LOS MODOS DL CRLACIN DL NORMAS LN LL DLRLCHO CHILLNO

J. IN1RODUCCIN
J. Razonamiento prctico y sistema juridico.
a. t raovavievto ]vraico.
J Ll razonamiento jurdico es un caso particular del razonamiento practico.
2 Por razonamiento practico` se entiende la argumentacin racional que pretende dar
una respuesta correcta a preguntas practicas, es decir, a preguntas acerca de lo que en un
caso determinado se encuentra permitido o es debido hacer u omitir. La particularidad
del razonamiento jurdico consiste en que l tiene lugar bajo condiciones restrictias.
3 Ll razonamiento jurdico se caracteriza rente al razonamiento practico general por
una restriccin esencial, cual es su inculacin al derecho igente. La determinacin de
la naturaleza y los alcances de esta restriccin constituye el tema central no slo de la
teora de la argumentacin jurdica, sino tambin de su correlato, la teora general del
derecho.
4 Ll objetio del razonamiento jurdico es la justiicacin o undamentacin del juicio
jurdico. Lsta justiicacin tiene dos aspectos basicos que son denominados
justiicacin interna` y justiicacin externa`. La ;v.tificaciv ivterva tiene por objetio
garantizar que la decisin sea una conclusin o deduccin alida de las premisas
esgrimidas como razones justiicatorias. La ;v.tificaciv eterva consiste en la
undamentacin a su ez de esas premisas justiicatorias
1
.
S Para eectos de estos materiales, asumiremos que los criterios de ealuacin de la
justiicacin interna son las reglas generales de la lgica, en particular, las reglas de la
lgica dentica o lgica de los enunciados modales de deber. La estructura lgica del
razonamiento jurdico se denomina usualmente silogismo jurdico`, y su caso mas
sencillo tiene la orma siguiente:
i. Para todo x, si x se encuentra en la situacin 1, entonces, a x le esta
mandado,permitido hacer,omitir R.
ii. a es un x que se encuentra en la situacin 1.
iii. a se encuentra obligado,autorizado a hacer,omitir R.

1
Robert Alexy, 1eora ae ta .rgvvevtaciv ]vraica, Madrid, 1989, p. 214 y ss.
6 La expresin silogismo jurdico` se asocia tambin a una teora de la argumentacin
jurdica surgida en el Siglo XIX, segn la cual las premisas normatias del silogismo -en
el ejemplo anterior, el enunciado ,i,- se encuentran ya preestablecidas en el derecho
igente de un modo tal que basta con identiicarlas y aplicarlas directamente al caso.
Lsta concepcin ha demostrado ser alsa. loy en da se reconoce ampliamente que el
razonamiento jurdico puede ser una actiidad argumentatia compleja, en la cual la
aplicacin de la norma puede requerir una contribucin argumentatia sustancial por
parte del juez.
7 Lste cambio de perspectias llea en ocasiones a rechazar la idea del silogismo
jurdico`, en el sentido de impugnar la necesidad de que la decisin del juez constituya
una consecuencia lgica de las premisas. Lsto es, sin embargo, incorrecto. La superacin
de la antigua teora del razonamiento judicial no relea al juez ni al jurista de la
obligacin de sujetarse a reglas de inerencia al undamentar su decisin o conclusin. Si
as uera, no podra siquiera hablarse de razonamiento jurdico`, ya que la conclusin o
decisin no sera una consecuencia racional de las premisas aducidas en su deensa y por
lo tanto, cualquier discusin carecera de sentido. Ln rigor, la dierencia entre la teora
moderna de la argumentacin jurdica y la ieja teora del silogismo jurdico no se reiere
a la ;v.tificaciv ivterva de la decisin ,conclusin, sino a la naturaleza de la ;v.tificaciv
eterva de las premisas. Ll error metodolgico de la antigua teora del silogismo jurdico
consisti en considerar a las premisas normatias del razonamiento jurdico como algo
autoeidente, no necesitado a su ez de justiicacin.
8 Las reglas que rigen la ;v.tificaciv eterva de cualquier razonamiento no consisten
simplemente en reglas lgicas. Lsto es as, porque los argumentos esgrimidos como
razones justiicatorias de las premisas del razonamiento no son meras proposiciones
,enunciados,, sino actos de habla. Por eso estan sujetos a muchas reglas adicionales de la
practica argumentatia, como por ejemplo las que alidan su pertinencia.
9 Ln el analisis de la ;v.tificaciv eterva del razonamiento jurdico se centran las mayores
diicultades de la teora de la argumentacin jurdica. Ls precisamente la justiicacin de
las premisas lo que distingue al razonamiento jurdico del razonamiento practico general.
De un modo muy general, se puede decir que las premisas utilizadas en el razonamiento
jurdico consisten en ,a, reglas o principios del Derecho igente, o mas bien,
proposiciones acerca de dichas reglas o principios, y ,b, enunciados empricos. Lsta
distincin entre dos tipos de premisas se relaciona con los argumentos empleados para
su justiicacin racional, distinguindose de este modo entre:
J0 ,a, La justiicacin de una regla o de un principio como perteneciente al derecho
igente, que en el caso de las reglas se llea a cabo demostrando que satisacen ciertos
criterios procedimentales de alidez,
JJ ,b, La justiicacin de un enunciado emprico, para lo cual es posible emplear una
gran ariedad de criterios de justiicacin, desde los mtodos de las ciencias empricas
hasta reglas jurdicas especicas ,las reglas sobre el modo de probar hechos en el
proceso,, pasando por las maximas de la experiencia comn, y,
J2 Ln ambos contextos de justiicacin externa, aunque primordialmente en el primero,
la practica argumentatia jurdica hace uso de argumentos especial -argumentacin
jurdica` en sentido estricto-, como los canones de interpretacin de reglas, los criterios
de solucin de conlictos entre reglas, los argumentos de la doctrina, la inocacin de
precedentes judiciales, y las denominadas ormas argumentales jurdicas especiales`
2
.
linalmente, en la practica argumentatia jurdica tambin son usados los argumentos
practicos generales.
J3 Salo por los precedentes judiciales ,ivfra 6,, lo que nos ocupara en estos materiales
sera nicamente el analisis de los criterios procedimentales de alidez del ordenamiento
jurdico ,nm. 10,.

b. t covceto ae .i.teva ;vraico.
J4 Por sistema` se entiende, de un modo muy genrico, el orden de un conjunto de
elementos o conocimientos basado en la unidad de un principio o punto de ista.
Aplicada al derecho, la nocin de sistema ha tenido dos signiicados basicos, que desde
la obra del eminente jurista austriaco, lans Kelsen ,1881-193, se denominan como
sentido estatico` y sentido dinamico` del concepto de sistema jurdico
3
.
JS Por .i.teva ;vraico ev .evtiao e.tatico se entiende el conjunto de reglas ,o de
proposiciones acerca de las reglas, que en su totalidad orman el derecho igente en un
lugar y en un momento dados, bajo el presupuesto que tal conjunto cumple con tres
propiedades: la coherencia, la independencia y la completitud
4
. Lsta es la nocin de

2
Los canones de interpretacin, los criterios de solucin de conlictos y las ormas argumentales jurdicas especiales,
constituyen, como se ha dicho, argumentos de la justiicacin externa de las premisas del silogismo jurdico. Los
precedentes judiciales pueden constituir reglas jurdicas en los sistemas jurdicos en los que se sigue la doctrina del .tare
aeci.i. ,ivfra, 6,, cuando tienen este caracter institucional, los argumentos justiicatorios de la existencia de un precedente
pertenecen a la primera categora ,nm. 10,.
3
1PD, p. 83-84, 1GDL, p. 129 y ss.
4
Al respecto, Carlos L. Alchourrn, Lugenio Bulygin, vtroavcciv a ta Metoaotoga ae ta. Cievcia. ]vraica. , ociate., Buenos
Aires, 198, p. 100 s.
sistema jurdico en que usualmente piensan los juristas cuando conciben al derecho
como un cuerpo` o un todo armnico`.
J6 La nocin anterior de sistema jurdico se denomina estatica` porque considera al
derecho como un conjunto de normas alidas o de enunciados acerca de las mismas,
con entera independencia de las acciones de creacin y aplicacin de las mismas.
Cuando, por el contrario, se pone el nasis en el proceso de creacin y aplicacin del
derecho, y se inculan estos actos en un procedimiento de modo que ormen a su ez
un orden`, se esta en el ambito del concepto de .i.teva ;vraico ev .evtiao aivavico.
J7 Slo el concepto de sistema jurdico en sentido dinamico puede proeer -al menos
parcialmente- los criterios de identiicacin que requiere el razonamiento jurdico, para
la justiicacin externa de las reglas jurdicas, como premisas del silogismo jurdico
,.vra, nm. 10,. Ll concepto estatico de sistema jurdico proee a la argumentacin
jurdica de muchos recursos importantes para la aplicacin de las reglas jurdicas, en
especial, para solucionar conlictos entre ellas, pero no permite identiicar cuales son las
reglas jurdicas igentes. Ll concepto de sistema jurdico en sentido estatico
simplemente se limita a presuponer la igencia de un determinado conjunto de reglas.
J8 Por contraste, el concepto dinamico de sistema jurdico da cuenta de un actor
esencial para la comprensin de la peculiaridad del derecho moderno como un sistema
normatio, cual es el hecho que el derecho regvta .v roia roavcciv , v.o
5
. Ls
precisamente en esta regulacin de la produccin y el uso de las normas jurdicas donde
se encuentran los criterios de identiicacin que permiten justiicar la seleccin de tal o
cual norma como premisa del razonamiento jurdico, en tanto regla de derecho igente.
As por ejemplo, las reglas del sistema jurdico chileno que autorizan al Presidente de la
Repblica para dictar reglamentos, constituyen el criterio de alidez de las normas
jurdicas creadas por el Presidente en irtud de esa autorizacin, y justiican al menos
parcialmente, su utilizacin por el juez o el jurista como premisas de su razonamiento.
J9 Los sistemas jurdicos modernos son, pues, .i.teva. vorvatiro. iv.titvciovatiaao., es
decir, sistemas de reglas que cuentan con instituciones especiales que crean y aplican las
reglas del propio sistema. Siguiendo una terminologa introducida por el clebre ilsoo
del derecho ingls, l. L. A. lart ,190-1992,, la teora jurdica analtica denomina regta.
.ecvvaaria. a este tipo de reglas que se reieren a la identiicacin, modiicacin y

5

Kelsen, 1PD, p. 84, lart, CD, p. 33 y ss., 113 y ss, Ross, DJ, p. 58, Bobbio, 1GD, p. 158 y ss., Raz, CSJ, p. 151 y ss.
aplicacin de las demas reglas del sistema ,estas ltimas, denominadas regta. rivaria. en
la terminologa de lart,
6
.
20 Las consideraciones anteriores llean a comprender el Derecho -en una primera
aproximacin- como un complejo de relaciones entre reglas y acciones, en el cual la
alidez de las reglas depende del acaecimiento de ciertas acciones, que han sido a su ez
realizadas de conormidad con otras reglas. La secuencia completa de reglas y acciones,
que a desde una regla cualquiera de comportamiento hasta su undamento ltimo de
alidez, puede ser entendida como una cadena de alidez`, conorme al siguiente
esquema

.









2J Ll conjunto de todas las cadenas de alidez que reconocen un mismo y nico
undamento ltimo de alidez orman el sistema jurdico, el cual puede ser en
consecuencia representado mediante el diagrama de una arborescencia
8
:



22 Los tericos kelsenianos preieren utilizar el smil de una piramide para representar
graicamente el sistema jurdico. Con ello se busca poner de maniiesto que el sistema

6

lart, CD, p. 99 y ss.

La idea es de Kelsen, 1GDL, toc. cit. ,Nota 5,, y ha sido analizada con particular detalle por Raz ,CSJ, p. 126 y ss.,.
8

Ll esquema del sistema jurdico como una arborescencia proiene tambin de Raz, CSJ, p. 12.
una norma indiidual
una norma general
una norma de la constitucin actual
una norma de la primera constitucin
la norma undamental
jurdico tiene una estructura jerarquica ,los escalones de la piramide, y que todos los
grados de la jerarqua del sistema jurdico se remontan a un mismo undamento ltimo
de alidez ,la cspide de la piramide,. La imagen de una piramide como descripcin
metarica del sistema jurdico presenta, sin embargo, arios problemas. La idea de una
piramide sugiere que todos los sistemas jurdicos tienen el mismo nmero de grados
jerarquicos, o que una misma regla no puede autorizar al mismo tiempo la creacin de
reglas generales e indiiduales, o que las normas pertenecientes a todos los grados
jerarquicos del sistema siempre pueden alidamente regular una misma materia en orma
conjunta. 1odas estas cuestiones son sin embargo contingentes, es decir, dependen de
las reglas concretas de cada sistema jurdico.
23 Las entajas de la arborescencia como modelo metarico de representacin del
sistema jurdico es que no tiene las implicancias anteriores. Ll esquema de arborescencia
es compatible con la diersidad de reglas jurdicas concretas relatias a las cuestiones
que prejuzga el esquema de la piramide.
24 Ll esquema de la arborescencia muestra ademas graicamente en qu orma la teora
del sistema jurdico proee los criterios de justiicacin externa de las reglas jurdicas
como premisas del razonamiento jurdico. La justiicacin externa de las reglas jurdicas
se encuentra en la satisaccin de los criterios de alidez del sistema, es decir, en el
hecho que las reglas inocadas como premisas hayan sido creadas por actos preios,
conorme a reglas preexistentes que conieren la acultad de crear reglas jurdicas. Ll
examen de las principales reglas que conieren esta acultad en el sistema jurdico
chileno es el objetio de esta Primera Parte de los materiales de estudio.
2S Ll esquema de la arborescencia muestra sin embargo tambin los lmites del
concepto dinamico del sistema jurdico como un sistema de procedimientos de creacin
y aplicacin de reglas conorme a reglas. Segn este criterio, la alidez jurdica se
determina atendiendo a la satisaccin de las condiciones y requisitos de las reglas
procedimentales por parte de quienes realizan los actos creadores de derecho. Pero es
claro que la practica argumentatia jurdica utiliza estandares practicos que no pueden
justiicarse de ese modo. 1al es el caso de los principios de justicia poltica denominados
tambin principios jurdicos`.
26 Lsta diicultad pone a la teora del derecho en una disyuntia: o bien la obliga a
elaborar criterios especiales de justiicacin de la alidez de los principios, asociandolos
de algn modo a los criterios procedimentales de reconocimiento de la alidez de las
reglas, o bien debe reconocer la inexhaustiidad del criterio procedimental de alidez
que deine el concepto de sistema jurdico en sentido dinamico. La discusin de este
problema no corresponde a este lugar. Ln lo que sigue, estos materiales se concentraran
exclusiamente en el examen de los modos de creacin de reglas jurdicas, conorme a la
idea procedimental de alidez.

2. Ll concepto de fuentes del derecho
27 Para reerirse a las ormas de creacin de reglas jurdicas, la teora jurdica utiliza
tradicionalmente una nocin metarica, la de uentes del derecho`. Ln esta
terminologa, el derecho luye` de estas uentes -tal como el agua de una ertiente-, se
encuentra contenido` en ellas -tal como el agua en un jarro-, o puede extraerse` de
ellas -tal como el agua de un pozo-. Lsta es una metaora que tiene una tradicin muy
larga en el pensamiento jurdico
9
, pero cuyo signiicado sigue siendo impreciso.
28 La razn principal de esta imprecisin radica en que el trmino uente` es
multoco, es decir, tiene muchos signiicados distintos
10
. Ln especial, cuando el uso del
concepto tiene lugar en el contexto de una determinada teora del Derecho, su
signiicado cambia de acuerdo con los postulados undamentales de cada teora.
29 As por ejemplo, el clebre ilsoo del derecho y reormador social ingls, Jeremy
Bentham ,148-1832,, entenda por uente del derecho` aquella persona o personas de
cuya oluntad la norma es expresin, y en consecuencia, distingua entre ,a, las normas
generadas directamente por el soberano ,concepcin`, y ,b, las normas generadas
indirectamente por l ,adopcin`,, ya sea ,ba, por aceptacin de normas generadas por
soberanos preios ,suscepcin`, o bien ,bb, por delegacin de su poder ,pre-
adopcin`, para crear normas ,imperacin`, o para suprimiras ,de-imperacin`,
11
.
30 Ll ejemplo opuesto se encuentra en la teora del gran jurista aleman, lriedrich Karl
on Saigny ,19-1861,
12
. Saigny utilizaba el trmino uentes del derecho` o uentes
jurdicas` para designar las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las

9
As por ejemplo, ya en el ano 52 a. C. Cicern plantea por boca de su personaje Marcus, que para obtener un
conocimiento seguro del Derecho es necesario remontarse a su uente primaria misma` ,a. e,e., 1. 6, 20,.
10
Ll ilsoo del Derecho espanol, Luis Legaz y Lacambra, distingue no menos de siete sentidos diersos de la expresin
uente del derecho`, senalando que sta puede signiicar: a, uente del conocimiento de lo que histricamente es o ha
sido el Derecho ,antiguos documentos, colecciones legislatias, etc.,, b, uerza creadora del Derecho como hecho de la
ida social ,la naturaleza humana, el sentimiento jurdico, la economa, etc.,, c, autoridad creadora del Derecho histrico o
actualmente igente ,Lstado, pueblo,, d, acto concreto creador del Derecho ,legislacin, costumbre, decisin judicial,
etctera,, e, undamento de la alidez jurdica de una norma concreta de Derecho, , orma de maniestarse la norma
jurdica ,ley, decreto, reglamento, costumbre,, g, undamento de un derecho subjetio` ,ito.ofa aet Derecbo, tercera
edicin, Barcelona, 191, p. 525-526,.
11
Of ar. iv Ceverat, I, 2-1 y II, 1 a 10 ,edicin de l.L.A. lart, Londres, 190, p. 1, 18 y ss.,.
12
i.teva aet aerecbo rovavo actvat, 2a ed, 1840, I, 2, 4-16.
instituciones jurdicas, como de las reglas jurdicas particulares ormadas por abstraccin
de aquellas
13
. Para Saigny, la uente jurdica undamental es la conciencia jurdica
popular, pues conorme a su teora el derecho positio es un enmeno social que nace
originariamente de las relaciones concretas mantenidas por el pueblo. La legislacin
estatal y la ciencia jurdica interienen en un estadio posterior de eolucin del Derecho,
teniendo por inalidad principal la racionalizacin -abstraccin y sistematizacin, en
sentido estatico- del material jurdico originario
14
. De este modo, una misma metaora -
.ovrce of tbe tar` ,Bentham,, Recbt.qvette` ,Saigny,-, es utilizada para designar
enmenos sociales completamente diersos.
3J Una orma usual de enrentar esta imprecisin consiste en distinguir entre los
conceptos de uente material del derecho` y uente ormal del derecho`
15
. Con esta
distincin se intenta dierenciar las cav.a. que inluyen en la generacin del derecho ,por
ejemplo, intereses econmicos o ideolgicos: uentes materiales, de los cavce. por los
cuales se genera el derecho ,ley, costumbre: uentes ormales,. Lsta distincin ayuda en
parte a mitigar la multiocidad del concepto uente del derecho`, pero no resulta
aceptable en deinitia, porque el concepto de uente ormal` es tambin equoco
16
.
32 Por uente ormal` de la regla jurdica se entiende tanto el procedimiento de
creacin ,ormacin, de la misma como la manera ,orma, en que ella es expresada en el
marco de la ida social. Cuando se dice, por ejemplo, que la ley es la uente ormal del
derecho de mayor releancia practica en el sistema jurdico chileno se puede estar
diciendo dos cosas distintas: ,1, que la mayor y mas importante cantidad de reglas
jurdicas son creadas por actos de ciertos rganos del Lstado mediante un cierto
procedimiento, o bien, ,2, que la mayor y mas importante cantidad de reglas jurdicas se
encuentran ijadas en ciertos textos, redactados en idioma espanol, que son proclamados

13
Lste concepto de uente jurdica en sentido estricto es dierenciado por Saigny muy cuidadosamente de lo que l
deina como las uentes histricas de la ciencia jurdica`, y que corresponden a los textos o documentos que permiten a
la ciencia jurdica conocer los hechos jurdicos histricos.
14
Lsta teora llea a Saigny a rechazar el pretendido caracter de uente jurdica de la costumbre y los contratos. Para
Saigny, la costumbre no es mas que la orma en que la conciencia del pueblo se eidencia exteriormente, y el contrato es
la causa de nacimiento de la relacin jurdica` concreta, pero no de la regla o institucin jurdicas que la deine y regula, y
que nace de otra uente.
15
As, por ejemplo, Jorge Ian lbner, vtroavcciv at Derecbo, 5' edicin, Santiago, 1984, p. 154 y ss.
16
Con mayor precisin, Anbal Bascunan ,ILD, p. 148 y ss., distingue -siguiendo a Saigny- entre uentes del
conocimiento jurdico y uentes jurdicas del derecho, y subdiide stas a su ez en tres clases: ,a, las uentes de alidez
,oluntad: estatal, social, conencional, unilateral,, ,b, uentes de gnesis ,rganos: poder legislatio, ejecutio o judicial,
colectiidad, indiiduos,, ,c, uentes de expresin o ormales ,orma: Constitucin, leyes, reglamentos, etc.,. Ln general,
las tres clases de uentes jurdicas precisadas por Anbal Bascunan corresponden a diersos aspectos de las reglas
secundarias de un sistema jurdico, y en esa medida concuerdan en conjunto con el concepto de modos de creacin de
normas jurdicas manejado en estos materiales. Ll aspecto en el cual nos separamos de su exposicin es el tratamiento de
la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad Por su parte, y siguiendo al autor argentino,
Julio Cueto Ra, Maximo Pacheco utiliza el concepto de uente ormal del derecho en el sentido de modo de expresin de
las normas jurdicas ,1eora aet Derecbo, 2a edicin, 1984, p. 316,.
ley` y diulgados de una orma determinada. As, la uente ormal en un sentido ,acto
creador,, lo es de aquello que a su ez es uente ormal en otro sentido ,modo de
expresin, de la regla. Lsto acarrea naturalmente muchas conusiones.
33 Ln la medida en que se entienda por uente del derecho` los modos de creacin de
reglas jurdicas alidas en un determinado sistema, el concepto en cuestin se identiica
con la idea de la creacin de reglas jurdicas mediante actos regulados a su ez por otras
reglas jurdicas. Ln este sentido, bien se puede airmar que con el concepto de uente
del derecho` se designa en deinitia, el complejo de reglas que reconocen a ciertas
personas o grupos de personas la acultad de crear reglas y regulan el ejercicio de tal
acultad, es decir, a los criterios procedimentales de alidez de las normas jurdicas
1
.
Lstablecida esta coincidencia, cabe preguntarse por la necesidad o coneniencia de
mantener el concepto de uente del derecho` en el marco de la concepcin dinamica
del sistema jurdico.
34 lans Kelsen es categrico en senalar la inidoneidad del concepto de uente del
derecho para la teora jurdica, debido a su caracter tan equoco
18
. La razn basica que
muee a Kelsen en este sentido es el rigor con que su teora pretende distinguir el
undamento normatio de alidez de una regla jurdica de cualquier otra consideracin
relatia a su surgimiento histrico o a su aceptacin social.
3S Ln contraste con el rigor de Kelsen, el connotado ilsoo del derecho dans, Al
Ross ,1889-199,, acepta la terminologa tradicional de las uentes del Derecho`, pero
en una elaboracin muy particular
19
. Segn Ross, la posibilidad de predecir una decisin
judicial presupone que en la undamentacin de su sentencia los jueces no proceden de
un modo caprichoso o arbitrario, sino que actan guiados por actitudes y conceptos
compartidos, por una ideologa normatia comn`. La iaeotoga de las uentes del
Derecho identiica el conjunto de actores o elementos que ejercen inluencia en la
ormulacin, por parte del juez, de las reglas en que ste basa su decisin`. La
descripcin de esta ideologa normatia comn es precisamente el objeto de la aoctriva y
de la teora de las uentes del derecho, que se dierencian entre s por su grado de
generalidad.
36 Segn Ross, la teora de las uentes del derecho podra identiicar tres grandes tipos
de uentes del Derecho, atendiendo al mayor o menor grado con que ellas presentan al

1
As. Bobbio-1GD, p. 158 y ss., lart-CD, p. 121, 126-2, Raz-CSJ, p. 252 y ss.
18
1PD, p. 243.
19
DJ, p. 6 y ss.
juez una regla ormulada para su utilizacin como undamento de su decisin, y que
Ross denomina como grado de objetiacin` de la uente, en el siguiente esquema:
a, uentes de objetiacin completa: ormulaciones de reglas reestidas de autoridad
,legislacin en el sentido mas amplio del trmino,,
b, uentes de objetiacin parcial: costumbre y precedente judicial,
c, uentes carentes de objetiacin: la razn` o tradicin cultural
20
.
37 Ll ejemplo de Ross permite sostener que se podra entender por uente del
derecho` todos los criterios susceptibles de ser inocados ante los tribunales de un
determinado sistema jurdico para justiicar las premisas normatias que han de serir de
undamento a su decisin, es decir, que conorme a la ideologa compartida por esos
tribunales ejercen inluencia` en sus decisiones
21
. Lsta nocin amplsima e
indierenciada es plausible, pero nosotros preerimos, no obstante, prescindir de ella.
Aparte de ciertas objeciones terminolgicas
22
, el principal argumento en contra del uso
del concepto de uente del derecho consiste en el hecho, apuntado por Ross, que dicho
concepto cumple una uncin tanto descriptia ,teora o doctrina, como prescriptia
,ideologa,, generando por esta razn tensiones y malentendidos practicamente
insubsanables.
38 Ln su uncin descriptia, el concepto de uente del derecho pretende dar cuenta del
rasgo mas destacado de los sistemas jurdicos modernos, cual es la generacin y cambio
deliberado de reglas jurdicamente inculantes a tras de procedimientos
preestablecidos. Ln su uncin prescriptia, el concepto de uente del derecho asume la
orma de un argumento justiicatorio que adierte al juez que su decisin slo es
legtima en la medida en que se basa en premisas proenientes de determinadas uentes.
39 La doble uncin del concepto de uente del derecho hace que la teora del derecho
que lo utilice se ea enrentada a un dilema. Mientras mas coherentemente se apegue a la
uncin descriptia del concepto, menor sera la ariedad de recursos reconocidos por la
teora como undamentos legtimos de la decisin judicial, ya que la idea que los
estandares jurdicos son establecidos por actos deliberados no es aplicable a arios

20
Lste ltimo tipo de uente es indudablemente el que mas dudas suscita. La inclusin de la tradicin de cultura` dentro
del catalogo de uentes se explica como una reaccin crtica de Ross al positiismo legalista, que limita el derecho a las
normas puestas por las autoridades y que cree que la actiidad del juez slo consiste en una aplicacin mecanica de ellas`
,DJ, p. 96,.
21
La aplicacin de esta concepcin a la teora de la argumentacin jurdica se encuentra en la siguiente deinicin de
uente del derecho, debida al ilsoo del derecho ins, Aulis Aarnio: toda razn que -de acuerdo con las reglas
generalmente aceptadas en la comunidad jurdica- puede ser usada como base justiicatoria de la interpretacin` ,o
raciovat covo raovabte, Madrid, 1991, p. 123,.
22
Basicamente ,a, que se trate de un concepto multoco, y ,b, que implica una distincin entre el derecho y su uente,
que es incompatible con la concepcin dinamica del sistema jurdico, conorme a la cual el derecho comprende tanto las
normas jurdicas como los procedimientos de su creacin y aplicacin.
estandares que de hecho tambin siren de premisas normatios en el razonamiento
jurdico. \ a la inersa, si se prioriza la uncin prescriptia del concepto, y se incluye
estos otros estandares normatias dentro del repertorio del razones legtimas para el
juez, entonces habra que entender por uente` algo mucho mas ago que un hecho
social empricamente constatable.
40 Ll caso practico mas importante de este dilema se encuentra en el status de los as
denominados principios jurdicos` o principios generales del derecho` ,.vra, nms.
25, 26,. Dado que con este concepto se designa tipos o clases de estandares normatios,
los principios jurdicos no pueden ser considerados uentes` -hechos generadores- de
parametros normatios. Ln el razonamiento practico ellos cumplen directamente la
uncin de premisas normatias, y no de criterios de justiicacin externa de dichas
premisas
23
. Por otra parte, ellos tampoco son el resultado de un acto de creacin
determinado, no alen porque as se lo decidi. De aqu que los principios generales del
Derecho no pueden ser considerados, en rigor, ni como uentes ni como productos de
alguna uente. Lo dicho ale tambin para las razones practicas generales o equidad
natural`.
4J Lste dilema es un problema para quienes pretenden legitimar la apelacin a los
principios generales del Derecho como premisas con una releancia al menos
equiparable a la de las reglas, y conserar al mismo tiempo la nocin de las uentes del
Derecho.
42 Con el in de conciliar lo inconciliable, para justiicar la consideracin de los
principios jurdicos como el producto de alguna uente se ha llegado incluso a suponer
la existencia de una potestad normatia del derecho`
24
. Pero, salo por una deinicin
aaboc del trmino potestad`, esto es un sinsentido. Conorme a las reglas lingsticas
que rigen el uso del concepto de potestad, ste se deine como una capacidad o
habilidad de un sujeto que puede realizar actos de habla. \ un conjunto de estandares
practicos no es un sujeto del cual se pueda predicar tal propiedad: slo los seres
humanos pueden detentar y ejercer potestades normatias.
43 La orma mas usual de eludir el problema consiste sin embargo en desplazar el
signiicado del concepto de uente del derecho, olidando su relacin con un modo de

23
Ln rigor, los principios jurdicos desempenan ambas unciones. As, a eces son usados como argumentos
justiicatorios de una determinada interpretacin de textos legales, o sea, como razones justiicatorias de la
pertenencia de una regla ,la norma legal, al derecho igente, otras eces son usados directamente como
premisas normatias alidas, ya sea en ausencia de o incluso en conlicto con otras premisas normatias
alidas.
24
As, Jaime \illiams Benaente, ecciove. ae vtroavcciv at Derecbo, I, Santiago, 1992, p. 164.
creacin de reglas, y priorizando su sentido de denominacin genrica de diersos
estandares, explotando ademas la nica analoga posible entre los principios jurdicos, la
equidad y la legislacin: as como el texto legislatio contiene` las reglas que el juez
reormula como premisa de su decisin, as tambin puede el juez obtener` de
principios generales y abstractos o de criterios generales de justicia premisas normatias
mas particulares o concretas
25
.
44 Lsta estrategia tampoco es satisactoria, en la medida en que diluye las dierencias
existentes entre los distintos estandares que siren de premisas del razonamiento
judicial. Si la teora de la argumentacin jurdica parte del presupuesto que el
razonamiento jurdico es un caso especial del razonamiento practico debido a su especial
inculacin con el derecho igente ,.vra, nms. 1 y 2,, y si un sistema jurdico moderno
se caracteriza principalmente por el hecho de autorregular su generacin mediante el
establecimiento de procedimientos para la creacin de reglas, entonces es indispensable
que la teora de la argumentacin distinga a las reglas as creadas como una clase especial
de premisas normatias. As se cumple mejor con el postulado de restriccin del
razonamiento jurdico.
4S Lo anterior no quiere decir que las reglas jurdicas preestablecidas constituyan las
nicas premisas normatias del razonamiento jurdico. Slo quiere decir que las otras
premisas normatias requieren una justiicacin externa distinta de la satisaccin de
criterios procedimentales de alidez.
46 Por las razones expuestas, en estos materiales se prescindira en adelante del concepto
de uentes del derecho. De aqu que, tal como ya se adirti ,.vra, nm. 26,, en estos
materiales de estudio no se hara mencin a los principios generales del derecho ni a la
equidad natural.

3. Los principales modos de creacin de reglas en el Derecho chileno.
47 Ln trminos muy generales se puede clasiicar los principales modos de creacin de
reglas jurdicas atendiendo a la identidad de quienes interienen como autores en el
procedimiento de su creacin, distinguindose as entre:
a, La creacin de reglas jurdicas por parte del Lstado,
b, La creacin de reglas jurdicas por parte del indiiduo, y,

25
Lsta es en deinitia la estrategia conceptual seguida por Al Ross para aalar el uso del trmino, compartida tambin
por Aarnio ,id. supra, notas 19 y 21,. Lsta es tambin la estrategia que subyace a la consideracin de los principios -junto
con la jurisprudencia y la doctrina- como una uente mixta` ,Bascunan, IAD, p. 154 y ss.,.
c, La creacin colectia de reglas jurdicas por parte de la comunidad.
48 Lste criterio clasiicatorio se encuentra sujeto a reparos, ya que es eidente que los
actos creadores de reglas jurdicas son siempre actos realizados por seres humanos. Ni el
Lstado ni la comunidad son entes que puedan actuar con independencia de la
interencin de algn ser humano. Cuando decimos que tal o cual regla ha sido
instituida por un acto ,o por la oluntad, del Lstado, lo que queremos airmar es que ha
sido establecida por uno o arios seres humanos, actuando en conormidad a ciertas
reglas, en irtud de las cuales su accin reiste un signiicado especial. Ln consecuencia,
cuando decimos que una determinada regla ha sido instituida por un acto de oluntad de
un indiiduo, airmamos tambin que tal acto tiene otro signiicado determinado,
tambin en irtud de ciertas reglas. Puesto que todos los actos creadores de reglas no
son mas que actos humanos regidos por reglas, resulta en cierto sentido inductor a
conusin oponer el Lstado al indiiduo y a la comunidad, como si se tratara de diersos
autores de reglas.
49 No obstante lo anterior, la distincin tiene alor clasiicatorio. Pues las atribuciones
coneridas por las reglas del sistema jurdico a las personas en tanto agentes del Lstado,
que denominaremos en adelante potestades pblicas`, son diersas de las atribuciones
reconocidas a las personas en tanto simples indiiduos, que en adelante denominaremos
acultades priadas`
26
.
S0 a. Las potestades pblicas son caliicadas, es decir, slo se conieren a una persona en
razn de su calidad de titular de un cargo`, esto es, de una calidad especial que se posee
satisaciendo ciertas reglas especiales. La acultad priada, en cambio, es reconocida por
el sistema jurdico a todas las personas por regla general. Ln razn de lo anterior, las
potestades pblicas deben por regla general ser ejercidas por su titular, el que por regla
general no esta autorizado para delegar su ejercicio. A la inersa, el particular se
encuentra por regla general autorizado para delegar en otra persona el ejercicio de sus
acultades normatias priadas.
SJ b. Las normas creadas en irtud del ejercicio de una potestad pblica son obligatorias
para sus destinatarios, lo quieran stos o no: su asentimiento no es condicin de alidez
de la regla. Por el contrario, la norma establecida en ejercicio de una acultad priada

26
Al respecto, cr. Ross, obre to. covceto. ae .taao , rgavo. aet .taao, en Derecbo Cov.titvciovat, en, del mismo, t
covceto ae ratiae , otro. ev.a,o., Mxico, 1993, p. 89 y ss.
slo es por lo general obligatoria en la medida en que su destinatario haya consentido en
ser obligado, lo cual se realiza tambin en ejercicio de la acultad priada
2
.
S2 c. Ll ejercicio de las potestades pblicas debe ser eectuado en inters de la
comunidad, respetando criterios de proporcionalidad entre ines y medios, sujetandose a
reglas mas o menos precisas de procedimiento y constituyendo por lo general un deber
para el titular del cargo. Ll ejercicio de las acultades priadas queda por el contrario
entregado al inters y a la coneniencia de cada indiiduo, se lo eecta sin sujetarse a
procedimientos detallados, y sin que el indiiduo tenga por lo general un deber de
ejercerla.
S3 d. linalmente, las potestades pblicas presuponen como principio undamental que
ninguna persona o grupo de personas tiene otras atribuciones que las expresamente
coneridas por reglas del sistema jurdico. Las acultades del indiiduo presuponen el
principio opuesto: por regla general, lo que los indiiduos reconozcan como regla
jurdica es en principio alido, salo que ello se encuentre expresamente prohibido.
S4 Ln lo que respecto a la identiicacin de la comunidad como un autor de reglas, esto
tiene un sentido completamente dierso a la identiicacin del Lstado y el indiiduo. Las
reglas jurdicas atribuidas a la comunidad como su autor, es decir, las reglas
consuetudinarias, son en rigor reglas reconocidas como jurdicamente inculantes a
pesar de no ser identiicables su autor ni el acto de su establecimiento. No son reglas
creadas deliberadamente sino reglas surgidas de modo espontaneo. Ll hecho social al
cual se remite la constatacin de la existencia de esta clase de reglas no es su creacin, en
el sentido preciso de su ormulacin mediante un acto de declaracin de oluntad, sino
su seguimiento. Ll v.o de la regla por la comunidad cuenta como prueba de su
creacin`.

a. a creaciv ae regta. ;vraica. or arte aet .taao.
SS La deinicin del concepto de Lstado es tarea de la teora poltica y la ciencia del
derecho internacional pblico y del derecho constitucional. Para eectos de estos
materiales utilizaremos una deinicin puramente aproximatia, y entenderemos en

2
Lxisten tambin casos muy excepcionales de autnticas potestades ejercidas por indiiduos, que implican la sujecin del
destinatario sin consultar la oluntad de ste. 1al es el caso de la potestad paterna`, es decir, de las atribuciones de los
padres de corregir a los hijos` ,Art. 234 CC,. Por otra parte, ademas del eecto directo de la norma creada por un acto de
oluntad indiidual en relacin con su destinatario es necesario considerar el eecto relejo de la misma en relacin con
todas las demas personas, aunque puedan tener un inters que entra en conlicto con dicha norma. Lste eecto relejo,
consistente en respetar la norma creada por un acto jurdico y no impedir su cumplimiento, se denomina oponibilidad`.
consecuencia por Lstado` una estructura de coniencia humana ordenada
jurdicamente y proista de un poder normatio independiente y supremo
28
.
S6 Lsta deinicin pone de maniiesto la intima relacin existente entre los conceptos de
sistema jurdico y de Lstado. Por una parte, la existencia de un orden jurdico -sistema
jurdico en sentido estatico- es un requisito del Lstado, y por la otra parte, el poder de
crear normas -sistema jurdico en sentido dinamico- es un atributo esencial del Lstado.
No es sorprendente, en consecuencia, que algunos autores sostengan la identidad de los
conceptos de Lstado y derecho
29
.
S7 Lsta identidad puede producir sin embargo malentendidos que aconsejan el uso
dierenciado de ambos conceptos. As por ejemplo, es obio que el concepto de Lstado
slo puede identiicarse con el concepto dinamico de sistema jurdico. Ll derecho
entendido como sistema jurdico en sentido estatico no es idntico al Lstado, sino que
constituye mas bien resultado o el presupuesto de la actuacin del Lstado. Por otra
parte, el Lstado cumple otras unciones ademas de la creacin de reglas jurdicas y la
adjudicacin de responsabilidades en caso de su inraccin. linalmente, la
caracterizacin de un sistema jurdico como un Lstado de Derecho` tiene un sentido
especico, basado en el cumplimiento de ciertos estandares o principios dentro de ese
sistema, como el control jurisdiccional de los actos del Gobierno y el respeto de ciertos
derechos undamentales de las personas. Identiicar los conceptos Lstado y derecho
pria de este sentido especico al concepto de Lstado de Derecho`, porque todo
Lstado sera por deinicin un Lstado de Derecho.
S8 Para reerirse a los agentes concretos que realizan los actos estatales creadores de
reglas jurdicas, la teora jurdica utiliza otra expresin metarica, la de rgano`.
Ltimolgicamente considerada, la palabra rgano` signiica instrumento` o
herramienta`, lo cual sugiere que el acto estatal es realizado por alguien en
representacin de otro agente, el Lstado. Pero, tal como ya se ha isto, lo que en rigor
se airma mediante este conuso uso del lenguaje es que la atribucin normatia se
entiende conerida en razn del ejercicio de un cargo y que tal atribucin constituye una
potestad pblica, con todas sus caractersticas distintias.
S9 Los aspectos basicos a los cuales se reieren las reglas que conieren atribuciones a
los rganos del Lstado se encuentran recogidos en la siguiente oracin, que constituye
un principio basico del sistema jurdico chileno:

28
Maunz, 1heodor - Zippelius, Reinhold, Devt.cbe. taat.recbt, 28a. edicin, Mnchen 1991, p. 2.
29
Kelsen- 1GDL, p. 224 y ss., 1PD, p. 285 y ss.

Los rganos del Lstado actan alidamente preia inestidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la orma
que prescriba la ley`
30
.

60 Conorme a este principio, la alidez` de las normas establecidas por el Lstado, es
decir, su caracter inculante como normas de conducta para los ciudadanos y como
premisa del razonamiento para el juez, depende del cumplimiento copulatio de tres
requisitos basicos: la inestidura regular, la competencia y las ormas legales de
actuacin.
6J ,a, Por inestidura regular` del integrante del rgano estatal se entiende el
procedimiento de eleccin, nombramiento o designacin de una persona para ocupar un
determinado cargo, as como la aceptacin de ste y su asuncin del cargo o instalacin
en el mismo. Ll estudio de estos procedimientos corresponde a la rama de las ciencias
del derecho denominada Derecho Administratio`. Ln estos materiales slo nos
preocuparemos de precisar cual es el rgano estatal que ejerce tal o cual potestad
normatia, y presupondremos que quienes lo integran se encuentran legalmente
inestidos del cargo.
62 ,b, Ll concepto de competencia es sin duda el mas importante y el mas dicil de
deinir de los tres requisitos. De un modo muy genrico, podemos decir que por
competencia` se entiende el alcance de las atribuciones coneridas a un determinado
rgano. Ll discurso jurdico maniiesta este sentido del trmino mediante las
expresiones metaricas ambito` o esera` de competencia, queriendo con ello dar la
imagen de un espacio dentro del cual el rgano acta alidamente. La orma usual de
concretar o delimitar las competencias normatias es mediante el concepto de materia
de regulacin`, es decir, reirindose a una determinada clase o categora de acciones o
actiidades humanas, cuya regulacin constituye el objeto de la potestad normatia
atribuida a un determinado rgano. As por ejemplo, en Chile el Banco Central es el
rgano estatal acultado para dictar normas sobre cambios internacionales, esta ltima es
una materia de regulacin` de su competencia`.
63 La delimitacin de la competencia de un determinado rgano es por lo general el
resultado de considerar las reglas que la conieren o reconocen. Lste es el criterio o.itiro
de competencia. Pero la competencia de un rgano cualquiera puede tambin ser

30
Art. inciso primero C.Pol. Ll Art. 8 C.Pol. introducido por la Ley 20.050, establece como regla general la publicidad
de los actos de los rganos del Lstado.
delimitada por aquellas reglas que eentualmente establezcan competencias exclusias
en aor de otros rganos. Lste es el criterio vegatiro de competencia.
64 ,c, La orma legal de actuacin del rgano del Lstado corresponde por lo general a un
procedimiento preestablecido, que permite identiicar a la norma jurdica alida como su
resultado. Los procedimientos preistos por el sistema jurdico chileno son muchos y
muy ariados, su estructura y su mayor o menor grado de complejidad depende de la
naturaleza de la discusin y acuerdo o resolucin que dan origen a la norma en cuestin,
as como de la importancia de sta para el ordenamiento jurdico.
6S Atendiendo a los rganos competentes, al ambito de competencia y al procedimiento
preestablecido para el ejercicio de la potestad normatia, es posible distinguir en el
sistema jurdico chileno cinco grandes categoras de potestades normatias -la
constituyente, la legislatia, la administratia y las potestades .vi geveri. o de ejercicio
autnomo- a las cuales se agrega la potestad jurisdiccional, de dudosa condicin como
potestad normatia. Ll siguiente cuadro orece una sinopsis de las potestades
normatias pblicas en el ordenamiento jurdico chileno, exponiendo cuales son los
rganos que las ejercen y qu denominacin reciben los textos autoritatios que
consagran las normas jurdicas creadas en irtud del ejercicio de dicha potestad.


PO1LS1ADLS

RGANOS 1LX1OS AU1ORI1A1IVOS
Constituyente

Camara de Diputados y Senado
Congreso Pleno
Presidente de la Repblica

Constitucin
Leyes de Reorma
Constitucional

Camara de Diputados y Senado
Presidente de la Repblica

Leyes

Presidente de la Repblica

Decretos con luerza de Ley
Legislatia


Presidente de la Repblica
Congreso Nacional

1ratados Internacionales
31
,,

Presidente de la Repblica

Decretos Supremos,
Reglamentos
Normatia Administratia

Demas rganos de la Administracin Pblica

Decretos, instrucciones,
circulares.

Banco Central

Acuerdos

Consejo Nacional de 1eleisin

Acuerdos

Municipalidades

Ordenanzas, reglamentos.

rganos Autnomos

Reglamentos Internos
Otras potestades normatias de rganos
autnomos del Lstado.

1ribunales Superiores de Justicia

Autos Acordados

Potestad Jurisdiccional

1ribunales de Justicia

Resoluciones
,Precedentes,


31
Las normas de tratados internacionales que consagran derechos undamentales son consideradas por una
opinin signiicatia de autores chilenos como normas con rango al menos igual que el de las normas
constitucionales. Lsto implica considerar su establecimiento como una orma especialsima de ejercicio de la
potestad constituyente.
b. a creaciv ae regta. ;vraica. or arte ae to. ivairiavo.
66 Como ya se ha dicho, en tanto indiiduos, es decir, en su condicin priada y en su
ida cotidiana, las personas gozan tambin de acultades normatias, requiriendo
siempre las normas as creadas el asentimiento de su destinatario para que lo obliguen
,.vra, nms. 4-53,.
67 Pero no slo cada indiiduo en particular goza de tal acultad, sino tambin las
asociaciones de indiiduos, en la medida en que stas se organicen de tal modo que
tengan una existencia independiente de los miembros que la componen. A las
asociaciones de este tipo se las denomina personas jurdicas`, por oposicin a las
personas naturales`, que es la denominacin aplicable a los indiiduos mismos.
68 Ademas de las acultades normatias semejantes a las que gozan las personas
naturales, las personas jurdicas gozan de una acultad normatia muy especial,
consistente en la posibilidad de establecer normas que son obligatorias para los
miembros de la asociacin sin necesidad de que stos las acepten en cada caso
particular
32
.
69 Ll acto de establecimiento de normas por parte de personas naturales o jurdicas se
denomina acto jurdico`, el cual se deine en general como una declaracin de oluntad
eectuada con la intencin de generar o extinguir derechos y obligaciones. Los
conceptos y categoras con que opera la rama de la ciencia del derecho encargada del
analisis de los actos jurdicos -el derecho priado` ,basicamente, derecho ciil` y
derecho comercial`, proceden de la teora del derecho natural moderno y en gran
medida se remontan incluso hasta a la jurisprudencia romana. Por esta razn no es acil
relacionarlos con los conceptos y categoras de la teora general del derecho de
orientacin analtica. As por ejemplo, el concepto de norma` -que es central en el
analisis de la potestad normatia de los rganos del Lstado- no desempena como tal un
papel preponderante en el analisis tradicional de las acultades normatias de los
indiiduos. La ciencia del derecho priado se reiere por una parte al acto generador de
la norma -actos jurdicos, contratos, conenciones- y por la otra parte el eecto de esa
norma desde la perspectia de sus destinatarios -obligaciones, derechos-.

32
Ls cierto que nadie puede ser obligado a pertenecer o a permanecer en una asociacin, en este sentido mnimo, tambin
las normas creadas por personas jurdicas requieren el consentimiento de sus destinatarios para ser obligatorias. Pero la
pertenencia a una asociacin conllea la obligacin de someterse a todas las normas que han sido establecidas por los
rganos de esa asociacin, sin que para cada caso de establecimiento de normas sea necesario el asentimiento de cada
asociado.
70 Con todo, es posible elaborar un esquema de analisis semejante al utilizado respecto
de las potestades normatias de los rganos del Lstado ,.vra, nms. 59 y ss,. Los
aspectos esenciales de las acultades normatias de los indiiduos se encuentran
recogidos en la siguiente oracin, que constituye otro principio basico de sistema
jurdico chileno:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de oluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz, 2 que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de icio, 3 que recaiga sobre un objeto lcito, 4 que tenga
una causa lcita`
33
.

7J Notablemente, este principio no se reiere a los requisitos de alidez para que el acto
de un indiiduo obligue a otro, sino a los requisitos de alidez del acto por el cual un
indiiduo se obliga ara cov otro. Ll primer requisito, la capacidad legal, es el equialente
a la detentacin del cargo pblico, ya que se reiere al sujeto que goza de la atribucin.
Los requisitos tercero y cuarto corresponden -en un plano dierso, caracterizado por el
principio de la autonoma de la oluntad ,ivfra, nm 3,- al requisito de la competencia
de los rganos del Lstado. Ll requisito segundo, a su ez, se reiere a la maniestacin
del acto de la oluntad, correspondiendo al requisito procedimental de los actos
estatales.
72 Por capacidad legal` se entiende la condicin que habilita a una persona para
adquirir derechos o contraer obligaciones, distinguindose, segn una u otra
consecuencia, entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Por regla general, toda
persona natural es legalmente capaz, las incapacidades constituyen excepciones.
73 Por regla general, las personas naturales son competentes para eectuar toda clase de
actos jurdicos. Ll principio que rige las atribuciones normatias de los indiiduos no es
el de la necesidad de una autorizacin positia expresa por el sistema jurdico, sino el de
ausencia de prohibicin: los indiiduos gozan de libertad para determinar las normas
que han de regir sus relaciones recprocas ,principio de la autonoma de la oluntad,
34
.
No obstante, los actos jurdicos estos deben tener siempre un objeto`, es decir, la
creacin de una o mas obligaciones de dar, hacer o no hacer ,y sus derechos
correlatios,, y una causa real`, es decir, un motio eectio que induzca a la
celebracin del acto jurdico. 1anto el objeto como la causa deben ser lcitos, lo cual en
deinitia signiica que no son alidos los actos jurdicos prohibidos por la ley.

33
Art. 1445 CC.
34
1ratandose de personas jurdicas, su competencia normatia se encuentra por lo general determinada por los estatutos
de la misma, y excepcionalmente por normas establecidas por el Lstado ,leyes o reglamentos,.
74 Como principio general, la celebracin de actos jurdicos por parte de personas
naturales o jurdicas no se encuentra sujeta a procedimientos preestablecidos, sino que
basta la maniestacin -expresa o tacita- del consentimiento en obligarse ,principio del
consensualismo,. No obstante, la exigencia del cumplimiento de ciertas ormalidades ha
constituido una tendencia sostenida del derecho chileno, persiguiendo tales exigencias
dierentes inalidades, como preconstituir medios de prueba o dar publicidad al acto. Ln
todo caso, la alidez del acto supone como mnimo que se haya asentido al mismo -
`consentimiento`-, y que tal asentimiento no haya sido dado en circunstancias que
aecten el caracter inculante de la declaracin de oluntad -icios del
consentimiento`: error, uerza y dolo-.

c. a creaciv ae regta. ;vraica. or ta covvviaaa
7S La costumbre constituye un modo de generacin de normas jurdicas completamente
dierso al que caracteriza la generacin de normas jurdicas por el Lstado o por los
indiiduos. Una norma consuetudinaria no se establece` ni se deroga` mediante un
acto de oluntad indiidual o colectio, y por lo mismo no es posible precisar el lugar ni
el tiempo del inicio o el in de su existencia. Ln otras palabras, el cambio de las normas
consuetudinarias es espontaneo, no deliberado. Por esta razn, no puede hablarse en
rigor de una potestad` o acultad` normatia de la colectiidad, ya que no se trata de
una atribucin que sea ejercida por un sujeto determinado de una orma determinada.
Dicho con propiedad, el sistema jurdico se limita a reconocer la alidez de ciertas reglas
surgidas espontaneamente, cuando su existencia puede ser posteriormente probada
atendiendo al hecho social de su seguimiento reiterado por parte de los miembros de la
comunidad.
76 Lstas caractersticas diametralmente opuestas del derecho conencional y el derecho
consuetudinario hacen que el predominio del primero se traduzca en un desplazamiento
de la importancia del segundo como modo de creacin de normas jurdicas. La
hegemona del derecho conencional es un rasgo caracterstico del sistema jurdico
chileno, al menos desde mediados del siglo pasado.

a. Marco ae regvtaciv ae ta. ote.taae. , facvttaae. vorvatira..
77 Ll estudio de los modos de creacin de normas jurdicas por parte del Lstado, de los
indiiduos y de la colectiidad consiste en el analisis del marco de regulacin de las
distintas acciones o actiidades humanas que interienen en dicha creacin de normas.
Lste marco de regulacin, o conjunto de las principales reglas secundarias del sistema
jurdico chileno ,.vra, nm. 19,, no se encuentra consagrado en un slo texto
autoritatio, sino en diersos cuerpos normatios.
78 Las reglas undamentales relatias a las principales potestades pblicas se encuentran
en la Constitucin. Ln materia de competencia de los distintos rganos estatales, estas
reglas constitucionales son complementadas por reglas consagradas en leyes especiales
que regulan la organizacin y uncionamiento de dichos rganos. 1ales son los Cdigos
Organico de 1ribunales ,185,1943,, de Procedimiento Ciil ,1903, y Procesal Penal
,2000,, la Ley 18.838 ,Consejo Nacional de 1eleisin, y las LOC 1.99 ,1ribunal
Constitucional,, 18.460 ,1ribunal Caliicador de Llecciones,, 18.55 ,Bases Generales de
la Administracin del Lstado,, 18.840 ,Banco Central,, 18.695 ,Municipalidades,, 18.918
,Congreso Nacional, y 19.880 ,Bases de los procedimientos administratios que rigen
los actos de los rganos de la Administracin del Lstado,.
79 Las reglas secundarias undamentales relatias a las acultades normatias de las
personas se encuentran en los dos principales cuerpos normatios del derecho priado
chileno, el Cdigo Ciil ,185, y el Cdigo de Comercio ,186,.
80 Ll Cdigo Ciil contempla ademas en su 1tulo Preliminar diersas reglas relatias a
la deinicin, obligatoriedad, eectos e interpretacin de la ley, as como a sus relaciones
con las normas consuetudinarias y a los eectos de las resoluciones judiciales. Lsta ue la
regulacin de las uentes del derecho chileno introducida por la codiicacin del Siglo
XIX, que consagr la primaca del derecho legislado sobre el derecho consuetudinario y
el derecho jurisprudencial.