INFORME JURDICO ASUNTO: INCIDENCIAS EN LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE ADJUDICADO A LA CONCESIONARIA AQUALIA GESTIN INTEGRAL

DEL AGUA, S.A. En cumplimiento de la Providencia del Sr. Alcalde de fecha 7 de marzo de 2014 por la que se requiere al tcnico que suscri e para que informe so re la forma de financiar las medidas necesarias para ase!urar la correcta prestaci"n del servicio de a astecimiento de a!ua pota le# c$mpleme en informar% &e la documentaci"n que o ra en el e'pediente resultan los si!uientes ANTECEDENTES DE HECHO 1 Aqualia (esti"n )nte!ral del A!ua# S.A. *en adelante# A+,A-)A. es la actual concesionaria del servicio municipal de a!ua pota le / del servicio de saneamiento de a!uas residuales# en virtud del acuerdo de novaci"n su 0etiva autorizado por el pleno en sesi"n de fecha 20 de noviem re de 2001# por el que se su ro!" en los derechos / o li!aciones de la inicial ad0udicataria del contrato la 23ompa45a (eneral de A!uas de Espa4a# S.A. *6mnium de 7rataimentes et de 8alorisation# S.A.. / 3ompa!nie (enerale &es Eau'# S.A.9 2 El d5a 24 de octu re de 2011 tuvo entrada en este A/untamiento escrito del &irector del :rea de Salud de 7enerife# del Servicio 3anario de Salud con el si!uiente requerimiento% En relacin con los problemas relativos a elevados valores del parmetro turbidez que vienen detectndose a la salida de los depsitos de agua de consumo humano de Mar Dulce y La Montaa, los cuales son susceptibles de comprometer la e icacia de la actuacin de agentes desin ectantes, que han sido comunicados al gestor !qualia, "#L# y teniendo presente que los citados depsitos carecen de sistema de iltracin previo a la entrada, incumpliendo lo establecido en el art$culo %&#% del 'eal Decreto %(&)*&&+, de , de

ebrero, por el que se establecen criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, as$ como lo dispuesto en el -rograma !utonmico de !guas de .onsumo /umano, aprobado por 'esolucin de la Direccin 0eneral de "alud -1blica de 2 de 3unio de *&&4, vengo en ormular requerimiento con ob3eto de que, en un plazo de diez d$as contados a partir del siguiente al de noti icacin del presente escrito, proceda a aportar plan de actuaciones para la instalacin de sistemas de iltracin adecuados previos a la entrada de agua a los depsitos indicados# 5inalmente le in ormo que el cumplimiento de los requerimientos ormulados por la autoridad sanitaria pueden ser constitutivos de alta grave de acuerdo con lo establecido en el art$culo +4 de la Ley %()%264, de *4 de abril, 0eneral de "anidad7 3 3on fecha 10 de octu re de 2011 el Alcalde;Presidente dicta decreto por el que requiere a la concesionaria A+,A-)A para que en el plazo ms brevemente posible, y, en todo caso, antes del plazo de diez d$as, proceda a la elaboracin del plan de actuaciones y la implementacin de la instalacin de sistemas de iltracin adecuados, previos a la entrada de agua a los depsitos municipales de Mar Dulce y La Montaa7 conforme al requerimiento realizado por el Servicio 3anario de Salud a este A/untamiento. <eci ido con fecha 11 de octu re por la concesionaria el escrito al que se refiere el antecedente anterior# con fecha = de noviem re de 2011 presenta recurso de reposici"n contra el mismo con ase en las si!uientes ale!aciones% .; En relaci"n con el plan de actuaciones manifiesta que /a en una memoria presentada el 24 de octu re de 2011# relativa a las o ras de instalaci"n de sistema de filtraci"n# se propon5a al A/untamiento una serie de o ras de inversi"n entre las que se encontra an los sistemas de filtraci"n previos a la entrada de a!ua en los dep"sitos. Se acompa4a# no o stante# un ane'o )) de plan de actuaciones para la instalaci"n del sistema de filtraci"n solicitado. .; En cuanto a la implementaci"n de la instalaci"n de los sistemas de filtraci"n# la concesionaria e'pone sus razones por las cuales entiende que ha de ser este A/untamiento quien asuma los costes que lleve apare0ada# sin per0uicio de que esta Administraci"n pueda optar por que sea A+,A-)A quien los sufra!ue inicialmente# articulando una forma de retri uci"n posterior. Para ello parte de la calificaci"n de las actuaciones a realizar como tra a0os de ampliaci"n o me0ora.

! El d5a 27 de noviem re de 2011 por el 3once0al &ele!ado del :rea de &esarrollo Econ"mico# 3omercio / 3oncesiones se formula requerimiento a la empresa concesionaria para que# a la ma/or revedad posi le# presente pro/ecto de e0ecuci"n del sistema de filtraci"n del dep"sito de >ar &ulce / -a >onta4a# adicionando al mismo una propuesta de financiaci"n / una propuesta de recuperaci"n de la inversi"n# 0ustificando# en su caso# la modificaci"n de la retri uci"n del concesionario# que inclu/a la recuperaci"n de los costes de la inversi"n. " El d5a 2? de noviem re de 2011 *reci ido por la concesionaria el ? de diciem re si!uiente. el 3once0al &ele!ado del :rea de &esarrollo Econ"mico# 3omercio / 3oncesiones solicita a la empresa concesionaria la emisi"n de informe so re las circunstancias# actuaciones realizadas / dem@s hechos de relevancia relacionados con las deficiencias detectadas en el suministro de a!ua pota le a diferentes n$cleos po lacionales del municipio. # El 12 de diciem re de 2011 tiene entrada en el re!istro de esta 3orporaci"n municipal en contestaci"n al requerimiento al que se refiere el punto A anterior# al que ad0unta el Pro/ecto 2Biltraci"n del a!ua procedente del dep"sito >ar &ulce para su almacenamiento en el dep"sito en -a >onta4a / distri uci"n a diversas po laciones de Puerto de la 3ruz9 / en el que e'pone que la propuesta de aprobacin del proyecto de e3ecucin que se traslada a esa .orporacin Municipal queda vinculada de orma e8presa e inseparable a la aprobacin simultnea por parte del !yuntamiento de -uerto de la .ruz de la propuesta de inanciacin de la citada instalacin y de la propuesta de recuperacin de esta inversin 9:;7 . $ En contestaci"n a la solicitud de informe a la que se refiere el antecedente CD# con fecha 21 de enero de 2014 A+,A-)A presenta escrito donde e'plica las incidencias sur!idas / las medidas que se han ido adoptando para solucionarlas# en coordinaci"n con la autoridad auton"mica sanitaria. % 3on fecha 1? de fe rero de 2014 por el 3once0al &ele!ado del :rea de &esarrollo Econ"mico# 3omercio / 3oncesiones se formula nuevo requerimiento a A+,A-)A para que lleva a ca o las actuaciones necesarias encaminadas a la instalaci"n de los sistemas de filtraci"n adecuados para !arantizar la calidad del a!ua de consumo humano plasmadas en los si!uientes pro/ectos% .; 2Biltraci"n del a!ua procedente del dep"sito >ar &ulce para su almacenamiento en el dep"sito en -a >onta4a / distri uci"n a diversas po laciones de Puerto de la 3ruz9. 3onstan en el e'pediente informes del 7cnico de >edio Am iente municipal de fechas 2 de

diciem re de 2011 / 2C de fe rero de 2014# en los que solicita aclaraci"n tcnica a la concesionaria so re la e0ecuci"n de este pro/ecto. .; 2<enovaci"n Parcial del dep"sito 3harca -a 8era9. Este consiste en la adaptaci"n de dep"sito a la normativa vi!ente donde se e0ecutar@ el i;compartimentado / una nueva cu ierta con su sistema de filtraci"n en la actual u icaci"n del dep"sito fuera de servicio actualmente por desprendimiento parcial de la cu ierta. 1& 6 ra en el e'pediente providencia del 3once0al &ele!ado del :rea de &esarrollo Econ"mico# 3omercio / 3oncesiones# de fecha 7 de marzo de 2014# por la que ordena al tcnico que suscri e la emisi"n de informe so re si es o li!aci"n de este A/untamiento asumir los costes de la implantaci"n de los pro/ectos a los que se refiere al antecedente anterior. 8istos si!uientes los antecedentes detallados procede realizar las

CONSIDERACIONES JURDICAS I.' N()*+,-.+ +/0-1+203.' &ado que la ad0udicaci"n inicial del contrato data de 1??1 *la ad0udicaci"n se produ0o el 2A de a ril de 1??1. la normativa que resulta de aplicaci"n ser@ la -e/ de 3ontratos del Estado apro ada por &ecreto ?21E1?CA / por el <e!lamento (eneral de contrataci"n del estado# apro ado por &ecreto 1410E1?7A# de 2A noviem re. En tal sentido# toda la normativa posterior en materia de contrataci"n p$ lica *la -e/ 11E1??A# de 1= de ma/o de 3ontratos de las Administraciones P$ lica# -e/ A1E??#de 2= de diciem reF <eal &ecreto -e!islativo 2E2000# de 1= de 0ulioF por el que se aprue a el te'to refundido de la -e/ de 3ontratos de las Administraciones P$ licasF -e/ 10E2007# de 3ontratos del Sector del P$ lico / <eal &ecreto -e!islativo 1E2011# de 14 de noviem re por el que se aprue a el te'to refundido de la -e/ de contratos del sector p$ lico. mantiene la aplicaci"n de la norma que sirvi" de ase a la ad0udicaci"n del contrato. <esulta asimismo de aplicaci"n el &ecreto de 17 de 0unio de 1?AA por el que se aprue a el <e!lamento de Servicios de las 3orporaciones -ocales *en lo que no se opon!a a la anterior. / los plie!os de la concesi"n como norma @sica que ha de re!ir el contrato. II.' L+ 4-5+51-+1-65 73 0+8 *37-7+8 + -*/0+5,+) /+)+ 9+)+5,-:+) 0+ 1())31,+ /)38,+1-65 730 83).-1-(.

En este punto conviene analizar por separado las dos medidas que se han reclamado al concesionario para atender a la soluci"n de los pro lemas detectados% +; L+ R35(.+1-65 P+)1-+0 730 73/68-,( C<+)1+ L+ V3)+ . En este punto coincidimos plenamente con el informe de la )n!eniera >unicipal de fecha A de 0unio de 2011# emitido cuando se produ0o el desplome de una parte del for0ado# en el que e'presamente se hac5a constar% 9:; seg1n lo especi icado en las <ases del concurso para la ad3udicacin de la e8plotacin del "ervicio municipal de agua potable y del servicio de saneamiento de aguas residuales en su clusula "E0=>D! apartado * De la orma de prestar los servicios, subapartado *#%# De la e8plotacin, conservacin y mantenimiento de las obras e instalaciones de los servicios se indica que La e8plotacin, conservacin y mantenimiento de las obras e instalaciones adscritas a los servicios, en cada momento, ser realizada por el concesionario, a su cargo, quien velar por su correcto uncionamiento y tomar las medidas oportunas para que siempre se encuentren en las debidas condiciones de uso, para lo cual, aparte de cumplir los deberes establecidos en la .lusula *+ de este -liego, tendr, adems, que realizar, particularmente las siguientes actividades? a; la vigilancia y control de la calidad del agua que se distribuya a los abonados del servicio# !simismo en la clusula @A0E"AMBCE'.E'! de las re eridas <ases se indica las obligaciones del concesionario, en particular, el apartado d; especi ica que el concesionario tendr la obligacin de .onservar en per ecto estado a edi icaciones e instalaciones, destinndolas e8clusivamente, al uso sealado en este -liego y realizar, por su cuenta, todas las obras de conservacin, as$ como las reparaciones precisas como consecuencia de los daos y deterioros que se produzcan7. G conclu/e la )n!eniera municipal e'poniendo% ; Las obras realizadas con carcter urgente para suministrar agua a la poblacin como consecuencia del derrumbe del or3ado del depsito .harca La @era, se consideran necesarias en la medida en que el concesionario deber asegurar la distribucin del agua a los usuarios7 9:;, por tanto, en base a esta premisa se debe entender que las re eridas obras deber$an ser por cuenta del concesionario# .on el in de dar solucin a ambos problemas de seguridad y turbidez del agua ser$a necesario solicitar a la empresa !D=!LA!, "#!# como concesionaria del "ervicio, la redaccin, a

su costa, del -royecto tEcnico para reparacin del depsito .harca La @era# 9:;7

la

rehabilitacin

En definitiva# del informe resulta que los pro lemas del citado dep"sito se han producido por el incumplimiento del concesionario de su de er de mantenimiento de tal instalaci"n en perfecto estado de uso# tal / como e'i!e el plie!o que ri!e el contratoF /# al mar!en de las consecuencias sancionadoras que pudiesen derivarse del incumplimiento del de er de mantenimiento en este / otros dep"sitos adscritos al servicio# no puede ar!umentar ahora que se trata de una o ra de ampliaci"n o me0ora. En consecuencia# <+2)= 73 83) >0 ?@-35 +8@*+, + 8@ 1(8,+, 0+8 1(5831@351-+8 73 8@ -51@*/0-*-35,(# en ase a las cl@usulas referidas en el citado informe. 2; Por lo que se refiere a los !astos de e0ecuci"n del pro/ecto de AF-0,)+1-65 730 +9@+ /)(13735,3 730 73/68-,( M+) D@013 para su almacenamiento en el dep"sito en -a >onta4a / distri uci"n a diversas po laciones de Puerto de la 3ruz9. En primer lu!ar# resulta necesario decidir# asimismo# si las o ras previstas en el pro/ecto tcnico como soluci"n a los pro lemas de tur idez del a!ua de en calificarse como o ras de me0ora# tal / como pretende A+,A-)A. So re este e'tremo entendemos que no puede considerarse como me0ora aquello que resulta imprescindi le / conditio sine qua non7 para ase!urar la prestaci"n del servicio. Esta es la interpretaci"n que resulta de la cl@usula 637A8A del plie!o que re!ula la financiaci"n de todos los pro/ectos / o ras complementarias e instalaciones# diferenciando entre las necesarias para la prestaci"n del servicio# que corren de cuenta del concesionario# / las de ampliaci"n# renovaci"n / me0ora que ha/an de introducirse en las instalaciones / dem@s elementos de los servicios e'istentes# que podr@n ser repercutidas en el A/untamiento# si fueran inicialmente costeadas por la empresa concesionaria. En cualquier caso# aclara la cl@usula que la posi ilidad de resarcirse de los !astos ocasionados se prev al ob3eto de que no se rompa el equilibrio de la concesin7 . Por tanto# sentado que no nos encontramos ante un supuesto de una me0ora que ven!a a aporta un valor a4adido al servicio sino de unos elementos indispensa les para su prestaci"n# entendemos que la cuesti"n ha de centrarse en si# a pesar de ello# el asumir este coste so revenido puede ocasionar la ruptura del equili rio de la concesi"n. Pues ien# se!$n resulta de los informes tcnicos que o ran en el e'pediente# el Pro!rama de 8i!ilancia Sanitaria del A!ua de

3onsumo Humano# apro ado por la <esoluci"n 10C7 de la &irecci"n (eneral de Salud P$ lica del Servicio 3anario de Salud# de 27 de 0unio de 200=# esta lece la o li!aci"n de instalar equipos de filtraci"n en las conducci"n de aducci"n a las instalaciones de almacenamientoF esta leciendo como fecha l5mite para su cumplimiento el 1 de enero de 2012. Por tanto# si tal / como parece deducirse de estos informes tcnicos# estamos ante una o li!aci"n so revenida para adaptarse a nuevas e'i!encias normativas Ial mar!en de las consecuencias sancionadoras que pudiese acarrear el incumplimiento; s5 que podr5a plantearse que afectan a las ases econ"micas so re las que se confi!ur" la concesi"n /# por ende# a su equili rio econ"mico financiero. Jacer5a en tal supuesto# la o li!aci"n municipal de !arantizar el resta lecimiento del equili rio econ"mico concesional en virtud de lo esta lecido en el art5culo 127.2.2. . <S3- que prev tal consecuencia cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen, en cualquier sentido, la ruptura de la econom$a de la concesin7# Ahora ien# cu@l sea 30 1(51)3,( 7383?@-0-2)-( 31(56*-1( /)(7@1-7( 38 @5+ 1@38,-65 ?@3 <+2)= 73 +1)37-,+)83 con posterioridad a la inversi"n realizada / no tiene porqu coincidir matem@ticamente con el importe de la misma. S"lo cuando el concesionario demuestre I con los necesarios informes de auditor5a conta le; que el !asto ocasionado produce un desa0uste si!nificativo en su cuenta de resultados# podr@ concluirse que se ha producido tal desequili rio. Si por el contrario s"lo ocasiona una disminuci"n del porcenta0e de eneficios anual previsto pudiendo amortizar la inversi"n sin !randes dificultades en el tiempo que resta de contrato# no podremos concluir que estamos ante tal desequili rio econ"mico en la concesi"n. En tal sentido# no puede pretender el concesionario I como ha venido manteniendo durante toda la e0ecuci"n de este contrato; que el A/untamiento ha de ase!urarle un porcenta0e idntico de eneficio durante toda la vida de contrato# porque ello ser5a contrario al principio de ries!o / ventura que ri!e# tam in / prioritariamente# toda concesi"n administrativa. 3onviene aqu5 traer a colaci"n el criterio del 7ri unal Superior de Kusticia de 3anarias en el procedimiento contencioso;administrativo nD AC7E200= *Sentencia 4AE2012 dictada el 1A de fe rero de 2012 en el <ecurso de Apelaci"n 1=0E2011. que interpuso A+,A-)A contra este A/untamiento por unas o ras necesarias para el servicio# en la que la Sala# desestimando la pretensi"n del recurrente# hace su/as la ar!umentaci"n de la sentencia del 7ri unal Supremo de ? de diciem re de 2001# / e'pone que el equilibrio inanciero es una rmula e8cepcional, que no puede aplicarse de orma indiscriminada de modo que sea una garant$a ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa7#

Por lo dem@s# tn!ase en cuenta que la cuant5a de la compensaci"n es distinta se!$n se trate del resta lecimiento del equili rio de la concesi"n por e0ercicio del ius variandi *cuando la administraci"n concedente impone al concesionario modificaciones en el contrato que implican ma/ores !astos. o del acaecimiento de una circunstancia imprevisi le# como parece producirse en este caso. En esto $ltimo supuesto# lo que e'iste es una coparticipaci"n de concedente / concesionario en los ries!os so revenidos. As5# se desprende de la S7S de 21 de fe rero de 2001# no puede ignorarse que la medida propugnada para este caso es que los riesgos imprevisibles sean compartidos por ambas partes del contrato, y no asumidos 1nicamente por la !dministracin contratante7# So re este mismo e'tremo /a la sentencia del 7ri unal Supremo de 2A de a ril de 1?=C alud5a a que e'iste una distincin entre la alteracin concesional por modi icaciones introducidas por el e3ercicio del ius variandi de la !dministracin, o actum principis 9:; F en cuyo caso debe Esta indemnizar al contratista el dao emergente como el lucro cesante, lo cual supone restituir la retribucin del concesionario a las condiciones inicialmente pactadas en atencin al coste del establecimiento, los gastos de e8plotacin y el bene icio industrialG , y el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e imprevisibles a3enas a la conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del servicio p1blico por ruptura de la econom$a de la concesin, en cuyo caso la compensacin debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribucin proporcional y razonable de las prdidas entre ambos contratantes, de tal modo que la cuant$a de la compensacin no sea tan escasa que la haga ine icaz para impedir la ruina de la concesin ni tan e8cesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la !dministracin concedente, imponiendo a Esta un autEntico seguro de bene icios m$nimos o un resarcimiento de todos los per3uicios su ridos7. En 1(510@8-65, s"lo cuando se acredite documentalmente el desequili rio producido asumir@ el A/untamiento la o li!aci"n de resta lecimiento /# en ese momento# ha r@ de consensuarse con el concesionario la distri uci"n proporcional / razona le de las prdidas entre am as partes del contrato. Por $ltimo# al tratarse de un servicio esencial que afecta a la sanidad p$ lica# ha r@ de procederse por el concesionario a adoptar de forma inmediata las medidas necesarias para su correcta prestaci"n# sin que sea admisi le la 0ustificaci"n en la demora en su implementaci"n a0o el ar!umento de que el A/untamiento de e ase!urar primero la completa financiaci"n de las medidas a adoptar. El incumplimiento de este de er esencial de la correcta prestaci"n del

servicio es causa de e'tinci"n del contrato prevista en la cl@usula 8)(LS)>6J68EJA 1.a.. del plie!o que ri!e la concesi"n. III. P)(137-*-35,( /+)+ 8(0.35,+) 0+ 7-81)3/+51-+. -a cl@usula 7<)(LS)>6SE(,J&A del plie!o reco!e el consa!rado derecho de la Administraci"n a interpretar el contrato en los si!uientes trminos% El contrato dimanante del concurso es esencialmente administrativo y sus tErminos sern interpretados por la .orporacin Municipal, la cual asimismo, resolver las dudas que o rezca su cumplimiento, siendo los acuerdos de la misma inmediatamente e3ecutivos, sin per3uicio del derecho que asista al concesionario a obtener, en v$a 3urisdiccional que corresponda, la declaracin que proceda sobre la inteligencia de lo pactado, si no con ormare con lo resuelto por la !dministracin7 . 3omo vemos el plie!o concreta al @m ito de este contrato el ius interpretandi que /a reconoc5a la norma a0o cu/a vi!encia se apro "# el &ecreto ?21E1?CA# de = de a ril que el que se aprue a el te'to articulado de contratos del Estado que en su art5culo 1C dispon5a% La !dministracin tiene la acultad de interpretar los contratos en que intervenga y resolver las dudas que o rezca su cumplimiento7# Ha r@ de ser la Kunta de (o ierno -ocal# en virtud de la dele!aci"n conferida por el Pleno en materia de contrataci"n *acuerdo plenario de 20 de 0unio de 2011.# el "r!ano competente para tal interpretaci"n *por ha er sido aqul quien tam in lo ad0udic".. Por tanto# una vez sentado el criterio interpretativo por el "r!ano competente# proceder@ dar traslado del mismo al concesionario concedindole un plazo de ale!aciones no inferior a diez d5as ni superior a quince# /# en caso de que formule oposici"n al mismo# remitir el e'pediente a informe preceptivo de 3onse0o 3onsultivo de 3anarias *de conformidad con lo que dispone el art5culo 11.1.&. d. de la -e/ AE2002# de 1 de 0unio# del 3onse0o 3onsultivo de 3anarias.. Este es el parecer del tcnico que suscri e so re el asunto de referencia / salvo opini"n me0or fundada en derecho. En Puerto de la 3ruz# a 7 de marzo de 2014.