EL CONCEPTO DE DERECHO H. L. A.

Hart
CAPITULO I PREGUNTAS PERSISTENTES - La especulacin sobre la naturaleza del derecho tiene una historia larga y complicada; sin embargo en visin retrospectiva se advierte que se ha centrado en forma casi continua en unas pocas cuestiones principales. - 3 Problemas recurrentes: 1. Cul es la diferencia entre el Derecho y la obligacin jurdica de las rdenes respaldadas por sanciones y cmo estn relacionados con ellas? 2. Problema de la relacin entre el Derecho y la Moral y su conexin con el concepto de justicia. Puede decaer en dos extremos: a. una norma jurdica injusta no es una norma jurdica. San Agustnb. las profecas de lo que los tribunales harn de hecho, y no otra cosa ms ambiciosa, es lo que entiendo por derecho. Holmes3. Qu son las reglas y en que medida el derecho es una cuestin de reglas? Diferencia entre la conducta habitual de un grupo y la existencia de una regla y en relacin con tener que (must) y deber (should). No solo las reglas son inciertas, sino que la interpretacin del tribunal, adems de hallarse revestida de autoridad, puede ser definitiva. La concepcin del derecho que ve en l esencialmente una cuestin de reglas es un error. Tal pensamiento conduce a la paradoja: Las leyes son fuentes de derecho, no partes del derecho mismo Gray- DEFINICIN: La definicin es una cuestin de trazar lmites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada. El tipo de definicin per genus et diffeentiam es intil a la hora de definir el derecho pues supone que haya una familia amplia de cosas (genus) cuyo carcter tengamos en claro, y dentro de la cual la definicin ubique lo que define. En funcin de los 3 problemas recurrentes, al tratar de usar ste mtodo de definicin queda claro que nada lo suficientemente conciso como para ser considerado una definicin, puede proporcionarle una respuesta satisfactoria. Sin embargo es posible aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que forman una parte comn de la respuesta a dichos problemas. CAPITULO II NORMAS JURIDICAS, MANDATOS Y RDENES - Variedades de Imperativos: Distinguir entre splica, pedido, advertencia, mandato. Mandar es caractersticamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder de causar dao, y aunque puede ir combinado con amenazas de daos, un mandato no es primariamente una apelacin al miedo sino al respeto a la autoridad. La nocin de mandato esta demasiado cerca del derecho, porque el elemento de autoridad involucrado en el derecho ha sido siempre uno de los obstculos en el camino de cualquier explicacin fcil de lo que el derecho es. Por lo tanto, no podemos usar la nocin de mandato en el esclarecimiento de la definicin del derecho, pues tal nocin implica dicho elemento.

- Derecho como ordenes coercitivas: Dictar normas jurdicas difiriere de ordenar a los dems hacer cosas. Al decir que las normas jurdicas estn dirigidas a ciertas personas, en el uso del trmino dirigidas se puede confundir entre dictar una norma y dar una orden cara a cara lo que puede resultar en confundir a quien se le aplica una norma? con a quien se ha hecho conocer una norma? Las normas jurdicas tienen una caracterstica de permanencia. Si hemos de usar la nocin de ordenes respaldadas por amenazas como explicatorio de lo que son las normas jurdicas, tenemos que tratar de reproducir este carcter de perdurabilidad que ellas exhiben. Otro punto a observar es que el sistema jurdico de un Estado moderno esta caracterizado por un cierto tipo de supremaca dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas. Donde haya un sistema jurdico, debe existir una o ms personas que emitan ordenes generales que expresen rdenes respaldadas por amenazas, mismas que sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas sern cumplidas ante una desobediencia. Tal(es) persona(s) debe(n) ser internamente suprema y externamente independiente (SOBERANIA)1 CAPITULO III LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS - Las objeciones a la nocin de rdenes generales respaldadas por amenazas son las que se refieren 1) al contenido de las normas jurdicas, 2) a su origen y 3) a su mbito de aplicacin. - El contenido de las normas jurdicas: No todas las normas jurdicas caben dentro de la nocin de rdenes generales respaldadas por amenazas pues la potestad conferida a los individuos para dar forma a sus relaciones jurdicas quedara oscurecida. Sin embargo, no es lo mismo que una persona omita, por ejemplo, hacer que dos testigos firmen su testamento (en cuyo caso se dara lugar a una anulacin de tal acto) que el hecho de que un tribunal sentencie en algo que exceda su jurisdiccin (en cuyo caso s tendra validez, por lo menos, hasta que un tribunal superior lo anule). Existen puntos de semejanza entre las reglas jurdicas de los dos tipos: tanto las reglas que confieren potestad para otorgar un testamento como la regla del derecho penal que prohbe el robo bajo pena, constituyen pautas o criterios de conducta (Standards) para la apreciacin critica de acciones determinadas. Mientras que las reglas semejantes a las del derecho penal imponen deberes, las reglas que confieren potestades son frmulas para la creacin de ellos. La nulidad como una sancin: La nulidad no puede ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estmulo para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohbe. Se podra hablar de regla al referirse al mandato de no hacer algo en materia penal, separado de su sancin, sin embargo, el establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo. Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurdicas: Ellas aparecern entonces como parte del antecedente o clusula condicionante de rdenes condicionales respaldadas por amenazas o de reglas que imponen deberes. La deformacin como precio de la uniformidad: El reducir variedades distintas de reglas jurdicas a una forma nica que pretenda ser la quintaesencia del derecho conlleva una deformacin que ilumina muchos diferentes aspectos del derecho, ya que las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por razones diferentes.

Segn Austin, si llamamos a tal persona soberano, entonces las normas jurdicas sern las rdenes generales respaldadas por amenazas dictadas por el soberano o por los subordinados que obedecen a aqul.

- El mbito de aplicacin: La orden respaldada por amenazas es esencialmente la expresin de un deseo de que otros hagan o se abstengan de hacer ciertas cosas, sin embargo el mbito de aplicacin de una norma jurdica es siempre una cuestin de interpretacin del precepto ya que la legislacin puede perfectamente bien tener una fuerza auto-obligatoria. Sin embargo, este fenmeno solo es desconcertante si concebimos a las normas jurdicas como establecidas siempre por un hombre u hombres que estn por encima del derecho. As, esta imagen vertical del derecho slo puede ser reconciliada con la realidad mediante el recurso de distinguir la persona del legislador en su carcter o capacidad oficial, de la persona del legislador en su carcter o capacidad particular. Sin embargo, este recurso solo es inteligible en trmino de reglas de derecho que confieren potestades. Algo que nos permite entenderlo mucho mejor es la PROMESA: cuando prometemos es posible distinguir dos personas dentro del promitente: una que acta como creadora de obligaciones y otra como persona obligada, y concebir que una ordena a la otra a hacer algo. Lo que ms falta hace como correctivo para el modelo de rdenes o reglas coercitivas, es una concepcin nueva de la legislacin como introduccin o modificacin de pautas o criterios generales de conducta a ser seguidos generalmente por la sociedad. - Modos de Origen Las teoras que utilizan el modelo de las rdenes coercitivas para el anlisis del derecho, pretenden que toda norma jurdica puede ser considerada, si prescindimos de sus apariencias, como semejante en este punto a la legislacin, que debe su status de derecho a un acto deliberado de creacin jurdica. Para exponer esta teora del reconocimiento jurdico tenemos que recordar el papel desempeado por el soberano. Segn esta concepcin, el derecho es la orden del soberano o de un subordinado a quien aqul puede elegir para que d rdenes en su nombre. As, las rdenes del soberano pueden ser tcitas, l puede, sin dar una orden expresa, significar sus intenciones de que los sbditos hagan ciertas cosas no interfiriendo cuando sus subordinados dan rdenes a stos y los castigan si las desobedecen. Es a esta luz que se ven las reglas consuetudinarias que tienen status de derecho en un sistema jurdico. El soberano, que podra haber interferido, ha ordenado tcitamente a sus sbditos obedecer las rdenes de los jueces amoldadas a las costumbres preexistentes. Esta versin del status jurdico de la costumbre es susceptible de dos crticas diferentes: Que no es necesariamente verdad que mientras que las reglas consuetudinarias no son usadas en los litigios carecen de status como derecho. Aun cuando se conceda que la costumbre no es derecho mientras no sea aplicada por el tribunal en el caso particular, es posible considerar la no interferencia del soberano como una expresin tcita del deseo de que la regla sea obedecida? La objecin principal al uso de la idea de las expresiones tcitas de la voluntad del soberano para explicar el status jurdico de la costumbre es que, en cualquier estado moderno, rara vez es posible atribuir al soberano tal conocimiento. En qu consiste entonces el reconocimiento jurdico de la costumbre? A qu debe su status jurdico una regla consuetudinaria, si no es a la orden del tribunal que la aplic a un caso particular o a la orden tcita del supremo poder creador de derecho? Cmo puede ser derecho, a semejanza de la ley, antes de que el tribunal la aplique? Estas preguntas slo podrn ser respondidas cuando se examina la doctrina de que donde existe derecho tiene que haber alguna persona o personas soberanas cuyas rdenes generales, expresas o tcitas, y slo ellas, son derecho.

CAPITULO V EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS - Un nuevo punto de partida: Resumen de los primeros 4 Captulos: 1. Aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, que prohben o prescriben ciertas acciones bajo castigo, las que ms se parecen a ordenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes, sin embargo, difieren de dichas ordenes en una aspecto importante: que por lo comn tambin se aplican a quienes la sancionan y no solamente a otros. 2. Existen otras normas: aquellas que confieren potestades jurdicas para decidir litigios o legislar (potestades pblicas) o para crear o modificar relaciones jurdicas (potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpretadas como ordenes respaldadas por amenazas. 3. Existen reglas jurdicas que difieren de las rdenes en su modo de origen, porque ellas no son creadas por nada anlogo a una prescripcin explcita. 4. El anlisis del derecho en trminos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda limitacin jurdica, no da razn de la continuidad de la autoridad legislativa, caracterstica de un moderno sistema jurdico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno. El artificio para reconciliar el carcter auto-obligatorio de la legislacin con la teora de que una ley es una orden dada a otros, fue considerar a los legisladores cuando actan en su capacidad oficial, como una persona que ordena a otras, entre quienes se incluye a los propios legisladores en su capacidad privada. Esto complementado con la nocin de una regla que define lo que hay que hacer para legislar. Reglas del tipo bsico o primarias: Aquellas que prescriben que los seres humanos hagan y omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Imponen deberes. Se refieren a acciones que implican movimiento o cambios fsicos. Reglas secundarias: Aquellas que establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin. Confieren potestades, pblicas o privadas. Prevn actos que conducen tambin a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones. Lo que se trata de demostrar en los siguientes captulos, es que la mayor parte de las caractersticas del derecho pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de reglas y la accin reciproca entre ellos. - La idea de Obligacin: Interpretacin Predictiva de la Obligacin: Algunos tericos (entre ellos Austin) han definido a la obligacin de hacer algo en trminos de la probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligacin sufra un castigo o un mal a manos de otros en caso de desobediencia. Objeciones: 1) Esta interpretacin oscurece el hecho de que las desviaciones respecto de las reglas no son simples fundamentos para la prediccin de que sobrevendrn reacciones hostiles o de que un tribunal aplicara sanciones. 2) Si fuera verdad tal interpretacin no se podra decir que una persona esta obligada pues el hecho de poder huir del castigo o mal lo dejara libre de tal obligacin. Para comprender la idea jurdica de obligacin, hay que tomar en cuenta la nocin de reglas sociales, mismas que hacen de ciertos tipos de comportamiento una pauta o un modelo. No es lo mismo Yo deba que Yo tenia la obligacin de. La insistencia en la importancia o seriedad de la presin social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones. Sentirse obligado y tener una obligacin son cosas diferentes, aunque con frecuencia concomitantes. Punto de vista externo de las reglas: Cuando la persona se ocupa de las reglas como un mero observador que no las acepta. Punto de vista interno de las reglas: Cuando la persona, miembro del grupo las acepta y usa como guas de conducta.

Una de las dificultades que enfrenta cualquier teora jurdica ansiosa de hacer justicia a la complejidad de los hechos, es tener en cuenta la presencia de ambos puntos de vista y no decretar, por va de definicin, que uno de ellos no existe. As, podra decirse que la teora predictiva de la obligacin precisamente hace eso de decretar que un punto de vista no existe, lo cual constituye el contenido general de las crticas a tal teora. - Los elementos del Derecho: Estructura de reglas primarias de obligacin: Condiciones: 1) Reglas restrictivas (no matar, no robar, no engaar). 2) Solo una minora puede ser del tipo de personas que no respetan las reglas Defectos: 1) Las reglas no forman un sistema, no se las reconoce como tal. 2) Carcter esttico de las reglas, no se pueden cambiar sino en la misma forma como se crearon. 3) Ineficiencia de la difusa presin social para hacer cumplir las reglas. El remedio para cada uno de estos tres defectos consiste en complementar las reglas primarias de obligacin con reglas secundarias que son de un tipo diferente. Las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Especifican la manera en que pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violacin determinada de manera incontrovertible. Remedios: 1) Introduccin de una regla de reconocimiento. Especificara cuando la regla sugerida se hace indiscutible. 2) Introduccin de reglas de cambio que facultan a introducir nuevas reglas primarias y quitar las previas. 3) Introduccin de reglas de adjudicacin designan quien puede juzgar y bajo que procedimiento1. CAPITULO VI LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURDICO - Regla de reconocimiento y validez jurdica. La regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema es en un sentido importante una regla ltima y, como es usual cuando hay varios criterios clasificados en orden de subordinacin y primaca relativas, uno de ellos es supremo. Supremo: Un criterio de validez jurdica es supremo, si las reglas identificadas por referencia a l son reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencias a los otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los ltimos no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia al criterio supremo Regla ltima: Aquella regla que proporciona criterios para la determinacin de la validez de otras reglas, pero que no est subordinada a criterios de validez jurdica establecidos por otras reglas. Algunos autores afirman respecto del carcter jurdicamente ltimo de la regla de reconocimiento que: la validez jurdica de otras reglas del sistema puede ser demostrada por referencia a ella, su propia validez no puede ser demostrada, sino que se da por admitida, es postulada o es una hiptesis. Sin embargo, solo necesitamos la palabra validez para resolver cuestiones que surgen dentro de un sistema de reglas, donde el status de una regla como miembro del sistema depende de que satisfaga ciertos criterios suministrados por la regla de reconocimiento. No puede presentarse una cuestin de ese tipo respecto de la validez de la propia regla de reconocimiento que proporciona los criterios; ella no puede ser vlida ni invlida, simplemente se la acepta como adecuada para ser usada de esta manera. Sin embargo es importante distinguir entre dar por admitida la validez y presuponer la existencia de tal regla. A pesar de esto, una regla de reconocimiento es distinta de las otras reglas del sistema. La afirmacin de que ella existe solo puede ser un enunciado de hecho externo. Porque mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser
La regla que confiere jurisdiccin es tambin una regla de reconocimiento que identifica a las reglas primarias a travs de las decisiones de los tribunales, y estas decisiones se convierten en una fuente de Derecho.
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vlida y existir aun cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento solo existe como una prctica compleja de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho. - Nuevas Preguntas: Una vez que se abandona la opinin de que el fundamento de un sistema jurdico consiste en el hbito de obediencia a un soberano jurdicamente ilimitado, y la reemplazamos por la concepcin de una regla de reconocimiento ltima, que da al sistema de reglas sus criterios de validez, aparecen ante nuestros ojos ciertas interrogantes: 1. Clasificacin: porque la regla (de reconocimiento) que se usa para identificar el derecho escapa a las categoras convencionales empleadas para describir un sistema jurdico por ms que con frecuencia se piense que ellas son exhaustivas. La regla de reconocimiento ultima puede ser considerada desde dos puntos de vista: 1) enunciado externo de hecho que afirma la existencia de la regla en la practica efectiva del sistema y 2) enunciado interno de validez formulados por quienes la usan para identificar el derecho. 2. Complejidad y Vaguedad de la afirmacin de que en un determinado pas o en un cierto grupo social existe un sistema jurdico. Las etapas intermedias entre el nacimiento y la existencia autnoma y normal de un sistema jurdico, por un lado, y entre est y la muerte, por otro, dislocan nuestras formas familiares de describir los fenmenos jurdicos. Ellas son dignas de estudio, porque, desconcertantes como son, ponen de relieve la plena complejidad de lo que damos por admitidito cuando, en el caso normal, hacemos la afirmacin confiada y verdadera de que en un determinado pas existe un sistema jurdico. (Leer pgs. 140-145) La afirmacin de que un sistema jurdico existe es, por lo tanto, un enunciado bifronte, una de cuyas caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra a la aceptacin de reglas secundarias como pautas o criterios comunes crticos de conducta oficial, por parte de los funcionarios. En un caso extremo, el punto de vista interno con su caracterstico uso normativo del lenguaje jurdico (Esta es una regla vlida) podra limitarse al mundo oficial. En este sistema ms complejo slo los funcionarios podran aceptar y usar los criterios de validez jurdica del sistema. La sociedad en que ocurriera esto podra asemejarse deplorablemente a una nacin de borregos y, como stos, terminar en el matadero.