derechos sociales -el acceso a
la educacin, a la salud, a un mnimo vital- a amplias capas de la
poblacin.
Sin embargo, para el juez que opera dentro de un sistema jurdico,
particularmente de lo que llamamos constitucionalismo, justificar sus
decisiones implica siempre (que se sea consciente o no de ello es otra
cosa) un razonamiento que, en alguno de sus tramos, tiene carcter
moral. Dicho de otra manera, el razonamiento jurdico es tambin
razonamiento moral (y de ah la importancia -la necesidad- de que los
operadores jurdicos tengan una formacin en filosofa moral), aunque
eso no quiere decir que uno y otro se confundan: no se argumenta de
la misma manera (incluso en relacin con un mismo problema: por
ejemplo, el del aborto) si se hace en calidad de juez, de abogado o de
filsofo de la moral.
Yo nunca he sido partidario del Derecho natural, entre otras cosas por
mi experiencia durante el franquismo, un sistema poltico que tuvo
al Derecho natural (al igual que ha ocurrido con todas las dictaduras
en Latinoamrica) como su ideologa oficial. Pero tampoco soy un
autor iuspositivista; no lo soy, bsicamente, porque el positivismo
parece estar interesado exclusiva o fundamentalmente en describir el
fenmeno jurdico pero mucho menos en la cuestin prctica, que a
m me parece esencial, de cmo operar en el mismo con sentido. En
definitiva, considero que es falso que el jurista, el jurista de nuestros
das, deba optar entre ser iusnaturalista o positivista jurdico. En mi
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opinin, el constitucionalismo contemporneo exige dejar atrs el
positivismo jurdico, pero no para regresar a alguna forma de Derecho
natural.
5. Cmo se relaciona el Derecho con el poder? Es el Derecho un
fenmeno de dominacin? Es compatible el Derecho -y el poder- con
una sociedad emancipada en la que, para decirlo con una frase clebre,
"el libre desarrollo de cada uno sea condicin del libre desarrollo de
todos"?
Por supuesto, aunque no todas las normas jurdicas lleven aparejada
una sancin ni todas las instituciones jurdicas estn vinculadas -por
lo menos directamente- con el ejercicio de la fuerza fisica, la coercin
es una caracterstica esencial del Derecho. Como escribi el mayor
jurista del siglo XIX, Rudolf Von Ihering, imaginar un Derecho sin
coaccin es como pensar en un fuego que no quema, en una luz que no
alumbra. Pero adems, el Derecho est tambin ntimamente ligado a
los otros dos grandes tipos de poder social: el poder econmico y el
poder ideolgico. Esas vinculaciones se dan, por lo dems, en diversos
planos: el Derecho es, por un lado, producto del poder (no slo del
poder poltico, sino tambin del ideolgico y del econmico que,
por cierto, no suelen estar desligados entre s); pero, por otro lado, el
propio Derecho acta tambin sobre el poder social, bien manteniendo
ciertas estructuras de poder o bien contribuyendo a cambiarlas; y, en
fin, el Derecho puede verse adems como una especie de mecanismo
que transforma el poder social en poder jurdico y que ofrece una serie
de moldes, de formas, mediante las cuales se articulan los intereses -
las relaciones de poder- entre los individuos.
Ahora bien, aunque todo el Derecho pueda examinarse en cierto modo
en trminos de poder, eso no quiere decir que debamos considerar el
Derecho necesariamente como un mecanismo de dominacin. No es
as, entre otras cosas, porque el poder -ampliamente entendido- no
implica, en todas sus facetas, dominacin. Tiene sentido tambin
hablar de un poder -de un ejercicio del poder- dirigido a satisfacer
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los intereses de los oprimidos; o del "poder comunicativo", entendido
este ltimo corno capacidad para interactuar con los otros e influirse
por tanto recprocamente, en el contexto de un dilogo racional en
el que precisamente las diferencias de poder poltico, ideolgico o
econmico han quedado eliminadas. De manera que el poder tambin
se presta para expresar el ideal del Derecho: un sistema jurdico es
tanto ms justo cuanto ms contribuye a poner lmites al poder corno
dominacin y a aumentar los espacios regidos por el poder del dilogo,
de la persuasin racional.
6. Para qu sirve el Derecho? Qu funciones sociales cumple? Y
cmo las cumple?
La filosofia del Derecho del siglo XX ha estado interesada, en general,
ms por el anlisis estructural del Derecho que por el de carcter
funcional. Corno a veces se ha dicho, los iusfilsofos han construido
ms bien teoras anatmicas que fisiolgicas, 10 que ha llevado tambin
a que la filosofia del Derecho al uso se haya mantenido bastante
de espaldas al conocimiento social disponible. Este es un dficit
que conviene corregir, lo que tendra que suponer, necesariamente,
aproximar la fi10sofia del Derecho (ms de 10 que hoy 10 est) a la
sociologa jurdica. Pues bien, la respuesta de carcter general que
puede darse a la pregunta de para qu sirve el Derecho en la sociedad
consiste en afirmar que el mismo opera corno un sistema de control
social. Ahora bien, la nocin de control social es considerablemente
compleja, pues hay muchos sentidos en los que cabe hablar de control
social, todos los cuales, por cierto, tienen que ver con el Derecho.
Uno de ellos, al que al comienzo de esta exposicin haca referencia,
es el de las formas de operar el control social, la regulacin de la
conducta: reprimiendo, premiando, previniendo o incentivando. Pero
adems, cuando se concreta la nocin abstracta de control, aparecen
las funciones ms o menos especficas desempeadas por el Derecho:
resolver -o tratar- los conflictos sociales, legitimar el poder social,
redistribuir recursos, etc. En el anlisis de las funciones del Derecho
-de las concretas normas e instituciones jurdicas- es muy importante
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tener en cuenta que los efectos que las mismas producen en la sociedad
pueden tener lugar de manera manifiesta o simplemente latente; o sea,
hay efectos, que en ocasiones son los ms importantes, de los que no
son conscientes, o que son mantenidos ocultos por, quienes establecen
las normas o participan en las instituciones. Ese fenmeno, por lo
dems, guarda un parecido interesante con el de la ideologa y con el
de los argumentos falaces. Y, en fin, el que el Derecho sea un sistema
de control social--e1 ms importante y prcticamente omnipresente en
nuestras sociedades- no debe hacemos olvidar que tambin puede jugar
-que en ocasiones ha jugado- un papel relevante en el cambio social.
Digamos que hay un sentido en que el Derecho es necesariamente
conservador (una funcin esencial suya es la de producir orden,
seguridad: la tan trada y manipulada seguridad jurdica), pero no se
trata de conservadurismo en trminos polticos. La seguridad que debe
proporcionamos el Derecho se refiere a los valores constitucionales de
igualdad, libertad, dignidad .. .lo que sin duda requiere --especialmente,
claro est, en los pases en que esos bienes son ms escasos, estn
menos asegurados- de grandes transformaciones sociales; y stas,
a su vez, no podrn tener lugar al margen del Derecho. De manera
que, en nuestras sociedades, necesitamos de mecanismos jurdicos y
de pensamiento jurdico para llevar a cabo el propio proyecto que el
Derecho, la Constitucin, fija.
7. Cmo debera ser el Derecho? En qu consiste la justicia? Se
puede hablar de justicia en trminos objetivos o es un valor simplemente
relativo? Qu son los derechos humanos? Qu funciones cumplen
en nuestros Derechos?
Todos, juristas o no, estamos de acuerdo en que el Derecho debe ser
justo, pero muchos (entre los que se encuentran tanto juristas como
filsofos del Derecho) consideran que la justicia no es algo de lo que
se pueda hablar en trminos objetivos y, segn algunos, ni siquiera en
trminos racionales: la justicia es un concepto esencialmente relativo;
cada uno tiene su propia idea de qu es 10 justo y no parece haber
ninguna razn para sostener que alguna de esas opiniones merece ms
crdito que las dems.
19
Pensar as suele ir ligado a la comisin de diversos errores conceptuales
pero, adems, tiene un efecto muy negativo para quienes pretenden
luchar contra la discriminacin, la falta de igualdad, la opresin ...
Pues si uno fuera relativista en sentido moral (en el sentido al que
me estoy refiriendo aqu; no en el de darse cuenta de que, a propsito
de diversas cuestiones, hay opiniones morales contrastantes), cmo
justificar que sus convicciones deberan prevalecer frente a las de los
otros?, qu argumento podra darse frente a quien sostuviera el ideal
de una sociedad fuertemente desigualitaria? Lo que quiero decir, en
definitiva, es que la mayor parte -casi todos- los relativistas morales lo
son de manera inconsistente: lo que dicen acerca de la justicia est en
contra de 10 que ellos mismos practican (aunque no se den cuenta de
esa contradiccin). Trasladado al campo del Derecho, el objetivismo
moral-si se quiere, un objetivismo mnimo- es una condicin necesaria
para poder actuar con sentido en el Derecho, en el de los sistemas
constitucionales; por ejemplo, de otra manera, el juez no podra nunca
justificar en sentido estricto sus decisiones.
Tambin la nocin de derechos humanos, si se quiere usar
consistentemente, requiere del objetivismo moral, de una concepcin
cognoscitivista y universalista de la tica: el enunciado "X es un
derecho humano" significa necesariamente que actuar en conformidad
con X es correcto, tanto para quien 10 enuncia, como para cualquier
otro; si no fuera aS, simplemente no habra derechos humanos. Por
10 dems, la incorporacin de los derechos humanos, esto es, de un
conjunto de valores y de normas morales objetivamente justificados, en
nuestros sistemas jurdicos -va la Constitucin- significa un cambio
de orden cualitativo en la evolucin del Derecho. En los Derechos
del Estado constitucional, los derechos humanos (si se quiere, los
derechos fundamentales) no slo operan como una idea de justicia o
como un mecanismo de legitimacin (que promueve la aceptacin,
por parte de la gente, del sistema jurdico), sino que integran el criterio
ltimo de validez del Derecho: una norma o una institucin contraria a
los derechos humanos no es jurdicamente vlida.
20
8. Cmo puede conocerse el Derecho? De qu manera ha de
construirse una ciencia del Derecho?
La complejidad del fenmeno jurdico explica que, en realidad, no haya
uno slo, sino muy diversos saberes que tienen como objeto el Derecho:
diversos aspectos o perspectivas del mismo. El ms tradicional, 10 que
hoy solemos llamar -en la tradicin del Derecho romano-germnico-
dogmtica jurdica no es propiamente una ciencia, sino una tcnica.
Se caracteriza porque su objeto es un fragmento de un sistema jurdico
vigente (10 que permite distinguirla -aunque slo hasta cierto punto-
de la teora general del Derecho, del Derecho comparado o de la
Historia del Derecho); porque metodolgicamente est elaborada
asumiendo un punto de vista interno o normativo (a diferencia de 10
que ocurre, por ejemplo, con la sociologa del Derecho); y porque su
funcin esencial consiste en suministrar criterios para la aplicacin
e interpretacin de las normas vigentes y para la estabilizacin y el
cambio del sistema jurdico (por eso, precisamente, no es una ciencia:
por su dimensin esencialmente prctica).
Hay, sin embargo, diversas maneras de entender la dogmtica jurdica, y
una funcin importante de la filosofia del Derecho radica precisamente
en elaborar esos modelos y en facilitar y en guiar la labor de los
dogmticos. As, es dable pensar que la mayor parte de los trabajos
de dogmtica elaborados en nuestros pases pecan de un exceso de
formalismo; tienen poco en cuenta conocimientos provenientes de
las ciencias sociales, as como de la lgica jurdica, del anlisis del
lenguaje o de la filosofia moral; y resultan, en definitiva, menos tiles
de 10 que debieran por una falta de pragmatismo bien entendido que,
a su vez, tiene que ver con la pretensin de construir no conocimiento
tcnico, sino cientfico.
Por su parte, la filosofia del Derecho debe ser capaz de dar una visin
totalizadora del fenmeno jurdico, que cumpla adems una funcin
crtica (de supervisin del uso de conceptos y mtodos: no slo en
relacin con la dogmtica), como tambin de orientacin prctica y,
21
en este caso, no slo en un sentido negativo -mostrando 10 que no
debe ser el Derecho o cmo no deben construirse los saberes jurdicos-
aunque en la filosofia la pars destruens suele ser ms significativa
que la pars construens. Scrates pensaba que su papel de filsofo, en
relacin con la polis, era semejante a la de un abejorro en relacin
con un animal de gran tamao y dado a la molicie, y consista, por
tanto, en incordiar a sus conciudadanos. De manera que los filsofos
del Derecho estamos justificados, de acuerdo con las reglas de nuestra
profesin, para molestar a los juristas de todo tipo. El riesgo, claro
est, es que nos ocurra algo parecido a 10 que le sucedi a Scrates.
9. Hasta qu punto consiste el Derecho en una actividad argumentativa?
Qu significa argumentar jurdicamente? Tiene sentido un enfoque
argumentativo del Derecho?
Publiqu hace unos pocos aos un libro que lleva por ttulo "El
Derecho como argumentacin"4 pero, desde luego, nunca he escrito,
dicho, ni pensado que el Derecho sea slo argumentacin. Adems
de en argumentacin, el Derecho consiste en algunas otras cosas,
como en burocracia o en ejercicio de la coaccin. Lo que s pienso
es que ver el Derecho desde la perspectiva argumentativa resulta
particularmente fructfero; sobre todo, en relacin con el Derecho del
Estado constitucional.
Un aspecto sobresaliente del Derecho consiste en la toma o propuesta de
decisiones, por parte de los legisladores, de los rganos administrativos,
de los rganos aplicadores, de los abogados o de quienes elaboran la
dogmtica jurdica. Todas esas prcticas tienen centralmente, en los
Derechos contemporneos, un cariz argumentativo, puesto que no
se trata simplemente de decidir, sino de acompaar las decisiones
con argumentos. Argumentos que, por otro lado, son de tipo distinto,
puesto que no se argumenta de la misma manera desde la instancia
legislativa que desde la judicial, ni tampoco, en este ltimo caso,
si se trata de un tribunal de primera instancia, de apelacin, de una
4Editorial Ariel, Barcelona, 2006
22
corte constitucional, etc. La teora de la argumentacin jurdica se
ha desarrollado considerablemente en estas ltimas dcadas, pero
uno de sus defectos es que se ha centrado, casi de manera exclusiva,
en la argumentacin judicial de los tribunales superiores. Una
teora completa de la argumentacin jurdica, sin embargo, debe
tener en cuenta todas las -mltiples- instancias del Derecho y debe
considerar la argumentacin tanto en su dimensin formal como en
la material y en la pragmtica (y aqu, tanto en sus aspectos retricos
como dialcticos). Lo que me parece ms atractivo de un enfoque
argumentativo del Derecho as entendido es que permite aprovechar
las grandes aportaciones que la teora del Derecho ha producido en los
ltimos tiempos (en la lgica jurdica, en la metodologa jurdica, en la
teora de los enunciados jurdicos, de las fuentes, de la interpretacin,
de las razones para la accin ... ), lleva a conectar todos esos campos
de estudio con los de la filosofia general y con diversas disciplinas de
carcter social, y fomenta una vinculacin eficaz entre teora y prctica.
Los "prcticos" del Derecho -jueces, abogados, etc.- comprenden
de manera inmediata la importancia, la utilidad que para su trabajo
tiene todo ese conocimiento terico. O, dicho quizs de otra manera,
cuando se ve el Derecho desde el prisma argumentativo se comprende
hasta qu punto en el Derecho resulta artificioso separar la teora y la
prctica.
10. Qu concepcin del Derecho debe tener un jurista de nuestra
poca? Qu concepciones del Derecho existen? Qu es una
concepcin del Derecho?
Empiezo en este caso por el final. Una concepcin del Derecho puede
verse como una respuesta articulada a las grandes cuestiones que cabe
plantear a propsito del Derecho. De manera que lo anterior vendra a
configurar, o a formar parte de, una de las concepciones del Derecho.
No es, por cierto, la nica, ni tampoco alguna de las que, cabe decir, han
caracterizado el pensamiento jurdico del siglo pasado: el formalismo,
el positivismo normativista, el iusnaturalismo, el realismo o las
llamadas "teoras crticas" del Derecho; aunque quizs pueda decirse
23
que incorpora -en grados distintos- elementos de todas ellas. Por otro
lado, no solamente los filsofos del Derecho, sino que cualquier jurista
adopta o utiliza una determinada concepcin del Derecho, aunque
pueda resultar bastante tosca y aunque no sea consciente de ello. Pero
no se puede, en rigor, resolver un caso jurdico si no se parte de ciertas
ideas acerca de la interpretacin, las fuentes del Derecho, el uso de
argumentos morales, el significado de los derechos fundamentales ...
Desde las ltimas dcadas del siglo pasado, parece estar ganando
terreno (entre los tericos y los prcticos) una forma de entender
el Derecho a la que a veces se denomina constitucionalismo
o neoconstitucionalismo y que resulta coherente con todo lo
anteriormente expuesto. Sealar ahora las tendencias que, hace
algunos aos, me pareca advertir en la cultura juridica contempornea
y que, en cierto modo, puede considerarse como una recapitulacin
de lo anterior. Seran las siguientes: A) La importancia otorgada a los
principios como ingrediente necesario -adems del de las reglas- para
comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurdico.
B) La tendencia a considerar las normas -reglas y principios- no
tanto desde la perspectiva de su estructura lgica, cuanto a partir del
papel que juegan en el razonamiento prctico. C) La idea de que el
Derecho es una realidad dinmica y que consiste no tanto -o no tan
slo- en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto
-o tambin- en una prctica social compleja que incluye, adems de
normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc. D) Ligado a lo
anterior, la importancia que se concede a la interpretacin que es vista,
ms que como resultado, como un proceso racional y conformador del
Derecho. E) El debilitamiento de la distincin entre lenguaje descriptivo
y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicacin del carcter
prctico de la teora y de la "ciencia" del Derecho, las cuales no pueden
reducirse ya a discursos meramente descriptivos. F) El entendimiento
de la validez en trminos sustantivos y no meramente formales:
para ser vlida, una norma debe respetar los principios y derechos
establecidos en la Constitucin. G) La idea de que la jurisdiccin no
puede verse en trminos simplemente legalistas -de sujecin del juez
24
a la ley-, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios
constitucionales. H) La tesis de que entre el Derecho y la moral existe
una conexin no slo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual o
intrnseco; incluso aunque se piense que la identificacin del Derecho
se hace mediante algn criterio como el de la regla de reconocimiento
hartiana, esa regla incorporara criterios sustantivos de carcter
moral y, adems, la aceptacin de la misma tendra necesariamente
un sentido moral. 1) La tendencia a una integracin entre las diversas
esferas de la razn prctica: el Derecho, la moral y la poltica. J)
Como consecuencia de 10 anterior, la idea de que la razn jurdica
no es slo razn instrumental, sino autntica razn prctica (no slo
sobre medios, sino tambin sobre fines); la actividad del jurista no est
guiada -o no est guiada exclusivamente- por el xito, sino por la idea
de correccin, por la pretensin de justicia. K) La difuminacin de
las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la defensa
de algn tipo de pluralismo jurdico. L) La importancia puesta en la
necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones -y, por
tanto, en el razonamiento jurdico- como caracterstica esencial de una
sociedad democrtica. M) Ligado a lo anterior, la conviccin de que
existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de
coherencia o integridad) que otorgan carcter racional a la prctica
de la justificacin de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de
que existe una respuesta correcta para cada caso. N) La consideracin
de que el Derecho no es slo un instrumento para lograr objetivos
sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no
pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una
moral racionalmente fundamentada, lo que lleva tambin en cierto
modo a relativizar la distincin entre moral positiva y moral crtica.
Vuelvo de nuevo, para terminar, a Unamuno. En algn momento
de mi vida acadmica me interes (sigo estando interesado) por el
tema (que hoyes toda una disciplina) del Derecho y la literatura, y
empec a escribir un trabajo (an no concluido) que pens en titular
"El Derecho, el Quijote y la compasin". Ah me detuve a comentar
las diversas interpretaciones del famoso episodio de los galeotes en
25
el que, como se sabe, Don Quijote resulta al final apedreado por los
mismos a los que antes haba liberado de sus cadenas. Pues bien, el
comentario de Unamuno, en su Vida de Don Quijote y Sancho, bien
podra calificarse de tremendo: lo que l extrae de ese pasaje es que
debemos hacer el bien porque (y no a pesar de que) sabemos que no
vamos a ser recompensados. En mi opinin, sin embargo, lo que ah
se pone de manifiesto, la idea central del episodio, es la importancia
que tiene la compasin; pienso, adems, que esa virtud es la clave
para entender no slo ese, sino el conjunto de los pasajes del Quijote
en los que aparecen referencias al Derecho: el del bandolero Roque
Giner, el de Sancho en su nsula Barataria ... La conclusin, en fin,
a la que yo llegaba en ese trabajo, que algn da espero terminar, es
que "si perdemos la capacidad de compadecer, no podremos encontrar
tampoco sentido al Derecho".
y con la compasin est estrechamente conectada la virtud que
Bobbio, el mayor filsofo del Derecho de los ltimos tiempos,
consideraba como su preferida: la "mitezza" que, aproximadamente,
podramos traducir como moderacin, equilibrio y que bien puede
ser considerada como la virtud jurdica por excelencia. Una virtud -
escribi Bobbio en su Elogio de la mitezza
5
-, que puede calificarse
de dbil (como la modestia, la sobriedad, la decencia, la sencillez) y
que se contrapone a las virtudes fuertes (como el valor, la fortaleza,
la liberalidad, la clemencia, la magnanimidad), a las que Unamuno
estaba decididamente ms inclinado. La de Unamuno, podramos
decir, no era exactamente una personalidad jurdica.
Por mi parte, dado que estamos hablando de virtudes y despus de una
intervencin que seguramente ha resultado demasiado larga y tediosa,
no me queda otra cosa que apelar a la generosidad y a la paciencia de
todos ustedes. Muchas gracias.
5Elogio della mitezza e altri scritti morali" Il Saggiatore, Milano, 2006 (primera ed., 1998)
26
COMENTARIOS A LA CONFERENCIA
MAGISTRAL DE MANUEL ATIENZA
Jorge Zavala Egas
La filosofia del Derecho segn Atienza
Para Manuel Atienza la filosofia del Derecho fluye por la interpuesta
persona de sus protagonistas -los filsofos del Derecho - en plantear
algunas interrogantes sobre las ms diversas propiedades del ser de
su inquietud (el Derecho) y ensayar las respuestas, pero sin nimo de
cerrar las cuestiones para siempre, pues, las encontradas sern diversas,
siempre debatibles y, por contradictorias, objeto de polmicas diversas.
Gran diferencia con las soluciones cientficas que, por el contrario,
encuentra la respuesta que soluciona un tema una vez hallada la
correcta. Respuestas que no cierran las cuestiones interrogadas! ... nos
deja la impresin de inutilidad, de prdida de tiempo, de evanescencia
intelectual. Sin embargo, no tiene porque ser as y no 10 es dado que la
filosofia del Derecho proporciona y encuentra el sentido del actuar de
todos en el mundo social que, por donde oriente sus miras de accin
la persona, se topar con el Derecho. Esta es la utilidad de la filosofia
del Derecho y del quehacer del filsofo del Derecho: preguntas y
respuestas que utilizan los juristas cientficos en sus operaciones
constructivas de las dogmticas jurdicas, hermenuticas en sus
dificultades de aplicacin por los operadores jurdicos, argumentales
para las defensas de las causas por parte de los abogados, las razones
por las que deciden las sentencias, los jueces.
La filosofa del Derecho propia de Manuel Atienza
Como todo filsofo, l elabora su filosofia que surge de sus propias
preguntas y de las respuestas que da. Es original y no lo es a la vez.
Lo es, porque la seleccin le pertenece, porque el juicio de relevancia
sobre las mismas depende de s mismo, porque l 10 emite. Es ese
conjunto de interrogaciones y de argumentos que el que obtiene como
27
respuesta "la filosofia de Manuel Atienza", he aqu el sello que certifica
la originalidad. No 10 es, porque no todas las preguntas ni todas las
respuestas son pensadas independientemente de otros filsofos, sin
embargo no son las mismas soluciones las que se plantean y, cuando son
iguales los cuestionamientos, las respuestas son "desconcertantemente
diversas". La utilidad del quehacer del filsofo del Derecho es patente
y obvia orienta el sentido del trabajo del dogmtico jurdico, pues, si
ste construye un sistema jurdico, al menos, parte de un concepto
de Derecho determinado, conlleva fines morales o no?; es forma o
contenido?; puede ser derecho injusto?; su aplicacin judicial es va
subsuncin, va ponderacin o ambas? Investigacin y respuestas de
los filsofos del Derecho, material y accin del dogmtico del Derecho.
Cul es el contenido de la filosofa del Derecho de Atienza?
Aqu un resumen:
1. El Derecho existe porque es necesario para las sociedades y la
superacin de los conflictos que naturalmente surgen en stas. No hay
alternativa al Derecho, podr ser otra la solucin pero con un Derecho
de otro tipo, "no es una alternativa al Derecho, sino en un Derecho
alternativo al existente".
2. El Derecho debe definirse en sentido valorativo o prescriptivo por
su carcter esencialmente prctico con el que se inserta en la sociedad,
lo cual hace que sobre l tenga una visin distinta cada cual, segn
su perspectiva de juez, de legislador, de abogado, de profesor, de
ciudadano comn.
3. El Derecho es un sistema de normas qu duda cabe, pero, adems
es actividad y, por tanto, las acciones que se desarrollan persiguen
finalidades y tales fines se apoyan en valores que los justifican (el
desarrollo de los derechos). Los derechos fundamentales estn
enunciados en normas, son situaciones determinadas por normas, ese
es su faz objetiva, pero en forma independiente son intereses, bienes,
28
valores de las personas para cuyo desarrollo y satisfaccin se establece
un cierto aparato normativo. De aqu la importancia de las normas
regulativas y constitutivas, por un lado y de las reglas y principios, por
otro.
4. El Derecho se relaciona con la Moral intrnsecamente, es conceptual.
En los estados constitucionales el juez justifica sus decisiones siempre
con la implicancia de un razonamiento moral. El razonamiento jurdico
es tambin razonamiento moral, sin embargo no se llegan a confundir.
Es evidente que no se argumenta de la misma manera sobre el aborto
si se es abogado, juez o filsofo de la moral. No se est condenado a
ser iusnaturalista o iuspositivista, se debe tender a una tercera va que
mire el fenmeno jurdico como cuestin prctica y de cmo operar en
l con sentido.
5. La coercin es una caracterstica esencial del Derecho, es una
especie del poder social, pero vinculado al poder econmico, poltico
e ideolgico. No obstante, el Derecho acta sobre el poder social
bien manteniendo ciertas estructuras de poder o bien contribuyendo
a cambiarlas. El Derecho tambin es opuesto al poder en cuanto lo
limita, con referencia al poder el Derecho expresa su ideal de lograr su
mxima: un sistema jurdico es tanto ms justo cuanto ms contribuye
a poner lmites al poder como dominacin y a aumentar los espacios
regidos por el poder del dilogo, de la persuasin racional.
6. El Derecho opera como un sistema de control social, sin duda el
ms importante y presente en todos los intersticios de la sociedad, pero
juega un rol importante en el cambio de las sociedades. El Derecho
apunta a la seguridad y conservacin de los valores constitucionales de
igualdad, libertad, dignidad, 10 que en determinadas sociedades donde
escasean hay que lograr y que provoca grandes transformaciones
sociales que tienen que ir cobijadas por el Derecho. De manera que,
en nuestras sociedades, necesitamos de mecanismos jurdicos y de
pensamiento jurdico para llevar a cabo el propio proyecto que el
Derecho, la Constitucin fija.
29
7. En cuanto al deber ser del Derecho todos estamos de acuerdo que
debe ser justo yeso conlleva afirmar que el Derecho injusto no es
Derecho, 10 que nos hace pensar en la necesidad de un objetivismo
moral mnimo en el sistema jurdico constitucional. Es una necesidad
que le da sentido a la accin que encuentra sentido en el Derecho, pues,
de otra forma el juez jams podr justificar sus decisiones. Cuando
afirmamos que el enunciado: "Derecho a la libertad de opinin" es
un derecho humano necesariamente aceptamos que actuar de esa
forma es correcto, tanto para quien 10 enuncia, como para cualquier
otro; si no fuera as, simplemente no habra derechos humanos.
Las constituciones incorporan esas normas morales o conjunto de
valores que son objetivos y que se justifican en ellas. Un Derecho as
construido es cualitativamente diferenciado ya que operan como una
idea de justicia que son la ltima referencia de validez del Derecho:
una norma o una institucin contraria a los derechos humanos no es
jurdicamente vlida.
8. La filosofia del Derecho, a diferencia de la dogmticajurdica que se
dedica a suministrar criterios para la aplicacin e interpretacin de las
normas vigentes, pretende una visin totalizadora del fenmeno jurdico
y que cumpla con su funcin de orientacin prctica, precisamente,
para que los dogmticos construyan bien el saber jurdico.
9. El Derecho como argumentacin es una perspectiva fructfera en
relacin con el Derecho que se practica en el Estado constitucional.
Los dogmticos del Derecho elaboran decisiones, por parte de
los legisladores, de los rganos administrativos, de los rganos
aplicadores, de los abogados ejercen sus prcticas con un cariz
argumentativo, puesto que no se trata simplemente de decidir, sino
de acompaar las decisiones con argumentos. Es preciso desarrollar
la teora de la argumentacin jurdica en forma completa y que tome
en cuenta las mltiples instancias del Derecho. Lo trascendente de
un enfoque argumentativo del Derecho es que permite aprovechar
toda la teora del Derecho y sus aportaciones producidas en lgica
jurdica, en la teora de los enunciados jurdicos, de las fuentes, de la
30
interpretacin, de las razones para la accin. Esta teora conectarla con
la filosofia general y con diversas disciplinas de carcter social. Teora
y prctica en necesaria unin, pues los abogados mirando el Derecho
como argumentacin comprendern de inmediato la importancia y la
utilidad que presta todo ese conocimiento terico.
10. No se puede resolver ningn caso jurdico si no se tienen ciertas ideas
acerca de las normas, de su interpretacin, de las fuentes del Derecho,
del uso de argumentos morales, del significado de los derechos humanos
y es preciso aceptar el constitucionalismo o neoconstitucionalismo
por la recepcin que tiene del Derecho filosficamente considerado
y reseado antes: la relevancia de los principios y de las reglas, su
funcin para el razonamiento prctico, la dinamia y complejidad del
Derecho como prctica social que contiene normas, procedimientos,
valores, acciones, agentes, etc., la importancia de la interpretacin
como proceso racional y conformador del Derecho, deja de lado la
utilizacin del lenguaje descriptivo, la validez material de las normas,
la funcin del juez como aplicador de los principios constitucionales,
la aceptacin de la relacin Derecho y Moral conceptualmente, la
tendencia a una integracin prctica entre Derecho, Moral y Poltica,
el jurista se conduce por la idea de correccin, por la pretensin de
justicia, la importancia de justificar racionalmente las decisiones, el
Derecho a la bsqueda de objetivos sociales, pero valores morales
incorporados.
Comentarios:
En su filosofia, Atienza, no acepta la tesis de que deba haber un nico
concepto del Derecho. Puede haber varios que pueden coexistir para ser
empleados en diversos contextos como el normativo, en el que se hace
referencia a normas que deben ser reconocidas en forma justificada
por los rganos estatales y el descriptivo, que alude a normas que son
de hecho reconocidas por los rganos estatales, pero "el Derecho debe
verse tambin como un tipo de prctica, de actividad, en la que juega
un papel destacado las acciones de quienes participan en la misma, las
31
finalidades perseguidas por la prctica, los valores que justifican esos
fines, etc.". Por ello, considera que lo tras cedente no es slo contar
con una concepcin del Derecho, sino tener ciertas ideas acerca de la
interpretacin, las fuentes del Derecho, el uso de argumentos morales,
el significado de los derechos fundamentales. Ya en el campo de las
normas tener presente su clasificacin en regulativas y constitutivas,
as como entre reglas y principios.
Es en la relacin del Derecho y la moral donde se muestra su filosofia
como no-iusnaturalista y no-iuspositivista, la calificaremos de
adherente a una tercera va. No es partidaria, la filosofia de Atienza, del
iusnaturalismo porque no cree que los llamados principios universales
de justicia puedan ser fundamentados, sin el riesgo de caer en una
determinada concepcin metatica. No de otra forma se traduce su
franca confesin de alejarse del iusnaturalismo, entre otras cosas, "por
mi experiencia durante el franquismo, un sistema poltico que tuvo al
Derecho natural (al igual que ha ocurrido con todas las dictaduras en
Latinoamrica) como su ideologa oficia1.". Sin embargo, tampoco
es iuspositivista por centrarse ste enfoque exclusivamente en la
descripcin del fenmeno jurdico, al no darle el peso suficiente a
los valores en el Derecho 10 toma irrelevante, ms que equivocado,
pues descuida entender que los conflictos de principios y derechos
encuentran su solucin ms all de las normas constitucionales, que se
encuentran en las "razones subyacentes" de esas directivas, esto es, en
los juicios de valor que yacen bajo las mismas. Por otra parte, descuida
en la teora de la interpretacin la que es inherente a la prctica, que
es aporte de Dworkin y donde hay que llegar al desarrollo y mejora de
sta que es tarea y empresa del Derecho.
La tercera va, a la que se adscribe la filosofia de Atienza, entiende el
Derecho partiendo de la relevancia de los principios y la importante
funcin que desempean en el razonamiento prctico, as como no
verlo slo como conjunto normativo, sino que lo integran tambin las
prcticas sociales complejas llenas de los procedimientos, valores,
actores y acciones. Adems, el Derecho contiene una alta dosis de
32
fonnacin proveniente de la interpretacin entendida como un proceso
racional que lo va integrando. Lo esencial de esta filosofa es concebir
al Derecho como vlido slo si es consecuente con los principios y
los derechos constitucionales, con esta nocin de validez abandonar
radicalmente las posturas fonnalistas. Punto esencial decimos porque
los principios y, fundamentalmente, los derechos constitucionales son
valores ticos. Adems, vinculantes al juez que deja de ser esclavo de
la ley y pasa a ser juez de la ley.
Como es de esperar la filosofa de Atienza concluye en la necesaria
vinculacin intrnseca entre Derecho y Moral, se trata de la
incorporacin de los valores morales al concepto de Derecho. No hay,
pues, Derecho sin moral. De esto resulta que el Derecho no se satisface
con ser instrumento o medio para conseguir fines, sino que pasa a
detenninar stos: "la actividad del jurista no est guiada -o no est
guiada exclusivamente- por el xito, sino por la idea de correccin, por
la pretensin de justicia", dice el profesor. Se trata, en definitiva, de
que lo que se considere que el derecho sea no depende slo de hechos
sociales sino tambin de correccin moral. En este sentido, lo que el
derecho deba ser encuentra una va de entrada en lo que el derecho es
(Alexy).
Es un Derecho racional que se justifica siempre en base de argumentacin,
por eso es que hay que considerarlo necesariamente como una prctica
argumentativa, afinna Atienza. El constitucionalismo entiende el
Derecho como argumentacin "aunque, naturalmente, el Derecho no
sea slo argumentacin", valga aclarar y, ello, porque el fenmeno de la
extremada invasin de la Constitucin a todo el ordenamiento jurdico,
que seala Guastini, detennina la legislacin, la jurisprudencia, la
doctrina, adems, de la accin de los actores polticos y las relaciones
sociales. El Estado constitucional, en cuanto fenmeno histrico, est
vinculado al desarrollo progresivo de la prctica argumentativa, pues,
requiere de un control en cuanto al contenido de las leyes. El poder
del legislador en el constitucionalismo es limitado y tiene que estar
debidamente justificado. "No basta con la referencia a la autoridad
33
(al rgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se
requiere tambin (siempre) un control en cuanto al contenido". No
es muy dificil, entonces, concluir que en este actual Estado demanda
un considerable incremento de la labor justificativa de los rganos
pblicos "y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica"
que la que exiga el Estado del imperio de la ley.
Un ordenamiento constitucionalizado, segn el profesor Guastini,
sera el que cumpla siete condiciones: 1) Constitucin rgida; 2)
garanta jurisdiccional de la Constitucin; 3) fuerza vinculante de la
Constitucin; 4) interpretacin extremada o "sobre interpretacin" de
la Constitucin; 5) interpretacin de las leyes conforme o segn la
Constitucin; 6) aplicacin directa de las normas constitucionales y
7) influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas, es decir,
el Ordenamiento del Ecuador que prev la reforma reforzada de su
Constitucin en los Arts. 441 y siguientes, que contienes las garantas
jurisdiccionales de la Constitucin en los artculos 88 a 94 y 436 y
437, la sumisin de todas las personas, instituciones y polticas a la
Norma Fundamental en el artculo 426, la interpretacin conforme la
Constitucin de las leyes en los artculos 425, 426 Y 427 de la misma,
la fuerza vinculante directa de la Constitucin en los artculos 11.3 y
426 y, en consecuencia, en este Estado el Derecho sin argumentacin
ser imposible de aplicar sea por parte del legislador o del juez.
La filosofia del Derecho de Atienza nos lleva a una nueva concepcin
del Derecho constitucional que pretende incluir la justicia, norte
permanente que se exhibe como pretensin de correccin del Derecho
que aplican los jueces.
No debe un dogmtico jurdico avanzar ms all en comentarios sobre
filosofia del Derecho, pues agravara la irresponsabilidad ya cometida
al formular los que antes se han realizado ... por eso concluyo.
Guayaquil, 29 de septiembre de 2009
34
MANUEL ATIENZA
Jorge Baquerizo Minuche
Manuel Atienza Rodrguez es un jurista y filsofo del Derecho
espaol. Estudi su Licenciatura en Derecho en la Universidad
de Oviedo y posteriormente obtuvo el ttulo de Doctor en Derecho
por la Universidad Autnoma de Madrid, bajo la direccin de Elas
Daz. Es Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de
Alicante, donde es adems Director de la Revista DOXA - Cuadernos
de Filosofa del Derecho.
Ha publicado numerosas obras sobre Teora del Derecho y Filosofa
Jurdica, as como una gran cantidad de artculos en revistas y obras
colectivas, fundamentalmente en Espaa, Italia y Mxico. Entre
sus obras, se destacan principalmente: "Las razones del derecho.
Teoras de la Argumentacin Jurdica" (1991), "Tras la Justicia.
Una introduccin al Derecho y al razonamiento jurdico" (1993), "El
sentido del Derecho" (2001), y "El Derecho como argumentacin.
Concepciones de laArgumentacinJurdica" (2006). Otras importantes
obras suyas las ha escrito conjuntamente con Juan Ruiz Manero -
tambin Catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de
Alicante-, entre las que sobresalen "Las piezas del Derecho. Teora
de los enunciados jurdicos" (1996), "Ilcitos atpicos. Sobre el abuso
del Derecho, el fraude de la Ley y la desviacin de poder (2000)"
y, ltimamente, "Fragmentos para una teora de la Constitucin"
(coescrita con Joseph Aguil Regla) (2007).
El profesor Atienza, adems, ha sido Vicepresidente de la Asociacin
Mundial de Filosofa Jurdica y Social (IVR - Internationale
Vereinigung fr Rechts und Sozialphilosophie), coautor del Cdigo
Modelo Iberoamericano de tica Judicial (con Rodolfo L. Vigo) y
miembro de la Comisin Nacional de Reproduccin HumanaAsistida
(Ministerio de Sanidad de Espaa).
35
El gran mrito de Manuel Atienza, entre incontables logros acadmicos,
quizs sea el de haber tenido la visin de contribuir a la renovacin de
la Filosofia del Derecho en Espaa, cometido que sin duda ha logrado
con gran magnitud. Como se sabe, el franquismo totalitario que gobern
Espaa durante cuatro dcadas impuso un modelo de pensamiento
que en el plano jurdico se tradujo en un iusnaturalismo de corte
catlico, que remita el anlisis de la esencia del Derecho a un orden
religioso de naturaleza superior. Por obvias razones, esta imagen del
Derecho no slo que resultaba conceptualmente insuficiente sino que
tampoco poda dar cuenta de las prcticas argumentativas como factor
elemental del discurso prctico (y por ende, del discurso jurdico).
Inspirado por Elas Daz (en la filosofia jurdica) y por Gustavo
Bueno (en la filosofia general), Atienza se propuso ser partcipe de
un cambio. En sus palabras: "Lo que nos motivaba era, sobre todo,
la necesidad de romper con el medievalismo que segua imperando
en los departamentos de Derecho Natural y Filosofia del Derecho, de
ampliar los horizontes de los estudios jurdicos (. .. ) y, en definitiva, de
abrir el paso a una reflexin terica sobre el Derecho que estuviera a
la altura de los tiempos "6.
En los ltimos aos de Franco en el poder, hacia finales de la dcada de
1970, Atienza haba realizado una estancia de investigacin en Buenos
Aires como paso previo para la sustentacin de su tesis doctoral,
precisamente sobre la Filosofia del Derecho en Argentina
7
. Genaro
Carri fue su mentor. El contacto que tuvo el profesor Atienza con
la obra de los ms insignes representantes de la teora y la filosofia
del Derecho de ese pas -seguramente la ms vanguardista de habla
hispana, para esa poca (con autores de la talla de Genaro Carri,
Carlos Alchourrn, Eugenio Bulygin, Ernesto Garzn Valds o Carlos
S. Nino)- marc de forma determinante su pensamiento.
Es as que, de vuelta a Espaa, Atienza se plante iniciar su contribucin
6 Vid. Atienza, Manuel, en "Encuesta", DOXA, Problemas abiertos de la Filosofa del Derecho, No.!,
Alicante, 1984, p.29
7Dicha tesis, casi en su totalidad, fue publicada por Editorial Depalma (Buenos Aires, 1984) bajo el ttulo
"La Filosofa del Derecho argentina actual".
36
a la Filosofia del Derecho espaola, desde un espacio acadmico
independiente y mediante la estructuracin de un grupo de profesores
de diversas universidades, comprometidos con el afn de superar el
anacrnico estado de cosas. Alicante fue la sede universitaria que
acogi esta monumental tarea.
Ya a finales de 1983, el profesor Atienza concibe la idea de editar una
revista que pudiese contribuir a impulsar la tan ansiada renovacin de la
disciplina iusfilosfica que, por efectos de la transicin a la democracia,
haba empezado a dar muestras de una cierta vitalidad. No se trataba
de simplemente empezar a publicar trabajos, sino de publicarlos en
el lugar adecuado. "La conversin del esfuerzo intelectual pura y
simplemente en letra impresa no es una recompensa suficiente (. . .)
Lo que uno quisiera es que su trabajo llegara al pblico adecuado
y que pudiera ser no slo ledo, sino tambin discutido, apreciado,
criticado, incluso rechazado; todo menos pasar a engrosar esa masa
magmtica de trabajos acadmicos hechos para ser publicados pero,
ay!, no para ser ledos" 8. Con esa mstica y espritu crtico nace
DOXA, Cuadernos de Filosofia del Derecho.
En sus ms de 25 aos de existencia ininterrumpida, DOXA ha sido
cauce de expresin y centro de dilogo y de polmica de la nueva
Filosofia del Derecho espaola que empez a surgir desde los
tempranos aos de la dcada de 1980. El dilogo que desde sus pginas
se ha promovido, ha escapado del estilo blando y de la bsqueda de
conclusiones pacficas; ms bien ha tenido como punto de partida
aquellas evidencias compartidas que permiten avanzar aunque no
se trate de llegar a ningn punto concreto. "A diferencia del dilogo
poltico, el dilogo filosfico no busca el compromiso o el pacto; trata
sencillamente de aclarar y confrontar unas opiniones con otras" 9,
nos dice el maestro Atienza sobre la lnea de conduccin editorial de
DOXA.
8 Presentacin de DOXA, Problemas abiertos de la Filosofa del Derecho. dem, p.?
9Ibdem, p.8
37
Tal es la importancia de DOXA que no slo ha contribuido a la
formacin de una importante comunidad de filsofos del Derecho en
Espaa, sino que se ha convertido en un vehculo de comunicacin e
intercambio entre los filsofos del Derecho latinoamericanos y los de
Europa latina. A lo largo de todos estos aos se han publicado cientos
de artculos de todas las latitudes, especialmente de espaoles y
latinoamericanos. La revista, pues, ha servido de foro de innumerables
debates de teora del Derecho, y se ha convertido en punto de referencia
necesario para hacer Filosofia del Derecho.
Centrndonos en el pensamiento de Manuel Atienza, es indiscutible
la vasta extensin con que ha incursionado en las ciencias jurdicas.
Desde el concepto y fundamentacin de los derechos humanos, la
enseanza del Derecho, la naturaleza y el futuro de la dogmtica
jurdica, la recuperacin del anlisis ontolgico del Derecho, hasta la
problemtica de la ciencia jurdica desde una perspectiva marxista
lO
Atienza es un autor de obligatoria referencia en teora jurdica,
filosofia del Derecho, sociologa jurdica, lgica e informtica jurdica,
argumentacin jurdica y tica judicial.
En este sentido, merece destacarse el enfoque con el que Manuel
Atienza ha propuesto ver la faz del Derecho; un enfoque instrumental,
pragmtico y dinmico que mira al Derecho mucho ms que un
agregado sistemtico de piezas jurdicas (enfoque estructural), que
una realidad funcional (enfoque sociolgico) o que un listado de
elementos deontolgicos (enfoque valorativo). Lo que Atienza
propugna es ver al Derecho como un intento o una tcnica para la
solucin de determinados problemas prcticos: es el Derecho como
argumentacin (enfoque argumentativo). Utilizando una metfora
arquitectnica, Atienza propone mirar el edificio del Derecho no slo
desde su estructura (describir el edificio como es), funcionalidad
(identificar para qu sirve) o idealidad (evaluar crticamente la obra);
la propuesta no se limita a contemplar el edificio desde fuera o a
proyectarlo prescindiendo de los problemas que plantea su ejecucin,
sino que participa activamente en la construccin y promueve el
compromiso con esa tarea 11.
IOConocida es su obra "Marx y los derechos humanos" (1983); en palabras de Atienza, su personal "ajuste
?F cuentas" con MARX, y su aporte a la filosofa de los derechos fundamentales.
Atienza, Manuel, "El sentido del Derecho", Segunda Edicin, Ariel, Barcelona, 2003, pg. 252.
38
Para dar cuenta de ese enfoque, el profesor Atienza seala la
importancia de una concepcin pragmtica de la argumentacin
jurdica; si en la lingstica la unidad bsica del lenguaje ya no es la
oracin, sino el acto lingstico, en el Derecho la unidad o unidades
bsicas ya no son (slo) las normas, sino (tambin) los diversos
momentos de la actividad compleja en que consiste el Derecho: la
toma de decisiones y la justificacin de las mismas. Se trata de superar
el reduccionismo de la argumentacin jurdica a la lgica (concepcin
formal) o al razonamiento justificativo (concepcin material), para
agregar a aquellas concepciones una dimensin pragmtica
l2
, donde
la argumentacin se ve como una interaccin entre dos o ms sujetos,
segn ciertas reglas que regulan el comportamiento lingstico de los
participantes (el flujo de los argumentos) y con la finalidad de persuadir
a un auditorio para que acepte una determinada tesis. Es la introduccin
de la Dialctica y de la Retrica en el discurso argumentativo.
Si se acepta mirar al Derecho, ante todo, como una prctica social
compleja, Manuel Atienza no puede dejar de estar en desacuerdo
con el positivismo jurdico; cualquiera que sea la variante adoptada
(excluyente, incluyente o axiolgico) el iuspositivismo, para Atienza,
resulta insuficiente para operar dentro de la nueva realidad del Estado
Constitucional. No niega la importante contribucin histrica del
iuspositivismo a la Filosofia del Derecho y a la dogmtica jurdica; 10
que apunta el profesor Atienza es que la pretensin del positivismo,
de dar a la teora del Derecho un carcter meramente descriptivo,
implica excluir la dimensin valorativa de las normas jurdicas, lo que
hoy por hoyes incompatible en la consideracin de un orden jurdico
constitucional. El positivismo, en consecuencia, no tiene la capacidad
actual de participar en algunos debates centrales de la filosofia del
Derecho: ha agotado ya su ciclo histrico, ha cumplido ya su curso
vital. La conclusin de Atienza y de quienes comparten su pensamiento
no puede ser sino sta: Dejemos atrs el positivismo jurdico
l3
.
12 Atienza, Manuel, "El Derecho como Argumentacin", I Edicin, Ariel, Barcelona, 2006, p. 77
13
Vid
. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, "Dejemos atrs el positivismo jurdico", en Isonoma,
Revista de teora y filosofa del derecho, No. 27, !TAM, Mxico, 2007, p. 7-28
39
Manuel Atienza sostiene, como se podr intuir de 10 hasta aqu dicho,
que existe una conexin necesaria entre el Derecho y la moral. Si se
quiere comprender (y no slo describir o explicar externamente) el
funcionamiento de los sistemas jurdicos, si se quiere operar cabalmente
con ellos, es necesario recurrir a la moral para reconocer una realidad
como jurdica, para reconocer un (determinado) Derecho como
v1ido
l4
. Por qu? Porque las operaciones de produccin, aplicacin
e interpretacin del Derecho dependen en ltimo trmino de juicios
morales. La aceptacin de la regla de reconocimiento (en trminos
de H.L.A. Hart), por ejemplo, implica necesariamente una valoracin
moral. Adems, dice Atienza, "una teora del Derecho verdaderamente
interesante, que pretenda servir para la prctica, no puede limitarse a
describir el Derecho desde fuera, sino que tiene que asumir, al menos
hasta cierto punto, una perspectiva interna o hermenutica"15.
Pero que el razonamiento jurdico se encuentre imbricado en la unidad
del razonamiento prctico (esto es, que las razones ltimas de quien
tiene que decidir una cuestin prctica son siempre morales) no
significa, para Atienza, que se vaya a identificar el Derecho con la
moral. El lmite est en la ontologa del Derecho, afincado de manera
firme en el mundo del ser. Si la moral crtica no pertenece al mundo
del ser, sino al del deber ser, ocurre lo contrario con el Derecho: "El
Derecho s que es de este mundo"16. Esta distincin permite ver, por
ejemplo, que existen diferencias entre la nocin de validez jurdica y
la nocin de validez moral, o que el oficio de jurista suponga asumir
un pragmatismo que lo diferencia del tico.
A la moral tambin se debe recurrir, nos dice Manuel Atienza, cuando se
quiere encontrar el fundamento ltimo de los derechos fundamentales.
Una supuesta fundamentacin poltica de los derechos (en el sentido
de que es necesario el reconocimiento de aquellos por parte de un
poder), no es una verdadera fundamentacin; si as fuere, los derechos
14yid. "El sentido del Derecho", op. cit., p. 112
15-
Idem,p.112,113
16Ibdem p. 113
40
slo seran medios o instrumentos de otras finalidades. "Si existen
derechos humanos y si, en consecuencia, estn justificados, ha de ser
porque ellos suponen fines en s mismos, valores morales" 17. Esta
fundamentacin supone, pues, aceptar un cognoscitivismo mnimo
en materia moral. Aquellos defensores de los derechos humanos que
se califican de relativistas morales, sostiene Atienza, o bien cometen
un error de argumentacin (identificar la moral positiva con la moral
crtica) o bien son incapaces de justificar los valores que dicen defender.
En su condicin de Filsofo del Derecho, Manuel Atienza es
autocrtico: considera que los filsofos del derecho tendran que ser
intermediarios entre los saberes y las prcticas jurdicas, por un lado, y
el resto de las prcticas y saberes sociales -incluida la filosofia- por el
otro. Una "mediacin" que no slo debera ir de afuera hacia adentro
de los saberes jurdicos; "el filsofo del Derecho debera contribuir
tambin a proyectar la cultura jurdica hacia otros sectores de las
ciencias sociales y de la filosofia, lo que constituye, seguramente, algo
ms que una operacin propagandstica"
I
8.
Siguiendo esta idea, Manuel Atienza s que ha dado ejemplo de su
propia prdica. Ha dedicado varios aos ya al ejercicio de un peculiar
periodismo filosfico, mediante la continua publicacin de artculos
de opinin en diarios espaoles, donde traslada los presupuestos
de la argumentacin jurdica (el estudio crtico de los argumentos,
bsicamente) en trminos divulgativos, apreciables por todos sus
lectores. Cuanto ms si se trata de temas de inters actual (nacionales
o internacionales), el profesor Atienza tiene reservado ese espacio
como combatiente de una original Guerra de las Falacias
l9
, "una
empresa ms destructiva que constructiva, destinada no tanto a urdir
argumentos que nos ayuden a orientamos ( ... ) cuanto a echar abajo
aquellos argumentos insatisfactorios que, incapaces de satisfacer
nuestras necesidades, en uno u otro sentido, tan slo contribuyen a
sembrar entre nosotros la desorientacin"20.
I7lbdem, p. 217
18
vid
. Atienza, Manuel, "Encuesta", op. cit. p. 34
19
La
recopilacin de los artculos de opinin publicados por Manuel Atienza, ha sido el contenido del
libro que, bajo el mismo ttulo (La Guerra de las Falacias), va por su tercera edicin.
20Javier Muguerza, Prlogo de "La Guerra de las Falacias", Segunda Edicin, Compas, Alicante, 2004, p. X
41
Pero nos corresponde tambin destacar la vocacin de maestro y el
inters por la enseanza del Derecho en Manuel Atienza. La proyeccin
que tiene, como profesor, hace mucho que traspas las fronteras
espaolas o continentales europeas. Liderando un grupo de iusfilsofos
y tericos del Derecho de gran relevancia en la literatura jurdica
contempornea (entre los que podemos citar a Juan Ruiz Manero,
a Joseph Aguil, a ngeles Rdenas, a Daniel Gonzlez-Lagier y a
Juan Antonio Prez Lled), el Departamento de Filosofa del Derecho
de la Universidad de Alicante ha venido organizando, desde el ao
2004, una Especialidad en Argumentacin Jurdica cuyo xito entre el
auditorio acadmico latinoamericano ha permitido que sobrepase ya
las seis ediciones, aspirando a convertirse en todo un clsico. No llama
a asombro, entonces, el hecho de que el profesor Atienza acostumbre
visitar frecuentemente varios pases de Latinoamrica, donde tiene
un amplio auditorio, interesado en su obra, que le corresponde como
acadmico comprometido con el mundo iberoamericano.
Manuel Atienza no aparta nunca la visin crtica; en lo que nos
corresponde como integrantes de lo que l llama Mundo Latino
(pases que emplean la lengua castellana), el maestro promueve
un cambio en la enseanza del Derecho "que no podr consistir,
simplemente, en la introduccin de nuevos mtodos y tcnicas
de enseanza, sino que habr que plantearse (oo.) la cuestin de
qu se ensea, quin ensea, a quin y para qu ... 2l"El problema
fundamental de la enseanza del Derecho, para Atienza, no estriba en
que se trate de una enseanza demasiado terica, sino ms bien "que
no existe una autntica teora ( ... ), una teora que rehye la prctica o
que acepta simplemente lo establecido, no pasa de ser una falsa teora,
pensamiento abstracto, ideologa."
Finalizamos, con el primer consejo para argumentar bien, o para tratar
de convertimos en buenos argumentadores, acorde al profesor Atienza:
"El mejor consejo que puede darse a quien desee argumentar bien
21 Vid. Atienza, Manuel, "Ideas para una Filosofa del Derecho. Una propuesta para el mundo latino", I
edicin, Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008.
42
en el Derecho o en cualquier otro mbito es prepararse bien. Picasso
deca que la inspiracin existe, pero tiene que pillarte trabajando.
De manera semejante, la habilidad dialctica, argumentativa, existe,
pero tiene que pillarte preparado, conocedor del fondo del asunto. No
se puede argumentar bien jurdicamente sin un buen conocimiento
del Derecho ... "22. Pues bien, creo que una buena fonna de empezar
a prepararse bien, en la teora y en la Filosofia del Derecho, y en la
argumentacin jurdica, es conociendo la extensa y relevante obra de
Manuel Atienza. A l, nuestro agradecimiento por tantas lecciones que
hemos aprendido y que, sin duda, seguiremos aprendiendo.
Guayaquil, septiembre de 2009
22Vid. "Diez consejos para argumentar bien o Declogo del buen argumentador" en DOXA, Cuadernos
de Filosofa del Derecho, No. 29, Alicante, 2006, p. 474
43
Manuel Atienza Rodrguez
TTULOS PROFESIONALES
Abogado
GRADOS ACADMICOS
Licenciado en Derecho, Universidad de Oviedo, Espaa
Doctor en Derecho, Universidad de Oviedo, Espaa
ACTIVIDADES ACADMICAS
Becario de Investigacin, Ministerio de Educacin, Espaa, 1974-
1976
Profesor Ayudante, Universidad de Oviedo, Espaa, 1974-1976
Agregado Interino, Universidad de Valencia, Espaa, 1976-1977
Adjunto Interino, Universidad Autnoma de Madrid, Espaa, 1977-
1980
Profesor Adjunto, Universidad Palma de Mallorca, Espaa, 1980-
1983
Profesor de Derecho Internacional Privado y Filosofia del Derecho,
Universidad de Alicante, Espaa, 1983-1985
Profesor de Filosofia del Derecho, Universidad Alicante, hasta la
fecha.
INVESTIGACIN
Proyecto "Teora General del Derecho (con especial referencia al
Derecho espaol)", N PB89-0483. Entidad financiadora: Direccin
General de Investigacin Cientfica y Tcnica, Ministerio de
Educacin y Ciencia de Espaa. Responsable.
Proyecto "Anlisis crtico del Derecho, Teora General", N PB93-
0936 (ampliacin APC95-01). Entidad financiadora: Direccin
General de Investigacin Cientfica y Tcnica, Ministerio de
Educacin y Cultura de Espaa. Responsable.
Proyecto "Teora de los Actos y de las Instituciones Jurdicas",
N PB 1997 -o 11. Entidad financiadora: Direccin General de
Investigacin, Ministerio de Ciencia y Tecnologa de Espaa.
Coinvestigador.
44
Proyecto "Mtodo jurdico y argumentacin", N Bm2002-
02526. Entidad financiadora: Direccin General de Investigacin,
Ministerio de Ciencia y Tecnologa de Espaa. Responsable.
PUBLICACIONES
Artculos en Revistas:
Atienza, M.: Para una razonable definicin de "razonable", DOXA
Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 4, 1987.
Atienza, M.: L' analogie en Droit, Revue Interdisciplinaire D 'Etudes
Juridiques, Vol. N Especial, 1988.
Atienza, M.: Teora y tcnica de la Legislacin, Revista Teora N
7-8-9, San Sebastin, 1988.
Atienza, M.: On the reasonable in law, Ratio Iuris, 1990.
Atienza, M.: ber das vernnftige im recht. Spanische Studiem
zum Rechtstheorie and Rechtsphil, Berlin, 1990.
Atienza, M.: For a theory of legal argumentation, Rechstheorie,
1990.
Atienza, M.: Para una teora de la argurnentacinjuridica", DOXA
Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 9, 1990.
Atienza, M.: Practical reason and legislation, Ratio Iuris, 1992.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Objeciones de principio. Respuesta
a Alexander Peczenik y Luis Prieto Sanchs, DOXA Cuadernos de
Filosofia del Derecho, Vol. 12, 1992.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: The approcci al principi di diritto,
Analisi e diritto, Ricerche du di guirisprudenza analitica. 1993.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Sulle regole che conferiscono poteri,
Analisi e diritto, Ricerche du di guirisprudenza analitica. 1994.
Atienza, M. y Ruiz Manero, 1.: Sobre permisos en el Derecho,
DOXA Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 15/16, 1994.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Adversus pompeyanos, a popsito di
almne critiche alla nostra concezione delle regale che conferiscono
poteri. Analisi e diritto. Ricerche du di guirisprudenza analitica.
1995.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Permissions and rights, a paper
on statements expressine constitutional liberties, Ratio Iuris, an
45
Internacional Journal of Jurisprudente and Philosophy, Vol. 9 N 3,
1996.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Sobre La regla del reconocimiento
y el valor normativo de la Constitucin (una aproximacin desde la
Filosofia del Derecho), Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Vol. 16 N 47, 1996.
Atienza, M.: A propsito de la argumentacin jurdica, Revista
DOXA21-I1,1998.
Atienza, M.: Juridificar la Biotica, Revista de la Teora y Filosofia
del Derecho INSOMNIA, Vol. 8, 1998.
Atienza, M.: Estatuto Judicial y lmites a la libertad de expresin y
opinin de los jueces, Revista del Poder Judicial, Vol. Especial N
XVII, 1999.
Atienza, M.: Sobre el sentido del Derecho. Carta a Toms Ramn
Fernndez, Revista DOXA 23, 2000.
Atienza, M.: El Derecho como argumentacin, ISEGORlA, Vol.
21., Madrid.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: La dimensin institucional del
Derecho, Revista DOXA cuadernos de Filosofia del Derecho,
Alicante, Vol. 24, 2001.
Libros:
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Marxismo y Filosofia del Derecho,
Editorial FONTAMARA, 194 pgs. Mxico D. F., 1993.
Atienza, M.: Tras la Justicia, Editorial Ariel, 267 pgs., 1993.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Las piezas del Derecho, Teora de
los Enunciados Jurdicos, Editorial Ariel, 207 pgs., 1994.
Atienza, M.: Derecho y Argumentacin, Universidad Externado de
Colombia, 139 pgs., 1997.
Atienza, M.: Contribucin a la Teora de la Legislacin, Editorial
Civitas, Madrid, 1997.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: A theory oflegal sentences, Kluwer
Academic Publishers, Dordrecth, Boston, London, 192 pgs., 1998.
Atienza, M.: Introduccin al Derecho, Editorial Fontamara,
Coleccin Doctrina Jurdica Contempornea, Mxico, 1998.
Atienza, M.: Virtudes Judiciales, Editorial Claves de la Razn
Prctica, Madrid, 1998.
46
Atienza, M.: 1 Limiti dell'interpretazione constitucionales di novo
sui casi tragici, Annuario di ermeneutiuca guiridica ars interpretandi,
1999.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: The varieties of legal values
(artculo), Editorial Walter de Gruyter, Berln - New York, Pgs.
307 a 323, 1999.
Atienza, M.: La guerra de las falacias, Editorial Compas, Alicante,
111 pgs., 1999.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Rules and principIes revisited
(artculo), Editorial Associations, Vol. 4 N 1, Pgs. 147 a 156,
2000.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Ilcitos atpicos. Sobre el abuso de
del Derecho, el Fraude de Ley y la desviacin de poder, Editorial
TROTTA, Madrid, 133 pgs., 2000.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Tres problemas de tres teora de la
validez jurdica, Editorial GEDISA, Madrid, Pgs. 85 a 101,2000.
Atienza, M.: As razoes do directo. Teorias da argumenta<;ao juridica,
Editorial Landy, Sao Paulo (Brasil), 2000.
Atienza, M.: El sentido del Derecho (artculo), Editorial Ariel,
Barcelona, Pgs. 115 a 1302001.
Atienza, M.: Cuestiones Judiciales, Editorial Fontamara, Mxico
D.F., 115 pgs., 200l.
Atienza, M.: Legal reasoning and the constitutional state (artculo),
Associations, Journal for Legal and Social Theory, Berln, Vol. 6 N
2, 293 a 300, 2002.
Atienza, M.: Investigacin con embriones y clonacin: la tica
de la razonabilidad (artculo), Editorial Administracin Sanitaria,
Madrid, Vol. VI N 24, Pgs. 623 a 636 2002.
Atienza, M.: Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin
jurdica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F.,
2003.
CONGRESOS
Atienza, M.: Practical, reason and legislation, Congreso Mundial
de la I.Y.R., Gottingen (Alemania), ponente principal, 1991.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Three approaches to legal principIes,
47
Congreso Mundial de la I.Y.R., Tampere (Finlandia), ponente,
1992.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Permissions, PrincipIes and Rights,
Congreso Mundial de la I.Y.R., Bo1ogna (Italia), ponente, 1995.
Atienza, M.: A propsito de argumentacin Jurdica, Congreso
Mundial de la r.Y.R., Vaqueras, Crdoba (Argentina), ponente,
1997.
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: World Congreso on Philosophy of
Law and Social Philosophy, New York (USA), conferencia invitada,
1999.
ESTADAS EN CENTROS EXTRANJEROS
Institut fr Politikwinssenschaft, Magucia, Alemania, 1988-1989.
Tema: Teora de la argumentacin jurdica.
Harvard Law School, Cambridge, USA, 1989-1990. Tema:
Argumentacin Jurdica.
Universidad de Comell, Ithaca, New York, USA, 2001-2002. Tema:
Visiting scholar in residence in Law School.
PARTICIPACIN EN ASOCIACIONES Y OTROS CARGOS
Director de la Revista DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho.
Miembro del Consejo de Redaccin de las Revistas: Derecho
Privado y Constitucin, Teora, Droit et Societe y Derechos y
Libertades
Miembro de la European Academy of Legal (con sede en Bruselas).
Imparte un curso.
Miembro de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana
Asistida.
Vicepresidente de la Asociacin Mundial de Filosofa Jurdica y
Social
Miembro de la Comisin redactora del Cdigo Modelo de tica
Judicial, dentro de la Cumbre Judicial Latinoamericana.
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