COMERCIAL

ANLISIS NORMATIVO

LUCES Y SOMBRAS DEl DERECHO A lA RESpONSABIlIDAD lIMItADA EN lA SOCIEDAD ANNIMA

Martinez Alvarez*
NORMA ANALIZADA:
Ley General de Sociedades: art. 51.- Capital y responsabilidad de los socios.

Carlos Alfredo

En la sociedad annima, el capital est representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales.
Si nos remontamos a los albores de la sociedad annima podremos apreciar que su diseo respondi a las necesidades que impona el incipiente capitalismo. Fue precisamente la necesidad de captar ingentes cantidades de capital, como consecuencia del desarrollo de actividades cada vez ms industrializadas, lo que exigi que se creara una sociedad en donde se limitara clara y expresamente el riesgo de fracaso de los inversionistas para que no se vieran ahuyentados de participar en el mercado.

I. A MODO DE INTRODUCCIN: LOS ORGENES DE LA SOCIEDAD ANNIMA

La historia de la sociedad annima1 nos revela que este instituto del Derecho no ha sido producto exclusivo de las elucubraciones de la ms pura dogmtica, sino que constituye el resultado de una experiencia sensible a los ms variados acontecimientos econmicos, polticos y sociales; que no vienen a ser otra cosa que las circunstancias del Derecho Societario.
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Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villareal. Diplomado en Derecho Corporativo por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de ctedra del Curso de Derecho Comercial I y Contratos. Ponente estudiantil en la XIX Convencin Nacional Acadmica de Derecho (Primer Puesto), en el III Congreso Nacional de Derecho Privado (Segundo Puesto) y el I Congreso Regional de Derecho Privado (Primer puesto). Los antecedentes de la sociedad annima se encuentran, primero, en la sociedad colectiva y, luego, en la sociedad comanditaria. A la primera se le denomin compaa, teniendo esta como peculiaridad que su objeto se circunscriba al comercio martimo y los descubrimientos en el mar; siendo indispensable para su creacin la carta de la autoridad pblica en la que se estipulaba los derechos y obligaciones de los socios, destacndose la ausencia de limitacin de responsabilidad. Fue recin en la sociedad comanditaria que se reconoci el derecho a la responsabilidad limitada pero solo a los socios comanditarios, pues los que se dedicaban a la direccin social eran ilimitadamente responsables. Para un mayor anlisis histrico de los antecedentes de la sociedad annima, y como no del derecho a la responsabilidad limitada, puede consultarse: GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil. Traducido por Joaqun Bisbal, Ed. Laia, Barcelona, 1981, p. 48 y ss.

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Nacen as, para estos fines, la responsabilidad limitada de los socios y las acciones. La primera caracterstica de la annima2__ que analizaremos con ms detalle a lo largo del presente artculo__ busc dar respuesta a las exigencias de inmunidad de la clase empresarial, entendidas como un incentivo a la actividad productiva que desarrollaban3. Mediante las acciones, por su lado, inspiradas en los postulados de la doctrina y prctica alemana e italiana sobre los ttulos de crditos, se reforz la idea del carcter annimo de la sociedad, en aras de desvincularla de los socios; de tal manera que estos tengan una garanta de recuperacin de su aporte, que la rigidez de las reglas del vnculo social obligatorio y permanente no conceda4. Es as como emerge en el imaginario empresarial la sociedad annima; con responsabilidad limitada de sus socios, que impide que estos respondan con el total de su patrimonio por las obligaciones de aquella, y viceversa; y con acciones que pueden ser fcilmente trasmitidas al tener la calidad de ttulos valores y que otorgan a su titular todos los derechos inherentes a la condicin de accionista. Y fue as como finalmente se regul la annima como un ente dotado de personalidad jurdica propia5, convirtindose, como bien manifiesta el civilista y comercialista francs, George Ripert6, en la gran conquista del capitalismo. Su principal motor de expansin.

II. CMO NACE EL DERECHO A LA RESPONSABILIDAD LIMITADA?

Pese a que nuestra actual Ley General de Sociedades, no as la anterior, guarda silencio sobre la naturaleza jurdica de la sociedad, existe cierto consenso por parte de la doctrina nacional7 en considerar que esta nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades de los socios, que no viene a ser otra cosa que el pacto social. Si asumimos esta postura, como lo hemos hecho (pero con determinadas reservas que expondremos en otra oportunidad), podemos asumir tambin que la finalidad de tal contrato8 es crear una relacin jurdica patrimonial con determinadas situaciones jurdicas para las partes que lo celebran, dentro de ellas se encuentra, qu duda cabe, la responsabilidad limitada de los socios. Sin embargo, cabe precisar que el nacimiento de esta particular situacin jurdica est condicionado a la inscripcin del contrato de sociedad en los Registros Pblicos9, pues a partir de dicho momento la sociedad adquiere personalidad jurdica propia y su patrimonio se diferencia del patrimonio de sus socios. Tenemos as, que la relacin jurdica que nace del contrato de sociedad genera una situacin jurdica de ventaja para los socios, que no es otra que el derecho a la responsabilidad limitada regulado en el artculo 51 de la Ley General de Sociedades. De tal manera que los

La responsabilidad limitada se regul por primera vez en Europa en el artculo 33 del Cdigo Civil francs de 1807: Le associs ne sont pasibles que de le perte au montant de leur intrt dans la socite. Mientras que en los Estados de Unidos, influenciados por sus decisiones judiciales (Ej.: Malrborough Mfg. Co. vs. Smith, entre otras), se regul en el Estado de Massachusetts mediante la Act of Feb.23 de 1830. GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 78. Cfr. BARRERA, Jorge. La sociedad annima: Evolucin y algunos problemas en el derecho mexicano. En: Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. N 40, enero-abril, Mxico, 1961, p. 5. Mediante la Ley francesa de 27 de julio de 1867, se reconoci por primera vez la personalidad jurdica de las sociedades. Ibdem, p. 8. RIPERT, George. Aspectos jurdicos del capitalismo moderno. Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 14. Por todos, MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I, Undcima edicin, Ed. Grijley, Lima, 2004, p. 142. Es un contrato sujeto a una formalidad ad solemnitatem, tal como se puede colegir del artculo 5 de la Ley General de Sociedades, donde se establece que la sociedad se constituye por escritura pblica, en la que est contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificacin de estos se requiere la misma formalidad (). Conforme a lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley General de Sociedades.

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b. Evitar los costes de control sobre la actividad de Para que la sociedad los dems socios. Al limiannima sea lo que es, se tarse la responsabilidad de hizo indispensable que se los accionistas a su aporte, conceda a los socios un dese deja a un lado cualquier recho a responder de forma gasto innecesario para vigilimitada ante el fracaso de la lar la situacin patrimonial sociedad, (...). No obstante, de los dems socios. Ntela responsabilidad limitada se que si no existiera limitaIII. LUCES EN TORNO AL no es un derecho absoluto, DERECHO A LA REScin de responsabilidad, los sino que su ejercicio debe PONSABILIDAD LIMIaccionistas tendran un eviadecuarse necesariamente TADA: SOBRE SUS dente inters en informarse a los parmetros que estaFUNCIONES ECONMICAS blece nuestro ordenamiensobre el patrimonio de sus to jurdico. congneres, pues cuando El ex rector de la Universidad menor sea este, mayor ser de Columbia, Nicols Buttler, la probabilidad de que ante afirmaba que: la responsabiliel fracaso de la sociedad, dad limitada es el mayor descubrimiento de los tiempos modernos. Hasta el accionista en cuestin responda con el total de su patrimonio. el mismo vapor y la electricidad son menos importantes que la responsabilidad limita- c. Diversificar las inversiones y el riesgo. da10. Pero, dnde radica la importancia de La idea de la diversificacin, que se apoeste derecho? Al respecto se nos dice, desde ya en la denominada teora de la inverlas filas del anlisis econmico, que la responsin por carteras, busca reducir los riessabilidad limitada cobra vital relevancia en gos a travs de la adquisicin de una gama la estructura jurdica de la sociedad annima de acciones12. No olvidemos que la accin pues permite, entre otras cosas11: otorga un determinado estatus a su titular, socios no responden por las deudas sociales; el riesgo del fracaso de la sociedad se limita a su aporte representado mediante las acciones. Se pierde, con ello, toda comunicacin entre la responsabilidad de los socios y la sociedad.

a. Disminuir los costes de vigilancia sobre la actividad de los administradores. Inspirados en la teora de la agencia de Jensen y Meckling, se nos advierte que de no existir responsabilidad limitada estos costes seran excesivamente altos debido a que los accionistas no podran dejar de controlar la gestin realizada por los administradores de la sociedad, lo que terminara por desalentarlos de invertir.

que le permite gozar de una limitacin de responsabilidad a su aporte. La accin, por tanto, delimita bsicamente cuanto quiero arriesgar en una determinada inversin. No obstante ello, la responsabilidad limitada no es, pues, un medio para eliminar los riesgos del fracaso empresarial, sino bsicamente para desplazar tales riesgos de los accionistas a los acreedores de la sociedad13.

10 Citado por: ANTUNES, Jos. Estructura e responsabilidade da empresa: O moderno paradoxo regulatorio. En: Revista Direito GV. V.1, N 2, jun/dez. Fundao Getlio Vargas, So Pablo, 2005, nota 19 de la p. 33. 11 Para el presente anlisis nos guiamos de la obra de: EASTERBROOK, Frank y FISCHEL, Daniel. La estructura econmica de las sociedades de capital. Traducido por Francisco Fernndez, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2002, p. 66 y ss. 12 Al respecto puede consultarse: HINDLE, Tim. Management: Las 100 ideas que hicieron historia. 1 edicin en espaol, Ed. The Economist, Lima, 2008, p. 75. Quien precisa que la diversificacin ha probado ser una estrategia muy exitosa para algunas grandes compaas. dem. 13 Cfr. POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho. 1 edicin en espaol, traducido por Eduardo Surez, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p. 373.

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Como se puede observar de las ideas antes esgrimidas, la responsabilidad limitada aparece como un valioso derecho para los accionistas, que les permite diversificar sus inversiones y, con ello, los riesgos propios del mercado. La limitacin de la responsabilidad protege una inversin rentable frente a la eventual crisis de otra inversin del mismo accionista, y con ello se incentiva la inversin privada: cuestin tan importante en cualquier economa. Precisamente han sido las funciones de la responsabilidad limitada, lo que ha convertido a la sociedad annima en el principal instrumento jurdico para el crecimiento de la empresa. As sucede en el caso de la denominada empresa policorporativa14, donde se hace patente la idea de diversificacin de los riesgos mediante el uso de diversas sociedades. Y es que pese a que en tales empresas existe una direccin unitaria sobre las diversas sociedades que las integran, estas ltimas siguen siendo jurdicamente autnomas, de ah que el beneficio de la limitacin de la responsabilidad no solo servir para separar el capital invertido en la sociedad del patrimonio personal de cada socio; sino tambin, para impedir extender la responsabilidad a una sociedad por las deudas de otra que dirige15.
IV. SOMBRAS EN TORNO AL DERECHO A LA RESPONSABILIDAD LIMITADA: SOBRE LA TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO

cuestionada generalmente cuando la sociedad es utilizada para perjudicar a terceras personas: cuando se abusa del derecho que el ordenamiento jurdico ha concedido a los inversionistas para facilitar el desarrollo de sus actividades econmicas. As pues, cuando el privilegio de responsabilidad de los socios se traduce en la burla de los derechos de sus acreedores, se hace imprescindible establecer parmetros para su uso y, cmo no, su desconocimiento. Y es que, al fin y al cabo, el problema de la sociedad annima no es el definir qu cosa es ella, sino el de precisar las condiciones de su uso, tenindose en cuenta que el ordenamiento jurdico regula siempre relaciones entre los hombres16. Precisamente, ha sido el riesgo de que la sociedad annima pueda ser transformada en una mscara, a travs de la cual ciertos hombres esconden de otros su verdadero semblante17, lo que ha dado pie al surgimiento de la doctrina del levantamiento del velo societario. Segn esta doctrina, existen ciertos supuestos en donde se puede prescindirse de la concepcin de la sociedad como un persona jurdica independiente, y prestarse adecuada atencin a los reales titulares o a los reales intereses que actan a travs de la forma societaria, por ejemplo, cuando a travs de ella se intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, o perjudicar o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros18. En suma, cuando los socios que controlan a la sociedad pretenden abusar de su derecho

La limitacin de la responsabilidad, debido a la proteccin que otorga a los socios, ha sido

14 Es la denominacin que emplea el autor espaol Paz-Ares para hacer referencia a los grupos de sociedades, cfr. PAZ-ARES, Cndido. Uniones de empresas y grupos de sociedades. En: Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid. No 01, Espaa, 1999, p 230. 15 Para nosotros la formacin de un grupo no conlleva necesariamente a la extensin de la responsabilidad a todas las sociedades que lo integran, pues ello implicara asumir que su sola formacin es ilegtima, toda vez que al extender la responsabilidad se estara desconociendo las funciones econmicas que su formacin persigue. Por ello, nosotros consideramos que la extensin de la responsabilidad no puede ser a priori, sino que depender necesariamente de las particularidades que pueden surgir de un caso concreto, y que demuestren el uso abusivo o fraudulento de las sociedades que integran el grupo. 16 Un anlisis similar, pero respecto de la persona jurdica, en: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La persona en la doctrina jurdica contempornea. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Per, 1984, p. 68. 17 Cfr. GALGANO, Francesco. Rapport General su les Groupemments et Organismes sans Personnalit Juridique en Droit Civil. En: Travaux de lAssociation Henri Capitant. Paris, 1974, p. 18. 18 LA PERA, Sergio. Cuestiones de derecho comercial moderno. Sociedades vinculadas y doctrina del disregard. Editorial Astrea, Madrid, 1979, p. 166 y ss. En nuestro pas la Doctora Mara Elena Guerra Cerrn explica que la doctrina del levantamiento del

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de responsabilidad limita19, esta separacin de responsabilidad no puede convertirse en un muro infranqueable, que impida hacer responsables a quienes pretenden hacer de la annima un vehculo para la satisfaccin de intereses intolerables para el ordenamiento jurdico. Pero, es acaso aplicable la teora del levantamiento del velo societario en nuestro ordenamiento jurdico? Antes de responder a la pregunta debemos hacer mencin a que hace unos aos, hubo un intento de legislar la teora materia de anlisis. Sin embargo, no se lleg a buen puerto pues se consider que la misma era inapropiada ya que desincentivara la inversin en nuestro pas. Transcribo, para que juzgue el lector, los argumentos principales de esta postura: Paradjicamente, la positivizacin de la doctrina del velo societario, fomentara una actuacin fuera del Derecho, tambin desincentivara la inversin en nuestro pas. As, por ejemplo, pocas empresas extranjeras optaran por crear una subsidiaria en el Per. Si la idea de una subsidiaria es limitar la responsabilidad al patrimonio invertido, es decir, limitar el riesgo de prdida; para qu constituirla si el ordenamiento peruano reconocera expresamente la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario. En conclusin, creemos que si bien la teora del levantamiento del velo de la personalidad jurdica es una institucin nueva que ha cobrado mayor auge con el desarrollo de la globalizacin y de la economa de mercado, destinada a evitar que, detrs

de un formalismo jurdico que cumple un papel de escudo, se cometan actos antijurdicos en perjuicio de ciertos accionistas de la sociedad o de terceros vinculados a ella, consideramos que mientras no exista una norma que precise los criterios especficos que permitan aplicar dicha doctrina y aun existiendo esa norma, los jueces deberan tener extremo cuidado en aplicarla en sus sentencias20. A nuestro criterio, el argumento antes transcrito resulta en cierta medida falaz, toda vez que el hecho de que a nivel legal no se hayan plasmado los supuestos del uso de esta teora, no implica necesariamente que no pueda ser aplicada. No olvidemos que el sustento de la doctrina del levantamiento del velo societario se encuentra en el uso de conceptos vlvulas como el abuso del derecho (que siguen ciertos parmetros objetivos, claro est), mediante el cual se busca sancionar a quien con base en un ejercicio aparentemente normal, pretende satisfacer intereses contrarios a nuestro ordenamiento jurdico. De ah que su aplicacin no podra limitarse a la subsuncin de determinados supuestos legales, sino en razn de las circunstancias de un caso concreto en donde se evidencie precisamente el uso abusivo del derecho a la responsabilidad limitada. Asimismo, tampoco consideramos que negar la garanta de la separacin patrimonial entre socios y sociedad implicara desconocer la naturaleza jurdica autnoma de una sociedad como persona jurdica. Ello pues, con tal argumento se desconoce el carcter funcional y relativo del instituto de la persona jurdica. A diferencia de las personas fsicas que son fines en s mismas21, la persona jurdica sintetiza

velo societario tiene por objeto que: () el juzgador verifique si en un determinado caso existen circunstancias que evidencien el uso fraudulento del ente social a fin de eludir sus obligaciones, siendo su atribucin descorrer el velo societario con el objeto que los miembros que la componen respondan por los actos fraudulentos. GUERRA CERRN, Mar. Levantamiento del velo y responsabilidad de las sociedades annimas. Editorial Grijley, Lima, 2009, p. 364.

19 Se entiende por abuso de derecho a aquella conducta que quebranta y contrara el espritu y el propsito de los derechos subjetivos, de manera que su ejercicio no es ya una accin legtima, sino un acto que debe ser proscrito por el ordenamiento jurdico. Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. 2 edicin, Ed. Grijley, Lima, 1999, p. 74 y ss. 20 Informe Final de la Comisin Especial de Estudio del Anteproyecto de la Ley de Reforma del Cdigo Civil. Lima, 2011, p. 130. 21 Vase: RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. 4 edicin. Traducido por Jos Monereo, Ed. Colmares, Espaa, 1999, p. 169.

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un concepto relativo, histrico y funcionalizado, o sea, su existencia posee carcter instrumental22. De tal manera que tampoco existira a nivel conceptual algn impedimento para la aplicacin de la doctrina en cuestin. Finalmente, en cuanto a si la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario llevara a que se aleje la inversin en nuestro pas, consideramos que esto depende en gran medida de cmo se juzgue la capacidad del rgano jurisdiccional. Pues si bien la aplicacin de esta doctrina se sustenta en el uso de principios generales del Derecho Privado, necesariamente se tendr que sustentar, mediante determinada actividad probatoria, si ha existido o no un uso abusivo del derecho regulado en el artculo 51 de la Ley General de Sociedad, que permita extender la responsabilidad a los socios que controlan a la sociedad annima. En ese sentido, se necesitara de una debida motivacin que evidencia la aplicacin del levantamiento del velo societario.
CONCLUSIONES

la realizacin de proyectos que requieren de grandes capitales y dinamiza los componentes del mercado. Sin embargo, para que la annima sea lo que es, se hizo indispensable que se conceda a los socios un derecho a responder de forma limitada ante el fracaso de la sociedad, como un incentivo para que estos inviertan y desarrollen actividades econmicas. Sin duda, hoy por hoy resultara difcil, por no decir imposible, imaginarnos una sociedad sin responsabilidad limitada; una sociedad en donde los socios respondan ilimitadamente con su patrimonio: alguien acaso se animara a invertir? No obstante, nosotros tampoco creemos que la responsabilidad limitada sea un derecho absoluto (como si acaso existiera alguno), sino que su ejercicio debe adecuarse necesariamente a los parmetros que establece nuestro ordenamiento jurdico, dentro de ellos destaca la prohibicin de ejercer abusivamente un derecho, tal y como lo consagra el artculo 103 de nuestra Constitucin Poltica. Finalmente, advertirnos que las lneas anteriores han sido solo una antesala de un trabajo en donde se abordar de forma ms extensa a la sociedad annima y a este importantsimo derecho a la responsabilidad limitada.

La figura de la sociedad annima, se ha constituido en una herramienta fundamental para el sistema de produccin, porque posibilita

22 BANDEIRA, Gustavo. Relativizao da pessoa jurdica. A falta de patrimonio e a responsabilidade do scio. Editora Impetus,. Rio de Janeiro, 2004, p. 19, citado por: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tomo II, 6 edicin, Ed. Grijley, Lima, 2012, p. 180.

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