Una vez que el dao ha sido valorado, corresponde ponderar su repercusin en el plano indemnizatorio, a cuyos efectos se debe proceder

a determinar su valor y cuantificar la indemnizacin (taxatio). El proceso de cuantificacin del dao procura determinar cunto debe pagarse en concepto de indemnizacin, para alcanzar una justa y equilibrada reparacin del detrimento. Cuantificar es traducir la indemnizacin del dao en una suma de dinero.

CLASES.
Legal: resulta de las leyes, cuando estas determinan pautas tarifadas o montos topes indemnizatorios mximos y mnimos. (Ej. Riesgos de trabajo, indemnizaciones laborales por despido, los supuestos del art. 622 y 1189 CC, entre otros).

Convencional: se da cuando las partes de comn acuerdo la determinan, sea en forma anticipada como clusula penal, o con posterioridad a su produccin, generalmente bajo la forma de una transaccin (Art. 832

Judicial: es aquella que realiza el juez al tiempo de dictar sentencia (cuando las partes no acuerdan el monto de la indemnizacin o esta no es determinada por la ley).

Arbitral: la valuacin arbitral es la realizada por medio de rbitros o amigables componedores.

LIMITE DEL DAO RESARCIBLE. LA REPARACIN INTEGRAL

El principio de la reparacin integral seala dos grandes lineamientos:

1) Que "todo" dao debe ser prima facie resarcido. A partir de dicho criterio, los intereses, al ser accesorios de la obligacin principal de resarcir el dao, tambin se hallan incluidos en el resarcimiento, ya que tienden a preservar la integridad de la indemnizacin a que tiene derecho la vctima .

2) Que el dao a resarcir no debe ser inferior ni superior al dao efectivamente sufrido. Y es en este punto como bien lo destaca en fallo en anlisis que el citado axioma se transforma en el criterio rector que debe tenerse en cuenta para evitar:

a) La "infra reparacin" del dao, lo cual afectara por defecto el principio de la reparacin integral. Por ej., no otorgando intereses moratorios en el resarcimiento del dao pasado.

b) La "sobre reparacin" de dicho dao, que afectara por exceso el citado principio. Por ej., otorgando intereses moratorios en el resarcimiento del dao futuro (dao sucesivo o progresivo). El caso analizado constituye un claro ejemplo en el cual el principio de la reparacin integral fue invocado con esta ltima finalidad

Proyecto 1998 Tope indemnizatorio

ARTCULO 1634.- Lmite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artculos 1662, 1663 y 1665, la reparacin del dao queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial conforme al artculo 1666. El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin: a) Si actu sin diligencia y, en especial, si no adopt las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. b) Si razonablemente debi haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. c) Si tom un seguro y la aseguradora no pone a disposicin del damnificado la indemnizacin que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidacin del siniestro conforme a la legislacin de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposicin de aqul esa indemnizacin dentro de los treinta (30) das. d) Si se convino una indemnizacin mayor.
Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el mximo indemnizatorio hasta el triple. Las disposiciones de este artculo dejan a salvo lo establecido por la legislacin especial.

XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil - 2007

De lege ferenda Sin perjuicio del principio cardinal de reparacin integral de los daos en algunas hiptesis puntuales (vgr. muerte o gran discapacidad), podra analizarse la posibilidad de prever topes indemnizatorios razonables, con mecanismos de pronto pago que faciliten la ms expeditiva percepcin del monto resarcitorio, siempre que ellos sean optativos para el damnificado.

El CC la ha definido en el art. 652 diciendo que la clausula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligacin. Es un pacto accesorio que se agrega a un acto jurdico, por el cual el deudor o un tercero se comprometen a una prestacin indemnizatoria para el caso de incumplimiento de la obligacin o de no cumplirla en debida forma.

Funciones
Es compulsiva: no en el sentido estricto de la primera poca de Roma, pues en la actualidad son exigibles compulsivamente todas las obligaciones civiles, y no es necesario recurrir a las clausulas penales para darles fuerza obligatoria. Pero dicha clausula conserva su carcter compulsivo en otro sentido: es indudable que por medio de ella y sobre todo si asciende a un elevado importe, se ejerce sobre la voluntad del deudor una presin psicolgica decisiva, inclinndola hacia el cumplimiento de la obligacin.

Es indemnizatoria: y es indudablemente esta la cualidad que prevalece en el derecho moderno. Mediante la clausula penal las partes dejan fijada de antemano la indemnizacin que corresponder en caso de incumplimiento, evitndose as tanto la carga de la prueba de la existencia del dao y su monto (arts. 655 y 1189 CC) como el arbitrio judicial sobre este punto.

Clases
La clausula penal compensatoria: es aquella que se estipula para el supuesto de inejecucin absoluta. El acreedor, en esta situacin, una vez que se ha producido el incumplimiento, debe optar, en principio, entre reclamar la pena o exigir el cumplimiento de la prestacin (art. 659 CC), salvo que hubiere convencin en contrario.

La clausula penal moratoria: es la que se pacta previendo nicamente la indemnizacin del retardo en el cumplimiento. En esta hiptesis, el acreedor puede reclamar la prestacin y adems el pago de la pena moratoria (art. 659 CC).

Caracteres.

1) Accesoria: la clausula penal es una obligacin accesoria de la obligacin principal (art. 524 y 663 CC). Ella accede siempre a otra obligacin, de cuya existencia depende. No se concibe una clausula penal aislada.

2) Subsidiaria: en las obligaciones con clausula penal lo que se debe es la prestacin de la obligacin principal. De tal manera el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la clausula penal y el acreedor, antes de la inejecucin de la obligacin, no puede pretender que se le pague la clausula penal en vez de la prestacin (arts. 658 y 659 CC).

3) Condicional: en el sentido de que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor cumpla o no la prestacin.

4) Constituida a favor de terceros y por terceros: este tipo de clausula puede ser constituida a favor del acreedor o de un tercero (art. 653 CC). Lo mas comn es que lo sea a favor del acreedor, pero nada obsta que lo sea a favor de un tercero. Puede asimismo ser constituida por el deudor o por un tercero (art. 518 CC). Lo corriente es que lo sea por el propio deudor, pero tambin puede serlo por un tercero.

5) Inmutable. Los artculos 655, 656 y 1189 CC establecen en principio el carcter inmutable de la clausula penal.

Inmutabilidad de la clausula penal.

Los artculos 655, 656 y 1189 CC establecen en principio el carcter inmutable de la clausula penal.
Hay sin embargo excepciones a esta regla, y son las siguientes:

Cumplimiento parcial o irregular: cuando media cumplimiento parcial o irregular o fuera de tiempo o de lugar, si el acreedor lo acepta, dispone el art. 660 CC que la pena debe disminuirse proporcionalmente y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen.

 Acuerdo de las partes: puede modificarse una clausula penal por acuerdo de partes. Como se trata de cuestiones que no afectan al orden pblico, nada impide que los contratantes convengan cambios en la clausula que hubieran pactado, aumentndola o disminuyndola.

Daos distintos a los previstos en la clausula: constituyen asimismo excepciones al principio de la inmutabilidad de la pena, las situaciones en que aparecen a raz del incumplimiento, daos distintos a los previstos en la clausula convenida.

Clausula penal exorbitante: finalmente, el principio de la inmutabilidad de la clausula penal puede dejarse de lado cuando el monto de la pena es tan excesivo que afecta a la moral o a las buenas costumbres (arts. 14 y 953 CC). Jurisprudencia antes de la Reforma. En este problema de la inmutabilidad de la clausula penal, la ley 17711 con su agregado al art. 656 ha convertido en facultad legal expresa de los jueces la que stos, por va de interpretacin, se haban arrogado. Dicho agregado reza: los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor.

Con la seal o arras. En ambos casos se trata de estimular a las partes en el sentido de cumplir la prestacin y, en su defecto, obtener una indemnizacin adecuada. La seal consiste justamente en una En la clausula penal no hay entrega entrega anticipada. anticipada de parte de la prestacin prometida ni de otra cosa. La seal permite arrepentirse. a las partes No sucede lo mismo en la clausula penal (art. 658 CC).