La anencefalia en el tipo penal de aborto.

Dr. Giovani Criollo Mayorga montecrhisto@gmail.com

La anencefalia es una malformacin gentica por trisoma del cromosoma !" por la #ue el feto carece de cere$ro y muere normalmente al poco de nacer%. &n su significado mdico" es la ausencia congnita de una parte importante del cere$ro y cr'neo" producto de una falla en el cierre de la porcin cef'lica del tu$o neural" el #ue en condiciones normales se cierra a fines del primer mes de un em$ara(o% . )eg*n los autores + ,.-.Coo." -./. &rdman" M. 0evia" 1.M. Dic.ens" La 2nencefalia es el m's grave de los defectos del tu$o neural fetal" resultando en la incapacidad del tu$o neural de cerrarse en la $ase del cr'neo durante la 34 o 54 semana 6da +7 a +!8 contada desde la concepcin e impidiendo la formacin de ciertos huesos craneales #ue rodean la ca$e(a. &s as como falta parte o todo el cere$ro" y el te9ido cere$ral restante #ueda e:puesto al da;o provocado por el l#uido amnitico. )i $ien la mortinatalidad es un resultado com*n de la anencefalia fetal" algunos fetos afectados nacen vivos pero con un tallo encef'lico rudimentario. )in em$argo" de$ido a la falta de funciones cere$rales" son incapaces de lograr consciencia y e:perimentar dolor" si $ien el tronco encef'lico puede estar apto para provocar acciones refle9as como la respiracin y reacciones ocasionales al sonido y al tacto. Los recin nacidos anencef'licos no son via$les ni trata$les y su so$revivencia se mide usualmente en horas m's #ue en das. &l <= > de los anencef'licos nacidos con vida fallecen dentro de las primeras +5 horas" #ue slo el l< > so$reviven tres das" y #ue son e:cepcionales los casos #ue alcan(an

Hochberg L, Stone J. PRENATAL SCREENING AND DIAGNOSIS OF NEURAL TUBE DEFECTS. En: U to!"te #er$%&n '(.', )**+, -, F%$h."n /, 0%11"rre"1 G. ANENCEPHAL2 AND ENCEPHALOCELE. En: U to!"te #er$%&n '(.', )**+.
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R.J.Coo3, J.N. Er!."n, /. He#%", B./. D%c3en$. PRENATAL /ANAGE/ENT OF ANENCEPHAL2. Intern"t%on"1 Jo4rn"1 o5 G-neco1og- "n! Ob$tetr%c$ )**6, '*)789:8*:;8*6. 0er$%on e1ectron%c" !%$ on%b1e en htt :<<===.1"=.4toronto.c"<!oc4.ent$<re rohe"1th<S '>;"nence h"1-. !5

una semana" sin medidas de sostn. )eg*n estudios reali(ados en &&.??." el n*mero de anencfalos nacidos sin vida oscila entre un <@ y un A@> del total de partos3. Los em$ara(os con fetos anencef'licos se caracteri(an por tener varias complicaciones5 #ue afectan el derecho a la salud de la madre em$ara(ada" as tenemosB Dificultad respiratoria (debida al polihidramnios). &n los em$ara(os de fetos anencef'licos" la acumulacin de l#uido amnitico aumenta el volumen del *tero" el cual" al despla(ar hacia arri$a las vsceras a$dominales" comprime el tra: y dificulta la entrada de aire a los pulmones. Hipotensin en decbito dorsal. &s un descenso de la presin arterial #ue se produce al acostarse $oca arri$a" de$ido a #ue el *tero agrandado comprime la vena cava #ue lleva sangre de los miem$ros inferiores y del a$domen al cora(n. Malas presentaciones. 0a$itualmente" durante el parto" el feto se coloca de manera #ue su ca$e(a presiona el cuello uterino. Cor ello" lo primero en asomar es la ca$e(a. &sto se llama presentacin normal. &n cam$io" la falta de cr'neo de los fetos anencef'licos y el e:cesivo l#uido amnitico hacen #ue" so$re el cuello uterino" presionen otras partes del cuerpo del feto" como el tra:" el hom$ro o el $ra(o. &sta situacin dificulta so$remanera el tra$a9o de parto y se conoce como presentacin anormal o distocia. 2un#ue la mayora de la doctrina mdica y 9urdica se ha manifestado en favor de #ue el feto anencef'lico carece de vida vale la pena transcri$ir las o$9eciones planteadas en

Pe!ro Fe!er%co Hoo5t L"4ter$1"ger. ANENCEFALIA: CONSIDERACIONES BIO?TICAS 2 JUR@DICAS. LA AUSENCIA DE UN SUBSTRATO BIOLAGICO /@NI/O BGENERA UNA DIFERENCIA /ORALC Act" B%oeth%c" )***, "Do 0I, NE ). 0er$%&n e1ectr&n%c" !%$ on%b1e en htt :<<===.$c%e1o.c1< !5<"b%oeth<#+n)<"rt*+. !5
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F1orenc%" L4n". SALUD PFBLICA 2 ANENCEFALIA. G Pr%.er" E!%c%&n. FLACSO, B4eno$ A%re$, Argent%n", )**:. PHg. ):

un importantsimo tra$a9o pu$licado por Mauricio 1esio ," Drancisca 1esio 0a.<" so$re la concepcin de muerte cere$ral o coma cere$ral al feto anencef'licoB )e han planteado hiptesis respecto a la calidad de realidad de este feto intrauterino. ?na de ellas sostiene #ue no es un ser vivo" o #ue estara muerto. &sta opinin se funda en la aceptacin de la muerte encef'lica como criterio de muerte de un individuoE si se considera muerto un su9eto en estado de muerte cere$ral" entonces" por simple lgica" un individuo sin cere$ro lo estara tam$in. )i aceptamos esta tesis" una mu9er portando un em$ara(o con un feto anencef'lico estara entonces en la misma condicin de otra con un a$orto retenido" trmino o$sttrico #ue se refiere a un em$rin muerto %n 4tero, #ue tiene clara indicacin mdica de evacuar de esa mu9er el contenido uterino. La muerte cere$ral como criterio de muerte de un su9eto" naci en A7! en un informe de un comit de la &scuela de Medicina de 0arvard" integrado por mdicos" a$ogados y telogos" #uienes postularon #ue pacientes #ue esta$an en lo #ue se conoce como coma irreversi$le% se podan considerar en muerte encef'lica%. &llos propusieron #ue la muerte encef'lica corresponda al cese irreversi$le y completo de todas las funciones encef'licasE #ue la muerte encef'lica poda ser diagnosticada y #ue un paciente en muerte encef'lica poda ser considerado muerto. &l comit de 0arvard" con estos tres postulados" hi(o por primera ve( e#uivalente los trminos de muerte encef'lica y muerte del individuo totalB nuestro principal propsito es definir el coma irreversi$le como un nuevo criterio para la muerte%. &n una primera mirada" si aceptamos este criterio de muerte" parece tentador aplicarlo a un feto anencfalo. )in em$argo" con una mayor detencin veremos #ue no es posi$le. &l concepto de muerte encef'lica e:ige #ue todas las funciones encef'licas estn irreversi$lemente a$olidas" y esto significa #ue un individuo en ese estado no puede tener movimientos respiratorios ni poseer refle9os. )on entonces su9etos #ue est'n necesariamente inmviles y conectados en un respirador" ya #ue sin l pasaran r'pidamente a cumplir el criterio cl'sico de muerte" es decir un paro cardiorrespiratorio. Mas los #ue atendemos a mu9eres em$ara(adas con fetos anencef'licos sa$emos #ue stos son mviles y #ue al nacer no slo respiran espont'neamente y tienen refle9os" sino #ue tam$in pueden deglutir los alimentos" pudiendo vivir horas" das e incluso semanas" sin necesidad de respirador artificial. Los fetos anencef'licos no est'n entonces muertos. /o cumplen ni el criterio cl'sico de muerte al poseer un cora(n latiente" ni el nuevo criterio de muerte encef'lica. )on entonces" por simple deduccin" seres vivos.
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/"4r%c%o Be$%o R, Fr"nc%$c" Be$%o H". ESTATUTO ONTOLAGICO 2 ?TICO DEL FETO ANENCEFILICO: UNA PERSPECTI0A FILOSAFICA. 0er$%&n e1ectr&n%c" !%$ on%b1e en htt :<<===.$c%e1o.c1<$c%e1o. h C$cr% tJ$c%K"rtteLtM %!JS**8:;>66N)**6***+***'(

&l primero caso de anencefalia sometido a un rgano de proteccin internacional de Derechos 0umanos fue el denominado F. L. versus Cer* 7 cuya resolucin le correspondi al Comit de Derechos 0umanos de /aciones ?nidas= en octu$re del a;o +@@<. &n su Dictamen" considerado como el primero so$re un asunto de a$orto en el sistema internacional de Derechos 0umanos" el Comit esta$leci #ue la no provisin del servicio de este tipo de a$orto constituye una violacin al derecho a no ser sometida a tratos crueles" inhumanos y degradantes" al derecho a la privacidad" al derecho a un trato especial como menor de edad" y al derecho a un recurso efectivo. Cor ello esta$leci" entre otros puntos" #ue el &stado peruano tiene la o$ligacin de adoptar medidas para evitar #ue se cometan violaciones seme9antes en el futuro y la o$ligacin de proporcionar a la autora un recurso efectivo" #ue incluya una indemni(acin%. Gtro caso importante" esta ve( conocido y resuelto por la Corte Hnteramericana de Derechos 0umanos" es el recientemente ocurrido en Guatemala" en mayo de +@ 3B 1% es una mu9er de ++ a;os de edad #ue sufre de lupus eritematoso discoide agravado con nefritis l*pica. 2 mediados de a$ril de +@ 3" se encontra$a en la semana veinte de su segundo em$ara(o. De acuerdo a las tres ultrasonografas #ue le han reali(ado" el feto es anencef'lico 6sin cere$ro8" anomala incompati$le con la vida e:trauterina.!
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Co.%tO !e Derecho$ H4."no$ !e N"c%one$ Un%!"$. INFOR/ACIAN SOBRE CASO P. L. #$. PERF. Co.4n%c"c%&n NE ''(8<)**8: QP.L. en e1 "Do )**' ge$t& 4n 5eto "nence5H1%co - 4n Ho$ %t"1 PRb1%co !e L%." 1e neg& e1 "cce$o "1 $er#%c%o !e "borto ter" O4t%co e$e " S4e $4 .O!%co g%nec&1ogo 1e h"bT" reco.en!"!o %nterr4. %r $4 e.b"r"Uo, - e$e " S4e $e "cre!%t& r%e$go !e 4n ."1 gr"#e - er."nente "r" $4 $"14! 5T$%c" .ent"1.V 0er$%&n !%g%t"1 !%$ on%b1e en ===).ohchr.org<eng1%$h<bo!%e$<hrc<!oc$<ngo$<De.4$KPer4'*(K$ .!oc
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SegRn 1" Org"n%U"c%&n !e N"c%one$ Un%!"$, e1 Co.%tO !e Derecho$ H4."no$ 54e e$t"b1ec%!o !e con5or.%!"! con e1 "rtTc41o )6 !e1 P"cto Intern"c%on"1 !e 1o$ Derecho$ C%#%1e$ - Po1Tt%co$. E1 Co.%tO $e reRne c"!" "Do en tre$ erTo!o$ or!%n"r%o$ !e $e$%one$ en N4e#" 2or3 - en G%nebr". SegRn e1 "rtTc41o :* !e1 P"cto, 1o$ E$t"!o$ P"rte$ t%enen 1" ob1%g"c%&n !e re$ent"r 4n %n5or.e %n%c%"1 $obre 1"$ .e!%!"$ "!o t"!"$ e1 rogre$o 1ogr"!o en e1 c4. 1%.%ento !e 1o$ !erecho$ reconoc%!o$ en e1 "cto en e1 1"Uo !e 4n "Do " "rt%r !e 1" entr"!" en #%gor !e O$te "r" c"!" E$t"!o P"rte - o$ter%or.ente c"!" c%nco "Do$. E1 Co.%tO t".b%On eL".%n", b"Wo e1 Protoco1o F"c41t"t%#o, 1"$ co.4n%c"c%one$ rec%b%!"$ !e "rt%c41"re$ S4e rec1"."n S4e $4$ !erecho$ 7e$t"b1ec%!o$ en e1 P"cto9 h"n $%!o #%o1"!o$ $%n re "r"c%&n c%#%1. Lo$ teLto$ !e 1"$ !ec%$%one$ 5%n"1e$ !e1 Co.%tO, b"Wo e1 Protoco1o F"c41t"t%#o, $e %nc14-en en $4$ %n5or.e$ "n4"1e$ - t".b%On $on "c4.41"!o$ er%&!%c".ente !e ."ner" $e1ect%#". htt :<<===.4n.org<!e t$<!h1<$ "n%$h<re$g4%!$<$ echr$ .ht.

2nte esta situacin y con la finalidad de proteger la vida de la se;ora 1% &l = de a$ril de +@ 3 la )ala de lo Constitucional de la Corte )uprema de -usticia 6en adelante IJKla )ala de lo ConstitucionalILK8 emiti su resolucin mediante la cual admiti el recurso de amparo presentado a fin de preservar el derecho a la vida y a la salud de 1%. &n dicha decisin" la )ala Constitucional resolvi la adopcin de medidas cautelares a fin de #ue las autoridades demandadas garanticen el derecho a la vida y la salud" tanto fsica como mental" de la se;ora 1." $rindando el tratamiento mdico necesario e idneo para la preservacin de tales derechos" mientras se tramita este amparo. 1% regres al 0ospital /acional &speciali(ado de Maternidad IJKDr. ,a*l 2rguello &scalnILK. 2l ! de a$ril de +@ 3" 1. se encontra$a internada en dicho centro mdico y reci$a determinados medicamentos. )in em$argo" no se reali( la terminacin del proceso de gestacin en tanto no se ha$ran designado a los profesionales mdicos #ue llevaran a ca$o dicho procedimiento. &n pocas pala$ras la terminacin del proceso de gestin de la se;ora 1% no se pudo reali(ar por cuanto el delito de a$orto est' tipificado en el Cdigo penal de &l )alvador. /o o$stante a#uello en la parte medular de la ,esolucin de la CHD0 so$re las medidas provisionales respecto de &l )alvador en el asunto 1% se esta$leci #ue el o$9eto de la controversia puesta en conocimiento de este Mri$unal consiste en determinar si las autoridades demandadas omitieron $rindar" de manera oportuna" a la se;ora I1.K. el tratamiento idneo y necesario para su condicin" provocando un aumento del deterioro de su salud y" con ello" el peligro inminente de prdida de su e:istencia fsica" en contravencin con el contenido de los derechos fundamentales a la vida y a la salud%E iv8 desde un punto de vista constitucional" no ca$e una interpretacin de la vida humana como un derecho a$soluto e ilimitadoE de tal forma #ue se recono(ca Nen este casoN al nasciturus un derecho superior y de mayor importancia frente al de la madre" pues ello avalara una despersonali(acin y desconocimiento de los derechos de la mu9er gestante%E v8 el reconocimiento de la vida humana desde el momento se;alado por el constituyente e:ige al &stado" como principal o$ligado a garanti(ar su proteccin" el dise;o" la creacin y la
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Re$o14c%&n !e 1" Corte Inter".er%c"n" !e Derecho$ H4."no$ !e )> !e /"-o !e )*'8. /EDIDAS PRO0ISIONALES RESPECTO DE EL SAL0ADOR, ASUNTO B 7A $o1%c%t4! !e 1" Co.%$%&n Inter".er%c"n", $e re$er#" 1" %!ent%!"! !e 1" $eDor" " 5"#or !e S4%en 54eron $o1%c%t"!"$ 1"$ .e!%!"$ ro#%$%on"1e$, " S4%en $e %!ent%5%c" con 1" 1etr" QB.V9

implementacin de las polticas p*$licas" los mecanismos y los procedimientos N institucionales" normativos" tcnicos" etc.N" idneos y necesarios para $rindar al $inomio madreOhi9o e#uivalentes oportunidades de goce del referido derecho fundamental%. &llo sumado al criterio de #ue un feto anencef'lico es incompati$le con la vida fundamento #ue la CHD0 resuelvaB . ,e#uerir al &stado de &l )alvador #ue adopte y garantice" de manera urgente" todas las medidas #ue sean necesarias y efectivas para #ue el grupo mdico tratante de la se;ora 1. pueda adoptar" sin interferencia alguna" las medidas mdicas #ue se consideren oportunas y convenientes para asegurar la de$ida proteccin de los derechos consagrados en los artculos 5 y < de la Convencin 2mericana y" de este modo" evitar da;os #ue pudiesen llegar a ser irrepara$les a los derechos a la vida y la integridad personal y a la salud de la se;ora 1." conforme a lo e:presado en los p'rrafos considerativos a = de la presente ,esolucin. La presencia de la anencefalia" en conclusin" permite considerar #ue el feto padece una patologa incompati$le con la vida ra(n por la cual es considerado como un feto invia$leB &l indolente feto" incapa( de sentir confort ni dolor y sin ninguna e:pectativa de so$revivencia m's all' de algunos das" no puede consider'rsele como acreedor de derechos o intereses 9urdicos.%AE &n el caso del feto anencfalo no e:iste a#u e:pectativa de vida futura #ue pueda verse afectada" toda ve( #ue la ausencia de un su$strato $iolgico mnimo lo torna incompati$le con la vida neonata. )e trata" por lo dem's" de un ser incapa( de desarrollar toda forma de racionalidad" conciencia y pensamiento.O M's all' de las distintas interpretaciones #ue en el 'm$ito filosfico se han ensayado acerca de #u es lo #ue de$e entenderse por Ppersona humanaP" ha$lar de persona implica en todos los casos" reconocer #ue la vida humana trasciende la dimensin de la realidad puramente $iolgica" en ra(n de lo cual" desde la perspectiva tica" se sostiene #ue si los neurofisilogos y neuropsi#uiatras pueden demostrar #ue los anencfalos carecen de la PpotenciaP de toda forma de racionalidad y conciencia" los $ioeticistas de$ieran acompa;ar esta posicin. @
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R.J.Coo3, J.N. Er!."n, /. He#%", B./. D%c3en$. PRENATAL /ANAGE/ENT OF ANENCEPHAL2. Intern"t%on"1 Jo4rn"1 o5 G-neco1og- "n! Ob$tetr%c$ )**6, '*)789:8*:;8*6. 0er$%on e1ectr&n%c" !%$ on%b1e en htt :<<===.1"=.4toronto.c"<!oc4.ent$<re rohe"1th<S '>;"nence h"1-. !5
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&llo nos permite esta$lecer #ue en estos casos" cuando la madre tiene una criatura con esta afeccin" al no e:istir el $ien 9urdico vida en el nascituris" no podemos ha$lar de la pr'ctica de un a$orto y peor a*n de la e:istencia de la responsa$ilidad penal pues uno de los elementos o$9etivos del tipo en cuestin" esto es del feto con vida" no e:iste y por consiguiente no se lo puede afectar al provocarse intencionalmente la e:pulsin del feto. &s m's no proceder a $rindar la atencin mdica necesaria para evitar el sufrimiento a una mu9er em$ara(ada con una criatura #ue sufra esa patologa" implicara #ue el &stado" como en el caso F.L. vs Cer* o el caso 1% antes anotados" generen una responsa$ilidad para el &stado por incumplimiento de sus o$ligaciones consignadas tanto en el Cacto Hnternacional de los Derechos Civiles y Colticos cuanto en la Convencin 2mericana de Derechos 0umanos" al no proteger los derechos a la vida" a la salud fsica y mental" etc." de la madre gestante.

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