Lneas bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva

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ISBN:987-52'7-024-5 Copvaght by EDICIONES JURDICAS CUYO Garibaldi 61 - Mendoza Tel.-Fax: 0054-261 4292565 Hecho el depsito de la ley 11."723. Derechos Reservados IMPRESO E N ARGENTINA

Manuel Cancio Meli

Universidad A u t n o m a de M a d r i d

Lneas bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva

V^ reimpresin

ediciones jurdicas cuyo

A Jaime.

PRLOGO

Mi querido amigo Manuel Cando Meli me ha hecho el honor de proponerme la redaccin de un prlogo para su libro sobre la imputacin objetiva. Lo acepto con gran satisfaccin porque he podido observar el desarrollo cientfico del autor desde sus inicios, en los que ya se manifestaba su inclinacin por el Derecho penal. Luego de los aos de estudio, de su experiencia en Alemania, de su tesis doctoral y de la obtencin de su plaza de profesor titular en la Universidad Autnoma de Madrid, Cando es hoyen da uno de los jvenes penalistas representativos de una generacin que ha comenzado a percibir el Derecho penal de una manera diferente. Pero el presente libro no es solo la muestra de una evolucin personal de su autor. Es tambin una obra que revela el momento de transicin que vive la dogmtica de habla castellana. Muy probablemente estamos iniciando una nueva fase del pensamiento jurdico penal, en la que las cuestiones se plantean desde una perspectiva transformadora. Despus de la etapa inicial de la recepcin del sistema dogmtico alemn que impuso D. Luis Jimnez de Asa, de la lucha entre finalismo y causalismo y de las concepciones teleolgicas del sistema orientado por los fines de la pena, la nueva dogmtica vincula sus conceptos con la funcin social del Derecho penal entendida desde la perspectiva de la prevencin general positiva en una determinada sociedad. Esta ltima fase ha conducido a una fuerte normativizacin de las nociones fundamentales del Derecho penal, que contrasta con las preocupaciones metodolgicas, sobre todo, del finalismo. La suposicin de que la racionalidad de los conceptos depender de que estos recepten la estructura ontolgica de los objetos regulados por las normas est no solo puesta en duda, sino tambin abandonada. La teora de la imputacin objetiva es probablemente la mejor muestra de la nueva orientacin del pensamiento jurdico-penal. Hoy no se trata solamente de cmo se establece la relacin entre la accin y el resultado, por lo tanto de una

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cuestin especialmente crtica en los delitos de resultado de lesin, sino de la imputacin de la totalidad de lo sucedido a partir de criterios jurdicos como el peligro permitido, la prohibicin de regreso, el principio de confianza y la posicin de garante, inclusive para los delitos activos. Consecuentemente, la imputacin de una accin, es decir toda la tipicidad, debe ser tambin abarcada en la problemtica de la imputacin objetiva. El trabajo de Cancio Meli es en este sentido una importante introduccin a la nueva fase de la dogmtica actual, fase preocupada no solo por la imputacin objetiva, sino asimismo por la revisin de las estructuras de la responsabilidad individual, e inclusive de la colectiva, cuando se comienza a plantear con nuevo enfoque la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Tambin las lneas que separan la accin y la omisin, el dolo y la culpa, la antijuridicidad y la culpabilidad, aparentemente claras hasta hace quiz tres lustros, son objeto de revisin. Como toda renovacin cientfica, la de nuestra dogmtica actual presupone el desarrollo de un nuevo mtodo. Me parece necesario que esta discusin salga cuanto antes a la luz. La teora finalista de la accin procur una sntesis entre lo ontolgico y lo axiolgico conectando las valoraciones jurdico-penales con la estructura ontolgica de los objetos valorados, que permiti explicar la razn de un nuevo sistema del Derecho penal. Los penalistas de hoy necesitamos tambin poner en claro cul es el mtodo y la filosofa del nuevo Derecho penal. Esta es la tarea que tenemos ante nosotros y que obras como la presente ayudarn a cumplir. Enrique Bacigalupo

NOTA DEL AUTOR

El presente t e x t o tiene como modesto objetivo ofrecer una breve introduccin a la teora de la imputacin objetiva en Derecho penal. Para ello, por un lado, se intenta abordar esta teora en el contexto de su elaboracin dogmtica, en vez de presentarla como frecuentemente sucede como un cuerpo terico nico, inmutable y surgido de la nada. Por o t r o lado, se intenta establecer una relacin directa entre las formulaciones tericas y los casos de la realidad que deben ser abordados con ayuda de estas, con la esperanza de que as se muestre que esta teora est destinada a operar en la praxis, y no es una mera especulacin doctrinal. El origen de este t r a b a j o es doble: por un lado, surge de las reflexiones llevadas a cabo en la elaboracin de mi monografa Conducta de la vctima e imputacin objetiva (1998), que est dedicada a un problema especfico de la imputacin objetiva y que, como es natural, me condujo a pensar sobre el planteamiento global de esta teora. Por o t r o lado, deriva de varias exposiciones en Universidades en Amrica latina, y, en particular, de mi participacin, en abril de 1999, en un seminario de postgrado organizado por el profesor Garca Vitor (Universidad Nacional del Litoral) en Santa Fe y Mendoza, j u n t o con una conferencia en la Universidad Austral (Buenos Aires) dictada a invitacin del profesor Yacobucci. El manuscrito se cerr en noviembre de 1999. Debo expresar mi g r a t i t u d a varias personas que han contribuido de m o d o esencial a que este pequeo trabajo se publique. En primer lugar, ante t o d o , a Enrique Bacigalupo, quien ha t e n i d o la amabilidad de redactar el prlogo y representa un p u n t o de unin esencial entre los penalistas argentinos y espaoles. En segundo lugar, agradezco de m o d o muy especial a Enrique Garca Vitor que sugiriera la idea de esta publicacin y la pusiera en marcha; a l y a

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su g r u p o de colaboradores en Santa Fe y Mendoza, adems, por la o p o r t u n i dad de establecer un dilogo muy til para m entre penalistas separados por una distancia fsica enorme, pero unidos por un mismo discurso. No puedo olvidarme aqu del ms a n t i g u o de mis interlocutores en la A r g e n t i n a , Marcelo A. Sancinetti, y de Gustavo Bruzzone, quienes desde hace t i e m p o prestan la contribucin f u n d a m e n t a l a que me sienta en casa en la A r g e n t i na. Finalmente, agradezco al Sr. Carlos Snchez de Ediciones Jurdicas Cuyo por aceptar este t e x t o en su catlogo y su eficaz gestin de la publicacin. Manuel Cancio Meli

ABREVIATURAS

ADPCP AK AP AT BGH BGHSt

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Kommentar zum Strafgesetzbuch. Reihe Alternativkommentare Actualidad Penal Allgemeiner Teil Bundesgerichtshof, Tribunal Supremo Federal de la Repblica Federal de Alemania Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (sentencias del Tribunal Supremo Federal alemn en asuntos penales [coleccin oficial]) Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal citado Cdigo Penal Cuadernos de Poltica Criminal edicin, a cargo de la edicin Estudios Penales y Criminolgicos Festgabe Festschrift Goltdammer's Archiv f r Strafrecht Gedchtnisschrift Juristische Arbeitsbltter Jurisprudencia Criminal. Tribunal Supremo espaol (coleccin legislativa de Espaa, coleccin oficial. Ministerio de Justicia [hasta 1985])

CDJP cit. CP CPC ed. EPCr FG FS GA GS JA JC

M a n u e l Canelo Meli

Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Libro Homenaje Leipziger K o m m e n t a r zum Strafgesetzbuch Monatsschrift f r deutsches Recht Nueva Doctrina Penal Neue Juristische Wochenschrift Nomos K o m m e n t a r zum Strafgesetzbuch nmero(s) marginal(es) Neue Zeitschrift f r Strafrecht Oberlandesgericht (Tribunal Superior de un Estado f e d e r a d o de la Repblica Federal de Alemania) PG PE PJ RA RCCP RDCir RDPCr RGSt Parte General, Parte Generale Parte Especial Poder Judicial Registro de jurisprudencia Aranzadi Revista Canaria de Ciencias Penales Revista de Derecho de la Circulacin Revista de Derecho Penal y Criminologa, T" poca Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (sentencias del Tribunal Supremo del Reich alemn en asuntos penales [coleccin oficial]) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Schnke Schrder, Kommentar zum Strafgesetzbuch

SK S/S

Abreviaturas

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StGB STS StV TS WK ZStW

Strafgesetzbuch, Cdigo Penal alemn Sentencia(s) del Tribunal Supremo espaol (Sala Segunda) Strafverteidiger Tribunal Supremo espaol Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

NDICE

Prlogo Nota del Autor Abreviaturas

9 11 13

I. INTRODUCCIN 21

II. LA CONSTRUCCIN DOGMTICA DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA A. Dos antecedentes histrico-dogmticos 1. La teora de la imputacin objetiva de Larenz y Honig 2. La teora de la adecuacin social de Welzel B. Estado de la cuestin: principio del riesgo vs. teora del tipo 1. Imputacin objetiva y principio del riesgo a) b) 2. Imputacin objetivay tipicidad objetiva a) La teora de la conducta tpica de W. Frisch b) La teora de la imputacin objetiva de Jakobs C. Imputacin "objetiva" como categora general de la tipicidad? 1. Introduccin 2. Las crticas del finalismo a) 29 30 35 40 40 40 46 47 48 50 54 54 56 56

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b) c) 3. La perspectiva de enjuiciamiento

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III. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA: LNEAS BSICAS A. Algunos presupuestos 1. Las dos races de la teora de la imputacin objetiva a) b) c) 2. Lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin objetiva a) b) c) 8.Instituciones dogmticas de la teora de la imputacin objetiva 1. Imputacin del comportamiento a) Riesgo permitido 1 2 3 4 b) Prohibicin de regreso 1 2 3 4 c) La imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima 1 2 3 4 2. La imputacin objetiva del resultado 63 64 64 65 66 67 67 68 69 71 72 72 72 72 73 75 79 79 80 82 85 85 85 86 86 92 93

ndice

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a) Planteamiento b) Criterios de interrupcin del nexo de imputacin c) Cuestiones previas 1. Las hiptesis, los supuestos de " c o m p o r t a m i e n t o alternativo ajustado a Derecho" y la doctrina del incremento del riesgo a) b) 2. La relevancia del transcurso del t i e m p o entre conducta y resultado d) Riesgos concurrentes 1. Introduccin a) b) 2. Identidad entre objeto afectado por el riesgo inicial y o b j e t o lesionado a) b) c) d) 3. Diversidad de objeto puesto en riesgo y o b j e t o lesionado

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95 95 96 98 100 100 100 100 101 102 103 105 107 109

a) b) c) d) e)
4. Confluencia de riesgos a) b)

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119 119 119

BIBLIOGRAFA

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I. INTRODUCCIN

1. Parece claro que pocos pondrn en duda que en el terreno de la dogmtica de la Parte General, uno de los temas que mayor inters ha concitado y que un desarrollo ms vertiginoso ha experimentado en los ltimos aos es la teora del tipo objetivo, concretamente, a travs de la llamada teora de la imputacin objetiva.' A diferencia de lo que ha sucedido en otros momentos del desarrollo dogmtico, la evolucin en este caso no ha venido determinada por un planteamiento metodolgico, marco que acaba repercutiendo en la dogmtica concreta como fue el caso, por ejemplo, del nuevo paradigma en la teora del error introducido en la discusin por parte de los defensores de la teora final de la accin, sino que el desarrollo dogmtico en este caso ha seguido un proceso inverso: partiendo de una serie de supuestos prcticos algunos ya tradicionales y otros ideados o recogidos, sobre todo, por Roxin, gran impulsor de la teora de la imputacin objetiva^ ha ido construyndose, prcticamente por sedimentacin, capa por capa, un cuerpo de topo/que se agrupa bajo la denominacin de teora de la imputacin objetiva. Esto es as hasta tal punto que los principales dficits que desde la perspectiva aqu adoptada cabe observar en esta teora no estn en las soluciones prcticas que bajo tal rtulo se ofrecen,^ sino en la indefinicin sistemtica de la construccin dogmtica (que tarde o tempra-

' Schnemann (GA 1999, pg. 207) llega a comparar la relevancia de esta teora en la discusin a la de la nocin de causalidad y el finalismo en pocas anteriores. ' Vid. infra en el texto, sobre todo II. B. 1. ' En este sentido, incluso un destacado adversario de la teora de la imputacin objetiva, Hisrch, dice que en lo que se refiere a las soluciones alcanzadas (que en los supuestos por ella abarcados faltara el tipo objetivo) existe consenso en lo fundamental ( F S Lenckner, pg. 141).

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n o acaba repercutiendo en la seguridad de la solucin de casos, como es sabido). En efecto, como se ver, la situacin existente en la bibliografa respecto de la imputacin objetiva, sobre t o d o en la doctrina de habla alemana, no puede describirse de o t r o m o d o que a f i r m a n d o que es de una amplit u d y variedad de puntos de vista divergentes verdaderamente desconcert a n t e / Esta situacin viene d e t e r m i n a d a de m o d o esencial por ia gnesis de esta teora, como se ha dicho, sin unas bases tericas uniformes. Por ello, en lo que sigue, se intentar ofrecer p r i m e r o un panorama elemental del desarrollo de esta teora, panorama que p e r m i t a ordenar los puntos de vista bsicos que subyacen a esta teora, para a continuacin delinear cul puede ser una configuracin ordenada de la teora de la imputacin objetiva. 2. Empezando por el contexto en el que esta teora surge t a l y como hoy la conocemos ms adelante se ver que no sale de la nada, si n o cuent a con destacados antecedentes, puede decirse que una de las caractersticas ms marcadas de la evolucin de la discusin dogmtica de las ltimas dcadas debe verse en una tendencia hacia la normativizacin de distintos elementos de la teora del delito, en u n proceso en el que los elementos de la construccin dogmtica se c o n f i g u r a n de acuerdo con la f u n c i n que deben cumplir.^ En particular, respecto de los delitos de resultado, se sostiene que

* As Hisrch (FS Lenckner, pg. 142), desde una perspectiva crtica con la teora de la imputacin objetiva, habla con razn de una "marea de publicaciones" producida por los representantes de esta teora, y conecta esta situacin acertadamente con una cada vez mayor distancia de la teora y la praxis una de las preocupaciones ms graves que pueden afectar al desarrollo dogmtico, mientras que Schnemann (GA1999, pg. 207) se refiere a ella como "enorme pulpo con innumerables tentculos", o Vives Antn dice que un anlisis de sus contenidos resultara "interminable, dados los diversos matices con que se formula" {Fundamentos, pg. 305); en conclusin: en esta medida tiene razn Sancinetti (en: Cando Meli / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, pg. 39) al decir que la teora de la imputacin objetiva no puede aspirar a ser considerada una "teora" propiamente dicha y que el volumen de publicaciones (en lengua alemana) es "decididamente inabordable" (Ibidem, pg. 42); en sentido prximo, Silva Snchez (GA 1991, pg. 207) habla de la "tpica" dla imputacin objetiva. ^ Cfr. solo Silva Snchez, Aproximacin, pgs. 62 y ss., 67 y ss., llegando a sostener este autor que dentro del "sincretismo metodolgico generalizado" que advierte en el pensamiento penal de la actualidad, "...si puede hablarse de una constante... esta aparece constituida, sin duda, por la referencia teleolgica y la consiguiente tendencia a una mayor o menor normativizacin de los conceptos juridicopenales" (pg. 63 y s.).

Introduccin

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para la construccin dogmtica debe ser evidente que la causacin evitable de una lesin no puede bastar, ya en un plano objetivo, para dar lugar a una desvaloracin jurdico-penal de la conducta en cuestin. En este sentido, ya dentro de la teora del tipo objetivo "no todo es asunto de todos",^ o, dicho de otro modo, "no todo causante del hecho realiza el tipo. Y ello no se debe a razones que dependan del dolo del sujeto, sino al significado objetivo del verbo tpico... Para 'matar' es preciso no solo causar la muerte, sino que esa muerte pueda imputarse objetivamente al sujeto como a su autor, es decir, como hecho suyo, como 'perteneciente' a l".^ Esta conviccin se ha plasmado, en el marco de la teora del tipo, sobre todo en la teora de la "imputacin objetiva", segn la cual solo "puede resultar objetivamente imputable un resultado... si la accin ha creado una puesta en peligro jurdicamente prohibida del objeto de accin protegido y el peligro se ha realizado en el resultado tpico".^ Con ayuda de esta teora se pretenden resolver muchos supuestos que desde antiguo presentan dificultades para su tratamiento jurdico-penal. Ello sucede en dos planos. Por un lado, se trata de calificar la conducta como no prohibida. As, por ejemplo, se dice que ha de excluirse la imputacin del dao y la responsabilidad del sujeto actuantecuando la lesin deriva de una actividad abarcada por un "riesgo permitido": si un peatn resulta atropellado por un vehculo cuyo conductor se comporta respetando las reglas de la circulacin, no se tratar siquiera de una conducta tpica. Por otro lado, cuando s existe una conducta tpica, puede que el resultado producido no lo sea, por no existir una conexin suficiente entre la conducta y este. En tal caso, tratndose de una conducta dolosa, podr producirse una condena por tentativa, pero no por el delito consumado. As, por ejemplo, cuando un sujeto acuchilla a otro, pero la muerte se produce por un incendio en el hospital en el que es atendida la vctima. Este tipo de supuestos eran resueltos con anterioridad a la aparicin de la teora de la imputacin objetiva por distintas vas, como podan ser la negacin del lado subjetivo de la infraccin, por ejemplo, en el primer supuesto, afirmando que la lesin del peatn no era previsible para el conductor (excluyendo la imprudencia de este), o, " Jakobs, ZStW 89 (1977), pg. 30; W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 152 y s. ' As Mir Puig, Adiciones a Jescheck, PG, pg. 914 y s. (cursiva en el original), desde la perspectiva de la autora. *E n la formuladn de Jescheck /Weigend, AP, 28IV, sin cursiva en el original.

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en el segundo, considerando que la relacin de causalidad entre la lesin inicial y la m u e r t e quedaba " i n t e r r u m p i d a " por el "accidente e x t r a o " del incendio (pudindose condenar solo por tentativa). En muchos supuestos, si/i e m b a r g o , s se consideraba que la conducta del agente daba lugar a responsabilidad. La aplicacin de la doctrina de la i m p u t a c i n objetiva ha supuesto, en este sentido, un recorte del m b i t o de responsabilidad jurdicopenal. 3. En cuanto a su c o n t e x t o terico, como antes se deca, la teora de la i m p u t a c i n objetiva se configura, para muchos, como un elemento nuclear de una concepcin f u n c i o n a l de la teora del d e l i t o . ' Sin e m b a r g o , ms all de esta constatacin n o existe mucha claridad: en efecto, esta teora ha producido u n debate extraordinariamente intenso, hasta el p u n t o que puede decirse al menos en lo q u e se refiere a la extensin de la discusin d o g m tica que ha provocado que ha "revolucionado la categora de la tipicid a d " ^ " o que implica una " r e f o r m u l a c i n de la t i p i c i d a d " . " Sin embargo, este debate dista an m u c h o de condensarse en posiciones dogmticas que hayan logrado cierto g r a d o de consenso. Por el contrario, en la discusin actual cabe encontrar desde voces que niegan a la teora de la imputacin objetiva relevancia en c u a n t o teora de la Parte General'^ hasta autores que sostienen que debe extender su influencia ms all de la teora del t i p o objet i v o . " En este sentido, p u e d e decirse que el nico e l e m e n t o acerca del cual estn de acuerdo t a n t o defensores sector que a m e n u d o concibe la i m p u tacin objetiva con importantes diferencias en sus respectivas concepciones, como se ver como detractores de la teora de la i m p u t a c i n objetiva es en que su desarrollo an n o ha alcanzado una f o r m u l a c i n dogmtica clara y

' Cfr. solo, desde distintas perspectivas, Roxin, ATP, 7/24 y s.; Eser / Burkhardt, StudK 14, 4 A 4 56; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 30 y ss.; Wolter, en: Gimbernat / Schnemann / Wolter (ed.), Internationale Dogmatik, pg. 24; Jakobs, ZStW 107 (1995). pg. 860 y s. ' Martnez Escamilla, en: Gimbernat / Schnemann /Wolter, Omisin e imputacin objetiva, pg. 113. " Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 21. " Cfr. de momento (vid. infra II. C.) slo Armin Kaufmann, F S Jescheck I, pgs. 251 y ss., 271, y en Espaa Cuello Contreras, PG P. pg. 499 y ss. ^ Cfr. por ahora solo Wolter, en: Gimbernat / Schnemann / Wolter (ed.), Internationale Dogmatik, pg. 3 y ss., sobre todo pg. 21 y ss., con una posicin especialmente amplia.

introduccin

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ms o menos d e f i n i t i v a . ' " Lo cierto es que la discusin en este m b i t o adolece de un acusado nominalismo, en el que con frecuencia parece que la discusin dogmtica est ms fijada en el establecimiento de determinadas denominaciones que en la averiguacin de contenidos. Teniendo en cuenta esta situacin en la discusin doctrinal, parece necesario realizar, antes de entrar en el anlisis de los elementos dogmticos concretos de la teora de la imputacin objetiva, algunas reflexiones acerca de cules son las caractersticas de c o n j u n t o de esta categora dogmtica: de lo contrario, se corre el riesgo de incluir el problema concreto que se desee abordar en cada caso en esta teora a m o d o de mera " r b r i c a " . ' ^ Pues lo cierto es que a pesar de que la teora de la imputacin objetiva an est en desarrollo,'^ y, como se ha dicho antes, existen significativas divergencias en cuanto a su m b i t o y contenido, cabe constatar que con cierta frecuencia se " i m p o r t a " la teora de la imputacin objetiva a los ms variados problemas de la Parte General o de la Parte Especial sin llevar a cabo una mnima reflexin de f o n d o acerca de la teora base que se invoca c o m o panacea para resolver tal o cual problema.

'"As, por ejemplo, se ia hecho referencia a la teora de la imputacin objetiva como un "fantasma" que vaga por los tipos (Gimbernat Ordeig, "Qu es la imputacin objetiva?", en: dem. Estudios de DerechopenaP, pg. 213), se dice que "...no puede exponerse de un modo unitario porque, en razn de su juventud, es abordada de mltiples formas por distintos autores" (Bajo Fernndez, PE F, pg. 17), se ha afirmado que sta tiene el efecto de un "remolino que atrae violentamente y ahoga en s todo el tipo objetivo" (Struensee, GA1987, pg. 97), se ha calificado a esta doctrina como "supercategora dogmtica heterognea de 'cuestiones del tipo sin resolver'" (W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 8), se ha aludido a la "confusin" que reina en este mbito (Larrauri Pijoan, ADPCP 1988, pg. 175), a que recurre a confusos y cuestionables criterios interpretativos" (Serrano Gonzlez de Murillo, Teora del delito imprudente, pg. 91), se la ha calificado como "conglomerado" inconexo (Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. XXIV), se le ha reprochado que utiliza "conceptos gaseosos" (VelsquesVelsques, PG, pg. 339) o que no es ms que una "frmula mgica' (Maiwaid, F S Miyazawa, pg. 467), se ha dicho, en fin, que "...los institutos de la imputacin objetiva son todava muy inseguros y... la manera en que son utilizados en la argumentacin suele ser engaosa" (Sancinetti, Subjetivismo e imputacin objetiva, pg. 88). '^ As, especialmente, respecto de la cuestin de la conducta de la vctima, Zaczyk, Selbstverantwortung, pg. 50. " Como ha sealado S/S^^-Lenckner, n.m. 91 previo a los 13 y ss.; en sentido similar, por ejemplo, Lackner, StGB^", n.m. 14 previo al 13; Roxin (ATI^ 11/41): "muchas de las condusiones a las que llega... an no son seguras" o Jescheck / Weigend {AP, 28 IV.): la construccin de la teora "an no est concluida".

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Para evitar la falta de definicin que ello comportara, por lo t a n t o , c o m o viene dicindose, se intentarn desarrollar algunas reflexiones acerca del c o n t e x t o sistemtico y significado material de la teora de la imputacin objetiva. 4. En la actual discusin acerca de los contenidos de la teora del t i p o o b j e t i v o que aqu interesan, cabe observar, en primer lugar, una divergencia terminolgica: en el marco de ciertas posturas, la denominacin " i m p u t a cin o b j e t i v a " es utilizada de m o d o exclusivo para los problemas que plantea la atribucin de un d e t e r m i n a d o resultado lesivo a una conducta que realiza el t i p o . " Otros, en cambio, hacen uso de ese t r m i n o t a n t o para la constatacin del carcter tpico de la conducta como para la cuestin antes mencionada de la atribucin del resultado lesivo a la conducta.^^ En el t e x t o que sigue, se adoptar la t e r m i n o l o g a a la que se ha aludido en segundo lugar, p r o b a b l e m e n t e mayoritaria. En t o d o caso, lo cierto es que se t r a t a per se de una cuestin de carcter meramente terminolgico.'^ Lo que n o es una cuestin puramente nominal es, sin e m b a r g o , el anlisis sistemtico de cul es el significado material que se le asigna a estos dos elementos de anlisis. Y en relacin con esta cuestin ms all de la diferenciacin terminolgica, desde el p u n t o de vista aqu d e f e n d i d o cabe distinguir dos aproximaciones bsicas, o, mejor dicho ya que estas estn presentes, en mayor o menor medida, en muchas concepciones, es decir, no se presentan de modo " p u r o " , dos perspectivas bsicas acerca de la cuestin: la vinculacin de la teora de la imputacin objetiva a ciertos problemas que presenta el nexo entre accin y resultado en los delitos de resultado, por un lado, y, por o t r o , la discusin de determinadas caractersticas de la conducta tpica n o expresamente descritas en el t e x t o legal.^"

" Cfr., desde distintas perspectivas, slo ios puntos de vista de Luzn Pea, "Autora e imputacin objetiva en el delito imprudente: valoracin de las aportaciones causales", en: dem, Derecho penal de la circulacin^, pg. 89, nota 8; dem,"La 'determinacin objetiva del hecho'", en: dem, op. cit., pg. 108 y s.; W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, por ejemplo, pgs. 7 y s., 63 y $., 507 y ss. y passim; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 34 y s., 434 y ss. y passim. '^ Cfr solo Roxin, ATI\ 11/39 y ss.; Jakobs, AP, 7/4 y ss.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 44 y ss. y passim. " Como dice Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 41 y ss., 43,47. " Cfr. en este sentido la exposicin de Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pgs. 28 y ss., 49 y s., 50 y ss.

Introduccin

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5. En el texto que sigue, en primer lugar se intentar ofrecer una visin panormica del desarrollo de la teora de la imputacin objetiva, como primer paso para poder llevar a cabo, en segundo lugar, una reflexin acerca de cmo debe concebirse la imputacin objetiva {infra II.). Para ello, se comenzar por un breve anlisis de los dos antecedentes histrico-dogmticos probablemente ms relevantes de la discusin actual (infra II. A.), que si bien pueden parecer a primera vista algo alejados de la problemtica actual, resultan ser reveladores acerca de los orgenes de las distintas posturas hoy defendidas. A continuacin, se pasa a sintetizar el estado actual de la cuestin entre los defensores de esta teora (infra II. B.), marcada en lo esencial por dos modos divergentes de entenderla, bien como cuestin relativa a la imputacin de resultados o como desarrollo de la teora del tipo. Una vez llevado a cabo este breve repaso del estado de la cuestin puede pasarse a un igualmente breve anlisis de las objeciones ms importantes a las que se ha enfrentado la doctrina de la imputacin objetiva: las crticas que ponen en duda su carcter objetivo, provenientes sobre todo aunque no solo, como se ver del campo del finalismo (infra II.C). Sobre esta base, puede entrarse ya en una propuesta de construccin de la teora de la imputacin objetiva: en primer lugar, resulta posible llegar a algunos presupuestos acerca del significado sistemtico de la teora de la imputacin objetiva (infra III. A.). A continuacin, se intentarn esbozar las lneas fundamentales en el terreno dogmtico-operativo (infra MI. B.) de la teora de la imputacin objetiva, formulando tanto los requisitos de la imputacin del comportamiento (infra III. 8.1.) como del resultado (infra III. C. 2.).

II. LA CONSTRUCCIN DOGMTICA DE LA TEORlA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

A. Dos antecedentes histrico-dogmticos Es habitual comenzar en los manuales e incluso en trabajos monogrficos las exposiciones relativas a la teora de la imputacin objetiva sin mayor referencia a su gnesis, o con alguna escueta remisin sobre todo a la aportacin de Honig, quien fue el primero en utilizar el trmino "imputacin objetiva" en un sentido prximo al actual. Este procedimiento que puede ser adecuado en una exposicin de carcter general, o incluso en un trabajo monogrfico cuando se parte de una determinada configuracin del sistema dogmtico, sin embargo, puede contribuir a generar construcciones poco claras cuando, como sucede en el caso de la actual teora de la imputacin objetiva, precisamente lo que no est nada claro es cul es la relevancia sistemtica de la teora misma. En este sentido, parece adecuado iniciar una consideracin de la teora por un examen en cierta medida detallado de los orgenes histricos de las construcciones actuales aunque sin pretender una reconstruccin histrico-dogmtica exhaustiva, y ello, prestando especial atencin al contexto dogmtico general en el que estos antecedentes fueron formulados. En lo que sigue, se intentar llevar a cabo ese anlisis respecto de dos construcciones que desde el punto de vista aqu adoptado tienen particular inters respecto del objetivo propuesto: por un lado, la contribucin que disfruta en la actualidad de la "paternidad oficial" de la teora de la imputacin objetiva, la construccin propuesta por Larenz y Honig. Por otro lado aunque pueda resultar algo sorprendente la importante contribucin de Welzel a la problemtica a travs de la teora de la adecuacin social. El

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anlisis de estas dos aportaciones facilitar ms adelante^' alcanzar presupuestos sistemticos sobre los que construir una estructura dogmtica operativa. Que se hayan seleccionado estas dos aportaciones no significa que con ello se deje de t e n e r en cuenta la relevancia de otras construcciones. En particular, debe contarse como antecedente i m p o r t a n t e en este c o n t e x t o " la r e f o r m u l a c i n de Engisch de la teora de la a d e c u a c i n , " hasta el p u n t o que puede considerarse que la actual bonanza de la teora de la imputacin objetiva es una postrera victoria de Engisch sobre Welzel.^" Sin e m b a r g o , parece que puede prescindirse aqu de Engisch por dos razones: por un lado, sus aportaciones pueden considerarse coincidentes m a t e r i a l m e n t e con las de Honig en lo que aqu interesa (sobre t o d o , imputacin del resultado), y, por o t r o , lo cierto es que la " p a t e r n i d a d " respecto de la teora de la imputacin objetiva de la que antes se hablaba ha sido atribuida en la discusin posterior sobre t o d o a Honig.

1. La teora de la imputacin

objetiva de Larenz y Honig

Puede decirse, como antes se sealaba, que se ha convertido en un lugar c o m n el dar por hecho que la actual teora de la imputacin objetiva encuentra su o r i g e n en la doctrina desarrollada bajo el mismo n o m b r e antes de la segunda guerra mundial sobre t o d o por Larenz y Honig.^^ La primera aproximacin f u e realizada por Larenz en una m o n o g r a f a que planteaba la cuestin de la imputacin desde la perspectiva de la filosofa del derecho y t o m a b a c o m o p u n t o de partida la teora de la imputacin

^'Vid.Mralll.A. " As, por ejemplo, ltimamente Schnemann, GA1999, pg. 210 y s.
" Die Kausalitt ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde. 1931. " Debo esta imagen a una conversacin con Enrique Pearanda Ramos; como se ver, sin embargo, ms adelante al abordar la teora de la adecuacin de Welzel en el siguiente punto, esto solo es con-ecto respecto de un Welzel, el del desarrollo unilateral del concepto final de accin llevado a cabo a partir de los aos cincuenta. ^' Cfr. solo las afirmaciones del propio Roxin, FS Honig, pg. 133 y s., e dem, ATP, 7/26 con nota 33; vid. tambin, por ejemplo. Cobo del Rosal / Vives Antn, PG\ pg. 385 y ss.; Vives Antn, Fundamentos, pg. 304; Serrano Gonzlez de Murillo, Teorfa del delito imprudente, pg. 88 y s.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 22.

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desarrollada por Hegel.^^ Esta contribucin se public en un m o m e n t o en el que, como es sabido, se estaba produciendo la sustitucin de una perspectiva f u n d a m e n t a l m e n t e naturalista-positivista e n lo que aqu interesa: el " d o g m a causal" por diversos puntos de vista valorativos." Como t a m b i n es sabido, la primera de las perspectivas antes aludidas, a su vez, antes haba desgajado el concepto " g l o b a l " de accin de los hegelianos,^^ separando el concepto de accin del de accin culpable. Sin e m b a r g o , la referencia del suceso jurdico-penalmente relevante a la v o l u n t a d , para poder entender tal suceso como obra de una persona, solo se entenda e n este marco sistemt i c o en sentido causal: en lugar de la imputacin del hecho se situ la causalidad, pues en el plano de la accin el elemento de la voluntad se vea cumplimentado con la constatacin de la existencia de u n impulso voluntario cualquiera, sin i m p o r t a r a qu se diriga ese acto voluntario. Partiendo de esta situacin, Larenz plante como criterio d e t e r m i n a n t e para adscribir un hecho al sujeto el "juicio de imputacin", con u n sentido distinto del que tiene el juicio sobre la existencia de una relacin de causalidad. Para Larenz, "la imputacin no significa otra cosa que el i n t e n t o de delimitar el hecho propio del acontecer f o r t u ito " .^' Dicho sintticamente, Larenz parte, por t a n t o , de que el juicio de imputacin es aquel por el cual se determina si un hecho es obra de un sujeto.^ Partiendo de la concepcin filosfica en la que Larenz basa su construccin, esta determinacin debe llevarse a cabo comprobando si lo sucedido constituye una accin del sujeto, lo que solo ser el caso si el hecho puede entenderse como realizacin de su voluntad.^' La vo-

'^ Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der "juristischen Kausalitt", reimpresin de la edicin de 1927,1970. " Cfr sobre ei contexto de la discusin de aquel momento, por ejemplo, W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 10 y ss. '^ La refundicin de los tradidonales juicios de imputacin al hecho {imputatio facti) e imputadn a la culpabilidad (imputatio iuris) en un nico juicio resultaba factible para los hegelianos en la medida en que, como recuerda el propio Larenz, "en aquella poca solo conocan la responsabilidad por culpabilidad y el concepto de hecho solo resultaba de inters para la ciencia del derecho como hecho culpable" {Hegels Zurechnungslehre, pg. 60 y s.). " Hegels Zurechnungslehre, pg. 61. " Hegels Zurechnungslehre, pg. 60. ^' En palabras de Hegel, accin es la "exteriorizacin de la voluntad subjetiva o moral" (Grundlinien, 113 [p. 211]); cfr. sobre este concepto de accin solo V. Bubnoff, Entwicklung, pgs. 36 y ss., 43;

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juntad se realiza en el hecho en la medida en que constituye su principio determinante.^^ Por ello, "la imputacin al hecho es la referencia del acontecer a la v o l u n t a d " , " cuya determinacin f u n d a m e n t a l , su esencia, es la libert a d , que en cuanto significa autodeterminacin^" y pertenece al ser de la persona como expresin de su y o y de su racionalidad,^^ abre la posibilidad de imputar al ser h u m a n o su hecho como " p r o p i o " ^ * y hacerlo responsable del mismo. El juicio de i m p u t a c i n sobre el hecho se configura, por t a n t o , como un juicio teleolgico.^' Dada la capacidad de la v o l u n t a d para establecer y realizar fines y dirigir el curso causal hacia una meta determinada, la v o l u n t a d d o m i n a lo que acontece en la naturaleza y lo convierte en hecho propio. El hecho se presenta as c o m o u n t o d o teleolgico, es decir, como un conjunt o variado de causas y efectos que halla conjuncin a travs de la relacin con los fines de la voluntad.^^ Hasta aqu, Larenz reivindica el concepto de accin de Hegel aband o n a d o algunas dcadas antes a favor de la aproximacin analtica del positivismo, ello, sin mayor relevancia respecto del sistema penal. Sin embargo y aqu est el paso decisivo en lo que aqu interesa Larenz afirma que a diferencia del concepto de accin propuesto por Hegel, la accin ^y, consecuentemente, la i m p u t a c i n n o debe ser entendida en sentido subjetivo, sino objetivo}^ En este sentido, Larenz pretende superar y completar el concepto de accin desarrollado por Hegel al sostener que el concepto de i m p u tacin por l propuesto es objetivo: no solo abarca la imputacin de hechos conocidos y queridos sino t a m b i n los que podran haber constituido o b j e t o

crticamente Jakobs, Af, 6/3, 6/5; cfr., sin embargo, ms prximo dem, Handlungsbegriff, passim, y recientemente, reivindicando el concepto hegeliano de accin y una teora del delito unitaria, Lesch,
Revision, passim. " Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 67. " Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 63; dem, NJW1955, pg. 1011. " Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 45. ^^ Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pgs. 21 y s., 64. ^ Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 66; dem, NJW 1955, pg. 1011. " Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 68; V. Bubnoff, Entwicklung, pg. 45. ^' Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 68; es en este sentido en el que puede hablarse de "causalidad de la voluntad", lo que significa que un acontecer extemo es reconducible a una voluntad que establece fines (V. Bubnoff, Entwicklung, pg. 46.). " Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 68.

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de la v o l u n t a d (es decir, traducido a categoras dogmticas, los hechos imprudentes)."" Larenz, p o r t a n t e , interpreta el concepto de accin original de Hegel que pretende completar como limitado a los delitos dolosos,'" una cuestin sobre la que hasta el da de hoy no existe acuerdo.''^

" " Lo no conocido me puede ser imputado por cuanto el no conocer no es algo fortuito, sino obra de mi libertad, pues el conocer constituye una circunstancia que me era posible", Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 53,68; cfr tambin dem, NJW1955, pg. 1011. "' Al ser la accin "unidad de la voluntad subjetiva" (Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 51), la imputacin es para Hegel, en opinin de Larenz {Hegels Zurechnungslehre, pg. 50 y ss.), tan solo "el derecho de la voluntad subjetiva", de la voluntad que "reconoce y es algo en la medida en que es suyo, en lo que ella existe como algo subjetivo" (Hegel, Grundlinien, 107 [p. 205], cursiva en el original). En consecuencia, lo fortuito en la accin de Hegel es lo que no era conocido por la voluntad (Larenz, Hegels Zurechnungslehre, pg. 52). "' De hecho, sobre este punto de la teora de la imputacin de Hegel se han llegado a sostener interpretaciones muy diversas. En este sentido, mientras que la postura que parece mayoritaria, por ejemplo, como se acaba de resear, la del propio Larenz, considera que la concepcin de Hegel no poda abarcar a imprudencia (en el mismo sentido, cfr. V. Bubnoff, Entwicklung, pg. 44 y s.; ltimamente, vid., por todos, Jakobs, AF, 6/3; Toepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang, pg. 137 y s., con referencias; Eser, F S Mestmcker, pg. 1015) con la consiguiente limitacin de la virtualidad de la concepcin de Hegel como teora general de la imputacin, hay autores que entienden, por el contrario, que la doctrina de Hegel no excluye la imprudencia. Pero an dentro de este entendimiento, la interpretadn se realiza desde presupuestos a veces enfrentados. En este sentido, Khler {Die bewute Fahrlssigkeit, pgs. 200 y s., 202 y ss.) entiende desde una perspectiva subjetivista (centrada en la determinacin axiolgica de la "autonoma" como elemento esencial dentro de la teora de la accin) que la teora de Hegel debe aplicarse tambin a la imprudencia, evitando cualquier tentacin de "deslizarse hacia una imputacin 'objetiva'..." (op. dt., pg. 202), mientras que Vehiing {Abgrenzung, pgs. 23 y ss., 27 y ss.) afirma que la doctrina de Hegel se ha de concebir como imputacin general, interpretando la 'voluntad" en sentido normativo (como racional-general, por contraposicin a lo "particular" o "subjetivo" en la terminologa de Hegel), de modo que precisamente la teora hegeliana servira como base de la moderna teora jurdicopenal" de la imputacin objetiva, es decir, justo lo contrario de lo que sostiene Khler. Esta controversia es indicativa de que quiz no debiera sobrevalorarse la teora de Hegel para la discusin dogmtica en el campo del Derecho penal, dada su insercin en un complejo sistema filosfico. Una buena muestra de ello se encuentra en que Honig, al adaptar con mnimas modificadones la construccin de Larenz a la dogmtica especficamente penal (dr a continuadn en el texto), renuncie expresamente a realizar una fundamentacin de ndole filosfica, considerando, por el contrario, que la teora puede obtener su justificacin de su propio papel como instrumento dogmtico (dr. Honig, F G Frank, pg. 181 y s.) o en que se haya considerado que la teora de la imputacin objetiva de Larenz abandona ya en realidad completamente los postulados de la teora de la imputacin de Hegel (cfr. Toepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang, pg. 139). En cambio, ses de inters directo para el propsito que aqu se persigue constatar que en este contexto se ha llegado a ver un paralelismo

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En t o d o caso, hay que subrayar que para Larenz, de lo que se trata es de la fundamentacin del concepto de accin"^ en cuanto presupuesto terico general de cualquier sistema de imputacin, de adscripcin de un hecho a un sujeto.'" "En esta medida dice Larenz, la teora satisface una necesidad puramente terica, y no resulta, por tanto, de inters para los prcticos, por tratarse de una pura especulacin jurdico filosfica".''^ Sin embargo, a rengln seguido Larenz afirma que esa construccin de base ofrece en el plano dogmtico "la posibilidad de captar el ncleo central de las viejas teoras de la 'interrupcin' del curso causal referidas a los casos englobados por la teora de la 'prohibicin de regreso'..., supuestos en los que en relacin con quien acta en primer t r m i n o n o se interrumpe el curso causal, pero s la imputacin o b j e t i v a " . *

entre la concepcin de Hegel y la teora final de la accin (cfr. V. Bubnoff, Entwicklung, pg. 46; as tanfrbin Meyer, Autonomie, pg. 111); extendindose esta apreciacin al desarrollo hecho por Larenz y Honig (asi recientemente Maiwaid, F S Miyazawa, pg. 472 y ss.; cfr. tambin Welzel, ZStW 51 [1931], pg. 719, nota 30, en la que dice ^tngase en cuenta que se trata del artculo en el que Welzel dio el impulso inicial decisivo a la teora final de la accin coincidir con los resultados alcanzados por Larenz). Como se ver ms adelante en el texto, esta apreciacin no es casual. "' Cfr. en este sentido solo Gimbernat Ordeig, Problematik der inadquaten Handlungen, pg. 83 y ss., exponiendo las relaciones de esta construccin con el posterior desarrollo del concepto social de accin; cfr. tambin Cerezo Mir, PG If, pg. 102, nota 9; Luzn Pea, voz "imputacin objetiva", en:
Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. 1 1 (COR-IND), pg. 3465; Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 24, nota 8. Que esto es as queda corroborado, por lo dems, por el hecho de que el propio Larenz utilice posteriormente, en el contexto del Derecho de daos 54 aos despus de la publicadn de su monografa la definidn por l desarrollada de imputadn objetiva para caracterizar el concepto de accin (vid. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts. Zweiter Band. Besonderer Teil, 12" edicin, 1981, 71 L a). " Cfr. Hegels Zurechnungslehre, pg. 81 y ss.; dem, NJW1955, pg. 1012. ^NJW1955, pg. 1012. ^ NJW 1955, pg. 1012; cfr. tambin H. Mayer, AT, pg. 131 y ss.; este proyecto de fundamentacin de la prohibicin de regreso "tradicional" (impunidad de hechos imprudentes que permiten la ejecucin de un hecho doloso por parte de un sujeto que acta posteriomiente) es acometido apoyndose en gran medida en el desarrollo hecho por Larenz en la dogmt3 jurdico-penal con posterioridad exhaustivamente por Naucke, ZStW 76 (1964), pg. 426 y ss., especialmente 428 y ss. Vid., por todos, las valoraciones crticas de esta perspectiva realizadas por iakobs, ZStW 89 (1977), pg. 8 y s. y Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, pg. 63 y ss.

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La introduccin de la construccin de Larenz en la dogmtica jurdicopenal f u e llevada a cabo pocos aos ms tarde por Honig."' Para este autor, el cometido f u n d a m e n t a l de la imputacin objetiva es el de clarificar la significacin que la relacin de causalidad tiene para el o r d e n a m i e n t o jurdico, separando los juicios de causalidad y de imputacin.'^ Partiendo, como se ha dicho, de la aportacin de Larenz,"* Honig propuso c o m o criterio de decisin la nocin de " o b j e k t i v e Bezweckbarkeit" (que podra traducirse de m o d o literal como "susceptibilidad objetiva de ser t o m a d o como f i n a l i d a d " ) . Esta nocin caracteriza, en su o p i n i n , a aquellos supuestos en los que "...existe objetivamente una 'posibilidad de control del curso causal'".'" Es decir, desde esta perspectiva, solo puede ser relevante aquel resultado que, siendo consecuencia de un c o m p o r t a m i e n t o humano con efectos causales "solo puede ser imaginado como producido en persecucin de una determinada meta".''

2. La teora de la adecuacin social de Welzel Como se ver, segn algunos representantes de la teora final de la accin, resulta inviable la pretensin de desarrollar una teora general de la imputacin objetiva.'^ Incluso se ha dicho que la elaboracin de la teora de la imputacin objetiva es u n o de los desarrollos dogmticos que siguen de modo especial la tradicin de los adversarios de Welzel, f u n d a d o r de la t e o ra final de la a c c i n . " El propio Welzel en la ltima edicin de su manual

" F G Frank I, pg. 174 y ss. -Honlg, FGFrankI.pg. 181. "Aunque prescindiendo de modo expreso del fundamento filosfico en la teora de la imputacin de Hegel, cfr. Honig, F G Frank I, pg. 181 y s. " En expresin de Gmez Bentez, PG, pg. 186. '^ Honig, FG Frank I, pg. 184,188; esta formulacin, que, como se ha visto, es de difcil expresin en castellano y que en alemn, desde luego, no da la impresin de artifidosidad que puede producir en castellano ha sido traducida de muy distintas formas en la doctrina espaola; la propuesta que ms fortuna parece haber hecho es la de Luzn Pea, en: Roxin, Problemas bsicos, pg. 128 y ss.: "posibilidad objetiva de pretender". '^ CU. infra \IC.2. " En este sentido, cfr. Hisrch, en: 25 Jahre Rechtsentwicklung in Deutschland, pg. 48; vid. tambin dem, F S Universitt zu Kln, pg. 403; Roxin, ATP, 24/5.

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resuelve el conocido ejemplo en el que alguien "enva a o t r o al bosque cuand o amenaza una t o r m e n t a , con la esperanza de que un rayo lo m a t a r " ^ no excluyendo la t i p i c i d a d objetiva como hara la teora de la imputacin o b j e t i v a , " sino a f i r m a n d o que no concurre dolo, pues el autor no tiene " v o l u n t a d de matar".^^ Sin e m b a r g o , a continuacin se observar que, a pesar de que ello n o es reconocido c o m n m e n t e , " Welzel debe f i g u r a r y en un lugar muy destacado e n t r e los antecedentes de la teora de la imputacin objetiva: en su estudio p r o g r a m t i c o "Studien zum System des Strafrechts"^^ precisamente el supuesto acabado de aludir era abordado de m o d o completamente distint o : "Este e j e m p l o no tiene que ver ni con la causalidad, ni con el dolo, sino con el significado social de la accin que hemos d e n o m i n a d o adecuacin s o c i a l " . " Para Welzel, la adecuacin social es la "interpretacin de sentido de los tipos",^ conforme a la cual quedan excluidas" del concepto de injusto... todas las acciones... que se ubiquen funcionalmente d e n t r o del orden histricamente generado".*' Tan solo con la adecuacin social se entra en el " m b i t o d e l t i p o , ...en las regiones del injusto t i p i f i c a d o " . " Al desarrollar la formulacin original de la idea de adecuacin social, antes esbozada, Welzel parti de dos reflexiones de principio: por un lado, su argumentacin se inscribe de m o d o paralelo a lo que cabe decir del desarrollo de Larenz en el marco de la crtica que f o r m u l a f r e n t e a la con-

" Un caso de los "de manual" que goza de una popularidad inmensa desde el s. XIX; vid. las referencias en Sancinetti, en: Cancio Meli / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, pg. 47, nota 21. " Cfr. solo Roxin, ATP, 11/39; Wessels, AT26, n.m. 194 y ya en el mismo sentido desde la perspectiva de la teora de la causalidad adecuada Engisch, Kausalitt, pg. 50 y s. *^ Welzel, Strafrecht", pg. 66; cfr. entre los representantes del finalismo de la actualidad, en este mismo sentido respecto de este ejemplo. Cerezo Mir, PG W, pg. 145 con nota 88. " Vid., sin embargo, y por ejemplo, Jakobs, Handlungsbegriff, pgs. 29,45; Reyes Alvarado, ZStW 105 (1993), pg. 114 y s.; ampliamente Cancio Meli, ADPCP 1993, pg. 697 y ss.; dem, GA 1995, pg. 179 y ss.; Roxin, ATP, 10/38 in fine. Schnemann, GA 1999, pg. 211. ZStW 58 (1939), pg. 491 y ss. ZStW58 (1939), pg. 517. "/ir, pg. 33;-4P, pg. 40. ''ZStW 58 (1939), pg. 516. '^Welzel, ZStW 58 (1939), pg. 529.

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cepcin "naturalista-causal" de la accin y del bien j u d i c o . " En o p i n i n de Welzel, esta parta de una visin de la realidad propia de las ciencias naturales, inadecuada desde un principio para abarcar el objeto del Derecho penal. De este modo, la cuestin del curso causal, que originalmente no era ms que " u n a pequea cuestin p u n t u a l " , se haba hipertrofiado hasta llegar a ser el problema d o m i n a n t e del lado objetivo del delito. El problema causal "...ha sabido colocarse en el centro del sistema del Derecho penal, ha absorbido la t o t a l i d a d del lado objetivo de la accin delictiva...".** La teora de la lesin del bien jurdico,*^ emparentada con "el dogma causal", segn la cual "el estado original de los bienes jurdicos es la ausencia de lesin, de libertad y seguridad frente a las lesiones", de m o d o que "es solo el delito el que hace sufrir lesiones"^ al bien jurdico, haba hecho posible, siempre segn Welzel, que el d e l i t o pudiese concebirse como la mera lesin exterior de un bien jurdico. Esto, sin embargo, constituye una interpretacin errnea de la "realidad social del Derecho", en la que solo hay bienes jurdicos en la medida en que "desempean una ' f u n c i n ' " . " Sin que los bienes jurdicos se expongan, es imposible que se desarrolle la vida social; solo una concepcin de la realidad como " m u n d o museal m u e r t o " puede partir de una visin esttica de

" Sin que aqu sea preciso desentraar hasta qu punto su crtica se dirige hacia el causalsmo y en qu medida se refiere tambin a la corriente neolcantiana en la dogmtica penal de la poca; vid. Roldan
Barbero, Adecuacin social y teora jurdica del delito, pg. 23 y ss. Basta constatar que tampoco esta direccin dogmtica haba llegado, ms all del hallazgo de los "elementos normativos del tipo", a ubicar una categora normativa general en el tipo. As, por ejemplo, lo sostiene Schnemann," Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken", en; dem (ed.), Grundfragendes modernen Strafrectitsystems, pgs. 24 y ss., 32, nota 68. Cfr. tambin, por ejemplo, las amplias exposlcionesde la evolucin doctrinal antes de Welzel realizadas por Zielinski, Handiungsund Erolgsunwert, pg. 17 y ss. y Silva Snchez, Aproximacin, pg. 48 y ss. En todo caso, suele afirmarse que el pensamiento de Welzel tambin atacaba el relativismo valorativo de los neokantlanos, dr, por todos, Zielinski, op. cit., pg. 58; Silva Snchez, op. cit., pg. 55 y ss. y exhaustivamente Mssig, Scfiutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, pgs. 27 y ss., 30,32. "ZStW58(1939), pg.492. ^^Aun despus de la reformulacin que Welzel pretende realizar, d r ZStW 58 (1939), pg. 514. Sobre el concepto de bien jurdico en Welzel, dr., por todos, W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, pg. 88 y ss.; Amelung, "Rechtsgutsverletzung und Sozialschdllchkeit", en: Jung et al. (ed.). Recht und Moral, pg.274y ss.; Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, pg. 31 y ss., con referencias. "^ Welzel, ZStW 58 (1939), pg. 509. " ZStW 58 (1939), pg. 514 y s.

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los bienes jurdicos. En la vida social habitual, todos estn permanentemente expuestos a que se pongan en peligro y se daen sus bienes jurdicos, sin que ello t e n g a relevancia jurdico-penal alguna; ello es asi, segn Welzel, porque el " m u n d o del Derecho" es un " m u n d o del sentido, del significado"; y es la adecuacin social el concepto en el que se refleja la insercin del Derecho penal en la sociedad, que refiere "los elementos del tipo... al... c o n j u n t o de la sociedad".** Por o t r o lado, los tipos jurdico-penales son, segn Welzel, "tipificaciones de comportamientos antijurdicos";*' por ello, las acciones socialment e adecuadas, desde un principio, n o pueden ser tpicas; el significado de las expresiones contenidas en el t i p o solo puede averiguarse en su contexto social. La adecuacin social, al eliminar del t e n o r literal de los tipos aquellos procesos vitales que desde el p u n t o de vista material no deben subsumirse bajo ellos, es la que hace posible que el t i p o sea la tipificacin del injusto merecedor de pena.''" Welzel m o d i f i c en varias ocasiones los supuestos de hecho enunciados como casos de aplicacin de la teora de la adecuacin social," y t a m b i n cambi en varias ocasiones su ubicacin y relevancia sistemticas,^^ lo que ha conducido a que frecuentemente se hable del "eslgan de la adecuacin s o c i a l " , " e n t e n d i d o como referida m e r a m e n t e a la aceptacin social fctica de determinadas formas de c o m p o r t a m i e n t o , a la " n o r m a l i d a d " social en ZStW 58 (1939), pg. 530. '' ZStW 58 (1939), pg. 527; dem, AJ2, pg. 42; "el tipo [es] tipificacin del injusto jurdico-penal", 'el tipo es el injusto jurdico-penal, descrito con base en elementos tpicos". Welzel, AV, pg. 34 y s.; dem, AV, pg. 42.
" En este sentido, afirma a lo largo de su obra que podan resolverse los siguientes casos a travs de la adecuacin social: el sobrino que manda a su to rico a x&aXviax un viaje en tren con la esperanza de que ste muera; plantar una belladona en el bosque con la esperanza de que alguien la ingiera y muera por ello; las amenazas con medios adecuados al trfico; el coito realizado con una mujer aquejada de una enfermedad pulmonar con la intencin de que muera durante el embarazo; los pequeos presentes que habitualmente se entregan a los carteros en la poca de Navidad; el "riesgo permitido" en aquellas actividades peligrosas que tienen unas reglas fijas (competiciones deportivas; fbricas peligrosas); limitaciones de la libertad de movimientos en el trfico de masas, etc.; cfr., por lo dems, los casos recogidos por Hsrch, ZStW 74 (1962), pg. 87 y ss. " Cfr. solo la exposicin en Cancio Meli, ADPCP1993, pg. 700 y ss. " En este sentido, por ejemplo, r"-Hsrch, n.m. 29 previo al 32; Roxin, FS Klug II, pg. 304; Armin Kaufmann, FS Jescheck I, pg. 268; W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 113; Serrano Gonzlez de Murillo, Teora del delito imprudente, pg. 123; sobre la situacin actual de la teora de la adecuacin

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este sentido.'" Sin e m b a r g o , lo cierto es que Welzel n o p a r t i de un d e t e r m i nado caso p r o b l e m t i c o para llegar a la adecuacin social, sino que, a la inversa, la plante en primer lugar en el marco t e r i c o de su doctrina c o m o categora y despus adujo ejemplos (ms o menos afortunados).'^ Por o t r a parte con independencia del desarrollo posterior de su sistema d o g m t i co, d o m i n a d o por una perspectiva subjetiva-ontolgica del concepto de acc i n ' * t a m b i n est claro que su concepcin quedaba referida al c o n t e n i d o normativo-social del t i p o , " a aquello que va ms all de los "meros nexos

social, r. ltimamente Roldan Barbero, Adecuacin social y teora jurdica del delito, pg. 67 y ss., y las referencias en Cando Meli, ADPCP1993, pg. 703 y s. con nota 31. " Y de procederse as, la adecuacin social necesariamente consistir en "criterios valorativos extrajurdicos" (as Zipf, ZStW 82 [1970], pg. 637); esto mismo lo constatan, para criticar la adecuadn social. Rodrguez Mourullo, PC, pg. 265; Muoz Conde, Teora general del delito, pg. 51. " En sentido similar, Martnez Escamilla. La imputacin objetiva del resultado, pg. 145. " Cfr. solo la conocida crtica de Roxin. ZStW 74 (1962), pgs. 531,534 y ss., y la exposicin sobre la cuestin en reiadn con la adecuacin sodal realizada en Canco Meli, ADPCP 1993, pg. 724 y ss.; dem, GA 1995, pg. 188 y ss. " Cfr. Canelo Meli, ADPCP 1993, pgs. 710 y ss., 728 y s.; dem, GA 1995, pgs. 183 y ss., 190 y s. Esto, desde el punto de vista aqu sostenido, es independiente en su significado sistemtico especfico para la teora del delito, de cules fuesen las caractersticas que los valores incorporados a la tipicldad tuviesen en la concepcin de Welzel: parece que se produce una evolucin desde valores absolutos (aunque inscritos en el momento histrico concreto) hacia consideraciones ms bien de tipo funcional (dr. la adecuacin social como "concepto ordenador valoratvo" [ZStW 58 (1939) pg. 517, nota 38] y como "comportamiento no necesariamente modlico en sodedad, sino un comportamiento dentro del marco de la libertad de accin social* Welzel, Strafrecht", pg. 56 [cursiva en el orignalj). Vid. tambin Peters (FS Welzel, pg. 427), quien constata un progresivo vaciamiento del concepto de adecuacinsocial de valores sociales para ir evolucionando hacia la "habtualidad de la actuacin". Respecto de la evolucin de Welzel en el mbito de la filosofa del Derecho, cfr Loos, "H. Welzel. Die Suche nach dem berpositiven im Recht", en: dem (ed.), Rechtswissenschaft in Gttingen, pg. 504 y ss., y la exposicin de las bases filosficas de Welzel hecha por Zielinski, Handiungs- und Erfolgsunwert, pg. 57 y ss. y Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, pg. 27 y ss. Como ya se ha dicho, sin embargo, en lo relativo al valor dogmtico de la adecuacin social, lo relevante es que con la concepcin se hace referencia a normas sociales o al menos permite esta interpretacin (como ha puesto de relieve, sobre todo, W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, pg. 88 y ss. [en contra de otras interpretaciones simplificadoras], especialmente pgs. 90,92 y ss.; dr. tambin Mssig, op. cit., pg. 28 y s.). Otra cosa que no necesariamente afecta a la validez dogmtica del Impulso de Welzel es el contexto poltico en el que fueron formuladas sus construcciones; vid. solo la reveladora exposicin en Mllertuckfeld, Integrationsprvention, pg. 371 y ss., con referencia a ms de una pagina de Welzel que podramos denominar "oscura" en este contexto.

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causales", y ello t a n t o en el t i p o de los delitos dolosos como de los delitos imprudentes.^*

B. Estado de la cuestin: principio del riesgo vs. teora del tipo Una vez hecha la somera presentacin de las aportaciones en materia de " i m p u t a c i n o b j e t i v a " y "adecuacin social" en la dcada de los aos t r e i n t a en Alemania, procede ahora colocar la atencin en lo q u e es la " i m putacin o b j e t i v a " t a l y como es conocida y aplicada en la actualidad.'* Para ello, de nuevo hay q u e hacer a l g o de h i s t o r i a , p e r o p a r t i e n d o ahora sobre t o d o , aunque no solo, como se ver de las contribuciones de Roxin bajo el r t u l o global de "principio del r i e s g o " en la dcada de los setenta, que marcan de m o d o decisivo la imagen de la teora de la imputacin objetiva en el m o m e n t o actual. Despus de esta presentacin se pasar a la exposicin de una creciente tendencia doctrinal d e n t r o de los partidarios de la teora de la imputacin objetiva, que cabe sintetizar bajo la idea de " c o m portamiento tpico".

1. Imputacin

objetiva y principio del riesgo

a) Roxin, q u i e n sin duda es el mximo representante de una perspectiva de la i m p u t a c i n objetiva vinculada al " p r i n c i p i o de! r i e s g o " , ^ sintetiza el estadio de evolucin de esta teora y, al mismo t i e m p o , el contenido de ese p r i n c i p i o del siguiente m o d o : " U n resultado causado por el sujeto que

" "Las acciones socialmente adecuadas... nunca son antijurdicas, aunque tengan como consecuencia la lesin de un bien jurdico. Si, por consiguiente no son tpicas en el sentido de ios delitos dolosos, tampoco lo son en el de los delitos de causacin imprudentes...", Welzel, ZStW 58 (1939), pg. 557 y s.; dr. sobre esto Cando Meli, ADPCP 1993, pg. 716 y ss.; dem, GA1995, pg. 187 y ss. " Cfr. sobre lo que sigue con ms detalle Surez Gonzlez / Cancio Meli en: Jakobs, La imputacin objetiva, pgs. 28 y ss, 36 y ss.; vid. tambin Cancio Meli, Conduaa de la vctima e imputacin objetiva, pg. 57 y ss. '" Cuyo desarrollo se atribuye, con razn, el propio Roxin, Chengchi Law Review 50 (1994), pg. 234; dr. tambin Torio Lpez, ADPCP 1986, pg. 33 y ss.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 77; Wolter, en: Gimbemat/ Schnemann/Wolter (ed.), Internationale Dogmatik, pg. 5 y ss.

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acta solo debe ser i m p u t a d o al causante c o m o su o b r a y solo cumple el t i p o objetivo c u a n d o el c o m p o r t a m i e n t o del a u t o r haya creado un riesgo no perm i t i d o para el o b j e t o de accin (1), cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto (2) y cuando el resultado se encuentre d e n t r o del alcance del t i p o (3)".^' Cabe estimar que sta es t a m b i n la perspectiva que a d o p t a la doctrina a c t u a l m e n t e mayoritaria t a n t o en Alemania^^ como en Espaa:^^ en efecto, la teora de la imputacin objetiva se conecta h a b i t u a l m e n t e a la cuestin de la a t r i b u c i n de un resultado a la conducta del autor.** En lo que

" Roxin, Chengchi Law Review 59 (1994), pg. 221 y s.; cfr. tambin Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 40. "^ Sobre la evolucin de la doctrina en lengua alemana en la materia cfr. solo las consideraciones de Roxin, AP, 11/36 y ss., 11/41 a y s. y la exposicin de Cuello Contreras, PG f, pg. 477 y ss. Vid. tambin las reflexiones histricodogmticas aqu expuestas supra II. A. *^ Sobre la evolucin de la teora de la imputacin objetiva en la doctrina espafiola, cfr. slo la informacin contenida en Luzn Pea, "Causalidad e imputacin objetiva como categoras distintas dentro del tipo de injusto", en: dem. Derecho penal de la Circulacin^, pgs. 36 y s., 41 y s., y la exposicin de Cuello Contreras, PG F, pg. 488 y ss.; respecto de la jurisprudencia espaola, vid. solo De la Cuesta Aguado, Tipicidade imputacin objetiva, pg. 167 y ss.; Feijo Snchez, I^CCP 3 (1999), pg. 49 y ss. * Cfr. solo Roxin, ATP,'\M'\:"La imputacin al tipo objetivo tan solo constituye un problema de la Parte General en aquellos casos en los que el tipo exige un resultado en el mundo exterior separado en espacio y tiempo del acto del autor'; en ese mismo sentido tambin S/S"-Lenckner, n.m. 72 previo a los 13 y ss.; tambin parece escptica frente al intento de extender la teora de la imputacin objetiva fuera del problema de la conexin entre conducta y resultado Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 48 y s. y passim, para quien con las diversas posibilidades de expansin "...se observa el peligro de confundir mtodo o forma de proceder {= mtodo normativo- teleolgico] con objeto de la imputacin objetiva" (op. dt., pg. 48); en la doctrina italiana cfr. el desarrollo de Castaldo, L'imputazione oggetiva, passim, vinculado sobre todo a la posicin de Roxin. Entre las primeras contribuciones a este desarrollo cabe destacar los trabajos de Gimbernat Ordeig y Roxin. Respecto de Gimbernat Ordeig, puede afirmarse que las aportaciones de este autor, dicho en palabras de Mir Puig (Adiciones a Jescheck, PG, pg. 394), se produjeron "muy tempranamente y abriendo caminos originales" (vid. tambin, en ese mismo sentido, por ejemplo. Cerezo Mir, PG 11^, pg. 183, nota 99; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 37 y s.). Cfr. Gimbernat Ordeig, Problematik der inadquaten Handlungen, pg. 133 y ss. y passinr, dem, ADPCP 1962, pgs. 543 y ss., 558 y ss.; dem, RDCir 1965, pgs. 593 y ss., 673 y ss., 676 y ss.; dem. Delitos cualificados, passim. Gimbemat Ordeig en lugar de la expresin "imputacin objetiva" utiliz inicialmente las denominaciones "reprochabilidad" y 'reprobabilidad objetiva" (ADPCP 1962, pg. 559 con nota 53), trmino que coincide, sin embargo, en lo material con los criterios de la teora de la imputacin objetiva (en este sentido Luzn Pea, "Causalidad e imputacin objetiva como categoras distintas dentro del tipo de injusto", en: dem. Derecho penal de la

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sigue, se intentar trazar una panormica bsica de los distintos elementos que han sido utilizados para alcanzar la definicin antes reproducida. Uno de los primeros mbitos de aplicacin de la teora de la imputacin objetiva lo constituyen los as llamados "comportamientos alternativos ajustados a derecho",^^ referidos a supuestos en los que el resultado se hubiera producid o igualmente an de haber a d o p t a d o el autor un c o m p o r t a m i e n t o conforme a deber, o, al menos, no cabe excluir que ello sucediera as. Los ejemplos manejados son, entre otros muchos, los siguientes: un empresario entrega a sus trabajadores materiales de t r a b a j o sin llevar a cabo la desinfeccin reglam e n t a r i a m e n t e exigida. Los trabajadores sufren daos al quedar infectados por u n germen contenido en el material. Posteriormente queda demostrado que la desinfeccin no hubiera p o d i d o evitar los daos, puesto que el germen era resistente a los medios de desinfeccin a emplear.^ Un ciclista es arrollado por un vehculo que no mantiene la distancia reglamentaria de seguridad. Posteriormente se comprueba que el ciclista estaba ebrio, de m o d o que no cabe excluir la hiptesis de que hubiera sido arrollado incluso aunque se hubiera respetado la distancia de seguridad, cayendo bajo las ruedas del camin por su ebriedad.^' Gimbernat Ordeig propuso para la solucin de estos supuestos la utilizacin del criterio del " f i n de proteccin de la norma".^* De acuerdo con el mismo, si el resultado producido por el comportam i e n t o n o es u n o de los que se queran evitar con el establecimiento del deber derivado de la norma de cuidado, el a u t o r estar exento de responsabilidad. Roxin, por el contrario, elabor para estos supuestos la doctrina del

Circulacin^, pg. 37; cfr. la crtica de Antn Oneca [ADPCP 1969, pg. 195 y s.] a esa temiinologa, que en su opinin poda llevar a confusiones con la culpabilidad; vid. tambin sobre esta cuestin terminolgica Torio Lpez, ADPCP 1986, pg. 33, nota 1). Entre las aportaciones de Roxin, cfr. ZStW 74 (1962), pg. 411 y ss.; sobre todo, dem, F S Honig, pg. 133 y ss.; dem, F S Gallas, pg. 241 y ss.; vid. tambin a continuacin en el texto. 85 Vid. aqu infra III. B. 2. b) 1. '* Cfr., con una configuracin similar, el famoso caso de los pelos de cabra, RGSt 63,211 y ss. ''Cfr. BGHStlI.pg.lyss. ^ RDCir 1965, pgs. 593 y ss., 673 y ss., 682; dem, Delitos cualificados, pg. 135 y ss.; en la doctrina de lengua espaola ms moderna, cfr. por todos los estudios de Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 451 y ss.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 259 y ss.; Eadem, en: Gimbernat / Schnemann / Wolter (ed.). Omisin e Imputacin objetiva, pgs. 103 y ss., 106 y ss.; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pg. 231 y ss.

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"incremento del riesgo",^^ conforme a la cual lo decisivo es determinar si la conducta del autor gener un riesgo por encima del permitido; cuando ello es as, de acuerdo con este p u n t o de vista, deber producirse la imputacin. Ms all de estas constelaciones de casos, se propuso utilizar como criterio general de imputacin, en el m b i t o del d e l i t o imprudente, el criterio del fin de proteccin de la norma antes mencionado. Este operara en sustitucin de la idea de previsibilidad o b j e t i v a . ^ Su aplicacin pretenda evitar las dificultades que presenta el juicio de previsibilidad, y permitir determinar de m o d o ms correcto si concurre la necesaria relacin de antijuridicidad entre la lesin del deber de cuidado y el resultado lesivo.^^ Estas primeras aproximaciones cristalizaron en una construccin de conjunto, llevada a cabo sobre t o d o por Roxin y consistente en la elaboracin de una serie de criterios normativos ubicados en un mismo marco sistemtico. El denominador comn de estos criterios est, desde esta perspectiva, en el "principio del riesgo" antes mencionado, de acuerdo con el cual, part i e n d o del resultado, la cuestin estriba en determinar si la conducta del autor cre o n o un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico en relacin con dicho resultado.^^ Sobre esta base, Roxin propuso

*' ZStW 74 (1962), pg. 411 y ss.; dem, F S Honig, pg. 138 y ss.; su posicin actual viene expuesta en dem, AT P, 11/76 y ss., 11/88 y ss.; dr. Tambin S/f-Rudolphi, n.m. 65 y ss. previos al 1; coinciden con la teora del incremento del riesgo, por ejemplo, Maurach / Gssel, AT", 43/105 y ss.; Badgalupo, PG^ pg. 199; con un punto de vista original, Stratenwerth, ATI^, n.m. 215 y ss., 225; Schnemann, JA 1975, pgs. 582 y ss., 647 y ss.; dem, GA 1991, pg. 225 y ss. Desde una perspectiva critica, dr. por todos S/S"Cramer, 15 n.m. 173; Cerezo Mir, PG If, pg. 181 y ss.; Luzn Pea, PG I, pg. 385 y s.; Martnez
Escamuja, a imputacin objetiva del resultado, pgs. 214 y ss., 219 y ss.; Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 192 y ss.; vid. tambin infra II!. C. 2. a). ^ Cfr. solo Rudolplii, JuS 1969, pg. 549 y ss., pg. 550, con referencias en notas 7 a 11; dr. sobre los orgenes juridico-civiles de esta idea Toepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang, pg. 141 y ss.; Rudolphi, JuS 1969, pg. 550 con nota 7. " A modo de ejemplo respecto de esta fase inicial cabe sealar que Rudolphi aplica el criterio, en concreto, a los supuestos de "daos consecuenciales", cursos de salvamento, favorecimientos de autopuestas en peligro y puestas en peligro de un tercero con su consentimiento (JuS 1959, pg. 552 y ss.). '^ Roxin, FS Honig, pg. 135 y ss., donde seala, adems, que es necesario vincular a este "prindpio del riesgo" el criterio de que una determinada meta pueda ser imaginada objetivamente como perseguida finalmente formulado por Honig (rfr. sobre esto supra II. A. 1.). Por otro lado, partiendo de que lo

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como parmetros concretos para determinar el juicio de imputacin objetiva del resultado los siguientes: a) la disminucin del riesgo; b) la creacin o no creacin de u n riesgo jurdicamente relevante; c) el incremento o falta de a u m e n t o del riesgo p e r m i t i d o y d) la esfera de proteccin de la norma.'^ La idea de la disminucin del riesgo, vlida segn Roxin para todos los supuestos en los que se atempera por la conducta de un sujeto un suceso que comportara un dao ms grave, exige la exclusin de la imputacin pesar de la relevancia causal de la intervencion.** En el m b i t o de la creacin o falta de creacin de un riesgo jurdicamente relevante, Roxin incluy, por un lado, supuestos de irrelevancia del riesgo, y, p o r o t r o , diversas constelaciones agrupadas en t o r n o de las llamadas "desviaciones del curso causal".^^ El incremento del riesgo lo sigui reservando para la problemtica de los comportamientos alternativos ajustados a Derecho, c o n f o r m e a los criterios por l desarrollados ya con anterioridad; por l t i m o , recurri al fin de proteccin de la norma, como criterio destinado, bsicamente, a abarcar casos de daos sobrevenidos posteriormente, casos en los que se produce u n segundo dao y supuestos de provocacin de acciones de salvamento arriesgadas y de favorecimiento de a u t o puestas en p e l i g r o . ^

determinante en el juido de imputacin objetiva es conocer si el comportamiento conlleva un riesgo jurdicamente relevante de lesin de un bien jurdico, se ha sealado desde un principio la estrecha vinculacin existente entre las teoras de la adecuacin y de la relevancia y la de imputacin objetiva. Cfn en este sentido solo Jescheck, A'P, 28 III. 2. e dem, AF, 28III. 3.; Rodnguez Mourullo, PG, pg. 299; Badgalupo, PG*. pg. 187 y s.; Luzn Pea, "Causalidad e imputacin objetiva como categoras distintas dentro del tipo de injusto", en: dem. Derecho Penal de la Circulacin2, pg. 39;Torio Lpez, ADPCP1986, pg. 38 y s.; Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 17 y s. con nota 48; Lan-auri Pijoan, ADPCP 1988, pgs. 729,731; Eadem, EPCr XII (1989), pg. 228; vid. sobre esta reladn que, en realidad, es tan solo parcial tambin infra II. D. 1. Por lo dems, respecto de la discusin respecto de la teora de la adecuadn, dr solo Engisch, Kausalitt, pg. 41 y ss., el exhaustivo estudio realizado por Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 79 y ss., y el anlisis crtico de Jakobs, AP, 7/30 y ss., 7/33 y s. " Roxin, F S Honig, pg. 136 y ss '*FS Honig, pg. 136. '^ F S Honig, pg. 136 y ss. '' Si bien ya se formula en F S Honig, pg. 140 y ss., su aplicacin a las constelaciones de casos mencionadas se desarrolla sobre todo en su contribudn en F S Gallas pg. 241 y ss.

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En este contexto, la expresin " f i n de proteccin de la n o r m a " estaba siendo utilizada con dos distintas acepciones.^^ Por una parte, el criterio venia siendo referido al alcance que tena "la norma objetiva de c u i d a d o " de los delitos imprudentes sentido original en el que lo emplearon, por ejemplo, Gimbernat Ordeig y Rudolphi; por otra, el f i n de proteccin de la norma haca referencia al alcance de la norma de la correspondiente figura delictiva. Al comienzo, Roxin lo utiliz en ambos sentidos de f o r m a indistint a . Ms recientemente, sin embargo, para evitar confusiones, recurre a la expresin "alcance del tipo" cuando utiliza el criterio en su segunda acepcin;'* en este sentido, en el marco del "alcance del t i p o " , a pesar de concurrir la realizacin de un riesgo no p e r m i t i d o , la "...imputacin an puede fracasar porque el alcance del t i p o , el f i n de proteccin de la norma tpica... no abarca resultados de las caractersticas que muestra el [resultado] que se ha producido, p o r q u e el t i p o no est destinado a evitar tales sucesos".^^

" Cfr ya Wolter, Zurechnung, pg. 341 y ss., distinguiendo los supuestos en los que se trata de la finalidad de la "norma de proteccin" previa al ordenamiento penal (supuestos de falta de realizacin del riesgo [vid. op. cit., pg. 341 y s.] que Wolter denomina "casos impropios delfinde proteccin de la norma") de los supuestos en los que se trata de la norma penal misma (cfr. op. cit, pgs. 341,343 y ss.), que en la temiinologa de Wolter son los supuestos de 'fin de proteccin de la norma" propiamente dichos. Posteriormente tambin el propio Roxin ha diferenciado entre ambos sectores, si bien con otra terminologa cfr., por ejemplo, ATP, 11/71, nota 142, como se expone a continuacin en el texto. Est daro que puede hablarse desde el principio en Roxin de una utilizacin "residual" del criterio (como seala Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 37). Torio Lpez propone, por su parte, reservar la expresin "fin de proteccin de la norma" para los supuestos en los que el resultado "no se considera objetiva, general o humanamente previsible", mientras que bajo el criterio del 'mbito de proteccin de la norma" engloba los supuestos abarcados por el riesgo permitido (cfr. EPCr X [1987], pg. 396 y ss.). Por lo dems, respecto de la insegura utilizacin de este criterio, o incluso de esta denominacin, cfr. slo Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 265 y ss., para quien existe en este mbito un verdadero "imperio del caos' (op. cit., pg. 265). ^ Cfr. Roxin, AT P, Willy ss., 11/88 y ss. La diferenciacin se produjo de fomia dar ya en la contribucin de Roxin en F S Gallas, pg. 242 y ss., especialmente pg. 245, nota 17, mientras que en F S Honig el criterio del fin de proteccin de la norma era utilizado an de manera indiferendada (p. 140 y ss.). Ms recientemente, Roxin ha sealado que el criterio de la "pertenencia del resultado al mbito de proteccin jurdico-penal" (alcance del tipo) y constituye un "segundo nivel de imputacin objetiva" (respecto de los primeros dos escalones, creacin y realizacin delriesgo),y afirma que las restricdones de la imputacin que se operan sobre la base de este criterio se agrupan en determinadas consteladones de casos (cfr. Roxin, C P C 1989, pg. 761; dem, ATP,^^/90). ^ Roxm, AT P,]V90.

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b) Estos criterios propuestos sobre t o d o por Roxin menos el escaln del "alcance del t i p o " p r o n t o cristalizaron en la f r m u l a d o m i n a n t e citada al principio de este apartado, segn la cual para que un resultado sea objetivamente imputable a un c o m p o r t a m i e n t o causal en relacin con dicho result a d o , es necesario que el c o m p o r t a m i e n t o incorpore un riesgo jurdicament e desaprobado que sea el que se realiza en el r e s u l t a d o . ' * Sin e m b a r g o , en cierto m o d o puede decirse que con la asuncin generalizada de esta f r m u l a es en d o n d e t e r m i n a ya el consenso de la doctrina acerca de la estructura de la imputacin objetiva.'' De m o d o particular, cabe constatar que existen diferencias ms que significativas en lo que se refiere a la incorporacin de la teora de la imputacin objetiva a las construcciones en el marco respectivo de los delitos i m p r u d e n t e y doloso y al d e l i t o de comisin por omisin.'"^ En este sentido, puede destacarse especialmente que la intencin declarada de Roxin, proclamando que la imputacin objetiva viene a sustituir otras construcciones desarrolladas para el d e l i t o i m p r u d e n t e , ' " ' y as a unificar el t i p o objetivo de d e l i t o i m p r u d e n t e y doloso,'"^ an no se ha asumido en la discusin doctrinal.

Ya en Jescheck, AV, 28IV, texto correspondiente a la nota 40; cfr. adems, por ejemplo, desde distintas perspectivas, S/-Rudolphi, n.m. 57 previo al 1; S/S^''-Lenckner, n.m. 91 y ss. previos a los 13 y ss.; Schmidhuser, AT^, 8/49,8/63 y ss.; Mir Puig, P(P, 10/47. '" Cfr. en este sentido W. Frisch, Tpo penal e imputacin objetiva, pg. 58. " ' Cfr. solo la exposicin en Surez Gonzlez / Cando Meli, en: Jakobs, ia imputacin objetiva, pg. 36 y ss. "^ Cfr. Roxin, Chengchi Law Review 50 (1994), pg. 229: "Los conceptos con los que la dogmtica tradicional ha intentado aprehender la imprudencia infraccin del deber de cuidado, previsibilidad, cognoscibilidad son superfluos y pueden ser despedidos". ' " Cfr solo Roxin, AT P, 24/10 y ss., y, por otro lado y por ejemplo, las aproximaciones en 5/5-^*Cramer, 15 n.m. 116 y ss., 121 en relacin con n.m. 159 y ss.; Jescheck /Weigend, AV, 541.4. con nota 17; Wessels, >4F', n.m. 664, en el marco de las cuales la imputacin objetiva no sustituye los contenidos tradicionales del delito imprudente. Vid. tambin Gimbemat Ordeig ("Qu es la imputacin objetiva?", en: dem. Estudios de Dereciio penaP, pg. 213 y s.), quien seala que en el delito imprudente la imputacin objetiva no puede identificarse con la infraccin del deber objetivo de cuidado, ya que la primera serla un elemento no escrito del tipo, mientras que la segunda s lo es; por otro lado. Octavio de Toledo y Ubieto / Huerta Todldo (Pff, pg. 614) sostienen que si falta la previsibilidad no 'falta la imputacin objetiva... sino la misma conducta tpica de imprudencia"; respecto delriesgopermitido, Kindhuser ha presentado un incisivo estudio (GA 1994, pg. 197 y ss., espedalmente pg. 215 y ss.) en el que afirma que aquel solo opera en el mbito del delito imprudente; vid. aqu infra III. A. 2.105 Cfr., desde distintas perspectivas, por ejemplo, Badgalupo, PG\ pg. 223 y s. (extensin de la imputacin objetiva a los

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2. Imputacin objetiva y tipicidad

objetiva

Frente a la construccin de la teora de la i m p u t a c i n objetiva como teora f u n d a m e n t a l m e n t e ligada a determinacin de la relacin entre conducta y resultado, son cada vez ms frecuentes las aportaciones que an compartiendo el p u n t o de partida antes esbozado a d o p t a n , en realidad, una perspectiva desligada del "principio del riesgo". Desde este p u n t o de vista, por un lado, algunos de los criterios delineados por la teora de la imputacin objetiva deben extenderse a mbitos distintos de los delitos de resuitado."*^ Lo ms i m p o r t a n t e de esta aproximacin estriba, sin embargo, en que, por otro lado, esta perspectiva conduce a desligar estos criterios del curso lesivo fctico t a m b i n en los delitos de resultado y a vincularlos a otras

delitos de peligro), Mir Puig, PG5,10/60,10/62 y ss. en particular. Mir Puig [Adiciones a Jescheck, PG, pg. 915; dem, Pff, pg. 249 y s,; cfr. tambin Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 347 y s.) viene sosteniendo desde hace tiempo que la teora de la autora tambin es un fragmento de la imputacin objetiva, dado que es al autor ai que se le imputa objetivamente el hecho como obra suya (de todos modoSfc hay que sealar que la frase ms explcita en este sentido ("La autora se presenta, pues, desde este prisma, como parte de la teora de la imputacin objetiva" {Pff, pg. 250) ha sido eliminada por Mir Puig a partir de la cuarta edicin de su Parte General (dr. PG\ 10/60)]; una de las primeras aproximaciones en la lnea de ampliacin es la de Triffterer, AT, pg. 138 y ss.; desde una perspectiva de base muy peculiarasentada en la ciberntica cfr tambin la aproximadn de Kratzsch, Verhaltenssteuerung, pg. 358 y ss.; dem, F S Oehier, pg. 65 y ss., 69 y ss.; defienden tambin una aproximadn amplia, por lo dems. Octavio de Toledo y Ubieto / Huerta Tocildo, Pff, pg. 90 y s., quienes, al vincular la exigencia de imputacin objetiva no al resultado externo, sino a la afeccin del bien jurdico, defienden una extensin de la imputadn objetiva a todas las infracciones; tambin Torio Lpez, ADPCP1985, pgs. 33 y ss., 45 y ss.; dem, EPCr X [1987], pg. 384 y ss., ha propuesto extender aproximndose, segn l mismo seala, al punto de vista amplio de Triffterer (vid. ADPCP 1986, pg. 41) la teora de la imputacin objetiva fuera de la conexin d accin y resultado, ya que para este autor se trata, en realidad, de un "principio metdico superior" (loe. cit., pg. 35); particularmente amplia es la concepdn de Wolter, en: Gimbemat / Schnemann /Wolter (ed.), Internationale Dogmatil(, pg. 3; en cuanto a la coautora, Lesch, ZStW 1 0 5 (i993)_ pgs. 271 y ss., espedalmente 274 y ss., 281 y ss.; igualmente con especial amplitud en cuanto al alcance de la imputacin objetiva, vid.Tambin el exhaustivo desarrollo monogrfico de Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pgs. 72 y ss., 78 y ss., 81 y s. Por otra parte, los contenidos dogmticos que presenta ahora Lesch {Revision, 2. II. y passim) bajo el rtulo "imputacin objetiva' no tienen ya nada que ver con la discusin dogmtica habitual, ya que este autor abandona por completo el paradigma del concepto analtico de delito para volver a una concepcin unitaria-hegeliana de la nocin de delito.

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consideraciones distintas de la atribucin de ese curso lesivo. En ltima instancia, la teora de la imputacin objetiva va aproximndose a convertirse en una teora general de la conducta tpica, en la que la atribucin del resultado ya no es la cuestin dominante. En particular, han presentado construcciones de conjunto que llevan a la prctica de modo global este postulado W. Frisch con su teora de la conducta tpica y Jakobs con su desarrollo de la teora de la imputacin objetiva.

a) La teora de la conducta tpica de W. Frisch El elemento nuclear de la concepcin de la teora del tipo de Frisch est en que el criterio que permite determinar si un comportamiento est o no permitido estriba en una ponderacin de intereses. Se trata de ponderar entre la libertad de actuacin y ciertos intereses de proteccin de bienes.'* Esta ponderacin debe realizarse, en su opinin, tanto en el tipo del delito imprudente como en el del doloso, lo que supone introducir en este segundo mbito como requisito limitador la creacin de un peligro, que slo cuando supera la medida de lo tolerable resulta desaprobado.^"' Concretamente, para Frisch la averiguacin ha de llevarse a cabo en un procedimiento en dos fases: en primer lugar, debe determinarse si la desaprobacin de ciertas conductas generadoras de riesgo es un medio idneo, necesario y adecuado para la conservacin de determinados bienes. En segundo lugar, debe constatarse que para el mantenimiento de la norma resulte necesario y adecuado que frente a las creaciones de riesgo desaprobadas conforme al primer paso se reaccione precisamente mediante una pena.^* Sobre la base de esta ponderacin, la peligrosidad tpicamente relevante de la accin es el concepto nuclear que da cuerpo al primer nivel sobre el que se proyecta la "imputacin": el comportamiento tpico. Frisch parte del mismo presupuesto del que parten aquellas aproximaciones vinculadas al principio del riesgo, esto es, de que para que un resultado sea objetivamente imputable es necesario que ste sea concrecin de un peligro objetivamente desaprobado, pero '* Vid. W. Frisch, Tatbestandsmiges Vertiaiten, pgs. 72 y ss., 75 y ss.
" Cfr. W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 36 y ss.; dem. Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 71 y s. Cfr., por ejemplo, W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 79 y s.

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deja de considerar este requisito como un exclusivo presupuesto de la imputacin de resultados; mediante su entendimiento como cualidad especfica de la propia conducta lo eleva a la categora de piedra angular de la conducta tpica.^" El peligro objetivamente desaprobado da paso a la peligrosidad tpicamente relevante de la accin. Se pasa as de la teora de la imputacin objetiva de resultados a la teora de la conducta tpica." En coherencia con esto. Frisch reserva la expresin "imputacin objetiva" exclusivamente para la imputacin del resultado en los delitos de resultado. Para precisar el criterio central de la aptitud tpicamente relevante de la conducta a producir el resultado tpico. Frisch opera sobre la base de parmetros que, como l mismo reconoce, ya aparecen subrayados por el sector doctrinal vinculado al principio del riesgo. En primer lugar, existen riesgos idneos para provocar en combinacin con determinadas circunstancias la aparicin de resultados tpicos que quedan excluidos de la esfera de formas de conducta prohibidas por tratarse de riesgos generales de la vida y riesgos usuales de la vida social.'" En segundo lugar, la concrecin de los principios directivos de los ordenamientos primarios es un instrumento esencial para determinar concretamente los riesgos tolerados.''^ La teora de la conducta tpica de Frisch supone una reduccin de la teora de la imputacin objetiva de resultados a la imputacin del resultado y, en consecuencia, a la exigencia de la realizacin de un peligro tpicamente desaprobado, a realizacin del riesgo desaprobado como exigencia del tipo faltar cuando en el resultado se manifieste el riesgo residual consentido de determinadas acciones o ciertos riesgos secundarios no desaprobados.'" Para Frisch, por tanto, no se trata de buscar una "frmula de realizacin" que pondere la relevancia del riesgo desaprobado en atencin al resultado verificado, sino de valorar "el propio curso verificado desde la perspectiva del riesgo"."''

"" Cfr. W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 23 y ss., 33 y ss., 66.

" W. Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 102 y ss. "' Vid., por ejemplo, W. Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 96 5. y5 " ' W . Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 101 y ss. ' " W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 518 y ss.; dem. Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 54 y ss. V Cfr. W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 526 y s.; dem, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 109.

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En el m b i t o de la realizacin del riesgo, para Frisch no existe en realidad n i n g n problema n o r m a t i v o relativo a las exigencias de realizacin, ya que la cuestin sobre si el curso causal realizado f o r m a parte de los cursos por los que la conducta se halla desaprobada es previo a la realizacin del peligro, pues afecta a la misma desaprobacin de la conducta.'^^ La realizacin del riesgo es, en consecuencia, u n problema de prueba fctica."^ En coherencia con su p l a n t e a m i e n t o , por lo t a n t o , para Frisch carece de u t i l i d a d u n o los elementos ms empleados por la doctrina mayoritaria a la hora de enfrentarse a la solucin de determinadas constelaciones de casos: el f i n de proteccin de la n o r m a . ' "

b) La teora de la imputacin

objetiva

de Jakobs

T a m b i n la construccin dogmtica que ha ido desarrollando Jakobs bajo la denominacin de " i m p u t a c i n o b j e t i v a " " ^ se aleja cada vez con mayor claridad de una exclusiva vinculacin a las cuestiones relativas a la a t r i b u cin de un resultado para convertirse en una teora general de las "caractersticas objetivas generales de un c o m p o r t a m i e n t o i m p u t a b l e " . " ^ Los contenidos de la teora de la imputacin objetiva desarrollada por este a u t o r se encuentran estrechamente vinculados a la idea de que el sistema de la teora del d e l i t o debe t o m a r como p u n t o de referencia la esfera de administracin a u t n o m a que corresponde al ciudadano, a la persona. En este sentido, la

"^W.Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 518 y ss., 529 y ss.; dem, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 110 y ss. " ' Cfr. W. Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 109 y ss.; "Esta categora normativamente est poco menos que vaca de contenido: las claves orientadoras han de desvelarse en su conjunto en el mbito de la conducta tpica... Para la realizacin del peligro como presupuesto de la presencia de un resultado imputable no resta sino... la comprobacin tctica" (op. cit,, pg. 115 y s.). ' " Cfr. W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 81 y ss. ' " Las aportaciones de Jakobs en este mbito dan comienzo sobre todo con su estudio sobre la prohibicin de regreso (ZStW 89 [1977], pg. 1 y ss.); vid. sobre la aportacin de Jakobs en este mbito, detalladamente, Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pgs. 50 y ss., 59 y ss. y Pearanda Ramos / Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, pg. 55 y ss. "'Jakobs,/F, 7/4, 7/4a. ' " Sobre la perspectiva sistemtica de Jakobs en su conjunto, cfr. solo Pearanda Ramos / Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, passim.

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teora de la imputacin objetiva es para Jakobs un primer gran mecanismo de determinacin de mbitos de responsabilidad d e n t r o de la teora del delito, que permite constatar cuando una conducta t i e n e carcter (objetivamente) delictivo.'^' M e d i a n t e la teora de la imputacin objetiva, por t a n t o , en o p i n i n de Jakobs se determina si concurre una expresin de sentido t p i ca^" que ha de entenderse en sentido general, en cuanto expresin de sentid o del portador de u n rol, como contradiccin de la vigencia de la norma en cuestin.^" Concretamente, la teora de la imputacin objetiva se divide para Jakobs en dos niveles: por un lado, la calificacin del c o m p o r t a m i e n t o como tpico (imputacin objetiva del comportamiento), y, por o t r o , la constatacin en el m b i t o de los delitos de resultado de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputacin objetiva del resultado). En el primer nivel de la imputacin objeti-

'" "...es necesario fijar de modo objetivo qu es lo que significa un comportamiento, si significa una infraccin de la norma o algo inocuo. Por lo tanto, ha de desarrollarse un patrn conforme ai cual puede mostrarse el significado vinculante de cualquier comportamiento. Y si se quiere que este patrn cree orden, este no puede asumir el caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino que ha de orientarse sobre la base de estndares, roles, estructuras objetivas. Dicho de otro modo, los autores y los dems intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de vista del Derecho: como personas. Es entre estas donde se determina a quin le compete un curso lesivo: a un autor, a un tercero, o a la vctima..." (Jakobs, ZStW 107 [19951, pg. 60). Recuperando una terminologa acuada aos atrs por Welzel en el marco de la teora de la adecuacin social; es este uno de los mbitos en el que Jakobs ha manifestado en ocasiones la pretensin de enlazar en su dogmtica con la obra de su maestro Welzel, en este caso, rescatando la vertiente normativa expresada en un primer momento por Welzel para la dogmtica del tipo mediante la teora de la adecuacin social (cfr, por ejemplo, Jakobs, Handiungsbegrff, pg. 29, afirmando que Welzel realiz los "trabajos preparatorios" para la moderna teora de la imputacin objetiva con la idea de la adecuacin social; vid. tarfibin Jakobs, Af, 7/4b). Sobre la propuesta de Welzel desde la perspectiva de la teoria del tipo, cfr supra II. A. 1. y sobre la interpretacin de la teora de Welzel desde la perspectiva del desarrollo del finalismo solo el exhasutivo anlisis de Roldan Barbero, Adecuacin social y teora jurdica del delito, pg. 23 y ss. y passim; vid. tambin Cancio Meli, ADPCP 1993, pgs. 704 y ss. con nota 35, 710 y s., 728 y s.; dem, GA 1995, pgs. 178 y ss., 190 y s. con nota 78. ' " Esta determinacin (general-abstracta) del quebrantamiento de la norma que se produce en el mbito del tipo es provisional, pues en el pensamiento de Jakobs solo la afirmacin de culpabilidad (como juicio personal) hace que se pueda hablar verdaderamente de un ataque a la vigencia de la norma; cfr. solo Jakobs, Handiungsbegrff, pg. 43 y s.

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va, la imputacin de comportamientos, Jakobs propone cuatro instituciones dogmticas a travs de las cuales ha de vertebrarse el juicio de tipicidad; riesgo p e r m i t i d o , principio de confianza, actuacin a riesgo p r o p i o de la vct i m a y prohibicin de regreso.^'^'' Jakobs configura el riesgo p e r m i t i d o part i e n d o de una definicin claramente normativa del " r i e s g o " , desligada de probabilidades estadsticas de lesin.'^^ El riesgo p e r m i t i d o se define, e n t o n ces, c o m o el estado normal de interaccin, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuacin, desvinculado de la ponderacin de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el p u n t o que en muchos casos se t r a t a de u n mecanismo de constitucin de una determinada configuracin social por aceptacin histrica d e una ponderacin o m i t i d a , dicho en otros trminos, se refiere ms a la i d e n t i d a d de la sociedad q u e a procesos expresos de ponderacin.^" El principio de confianza determina cundo existe, con ocasin del desarrollo una actividad generadora de un cierto riesgo (perm i t i d o ) , la obligacin de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que t a m bin intervienen en dicha actividad (de m o d o que si n o se procediera as, el riesgo dejara de ser permitido), y cundo se puede confiar licitamente en la responsabilidad de esos otros s u j e t o s . ' " La institucin de la "actuacin a riesgo p r o p i o " o "competencia de la v c t i m a " m e d i a n t e la cual Jakobs p r o p o n e tener en cuenta la intervencin

' " Cfr. Jakobs, ZStW 76 (1974) (suplemento), pg. 6 y ss.; dem, ZStW 89 (1977), pg. 1 y ss.; respecto de la intervencin de la vctima, dem, "La organizacin de autolesin y heterolesin", en: dem, Estudios de Derecho penal, pg. 395 y ss., y las exposiciones de conjunto en dem, AP, 7/4 y ss.; dem. La imputacin objetiva, passim; dem. La autora mediata, pg. 8 y ss. e dem, "La imputacin objetiva", en: dem. Estudios de Dereciio penal, pg. 209 y ss.; sobre la doctrina de Jakobs, cfr. solo las exposiciones en Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 69 y ss.; Pearanda Ramos / Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, pg. 55 y ss. ' " Cfr. Jakobs, ZStW 76 (1974), suplemento, pgs. 12 y ss., 14 y s.; dem, AV, 7/35. '" Cfr. Jakobs, AF, 7/36, especialmente notas 62 y 63; dem. La imputacin objetiva, pg. 119 y ss.; en este sentido, el riesgo permitido aparece tan solo como "descendiente" del estado de necesidad justificante (Jakobs, ZStW 89 [1977] pg. 13); la "fundamentacin del riesgo permitido est... emparentada con la ponderacin de intereses" (Jakobs, AV, 7/35, sin cursiva en ei original), pero no su funcionamiento en la imputacin; la ponderacin es solamente la consideracin del legislador que antecede a la fijacin del estndar descontextualizado (Jakobs, AP, 7/40), es decir, el "estado nonnal de interaccin" (Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 119). En el presente estudio, vid. infra III. B. 1. a) 3. ' " Jakobs, ZStW 89 (1977), pgs. 13 y ss., 29 y ss.; dem, AF, 7/51; dem, La imputacin objetiva, pg. 105 y s.

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de la vctima en el suceso t a n solo ha sido esbozada en algn trabajo monogrfico y en su t r a t a d o sobre la Parte General an presenta un t r a t a m i e n t o disperso y poco coherente en algunos puntos.'^* Respecto de la institucin de la prohibicin de regreso'^^ cabe decir que lo que Jakobs pretende en ltima instancia es enmarcar de f o r m a sistemtica la teora de la participacin dentro de la imputacin objetiva. Desde esta perspectiva, la prohibicin de regreso satisface la necesidad de limitar el m b i t o de la participacin punible, t a n t o para comportamientos imprudentes c o m o dolosos, con base en criterios objetivo-normativos;^'" de este modo, la prohibicin de regreso se presenta en cierto m o d o como el reverso de la participacin punible."^ Para Jakobs, la prohibicin de regreso se refiere a aquellos casos en los que un c o m p o r t a m i e n t o que favorece la comisin de un delito por parte de o t r o sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser "distanciado" de l. Por o t r o lado, f r e n t e al alto grado de desarrollo que ha alcanzado el primer nivel de la imputacin objetiva, el segundo nivel de imputacin, la realizacin de riesgos o imputacin objetiva del resultado, tiene un peso menor en la concepcin de Jakobs y puede ser condensada coincidiendo

" ' Cfr. las distintas construcciones esbozadas en Jakobs, AP, 7/61, 7/104 y ss., especialmente en relacin con 7/124 y ss., 7/129; 29/53 y ss. (cfr Sobre la falta de coordinacin existente entre las distintas aproximaciones propuestas por Jakobs Canelo Meli, Conducta de la victima e imputacin objetiva, pg. 161 y ss.) vid. tambin los apuntes en dem, "La organizacin de autolesin y heterolesin", en: dem.
Estudios de Derecho penal, especialmente pg. 410 y ss.; dem, La imputacin objetiva, pg. 109 y ss.; dem. Tun und Unterlassen, pg. 28. '^' Que poco tiene que ver con la antigua doctrina de la "prohibicin de regreso" como interrupcin del nexo de imputacin entre un primer comportamiento imprudente y un posterior comportamiento doloso; Cfr. Sobre todo Jakobs, ZStW 89 (1977), pg. 1 y ss.; idem, AT^ 7/56 y 21/14 y ss.; idem. La imputacin objetiva, pg. 145 y ss.; dem," La imputacin objetiva", en: dem. Estudios de Derecho penal, pg. 255 y ss. En el presente trabajo, vid. infra III. B. 1. c). " " Como ha sealado el propio Jakobs (por ejemplo, ltimamente. La imputacin objetiva, pg. 171 y s.; dem, GA19%, pg. 260 y s., nota 15, con ulteriores referencias), las diferencias materiales ms all de la denominacin con aquellas posturas que incorporan delimitaciones normativas de mbitos de responsabilidad y la correspondiente exdusin de responsabilidad por actos que carecen de significado delictivo no son de consideradn. '^' Cfr. respecto de la parte "negativa" (exclusin de la responsabilidad por comportamientos objetivamente irrelevantes) sobre todo ltimamente Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 145 y ss.; respecto de la parte "positiva" repercusiones sobre la teora de la participacin, en especial respecto de la accesoriedad), ahora dem, GA 1996, pg. 253 y ss.

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en lo f u n d a m e n t a l con la o p i n i n d o m i n a n t e en lo que sigue: para que el resultado sea tpico, este debe presentarse como emanado del riesgo tpico, que constituir la explicacin de ste. En este sentido, en caso de concurrir varios riesgos alternativos, solo sirve de explicacin del resultado aquel riesgo cuya omisin hubiera evitado de m o d o planificable el resultado.^^^

C. Imputacin "objetiva" como categora general de la tipicidad? 1. Introduccin Simplificando al mximo, qu modificaciones supone la teora de la imputacin objetiva en la teora del delito? Frente a la situacin bajo un paradigma causalista, supone la normativizacin del c o n t e n i d o del t i p o objetivo, que ya no puede entenderse como mera descripcin valorativamente neutra de u n suceso fsico-causal. Este enriquecimiento del t i p o , de carcter objetivo-valorativo, se suma al conocido enriquecimiento subjetivo (en los delitos dolosos) impuesto por el finalismo con el t i p o subjetivo. Entonces, puede decirse que el e l e m e n t o c o m n ms destacado de todas las elaboraciones doctrinales rotuladas " i m p u t a c i n o b j e t i v a " est, sin duda, en el reconocimiento de la necesidad de introducir filtros objetivo-normativos en la teora del t i p o . Y precisamente en esta direccin se dirigen algunas aproximaciones crticas^^^ f r e n t e a la teora de la imputacin objetiva, formuladas,

"^ Cfr Jakobs, AV, 7/72 y ss., 7/78 y ss., 7/90 y ss.; idem, F S Lackner, pg. 53 y ss.; dem. La imputacin objetiva, pg. 173 y ss. ' " La validez de la teora de la imputacin objetiva tambin se ha puesto en duda, en ocasiones, por diversos sectores doctrinales minoritarios desde otras premisas distintas de las aludidas en el texto, con argumentaciones que para lo que aqui interesa no son de un inters central, y que por ello tan solo se resean a continuacin de modo muy breve. Asi, desde la perspectiva de un concepto avalorativo de tipo Baumann / Weber / Witsch, AT", 14/62 y ss., 14/88 y ss., 14/100, como es natural, no comparten el planteamiento de esta doctrina; cfr. tambin Rodrguez Devesa / Serrano Gmez, PG", pgs. 371 y ss., 378 y ss., quienes an optan por tratar en el plano de la causalidad diversos supuestos que hoy suelen considerarse pertenecientes al mbito de la imputacin objetiva; por su parte, Cobo del Rosal / Vives Antn, PG', pgs. 385 y ss., 388 y ss., rechazando la teora de la imputacin objetiva, distinguen entre "relacin de causacin" y "relacin de causalidad", concibiendo la primera como algo material y la segunda como relacin ideal que concurrir de existir "predecibilidad"; en la doctrina italiana, vid., por ejemplo, el punto de vista de Paglaro, PG", pgs. 342 y ss., especialmente 342 y s., 370 y ss., quien en

La c o n s t r u c c i n d o g m t i c a d e la t e o r a . . .

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s o b r e t o d o , p o r r e p r e s e n t a n t e s d e l f i n a l i s m o . ^ ^ " Estas crticas q u e , pese a c o n s t i t u i r u n a p u e s t a e n d u d a r a d i c a l d e as tesis m a y o r i t a r i a s . ' ^ ^ p Q f ^ g p , j.gj.

atencin a las disposiciones existentes en el CP italiano acerca de la relacin de causalidad (arts. 40 y 41 CPit) prefiere mantener las restricciones a la causalidad material si bien coincidiendo en el fondo con los contenidos de la teora de la imputacin objetiva bajo el rtulo de la relacin de causalidad "en el sentido del Derecho" en vez de llevar a cabo una construccin autnoma. Se trata de puntos de vista completamente minoritarios en las doctrinas espaola y alemana, y de puntos de vista claramente desfasados cuando parten de una concepcin avalorativa del tipo. Sin embargo, por otra parte, queda daro que la mera rotulacin como" imputacin objetiva" o como "causalidad", partiendo de un entendimiento del tipo como categora con elementos normativos, no tiene mayor relevancia; lo que ocurre es que ello impide una sistematizacin de esos elementos cuando no estn referidos al resultado, sino a la conducta tpica (es dedr, impide abarcar buena parte de los problemas tratados por la teoria de la imputacin objetiva en la actualidad). Desde otra perspectiva, por otro lado, en alguna ocasin tambin se ha sostenido (cfr. Bustos Ramrez, EPCr XII [1989], pgs. 105 y ss., 136 y ss.; dem / Hormazbal Malare, PC, pg. 296 y ss.; dr. tambin Larrauri Pijoan, EPCr XII [1989], pg. 221 y ss.) que alguno de los elementos de la imputacin objetiva, en realidad, excluye la antijurididdad. Desde esta ptica, la imputadn objetiva opera a modo de "segundo correctivo" (as Bustos Ramrez, EPCr XII [1989], pg. 114; Larrauri Pijoan, EPCr XII [1989], pg. 245) que presupone la existencia previa de un comportamiento doloso o imprudente. Este sector parece entender que resulta necesario contraponer tipo y antijuridicidad, adscribiendo a esta categora la valoracin del comportamiento y, por tanto, la imputacin del resultado: "para que el resultado sea imputado es necesario si la imputacin es de carcter valorativo y no fsica que haya una valoracin por parte de alguna regla jurdica, lo que no puede suceder en la tipicidad cuyo contenido valorativo viene de la nomia prohibitiva que slo valora actos y no resultados" (Bustos Ramrez / Hormazbal Malare, PC, pg. 312). Pero como seala W. Frisch con razn {Tipopenal e imputacin objetiva, pg. 87) no queda claro por qu razn la presencia de valoraciones ha de impedir que se conciba el curso subsiguiente a la accin y la produccin del resultado como problema de tipiddad. En el mbito de la tipicidad de los delitos dolosos, Bustos Ramrez / Hormazbal Malare explcitamente admiten como "criterios generales de atipicidad" la adecuacin sodal y el consentimiento [PC, pg. 295) y como "criterios especficos" para determinar "si los procesos de interaccin son o no peligrosos" la "disminucin del riesgo, el riesgo permitido y el fin de protecdn de la prohibicin (norma de cuidado)" y "el mbito situacional al mbito de protecdn del tipo penal-autonoma de la vctima, pertenenda de la situacin a un mbito de responsabilidad ajena" {PC, pg. 298 y ss.). En los delitos imprudentes sealan que la concrecin de la lesin del deber de cuidado es tambin un problema de antijuridicidad {PG^, pg. 370). Por otra parte, sobre la posicin de Luzn Pea, de acuerdo con la cual especficamente el "riesgo permitido" debe entenderse como elemento de la antijurididdad, vid. infra III. B. 1. c). '"Aunque no slo, como se ver a continuacin; en especial, debe considerarse en este contexto el importante trabajo de Burkhardt, en: Wolter / Freund, Straftat, pg. 99 y ss. y el reciente trabajo de Jakobs, FS Hirsch, pg. 45 y ss.; sobre ello ms adelante en el texto. ' " Y afectar, como ha sealado con razn Silva Snchez (en: Schnemann [ed.], El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, pg. 18), sin duda alguna, a una de las "cuestiones importantes en la discusin" actual.

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M a n u e l Canelo Meli

bido, por lo general, una respuesta concluyente por parte de los partidarios de la teora de la imputacin objetiva ^^^ aciertan a plantear una de las cuestiones esenciales en el plano m e t o d o l g i c o de las aproximaciones planteadas bajo el n o m b r e de " i m p u t a c i n o b j e t i v a " (precisamente, en qu consiste si es que existe su carcter " o b j e t i v o " ) . Por ello, parece necesario llevar a cabo una brevsima exposicin de estos puntos de vista para poster i o r m e n t e poder pasar a sintetizar los presupuestos que cabe establecer en el m b i t o al que estas aproximaciones criticas se refieren para el estudio que aqu deber desarrollarse.

2. Las crticas del

finalismo

a) Por un lado, se ha sealado, desde la perspectiva del finalismo, que la teora de la imputacin objetiva resulta superflua en el m b i t o de los delitos dolosos. En este sentido, se ha a f i r m a d o que la imputacin objetiva cuyo origen en el d e l i t o i m p r u d e n t e lleva "sellado en la f r e n t e " , en famosa expresin de A r m i n Kaufmann137 en realidad ocupa el espacio correspondient e al d o l o , y en ese sentido e n igualmente conocida expresin de Hisrch 138 n o respetara el axioma de que " l o que es objetivo y lo que es subjetivo [es una cuestin que] no est a disposicin de la dogmtica".^^^ En suma: en el d e l i t o doloso, la imputacin objetiva no t i e n e nada que hacer,'""ya que determinados supuestos lo que faltara es el d o l o , mientras

" ' Cfr., sin embargo, las argumentaciones de Jakobs, G S Annin Kaufmann, pgs. 271 y ss., 275 y ss.; Roxin, GS Armin Kaufmann, pg. 249 y s., ambos sobre todo en relacin con la postura defendida por Armin Kaufmann; con un anlisis global de la critica del sector del finalismo contrario a la imputacin objetiva. Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 63 y ss.; respecto del punto de vista de Hisrch, ahora en profundidad Jakobs, F S Hirsch, pg. 45 y ss.; en polmica con el trabajo de Burkhardt acabado de citar, exhaustivamente Frisch, en: Wolter / Freund, Straftat pg. 167 y ss. Armin Kaufmann, F S Jescheck I, pg. 251. '^ F S Universitt zu Kln, pg. 407. "^ Sin embargo, Hisrch (FS Lenckner, pg. 119 y ss.) ha revisado alguno de sus puntos de vista, si bien manteniendo las crticas metodolgicas a la teora de la imputacin objetiva. ""Alguna reflexin especifica ms all de lo que se expone en el texto que sigue e infra III. A. merece una reaccin reciente proveniente del campo del finalismo, el anlisis de la teora de la imputacin objetiva por parte de Sancinetti {Subjetivismo e imputacin objetiva, pg. 89 y ss.). Esta se sita en

La c o n s t r u c c i n d o g m t i c a d e la t e o r a . . .

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q u e e n o t r o s , sin e l anlisis d e l l a d o s u b j e t i v o n o r e s u l t a p o s i b l e v a l o r a r e l hecho.'^'

realidad en un plano superior respecto de los contenidos dogmticos concretos de esta teora, de modo que puede decirse que Sancinetti lo que discute no es tanto la configuracin de la imputacin objetiva como su idiosincrasia: la tesis central que este autor sostiene es que en realidad la teora de la imputacin objetiva no es incompatible con un entendimiento subjetivomonista del injusto (op. cit., pgs. 19, 89 y ss., 94 y s., 96 y ss., 122 y ss.). Para Sancinetti, la teora de la imputacin objetiva tan solo acota la materia de prohibicin, mientras que es el dolo que debe referirse a esa materia el elemento decisivo de fundamentacin del injusto. En este sentido, la necesidad de elaborar requisitos de imputacin objetiva no es contradictoria con un entendimiento subjetivo del injusto, ya que la "subjetivizacin no prejuzga acerca del contenido que hay que subjetivizar, es decir, acerca del 'tipo objetivo'" (op. cit., pg. 94, cursiva en el original). En el contexto de este estudio no puede realizarse un anlisis exhaustivo de este original intento de tomar el bastin de la imputacin objetiva por sorpresa en vez de combatirlo como han hecho otros sectores del finalismo a los que se alude a continuacin en el texto. Pero s puede sealarse que parece dudoso que sea viable la convivencia feliz que Sancinetti parece pretender alcanzar: en este sentido, lo cierto es que hay una diferencia entre configurar la teora de la imputacin objetiva como una mera concrecin de los lmites del injusto (subjetivo) y el entendimiento que le suelen asignar sus defensores. Pues para estos, la imputacin objetiva no solo acota la materia de prohibicin como una especie de limite externo derivado de la teora de las normas, sino que de acuerdo con una concepcin que reconoce la misin social de la construccin dogmtica y consiguientemente de la "norma" contribuye a la constitucin del injusto, ya que no puede haber tipicidad sin relevancia objetivosocial de la conducta. En este sentido, es significativo que el propio Sancinetti reconozca que hay sectores de la imputacin objetiva en los que el mbito de sta queda definido de modo completamente objetivo, sin que la adicin de datos subjetivos pueda modificar los contornos de lo tpico (op. cit., pg. 110, nota 29, pg. 111 y ss.). " ' Cfr. Armin Kaufmann, FS Jescheck I, pgs. 251 y ss., 271 y s., quien, adems, sostiene que en conclusin se trata, en realidad, de problemas de Parte Especial; en sentido prximo Hisrch, FS Universitt zu Kln, pgs. 403 y ss., 405; dem, en: 25 Jahre Rechtsentwicklung in Deutschland, pg. 49; vid. Tambin Cerezo Mir, PG11^, pg. 104 y ss., s bien para este autor (p. 105), la nueva regulacin de la tentativa (a su juicio, exduyendo la punibilidad de la tentativa inidnea) en el CP1995, obliga al menos a induir, eso s, en virtud de una decisin "equivocada" del legislador, al menos la previsibilidad objetiva tambin en los delitos dolosos, aunque ello no pueda redundar en una incorporacin de la nodn de cuidado objetivamente debido en el mbito del delito doloso (p. 106); para Kpper, Grenzen, pgs. 83 y ss., 92 y s., 96 y s. 115, 197, con un punto de vista algo distinto, faltara el dominio final del hecho; prximo (dominio del curso causal) ahora tambin Hisrch, FS Lenckner, pgs. 131 y ss., 135 y ss.; vid. tambin Gracia Martin, en: Diez Ripolls / Gracia Martin, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales, pg. 44, y coincidiendo parcialmente en cuanto a que es el referente subjetivo el que tiene la "ltima palabra" Sancinetti, Subjetivismo e imputacin objetiva, pgs. 104 y ss., 107.

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Manuel Cancio IVleli

b) Por otro lado, igualmente desde la perspectiva del finalismo, se ha sostenido que la teora de la imputacin objetiva resulta inadecuada tambin en el mbito del delito imprudente. En este mbito, se utilizan dos argumentaciones. En primer lugar, se afirma que la teora de la imputacin objetiva carece de relevancia, pero no por ser inadecuadas sus propuestas de solucin, sino porque estas en realidad no haran otra cosa que reproducir los contenidos ya elaborados por la dogmtica de la imprudencia con la infraccin del deber objetivo de cuidado en el primer nively con la llamada relacin de contrariedad a deber en el segundo nivel de imputacin objetiva.^"^ Se trata, por lo tanto, en cierta medida tan solo de una consecuencia de la crtica anterior planteada en el mbito del delito doloso: no cabe elaborar una teora conjunta de la imputacin objetiva, ya que esta resulta inviable en el delito doloso; en el mbito del delito imprudente, los contenidos planteados por la imputacin objetiva ya estn recogidos por la dogmtica tradicional del delito imprudente. Por otro lado, tambin se ha planteado sobre todo por Struensee otra argumentacin que, esta s, es paralela a la esgrimida en el mbito del delito doloso: s puede elaborarse una teora unitaria para los problemas tratados por la teora de la imputacin objetiva, pero en realidad estos se refieren, tanto en el delito doloso como en el imprudente, al tipo subjetivo, tipo subjetivo que en contra de la opinin comn habra que elaborar tambin para todas las formas de imprudencia.^"^ De modo sinttico cabe decir,^*" entonces, que las crticas formuladas se refieren, en realidad, a dos cuestiones: por un lado, se trata de la posibilidad y justificacin material de la introduccin de criterios generalespara la infraccin dolosa y la imprudente de imputacin objetiva. Por otra parte, ms especficamente, lo que se discute es precisamente el carcter objetivo o no de esos criterios.
c) En lo que se refiere a la primera de las cuestiones la posibilidad de establecer filtros comunes para el d e l i t o doloso y el i m p r u d e n t e parece

'"' Cfr. solo /Cn-Hisrch, n.m. 32 previo al 32; Kpper, Grenzen, pgs. 91 y ss., 99 y s., 100 y s. '"' Sobre esta cuestin, dr. tambin a continuadn 2. b.); vid. Struensee, GA1987, pg. 97 y ss.; dem, JZ1987, pg. 53 y ss.; en la doctrina espaola, vid. Cuello Contreras, Culpabilidad e imprudenda, pg. 180 y ss.; Serrano Gonzlez de Murillo, Teora del delito imprudente, pgs. 88 y ss., 109,110 y s., 118 y ss. '** Siguiendo a W. Frisch, Tipo penal e imputatn objetiva, pg. 67.

La construccin dogmtica de la teora...

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que la discusin es ms bien artificiosa. Pues que esos filtros existen al menos en la expresin mnima de la exigencia, como criterio general, de la relacin de causalidad en los delitos de resultado es indiscutible. Y de hecho, las aproximaciones crticas ms recientes por parte de los finalistas'"' no se dirigen propiamente en contra de la necesidad de un f i l t r o objetivo general, sino que afirman que ese f i l t r o en los delitos dolosos es en realidad la " d o m i n a b i l i d a d o b j e t i v a " , careciendo la imputacin objetiva de la doctrina mayoritaria de u n i d a d sistemtica, y no reconociendo la relevancia del elem e n t o de la " d o m i n a b i l i d a d objetiva". As las cosas, simplificando al mximo, este sector de la crtica se reduce en realidad a un doble planteamiento: por u n lado la singularidad de la accin dolosa q u e impedira la apreciacin de un f i l t r o c o m n , derivada de la teora final de la accin. Por o t r o , la sustitucin de los elementos propuestos por la teora de la imputacin objetiva por la " d o m i n a b i l i d a d objetiv a " . En cuanto a lo primero: sin que aqu pueda entrarse en una discusin pormenorizada,'"* lo cierto es que la teora final de la accin como base para afirmar una radical diversidad de delitos dolosos e imprudentes ya en la estructura tpica no pueden encontrar abandonado en la actualidad de modo abrumadoramente mayoritario el paradigma m e t o d o l g i c o de las estructuras "lgico-materiales" un consumo mnimo. En cuanto a lo segundo: que la sistematizacin del f i l t r o objetivo deba hacerse bajo el r t u l o de la " d o m i nabilidad o b j e t i v a " u o t r o es, evidentemente, lo de menos.'"' Queda entonces la segunda gran lnea de argumentacin de las que se ha hablado: el carcter objetivo y subjetivo de los criterios de la teora de la imputacin objetiva. Como se ver inmediatamente a continuacin, a esta crtica formulada, como ahora se sealar, no slo por autores finalistas le corresponde una relevancia mucho mayor.

3. La perspectiva de

enjuiciamiento

Como antes se ha dicho, una de las lneas crticas formuladas contra la teora de la imputacin objetiva se refiere precisamente a su carcter " o b j e '"^ As, el trabajo de Kpper, Grenzen, passim, y ahora tambin el de Hisrch, F S Lenckner, passim. '* Vid., sin embargo, a continuacin en 3. e infra III. A. 2. " ' Vid. esta argumentacin en Jakobs, F S Hirsch, pg. 44 y s. y passim.

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t i v o " o n o J ' ^ En este sentido, lo cierto es que un examen algo ms d e t e n i d o de la doctrina de la imputacin objetiva puede resultar sorprendente. Los elementos a los que se ha v e n i d o aludiendo en la exposicin de las posturas doctrinales referidos a la caracterizacin de la conducta (por ejemplo, "creacin de riesgo", "alcance del t i p o " o "creacin desaprobada del riesgo", "riesg o p e r m i t i d o " , etc.) en realidad son una generalizacin de los contenidos del tipo.^"^ Como se ha dicho, se pretende que estos contenidos son de carcter " o b j e t i v o " . Pero cul es la perspectiva desde la cual se valoran esos contenidos? La respuesta es que la perspectiva respecto de la conducta (por ejemplo: riesgo p e r m i t i d o no) es exante^'^ (mientras que en la constatacin de la tipicidad del resultado, sera exposf). Y cmo se f o r m u l a esa perspectiva ex aniel Es aqu donde comienzan ios problemas: de acuerdo con la posicin mayoritaria, este juicio se hace desde la perspectiva de un sujeto ideal perteneciente al contexto social en el que acta el sujeto. Es decir, por ejemplo, en el m b i t o de la imprudencia: ante el estado de la calzada, t e n i e n d o en cuent a fa iluminacin, las caractersticas del vehculo, etc. qu valoracin (riesgo permitido-riesgo n o permitido) hubiera hecho un "conductor racional"?'^^ Sin embargo, como i n m e d i a t a m e n t e se pensar, en muchas ocasiones el a u t o r concreto n o se corresponde con ese sujeto ideal. En lo que aqu interesa, puede divergir en dos direcciones: puede que sepa ms; con un ejemplo de dolo: el sujeto " i d e a l " desconoce que la persona a la que va a dar u n puetazo es nemoflico, el sujeto concreto lo sabe. Puede que t e n g a mayores facultades: el conductor profesional puede frenar all d o n d e el " c o n ductor i d e a l " colisione irremediablemente. Puede q u e sepa menos: el conductor inexperto (por ejemplo, es extranjero, del caribe) no sabe cmo debe comportarse en caso de hielo en la calzada; el "conductor i d e a l " en el mbi-

"^ Sobre las inten-elaciones entre uno y otro aspecto del hecho en las desviaciones del curso causal, cuestin que aqu queda fuera de consideracin, vid. solo Gmez Bentez, en Gimbernat / Schnemann /
Wolter, Omisin e imputacin objetiva, pg. 91 y ss. " ' V i d , sobre esto tambin a continuacin III.A. 1. ' Puesto que este juicio desde la perspectiva ex ante se hace en la praxis procesal, como es evidente, en un momento posteriorel momento de enjuiciamiento del hecho se denomina habitualmente "pronstico objetivo posterior" (vid. solo Roxin AP, 11/35; acerca de que esta denominacin es incorrecta Cfr. slo Jal<obs, AP, 7/32, nota 52; pues en un juicio ideal [es indiferente cundo se haga] y, como se ver a continuacin, precisamente no es "objetivo"). "^ Vid. por todos, Roxin, ATP, imi y s.

La construccin dogmtica de la teora...

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t o de relacin (la provincia de Mendoza) sabe que no debe pisarse el freno para evitar un deslizamiento del vehculo. Cmo resuelve este la doctrina mayoritaria? Dicho en palabras de Roxin, hay que "generalizar hacia abajo, [e] individualizar hacia a r r i b a " , ^ " es decir, los conocimientos y facultades inferiores a la media no se tienen en c u e n t a ' " (la conducta tpica), los conocimientos y las facultades superiores a la media sise t i e n e n en cuenta (la conducta es igualmente tpica).'^ Tomando el ejemplo de los "conocimientos especiales" (es decir, mayores a los del sujeto ideal) en materia de infraccin dolosa, entonces, que un dato perteneciente a la mente del autor (por ejemplo, el conocimiento de que en el avin al que manda a su t o hay un artefacto explosivo) decida acerca de la determinacin " o b j e t i v a " de la existencia de un riesgo tpico del homicidio parece indicar que la crtica planteada por algunos autores y sealadamente por A r m i n Kaufmann es correcta. Qu imputacin " o b j e t i v a " es esta? Tambin en la otra direccin (capacidades o conocimientos inferiores a los del observador ideal) vienen plantendose crticas a la posicin de la doctrina dominante. En efecto aparte de las crticas formuladas por Struensee y otros representantes del finalismo, que convergen aqu en el resultado'^^ recientemente se ha argumentado en contra de este procedimiento, f u n d a mentalmente,'^ que es completamente contrario a la economa conceptual:'"

' " ATH, 24/51; vid. tambin NK-Puppe, n.m. 145 previo al 13; Mir Puig, en: dem, ElDerecfio penal
en el Estado social y democrtico de derecho, pg. 234 y s., con ulteriores referencias. ' " Conforme a la doctrina dominante, la infraccin imprudente carece de tipo subjetivo, de modo que esos elementos individuales deberan tenerse en cuenta a efectos exoneratorios en la culpabilidad, Cfr. por todos Jescheck /Weigend, AV, 541. '*'Tan slo se ha apartado de este consenso (al menos respecto de infracciones dolosas) Jakobs, GS Armin Kaufmann, pg. 237 y ss. e dem, AP, 7/49 y ss.; de acuerdo con su posicin, solo deben induirse en la base de enjuiciamiento aquellos conocimientos que formen parte del rol social en el que acta el sujeto, ya que fuera de este no existe la obligacin de adquirirlos, de modo que no tendra sentido establecer el deber de activarlos una vez adquiridos. "^ Vid. las referencias supra 1. b) en notas. '^' Respecto de otras crticas sistemtico-metodolgicas, vid. Exhaustivamente Burkhardt, en Wolter / Freund, Straftat, pg. 99 y ss. ' " En esta argumentacin han coincidido ltimamente Burkhardt, en:Wolter/ Freund, Straftat, pgs. 103 y ss., 109 y ss.; Jakobs (apartndose al menos parcialmente de su anterior posicin en AT^ 7/47 y ss.), FS Hirsch, pgs. 55 y ss., 57, 58 y ss., 62 y s.; Lesch, Revision, 2. IV. c); tambin Schnemann, GA1991, pg. 217 (reformulando su propia posicin, vid. ibidem, nota 42).

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qu sentido puede tener f u n d a m e n t a r un juicio " o b j e t i v o " para afirmar la t i p i c i d a d de la conducta si en caso de resultar inevitable individualmente su realizacin no podr haber responsabilidad penal?.^^* Con esta crtica q u e introduce en el contexto de la teora de la imputacin objetiva la ya a n t i g u a discusin entre determinacin objetiva o individual de la i m p r u d e n c i a / ^ ' c o m o es evidente, a la misma esencia de la imputacin objetiva. Sintetizando, entonces, las crticas planteadas: qu sentido t i e n e el establecimiento de un f i l t r o pretendidamente) objetivo"? Es esta una cuest i n q u e no puede quedar sin contestar para la elaboracin de una teora de la i m p u t a c i n objetiva.^^^

'^ Tngase en cuenta que desde el punto de vista de la doctrina dominante, se comprobar este extremo en la culpabilidad, al no aceptarse la existencia de un "tipo subjetivo" del delito imprudente. " ' Vid. solo Roxin, ATP, 24/46 y ss.; Stratenwerth, ATP. n.m. 1097; Mir Puig, P(?, 11/40 y ss., con ulteriores referencias: la discusin versa acerca de si la evitabilidad individual debe valorarse ya en el marco de la tipicidad o, como propone la opinin dominante, en la culpabilidad. ' Vid./n/ra 1 1 1 . A. 2.

11!. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA: LNEAS BSICAS

Tras haber analizado brevemente los orgenes y el estado de evolucin de la teora de la imputacin objetiva, presentado las crticas de principio ms relevantes que han sido formuladas frente a ella, puede proseguirse: en lo que sigue, se ofrece una visin sinttica de cules son, desde el punto de vista aqu sostenido, las lneas maestras del contenido dogmtico de la teora de la imputacin objetiva. Para ello, en atencin al anlisis antes efectuado, en primer lugar cabe sentar algunos presupuestos de los que partir en la construccin dogmtica (/nfra A ) . A continuacin puede pasarse al nivel dogmtico-operativo {infra B.), tanto en lo que se refiere a la imputacin objetiva de la conducta (infra B.1.) como a la imputacin objetiva del resultado {infra B. 2.).

A. Algunos presupuestos Con la panormica trazada hasta el momento, se han hecho, fundamentalmente, dos constataciones: en primer lugar, que debajo de la formulacin de propuestas dogmticas concretas no est nada clara la configuracin sistemtica de la teora de la imputacin objetiva (como tambin queda reflejado en la falta de claridad acerca de sus orgenes histrico-dogmticos): por un lado, se encuentran elementos referidos a la "dominabilidad" de los cursos causales, es decir, consideraciones ligadas a la atribucin "imputacin" de un resultado a una conducta. Por otro lado, sin embargo, elementos que toman como punto de referencia ms bien la valoracin (como tpica o no) de una determinada conducta. En segundo lugar, que bajo el consenso implcito manifestado por la denominacin "imputacin objeti-

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Manuel Cancio Meli

v a " de la doctrina mayoritaria, se encuentra o t r o p u n t o oscuro desde la perspectiva sistemtica: la cuestin de la " o b j e t i v i d a d " de la imputacin objetiva. Ambas cuestiones se abordan a continuacin brevemente para intent a r sentar algunos presupuestos antes de poder pasar a la construccin d o g mtica.

1. Las dos rafees de la teora de la imputacin

objetiva

a) En primer lugar corresponde, entonces, abordar, la primera de las cuestiones abordadas: qu es la imputacin objetiva? imputacin del resultado? contendi del tipo? Partiendo de las aproximaciones histricas antes esbozadas y, dicho sea de nuevo, sin pretender realizar un anlisis de la evolucin histrico- dogmtica en sentido estricto, parece claro que la teora de la imputacin objetiva desarrollada por Larenz y Honig, en contra de lo que f r e c u e n t e m e n t e suele afirmarse,'*' bien poco t i e n e que ver con la doct r i n a que existe en la actualidad bajo la misma d e n o m i n a c i n . ' " Pues, como se ha visto, aquella aproximacin persigue delinear, p a r t i e n d o de u n sistema penal de responsabilidad personal (de lo abarcable por la voluntad), los lmites (objetivos) mximos de la atribucin de responsabilidad, o, dicho de o t r o m o d o , de la mecnica axiolgica exterior de lo dominable como lmite de la imputacin en un sistema personal de responsabilidad."^^ En efecto, este de-

''' Cfr. solo Roxin, F S Honig, pg. 133 y s.; Roxin, sin embargo, ha relativizado ltimamente la conexin de la moderna teora de la imputacin objetiva con las aportaciones de Larenz y Honig, afirmando, por ejemplo, que "de hecho en Larenz y Honig solo cabe encontrar un punto de partida que no permite presagiar el posterior desarrollo de la concepcin" (Roxin, Chengchi Law Review 50 (1994], pg. 235), o que la formulacin dogmtica en Larenz y Honig era an rudimentaria (Roxin, ATP, 7/25); en todo caso como se expone a continuacin en el texto lo cierto es que se trata de puntos de partida muy distintos. ' " As tambin, desde una perspectiva algo distinta subrayando el origen jurdico-civil de algunos de los contenidos de la teora de la imputacin objetiva modernaToepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang, pg. 145. ' " Cfr. en este sentido, con razn en lo que se refiere a la interpretacin de las aportaciones de Larenz y Honig, Maiwald, FS Miyazawa, pgs 472 y ss., 476 y ss Sin embargo, Maiwald pretende adems extender esta valoracin equivocadamente, como se ver a continuacin a la actual teora de la imputacin objetiva; una perspectiva de la que es sintomtica, por ejemplo, la afirmacin de Sch-

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sarrollo que no en vano f u e ubicado por sus autores en el plano de la accin ^" se lleva a cabo desde la perspectiva del sujeto-autor y traza t a n solo el alcance mximo de la norma de comportamiento.'*^ Puesto que se trata t a n slo de delimitar esos lmites mximos de lo que puede ser entendido como obra de un sujeto, no es de extraar que muy p r o n t o de hecho, ya en la formulacin de H o n i g , ' " el p u n t o de mira de este desarrollo se concentrase en la cuestin de la atribucin del resultado,'^^ como manifestacin exterior perceptible por los sentidos de los lmites de la dominabilidad, de m o d o que los resultados dogmticos de estas aproximaciones no superaran los alcanzados por las reformulaciones de la teora de la causalidad de la poca, en particular, por la teora de la adecuacin.'*^ b) Sin embargo, parece claro que gran parte de los contenidos incluidos en la teora de la imputacin objetiva t a m b i n tal y como es defendida

nemann (Chengchi Law Review 50 [1994], pg. 276 con nota 40) en el sentido de que la teora de la imputacin objetiva en su versin mayoritaria, desarrollada sobre todo por Roxin "...en el fondo es una 'teora de la evitabilidad planlficable'"; con un entendimiento similar, por ejemplo, Sancinetti, Fundamentacin subjetiva del ilcito, pg. XIII, 290 y s. (vid. lo dicho supra II. C. 1. sobre la aproximacin de Sancinetti en nota). Pero lo cierto es que la teora de la imputacin objetiva es bastante ms que esto, cmo se indica a continuacin en el texto. ' " Desde una perspectiva claramente deductiva, partiendo en el caso de Larenz de reflexiones de ndole filosfica. '^^ Y por ello no es de extraar que en ocasiones se haya afirmado que existen paralelismos hacia el concepto final de accin; cfr V. Bubnoff, Entwicklung, pg. 46, respecto del concepto de accin en Hegel; Maiwaid, F S Miyazawa, pg. 472 y ss., respecto de Larenz y Honig. "'A pesar que el propio Honig (FG Frank I, pg. 196) siguiera ubicando la cuestin en el marco de la teora de la accin, lo cierto es que su anlisis queda circunscrito bsicamente a cuestiones de cursos causales irregulares; en este sentido Maiwald (FS Miyazawa, pgs. 466,470 y s.) destaca que la adaptacin de la propuesta de Larenz a la discusin en la dogmtica jurdico-penal estaba centrada en los problemas con los que se topaban las teoras causales de la poca al intentar resolver los casos con cursos causales atpleos. ' " Como sealan W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 13 y s.; Wolter, en: Gimbernat / Schnemann /Wolter (ed.), Internationale Dogmatik, pg. 4; cfr. ms adelante la aportacin del propio Larenz, F S Honig, pg. 79 y ss., respecto del Derecho de daos, centrado en esta cuestin. '^ Cfr. en este sentido, por ejemplo, Jakobs, AV, 7/32; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 21; Roxin, Chengchi Law Review 50 (1994), pg. 235; W. Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 26; Sancinetti, en: Cancio Meli / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, pg. 48.

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por la doctrina mayoritaria, tanto en el nivel de la "creacin de riesgos desaprobados" como en el de la "realizacin de riesgos", va ms all de esa mecnica exterior. En efecto, por ejemplo, los supuestos incluidos en el mbito del riesgo permitido, o los abarcados desde el punto de vista de Roxin por el as llamado "alcance del tipo", sin duda alguna, s cabran dentro de la definicin de comportamiento objetivamente imputable en el sentido de Larenz y Honig. Pues parece que no hay duda alguna acerca de que, por ejemplo, puede "imaginarse como condicin puesta de modo final" el resultado lesivo producido en el ejercicio de una actividad cubierta por un riesgo permitido, o el resultado que para la doctrina de la imputacin objetiva es consecuencia de una "autopuesta en peligro", etc. En realidad, estamos aqu ante un fundamento material distinto. De lo que se trata es de los tipos penales y especialmente, los tipos de resultado "pobres" en elementos descriptivos de la conducta deben ser completados, en todo caso, con elementos normativos que determinen, ms all de la mera realizacin fcticoexterna de la conducta tpica,'*^ que en el plano objetivo la conducta es una expresin de sentido tpica. Ese "complemento" normativo se corresponde en lo esencial con lo esbozado por Welzel en su teora de la adecuacin social como categora del tipo objetivo:"" se trata de los elementos que permiten entender objetivamente una determinada conducta como "expresin de sentido" tpica. c) Qu consecuencias cabe extraer de esto para el entendimiento de la teora de la imputacin objetiva? En primer lugar, parece que las razones existentes para un entendimiento normativo del tipo no quedan limitadas a los delitos de resultado, como se ha sealado por un significativo sector de la doctrina."^ Pero adems, an dentro de los delitos de resultado, parece que no hay razn alguna para intentar vincular todos los elementos de la teora de la imputacin objetiva a la produccin del resultado, como se hace con el "principio del riesgo", que en cierto modo "acompaa" al curso lesivo desde " ' Cosa de la que nadie duda en el mbito de los delitos de comisin por omisin, como seal ya hace tiempo Jakobs, ZStW 89 (1977), pg. 2 y s. " E n este sentido, es significativo que Jakobs {AV, 7/4) y Bagigalupo {PG", pg. 189) utilicen el trmino "adecuacin social" como abreviatura de la imputacin objetiva del comportamiento. "' Cfr. las referencias contenidas supra 1.3. en notas.

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la creacin del riesgo iiasta la realizacin del mismo en el resultado. De este modo, la teora de la imputacin objetiva quedara configurada por dos races distintas: la determinacin de la tipicidad de la conducta y los problemas especficos de la conexin del resultado con esa conducta."^ Desde esta perspectiva, parece ms razonable entender que algunos de los elementos incluidos por la o p i n i n doctrinal mayoritaria singularmente, por Roxin en el "tercer escaln" del "alcance del t i p o " a analizar de acuerdo con este sector despus de la creacin y realizacin de riesgos f o r m a , ms bien, parte de los elementos de determinacin general de la tipicidad de la conducta.^^3

2. Lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin

objetiva

a) En segundo lugar, es necesario llevar a cabo alguna reflexin respecto de la segunda cuestin que constituye un presupuesto para un desarrollo dogmtico; se t r a t a de determinar hasta qu p u n t o es cierto que la teora de la imputacin objetiva puede concebirse como parte de la teora del t i p o objetivo, es decir, hasta qu p u n t o se trata de una categora verdaderamente objetiva, cosa que, como antes se ha visto, est sometida a debate.

Y ello con independencia de cul sea el peso sistemtico que se asigne ai resultado en la teora del delito, ya sea como elemento indisolublemente ligado a los dems elementos de la tipicidad objetiva (como es el punto de vista mayoritario, cfr solo Roxin, ATI^, 11/42; Jakobs, AF, 7Mb con nota 2a) o que se considere que ste ocupa una posicin distinta en el mbito de la tipicidad (W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 9 y ss., 67 y s., 509 y ss., passim; dem. Tipo penal e imputacin objetiva, pgs. 92 y ss., 107 y ss.; Mir Puig, PG^. 10/48; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 34 y s., 434 y ss.; Silva Snchez, Aproximacin, pg. 415 y ss.). ' " Como han sealado, sobre todo, W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 23 y ss., 33 y ss., 66; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 365 y ss.: "...con esta ulterior limitacin de la imputacin objetiva realmente lo que se est negando o afirmando es su presupuesto: la creacin de un riesgo tpicamente relevante" (pg. 366); vid. tambin Luzn Pea, "La 'determinacin objetiva del hecho'", en: dem: Derecho penal de la circulacin 2, pg. 108 y s.: "...se est sobrecargando indebidamente el mbito de la imputacin objetiva del resultado con problemas que pueden y deben resolverse en otro lugar distinto dentro de la estructura del tipo..." (que Luzn Pea quiere encontrar la solucin en el mbito de la determinacin de la autora).

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El punto de partida de este anlisis est en el progresivo enriquecimiento prcticamente desde su misma creacin del concepto de tipo de Von Lisztbeling-Radbruch, objetivo y avalorativo, por elementos subjetivos y normativos.''' El criterio de clasificacin sistemtica que dio origen a la nocin de tipo, es decir, elementos objetivo-fcticos en un sector de la teora del delito, elementos valorativos y subjetivos en otros, est, como es sabido, ligado a un entendimiento metodolgico completamente obsoleto. Entonces, la justificacin sistemtica para mantener determinadas estructuras sistemticas debe provenir de otro lado. Pero tambin parece claro que algn criterio clarificador. Por ello, si la opinin dominante defensora de la imputacin objetiva maneja la distincin entre "tipo objetivo" y "tipo subjetivo", atribuye a la imputacin objetiva al primero y despus introduce datos subjetivos (como los "conocimientos especiales" en el delito doloso) para determinar esa "imputacin objetiva", es evidente que la pelota est en su tejado. En este sentido, decir frente a las formulaciones de los crticos que la teora de la imputacin objetiva "no se detiene ante circunstancias subjetivas"'''^ o que el homicidio, las lesiones, etc., es decir, el hecho imputado es "algo objetivo""* no parece ms que una finta para salir del paso. b) En el marco de la teora del delito en sntesis las distintas categoras vienen justificadas porque son elementos que tienen una funcin de filtro, es decir, que sirven para excluir de ulteriores anlisis determinadas constelaciones de casos. Si los elementos subjetivos pueden ser tan determinantes"^ para la aparicin de una conducta relevante para el tipo objetivo, para qu esa figura del tipo objetivo? La respuesta depende, en primer lugar, de que el tipo objetivo pueda constituirse en filtro. El punto de partida que debera quedar claro es que el tipo objetivo no es nada ms que un elemento del injusto global; no es un escaln de valoracin propio."* Solo

"* Sobre esta evolucin cfr. solo ltimamente Frisch, en: Wolter / Freund, Straftat pg. 167 y ss.; Lesch, Revision, IV. 2. b) aa). "^ Wolter, en: Gimbernat / Schnemann / Wolter, Internationale Dogmatik, pg. 3. '" Roxin, G S Armin Kaufmann, pg. 250 y s.; dem, Chengchi Law Review 50 (1994), pg. 247. "' De modo indiscutido en el delito doloso, y conforme a un creciente sector de la doctrina, tambin en el injusto del delito imprudente. Jakobs, F S Hirsch, pg. 45 nota 2.

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hay injusto cuando se puede afirmar la tipicidad in toto. Pero aun as, cabe la posibilidad que pueda eliminar del proceso de imputacin determinados supuestos de hecho. Y al merlos para aquellos autores que sostienen que hay determinados supuestos en los que ciertos conocimientos o facultades especiales superiores n o deben ser tenidos en cuenta en la determinacin de la tipicidad, queda claro que s existe esa funcin de f i l t r o . ' ' " Pero es que, en segundo lugar, hay buenas razones nsitas en la f u n c i n de la teora del delito como instrumento dogmtico para que ello sea as; "... en el Derecho penal de u n Estado de libertades n o se t r a t a del c o n t r o l de los aspectos internos, con inclusin de los motivos, sino del control de lo externo. La pregunta acerca de lo interno solo est permitida para la interpretacin de aquellos fenmenos q u e son ya, en cualquier caso, p e r t u r b a d o r e s " , ' ^ es decir, que la descomposicin analtica del hecho llevada a cabo por la teora del d e l i t o solo puede ir avanzando en la introduccin de elementos de contexto en la medida en que estos indiquen la realizacin de u n hecho jurdico-penalmente relevante. c) Ahora bien, que esta delimitacin de sucesivos "niveles de context o " no puede hacerse conforme a un esquema simplista " d e n t r o de la cabe-

As, sealadamente Jakobs, AP, 7/49 y ss. Por ello, no se entiende que Jakobs en una reciente contribucin FS Hirsch, pgs. 57,62 y s. sostenga que el establedmiento de un filtro objetivo previo "en todo caso" sirve para la exclusin de ciertos conocimientos especiales, o que el establecimiento de tal filtro no hace dao, pero tampoco sirve para nada, ya que en ltima instancia el nivel mximo de la imputacin viene determinado por el lado subjetivo. Pues si pueden excluirse algunos supuestos, ya est justificada la funcin de filtro y la validez del juicio objetivo. Que Jakobs indique que esto como en general la pertenencia de algn elemento a injusto o culpabilidad sea una mera cuestin "didctica", pero no del "concepto de delito" {ibidem, pg. 62) indica su creciente proximidad a un modelo unitariohegeliano de delito (en lo que aqu interesa: sin distincin entre injusto y culpabilidad; rfr el desarrollo en Lesch, Revision, III y IV). Sin poder abordar aqu cuestin de tal magnitud, como es natural, s cabe constatar lo siguiente: es indiscutible que todo el proceso de imputacin jurdico-penal se ve determinado por la meta hacia la que camina: la constatacin o no de culpabilidad. En ese sentido, una teora del ordenamiento penal (en palabras de Jakobs: el "concepto de delito") tiene que estar dominada por esta su esencia. Ahora bien, no hay ninguna razn que haga pensar que una descomposidn analtica de ese "concepto" sea mera "didctica": en efecto, la teora del delito es un mecanismo de anlisis de supuestos, de reconstruccin dogmtica de la norma. Y en ello, como se observar a continuacin en el texto, pueden pesar puntos de vista alejados de una percepcin terico esencalista. Jakobs, ZStW 97 (1985), pg. 761; vid. en el mismo sentido respecto de la cuestin debatida en el texto Frisch, en: Wolter / Freund, Straftat, pg. 194.

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za" - " f u e r a de la cabeza" t a m b i n es evidente. En este sentido, " o b j e t i v o " significa concrecin de la n o r m a c o n f o r m e a los patrones generales de un sujeto en un d e t e r m i n a d o papel social. Desde esta perspectiva no pueden resultar convincentes las crticas que se han planteado en el sentido de que la teora de la i m p u t a c i n objetiva estara usurpando determinadas cuestiones pertenecientes a lo subjetivo. Pues si de lo que se t r a t a es de una determinacin general de los lmites de la tipicidad objetiva en el sentido de general, no puede ser decisivo que los datos introducidos en este juicio sean, desde un p u n t o de vista externo-natural, de naturaleza " o b j e t i v a " o "subjet i v a " . A l igual q u e otros datos del c o n t e x t o que p e r m i t e n esa valoracin objetiva en el sentido de general, un d a t o subjetivo c o m o el conocimiento de d e t e r m i n a d o hecho puede incluirse en el t i p o o b j e t i v o sin que se destruyan las barreras entre t i p o objetivo y subjetivo: pues la valoracin en la que es introducida ese d a t o es distinta de la que procede realizar en el t i p o subj e t i v o . Lo q u e i m p o r t a para este anlisis es el significado e n expresin de Mir Puig'^^ " i n t e r s u b j e t i v o " de la conducta.'*^ Y este puede variar en f u n cin de los datos conocidos por el sujeto actuante.

'*' Vid. "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto", ahora en: dem, El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, pg. 184; dem, "Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal", ahora en: dem, op. cit., pgs. 233,241. "^ A los efectos que aqu se persiguen mostrar que la introduccin de datos subjetivos, como pueden ser determinados conocimientos, en la teora del tipo objetivo, no supone un sacrilegio sistemtico, baste lo dicho en el texto. Otra cuestin es cul es el peso que debe asignarse a lo "subjetivo" y a lo "objetivo" esta vez, entendidas estas expresiones en su sentido habitual en la fundamentacin del injusto. Esta problemtica para Mir Puig, 'Sobre lo subjetivo y lo subjetivo en el injusto", en: dem.
El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, pg. 181, "el debate doctrinal tal vez ms importante que ha tenido lugar en este siglo acerca de las bases de la teora del delito", y cuya consideradn como tal, evidentemente, excede del mbito del presente estudio se ha manifestado en el contexto que aqu interesa sobre todo, en la cuestin de si el hecho de que una conducta sea dolosa puede afectar a su peligrosidad, es decir, si el comportamiento doloso es "ms peligroso" que el imprudente, lo que conllevara la imposibilidad de un tipo objetivo comn para dolo e imprudencia (afirmativamente, por ejemplo. Mir Puig, "Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho", 2' ed., en: dem. El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, pgs. 67 y ss., 69; dem, "La perspectiva ex ante en Derecho penal", en: dem, op. cit, pg. 102 y s.; dem, "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto", en dem, op. cit., pg. 187; dem, "Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal", en: dem, op. cit., pg. 236 y s.; Silva Snchez, Aproximacin, pgs. 388 y 400; Luzn Pea, "La 'determinacin objetiva del hecho'", en: dem. Derecho penal de la circulacin 2, pg. 116; Torio Lpez, ADPCP 1986, pgs. 39 y s., 42; Sancinetti, en: Cancio Meli / Ferrante /

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Esta diferenciacin en cuanto al contexto relevante para efectuar el juicio de tipicidad puede incluso trasladarse dentro de la teora de la imputacin objetiva: desde esta perspectiva, las distintas instituciones dogmticas que la configuran pueden obtener su diferente posicin sistemtica en funcin de la clase y cantidad de datos que se incorporen desde el contexto al juicio de imputacin, yendo desde valoraciones ms abstractas hasta la introduccin de elementos ms concretos del contexto.'^^

B. Instituciones dogmticas de la teora de la imputacin objetiva Una vez sentados los presupuestos que anteceden resulta posible descender ya al nivel dogmtico concreto, es decir, ofrecer una ordenacin del material destinada a ser aplicada en la resolucin de casos. Como ya se ha indicado, no se trata en este estudio de llevar a cabo un anlisis exhaustivo del considerable nmero de propuestas dogmticas elaboradas en la doctrina, sino tan solo de ofrecer una posible configuracin "operativa" (es decir, una propuesta de aplicacin en la solucin de casos) en el anlisis de esta teora. Cabe afirmar, de acuerdo con lo antes expuesto, que toda la teora de la imputacin objetiva responde a dos races distintas: por un lado, se trata de determinar si las caractersticas de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsin del tipo. Por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar una vez verificado el carcter tpico de la conductasi el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a esta, es decir, si tambin el resultado es tpico. A estas dos races'** responden los dos niveles de anlisis que a continuacin se proponen: imputacin objetiva del comportamiento {nfra B. 1.) e imputacin objetiva del resultado {infra B. 2.).

Sancinetti, Estudios sobre la teora de la Imputacin objetiva, pg. 58 y ss.; Schnemann, GA1999, pg. 220 y ss. E n contra, Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 108 y ss.). "' Cfr ya Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pgs. 303 y ss., 315 y ss. '** Cfr supra III. A. 1.; vid. solo Jakobs, AF, IIA, y Bacigalupo, PG", pg. 189.

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1. Imputacin del comportamiento En este nivel de anlisis, como se acaba de sealar, ha de comprobarse que la conducta en cuestin responde a los parmetros normativos generales del tipo objetivo. Desde el punto de vista aqu adoptado, estas caractersticas generales pueden resumirse en tres instituciones dogmticas: riesgo permitido, proiiibicin de regreso e imputacin al mbito de responsabilidad de la victima. Estas instituciones deben entenderse no como puntos de vista aislados, sino como verdaderos escalones sucesivos de anlisis: el orden de examen responde a una clasificacin progresiva de lo ms genrico a lo ms especfico; en cada una de las instituciones van introducindose, como se ver, ms datos del contexto del comportamiento enjuiciado. La comprobacin sucesiva de estos escalones de anlisis conduce, en caso negativo (no hay ni riesgo permitido, ni prohibicin de regreso, ni imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima), a la afirmacin de la tipicidad del comportamiento.

a) Riesgo permitido 1. Entre el sector de la doctrina que ha adoptado la teora de la imputacin objetiva, puede decirse que hay un consenso fundamental si bien con mltiples diferencias en la configuracin concreta a la hora de aceptar que en el marco de la realizacin de actividades arriesgadas existen determinados espacios que ya desde un principio no se hallan abarcados por las normas penales de comportamiento por responder a una configuracin vital que est tolerada de modo general; las conductas realizadas en ese marco estn cubiertas por un riesgo permitido. 2. Bajo este rtulo se agrupan dos grandes grupos de casos: por un lado, aquellos supuestos en los que una actividad generadora de riesgos es permitida en determinadas circunstancias, bien existiendo una reglamentacin expresa (por ejemplo: el trfico rodado, el funcionamiento de industrias, la realizacin de competiciones deportivas, etc.) o sin tal reglamentacin (las "normas de cuidado" conocidas del delito imprudente: los supuestos de lexartisen la actividad mdica, en la construccin, las precauciones en la educacin de los hijos, etc.). Por otro lado, aquellos supuestos en los que el

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elemento preponderante es la normalidad social de la conducta generadora de riesgo (por ejemplo, en el supuesto del sobrino que enva a su to a pasear bajo la tormenta). 3. En este contexto, se suele hablar, segn los casos, de que no concurre un "riesgo jurdicamente relevante"^*^especialmente, en las actividades socialmente normales o con una conexin muy dbil con el posterior resultado ("cursos causales irregulares") o que se t r a t a de un "riesgo perm i t i d o " ^ " especialmente, cuando se t r a t a de una actividad que genera riesgos, pero est p e r m i t i d a de m o d o general, de manera que la conducta en cuestin, en ltima instancia, conlleva un riesgo que no es tpicamente relevante.'*' Sin que sea necesario a los efectos que aqu se persiguen entrar en p r o f u n d i d a d a las distintas controversias que han acompaado a la determinacin del concepto y de la ubicacin sistemtica del riesgo permitido,'^-^**

"^ Cfr. solo Jescheck / Weigend, AV. 28IV. 1. "^ Cfr. solo Roxin, ATP, 11/59 y ss. En la terminologa que prefiere Mir Puig, PG^, 10/57, para evitar posibles confusiones con otros mbitos en ios que el riesgo queda permitido en virtud de un permiso excepcional, de una causa de justificadn. Vid. tambin Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 438. ^^ Cuya existencia permite afirmar a Roxin que sobre"... el significado y ubicacin sistemtica" de esta institucin existe una "falta de claridad absoluta" (AT F, 11/59). Cfr. acerca de esta figura sobre todo el exhaustivo estudio y la completa informacin contenidos en los trabajos monogrficos de Preuss, Untersuchungen, passim, y de Paredes Castan, El riesgo permitido, pass/m y especialmente pg. 41 y ss. Vid. tambin las referencias en Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 71 y s. ' " Tan solo conviene subrayar que la imagen comunmente utilizada para explicar su fundamentadn, en el sentido de que el establecimiento de los niveles deriesgopermitido es un producto de un proceso de ponderacin decostes y beneficios (para los distintos bienes jurdicos implicados, en el sentido de una ponderacin global), no se corresponde en todos los casos con la realidad, puesto que en muchos supuestos el riego permitido se establece sin tener en cuenta tales clculos (por ejemplo: existe una ponderacin costes-beneficios que merezca tal nombre en relacin con la prctica permitida de determinados deportes de competicin con vehculos de motor?), sino ms bien en funcin de las caractersticas generales de la sociedad en cuestin. Cfr en este sentido Jakobs, AT^ 7/36, espedalmente notas 62 y 63; Bacigalupo, PG*", pg. 190; exhaustivamente Lesch, Revision, 2. IV. 1. a); tambin Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 201 y ss. Y en contra, por ejemplo. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 72 y ss., afirmando que siempre cabe reconstruir la ponderacin; en sentido similar, por ejemplo, tambin Wolter, en: Gimbernat / Schnemann /Wolter (ed.): Internationale Dogma-

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aqu se parte con aquel sector de autores que puede considerarse que configura la doctrina mayoritaria de la idea de riesgo p e r m i t i d o como aquella institucin dogmtica que determina el "estado de interaccin normal"^' en el t r a t o de determinados riesgos e n el sentido de que se t r a t a de una determinacin general para determinados tipos de actividad, n o vinculada (a diferencia del m b i t o de la justificacin) al contexto particular/^^ y, en ese sentido, implica la " l e g i t i m a c i n de espacios de libertad de actuar generales",^^^ en cuanto e l e m e n t o del t i p o objetivo de los delitos dolosos e imprudentesJ^^ Queda claro, entonces, que desde la perspectiva aqu adoptada no puede considerarse acertada la opcin de quienes no ya a f i r m a n que el riesg o p e r m i t i d o se basa en un proceso de ponderacin en el m o m e n t o legislat i v o , sino que debe considerarse un elemento perteneciente a la justificacin,^*' es decir, que requiere una ponderacin efectiva con posterioridad al hecho y en atencin al caso concreto.''^ Pues en contra de lo q u e se ha afir-

f*, pg. 5. Sin embargo, lo cierto es que, como seala Jakobs, nopuede hallarse el criterio comparativo rector a partir del cual pueda efectuarse la ponderacin: cfr. Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 119 y ss.; tambin relativiza una visin mecanicista del clculo de costes y beneficios Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 134 y ss. En este sentido, el riesgo permitido aparece tan slo como "descendiente" del estado de necesidad justificante (Jakobs, ZStW 89 [1977], pg. 13); la "fundamentacin del riesgo permitido est... emparentada con la ponderacin de intereses" (Jakobs, AJ^, 7/35, sin subrayado en el original), pero no su funcionamiento en la imputacin; la ponderacin es solamente la consideradn del legislador que antecede a la fijacin del estndar descontextualizado (Jakobs, ibidem, 7/40), es decir, el "estado normal de interaccin" al que aludiere a continuacin en e! texto. En todo caso, con independencia de la fundamentacin, lo cierto es que y aqu coincide Jakobs con otras voces de la doctrina se trata de una ponderacin de ndole general, de la "legitimacin de espacios de libertad de actuar generales".
' * Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 119. ' " Vid. por todos Roxin, ATP, 11/60. "^ /4^-Zielinski, 15,16 n.m. 100; en sentido similar, cfr., por ejemplo, Roxin, ATP,) 1/60; Jakobs, AF, 7/35 y ss.; Bacigalupo, PG", pg. 188; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 159 y s.; W. Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 71. ' ' ' Cfr. solo Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 125 y ss., 139 y ss. '* Vid. tambin supra II. C. 1., nota. ' * Cfr., por ejemplo, en esta linea Schnemann, JA 1975, pgs. 435 y ss., 576 y s., 577, proponiendo una dasificadn a efectuar exposf en atendn al valor sodal de la actividad en cuestin; Luzn Pea, voz "imputacin objetiva', en: Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. II [COR-IND], pg. 3467 y s.; dem, PG I, pg. 382, sosteniendo que si los supuestos que se suelen ubicar bajo la rbrica del "riesgo permitido"

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mado para f u n d a m e n t a r esta posicin/^* no hay riesgo de confusin entre justificacin y tipicidad por incluir el riesgo p e r m i t i d o en la tipicidad: queda claro que cabe establecer diferencias entre la valoracin (excepcional / normal) del permiso de una accin en legtima defensa del permiso de una conducta llevada a cabo d e n t r o de una actividad t a n normal como puede ser la conduccin de automviles. En un caso, es preciso analizar detenidamente el contexto de la conducta que conduce a la lesin, en el o t r o la normalidad social generalde\ c o m p o r t a m i e n t o exime de tal anlisis de ponderacin. De lo contrario, se le atribuye al t i p o un alcance d e s m e d i d o . ' " 4. Desde el p u n t o de vista aqu adoptado,'^^tambin forma parte de la institucin del riesgo p e r m i t i d o el as llamado "principio de confianza".^^ De acuerdo con este principio prescindiendo t a m b i n aqu de entrar de m o d o detallado en la discusin acerca de la ubicacin sistemtica de esta institucin ,^ el sujeto que realiza una actividad arriesgada, en principio

quedan excluidos del mbito jurdlco-penal, ello sucede en funcin de una ponderacin de intereses que pertenece a la antijuridicidad. ^* As Luzn Pea, PG I, pg. 382. ' " Bacigalupo, PG\ pg. 189. '"Vid. Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs. La imputacin objetiva, pg. 69 y s.; Cando Meli,
Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 321 y ss. ' " Cfr sobre este principio solo las exposiciones de Stratenwerth, ATI^, n.m. 1155 y ss.; 5/5^''-Cramer, 15 n.m. 147,149 y ss., 151 y ss.; Schumann, 5e/bsfvefanwo/tung, pg. 7 y ss.; Wehrle, Faiirassige Beteiligung, pg. 52 y ss.; Jorge Barreiro, La imprudencia punible, pg. 117 y ss.; materialmente en ei mismo sentido, aunque crtico con la denominacin "principio de confianza", vid. tambin W. Frisch, Tatbestandsmiges Vertialten, pgs. 185 y ss., 188 y s., 218 y ss. ^^ Mientras algunos lo tratan como una institucin ms o menos autnoma dentro del primer nivel de la imputacin objetiva (asi, por ejemplo, Jakobs, ZStW 89 [1977], pgs. 13,29 y ss.; dem, AF, 7/51, donde concibe en parte el principio de confianza como un 'supuesto particular" del riesgo permitido [y en otro sector como parte de la prohibicin de regreso]; ltimamente dem, La imputacin objetiva, pg. 106 y s.; en este sentido tambin Bacigalupo, PC, 191; vid. tambin Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 327 y ss.: el principio de confianza est "estrechamente relacionado con el riesgo permitido", pero ha de distinguirse entre ambos [op. cit., pg. 327], aunque finalmente se llega a la conclusin [p. 333] que se trata de una "forma particular de aparicin del riesgo permitido"; en una lnea similar tambin Stratenwerth, AT P, n.m. 1155), otros niegan con mayor claridad tal autonoma al prindpio de confianza y lo entienden perspectiva de la que tambin aqu se parte como un mbito que pertenece a la determinacin del riesgo permitido (as, por ejemplo, Roxin, ATP, 24/22; Reyes Avarado, Imputacin objetiva, pg. 141 y ss., especialmente pgs. 145 y s., 149 y s.; Surez Gonzlez / Cando Meli, en:

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licita, puede confiar en que quienes participan j u n t o a l en la misma se van a comportar correctamente d e acuerdo con las reglas existentes mientras n o existan indicios de que ello no va a ser as. Dicho en palabras de Stratenwerth, " p o r regla general no ha de responderse de faltas de cuidado ajenas, si n o se puede confiar en que todos cumplirn con sus deberes de cuidado".^"' El principio de confianza, entonces, se refiere a aquellos casos en los que el sujeto que acta " e n p r i n c i p i o " es responsable de la situacin de riesgo por l creada o que a l corresponde controlar, y, en la interaccin social, le est p e r m i t i d o confiar en que el c o m p o r t a m i e n t o de otros en esa situacin ser cuidadoso; al decirse que " e n p r i n c i p i o " es responsable, entonces, queda claro sencillamente se quiere decir que es una f u e n t e de peligro cuya administracin le corresponde al sujeto. Este permiso no queda limitado al m b i t o del t r f i c o rodado^"^ en el que surgi originariamente f^ por ejemplo, quien sealiza d e b i d a m e n t e un foso n o responde si u n paseante descuidado cae en l;^*** n o responde, en general, quien deja determinadas cosas o aparatos en un contenedor de basura con las q u e se lesiona despus alguien al manipularlas de m o d o descuidado,^"' en lo que se refiere a la manipulacin de productos comercializa-

Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 69 y s.). Otro sector doctrinal con independencia de la cuestin de la autonoma sistemtica considera al principio de confianza no como elemento de una teora general de imputacin objetiva, sino como criterio para la determinacin del deber objetivo de cuidado en el mbito del delito imprudente: cfr., por ejemplo, Cerezo Mir, PG If, pg. 170 y ss.; Jescheck /Weigend, AP, 551.3. d); Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelikt, pg. 58 y ss.; Jorge Barreiro, La imprudencia punible, pg. 117 y ss.; prximo tambin Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 226 y ss. ^"Mf/', n.m. 1155. "^ Las constelaciones que surgen en este contexto son muy numerosas. En relacin con la conducta del sujeto perjudicado, puede darse un supuesto de aplicacin, por ejemplo, en caso dei conductor de un automvil que puede confiar en que el peatn no invadir de modo inopinado la calzada (as, por ejemplo, S/S"-Cramer, 15 n.m. 212; vid. tambin, entre muchas, la S T S 7.5.1934 [JC 226]). Ulteriores referencias a la jurisprudencia del TS espaol en esta materia ltimamente, por ejemplo, en Feijo Snchez,
Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 225 y s., nota 1. "^ Afirman, en este sentido, que el principio de confianza debe operar en otros sectores, por ejemplo, Welze, Strafrecht 11, pg. 133; Stratenwerth, ATP, n.m. 1156: el principio de confianza rige en todos los casos en los que en la vida social "las normas de comportamiento de varias personas entran en contacto"; vid. tambin SA^^-Cramer, 15 n.m. 151; Bacigalupo, PG", pg. 191; Cerezo Mir, PG f, pg. 171 y s.; Maurach / Gssel, AV, 43/72; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 327. El ejemplo es de Stratenwerth, ATP, n.m. 1012. ^^ W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 220.

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cjo5 Z 0 6 gp diversos mbitos aborales,^' en el equipo mdico-quirrgico,^"^ t o d o ello, siempre que no existan indicios de que se t r a t a o podra tratarse de personas no responsables o de que los sujetos en cuestin, a pesar de t o d o , van a emprender el acto que puede lesionarles.^'" Esta configuracin de las reglas a aplicar es expresin de que t a m b i n en este contexto se trata de establecer mbitos de responsabilidad generales que han de incidir sobre la determinacin de la tipicidad de la conducta^^" o , en la t e r m i n o l o g a aqu utilizada, en la imputacin objetiva de la conducta. Partiendo de lo anterior, son justificadas en alguna medida sobre t o d o en la eleccin de una terminologa que puede resultar inadecuada las crticas vertidas por W . Frisch en contra del uso habitual del principio de confianza:^" pues, en efecto, parece que se superponen dos problemas materiales distintos: por un lado, se hace referencia a la delimitacin de los mbitos de responsabilidad hasta qu p u n t o las reglas establecen responsabilidad del o t r o en relacin con una conducta correcta, y, en segundo lugar, la cuestin de la cognoscibilidad del carcter responsable de los dems intervinientes. Adems, es cierto que puede parecer que es el principio de confianza la razn, el f u n d a m e n t o de la solucin, cuando solo es expresin de la misma, es decir, que el autor se ha m a n t e n i d o d e n t r o de los "esquemas de c o o r d i n a c i n " que rigen la actividad en cuestin. Desde esta perspectiva, es cierto que el "...principio de confianza no es ms que una descripcin aproximativaypsicologizantede la conclusin de las reflexiones normativas decisivas...".^'^ Tambin en el caso del principio de confianza se trata, entonces, de

"* Respecto de la responsabilidad por productos, vid. por todos Kuhlen, Produkthaftvng, pgs. 130 y ss., 138ys. '"^ Cfr. con respecto de las peculiaridades en este contexto solo Arroyo Zapatero, Manual de Derecho
penal del trabajo, pg. 90 y ss. "* Vid. solo Jorge Barreiro, en: Responsabilidad del personal sanitario, pg. 351 y ss. Vid. acerca de los detalles solo S/S^-Cramer, 15 n.m. 213 y ss.; Jakobs, AV, 7/53 y ss. " Cfr. W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 186 y ss., 189 y s., quien, sin embargo, no diferencia entre casos de falta absoluta de vinculacin del significado del comportamiento inicial al subsiguiente (prohibicin de regreso, cfr a continuacin b) en el texto) y aquellos otros en los que en principio existe posicin de garante derivada de organizacin respecto de la continuacin del curso (principio de confianza). ^" Tabestandsmiges Verhalten, pg. 190 y s. ^" W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 191, cursiva en el original; cfr. en sentido similar tambin Jakobs AV. 7/51.

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una m o d a l i d a d general de determinacin de mbitos de responsabilidad, y, concretamente, de cules son los lmites del riesgo p e r m i t i d o : ^ " el principio de confianza es, como antes se deca, un supuesto especfico del riesgo permitido.^^'' El hecho de que el principio de confianza deje de ser efectivo, c o m o antes se ha sealado, en casos en los que hay indicios suficientes de que p u e d e n verse afectadas personas no responsables por el riesgo creado (ejemplo clsico: el conductor n o puede confiar lcitamente que una persona de avanzada edad o unos nios que estn j u g a n d o al borde de la calzada se vayan a c o m p o r t a r de acuerdo con el esquema de coordinacin " n o invadir la calzada"), o cuando sea evidente que el o t r o interviniente no va a atenerse al "esquema de c o o r d i n a c i n " (por ejemplo, en el supuesto clsico a estos efectos, cuando un conductor al aproximarse a un cruce en el que le corresp o n d e a l la preferencia, observa que o t r o vehculo no la va a respetar), n o le o t o r g a especificidad al principio de confianza. En efecto, lo que sucede es q u e l riesgo p e r m i t i d o no es una permisin absolutamente contrafctica, sino q u e requiere de una concrecin por p a r t e del sujeto que realiza la actividad. Y ello es una caracterstica que concurre en muchos otros supuestos distintos del m b i t o del as llamado principio de confianza. As, n o cabe duda alguna de que el permiso general de circular a determinada velocidad con u n vehculo de m o t o r por una va n o rige cuando se den ciertas condiciones ambientales (niebla, nieve en la calzada). En este sentido, t a m b i n el princi-

^" Y si bien pueden constatarse diferencias respecto de otros supuestos de riesgo permitido, stas no parecen afectar, desde la perspectiva aqu adoptada, a la unidad sistemtica de todo el sector riesgo permitido-principio de confianza. En efecto, al afirmarse, como hace, por ejemplo, Stratenwerth (ATf, n.m. 1155) que en el caso de los riesgos "naturales" para los que este autor quiere reservar la denominacin "riesgo permitido" se trata de evitar todos los riesgos, a menos que stos estn permitidos, mientras que en el mbito del principio de confianza, por el contrario, la regla es la opuesta, ya que en principio puede confiarse en que la conducta de los dems ser correcta, ello sin duda alguna es correcto. Pero el dato detenninante para la afimiacin de la existencia de una institucin autnoma parece que debe encontrarse en la funcin asignada a las reglas en ella sintetizada, y esta funcin como se expresa en el texto es la misma: marcar los lmites de lo generalmente permitido. A ello no obsta que ese permiso general, como se expone a continuacin en el texto, tanto en los supuestos de riesgo permitido por peligros no derivados de personas como en los upuestos de riesgos derivados de la actuacin de personas (principio de confianza) deba adaptarse en determinados mbitos a las circunstancias del contexto. "'' Cfr. solo S/-Samson, anexo al 16, n.m. 21.

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pi de confianza consiste en un proceso de concrecin en atencin al carcter responsable de los sujetos que intervienen en la actividad. De lo que se trata t a m b i n en este mbito, desde la perspectiva del autor y su conducta, es de fijar los lmites de lo generalmente p e r m i t i d o .

b) Prohibicin

de regreso

1. En segundo lugar, ha de mencionarse el siguiente escaln de la imputacin del c o m p o r t a m i e n t o ; la prohibicin de regreso. Esta institucin, que no tiene prcticamente nada en comn en cuanto a la formulacin dogmtica con la antigua idea de prohibicin de regreso como interrupcin del curso causaP'^ en casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se produce un comportamiento doloso, ha sido desarrollada como parte de la teora de la imputacin objetiva en los ltimos tiempos sobre t o d o por Jakobs.^'* Segn el p u n t o de vista de este autor, "...el carcter conj u n t o de un c o m p o r t a m i e n t o no puede imponerse de m o d o unilateral-arbit r a r i o . Por t a n t o , quien asume con o t r o un vnculo que de m o d o estereotipado es inocuo, n o quebranta su rol como ciudadano aunque el o t r o incardine dicho vnculo en una organizacin n o permitida. Por consiguiente, ex/5fe

"'' Cfr., en todo caso, por ejemplo, la valoracin positiva de los componentes normativos, ms all de afirmaciones incorrectas en materia de causalidad, implcitamente contenidos en la antigua teora de la prohibicin de regreso llevada a cabo por Roxin, F S Honig, pg. 144, nota 28; dem, ATP,^^/104, desde la perspectiva de la conducta de la vctima; vid. tambin Burgstaller, Fahrlssigiceitsdelikt, pg. 106, nota 54; Spendel, JuS 1974, pg. 749; Meyer, Autonomie, pg. 109 y s.; Schumann, Selbstverantwortung, pg. 6; Pearanda Ramos, La participacin, pgs. 288 y ss., 289 y s., Feijo Snchez, Limites de la participacin criminal, pg, 17 y ss., ambos tanto respecto de la teora de la interrupcin del nexo causal como de la prohibicin de regreso. Vid. por otro lado el intento de reinterpretacin de esta ltima teora como teora de autora y participacin realizado por Walther, Eigenverantwortlichkeit, pgs. 84 y ss., 87 y ss; respecto del uso de esta y otras doctrinas de la causalidad por parte de la jurisprudencia espaola en relacin con la problemtica de la vctima, vid. Canelo Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pgs. 95 y ss., 107 y ss. '" Cfr. tambin acerca de lo que sigue supra II. B. 2. b); vid. el desarrollo en Jakobs, ZStW 89 (1977), pg, 1 y ss.; dem, AP, 7/56 y 21/14 y ss., 29/105a; dem. La imputacin objetiva, pg. 145 y ss.; dem, "La imputacin objetiva", en: dem, Estudios de Derecho penal, pg. 215 y ss.; le sigue Lesch, Revision, 2. IV. 2. c) ce), con una amplia discusin de posiciones crticas. Vid. tambin acerca del punto de vista de Jakofas, Surez Gonzlez / Canelo Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 72 y ss.

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una prohibicin de regreso cuyo c o n t e n i d o es que un c o m p o r t a m i e n t o que de m o d o estereotipado es inocuo no constituye participacin en una organizacin n o permitida".^^' Para Jakobs, en lo que se refiere a su encuadre sistemtico ^y este es, como se ha dicho, el p u n t o de vista que aqu se defiende, la prohibicin de regreso excluye la imputacin objetiva del c o m p o r t a m i e n t o . Tampoco en este m b i t o puede entrarse en p r o f u n d i d a d e n la discusin acerca de la f u n d a m e n t a c i n y ubicacin sistemtica de esta institucin dogmtica.^'* En t o d o caso, lo cierto es que, como ha a f i r m a d o el p r o p i o Jakobs,^'^ las diferencias materiales ms all de la denominacin o de la ubicacin sistemtica d e n t r o de la imputacin o b j e t i v a con aquellas posturas que incorporan delimitaciones normativas de mbitos de responsabilidad y la correspondiente exclusin de responsabilidad por actos que carecen de significado delictivo, no son d e t e r m i n a n t e s . " " 2. Como casos en los que puede ser de aplicacin esta institucin se mencionan habitualmente supuestos en los que existe una aportacin inicial subjetivamente dolosa, pero o b j e t i v a m e n t e ambivalente a un posterior desarrollo delictivo o a una autolesin: as, por ejemplo, cuando el e m p l e a d o de una gasolinera llena el depsito de combustible de u n a u t o m v i l cuyas cubiertas se encuentran de m o d o t a n evidente en mal estado que es palmario que va a producirse un accidente (que produzca lesiones al conductor o a los ocupantes del vehculo, o a otros terceros) si se sigue circulando con el vehculo, esta aportacin causal del empleado no puede dar lugar a una responsabilidad por un delito de l e s i n " ' doloso o i m p r u d e n t e , d e p e n -

^" Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 106 y s. (cursiva en el original). Cfr. por todos ltimamente Roxin, F S Trndie, pg. 177 y ss.; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pg. 320 y ss.; Schnemann, GA1999, pg. 223 y ss.; Feijo Snchez, Limites de la participacin criminal, passim, con ulteriores referencias. ^" Vid. La imputacin objetiva, pg. 171 y s.; dem, GA 1996, pg. 260 y s., nota 15. "" Cfr. a ttulo de ejemplo las consideraciones, muy prximas en cuanto a su contenido material, de Stratenwerth, ATI^ n.m. 1162 y ss. "' Sin perjuicio de una eventual responsabilidad por un delito de omisin del deber de socorro, como
sealan, por ejemplo, Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 215; Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 108.

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d i e n d o del lado subjetivo."-^ Lo mismo sucede si un sujeto sin tener ning n t i p o de conocimientos sobre el particular afirma en una reunin social que en el mes de marzo, en determinada zona de m o n t a a , suele haber una t e m p e r a t u r a muy alta, lo que alguien que le escucha t o m a como base para realizar una excursin a esa zona con un equipo de verano, por lo que sufre lesiones por congelacin o de ese m o d o provoca que las sufran sus hijos de corta edad que lo acompaan.^^^ Tambin puede sostenerse que la conducta del autor no tiene significado delictivo si este guarda en un recipiente de apariencia inocua p o r ejemplo, en una botella de refresco un lquido venenoso, en circunstancias t a m b i n aparentemente inocuaspor ejemplo, en la nevera, y la vctima, quien penetra de m o d o n o autorizado en la vivienda, ingiere el lquido y sufre lesiones,"" o el sujeto que entra en la vivienda se apropia del envase y se lo vende o regala a terceros. O el taxista que traslada a un sujeto a una sucursal bancaria en la que este comete un d e l i t o contra la propiedad, sin hacer nada ms que u n servicio de transporte normal, en particular, sin haberse concertado con el autor, pero conociendo su propsito. O el farmacutico que vende una determinada sustancia d e comercio libre a pesar de que sospecha de que con ella se va a cometer un

Ejemplo de Jakobs, ZStW 89 (1977), pg. 4; tambin dem, AT2,7/52; llegan a la misma solucin Stree, JuS 1985, pg. 181 (respecto de un supuesto similar); Herzberg, JA 1985, pg. 272; W. Frisch,
Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 198; Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, pg. 199. "^ Cfr. los ejemplos similares en 5/5^''-Cramer, 15 n.m. 157: no habra responsabilidad del sujeto que, sabindose perseguido, entra a alta velocidad en una curva peligrosa, o del diente que sube a un taxi y observa que el vehculo no est en condiciones de circular; si habra imputacin si en el caso de la persecucin el sujeto perseguido decide cruzar por un puente que sabe defectuoso; vid. tambin Schumann, Selbstverantwortung, pg. 107 y s., 115; W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 198; en todo caso, estos autores formulan estos y similares ejemplos desde una perspectiva sistemtica algo diversa (en el caso de Cramer y Schumann: el principio de autorresponsabilidad genrico, no limitado a la vctima como delimitacin de una intervencin tpica; en el caso de Frisch: la teora de la conducta tpica). " " En este sentido, por ejemplo, W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 220; Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, pg. 198 y s.; de otra opinin, sin embargo, probablemente S/S"-Cramer, 15 n.m. 154. Respecto del muy similar supuesto que concurra si bien con una diferencia esencial en caso clsico del arsnico (RGSt 1, pg. 373 y ss.; la acusada haba dejado una botella comente de vino o aguardiente llena de arsnico disuelto en el poyete de la ventana de la sala de estar de su vivienda. Su marido, que era dado a la bebida, entr en la habitacin y bebi de la botella, muriendo a las pocas horas por efecto del arsnico) y su "reedicin" reciente, cfr. las consideraciones a continuacin en el texto.

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delito o realizar un intento de suicidio. O el sujeto que elucubra en un bar acerca de un plan para un crimen perfecto, a pesar de que sospecha de que alguno de los que le escuchan puede estar dispuesto a ejecutar tal plan.^"^ 3. Como parece claro, las dificultades aparecen cuando se trata de establecer los lmites de la prohibicin de regreso. Hay casos en los que resulta prcticamente evidente que la conducta del primer sujeto en actuar no puede ser interpretada en ningn caso con independencia de las intenciones o deseos del sujeto como una provocacin delictiva de la ulterior conducta delictiva.^^* Sin embargo, por ejemplo, si en el caso de la informacin incorrecta acerca de las condiciones metereolgicas que se acaba de plantear se trata de un sujeto que hace la afirmacin en cuestin siendo el responsable de proteccin civil de la zona y, concretamente, a! ser preguntado al respecto por la vctima aunque se produzca la pregunta igualmente en el marco de una reunin informal, puede que la situacin sea distinta y que su conducta pueda vincularse a la lesin que posteriormente se produce.^^' O en el caso de la botella con contenido venenoso: el contexto en el que se guarde la misma en la vivienda puede ser tambin significativo: si, por ejemplo como suceda en el llamado caso del arsnico"* el autor lleva a cabo su conducta en una vivienda en la que convive con otras personas, que, por lo tanto, pueden acceder a la sustancia guardada en la nevera, parece claro que su conducta s puede tener el significado de generar un riesgo de envenenamiento.^^^

"^ Ulteriores ejemplos, con referencias, en Jakobs, AP, 24/15 y ss. "^ O autolesiva, pues el problema tambin aparece en trminos similares en e( mbito de a determinacin de los lmites de la responsabilidad de la vctima, cfr. Cancio Meli, Conducta de la vctima e
imputacin objetiva, pg. 364 y ss. " ' Cfr. en sentido similar Schumann, Selbstverantwortung, pg. 114; vid. Tambin S/S^''-CTamer, 15 n.m. 158. '" RGSt 1, pg. 373 y ss. " ' En este sentido se pronuncian con razn W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 220; Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, pg. 198 y s.

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Para marcar estos limites, W. Frisch ha propuesto^'" recurrir al criterio del " c o n t e n i d o de sentido" de la conducta del autor.^^' Desde esta perspectiva, solo si la conducta del autor muestra el especfico sentido de ser un favorecimiento o una incitacin a un c o m p o r t a m i e n t o delictivo o a una conducta arriesgada de un sujeto que carece de los conocimientos relativos al riesgo, podr hablarse, en principio, de una conducta tpica del primero.^^^ Este contenido de sentido especfico no concurre cuando quien dispone de los conocimientos se limita a no hacer uso de estos para formular una advertencia, pero t a m b i n puede faltar cuando se realicen determinadas conductas activas normales (como seguir u n d e t e r m i n a d o camino que se sabe peligroso para los forasteros cuando se es seguido por o t r o , o hacer entrega de sustancias inocuas si son usadas de m o d o n o r m a l , aunque el receptor muest r e una disposicin cognoscible de hacer u n uso autolesivo de esa sustancia, por ejemplo, inhalando un pegamento, o delictivo, envenenando a un enemigo, etc.)."^ Que en los casos extremos la solucin no puede ser sencilla queda demostrado^^ por o que puede considerarse una reciente " r e e d i c i n " del caso del arsnico del Reichsgericht:^^^ el acusado, farmacutico, haba descubiert o que en su vivienda haban penetrado unos ladrones. Aparte de beber de alguna botella de licor y comer de las provisiones del acusado, haban apar-

" Si bien sin distinguir entre los mbitos del inicio del principio de confianza y de la prohibicin de regreso, como aqu se hace. "' Cfr. W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 214 y ss., 218,222 y s., respeao de conductas "descuidadas" de la vctima; resperto de las conductas delictivas de terceros que es el mbito que normalmente suele discutirse con ms intensidad en este contexto, vid. op. cit., pg. 280 y ss. El criterio delineado por Frisch puede considerarse prximo a la formulacin original de Jakobs para delimitar la institucin de la prohibicin de regreso frente a la participacin delictiva (cfr. Jakobs, ZStW 89 [1977], pg. 23 y ss.), y muestra tambin similitudes con las ideas paralelas de "tendencia al hecho" (Tatgeneigtheit), desarrollada por Roxin (vid. F S Trndle, pg. 177 y ss., dem, AT P, 24/28 y s.) o con la de la "solidarizacin" con un injusto ajeno, manejada por Schumann {Selbstverantwortung, pg. 56 y ss.).
"' W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 214. " ' W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 215 y s. "' Aparte de que para tranquilidad de los tericos queda demostrado con este supuesto que la realidad social genera casos ms extraos que la imaginacin ms calenturienta de cualquier autor de trabajos tericos, como se observar a continuacin en el texto. "^Cfr. RGSt1,pg.373y5s.

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tado algunos aparatos electrnicos, de modo que daba la impresin de que pretendan volver a llevrselos. La polica, alertada por el acusado, envi a cuatro agentes a esperar a los ladrones. Sin embargo, el acusado, enfurecido, haba colocado una botella de licor con un potente veneno, con la intencin de que los ladrones bebieran de l y murieran. Al considerar que los agentes corran peligro, les avis."* Desde el punto de vista aqu adoptado, este caso debe ser considerado en el marco de la prohibicin de regreso. No se trata de un supuesto en el que haya que considerar la imputacin al mbito de responsabilid^^l de la vctima en cuanto institucin especfica para la valoracin de la vctima, ya que aqu lo decisivo es comprobar, como paso previo, si existe una definicin contrafctica de la conducta del autor como inocua, sin necesidad de valorar la conducta de la vctima. Queda claro que la condena procede en caso de que se pretenda la eliminacin de un sujeto que convive con el autor o que de algn otro modo est autorizado a estar en la vivienda (una visita, por ejemplo). Tambin es claro que no puede haber responsabilidad de quien almacena as una sustancia peligrosa sin sospechar que alguien puede penetrar en su vivienda. Pero, qu sucede en este caso intermedio?^'' Como se ha visto antes, no se trata de si un comportamiento doloso es ms o menos "objetivamente peligroso" que una conducta imprudente.^^^ De lo que se trata es de si el dato subjetivo el conocimiento, o, mejor dicho, la sospecha de la vuelta de los allanadores puede incluirse en el juicio objetivo o no. Y esta es una cuestin normativa: si se da preferencia al factor "disposicin sobre la propia morada" lo que parece adecuado, se negar la tipicidad."^

"'' Vid. NJW1997, pg. 3453; el farmacutico, acusado de tentativa de homicidio, fue condenado en instancia y por el B G H solo por una infraccin especfica de puesta en circulacin de alimentos adulterados. " ' Presdndiendo de ulteriores problemas como si concurre ya comienzo de la tentantiva o si sta debe considerarse cometida en autora direrta o mediata; vid. Roxin, JZ 1998, pg. 211 y s. "^ Asi, sin embargo, respecto de este caso Kudiich, JuS 1998, pg. 596 y ss. '" Cfr. en este sentido tambin Derksen, GA1998, pg. 592 y ss.

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4. Desde la perspectiva aqu adoptada, en conclusin, puede decirse que el mbito de la prohibicin de regreso queda diferenciado del correspondiente al riesgo permitido, principio de confianza por el hecho de que una vez determinado el mbito en el que existe un significado unvoco no delictivo de la conducta del autor la conducta del autor, como se ha visto, queda desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia de la cognoscibilidad o conocimiento por parte del autor del mismo, es decir, que opera de modo completamente contrafctico.^'^ Dicho de otra manera, se trata de conductas ambivalentes en su significado desde el punto de vista natural-externo respecto de las cuales cabe establecer un significado objetivo vinculante. Y frente a la tercera institucin de la imputacin del comportamiento, que se aborda seguidamente, la imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima que, como se ver a continuacin, opera en un plano sistemtico posterior, la prohibicin de regreso se presenta como una especie de reverso: mientras en la prohibicin de regreso se establece que no existe un comportamiento en comn, que la conducta del autor ha de ser interpretada en todo caso como una aportacin inocua, en el mbito de la imputacin de la vctima es precisamente el hecho de que la actividad conjunta pueda ser atribuida al responsable preferente el titular de los bienes lo que permite afirmar la falta de tipicidad de la conducta del autor.

c) La imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima 1. La tercera y ltima institucin de la imputacindel comportamiento se refiere a la relevancia que puede tener para la tipicidad de la conducta de un sujeto que en la realizacin de la misma haya intervenido de algn modo el sujeto que resulta lesionado posteriormente, la "vctima" (al menos aparente) de ese comportamiento. Bajo determinadas circunstancias, que pasan a delinearse a continuacin, esta intervencin puede afectar a la calificacin que merece la conducta del primer sujeto, eliminando su carcter tpico,^"' al entrar lo sucedido en '* Siguiendo el planteamiento de Jakobs; vid. solo Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 108. "^ De modo que en realidad, resulta que no hay ni "vrtima" (sujeto pasivo de una conducta tpica) ni "autor".

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el mbito de responsabilidad de la vctima. Esta cuestin es la que quiz ms produccin bibliogrfica ha motivado en relacin con la teora de la imputacin objetiva, y, en todo caso, es la que mayores repercusiones ha generado en la jurisprudencia de diversos pases.^"^ 2. Realizando una primera ordenacin del material de casos,"^ puede decirse que en los ltimos tiempos han atrado la atencin de la doctrina jurdico-penal en este contexto sobre todo dos grupos de casos. Por un lado, supuestos en los que en la gnesis del riesgo que acaba lesionando a la vctima han intervenido tanto la vettma como el autor. A este respecto, se han planteado, por ejemplo, los casos en los que se hace entrega a alguien de una determinada cosa o sustancia por ejemplo, de un medicamento, de una mquina o de una sustancia estupefaciente, y el receptor resulta lesionado al hacer uso del objeto o consumir la sustancia. Tambin han despertado mucho inters los supuestos en los que se produce un contagio de una persona a otra de una enfermedad mortal en particular, del Sndrome de Inmunodef iciencia Adquirida o las numerosas constelaciones de casos en las que en el trfico rodado quien resulta lesionado por una colisin se ha comportado de alguna manera de modo descuidado. Por otro lado, se han debatido numerosos supuestos en los que la conducta descuidada de la vctima se produce despus de un comportamiento del autor que lesiona o pone en peligro los bienes de esta. As, por ejemplo, en los casos en ios que una vctima lesionada por un ataque doloso del autor descuida sus heridas o se niega a recibir tratamiento mdico.
3. Para abordar la relevancia de la conducta de la vctima en este cont e x t o , hay que preguntarse, en primer lugar, qu relevancia puede tener q u e precisamente sea el t i t u l a r de los bienes afectados el que intervenga j u n t o al autor. Porque solo cuando sea esa la cualidad decisiva estaremos, en

'"^ Sobre el estado de la cuestin vid. Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 94 y ss.; de modo ms sinttico, dem, RDPCr n." 2 (1998), pg. 49 y ss.; dem, ZStW 111 (1999), pg. 357 y ss.; respecto de la bibliografa posterior a 1997 en particular, espaola, vid. dem. Conducta de la victima e imputacin objetiva, V edicin, en prensa para J. M. Bosch, Barcelona, 11. " ' Cfr. referencias sobre supuestos enjuiciados ante tribunales espaoles, alemanes, italianos, suizos y del crculo jurdico anglosajn en Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, sobre todo pgs. 22 y ss., 94 y ss., 177 y ss.

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realidad, ante un supuesto especfico de intervencin de la vctima; ya se ha sealado en los ejemplos correspondientes a las dos instituciones anteriores que tambin en el marco de estas existen supuestos en los que de algn m o d o interviene el sujeto lesionado; solo que entonces se t r a t a de supuestos en los que la calidad de t i t u l a r de los bienes jurdicos afectados no es la decisiva. La f u n d a m e n t a c i n de la especial relevancia de ia vctima que aqu interesa suele plantearse cuando ello se hace, lo que n o es nada c o m n bajo el rtulo del " p r i n c i p i o de autorresponsabilidad".^'^ Entre los extremos metodolgicos de una pura deduccin de tal "principio de autorresponsabil i d a d " de premisas axiolgicas prejurdicas^"^ y una determinacin puramente funcional de tal principio d e n t r o del sistema de imputacin jurdico-penaP'^ existe t a m b i n la va intermedia adoptada implcitamente por la mayora de la doctrina que se ha ocupado de la cuestin ^"^ de constatar las decisiones normativas del o r d e n a m i e n t o jurdico como p u n t o de partida material de la reconstruccin dogmtica. En este sentido, el contenido del artculo 10.1 de la Constitucin espaola o de otras normas constitucionales similares, que establece el "libre desarrollo de la personalidad" como f u n d a m e n t o de la organizacin social, no puede ser entendido fuera de un sistema en el que est consagrada implcitamente una nocin del ciudadano como sujeto a u t n o m o . Adems de la genrica atribucin de autonoma a cada sujeto, con el correlativo principio de responsabilidad personal que esta conlleva, al titular de los bienes jurdicos personales debe atribursele una posicin especial.

' " Vid. sobre lo que sigue con detalle Cando Meli, Conducta de la victima e imputacin objetiva, pg. 259 y ss. "^ As especialmente Zaczyk, Selbstverantwortung, pg. 19 y ss., especialmente pg. 22, sobre la base del concepto de libertad de Kant. ''^ Asi las aproximaciones de W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 148 y ss., especialmente pgs. 157,182 y s. (autorresponsabidad como funcin de su teora de la conducta tpica) o Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, pgs. 138,169 y ss., 191 (autorresponsabidad como funcin de la prevendn general positiva en cuanto fin de la pena). " ' Cfr. desde una perspectiva ms general solo S/5^''-Lenckner, n.m. 100 y ss. previos a los 13 y ss.; S/S^''-Cramer, 15 n.m. 148 y ss.; Mir Puig, PG\ 19/10 y ss.; Schumann, Selbstverantwortung, pgs. 1 y ss., 6 y passim; de modo especfico respecto de la conducta de la vctima vid. Neumann, JA 1987, pg. 247 y ss.; Walther, Eigenverantwortlichkeit, pg. 78 y ss.; dr adems Canelo Meli, Conducta de la
vctima e imputacin objetiva, pg. 259 y ss.

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Puesto que el sacrificio por parte del propio t i t u l a r de esos bienes n o es r e p r i m i d o por el Derecho penal, y las intervenciones de terceros en actividades autolesivas es incriminada de m o d o excepcional por normas especiales,^"^ queda al albedro del t i t u l a r de esos bienes configurar su actividad vital de t a l m o d o que se genere un riesgo para sus propios bienes. Como correlato de esa libertad de organizacin arriesgada, ser t a m b i n el t i t u l a r quien deba asumir de m o d o p r e f e r e n t e los daos que puedan derivar de ella. Como p u n t o de partida previo a la construccin dogmtica, por lo t a n t o , el principio de autorresponsabilidad^'" consiste en el reconocimiento de libertad de organizacin, y, correlativamente, en la atribucin de una responsabilidad preferente^^" al t i t u l a r d e los bienes. La institucin que traduce en t r m i n o s dogmticos esta necesidad de t e n e r en cuenta el valor n o r m a t i v o de la autorresponsabilidad en el marco de la teora de la imputacin objetiva puede denominarse imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima}^'' Esta institucin opera en los supuestos en los que el t i t u l a r de un bien jurdico ("vctima") e m p r e n d e con-

"" As, sealadamente, las que incriminan las formas de intervencin en un suiddio ajeno; cfr. sobre
esto Cancio Meli, Conducta de la victima e imputacin objetiva, pg. 41 y ss. " ' Ni la terminologa ni los contenidos asignados a este principio son uniformes. Cfr., por ejemplo, 4/f-Zielinski, 15,16 n.m. 104; S/S'''-Lenckner, n.m. 101a previo a los 13 y ss.; IVf-Burgstaller, 80 n.m. 38,69; Jal<obs, AV, 29/54; Khl, AT, 4/83 y ss.; Stratenwerth, /lP, n.m. 1115,1162; 5/S24- Lenckner, n.m. 70b previo a los 13 y ss.; SA'''-Cramer, 15 n.m. 148 y ss., espedalmente 155 y s.; Zaczyk, Selbstverantwortung, passinr, desde una perspectiva ms general, Schumann, Selbstverantwortung, passinr, tambin en lajurisprudencia, d r slo BGHSt 32, pg. 262 y ss.; BGH NStZ 1991, pg. 392; R. Hassemer, Schutzbedrftigkeit, pg. 34 y ss.; Neumann, JA 1987, pgs. 244 y ss., 248 y s.; Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 153. En Espaa, vid., por ejemplo, Badgalupo, PG4, pgs. 217, 219; Larrauri Pijoan, ADPCP1988, pg. 761; Eadem, EPCr XII (1989), pg. 240 y s.; Bustos Ramrez, EPCr XII (1989), pg. 127; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 355,358; Silva Snchez, en: CGPJ (ed.). La victimologa, pg. 26. " Cfr. Neumann, JA 1987, pg. 247 y s.; en el mismo sentido. Puppe habla si bien de modo limitado al delito imprudente de una "competencia preferente del titular del bien jurdico" (NK, n.m. 175 previo a los 13 y ss.). ^^' Vid. sobre lo que sigue con detalle Cancio Meli, Conducta de la victima e imputacin objetiva, pgs. 280 y ss., 282 y ss., 347 y ss., e dem, RDPCr 2= poca, n." 2 (1998), pg. 49 y ss.; tambin en: Cancio Meli / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, pg. 75 y ss.; dem, ZStW 111 (1999), pg. 357 y ss.

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j u n t a m e n t e con o t r o ( " a u t o r " ) una actividad que puede producir una lesin de ese bien jurdico. La actividad generadora del riesgo debe ser imputada al mbito de responsabilidad preferente de la vctima, en la medida en q u e e n primer lugar la actividad permanezca en el m b i t o de lo organizado conj u n t a m e n t e por autor y vctima en segundo lugar la conducta de la vict i m a no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer esta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada autorresponsable, y f i n a l m e n t e , en tercer lugar el autor no tenga un deber de proteccin especfico frente a los bienes de la vctima. La imputacin de la actividad al m b i t o de responsabilidad de la vctima no depende de la configuracin fenomenolgica de las aportaciones de ejecucin material de vctima y autor perse}^^ En este sentido, puede haber t a n t o supuestos de ejecucin en manos del autor en los que en caso de dao este se impute a la vctima, como supuestos en los que, a pesar de que es la vctima quien ejecuta directamente la actividad arriesgada, el hecho se presenta como conducta tiplea del autor.^" Una vez definida la actividad conj u n t a de autor y vctima, el suceso debe ser imputado, en principio, al m b i t o de responsabilidad de la vctima. La razn de ello est en que la esfera de autonoma de la vctima da lugar a una atribucin preferente de los posibles daos a su propio m b i t o de responsabilidad. En atencin a ese carcter preferente del m b i t o de responsabilidad de la vctima, la atribucin de los daos n o puede seguir las mismas reglas que determinan, mediante la teora de autora y participacin,^^ cul es el

' " Vid. Cando Meli, Conduaa de la vctima e imputacin objetiva, pgs. 195 y ss., 205 y ss. "^ Sobre estos ltimos supuestos, en los que a pesar de la intervendn fenomenolgicamente preponderante de la vctima (an sin concurrir una situacin normativa especial) el hecho es obra del autor, dr. en detalle Cando Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 347 y ss. ^" Por ello, la extendida opinin de acuerdo con la cual debe distinguirse entre "partidpacin en una autopuesta en peligro" y "heteropuesta en peligro consentida", desarrollada sobre todo por Roxin (fundamentalmente en su trabajo en FS Gallas, pg. 243 y ss.; vid. supra II. B. 1.) no resulta convincente. Sin embargo, cabe decir que el uso de la distincin es doctrina mayoritaria: por ejemplo, vid. LIC-ahnks, 222 n.m.21; /f'-Schroeder, 16 n.m. 177yss., 181;5/r-Horn, 212 n.m.21a; 5/-Rudolphi, n.m.79y ss., 81 a previos al 1; dem, JZ1991, pg. 572 y ss.; S/9'-tser, 216 n.m. 11 a, 222 n.m. 3; 5/S24-Lenckner, n.m. 107 previo a los 32 y ss.; Jescheck / Weigend, AP, 28IV. 4., 54. iV 3.; Maurach / Zipf, Ar\ 17/ 48; Khl, AT, 4/87 y ss., 17/82; Schnemann, JA 1975, pg. 721; dem, NStZ 1982, pg. 60 y s; Hisrch, JR 1979, pg. 430; Dlling, GA1984, pg. 71 y ss., 77; Prittwitz, NJW1988, pg. 2942 y s.; tambin desarrollan sus respectivas concepciones sobre la base de este planteamiento Fiedler, Fremdgefhrdung, pgs.

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g r a d o de responsabilidad que corresponde a los distintos intervinientes en un hecho consistente en la realizacin de una infraccin que afecta a un tercero. Una vez constatada que es la interaccin existente entre autor y vctima a la que hay que reconducir e n los trminos que an han de precisarse ms adelante la actividad arriesgada, la organizacin conjunta no puede ser f r a g m e n t a d a en aportaciones de mayor o menor rango en atencin a su relevancia en la ejecucin. La distribucin de las distintas aportaciones materiales a la ejecucin de la actividad arriesgada, como puede ser, por ejemplo, la decisin de quin enTe dos sujetos que han decidido participar en una competicin de motocicletas conduzca efectivamente el vehculo (si es quien no conduce quien resulta le sionado y se presenta ex post como "vctima"), no modifica en nada la calidad de t o d o el suceso de ser una actuacin conjunta d e n t r o del m b i t o de autorresponsabilidad de la vctima. Pues en este m b i t o no se t r a t a de comprobar como sucede en la distincin entre autora y participacin la mayor o menor " p r o x i m i d a d " d e t e r m i n a d a del m o d o que sea d e n t r o de la teora de la participacin de la conducta de distintos sujetos al c o m p o r t a m i e n t o tpico acerca de cuya concurrencia, ai menos respecto de u n o de ellos, no hay d u d a , sino de determinar si la conducta del " a u t o r " puede ser tpica. Si la interaccin es reconducible al actuar imputable a la vctima, desde el p u n t o de vista n o r m a t i v o el factor d o m i n a n t e es su conducta autorresponsable. Una vez definida la actividad conjunta en la que se embarca la vctima j u n t o al autor, la imputacin de esa actividad conjunta al m b i t o de responsabilidad de la vctima concurriendo los dems requisitos se produce en trminos objetivos.^^"^ Que esto deba ser as viene d e t e r m i n a d o por un rasgo caracterstico de las constelaciones en cuestin: la interaccin e n t r e a u t o r y vctima. En efecto, en el presente m b i t o el riesgo para los bienes es creado c o n j u n t a m e n t e por autor y vctima. Desde esta perspectiva, no t i e n e sentido

5 y s., 94 y ss. y passim, y Walther, Eigenverantwortlichkeit, pgs. 2 y ss., 128 y s. y passim; respecto de la doctrina austraca, dr solo Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelil(t, pg. 112 y ss. con n. 93; en la doctrina italiana, Castaldo, L'imputazione oggetiva, pg. 210, n. 63. pgs. 210 y ss., 220 y ss.; en Portugal, Da Costa Andrade, Consentimento e acardo, pg. 271 y ss.; en Espaa Mir Puig, PG\ 19/28; Bacigalupo, PG'. pg. 247 y s.; Luzn Pea, notas a Roxin, Problemas bsicos, pg. 189 y s.; Corcoy Sidasolo, El delito imprudente, pgs. 316 y ss., 540,550 y ss., especialmente pg. 551. Cfr la crtica de este planteamiento
en Cancio Meli, Conducta de la victima e imputacin objetiva, pg. 188 y ss. ^" Vid. Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pgs. 162 y ss, 362 y ss.

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preguntar de m o d o aislado respecto de cada uno de ellos qu representacin subjetiva debe tener el " a u t o r " para poder ser autor, ni qu representacin subjetiva cabe requerir de la "vctima"^^* para que no se la considere vctima en sentido estricto sujeto pasivo de un hecho delictivo, sino responsable de sus prdidas."^ Pues el horizonte relevante para considerar hasta qu p u n t o estas cuestiones merecen una respuesta afirmativa o negativa solo puede hallarse en lo configurado conjuntamente, en este sentido y coincidiendo con el significado del t r m i n o en el marco de la teora de la imputacin objetiva (del comportamiento), en un plano objetivo. Dicho de o t r o modo, en ninguna de las dos direcciones (autor-vctima) la cuestin puede hacerse depender de la representacin subjetiva de los intervinientes. Esto n o significa, sin embargo, que la representacin de vctima y autor carezca de relevancia a la hora de configurar el marco de la actuacin conjunta. Esta, por el contrario, quedar definida en la mayora de las ocasiones incluyendo las perspectivas, las representaciones subjetivas de los intervinientes. Lo que se quiere decir es que no pueden ser los datos subjetivos "desnudos", no introducidos en la actuacin conjunta de a u t o r y vctima, los que deban decidir una u otra calificacin. Pues de acuerdo con la estructura interactiva de las constelaciones en cuestin, solo de un m o d o relativo, i n t r o d u ciendo la perspectiva c o m n de autor y vctima, puede llegarse a la calificacin."*

^* Es decir, que la institucin dogmtica del consentimiento no acaba de cuadrar a estas constelaciones ni es otra cosa que la especificacin, para el sector del reparto cuasi-doloso de tareas en la lesin de bienes del titular, de los principios generales de imputacin; vid. sobre esto el desarrollo en el trabajo citado en la nota anterior y sobre la discusin en las doctrinas alemana y espaola desan-ollada recientemente, por todos. De Vicente Remesal, en: Luzn Pea / Mir Puig (ed.). Cuestiones actuales, pg. 113 y ss. " ' Tngase en cuenta que cualquier aproximacin que plantee exigencias de principio demasiado elevadas a los conocimientos de la vctima estar excluyendo un nutrido grupo de supuestos de conductas, en las que la vctima acta de modo inconsciente, grupo que desde el punto de vista emprico es al menos tan numeroso como el de las conductas conscientes (como seala con razn W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 180 y s.). De modo coherente con lo acabado de decir, no podr haber imputacin a la vctima cuando el autor ni siquiera se mantenga dentro del mbito de la organizacin conjunta de vctima y autor (cfr. sobre esto a continuacin en el texto).

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Presupuesto y o b j e t o de referencia de la imputacin al m b i t o de responsabilidad de la vctima es que lo sucedido la actividad arriesgada que produce el d a o se corresponda con la organizacin conjunta^^^ de autor y vctima. Esta organizacin conjunta no debe entenderse en el sentido de una actividad c o m n en la que t a n t o vctima como a u t o r introducen, de m o d o paralelo a la coautora, aportaciones al hecho de cierta relevancia. Por el contraro, la intervencin de vctima y autor debe ser de muy diversas caractersticas, y e n d o desde un mero acto de comunicacin p o r ejemplo, el ruego al a u t o r o a la vctima de hacer u o m i t i r d e t e r m i n a d a conducta hasta la ejecucin directa de la actividad generadora del riesgo. Y como acaba de exponerse, adems, no resulta per se decisivo cul sea el significado que a u t o r o vctima asignen en su m b i t o interno al contexto de interaccin. La interaccin e n t r e vctima y autor crea un contexto c o m n de un mismo significado o b j e t i v o . Este significado objetivo se determina c o n f o r m e a patrones normativos: solo aquellos aspectos de la organizacin son " c o n j u n t o s " que se presentan como un elemento inherente a la actividad elegida por la vctima. Nadie puede ser distanciado de los riesgos implcitos en una actividad suya que pone en peligro sus bienes sin ser autocontradictorio y sin que se p o n g a en duda su autorresponsabilidad. El p u n t o decisivo, por lo t a n t o , est en determinar a la hora de concretar cundo la actividad conjunta es "suya", le es i m p u t a b l e en qu medida el contacto puede ser d e f i n i d o por la victima de m o d o unilateral como inocuo, cundo es el a u t o r el que nstrumentalza a travs de su organizacin a la vctima, y a partir de qu p u n t o la organizacin conjunta abandona esa esfera y o b t i e n e un significado objetivo a u t n o m o independiente del arbitrio de los intervinientes.^* 4 . Cumplindose los criterios acabados de exponer, puede afirmarse que la conducta del " a u t o r " n o es objetivamente i m p u t a b l e a pesar de n o concurrir ni un riesgo p e r m i t i d o ni una prohibicin de regreso en supues-

" ' Cfr. Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 290 y ss. '^ En todo caso, de lo que no se trata es de establecer "deberes de autoproteccin" de la vctima, ni de decidir en funcin de las posibilidades fcticas de evitacin del dao por parte de la vctima, por lo que no resultan adecuadas las llamadas aproximaciones "victimodogmticas"; vid. sobre esto Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 219 y ss.; dem, NDP 1997/, pg. 513 y ss.

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tos como la entrega de estupefacientes^^' u otras sustancias peligrosas, las conductas conjuntas arriesgadas en el marco del trfico rodado, como las competiciones irregulares o el hecho de que un conductor ebrio transporte a o t r o sujeto,^^^ o determinados casos en los que se produce un contagio de una peligrosa e n f e r m e d a d . ^ "

2. La imputacin objetiva del resultado a) Planteamiento

La teora de la imputacin objetiva no solo establece criterios normativos para la determinacin de la tipicidad de la conducta, sino que tambin y este es el m b i t o al que incluso suele ser conectada de modo prioritario esta t e o r a ofrece las mximas para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es tpica, cundo el resultado producido debe ser reconducido, i m p u t a d o , a la conducta: es esta la imputacin objetiva del resultado^" o imputacin objetiva en sentido estricto.^" Con independencia de las controversias que han acompaado a la determinacin de las relaciones sistemticas existentes entre los dos sectores de la imputacin objetiva, lo cierto es que existe un consenso generalizado acerca de que tambin en el segundo sector hay una serie de criterios normativos que permiten realizar esa atribucin del resultado a la conducta.^^

'" Vid., por ejemplo, el caso S T S 20.2.1993 (RA 1383). "' Cfr. solo los casos BGH MDR 1959, pg. 856; S T S 23.12.1963 (JC1542); OLG Karlsruhe, NJW1967, pg. 2321 y ss. "'Vid.soloBGHSt36, lyss. "^ Vid., por todos, y desde distintas perspeaivas, Gimbemat Ordeig, Delitos cualificados, pg. 101 y ss.; Jakobs, AF, 7/4b; Mir Puig, Pff, 10/47 y s., 10/58 y s.; Roxin, /t7" /^, 11 /39 y ss.; Bajo Fernndez, PE F, pgs. 13 y ss., 17 y ss. '^^ Terminologa que prefiere, por ejemplo, Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 34 y s., 434 y ss. "* Cfr. por todos Martnez Escamila, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 177 y ss., 188 y ss.: "tambin el resultado ha de poder ser contemplado como obra del autor", debe ser materializacin del desvalor de accin (p. 189). En este sentido, no se comparte aqu el criterio de W. Frisch (vid., por ejemplo. Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 447,452 y s., nota 301), para quien (vid. tambin las referencias supra II. B. 2. a) la imputacin del resultado est poco menos que "vaca" de contenidos nomativos. Como se indicar a continuacin en el texto, desde la perspectiva aqu adoptada, s cabe distinguir entre

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Como ha sealado con particular claridad Jakobs,^^^ de lo que se trata en este segundo escaln de anlisis es de explicare\ resultado lesivo producido. Solo podr considerarse el resultado consecuencia de la conducta tpica cuando esta aparezca como el factor causal d e t e r m i n a n t e del resultado. En este sentido, como es natural, esta cuestin adquiere relevancia cuando concurre j u n t o al comportamiento tpico otra explicacin alternativa, como puede ser un accidente o la conducta de o t r o sujeto. Como se ver a lo largo de la exposicin, el anlisis de estas constelaciones de casos en ocasiones conduce a una discusin acerca de si ciertas cuestiones deben ubicarse realmente en el plano de la imputacin objetiva del resultado, o pertenecen ms bien al primer nivel de la imputacin objetiva. En un n m e r o considerable de casos se constatar que son acertadas las palabras de Luzn Pea expresando una preocupacin creciente en determinados sectores de la doctrina que se han ocupado del m b i t o que aqu interesa en el sentido de que "...se est sobrecargando indebidamente el m b i t o de la imputacin objetiva del resultado con problemas que pueden y deben resolverse en o t r o lugar distinto d e n t r o de la estructura del tipo...".^*^ Concretamente, se observar que algunas de las constelaciones de casos que vienen tratndose por la doctrina como problemas pertenecientes a la i m p u t a c i n del r e s u l t a d o p r o b a b l e m e n t e , por razn de la existencia de una secuencia temporal entre conducta del autor y o t r o factor concurrente deben considerarse cuestiones que afectan ya al carcter tpico de la conducta, es decir, a algunas de las instituciones delineadas en el apartado anterior.

b) Criterios de interrupcin

del nexo de

imputacin

En lo que sigue, se examinarn algunas de las constelaciones de casos que suelen plantearse en la doctrina en este contexto ^tambin aqu, desde

problemas pertenecientes al primer nivel (imputacin objetiva de la conducta) y al segundo nivel (imputacin objetiva del resultado) dentro de la imputacin objetiva; de todos modos, en lo que s se coincide con Frisch es en que hay un buen nmero de cuestiones ubicadas tradidonalmente en la imputacin objetiva del resultado que pertenecen, en realidad, al primer nivel de la imputacin objetiva del comportamiento; vid. a continuacin en el texto. " ' Cfr. AP, 7/72; dem, La imputaan objetiva, pg. 173 y ss. '^ "La 'determinacin objetiva del hecho'", en: dem, Derecho penal de la circulacin', pg. 108 y s.

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luego, sin nimo de exhaustividad^^^ con mayor frecuencia: por un lado, dos cuestiones previas {infra 1.): en primer lugar, la relevancia de las formulaciones hipotticas para determinar la conexin entre conducta y resultado (infra 1. a), en segundo lugar, la problemtica que genera el transcurso de un largo lapso de tiempo entre la realizacin de la conducta tpica y la produccin del resultado (infra 1. b). Por otro lado, la problemtica de la imputacin de resultados en s, es decir, la existencia de riesgos concurrentes junto al generado por la conducta tpica (infra 2). Aqu, la lnea directriz est en la identificacin del riesgo que aparezca como explicacin del resultado (infra 2. a). En primer lugar, han de abordarse, los supuestos de interrupcin del nexo de imputacin, bien por riesgos que forman parte de la normalidad social, de lo que se podra llamar "riesgo vital", bien por riesgos generados por la intervencin de otros sujetos que introducen riesgos nuevos con posterioridad a la conducta tpica inicial (infra 2. b) y c). Finalmente, pueden abordarse aquellos supuestos en los que, a pesar de la existencia de varios riesgos concurrentes, no se produce una interrupcin del nexo de imputacin, sino que se da una responsabilidad mltiple; en caso de tratarse de riesgos introducidos por varios autores, ha de considerarse la concurrencia de un supuesto de autora accesoria; sin embargo, cuando el riesgo concurrente es obra de la vctima, debe pensarse en una reduccin de la pena (infra 2. d).

c) Cuestiones previas 1. Las hiptesis, los supuestos de "comportamiento alternativo ajustado a Derecho" y la doctrina del incremento del riesgo a) Desde mucho antes del surgimiento de la teora de la imputacin objetiva en el marco de la causalidad viene discutindose en la doctrina (y en resoluciones judiciales) acerca de la relevancia que debe corresponder en la valoracin de un hecho, concretamente, en la atribucin de un resulta-

2 6 3 p^jg5 g 5 especialmente en este mbito en el que cabe observar ia verdadera hipertrofia de publicaciones de la que se hablaba al principio; vid. solo la bibliografa recogida en Jescheck /Weigend, AP, 28 o en Luzn Pea, PG I, pgs. 358 a 360,373 a 376.

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d o a una conducta, a consideraciones hipotticas de haberse producido circunstancias al menos parcialmente distintas.^^ En este contexto, se sostiene de m o d o prcticamente unnime que estas consideraciones carecen de relevancia cuando de lo que se t r a t a es de valorar una causa de reemplazo}^^ en efecto, en lo que se refiere a la i m p u tacin de la m u e r t e al a u t o r de un disparo, es indiferente que su vctima f u e r a a m o r i r minutos despus por una e n f e r m e d a d . Pues los delitos de resultado no se refieren al aseguramiento de las posibilidades de supervivencia de un bien, sino a su efectiva destruccin."^ b) La f r m u l a hipottica ms extendida en la imputacin del resultado incorpora a esta no c u a l e s ^ i e r a otras hiptesis, sino solo la hiptesis de qu hubiera sucedido si el autor se hubiera comportado correctamente {."comportamiento alternativo ajustado a Derecho")}^^ En este sentido, se dice p o r parte de la doctrina tradicional que el resultado no resulta imputable cuand o este se hubiera producido con certeza rayana en la seguridad aunque el sujeto se hubiera c o m p o r t a d o correctamente.""* Esta f r m u l a plantea especiales dificultades cuando precisamente n o es seguro lo que hubiera sucedido:^'^ as, por ejemplo, cuando un mdico prescribe equivocadamente un d e t e r m i n a d o medicamento (por ejemplo, por tratarse de un medicamento con efectos secundarios que ha sido sustituido en la lex artis por otros ms modernos), el paciente muere, y un posterior dictamen pericial indica que la m u e r t e , quiz t a m b i n , se hubiera p r o d u c i d o de haberse recetado el medic a m e n t o indicado por la ex artis, al mostrar el pacientesin que ello pudiera percibirse una acusada sensibilidad hacia todos los medicamentos de esta clase, permitidos y no permitidos."^

" Cfr. acerca de lo que sigue exhaustivamente Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 197 y ss.; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pgs. 217 y ss., 231 y ss. "' Vid. solo Roxin, ATP, 11/52 y ss.; Jakobs, AV, 7/74; Bacigalupo, PC, pg. 195. "' Jakobs, AP, 111 A; otra cuestin es que quepa pensar en determinados casos cuando el riesgo hipottico no es imputable a nadie en una reduccin de la pena; vid. Jakobs, AV, 7/92 y ss. "^ Problemtica que segn Roxin (AT P, 11/76) es la ms discutida en relacin con la nocin de riesgo desde 1945. ""Vid. solo 5/5^"-Cramer, 15 n.m. 173 con ulteriores referencias. "^ Cfr. tambin los supuestos referidos supra I). B. 1. a) y los recogidos por Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pg. 217 y ss. "^ Cfr. la referencia a un caso de estas caractersticas en Jescheck /Weigend, AP, 55. II. 2. b) aa).

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Para resolver estos supuestos, frente a la doctrina tradicional que exige seguridad rayana en la certeza respecto de la evitacin de haberse comportado el autor correctamente, un nutrido grupo de autores propone imputar al resultado aunque no sea seguro que la conducta ajustada a Derecho hubiera evitado el resultado. Conforme a esta "teora del incremento del riesgo" ,^^^ una vez que se ha comprobado que el autor gener un riesgo desaprobado y que no es seguro que su ausencia no hubiera evitado el resultado debe imputarse el resultado como realizacin del riesgo tpico, ya que no sera lcito disgregar artificiosamente el riesgo que se realiza en el resultado en un segmento permitido (en el caso referido: el riesgo derivado por la constitucin delicada del paciente de la administracin de cualquier medicamento, especficamente, de los medicamentos indicados por la iexartis) y uno no permitido (la administracin de un medicamento no indicado)."* Lo cierto es que un examen algo ms detenido de la frmula utilizada por la doctrina tradicional no tiene valor cognitivo alguno: en efecto, la hiptesis de que haya sido el riesgo no permitido el que se ha realizado en el resultado y la hiptesis de que ha sido el riesgo permitido el que se ha realizado se bloquean mutuamente,"' al poder manipularse las distintas alternativas hipotticas de conducta alternativa ajustada a Derecho. Por ello, ms all de la formulacin de hiptesis lo que procede es determinar si la norma de cuidado infringida estaba dirigida a la evitacin del resultado en cuestin, es decir, si su respeto sirve a evitar de modo planificable ese tipo de resultados. En el caso al que se est haciedo referencia, parece claro que la exclusin de determinados medicamentos de los que resultan indicados para su prescripcin est destinada a evitar daos en el paciente. Lo que sucede en el caso es que se desconoce si es ese riesgo (evitable de modo planificable mediante la no prescripcin) el que se ha realizado, o, por el contrario, el riesgo general (no evitable mediante la no prescripcin) que conlleva la administracin de todo medicamento, tambin de los indicados, es decir, el

"' Vid. solo Roxin, ATP, 11 /76 y ss.; dr. las referencias supra II. B. 1. a); sobre la discusin ltimamente Toepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitsznsammenhang, pg. 136 y ss.; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pg. 231 y ss. Roxin,/ir/', 11/78 y s. " ' Vid. solo la crtica en Martnez Escamilla, en: Gimbemat / Schnemann / Wolter (ed.), Omisin e imputacin objetiva, pg. 103 y ss.; Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 184 y s.

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riesgo q u e podemos denominar "hipersensibilidad del paciente". Asi las cosas, lo que sucede es que no hay prueba de que fuera efectivamente la conducta tpica la que p r o d u j o el d a o : la doctrina del incremento del riesgo i n f r i n g e el principio in dubio pro reo y convierte un delito de resultado en una infraccin de peligro.^^

2. La relevancia del transcurso del t i e m p o e n t r e conducta y resultado Existe un numeroso g r u p o de constelaciones de casos que vienen plantendose en la doctrina bajo la rbrica de "daos consecuenciales" o " d e r i vados"^*^ y cuyo d e n o m i n a d o r c o m n est en que, una vez realizada la conducta tpica, el resultado se produce despus de transcurrido un considerable lapso de t i e m p o , es decir, que el dao es "consecuencia" de la conducta del autor, pero n o una consecuencia inmediata en el t i e m p o . En este contexto, puede pensarse en dos grandes grupos de supuestos:^*^ por u n lado, aquellos en los que existen lesiones de carcter perman e n t e o t r a n s i t o r i o producidas por el a u t o r que un t i e m p o despus p o r ejemplo, aos ms t a r d e s o n la base de u n ulterior dao: el sujeto lesionado, q u e q u e d paraltico por una lesin producida, no puede salir de u n edificio en llamas dcadas despus; la nia que es ingresada en u n hospital por u n e n v e n e n a m i e n t o producido por una prescripcin farmacutica inadecuada y muere por una infeccin en el hospital.^*' Por o t r o lado, aquellos casos en los que las lesiones iniciales conducen por su propia naturaleza a un proceso l e n t o al f i n a l del cual est un ulterior d a o : as, por ejemplo, enfermedades c o m o el Sndrome de Inmunodeficiencia A d q u i r i d a , o un envene-

'* Vid. solo Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 192 y ss. ^" Cfr por todos Roxin, F S Gallas, pg. 253 y ss.; dem, ATP, 24/44 y s.; Jakobs, AP, 7/81 in fine, dem,
La imputacin objetiva, pg. 186 y ss.; Bacigalupo, PG4, pg. 196 y s.; Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelikt, pg. 127 y s.; W. Frisdi, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 494 y ss.; Silva Snchez, LH Fernndez Albor, pg. 677 y ss.; dem, GA 1991, pg. 207 y ss.; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pg. 303 y ss.; NAMIAS, Folgeschden, passim; Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 167 y ss., con ulteriores referencias. ^^ Cfr. tambin la clasificadn propuesta por Silva Snchez, LH Fernndez Albor, pg. 677 y ss. '^' Vid. Rudolph!, JuS 1969, pg. 555 con nota 45.

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namiento o una contaminacin con sustancias radioactivas que producen la muerte muchos aos despus. El t r a t a m i e n t o de ambos grupos de constelaciones es diferente. En el primer g r u p o de casos se trata de supuestos de concurrencia de riesgos; es decir, se trata de determinar si el riesgo surgido con posterioridad (el incendio y la imposibilidad de escapar, la infeccin) i n t e r r u m p e n el nexo de i m p u tacin.^^ Tan solo hay que sealar que la existencia de determinados daos permanentes, como es lgico, imponen ciertas precauciones exigibles a la vctima. En el segundo g r u p o de casos, sin embargo, no hay t a l concurrencia de riesgos: el riesgo inicial es el que se realiza, solo que despus de un lapso de t i e m p o muy considerable.^*^ A este mero transcurso del tiempo^** se le ha atribuido distinta relevancia en la doctrina; mientras que unos piensan que el mero paso del t i e m p o no afecta per se a la imputacin del resultado,^^^ otros quieren excluir esta imputacin, al menos respecto de determinadas constelaciones de casos;^^ tambin se ha propuesto estimar una reduccin del injusto en atencin a que no se trata de supuestos de destruccin inmediata de la vida, sino de acortamiento de esta.^^' Parece claro que los inconvenientes procesales que puedan derivar del gran lapso de t i e m p o existente entre la conducta del sujeto y la lesin no pueden hacer desaparecer sin ms el vnculo entre riesgo y resultado: en efecto, lo que atribuye, por ejemplo, gravedad precisamente al VIH no est en las molestias o enfermedades oportunistas que va produciendo, sino el desenlace final despus del colapso del sistema inmunolgico. S parece razonable, sin embargo, pensar en una disminucin de la pena por reduccin del injusto.

'^^ Cuestiones que en el presente estudio se tratan en el siguiente apartado. ^^ Cfr. Silva Snchez, GA 1991, pg. 210 y ss. ^*' Dejando de lado las cuestiones jurdico-procesales; cfr. Jakobs, AP, 7181. '" Portodos, Jakobs, AP, 7/81, con nota 131 m; Roxin, ATI\ 24/44. '^ Especficamente respecto de los supuestos de contagio con VIH, vid., por todos, Schnemann, en: SWARC (ed.), AIDS und Strafrecht, pg. 18 y ss., con ulteriores referencias. " ' Silva Snchez, LH Fernndez Albor, pg. 682 y ss.

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d) Riesgos concurrentes 1. Introduccin Cabe identificar un sector de supuestos en los que ya desde un principio parece claro que el riesgo creado por el autor carece de relacin con el resultado producido, pues aunque existe una conducta tpica por parte del autor, el riesgo que se realiza en el resultado es otro distinto. a) Se debe llegar a esta conclusin, en principio, en dos mbitos: en primer lugar, puede suceder que el riesgo creado por el autor solo contribuya de modo causal a la produccin del resultado, pero que en realidad se realice un riesgo gen^ral de la vida. Esta posibilidad concurre, por ejemplo, si un sujeto secuestra a la vctima y esta muere en un accidente de circulacin inevitable durante el secuestro: no hay, en puridad de trminos, siquiera un riesgo tpicamente relevante de muerte.^'" A este contexto pertenecen tambin los daos derivados de una conducta delictiva mediados por una gran impresin emocional: en los llamados casos de shock; si, por ejemplo, al tener conocimiento un padre de la muerte por homicidio de su hijo, sufre un ataque al corazn, esta lesin no le resulta atribuible al autor del homicidio.^3'

Por otro lado, an en casos en los que s existe tal riesgo inicial por ejemplo, en el frecuentemente citado caso en el que la vctima muere, despus de ser apualada, camino del hospital en la ambulancia,^^^ el resultado no resulta imputable s una tentativa cuando se trata de una conducta dolosa cuando ese riesgo inicial se ve sustituido por otro riesgo concurrente que forma parte de los riesgos generales de la vida en el caso de la ambulancia: el riesgo "trfico rodado".
b) En segundo lugar, puede que el riesgo creado por el autor est relacionado con el m b i t o en el que se produce el resultado es decir, que no pueda considerarse un accidente debido a un riesgo vital, pero este no ^^ Ejemplo y solucin de Jakobs, AP, 7/79. ''' Cfr. en este sentido, por todos, Roxin, F S Gallas, pg. 256 y s.; dem, ATP, 24/43; 5/f-Rudolphi, n.m. 78 previo al 1; Schnemann, JA 1975, pg. 720; otro punto de vista en NK-Puppe. n.m. 233 previo al 1. "^Vid. solo Roxin,/4r/^, 11/40.

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se realice porque la conducta de o t r o sujeto q u e puede ser la propia vctim a introduce un riesgo nuevo distinto del creado por el autor. Esto es bastante evidente, por ejemplo, en el caso de un automovilista que circula por el lado izquierdo de la va i n f r i n g i e n d o su deber de hacerlo por la derecha cuando un peatn se abalanza de m o d o repentino sobre la calzada; no cabe establecer conexin entre la infraccin del conductor y el result a d o producido.^" Sin embargo, la solucin no resulta t a n sencilla cuando no puede establecerse de m o d o ntido que el riesgo inicial no es tpicamente relevante respecto del especifico resultado producido, o, lo que es lo mismo, que la conducta del sujeto que acta con posterioridad realmente introduce un riesgo nuevo. En efecto, en muchas ocasiones, el resultado se produce como concrecin del riesgo inicial generado por el autor, pero la conducta posterior dicho, de m o m e n t o , de m o d o aproximativo es de algn m o d o descuidada o inadecuada. En este contexto, parece aconsejable distinguir^ entre aquellos supuestos en los que existe identidad entre el o b j e t o del riesgo inicial y aquel que resulta lesionado y respecto del cual se produce la conducta del tercero o de la vctima {infra b), de aquellos otros supuestos en los que hay una diversidad entre ambos {infra c); ello, sobre t o d o , porque en la doctrina ambas constelaciones de casos se han solido abordar por separado.

2. Identidad entre o b j e t o afectado por el riesgo inicial y o b j e t o lesionado Son estos los casos en los que la conducta posterior incide de algn m o d o sobre un riesgo q u e t a m b i n puede derivar de una lesin inicial creado por el autor.

"^ Ejemplo y solucin propuestos por Gimbernat Ordeig, RDCir 1965, pg. 677 y s.; Burgstaller, Fahrlssigl(eit5delikt, pg. 101 y s.; Luzn Pea, PG I, pg. 527. ''*' Siguiendo a Derksen, Handeln auf eigene Gefalir, pgs. 232 y s., 233 y ss.

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a) En este contexto, son de inters, por ejemplo, los supuestos en los que a una lesin inicial se suma un t r a t a m i e n t o mdico inadecuado,^^^ o la omisin de t a i t r a t a m i e n t o mdico,^'^ o mltiples configuraciones de casos en los que la conducta "descuidada" es llevada a cabo con posterioridad a la lesin inicial por parte de la vctima: as sucede, por ejemplo, en el caso del lquido custico resuelto por el TS espaol,^*^ en el que la omisin p o r parte de la persona afectada de lavar una zona de piel rociada con un lquido custico c o n d u j o a lesiones,^^* o en supuestos similares en los que la vctima o m i t e realizar determinadas medidas de prevencin o de t r a t a m i e n t o , ^ ' ' o

^^ Vid. en la doctrina espaola solo Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 326 y ss. Cfr sobre un supuesto de estas caractersticas, en relacin con un error mdico en el caso concreto, la posible relevancia de la conducta del propio afectado no queda clara, el trabajo de Bolea Bardn, ADPCP 1994, pg. 375 y ss., con referencias sobre el estado de la cuestin en pg. 380 y ss.; numerosas referencias sobre supuestos de estas caractersticas en la jurisprudencia espaola ltimamente en Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 134 y s., nota 12. ^* Vid. sobre esto ltimamente Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 144 y ss., con referencias jurisprudenciales en nota 31. ^''STS 17.9.1993 (RA 6697). ^"^ La acusada, en el marco de una discusin de vecindad, haba lanzado a la vctima un lquido desengrasante custico, que la haba alcanzado en la cara, cuero cabelludo y pabellones auriculares. La vctima, en vez de lavarse, se qued en las inmediaciones del lugar y solo la insistencia de los agentes de polica que acudieron a la llamada de la acusada logr una hora y media despus de ocurrido el suceso que consintiera en buscar asistencia mdica. El liquido produjo heridas que tardaron tres meses en curar y dejaron cicatrices visibles, despus de varias intervenciones quirrgicas en las que se le practicaron injertos en las zonas afectadas. Conforme a ios hechos dedarados probados, no se hubiera producido lesin alguna si la zona afectada hubiera sido lavada con agua. El Tribunal de instancia conden a la acusada por una falta de malos tratos y la absolvi del delito de lesiones del que se la acusaba. El TS cas la sentencia de instancia y conden por lesiones afirmando que no puede hablarse en este caso de una interrupcin del curso causal por la actuacin de la vctima, ya que esta ignoraba las caractersticas del lquido con el que haba sido rodada. Cfr, por ejemplo, el caso resuelto en R GG A 42 (1894), pg. 386 y s.: el acusado del caso haba causado por imprudencia unas lesiones a su esposa. A consecuencia de estas lesiones, la mujer fue sometida a tratamiento mdico. Debido al incumplimiento de las prescripciones del mdico por parte de la mujer (dej de guardar cama antes de que lo hubiese autorizado el mdico), se produjo la muerte (se considera hecho probado por parte del tribunal de instanda que si hubiese cumplido las indicaciones del mdico, no habra tenido lugar la muerte). El tribunal a quo conden sobre esta base al marido por homicidio imprudente sosteniendo que "el acusaco poda prever que el accidente podra llegar a ser mortal por algn comportamiento de la lesionada contrario a los requerimientos mdicos"; el Tribunal Supremo del Reich absolvi precisamente negando esa previsibilidad. Vid. tambin el supuesto de "dolo"

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se niega a determinado t r a t a m i e n t o mdico c o m o en el caso de quien, despus de haber recibido una paliza, se niega a quedarse ingresado en un centro hospitalario a pesar de que se le indica que ello es necesario en atencin a posibles lesiones internas """ que resulta indicado para neutralizar ios riesgos para su salud que derivan de una lesin producida por el autor. La problemtica en este m b i t o , como se ver a continuacin, es abordada en la doctrina sobre t o d o desde la perspectiva de la conducta que se anuda a la conducta y lesin iniciales. b) En este sentido, un sector de la doctrina ha propuesto excluir la imputacin cuando la conducta posterior de la vctima o del segundo sujeto actuante sea (al menos) "gravemente imprudente".^^ Otros autores, en cam-

en la vctima planteado ya por Otto, F S Maurach, pg. 99: la vctima, envenenada con una sustanda que an puede neutralizarse sin dificultad, se niega a ingerir el antdoto que le ofrece el autor arrepentido. ^^ Como sucedi en el caso BGH NStZ 1984, pg. 394; vid. tambin, por ejemplo, los casos ingleses R. V. Blaue (una joven muri a consecuenda de heridas produddas con arma blanca, pues se neg siendo testigo de Jehov a recibir una transfusin de sangre; en este caso el tribunal afirm que no haba interrupcin de la relacin causal con base en la regla" take the victim asyou find her" [cuyo contenido podra resumirse como "la 'constitucin anormal' [evidentemente, en sentido muy amplio, pues se incluyen las creencias religiosas] de la vctima no interrumpe la relacin causal"]; dr sobre este caso, por ejemplo, la informacin en Smith / Hogan, Criminal Law, pg. 338 y s.) y R. v. Dear(en el supuesto al que se refiere esta resolucin, el acusado haba producido heridas con arma blanca a la vctima. Frente a la alegacin del acusado en apelacin de que la vctima haba "inten-umpido la cadena causal" reabrindose las heridas o no haciendo nada para impedir que se desangrara al haberse reabierto estas espontneamente, la Corte considera que en el caso enjuiciado "...la causa de la muerte [de la vctima] fue el hecho de sangrar por la arteria que el acusado haba seccionado. Con independencia de que el resurgir o la continuacin del flujo de sangre fuera causado deliberadamente por [la victima], el jurado estaba autorizado a considerar que la conducta del acusado supuso una contribucin operativa a la muerte" y, por tanto, a condenar; vid. CrimLR 1996, pg. 595 y s.), y el supuesto de la jurisprudencia austriaca referido por Burgstaller, F S Jescheck I, pg. 359 y s. ^'" As, por ejemplo, con diversos matices y partiendo de distintas posiciones de base: P . Frisch, Fahrlssigkeitsdelikt, pgs. 147 y ss., 151; Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelikt, pg. 122 y ss., especialmente pg. 123, dem, F S Jescheck I, pgs. 365 y ss., 367 y s.; Wolter, Zurechnung, pg. 345 y ss., para quien cuando la conducta posterior de la vctima sea en una medida considerable descuidada e imprudente, ya que con tales "'actos heroicos' no tienen por qu contar ni la comunidad jurdica ni el autor" (p. 345); Hiilenkap, Vorsatztat pg. 302; pardalmente (vid. nota siguiente) tambin en esta lnea la posicin de Roxin, /4r/^, 11/111. En la doctrina anglosajona, vid. en el mismo sentido la gross negligence interrumpe la relacin de causalidad Hart / Honor, Causation in the Law, pgs. 319 y s., 406.

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bio, a d o p t a n una posicin que en vez de valorar la gravedad de la i m p r u dencia del c o m p o r t a m i e n t o del sujeto que acta con posterioridad o de calificar por analoga la conducta de la vctima ya que esta, como es lgico, no es accesible a una calificacin jurdico-penal, parte de u n inicio vinculado a las caractersticas del riesgo inicial y que resulta potencialmente ms estricto respecto de la exclusin de la imputacin del resultado al autor.^"^ Respecto de estas dos tendencias caracterizadas de este m o d o solo a grandes rasgos, puede decirse, en primer lugar, que no parece adecuado hacer depender la constatacin realizada ex post de la materializacin del riesgo creada por la conducta del a u t o r de la "calificacin" que pueda llevarse a cabo respecto de la conducta posterior de la vctima o de la valoracin jurdico-penal que merezca el c o m p o r t a m i e n t o posterior de un tercero.^^ En efecto, la posible relevancia de las caractersticas de la conducta de la vctima en cuanto a su significado normativo ha de tenerse en cuenta c o m o se ha propuesto aqu en e! plano de la t i p i c i d a d d e la c o n d u c t a d e l a u t o r e n su caso, i m p u t a r r a o lo sucedido al m b i t o de responsabilidad de la vctima y excluyendo la imputacin objetiva de la conducta del autor, cuan-

"^ Vid., por ejemplo, S/-Rudolphi, n.m. 72 y ss., 72a, 73 previos al 1; Khl, AT, 4/52, acudiendo ambos al principio de confianza para fundamentar su solucin (desde la perspectiva aqu adoptada [vid. supra III. B. 1. d)], solo podr hablarse de un supuesto de "principio de confianza" en sentido estricto en cuanto elemento integrante del riesgo permitido, ubicado en el primer nivel de la imputacin objetiva cuando se trate de una conducta cuya licitud general dependa de la previsin de la conducta posterior de la vctima o del tercero; en los casos en los que como los supuestos que se han mendonado en el texto la creacin delriesgoinicial en cuantoriesgotpico esta fuera de duda, se trata, en cambio, como viene sealndose en el texto, de un problema de imputacin del resultado); cfr. tambin en esta lnea de fijar la atencin en elriesgoinicial Schnemann, JA 1975, pg. 718 y s.; diferenciando en funcin delriesgoW. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 446 y ss., 449 y ss., 454 y s.: lo dedsivo es que el riesgo se encuentre ya "nsito" (angelegt) en la conducta inicial; le sigue ahora, en lo que se refiere a la adopcin de esta distincin, Roxin, ATI^, 11/111 (quien, sin embargo, dentro de los riesgos "nsitos" quiere distinguir, ms en la lnea de los autores citados en la nota anterior, entre conductas posteriores gravemente inadecuadas [exclusin] y otras que no lo son); en sentido similar al de W. Frisch en ltima instancia, la posicin de Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, pg. 234 y ss.: debe ser la "planificacin de la vctima" la que explique el suceso; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pgs. 338 y ss., 341 y ss.: lo decisivo es cul es el riesgo "que explica" el resultado; Bolea Bardn, ADPCP 1994, pg. 386 y s., para quien la soludn depende de que se produzca o no una "sustitucin" de unriesgopor otro; vid. tambin en esta lnea Canelo Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 332 y ss. ^"^ Muy crticos resperto de esta postura, por ejemplo, Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 328 y ss.; Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 137 y ss.

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loS

do la existencia de una interaccin convierta el suceso en algo comn de autor y vctima.^^ Sin embargo, una vez constatada la relevancia tpica de la conducta del autor, o, lo que es lo mismo, la imputacin objetiva del comportamiento de este ya que en los casos que ahora son de inters no existe, por definicin, una "organizacin conjunta" en el sentido antes expuesto, la posible relevancia de una conducta posterior de la vctima solo puede derivar de que esta afecte a la "emanacin" de la conducta objetivamente imputable del autor, es decir, que afecte a la dimensin de riesgo de esta. Y para verificar esa posible relevancia, como parece claro, es necesario partir del riesgo creado, es decir, de la posible influencia de la conducta posterior en el mismo, y no de la calificacin "gravemente imprudente" o no que merezca la conducta de la vctima. Y mutatis mutandis rige lo mismo respecto de una conducta inadecuada posterior de un tercero; dicho brevemente: la calificacin de su conducta afecta, como es lgico, a su responsabilidad penal; pero no puede influir en el juicio de atribucin del resultado al primer sujeto. En este sentido, parece preferible seguir, en principio, la orientacin propuesta por la segunda de las tendencias doctrinales aludidas. La referencia a la "imprudencia" del sujeto que acta en segundo lugar hecha por el primero de los sectores doctrinales mencionados puede entenderse, en todo caso, precisamente como una referencia terminolgicamente poco precisa a lo que se acaba de exponer. c) Pasando ya a delinear la solucin a los distintos supuestos, en primer lugar, debe estimarse y a este respecto existe un consenso generalizado en la doctrina que tratndose de una conducta por parte de la vctima que implica la dejacin de medidas esenciales y elementales de neutralizacin del riesgo inicial, no puede producirse imputacin del resultado a la conducta del autor.'"'

^" Cfr. especialmente supra III. B. 3. "" S e trata de una soludn alcanzada desde el punto de vista material si bien a travs de una definicin subjetiva de la cuestin: "dolo" o no de la vctima o del sujeto que aaa con posterioridad en gran medida tambin por la doctrina de la interrupcin del nexo causal; en este sentido, por ejemplo, resolva ya el llamado caso del aguardiente (GA14 [1866], pg. 532 y ss.: un soldado que se encontraba en una tienda se vanaglori de que era capaz de beberse de un trago cierta considerable cantidad de aguardiente. Frente a esta afirmacin, el tendero replic que si realmente era capaz de bebrselo de un

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Esta debe ser la solucin, por ejemplo, en el caso en el que la vctima se niega a la realizacin de una medida mdica corriente y segura a efectos de neutralizacin del riesgo, como puede ser someterse a una observacin interna asi, en el caso de una vctima que recibe una paliza y se niega a quedar ingresada en un centro mdico, a pesar de que as se le pide de m o d o insistente por parte del personal sanitario,'* o a una transfusin de sangre c o m o sucedi en el caso R. v. Blaue,^^ o directamente inutiliza una medida teraputica de estas caractersticas p o r ejemplo, arrancndose los vendajes, o reabriendo heridas en proceso de cicatrizacin, como en el caso R. v. Dear,^ o empeora el estado de una lesin mediante una conducta absolut a m e n t e descuidada por ejemplo, generando una infeccin por falta de higiene.^"^ etc.^' Lo mismo sucede respecto de aquellos casos en los que la

trago, le regalara el aguardiente, debindolo pagar si no lo lograba. El soldado bebi en un espacio de tiempo muy corto, y de un trago, el aguardiente ofrecido. A continuacin, el tendero le sirvi ms aguardiente, que el soldado bebi igualmente de un trago. La ingestin del aguardiente le produjo la muerte por intoxicacin etlica al da siguiente) Ortmann, GA 23 (1875), pg. 271 y s. La doctrina de la interrupcin del nexo causal ha venido siendo adoptada por la jurisprudencia del TS espaol en parte hasta el da de hoy (vid., por ejemplo, las referencias en Cancio Meli, Conducta de la victima e imputacin objetiva, pg. 104 y ss.), doctrina que el TS recientemente sintetiza del siguiente modo: "La doctrina de esta Sala con relacin al accidente extrao a la actividad del sujeto, lo ha concebido, unas veces, en un sentido muy restringido, comprendiendo tan slo la accin dolosa del propio ofendido o de un tercero Sentencias, por todas, de 2-4-1904,13-3-1934,18-10-1946,26-10-1983,31 -10-1987,5-10-1988 y 5-11 -1990 y otras, las actuaciones culposas de la victima y terceros, SS. 2-4-1903, 24-5-1967 y 10-11-1978" (STS 17.9.1993 [RA 6697]). ^^ BGH NStZ 1984, pg. 394. ^"^ Recogido, por ejemplo, en Smith / Hogan, Criminal Law, pg. 338 y s. '"' Recogido en CrimLR 1996, pg. 595 y s. '"Vid. el supuesto de hecho de la S T S 6-11 -1986 (JP1402), en el que la vctima agrav unas lesiones dolosas producidas por el autor por su propia falta de cuidado infeccin ocasionada por falta de higiene; el TS confirm la sentencia de la Audiencia, que tan solo conden [vigente en aquel momento an la regulacin de los delitos de lesiones que haca depender la calificacin del tiempo de curacinl por las lesiones [se, con base en el tiempo de curacin] realmente producidas por el autor, y no por el resultado de mayor gravedad achacable al comportamiento descuidado de la vctima), y las consideraciones de Silva Snchez {en: CGPJ [ed.], Victimologa, pg. 36 y s.) al respecto. ^"' Llegan a este resultado, por ejemplo, y desde distintas perspectivas, S/Rudolphi, n.m. 72a previo al 1; Roxin, -47/^, 11/95,11 /111; ya dem, F S Gallas, 248 y s.; Jakobs, AP, 7/59; Jescheck / Weigend, AP, 28IV. 4.; Wessels, AF\ n.m. 166; Otto, F S Maurach, pg. 99; Burgstaller. Fahrlssigkeitsdelikt, pg. 121 y s.; dem, F S Jescheck, pgs. 357,363 y ss.; Wolter, Zurechnung, pg. 346; W, Frisch, Tabestandsmiges

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conducta descuidada del tercero que acta con posterioridad cumple con esas caractersticas: cuando el error mdico, por ejemplo, se aparta del estndar de t r a t a m i e n t o , y se trata de un resultado evitable, el resultado ya no aparece como explicacin de la lesin inicial. d) A estos efectos, por lo dems, no parece que deba distinguirse de m o d o esquemtico entre que se t r a t e de una omisin o de un comportam i e n t o activo posterior del tercero o de la vctima,^" pues cuando las medidas omitidas tienen las caractersticas antes enunciadas medidas habituales y seguras a efectos de neutralizar el riesgo inicial, a pesar de que desde el p u n t o de vista externo no haya interferencia alguna entre la creacin inicial del riesgo y la lesin, lo cierto es que desde el p u n t o de vista normativo, la existencia de ese t i p o de medidas debe ser tenida en cuenta para valorar la verdadera dimensin del riesgo inicial. Poniendo u n ejemplo extremo: el hecho de que un corte en un brazo con un cuchillo supongamos que producido de m o d o i m p r u d e n t e , que sangra profusamente, desde el p u n t o de vista externo o mdico-biolgico pueda perfectamente desencadenar un cierto riesgo de m u e r t e por gangrena si no se desinfecta la herida, no afecta a la consideracin que en una sociedad en la que la higiene es u n elemento esencial de la medicina adems de una medida de cuidado elemental en este t i p o de heridas, conocida por todos, ese riesgo suponiendo que la eliminacin mediante la simple desinfeccin es segura^^^ no debe conside-

Verhaiten, pg. 447 y ss.; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pg. 341 y s. Otra cuestin que carece de trascendencia respecto de la valoracin de la conducta del autor de la lesin inicial es que la conducta posterior de la vctima pueda calificarse de "suicidio" en el sentido de las normas especiales que Incriminan la intervencin en un suicidio ajeno; vid. solo Silva Snchez, ADPCP1987, pg. 455 y s. ^" Cfr. en el sentido del texto slo Burgstaller, Fatirlassigkeitsdelid, pg. 122; Jakobs, AP, 7/59; Khl, AT, 4/52,4/84; Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 144 y ss.; vid., sin embargo, otorgando mayor relevancia a esta circunstancia, por ejemplo, 5/f-Rudolphi, n.m. 74 previo al 1 si bien el propio Rudolphi (SK, n.m. 72a previo al 1) tambin afirma que cuando el resultado se deba exdusivamente a que la vctima "de modo completamente irrazonable" se niegue a un tratamiento mdico (es decir, una omisin), debe interrumpirse el nexo de imputacin; muy crtica con la postura de Rudolphi en este punto (a la que califica de "incomprensible") se ha mostrado desde una perspectiva ms general Martnez Escamuja, La imputacin objetiva del resultado, pg. 333 y s. con nota 414; prxima a la lnea defendida por Rudolphi es la posicin de Bolea Bardn, ADPCP 1994, pg. 384 y s. ^" Como parece claro, no puede imponerse a la vctima exduyendo, en caso de incumplimiento, la imputacin ai autor el "deber" de acudir a medidas de neutralizacin que solo de modo casual pue-

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rarse " n s i t o " en el riesgo producido por el corte. En este sentido, que la vctima o el mdico o m i t a t o d a desinfeccin f r e n t e a un corte que de m o d o evidente necesita esa desinfeccin, o que la vctima se revuelque, con la herida an sangrante, en un estercolero, o el mdico utilice material en malas condiciones, no debe comportar diferencia alguna. Y ello no supone que se recurra a la mayor o menor " i m p r u d e n c i a " del mdico o de la vctima: sencillamente, esta posicin deriva de la idea de que el riesgo debe definirse t a m b i n en atencin a las medidas de neutralizacin estndar que existen en d e t e r m i n a d o m o m e n t o . A la hora de establecer cul es el horizonte de "medidas corrientes" o "esenciales" en el sentido aludido puede aparecer alguna dificultad. Puede apuntarse c o m o criterio de determinacin que las medidas en cuestin sean, en lo que se refiere a la vctima, de comn conocimiento, con independencia de la " f a c i l i d a d " fctica de obtencin de la medida en cuestin, o, en lo que se refiere al mdico, f o r m e n parte de los conocimientos estndar conforme a la lex artis. Dicho con un ejemplo extremo: el hecho de que el envenenam i e n t o producido por el autor mediante una sustancia extica, e n o r m e m e n t e peligrosa, pero cuyos efectos pueden ser i n m e d i a t a m e n t e revertidos mediante la ingestin de una pequea cantidad de cido acetilsaiiclico, pueda ser neutralizado sencillamente t o m a n d o una aspirina, no implica que se trat e en este caso de una medida de las antes aludidas. Desde esta perspectiva, es ste el criterio decisivo t a m b i n para abordar el caso del lquido caustico^'' antes aludido: en efecto, como afirma el TS^'" en atencin a lo establecido en los hechos probados, no cabe excluir la imputacin del resultado, partiendo de la exigencia de que la "...vctima averige por su intuicin o extremada diligencia y cuidado la clase de lquido con el q u e se le ha rociado y cuya toxicidad n o se percibe por el m e r o contact o c u t n e o " . En este caso, a pesar de que la medida en cuestin sencillamente, lavar con agua las zonas cutneas afectadas era muy simple, el desconocimiento de las caractersticas del lquido utilizado por la autora im-

den tener xito, o a su vez generan riesgos elevados, etc.; vid. en este sentido Derksen, Handeln auf
eigene Gefahr, pg. 235. ^"STS 17-9-1993 (RA 6697). ^" Si bien con una argumentadn que sita el caso en el mbito de la "interrupcin del curso causal".

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pide considerar que se t r a t a de una medida que cuadre al concepto de " m e dida corriente" antes esbozado. En t o d o caso, ha de insistrse que en el presente m b i t o no se t r a t a de calificar la conducta de la vctima o del tercero, sino de determinar la concrecin del riesgo inicial del que es responsable el autor. En efecto, debe recordarse que en el m b i t o de los supuestos que ahora interesan lo que ha sucedido es que se ha impuesto con la conducta del autor un riesgo a la vctima. Por ello, el hecho de que posteriormente se realice una aportacin ulterior que incide sobre el riesgo inicial no puede hacer desaparecer sin ms la "fuerza explicativa del riesgo".^^^

3. Diversidad de o b j e t o puesto en riesgo y o b j e t o lesionado La necesidad de hallar criterios para determinar cundo un resultado puede reconducirse a una conducta objetivamente imputable t a m b i n se plantea en supuestos en los que la conducta del autor crea un riesgo jurdicamente desaprobado ex ane y esa generacin de riesgo es la que conduce dicho, de m o m e n t o , en trminos de aproximacin a un comportamient o posterior de un tercero o de la vctima que incide de algn m o d o sobre la lesin final de u n o b j e t o o bien jurdico distinto al iniciaimente puesto en peligro. a) En primer lugar, puede suceder que a una primera conducta que genera un riesgo se anude otra conducta de un sujeto que acaba conduciendo el riesgo hacia la lesin de sus propios bienes. Son de inters en este contexto supuestos como los casos que podemos denominar: el caso de la reaccin de pnico,^'* el caso del salto del camin^'^'"'^"'^ p*s' o el del incen-

^'^ En este sentido, con una solucin ms restrictiva que la aqu propuesta, W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 451 y s. ^"' STS 27-1-1984 (RA 421): El acusado haba invadido la acera por una conduccin imprudente de su vehculo, dirigindose este hacia tres peatones. Dos de ellos lograron eludir la colisin, pero uno de ellos fue alcanzado y muri de modo inmediato por el impacto. Uno de los dos acompaantes que haban logrado evitar el choque, una mujer, sali corriendo hacia la calzada presa de una reaccin de pnico al ver el cuerpo del peatn arrollado en el suelo en la que fue atropellada sufriendo lesiones por otro vehculo cuyo conductor no pudo evitar la colisin. El TS confirm la condena del acusado por las

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dio.^'^ En el s e g u n d o d e los casos c i t a d o s , se t r a t a d e u n a c o n d u c t a d e la p r o p i a v c t i m a a f e c t a d a p o r la p u e s t a e n r i e s g o , m i e n t r a s q u e e n e l p r i m e r o y e n e l t e r c e r o , e l s u j e t o a f e c t a d o p o r e l r i e s g o y la v c t i m a d e la l e s i n d e c u y a i m p u t a c i n se t r a t a s o n d o s s u j e t o s d i s t i n t o s . En ios t r e s s u p u e s t o s e l o b j e t o o b i e n J u r d i c o a f e c t a d o p o r e l r i e s g o o la l e s i n i n i c i a l ( r e s p e c t i v a m e n t e : l e s i n d e l p r i m e r p e a t n , l i b e r t a d s e x u a l d e la p r o p i a v c t i m a , v i d a d e l h e r m a n o d e la v c t i m a ) s o n d i s t i n t o s d e l o b j e t o a f e c t a d o e n r e l a c i n c o n la c o n d u c t a p o s t e r i o r d e la v c t i m a .

lesiones producidas en el segundo atropello a la mujer que sali corriendo, afirmando que no hay razn alguna para no imputar este resultado a la conducta Imprudente inicial del acusado, ya que fue esta la que motiv la reaccin de pnico de la tegunda vctima. Cfr Los comentarios de Luzn Pea, "Autora e imputacin objetiva en el delito Imprudente", en: dem. Derecho penal de la circulacin', pg. 83 y ss.; Silva Snchez, La Ley 1984-4, pg. 1040 y ss., y la anotacin de Silva Snchez / Corcoy Bidasolo / Bald Lavilla, Casos PG, pg. 173 y ss. ^" STS 8-11-1991 (RA 8298): el acusado, que conduca un camin, haba recogido a una joven que haca autostop y haba comenzado poco despus a hacerle explcitas proposiciones de ndole sexual. La vctima se neg rotundamente a estas, pero el conductor sigui plantendolas de modo insistente; la joven le pidi entonces que detuviera el vehculo, anuncindole que de lo contrario se lanzara en marcha. Al ver que el acusado no paraba el camin, hizo realidad su anuncio, resultando con lesiones graves al ser arrollada por las ruedas traseras del vehculo. El tribunal de instanda conden al acusado por un delito de lesiones imprudente. El TS mantuvo la condena. Frentea la alegacin del recurrente de que fue la joven la que decidi voluntariamente lanzarse del camin en marcha, el TS afirma que la conducta de la victinna, al poder prever razonablemente que iba a ser objeto de un delito contra la libertad sexual, era "legtima", siendo la nica causa reprochable de las lesiones el comportamiento del acusado, y las lesiones objetivamente imputables a este. ^'" BGHSt 39, pg. 322 y ss.: El acusado haba participado junto con otras personas entre ellas, la posterior vctima en una fiesta celebrada en una casa. El acusado prendi fuego en la planta superior del inmueble, en la que se encontraban dos personas; el hijo, de doce aos, del matrimonio anfitrin, y uno de los invitados, que estaba dormido. Al progresar el incendio, el nio pudo salvarse, mientras que el invitado sufri una intoxicacin por humo que condujo poco despus a su muerte. Otro hijo del matrimonio anfitrin, que en el momento de desencadenarse el incendio se encontraba en el exterior y que haba ingerido una considerable cantidad de alcohol, intent subir a la planta superior de la casa, en la que quera salvar los bienes materiales o las personas que ah estuvieran, espedalmente a su hermano de 12 aos. Lleg al pasillo de la planta superior, en la que cay al suelo por los efectos producidos por la inhalacin del humo, muriendo tambin l por una intoxicacin de monxido de carbono. El tribunal de instancia conden al acusado por un delito de incendio, y, en lo que se refiere a la muerte del hermano que intent el salvamento, por homicidio imprudente. El BGH mantuvo la condena, argumentando que en este supuesto no concurre una autopuesta en peligro responsable, ya que no queda excluido el fin de protecdn de la norma.

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b) La doctrina se ha ocupado sobre todo del grupo de casos representado entre los antes mencionados por el del incendio, bajo la rbrica "provocacin de acciones de salvamento arriesgadas". Respecto de estos supuestos se ha generado una intensa polmica; de manera esquemtica, cabe sintetizar la situacin en la doctrina del siguiente modo: un primer grupo de autores afirma que en estos casos no debe producirse la imputacin del dao sufrido por quien emprende la accin de salvamento. Llegan a esta conclusin aduciendo, en primer lugar, que en los casos en los que el salvamento no viene impuesto por una obligacin jurdica como en el caso del incendio, debe cobrar relevancia la idea de la "autopuesta en peligro", es decir, la responsabilidad de quien decide ponerse a s mismo en peligro al asumir la accin de salvamento. En este sentido, se utiliza el argumento de que de lo contrario habra que llegar a la conclusin de imputar, por ejemplo, a quien se ha puesto a s mismo en riesgo y provoca una accin de salvamento, la responsabilidad por los daos que pueda sufrir el sujeto que intenta salvarlo. Pues en todos estos casos, en ltima instancia, se dice, la conducta inicial es una mera causacin de una autopuesta en peligro voluntaria.^" En segundo lugar, alguno de los autores acabados de citar va an ms lejos y propone excluir la imputacin del resultado tambin en aquellos supuestos en los que el sujeto que emprende la accin de salvamento cumple con una obligacin jurdica, como puede ser el caso, por ejemplo, de un miembro de cuerpo de bomberos en una variacin hipottica del caso del incendio ai que se acaba de hacer referencia.'^" En apoyo de esta solucin se afirma que en cierto modo tambin en estas constelaciones se trata de una eleccin libre por parte de quien realiza la accin arriesgada, ya que al elegir la profesin en cuestin se habran asumido los riesgos que esta conlleva. Por otro lado argumentan estos autores, la responsabilidad de la colectividad al establecer las normas en cuestin no debe ser trasladada al autor de la creacin de riesgo inicial.^^'

'" Vid., por ejemplo, 5/5'"-Cramer, 15 n.m. 157; Roxin, ATH. 11/94; Maurach / Gssel, AI". 43/73; Otto, J u S 1974, pg. 710 Schnemann, J A 1975, pg. 722; Castaldo, L'imputazione oggetiva, pg. 219 y s.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente pg. 554 y s.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva de resultado, pg. 362 y ss. " Pues en el supuesto de referencia, el salvamento fue emprendido por uno de los miembros de la familia propietaria de la vivienda incendiada, no por un profesional de los servidos de salvamento. "' Vid. solo Roxin, F S Honig, pg. 142.

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Adems se aducen razones de poltica criminal: el establecimiento de la i m p u t a c i n del resultado conducira en muchas ocasiones a que el creador del riesgo inicial se abstuviera de llamar ayuda, si tuviera que t e m e r que ello pudiera generar ulteriores responsabilidades jurdico-penales.^" Por l t i m o , t a m b i n se dice que no parece adecuado hacer responder al a u t o r por un suceso que no est autorizado a impedir."^ Frente a este sector doctrinal, aquellos autores que puede considerarse q u e c o n f o r m a n la o p i n i n mayoritaria'^* sostienen, por el contrario, que en estos casos debe imputarse el resultado a la creacin inicial del riesgo por parte del autor.'^^ Para estos autores, siempre que el i n t e n t o de salvamento n o "carezca, desde un principio, de t o d a posibilidad de x i t o " y " n o conlleve la asuncin de riesgos desproporcionados",'^* habr de imputarse la lesin al a u t o r del riesgo i n i c i a l . ' " Desde este p u n t o de vista, se sostiene que el salva-

"' Cfr. en este sentido, con diferencias en la argumentacin, solo Roxin, AT P. 11 /106, y ya dem, F S Honig, pg. 143; idem, F S Gallas, pg. 247 y s.; Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelikt, pgs. 112 y ss., 115 y s.; Schnemann, JA 1975, pg. 721 y s.; Schumann, Selbstverantwortung, pg. 70 y s., nota 2 (admitiendo responsabilidad del sujeto que genera elriesgoinicial solo para los supuestos de dolo); Corcoy Bidasolo,
El delito imprudente, pg. 555 y s.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 358 y ss., 362 y ss. ^" Una vez creado el riesgo inicial, el autor no est autorizado a interferir en el intento de salvamento; vid. Roxin, FS Honig, pg. 142 y s.; Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelikt, pg. 115. "*Al menos en Alemania, como seala, por ejemplo, W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 473. ^" As, por ejemplo, ST-Rudolphi, n.m. 80 y s. previos al 1 y ya dem, JuS 1969, pg. 557; LK"Schroeder, 16, n.m. 182; W/C-Puppe, n.m. 168 y ss. Previos a los 13 y ss.; Jescheck /Weigend, AV, 28 V. 4.; Jakobs, AP, 21/89 y \/a dem, ZStW 89 (1977), pgs. 15 y ss., 31 y ss.; Wolter, Zurechnung, pg. 344 y ss.; exhaustivamente W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 472 y ss., 480,481 y ss., 484; Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, pgs. 202 y ss., 207 y ss.; Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 338 y ss.; en el mismo sentido, si bien solo respecto de los casos en los que existe obligacin por parte del salvador, 5/5^''-Cramer, 15 n.m. 157; Maurach / Gssel, AT", 43/73. ^" Como lo formula el BGH en el caso del incendio a! que se viene haciendo referencia en el texto (BGHSt 39, pg. 325); en sentido prximo, por ejemplo, A/-Puppe, n.m. 168 previo a los 13 y ss. ^" Jakobs va ms all al sostener que cualquier conducta de salvamento razonable puede dar lugar a imputacin, vid. ZStW 89 (1977), pgs. 15 y ss., 31 y ss., 33 y s., argumentando en analoga al estado de necesidad justificante, ya que la conduca del salvador que se mantenga en el marco delineado en esa institucin es "correcta", de modo que para Jakobs no elimina como explicacin del suceso lesivo a diferencia de una conducta "arbitraria" por parte del salvador la conducta inicial; vid. tambin dem, AF, 21/89; en sentido similar se pronuncia sumndose a Jakobs Wolter, Zurechnung, pg. 345 y s.: mientras la reaccin sea "comprensible" o "explicable" (p. 345); /C'-Schroeder, 16, n.m. 183.

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dor no es libre en su eleccin de emprender la actividad arriesgada, ya que es en t o d o caso t a m b i n en los supuestos en los que el salvador cumple con un deber el autor del riesgo inicial el que impone la necesidad de salvamento.^^* El a r g u m e n t o de la contradiccin entre responsabilidad por los daos derivados del salvamento y la prohibicin de impedirlo es contestado, por lo dems, recordando que no es este el nico caso en el que el ordenam i e n t o jurdico hace responder al a u t o r por u n suceso que no est autorizad o a impedir: t a m b i n en el supuesto en el que un sujeto es autor m e d i a t o de una agresin antijurdica frente a la cual el agredido reacciona en legitima defensa, el autor mediato no puede impedir la legtima defensa, y, sin embargo, puede ser responsable de los daos que esta produzca en su instrumento.^^' c) En segundo lugar, t a m b i n puede ocurrir que la creacin de riesgo imputable al autor inicial sea " t r a n s f o r m a d a " por o t r o sujeto en un riesgo que acaba afectando a un tercero. As sucede, por ejemplo, en el supuesto de hecho que pdeteos llamar caso de la quema de rastrojos;^^ o en el caso en el que un sujeto da instrucciones incorrectas al conductor de un camin,^^^ que por ello atrepella a un tercero, o en mltiples supuestos en los que la

En este sentido, dr., por todos, 5<-Rudolphl, n.m. 80 y s. previos al 1; Wolter, Zurechnung, pg. 344 y ss. '^5 Cfr. 5/f-Rudolphi, n.m. 80 previo al 1. "" S T S 3-6-1989 (RA 5021): el sujeto A realiz supongamos que de modo daramente incorrecto respecto del riesgo al que se aludir a continuacin cerca de una carretera la quema de los rastrojos que quedaban en una finca de su propiedad despus de la recoleccin. El humo de la quema de rastrojos invadi la calzada, dificultando de modo esencial la conduccin por la va, de manera que no cabra duda alguna acerca del riesgo que se habra generado respecto de los vehculos que hubiesen drculado en ese momento por el tramo afectado por e( humo. Pero, afortunadamente, no haba ninguno. Asi las cosas, dos conductores penetraron desde fuera del mbito cubierto por e! humo a pesar de advertir la falta de visibilidad el tramo afectado por el humo y, al desviarse hacia el carril contrario, colisionaron con un vehculo cuyo conductor, con mejor criterio, estaba esperando del otro lado de la zona falta de visibilidad, produciendo la muerte al ocupante de este. El TS absolvi al sujeto que realiz la quema de rastrojos (argumentando, de modo algo confuso, que no hay ni previsibilidad, ni imprudencia, que se rompe la relacin causal y que tampoco cabe imputacin objetiva) y mantuvo la condena de los dos automovilistas, por haber estos asumido "de forma autorresponsable el riesgo creado por la acdn de otro". "' Cfr. Rodrguez Mourullo, ADPCP1969, pg. 485 y ss.

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entrega de u n o b j e t o defectuoso acaba produciendo lesiones a un tercero, etc^^-^ d) Con independencia de la solucin material a los distintos supuestos, hay que indicar que con carcter previo se plantea en realidad un difcil problema de carcter sistemtico: pertenece la solucin de estas constelaciones al nivel de la imputacin objetiva del resultado, o deben resolverse ms bien ya en el plano de la tipicidad de la conducta?^^^ Este interrogante no puede despejarse de m o d o u n i f o r m e en relacin con todos los elementos que concurren en estos supuestos. En primer lugar, la existencia de una conexin suficiente entre la conducta inicial del autor y la posterior del tercero o de la vctima es, en este m b i t o , una cuestin que pertenece al primer nivel de la imputacin objetiva. En efecto, solo si puede afirmarse que el comportamiento del autor adems de la calificacin jurdico-penal que pueda merecer de m o d o aislado genera una situacin en la que el pcisterior c o m p o r t a m i e n t o de la vctima o del tercero aparece explicado por esa conducta inicial, como parte de una misma u n i d a d de sentido impuesta por el autor,^^ podr considerarse que sta es o b j e t i v a m e n t e imputable en relacin con la lesin sufrida. En este sentido, se t r a t a de determinar si puede hablarse de una autora mediata}^^ As, por ejemplo, en el caso del salto del camin,"^**""''9''^9) hay que analizar si el

"^ Cfr. otros ejemplos ofrecidos por Lenckner (S/?*, n.m. 101a previo a los 13 y ss.): el informe prestado por un abogado, dictmenes tcnicos, las instrucciones de uso de aparatos, etc. ^^^ En este sentido, dice Roxin (ATP, 11/106), quien aborda los supuestos de acciones de salvamento arriesgadas similares al caso del incendio antes citado en el marco del escaln del "alcance del tipo" (vid. supra II. B. 1.) que en determinados casos la cuestin resulta "prcticamente imposible de distinguir" de la "autopuesta en peligro", es decir, de aquel mbito que en el presente estudio se ha ubicado en el marco del primer nivel de la imputacin objetiva (riesgo permitido, prohibicin de seguro, mbito de responsabilidad de la vctima). ' " A la inversa formula Derksen partiendo de un contexto sistemtico desligado de la teora de la imputacin objetiva que la conducta del autor debe eliminar las alternativas de planificacin de la vctima; vid. Handeln auf eigene Gefatir, pgs. 203,239. "^ Lo que plantea ciertos problemas dogmticos en la mayora de estos supuestos, al tratarse de casos en los que concurre imprudencia por parte del autor; como es sabido, partiendo de un concepto presidido por un entendimiento subjetivo del dominio del hecho como base de la autora mediata, no podr apreciarse sta en el mbito de los delitos imprudentes. Es esta la que podra considerarse opinin mayoritaria en Alemania, tambin representada en Espaa; vid. solo Jescheck / Weigend, /P, 62 1.2.;

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c o m p o r t a m i e n t o del conductor es en este sentido la base de la conducta de autopuesta en peligro de la joven, o, f o r m u l a d o desde la perspectiva de la vctima, si esta se encuentra en una situacin en la que pueda afirmarse que su decisin saltar del camin fia sido llevada a cabo de m o d o "responsab l e " , la ha sido impuesta. Pues si, por ejemplo, la conducta, en realidad, n o pasara de constituir un comportamiento grosero del que no cabe extraer la existencia de un riesgo para la joven, no existir la conexin entre una conducta y otra. Sin embargo, si como sucede en el caso las circunstancias la hacen pensar con una valoracin racional que se encuentra en una situacin en la que es inminente un ataque a su libertad sexual, resultara que existe la relacin de "imposicin". De igual m o d o , en el caso del incendio^" debe comprobarse si la conducta inicial realmente "justifica" la accin de salvamento del sujeto; este no seria el caso, por ejemplo, si a lo que se ha prendido f u e g o no es una vivienda, sino un cobertizo vacio, ya que entonces no hay nada que salvar. Pero si la conducta del salvador siguiendo a la doctrina mayoritaria en este mbito antes expuesta en segundo lugarconst i t u y e una medida razonable, resulta artificioso sostener que se trata de una conducta libre.

Gmez Bentez, PG, pg. 150. Sin embargo, desde otras bases distintas, hay numerosos autores que pueden considerarse el sector mayoritario en la doctrina espaola que no ven obstculo alguno a la afirmacin de auton'a mediata imprudente: en este sentido, por ejemplo, Rodrguez Mourullo, ADPCP 1969, pgs. 477 y ss., 484; dem, ComCP /, pg. 818 y ss.; Cobo del Rosal / Vives Antn, PG\ pg. 679; Luzn Pea, PG, pg. 509; Jorge Barreiro, La imprudencia punible, pg. 125 y s.; Pearanda Ramos, La participacin, pgs. 288 y ss., 292 con nota 158,294; Caldern Cerezo, en: CGPJ (ed.). La imprudencia, pgs. 29 y ss., 63; Gonzlez Rus, en: CGPJ (ed.), Problemas de autora, pg. 114 y s.; Daz y GarcaConlledo, voz "autora", en: Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. I (ABA-COR), pg. 698, y, ltimamente, con una fundamentacin detenida, Hernndez Plasencia, La autora mediata, pgs. 332 y ss., 334 y s., 335 y ss.; en la doctrina alemana, por ejemplo, ya Exner, F6 Frank i, pg. 570 y s.; Jakobs, AP, 21/113; dem. La autora mediata, passim, insertando el problema en la teora de la imputadn objetiva; Schumann, Selbstverantwortung, pg. 110; W. Frisch habla en relacin con la conducta de la vctima de situaciones "paralelas en el mbito de la imprudenda" (vid., NStZ 1992, pg. 64 con nota 80); en sentido similar. Seier, JA 1984, pg. 534; en lo material, tambin Walther, Eigenverantwortlichkeit, pg. 176 y ss.; vid. tambin Cancio Meli, Conducta de la vctima imputacin objetiva, pg. 347 y ss.; Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 109 y ss., con ulteriores referencias. "'STS 8-11-1991 (RA 8298). " ' BGHSt 39, pg. 322 y ss.

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A u n q u e el salvador t e n g a , en efecto, la posibilidad de optar por no realizar el i n t e n t o de salvamento, su c o m p o r t a m i e n t o no se explica sin el c o n t e x t o del riesgo inicial: en efecto, es el autor el que le ha impuesto esa conducta. Con parmetros similares debe abordarse el supuesto de la reaccin de pnico:^^^ aunque en este caso no se t r a t a de una reaccin conscient e , la cuestin esencial desde el p u n t o de vista s i s t e m t i c o " ' t a m b i n aqu est en determinar si la conducta inicial cumple siquiera con la exigencia de imputacin objetiva de la conducta.^"" En relacin con este supuesto, puede pensarse que, en efecto, en la segunda vctima concurre un "defecto de responsabilidad situacional" (como dice la sentencia: situacin de pnico que provoca la "ciega carrera" de la mujer). Tambin parece claro que existe una relacin de causalidad fctica entre la conducta inicial del autor y la reaccin de la vctima. El problema se encuentra^"' en el establecimiento e la conexin entre conducta inicial y reaccin de la vctima. Desde la perspectiva aqu defendida parece ms adecuada la solucin de excluir la imputacin: en efecto, el d a t o de la irresponsabilidad situacional (reaccin de pnico) de la vctima, a pesar de la conexin) causal, no se introduce en el contexto del suceso c o m o algo ligado a la primera conducta del autor, como s puede suceder, por ejemplo, en el caso en el que el autor narcotiza a la vctima y la abandona en una autova. En este caso, por el contrario, puede pensarse que se t r a t a de u n riesgo nuevo, que si bien parte de una reaccin a la conducta inicial, n o puede ser reconducido a un contexto c o m n .

^^STS 27-1-1984 (RA 421). ^" En cuanto a la solucin material, mientras Luzn Pea ("Autora e imputacin objetiva en el delito imprudente", en: dem, Derecho penal de la circulacin2, pgs. 99 y ss., 101) coincidiendo, por lo tanto, el punto de vista sistemtico aqu adoptado (no se trata de un problema de imputacin del resultado) con el de este autor considera que puede afirmarse la existencia de una autora mediata imprudente. Silva Snchez (LL, 1984-4, pg. 1040 y ss.; dem, ADPCP 1987, pg. 469, nota 76, discutiendo la argumentacin de Luzn Pea), Corcoy Sidasolo (El delito imprudente, pg. 539 y s, con nota 1004) y Silva Snchez / Corcoy Bidasolo / Bald Lavla (Casos PG, pg. 174 y s.) sostienen que debe excluirse la imputadn. ^* Como afirma con razn Corcoy Bidasolo, El delito Imprudente, pg. 539 y s.; vid. sobre la problemtica de autora mediata respecto de vctimas con defectos de responsabilidad, ampliamente, Cancio
Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 354 y ss. " ' Con independencia de los problemas de previsibilidad que se pueden presentar en el lado subjetivo del autor a los que aluden Silva Snchez / Corcoy Bidasolo / Bald Lavilia, Casos PG, pg. 173.

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En trminos similares han de resolverse los supuestos en los que se trata de una conducta posterior de un segundo sujeto que lesiona a un tercero: as, en el caso de la quema de rastrojos,^"^ ms all de la falta de claridad de la argumentacin del Tribunal en la sentencia, la solucin absolutoria para el autor inicial es materialmente correcta: en este caso, la ms elemental de las precauciones hubiera aconsejado a los conductores no entrar en el t r a m o afectado y esperar que el h u m o desapareciera. No puede afirmarse, entonces, que el riesgo creado de una colisin por falta de visibilidad afecte tambin a quienes pueden evitarlo sencillamente esperando unos minutos; estos no se ven " f o r z a d o s " por la conducta inicial. Lo contrario sucede, sin embargo, en el caso de ciertas aportaciones del sujeto inicial de las que no tiene que desconfiar el segundo actuante y por ello sigue actuando: asi, por ejemplo, cuando un mdico cierra la cavidad abdominal confiando en que como le asegura la enfermera ya han sido retiradas todas las gasas,^^ o cuando el conductor del camin que realiza la maniobra confa en que la salida est despejada al haberle sido indicado as por el sujeto que dirige la maniobra. Este anlisis, en t o d o caso, como se deca, pertenece a la constatacin de la tipicidad de la conducta del autor en relacin con la de la vctima o del tercero.^'^ Por lo t a n t o , corresponde su anlisis sistemticoen la estructura aqu seguidaen el marco de ios lmites de la imputacin al m b i t o de responsabilidad de la vctima, d e t e r m i n a n d o si la conducta posterior de ia vctima se ve condicionada en trminos que excluyen su autorresponsabilidad,^*^ o, cuando se trata de la conducta de un tercero, de la tipicidad de la conducta del autor, por ejemplo, desde el p u n t o de vista del principio de c o n f i a n z a . ^ Visto desde la perspectiva de la conducta del autor, t a m b i n puede decirse que de lo que se t r a t a es de interpretar su conducta para averiguar si "fuer-

5 S T S 3-6-1989 (RA 5021). "^ Jorge Barrelro, La imprudencia punible, pg. 159 y ss. ^" Vid. en este sentido W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 472 y ss., 474. ^* Concretamente, dentro del anlisis de los defectos de responsabilidad en la victima de carcter
"sltuacional"; Cando Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 360 y ss. ' * Pues se trata de determinar si la creacin Inicial del riesgo (quemar los rastrojos, maniobrar el camin, etc.) queda abarcada por un riesgo permitido al poder confiarse en que el sujeto que acta va a neutralizar el riesgo.

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z a " , en los trminos antes esbozados, la posterior de la vctima. Queda claro, entonces, que en lo que se refiere a los supuestos de salvamento arriesgado, desde la perspectiva aqu adoptada ha de defenderse la solucin diferenciadora propuesta por la doctrina mayoritaria: en efecto, la necesidad del anlisis acabado de aludir impide seguir la solucin esquemtica de n o i m p u t a cin p r o p u g n a d a por el sector m i n o r i t a r i o encabezado por Roxin. En relacin con estos supuestos de salvamento arriesgado merece an u n breve c o m e n t a r i o una constelacin de casos especfica: la constituida por aquellos supuestos en los que la necesidad de salvamento es provocada por una conducta de autopuesta en peligro, como, por ejemplo, la del escalador que m e d i a n t e un c o m p o r t a m i e n t o i m p r u d e n t e sufre un accidente y por ello necesita del auxilio (arriesgado) por parte de terceros. Estos supuestos han sido utilizados por parte del sector m i n o r i t a r i o para hacer ver que es inadecuada la solucin diferenciadora de la o p i n i n d o m i n a n t e , ms favorable a la imputacin:^"' en efecto, parece absurdo hacer responder por un d e l i t o de homicidio al escalador descuidado antes mencionado si u n o de los miembros del e q u i p o de salvamento muere en el i n t e n t o de acceder al lugar en el que se encuentra el accidentado (luna hiptesis que, por lo dems, no ser nada infrecuente en la prctica). Pero si la solucin material en este caso no es la de imputar, no es p o r q u e sea correcta la solucin esquemtica de la doctrina minoritaria,^'^ sino porque la cualidad de conducta tpicamente irrelevante de la autopuesta en peligro impide una reinterpretacin e x p o s como tpica para eventuales salvadores despus de una eventual situacin de necesidad.

"'Cfr.solo Roxin,47/^, 11/106. ^^ Tampoco parece convincente, por lo dems, la explicacin que ofrece W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 491 y ss., quien sostiene en coherencia con su posicin general en cuanto a la "conducta tpica", vid. Supra II. B. a) que en estos supuestos, si bien concun-e una creacin desaprobada del riesgo, no puede considerarse que la reaccin penal sea un medio "idneo, necesario y adecuado", ya que quien est en la situacin del ejemplo "...no se apartar de la realizacin de su plan por una norma que le prohibe su condurta bajo amenaza de pena por comportar esta riesgos para potenciales salvadores" (op. cit., pg. 491). Pues lo cierto es que aqu hay que indagar si una conducta que no genera responsabilidad alguna para quien la emprende (autopuesta en peligro) puede interpretarse en trminos objetivos como generadora de un riesgo tpico para terceros, cuestin que debe ser respondida en sentido negativo; vid. en el texto.

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e) En segundo lugar, en el presente contexto, el nivel de la imputacin de resultados, debera analizarse, entonces, solo una pequea parte n o diferenciada por la doctrina h a b i t u a l m e n t e de las cuestiones que pueden plantearse en el presente contexto: las que se refieren a una ejecucin inadecuada de la accin de salvamento una vez constatada la conexin ent r e conducta inicial y accin de salvamento, como, por ejemplo, sera el caso si el bombero que emprende una accin de salvamento lo hace de m o d o descuidado sin su traje ignfugo o sin su mscara de oxgeno. Estos supuestos, como parece claro, no muestran diferencia alguna f r e n t e a los casos de identidad entre objeto inicial del riesgo y objeto lesionado y debern ser abordados, por lo t a n t o , conforme a lo expuesto en el p u n t o anterior.

4. Confluencia de riesgos a) Finalmente, existen supuestos en los que concurre, sin duda alguna, una conexin suficiente entre el riesgo inicial creado por el autor y el resultad o final, y en los que esa conexin no se ve desvirtuada por una conducta de la vctima o una conducta de o t r o sujeto. En los supuestos en los que se trata de una conducta concurrente de o t r o sujeto, cuando son los dos riesgos los que explican el resultado cadena de imprudencias, la solucin es sencilla: se tratar de un supuesto de autora accesoria, ambos sujetos respondern. b) Ms difcil es la cuestin cuando la conducta concurrente es la de la vctima. En efecto, hay supuestos en los que la conducta de la vctima no i n t e r r u m p e el nexo de imputacin, y, a pesar de ello, parece ya a primera vista que debe tenerse en cuenta de algn m o d o el c o m p o r t a m i e n t o de esta, pues resulta evidente que la produccin del resultado t a m b i n est relacionada con la conducta de la vctima. En estos casos podra hablarse de m o d o f i g u r a d o , paralelamente a lo acabado de decir, de una "autora accesoria" de autor y vctima.^"^ Para que a esta constelacin de casos le corresponda relevancia a u t n o m a es preciso aparte, como es lgico, que no concurra ninguna causa de exclusin de la imputacin objetiva del c o m p o r t a m i e n -

' Como dice Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 358.

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que el riesgo que se realiza sea un riesgo respecto del cual existe una responsabilidad mltiple, lo que es el caso, especialmente, cuando existen deberes o funciones de control recprocos.^*" Desde el p u n t o de vista aqu sostenido, deben reconducirse a este sect o r de casos muchos de los supuestos que el TS espaol ubica en el m b i t o de su doctrina de la "concurrencia de culpas".'*^ Pero como se habr advertido por lo expuesto hasta ahora, no t o d o supuesto en los que concurren conductas equivocadas por parte de autor y vctima pertenece a este contexto. Pues es necesario que solo la presencia conjunta de ambas conductas erradas conduzca a la lesin.'*^ Ejemplificando lo dicho con base en los frecuentes^" casos en los que u n conductor que gua su vehculo de m o d o arriesgado atropella a un peat n que ha penetrado t a m b i n de m o d o descuidado en la calzada, solo se tratar de un supuesto de los que ahora interesan si t a n t o una como otra conducta queda conectada, en los trminos antes expuestos, con el resultado. Si la infraccin del conductor nada t i e n e que ver con la lesin c o m o en el caso del conductor que circula por el lado izquierdo de la calzada, o es el riesgo creado por la vctima el q u e se realiza u n suicida se lanza bajo las ruedas de u n coche que circula a velocidad excesiva, quedar sencilla-

'^ Cfr. Jakobs, AV, 7/83; con ms detalle e introduciendo alguna precisin respecto de la obra acabada de citar, vid. dem, F S Lackner, pg. 63 y ss. ' " Que consiste en una adaptacin de la institudn de la compensacin de culpas del Derecho civil a este tipo de supuestos; cfr. ampliamente Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 94 y ss. ^ ^ ^ Cfr. materialmente ya Torio Lpez, LH Fernndez Albor, pg. 720 y s. "^ Cfr. las referencias jurisprudenciales recogidas en Cancio Meli, Conducta de la victima e imputacin objetiva, pg. 120 y ss. en relacin con la "concurrencia de culpas", y el planteamiento (terico) de este mismo supuesto por Jakobs, F S Lackner, pg. 65, o el caso resuelto por el TS mucho antes del surgimiento de la doctrina jurisprudencial de la concunrencia de culpas del peatn y la locomotora
comentado por Del Rosal, Comentarios a la doctrina penal del Tribunal Supremo, pg. 327 y ss., STS 28.6.1949, en el que la vctima haba intentado cruzar de modo repentino la va del ferrocarril por un lugar que no era paso a nivel, siendo alcanzada por una locomotora. El procesado, trabajador del ferrocarril, no se encontraba en su puesto precediendo a la mquina a una distancia de veinte metros, obligacin establecida por las normas administrativas en cuestin, segn parece claro, precisamente tambin con el objeto de evitar atropellos.

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mente excluida la imputacin del resultado a la conducta del automovilista.35^

Si, sin embargo, confluyen en el m o m e n t o del resultado ambas conductas el conductor no pudo frenar su vehculo precisamente p o r q u e circulaba a velocidad excesiva; la colisin n o se hubiera producido si la vctima hubiera cruzado la calzada de m o d o cuidadoso, se tratar de la situacin de "confluencia" a la que se est haciendo referencia.^^' Tambin puede contemplarse desde la perspectiva del g r u p o de casos al que se quiere aludir el siguiente supuesto: en el curso de una clase terica acerca del uso de un modelo de lanzagranadas, un sargento del ejrcito haba estado utilizando un simulador del arma. Despus de varias demostraciones prcticas acerca del f u n c i o n a m i e n t o del arma, efectuadas sin municin en el simulador, el sargento lo guard en su f u n d a de transporte para pasar a explicar el meca-

^^ Vid. sypra III. B. 2. a). ' " Vid. el anlisis de Jakobs, F S Lackner, pg. 65 y s. Desde esta perspectiva, no puede compartirse la opinin de Martnez Escamilla, para quien en estos supuestos a salvo de reglas especiales desaparece toda responsabilidad del conductor una vez constatada la imprudenda de la vctima: "Por lo que respecta a las conductas imprudentes de peatones que pretenden cruzar la va o simplemente caminan por la calzada... en principio no puede considerarse este un riesgo previsible..., por lo que el conductor no est obligado a contar con l, a mantener una velocidad que le permita controlar la situacin frente a estos comportamientos, salvo cuando la propia norma impone una moderacin en la velocidad en consideradn precisamente a la posibilidad de conductas imprudentes por parte de peatones [por ejemplo, cerca de colegios]. No se nos ocurre otra razn a la que pueda responder esta limitacin que a la posible irrupdn de peatones en la calzada. Por ello, partiendo de que... cuando... la ley ha querido reducir los riesgos de atropello de peatones que no respeten las normas del trfico ha impuesto una especial limitadn de la veloddad en consideracin precisamente a esa circunstanda, cabe dedudr que, como regla general, los accidentes en los que interviene el factorriesgopor imprudencia de ios peatones no son objetivamente imputables al conductor en atencin a una veloddad no permitida" {La imputacin objetiva del resultado, pg. 294 y s.). En efecto, no puede compartirse la opinin de esta autora porque parece que extrae consecuencias demasiado amplias de la existenda de lmites de velocidad especficos en reas donde se presume que hay sujetos respecto de los cuales se reducen de modo drstico las expectativas de una conducta adecuada a las reglas del trfico. Y parece que extrae demasiado de estas reglas, ya que el establecimiento de esos lmites excepcionales no implica en modo alguno que la razn de establecer otros lmites de velocidad de ndole general no pueda venir determinada tambin por la posibilidad de conductas descuidadas por parte de los peatones. En este sentido, puede pensarse que una de las razones de la introduccin del lmite de veloddad de 50 km/h en zonas urbanas puede ser, predsamente, la posibilidad de conductas inadecuadas por parte de peatones. Entonces, se podra llegar a la conclusin que existe, en los trminos acabados de exponer, una responsabilidad compartida y cumulativa entre peatn y conductor del vehculo de evitar el resultado.

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Manuel Cancio Meli

nismo del visor del aparato m e d i a n t e unas lminas. Mientras el sargento estaba d a n d o esas explicaciones, el t e n i e n t e jefe de la seccin sac el simulador de la f u n d a y lo carg con el cartucho correspondiente para que estuviera preparado para que l mismo diera al final de la clase una l t i m a explicacin. Esto no f u e advertido por el sargento, y el t e n i e n t e n o quiso i n t e r r u m pir la explicacin que este estaba desarrollando. En ese m o m e n t o , el t e n i e n t e f u e llamado por el encargado del aparato de radio. Mientras el t e n i e n t e estaba a n ausente, el sargento volvi a coger el simulador con el o b j e t o de explicar con l lo acabado de exponer con ayuda de las lminas. Al realizar la explicacin, dos cabos que le ayudaban en la clase se situaron detrs del simulador, de t a l m o d o que uno de ellos result alcanzado por la deflagracin del cartucho que se proyecta hacia atrs al apretar el sargento el gatillo en el curso de la explicacin c o n f i a n d o en que el aparato segua descargado sin verificar c o m o es o b l i g a t o r i o si haba alguien situado detrs. El cabo sufri lesiones en un ojo.^^* Lo cierto es que t a n t o el t e n i e n t e debe evitar cargar el artefacto y despus perderlo de vista, como el sargento t i e n e la obligacin de comprobar que el simulador no est cargado y que no hay nadie detrs de l, como la vctima de evitar en t o d o caso colocarse detrs de quien est m a n i p u l a n d o el simulador. Obligaciones que se establecen, precisamente, para evitar errores en supuestos en los que se ^ree descargado el artefacto. Por ello, en este caso, el d a o solo puede generarse por tres conductas descuidadas. Como se acaba de ver, en estos casos no hay una exclusin de la i m p u t a c i n objetiva del resultado. Sin e m b a r g o , la conducta de la vctima tiene una influencia real y decisiva en la produccin del resultado: dicho en la t e r m i n o l o g a de Jakobs, solo las dos conductas inadecuadas, la de la vctima y \a del autor, explican^" el resultado producido, de m o d o que existe un solapamiento'^* entre los mbitos de responsabilidad de ambos.

^^ STS (Sala Quinta) 23-5-1995 (RA 4156); el tribunal de instancia absolvi al teniente de un delito contra la eficacia del servicio previsto en el artculo 159, prrafo 2 del C P Militar. El T S cas \a sentencia ^y conden al teniente argumentando que no falta ni la relacin de causalidad ni la de imputacin objetiva. Frente a la alegacin de que la conducta negligente de la vctima debera excluir la imputacin objetiva, el TS afirma que el cabo no poda prever que alguien hubiera cargado el simulador, de modo que subsista la reladn hacia la conducta imprudente del teniente. ^" Vid. Jakobs, F S Lackner, pg. 53, nota 3. ^ 5 Vid. Jakobs, F S Lackner, pgs. 54, 57.

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Ante esta situacin, lo ms adecuado parece ser afirmar que debe apreciarse una disminucin del injusto en el lado del autor.^^^ Dicho en trminos coloquiales, desde el p u n t o de vista normativo solo se ha producido el result a d o a medias: entonces, deber llevarse a cabo coincidiendo en este p u n t o (y solo para el sector que acaba de delinearse) con la praxis del TS en materia de concurrencia de culpas una reduccin de la responsabilidad del autor.^"" Pues a diferencia de la situacin paralela que puede existir cuando son dos autores accesorios imprudentes que contribuyen ambos a la lesin de los bienes de un tercero u n caso en el que debe afirmarse la autora de ambos, en el presente contexto, si bien no se produce una atribucin de t o d o el suceso al m b i t o de responsabilidad, s parece adecuado valorar la aportacin de la vctima mediante una reduccin. Que esta reduccin deba operarse, de m o d o paralelo a la jurisprudencia, cambiando la calificacin de la imprudencia d e grave a leve, lo que implicara en muchos casos la i m p u nidad de la conducta del autor o ms bien en el marco de la medicin de la pena^*^ como parece, en principio, ms adecuado partiendo de que se trata de una problemtica propia del t i p o objetivo comn a delitos dolosos e imprudentes es una cuestin cuyo anlisis queda fuera del marco del presente estudio.

^*' Siguiendo a Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 359 y s., 367 y ss.; Jakobs, por su parte, no llega a proponer esa soludn en F S Lackner, pg. 53 y ss. ^ Precisamente descartando esta posibilidad desde una perspectiva general, Roxin, F S Gallas, pg. 251; de modo crtico, en reladn con la praxis del TS, por ejemplo, Zugalda Espinar, RDCr 1981, pg. 347; Mir Puig, ADPCP 1991, pg. 262; especialmente crtica Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 303 y ss., 310; Gracia Martin, en: Diez Ripolls / Gracia Martin, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales, pg. 61; a favor de la posibilidad de "disminuir" la responsabilidad del autor, con distintas ubicaciones, sin embargo, Luzn Pea, PG I, pg. 527; Arroyo Zapatero, Manual de Derecho penal del trabajo, pgs. 112,114 y ss., respecto del mbito de acddentes laborales; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 359 y s., 367 y ss.; le sigue Josiii Jubert, ADPCP 1989, pg. 740; Rodrguez Montas, en: Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. II, pg. 3380 y s.; apunta la posibilidad de la reduccin tambin Jakobs, Tun und Unterlassen, pg. 28; a favor de la posibilidad de realizar una atenuacin en el marco de la medicin de la pena, por ejemplo, W. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pg. 453; ampliamente Hillenkap, Vorsatztat pg. 294 y ss. *" Una va que, por otro lado, ya ha sido abierta por el TS si bien con una fundamentacin distinta y con un alcance material tambin distinto del que aqu se propone en la S T S 17-7-1990.

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