DERECHO PATRIMONIAL

DERECHO REAL

ALBERTO D. MOLINARIO
Profesor Titular de Derecho Civil: lY Curso (Derechos Reales), en la Pacultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, y en la de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica irgentina Santa Mara de los Buenos Aires; y V Curso (Familia y Sucesiones), en la de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad del Salvador, y en la de Ciencias Jurdicas, Polticas y Econmicas de la Universidad del Museo Social Argentino

DERECHO PATRIMONIAL
Y

DERECHO REAL

IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 Copyright by LA LEY, Sociedad Annima Editora c Impresora, calle Tucumn 1467 y H71 (R. SU) Buenos Aires

PUBLICACIONES Y TRABAJOS DEL AUTOR

1. "Los privilegios en el Derecho Civil Argentino", tesis laureada con el Premio Prayones, Buenos Aires, 1941, 962 pginas. 2. "Ensayo sobre la naturaleza jurdica y la vitalidad de la separacin de patrimonios" (ed. dact.). La Plata, 1941, 177 pginas. 3. "Teora general de la separadn de patrimonios en el Derecho Civil Argentino" (ed. mim.), Buenos Aires, 1942, 222 pginas. Un captulo de este trabajo, el denominado "Las separaciones de patrimonios indirectas", fue publicado en la "Revista" de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, nm. 2, ao 1955, y se hizo una tirada aparte de 24 pginas. Otro captulo fue publicado en la "Revista Jurdica y de Ciencias Sociales", rgano del Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en los nms. 1 y 2 del ao 1942 y LIX de la publicacin con el ttulo "Fundamentos jurdicos de la separacin de patrimonios", pgs. 121 hasta 128, y 244 hasta 256, respectivamente. En "El Derecho", t. 3, pgs. 1059 hasta 1087, apareci otro captulo titulado "Naturaleza jurdica de la separacin de patrimonios". 4. "Ensayo de una definicin de matrimonio, como acto jurdico en el Derecho Civil Argentino", Santa Fe 1947, publicado en "Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales", de la Universidad Nacional del Litoral, nms. 52 y 53, ao 1947, 46 pginas. Hay tirada aparte de 46 pginas. 5. "El plan de estudios de la Escuela de Ahogada y la formaroin profesional", tirada aparte del "Boletn" de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires, 1948, 14 pginas. Fue reproducido coi algunas modificaciones en "Temas de Pedagoga Universitaria" (Tercera serie), Santa Fe, 1960, pgs. 109 hasta 139. 6. "De la existencia de un derecho de deliberacin autnomo e independiente de la aceptacin con beneficio de inventario, en el Cdigo Civil Argentino", en "Estudios en homenaje a don Dalmacio Vlez Sarsfield", Crdoba, 1950, pgs. 101 hasta 162. Se hizo tirad aparte que se public en Crdoba en 1951, 64 pginas, y una segunda edicin, con algunas modificaciones y ampliaciones, bajo el ttulo Derecho de deliberacin, Buenos Aires, 1962, 107 pginas. 7. "Homenaje a don Dalmacio Vlez Sarsfield", Crdoba, 1951, 14 pg^inas. 8. "Las demandas promovidas por acreedores del causante o contra los deudores del causante, por cobro de crditos cuyas preataciones son de naturaleza divisible y la posesin, hereditaria", publi-

cado en el volumen editado por la Universidad Nacional de La Plata en homenaje a Salvador de la Colina, La Plata, 1952, pgs. 237 hasta 274. 9. "La caducidad de la accin de nulidad matrimonial por muerte de uno de los cnyuges", publicado en "Revista Analtica de Jurisprudencia", tomo 1, fascculo 1, 1954, pgs. 17 hasta 62. 10. "El embargo es trmite esencial en el cumplimiento de la sentencia de trance y remate aun cuando se trate de un juicio ejecutivo en el que se persigue la realizacin de un crdito garantizado con hipoteca", not? a fallo, en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1957, pgs. 277 hasta 290. 11. "Improcedencia de la interpretacin extensiva de la primara nonna del artculo 86 de la ley de matrimonio civil o inexis^nda de los connubios celebrados con violacin de su artculo 2^", en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1958, sec. doc., pg. 66. Se hizo tirada aparte, que se public en Buenos Aires, 1958, 90 pginas. 12. "Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias", publicado en "Revista Jurdica Argentina", "La Ley", tomo 90, pgs. 900 hasta 922. 13. "Indivisiones hereditarias y condominios forzosos organizados por la ley H.S9^.", La Plata, 1959, 71 pginas. 14. "La enseanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil", en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata", t. 18^ ao 1959, pgs. 7 hasta 110. Se hizo tirada aparte que se public en La Plata, en 1959, l i o pginas. 15. "El artculo 1666 del Cdigo de Comercio de 1862" en "Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral". Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield y Eduardo Acevedo, nms. 98-99, Santa Pe, 1959, pgs. 261 hasta 285. 16. "De un supuesto de inexistencia matrimoniar', nota a un fallo plenario de la Cmara Criminal de la Capital, publicado en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1960, pgs. 77 hasta 96. 17. "La reivindicacin inmobiliaria y el adquirente de buena fe ti ttulo oneroso", Santa Fe, 1962, 53 pginas. Reproducido en "El Derecho", nms. 702 y 703, das 7 y 8 de abril de 1964. 18. "Otra vez sobre el art. 86 de la ley de matrimonio y la inexistencia de los connubios celebrados con violacin de su art. 2^", en. "Jurisprudencia Argentina", t. 4, 1961, nota a fallo, pg. 409 hasta 447. 19. "Las soluciones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil con relacin a la primera norma del art. 86 de la ley de matrimonio", en "La Ley", t. 103, pgs. 974 hasta 999. 20. "De los nuevos supuestos de inexistencia "La Ley", t. 108, pg. 1059 hasta 1087. matrimonial", en

21. "Refutacin de pretendidas impugruiciones a la exacta interpretacin del art. 86 de la ley de matrimonio", en "La Ley", t. 108, P*g. 1237 hasta 1284.

22. "Beneficio de Inventario y Derecho de Deliberacin en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", aparecido en "Jurisprudencia Argentina", t. 5, 1963, en seccin doctrina, pgs. 78 hasta 97. 23. "Interpretacin de la proteccin posesoria actual en funcin de la historia interna", en "Anales" de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 21, 1962, vol. 2, pg. 181 hasta 240. Existe una separata de 62 pginas. 24. "El art. 2702 del Cdigo Civil y la ley 13.26", monografa de 16 pginas dactilografiadas por publicarse en la "Revista de Derecho Agrario", en el nmero de noviembre de 1963. 25. "La ley santafecina de matrimonio civil", monografa por publicarse en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales", correspondiente a 1964, aunque aparecer como producido en 1963 por el atraso de la publicacin. 26. "De las rela<^jynes real&s^, c|ua a^ paMiea pe* I* Bi*al ha. y9> s]jBrfit>r.JMaTiMi^W'eH te sresente A0TR5grfma.

Aunque importe parcial autodedicacin, a raz del Divino principio: " . . . los dos vendrn a ser una sola carne", dedico este ensayo a mi nunca bastante bien amada Nilda Ada Bayn, novia, esposa y madre hermosa y ejemplar, que con verdadero amor cristiano, como se lee en la Sagrada Biblia, "vela s o b r e . . . su familia y no come ociosa el pan", teniendo como nicos "atavos la fortaleza y el decoro".

PRINCIPALES ABREVIATURAS

A. B A. 954 Ap Art Cap Oit Cits. c e C. C. B C. Com C. Pen C. Ptos C. Min col Concords Conf C. N D. A D. P. A Doe E. D ed F G. P J. A L. L n n ' o nm ob P. 936 pg pgs prr Part sec sig sigts t tt trad V. vs

Anteproyecto Bibiloni. Anteproyecto del Cdigo Civil preparado por si Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Educacin. Apartado. Artculo. Capitulo. Citado. Citados. Cdigo Civil. Cdigo Civil Brasileo. Cdigo de Comercio. Cdigo Penal. Cdigo de Procedimientos. Cdigo de Minera. columna. Concordantes Conforme. Constitucin Nacional. Derecho Argentino Derecho Positivo Argentino. Doctrina. El Derecho. edicin. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Gaceta del Foro. Jurisprudencia Argentina. La Ley. Nota. Nmero. Obra. Proyecto de Cdig-o Civil de 1936. pgina. pginas. prrafo. Partida. seccin siguiente. siguientes. tomo. titulo. volumcT!. versculo/os. traduccin

INTRODUCCIN

I. En la Universidad Nacional de La Plata se acuerda a los profesores titulares que han dictado siete o ms cursos una licencia anual con goce de sueldo, con la obligacin de realizar un trabajo de investigacin, o, si se trasladan al extranjero, presentar un informe acerca de los estudios q%ie hayan realizado fuera del suelo patrio. Ejercitamos tal derecho por l periodo desde l 15 de marzo de 1963 hasta el 15 de marzo de 1964, y es as como, al da siguiente del vencimiento de la licencia, hicimos entrega a la Facultad de dos trabajos: uno, el presente; y otro, que editamos simultneamente por separado, titulado De las relaciones reales. Nuestro propsito inicial fue redactar una teora general de los derechos reales, en la cual, al determinar los elementos que integran el derecho real, deberamos estudiar la relacin real cointegrativa de ste. Pero advertimos que nuestro ensayo no tendra suficiente claridad si no desarrollbamos, previamente, la teora de las relaciones reales y no precisbamos, por lo menos, el concepto de cada una de ellas. Cambiamos entonces de objetivo. Agrupamos los captulos que habamos redactado con anterioridad al que llevara como ttulo Estructura del Derecho Real y los reelaboramos con el objeto de que integraran en forma armnica un primer ensayo, que es el que aqu ofrecemos y en el que examinamos cuestiones que comportan l estudio del Derecho Patrimonial y con especial referencia a los derechos reales. Y, en otro trabajo, hicimos una teora general de las relaciones reales y estudiamos tres de sus especies.

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Dejamos transcurrir once meses antes de publicar ambos ensayos porque preferimos rever despaciosamente lo escrito. Adems, entregamos un ejemplar a Samuel Amaral, biblioteclogo platense, para que lo revisara externamente y lo dejara en condiciones de entrar en imprenta. Aprovechamos la oportunidad para reiterar al seor Amaral nuestro sincero agradecimiento por su eficaz colaboracin. Pocas fueron las modificaciones que introdujimos en los textos primitivos, pero no nos arrepentimos por la demora, pues el decurso de once meses sirvi para que nos fortaleciramos en lo escrito. II. Cuatro captulos, de distinta extensin, integran el presente ensayo. En el primero procedemos a individualizar los derechos reales, fuera de todo marco legislativo determinado, dentro del derecho patrimonial. Para ello arrancamos con una de las clasificaciones de los derechos subjetivos, damos el concepto de derecho patrimonial; establecemos las diferencias que existen entre los derechos individuales, los derechos de familia y los derechos patrimoniales; para ocuparnos luego del contenido del derecho patrimonial, esto es, resolver si dentro de los derechos patrimoniales es posible distinguir diversas especies. Llegamos a esta ltima conclusin despus de haber dado los conceptos abstractos que corresponden a cada una de ellas presentando nuevas definiciones de los derechos reales, creditorios e intelectuales (en su aspecto exclusivamente econmico). Tratamos as el Derecho Patrimonial y las diversas especies que lo integran con un alcance absolutamente general y no circunscripto exclusivamente al Derecho Civil. En el captulo siguiente encaramos cuestiones terminolgicas y metodolgicas que consideramos absolutamente indispensables para que l lector pueda comprender l alcance de las dos materias tratadas en los captulos que siguen.

INTRODUCCIN

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Entendem,os que, en la hora actual en que se debate la organizacin del Derecho Patrimonial, no slo doctrinariamente sino con las armas en la mano, debe ensearse y difundirse con la mayor precisin y objetividad su exacta fundamentacin. Despus de demostrar la necesidad del Derecho Patrimonial, estudiamos su fundamentacin en los textos bblicos; en el verdadero Derecho Natural; en el Derecho de Gentes; y en el Derecho Internacional. Descendemos luego al estudio de la fundamentacin del derecho patrimonial en el Derecho Positivo Argentino. Cerramos nuestro ensayo con el estudio de la tlica del derecho patrimonial. Estudiamos esa tlesis en funcin de las tres grandes concepciones que tienen vigencia en la actualidad y luego en orden al derecho positivo argentino. No nos ocupamos de la naturaleza o esencia de cada una de las tres especies del derecho patrimonial porque entendemos, desde el punto de vista metdico, que tal tarea debe ser realizada cujando se formule la teora general de cada una de ellas. III. Creemos que este enrayo puede tener inters para los juristas y los estudiantes. Para los primeros, porque tienen oportunidad de enfrentar definiciones y enunciados metodolgicos que consideramos novedosos y ejercitar una crtica constructiva; pensamos estar en lo cierto, pero dadas las limitaciones del hombre, sabemos que toda invencin humana es susceptible de ser perfeccionada o desechada. De. seamos fervientemente despertar el inters de los estudiosos respecto de los temas aqu tratados para qite colmen los involuntarios vacos o rectifiquen los errores en que podamos haber incurrido. Pese a esto, conceptuamos que nuestro ensayo puede ser til para los estudiantes de Derecho Civil, tanto del curso dedicado a la parte general como a todos los otros de Derecho Patrimonial, en la medida que en-AsU

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se trata de caracterizar la especie de derecho patrimonial Que se estudiar, su fundamento y su tlesis. Nuestras pretensiones se limitan a suscitar inquietudes y valoraciones crticas en quienes han transpuesto el estadio del aprendizaje y a facilitar la aprehensin de los conceptos fundamentales por quienes se encuentran en este ltimo. Quiera Dios que logremos ambos! Buenos Aires, 15 de febrero de 1965.

CAPTULO I

INDIVIDUALIZACIN DE LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y clasificacin de los derechos subjetivos. - 2. Concepto de Derecho Patrimonial. - 3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales. - 4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los derechos patrimoniales. - 5. El Derecho Patrimonial est constituido por diversas especies de derechos? - 6. Concepto abstracto de derecho real. - 7. Anlisis de la definicin dada en 6. a) "Derecho r e a l . . . " ; b) " . . . e s el derecho patrimonial. . . " ; c) " . ..que otorga a su titular una potestad exclus i v a . . . " ; d) " . . . t o t a l o p a r c i a l . . . " ; e) " . . . s o b r e un bien actual y determinado..." f) " . . . p a r a cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto de d e r e c h o . . . " ; g) " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obstculos que la a f e c t a n . . . " ; h) " . . .en virtud de la cual puede utilizar econmicamente el bien en provecho p r o p i o . . . " ; i) " . . .dentro del mbito sealado por la l e y . . . " ; j ) " . . .y que en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tenga como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior". - 8. Concepto abstracto de derecho creditorio. - 9. Anlisis de la definicin dada en 8. a) "Derecho creditorio..."; b) " . . . e s el derecho p a t r i m o n i a l . . . " ; c) " . . . e n virtud del cual su titular puede exigir de otro s u j e t o . . . " ; d) " . . .el cumplimiento de una prestacin que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de apreciacin p e c u n i a r i a . . . " ; e) " . . . y que, siempre que no se trate de una obligacin de dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al acreedor, segn la naturaleza de la prestacin, a proporcionrsela por accin de un tercero a costa del deudor u obtener la entrega de una suma de dinero en sustitucin de la prestac i n . . . " ; f) " . . . q u e debe proceder de causa fuente lcit a . . . " ; g) " . . . y que comporta adems otras facultades en orden a la realizacin efectiva de la prestacin..."; h) " . . . con inclusin, en los supuestos taxativamente sealados por la ley, de una preferencia que puede hacerse valer respecto de los otros acreedores sean de igual o de distinta naturaleza. . . " ; i) " . . . y que, en ciertas situaciones, slo otorga una excepcin que impide la repeticin de lo pagado voluntariamente por el obligado". - 10. Concepto abstracto de derecho intelectual. - 11. Anlisis de la definicin dada en 10. a) "Derecho intelectual, en su aspecto econmico, es el derecho patrimonial..."; b) " . . .que otorga a su titular una po-

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ALBERTO D . MOLINARIO testad exclusiva..."; c) " . . . y t e m p o r a r i a . . . " ; d) " . . . s o bre una creacin del intelecto " ; e) " . . .con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar l u g a r . . . " ; ) " . . .en virtud de la cual puede aprovecharla econmicamente en funcin de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio p r o p i o . . . " ; g) " . . .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente sealadas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la m i s m a . . . " ; h) . . . " y que puede ser opuesta a quienquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla". - 12. La concepcin tripartita del derecho patrimonial. - 13. La concepcin bipartita o dualista del derecho patrimonial. - 14. Refutacin de la crtica formulada a las concepciones tri y bipartitas. - 15. Exposicin de la concepcin monista personalista o crediticia. - 16. Crtica de la concepcin monista personalista o crediticia. - 17. Posible concepcin monista realista. - 18. Crtica de la posible concepcin monista realista. - 19. Conclusiones.

1. Concepto y clasificacin de los derechos

subjetivos.

Como todo hombre acta dentro de un ordenamiento jurdico que constituye el derecho positivo del pas en que vive entendemos que redactando un ensayo del Derecho Civil, debemos dar como concepto del derecho subjetivo ^ una definicin que reconozca el nexo existente entre ambos.^ De ah que, para nosotros, el derecho subjetivo es la potestad ^ o la
1 Observamos la norma indicada, entre otros, por Colin et Capitant, segn la cual, cuando se utiliza la palabra derecho en sentido objetivo debe escribirse con mayscula y con minscula cuando se la emplea en sentido subjetivo (Colin, Ambroise et Capitant, H. Cours lmentaire de Droit Civil frangais, 2 ed., Pars, 1923, t. 1, pg. 1. - Nos ubicamos para nuestra exposicin en el campo del positivismo jurdico, pero advertimos, desde ahora, que ello no significa que desconozcamos la funcin anterior y rectora del Derecho Natural. En modo alguno. Entendemos que el Derecho Natural, siendo anterior si Derecho Positivo, exige la subordinacin de ste a aqul. Cuando tal subordinacin no existe y el Derecho Positivo se opone al Derecho Natural, se est en presencia del derecho inicuo, que slo tiene de derecho la apariencia y que posibilita a la persona humana, segn 1 grado de iniquidad, desde el no uso a la desobediencia, la resistencia, la rebelin y hasta la revolucin para abatirlo. * La palabra "potestad" es un vocablo que implica la idea de dominio, poder, jurisdiccin o facultad sobre una cosa (Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, Ao de la Victoria (lase 1939), pg. 1020), y por extensin, en derecho.

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facultad * que el derecho objetivo otorga a la persona ^ respecto de otras personas o de los bienes,*' para cuyo efectivo cumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los rganos jurisdiccionales pertinentes y, en determinadas situaciones excepcionales, le da tambin la posibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto de los mismosJ Ahora bien: as como Gayo ensea en sus Instituas que todo el derecho que los hombres usan se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones,^ puede hacerse en la actuasobre las personas. Nosotos la empleamos como expresiva del poder que se tiene sobre cualquier especie de bien sin que se requiera para su ejercicio la intervencin de otra persona. * El vocablo "facultad", que significa aptitud, potencia fsica o moral, poder, derecho para hacer alguna cosa (Real Academia Espaola, ob. y ed. cits,, pg, 583), lo utilizamos como expresivo del poder que tiene una persona respecto de otra para exigirle la realizacin de un hacer, un no hacer o su sometimiento para permitir la realizacin de un hacer por parte del titular. 5 Cuando empleamos el vocablo "persona" sin ningn otro aditamento designamos al sujeto del derecho, activo o pasivo, de existencia visible o ideal. ' Usamos el vocablo "bienes" en el sentido de todo objeto material o inmaterial susceptible de apreciacin pecuniaria, o sea en la acepcin amplia que en el D. A. le asigna el art. 2312 del C. C , que dice: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman b i e n e s . . . " ^ Responde a este concepto la institucin de la legtima defensa en el mbito del derecho penal; la proteccin extrajudicial de los derechos reales, a travs de la defensa de esa ndole de la relacin real; y el derecho a la revolucin en el campo del Derecho Pblico. En el D. A. vase: C. P. art. 34, inc, 6; C. C , art. 2470; y C. N., art. 33. En este ltimo precepto el derecho a la revolucin se encuentra implcito y sobre l puede verse: Juan A. Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional argentino, 3 ed., Bs. As., 1930, pgs. 406 hasta 409, nms. 337 y 338; Rafael Bielsa, El estado de la necesidad con particular referencia al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo, Rosario, 1940, pgs. 53/4; Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Bs. As., 1956, t. 6, pgs. 246 hasta 349, nms. 3645 hasta 3750, y autores citados all. Este ltimo tratadista seala en el nm. 3745, pg. 342, que las dos nicas constituciones que reconocen en forma expresa el derecho a la insurreccin son la de El Salvador, que lo acuerda en trminos generales en su art. 175, y la de Guatemala, que lo hace en su art. 2. 8 Gayo, Instituciones, traduccin de Alvaro D'Ors Prez Peix, Madrid, 1943, t. 2, 8, pg. 4.

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lidad otra divisin tripartita de los derechos subjetivos distinguindolos en derechos individuales, de familia y patrimoniales. De los derechos individuales derivan conceptualmente las otras dos categoras ya que stas no son ms que el resultado del ejercicio de algunos de aqullos. Los derechos individuales se dividen, a su turno, en derechos individuales concedidos en funcin del Derecho Pblico o del Derecho Privado. Todos los derechos de familia y patrimoniales son de Derecho Privado." Los derechos patrimoniales derivan de dos derechos individuales bsicos: el derecho a la vida y el derecho a trabajar. De este ltimo surgen otros derechos individuales, como el derecho a la propiedad, el derecho a contratar, etc., cuyos resultados son los bienes que constituyen el patrimonio. Y el derecho a tener un patrimonio es, a su turno, otro derecho individual.io
" En estos ltimos tiempos se ha dado en hablar de la "publicizacin" del Derecho Privado. No hay tal cosa. La circunstancia de que el legislador suprima o restrinja el principio de la autonoma de la voluntad en ciertos sectores del Derecho Privado, haciendo las normas de orden pblico imperativas o dependienes de instancia privada, no implica que las mismas no sean establecidas ms que al solo efecto de reglar las relaciones jurdicas entre personas (incluso el Estado, pero como persona del Derecho Privado), que es lo que constituye la nota esencial del Derecho Privado, ya que por Derecho Pblico deben entenderse las normas que reglan las relaciones entre el Estado y las personas, de acuerdo con el criterio clsico que deriva de la distincin de Ulpiano: Derecho Pblico es aquel que mira al estado de la cosa romana; Derecho Privado es el que se refiere al inters singular (L. 1, prr. 2, D. 1, 1). i** Como lo exponemos ms adelante en pargrafo 2 de este captulo, algunos autores han considerado el patrimonio como un atributo de la personalidad, de all que no aparezca enunciado en las nminas ms conocidas de los derechos individuales. Las enumeraciones ms importantes de los derechos individuales son, a nuestro juicio, las siguientes: a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogot el 2 de mayo 1948, y cuyo texto puede consultarse en Enciclopedia Jurdica Omeba, Bs. As., t. 8, Voz "Derechos y Deberes del Hombre", pg. 316 hasta 318.

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2. Concepto de Derecho Patrimonial. Jurdicamente todo sujeto de derecho tiene un patrimonio,^i entendiendo por tal el conjunto de los derechos de contenido total o parcialmente econmico que posee y de obligaciones, tambin total o parcialmente econmicas, que deben ser satisfechas por aqul. Es ms; tratndose de las personas de existencia ideal, tener patrimonio constituye, por regla general, una condicin esencial para que se las reconozca como tales o se les conceda personalidad jurdica.^A raz de la circunstancia que acabamos de apuntar, con relacin a las personas de existencia ideal, para nosotros el patrimonio, ms que un atributo de la personalidad, constituye uno de los derechos individuales consustanciales a la naturaleza humana ^* que se extiende, luego, a las personas de existencia ideal que resultan ser el producto de otro derecho natural de la persona humana y que radica en la faculen La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, producida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en el Palacio Chaillot de Pars, aprobada, despus de debates muy prolongados, el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor, 8 abstenciones y ningn voto en contra. Puede verse en la misma publicacin a que acabamos de aludir, voz "Derechos Humanos", en el mismo tomo 8, pag. 342 hasta 344. c) Y, por ltimo, el proyecto de declaracin elaborado por un comit especial de la National Catholic Welfare Conference, que fue remitido el 1' de febrero de 1947 a la Comisin de los Derechos del Hombre, establecida por la Organizacin de las Naciones Unidas, y que ha sido publicada como apndice en las pgs. 85 a 89 de la publicacin realizada por la Unin Internacional de Estudios Sociales, con el ttulo Cdigo Social y cuya versin castellana apareci en Buenos Aires en 1953, con prefacio de monseor Miguel de Andrea. En ninguna de estas tres declaraciones se habla del derecho al patrimonio, en forma especfica. 11 Aubry C. et Rau C , Cours de Droit Civil franjis, 4 ed., Pars, 1873, t. 6, prr. 573, pg. 231, nm. 4. 12 En el D. A., art. 33, inc. 5" del C. C. 13 En la enumeraciones mencionadas aqu, en la nota 10 de ^es_t|, cap., puede considerrselo implcito en el reconocimiento que del derecho de propiedad, mxime si se le da a este vocablo^' cin que sealamos aqu, en el cap. II, nm. 24, al que nos -

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tad de poder asociarse con otros sujetos de derecho i* para fines de utilidad general i' o particular.'^' En consecuencia, tanto las personas fsicas como las personas de existencia ideal tienen un patrimonio, entendido este vocablo en la forma tcnica a que hemos hecho referencia ms arriba. Esto es, hay patrimonio, a diferencia de la acepcin vulgar del vocablo, aun en aquellos supuestos en que las obligaciones que lo integran sean superiores al resultado que pueda obtenerse con la enajenacin de los derechos. Valorado en dinero, el patrimonio puede ser negativo, sin que por ello deje de existir como tal en su acepcin jurdica." Todo patrimonio est integrado por un activo y un pasivo. El primero est constituido, como lo hemos dicho renglones ms arriba, por los derechos de contenido total o parcialmente econmico. El pasivo est formado por las obligaciones de contenido total o parcialmente econmico que el titular debe satisfacer. Aclaramos que cuando hablamos de derechos y obligaciones de contenido parcialmente econmico aludimos a las relaciones jurdicas susceptibles de apreciis En el D. A., dispone el art. 14 C. N.: "Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: . . . d e asociarse con fines til e s . . . " . En la Declaracin Americana, art. 22; en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 20; y en el proyecto de declaracin de la National Catholic Welfare Conference, art. 12, del cap. I. 15 En el D. A., art. 33, inc. 5 ' C. C , en cuanto se refiere a las corporaciones civiles que no persiguen finalidades de lucro y que, por estar dotadas de personalidad jurdica, no deben ser confundidas con las simples asociaciones, a las cuales alude el art. 46 C. C. Sealamos, desde el punto de vista terminolgico, que no es habitual en nuestro pas referirse a las asociaciones dotadas de personalidad jurdica como corporaciones, sino con el vocablo asociaciones. i** En el D. A. son las sociedades civiles legisladas en los arts. 1648 a 1788 inc. 1 del C. C ; las sociedades mercantiles reglamentadas desde art. 282 hasta 449 del C. Com.; por la ley 11.645, creadora de las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades cooperativas regladas por la ley 11.388, indebidamente incorporada, en nuestra opinin, al C. Com.; las compaas mineras, legisladas desde art. 312 hasta 342 del C. de Min, 'i Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, prr. 573, pg. 231, nm. 4.

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cin pecuniaria pero que reconocen su origen y estn fuertemente influidas por el derecho de familia ^^ o en algn derecho extrapatrimonial no familar.i'* Obsrvese que no decimos que el activo patrimonial est constituido por cosas, sino que aludimos a derechos, pues aun en el supuesto del dominio, que es la potestad ms amplia y absoluta que puede tener el sujeto respecto de una cosa, lo que integra el patrimonio no es la cosa, sino el derecho de dominio que se tiene sobre ella y del cual la cosa es su objeto. Prueba de ello es que si la cosa le es hurtada, robada o usurpada a su titular,^" contina siendo su dueo a pesar de no tenerla materialmente, y en virtud del derecho de dominio podr intentar la accin reivindicatora ^^ y hasta disponer de su derecho cedindolo.^^ Las cosas no integran

18 A ttulo de ejemplo mencionamos en el D. A. la obligacin alimentaria emergente del parentesco reglada por los arts. 367 a 376, C. C. ; las obligaciones alimentarias entre cnyuges establ->cidas en los arts. 79 y 80 de la L. de Matr.; etctera. 1" En el D. A., el derecho creditorio emergente a favor de la vctima a raz de los delitos cometidos contra las personas, establecido desde el art. 1086 hasta 1090 del C. C. y disposiciones concordantes. 20 En el D. A. las cosas muebles son susceptibles de hurto o robo, segn que el apoderamiento ilegtimo se haya producido con violencia o sin ella en las personas o en las cosas, arts. 162, 164 y concords. C. P. En materia civil no se hace distincin entre hurto y robo, e indistintamente con esas palabras se alude simultneamente a ambas situaciones, arts. 2364, 2412, etc., C. C. El apoderamiento ilegtimo de una cosa inmueble total o parcialmente ajena constituye el delito de usurpacin previsto y penado por el art. 181 C. P. Cabe sealar que en materia civil el vocablo usurpacin puede ser utilizado tambin con relacin a las cosas muebles cuando se las ha obtenido por estelionato o abuso de confianza. 21 En el D. A., art. 2758 del C. C. 22 En D. A. al no tenerse la posesin no puede hacerse tradicin de la cosa y entonces no podra adquirirse el derecho real de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 577, 2601, 3265, C. C. Pero s puede hacerse cesin de derechos y acciones, con lo cual se transmitir por el titular del dominio la accin reivindicatora, art. 1444 y concords. y art. 1445 C. C. Esta solucin no es pacfica en la doctrina nacional. En forma constante la jurisprudencia en nuestro pas ha admitido la cesibilidad de la accin reivindicatora; citamos, entre otras, las sgtes. sentencias: S. C. N., F., t. 46, pg. 372; t. 59, pg. 324. C. C. C. P., en J. C. t. 110, pg. 138; mismo Trib. en pleno, en G. F.,

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el patrimonio; son, como lo veremos a su tiempo, objeto mediato o inmediato de derechos que integran el activo patrimonial.^* De all que sea exacta la definicin que trae nuestro C. C. respecto del patrimonio, en cuanto afirma que es el conjunto de los bienes que una i)ersona posee, aunque resulte incompleta al no referirse al pasivo.^* Los derechos son en nuestro ordenamiento jurdico bienes en el sentido restringido que a este vocablo le asigna la primera parte de la primera frase del art, 2312.^^ Desde un punto de vista gnoseolgico, todos los elementos que integran el patrimonio son objetos incorporales.^^ En derecho todo sujeto tiene un patrimonio.^'^ La persona humana, desde el instante mismo en que ha sido concebida, lo posee porque tiene el derecho a ser alimentada, que se manifiesta con difana claridad cuando la persona que tiene
t. 43, pg. 345 y en J . A., t. 10, pg. 397 C. C. 1 C. F . en J. A., t. 37, pg. 188; C. C. 2 F . en J. A., t. 64, pg. 567; C. C. 1 L. P. en J. A., 1952, t. 2, pg. 106. Nosotros adherimos, en este supuesto, a la doctrina judicial. 28 Vase, supra, nm. 7, aps. a) y e). 24 El art. 2312 C. C , en su 2 parte, expresa " . . . E l conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio." 25 "Los objetos materiales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman b i e n e s . . . " , art. 2312, C. C. 26 Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, prr. 573, pg. 230, expresan: "Siendo el patrimonio de naturaleza puramente intelectual los elementos que lo integran deben revestir el mismo carcter. Los objetos exteriores sobre los cuales recaen los derechos de una persona no forman parte integrante de su patrimonio en ellos mismos, y bajo la relacin de su naturaleza constitutiva, sino a ttulo de bienes, y bajo la relacin de utilidad que ellos son susceptibles de procurar. En esta calidad, estos objetos se refieren todos a un concepto comn de un valor pecuniario." 2T Aubry y Kau, ob. ed. cits., t. 6, prr. 573, pg. 231, nm. 4, afirman: " toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aun cuando ella no poseyera actualmente bien alguno". Este supuesto no puede darse jams pues el mendigo es dueo de sus harapos y de los miserables efectos que utiliza, y que tienen siempre un valor. Adems, es dueo de las limosnas que recibe y que son el resultado de actos jurdicos denominados donaciones manuales que continuamente celebra y que constituyen, juntamente con la apropiacin de las cosas de nadie o abandonadas, su medio de vida.

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que satisfacerlo espontneamente no lo hace.^* En cuanto a las personas de existencia ideal ya hemos recordado que es condicin para su reconocimiento o para que se les acuerde personalidad, que cuenten con una masa de bienes.^ De all que sea realmente un axioma que toda persona tiene un patrimonio que lo acompaa durante toda su existencia^ y que, en algunos casos, llega a sobrevivirlo.'^
28 En D. A. desde que el ser humano es engendrado tiene vida para el derecho y su patrimonio es distinto del de la madre que lo alberga en su seno. Aunque se alimente a travs de su progenitora, lo que sta necesita en funcin de la alimentacin del embrin es de ste. Tratndose de hijos matrimoniales puede parecer un tanto sofisticada la afirmacin cuando las relaciones matrimoniales se desenvuelven normalmente; pero se pone de manifiesto en cuanto se produce un conflicto matrimonial hallndose la mujer embarazada, en cuyo caso nadie puede dudar de que, a los efectos de la determinacin de los alimentos, deben considerarse por el juez las erogaciones extraordinarias que resultan de tal estado fisiolgico, y, en su caso, los gastos del parto. Y por lo que respecta a los extramatrimoniales, la satisfaccin se produce naturalmente a travs de la madre. Adems, pueden ser titulares de bienes y de obligaciones de acuerdo con lo establecido por el art. 70 del C. C. Sealamos a ttulo informativo que el sistema del Cdigo ha sido criticado por Alfredo Orgaz, quien sostiene que debe considerarse persona humana a partir del nacimiento, sin que ello importe desconocer la proteccin que merece la vida humana que, segn l, es distinta de la persona. Segn este autor, los derechos patrimoniales de la persona por nacer tendran que estar simplemetite reservados a su nombre para el momento del nacimiento, y seala que no se trataran de bienes sin sujeto, sino de un caso de indeterminacin temporaria del sujeto (Orgaz, Alfredo, "La persona humana". Boletn del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Crdoba, Ao VII, nms. 2-3, pg. 152 hasta 154; y "Personas individuales", Bs. As., 1946, pg. 31 hasta 35). 29 En D. A., art. 33 inc. 5, C. C. 30 Aubry y Kau, ob. y ed. cits., t. 6, prr. 573, pg. 231. nm. 4, en donde se lee: " . . . l a misma persona no puede tener ms que un solo patrimonio, en el sentido propio de la palabra". 31 Ello ocurre en el derecho anglosajn, y en varios estados de los Estados Unidos de Amrica del Norte, as como tambin en todos los pases que han adoptado en materia sucesoria el sistema de la sucesin en los bienes (Distrito Federal de Mxico, Costa Rica, etc.). El patrimonio subsiste despus de muerto el causante y se liquida en su nombre mediante la actuacin del albacea o del administrador de la sucesin. Finalizada la liquidacin, si resulta un remanente, es entregado, previo pago de los impuestos, gastos causdicos, etc., a los herederos y legatarios. Y, si no se admite el

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El patrimonio constituye un todo, desde el punto de vista jurdico, que existe con absoluta independencia de la individualidad, permanencia, mutacin y extincin de los elementos que lo integran.^. El patrimonio est indisolublemente unido al sujeto,^* en forma tal que ste no puede tener y no tiene ms que un solo patrimonio.^*

sistema legitimario, o existiendo los herederos no invisten ese carcter, el pago a los legatarios ser anterior al de los herederos. Los acreedores del causante, si se presentan finalizada la liquidacin, tienen accin contra los herederos y legatarios, segn los casos, quienes deben responder por tales obligaciones hasta la concurrencia de lo efectivamente percibido. Obsrvese que en el campo del Derecho Mercantil la liquidacin de las sociedades comerciales implica la supervivencia del patrimonio de stas a la existencia de la sociedad, como se deriva de la frmula adoptada por nuestro C. Com. al decir en el art. 435: "La sociedad slo se considera existente a efectos de su liquidacin." En el caso de las sociedades annimas, en las que su disolucin comporta el retiro de la personera jurdica, la analoga con la sucesin en los bienes es ms evidente. Sealamos que en nuestro C. C. existen dos supuestos en que funciona el sistema de la sucesin en los bienes. Ellos son: a) la reputacin de vacancia reglamentada en los arts. 3539 a 3543, en la que, si queda un saldo positivo despus de liquidados los bienes hereditarios, da lugar a la declaracin de vacancia prevista en el art. 3544, que importa la adjudicacin del remanente al Fisco, quien recibe no a ttulo de heredero sino por falta de titular del remanente, o sea por desherencia y en virtud del dominio eminente que posee y al que hacemos referencia en el Cap. II, nms. 21 y 32; b) la sucesin deferida exclusivamente a legatarios o sucesores universales no herederos prevista en el art. 3854 del C. C. Si bien ese texto habla slo de legatarios, entendemos que puede darse el caso de concurrencia de stos con legitimarios no herederos (art. 3354 C. C ) , que, juntamente con los legatarios de parte alcuota (que estn comprendidos dentro de los legatarios) integran, con los sucesores de la persona que ha sido objeto de una declaracin de muerte presunta (arts. 22 hasta 32 de la ley 14.394) y el Fisco (art. 3544 C. C ) , los sucesores universales no herederos en el D. P. A.
32 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p r r . 573, p g s . 229 y 230, n m 1. 33 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p r r . 573, p g . 2 3 1 , n m . 4. 3 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p r r . 573, p g . 2 3 1 , n m . 4. L a exposicin de los seores A u b r y y R a u , que tiene su p u n to de p a r t i d a en Z a c h a r i a e , h a sido m u y c r i t i c a d a , especialmente en lo que concierne a la u n i d a d del p a t r i m o n i o . A t e n d i e n d o a los fi-

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Y este patrimonio nico que, concebido como universalidad jurdica est regido por el Derecho Civil, si se trata de las personas fsicas y de existencia ideal, con excepcin de
nes que pueden obtenerse con la afectacin de los bienes, von Tuhr expone la posibilidad de la coexistencia de patrimonios especiales con. el patrimonio general. Expresa este jurista: "El patrimonio resulta de un conjunto de derechos que recibe unidad por corresponder a un mismo sujeto; de esta unidad se deriva que los hechos jurdicos y las relaciones que ataen al titular producen sus efectos sobre todos los derechos que en cada momento integran el patrimonio. El poder de disposicin del titular comprende todos los objetos del mism o . . . " "En cambio la unidad se pierde cuando un conjunto de derechos cuyos elementos posiblemente son mutables est regido por normas especiales. En el mbito del patrimonio existe, entonces, una esfera jurdica ms restringida, delimitada por criterios determinados y susceptibles de desarrollo econmico propio de la misma manera que aqul. Hablase en este caso de patrimonio especial o de bien especial "(Tuhr, Andreas von. Teora general del Derecho Civil alemn, versin castellana de Tito Rav, Bs. As., 1946, t. 1, v. 1', pg. 406). En nuestro pas auspician la adopcin del sistema expuesto por von Tuhr, Borda y Llambias. El primero, despus de manifestar que el principio de .la unidad del patrimonio no es absoluto, dice: " . . . h a y numerosos casos en que la misma persona posee dos o ms patrimonios independientes entre s. Los ms importantes son los siguientes: 1. Cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario; 2. Cuando los acreedores del causante solicitan la separacin de patrimonios; en estos dos supuestos, el heredero es titular a su vez de su propio patrimonio y del que recibe en herencia, lo& cuales se mantienen perfectamente separados hasta el momento que la ley fija en cada caso; 3. Cuando se ha recibido la posesin definitiva de los bienes de un ausente, con presuncin de fallecimiento, los que forman un patrimonio separado del general del sucesor; 4. Cuando el deudor ha sido desapoderado de sus bienes por efecto de concurso o quiebra; 5. Cuando se forma un fondo de comercio. En el derecho moderno parece en vas de imponerse la llamada empresa individual de responsabilidad limitada, que permitir a las personas afectar parte de su patrimonio a una industria o comercio, separndolo de los dems bienes. Finalmente, cabe recordar el caso de la herencia yacente, ejemplo de patrimonio sin dueo actual (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino, Parte general, 2da., ed., Bs. As., 1955, t. 2, nm. 738, pg. 14). En cuanto al seg^undo expresa: "Es compatible en nuestro sistema legal el reconocimiento de un nico patrimonio general, con diversos patrimonios especiales del mismo sujeto" (Jorge Joaqun Llambias, Tratado de Derecho Civil, Parte general", Bs. As., 1961, t. 2, nm. 1290, p. 198). Por nuestra parte entendemos que es preferible la concepcin clsica pues la circunstancia de que determinados grupos de bienes

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las mercantiles que estn regidas por el Derecho Comercial,*^ puede, en funcin de determinados elementos integrativos hallarse sujeto, por lo que respecta a stos, a otros sectores del Derecho Positivo distintos del Derecho Civil. Es decir que el patrimonio, regido en su universalidad por el Derecho Civil, en cuanto est integrado por derechos y obligaciones patrimoniales, puede estar sometido en sus elementos singulares al Derecho Intelectual,^^ al Derecho Laboral.^*^ al Derecho Aeronutico,^^ al Derecho Minero,*" al Derecho Agra-

queden afectados a una finalidad especial, e incluso y por ello sometidos a un rgimen jurdico distinto del que gobierna el patrimonio en forma general, no es de por s suficiente para considerarlos como patrimonios especiales, desde el momento que aun considerndolos como tales, integran el patrimonio personal. 35 En el D. A., tienen personalidad jurdica en forma indiscutible las sociedades annimas, las de responsabilidad limitada y las cooperativas, stas ltimas indebidamente incorporadas al Cdigo de Comercio. No ocurre lo mismo con todos los otros tipos de sociedades. P a r a quienes reconocen personalidad, las tres sociedades a que acabamos de aludir y todas las otras sociedades mercantiles se encuentran sometidas al rgimen general que organiza el C. Com., lo cual no implica que no puedan realizar actos jurdicos reglados por el C. C. 36 Si una persona recibe por herencia, legado, o donacin un derecho patrimonial subjetivo, regido en el D. P. A. por la ley 11.723. 37 La misma persona a que hemos aludido en la nota anterior, si presta servicio bajo relacin de dependencia a otra persona (incluso al Estado en el caso de que acte como empleador de Derecho Privado) tendr como sector de su patrimonio, regido por el Derecho Laboral, la citada relacin jurdica, con todas las consecuencias que hacen directa o indirectamente a la misma, tales como el derecho a indemnizaciones, la obligacin de aportar al Instituto Nacional de Previsin en la Caja que corresponda, etctera. 38 El mismo individuo al que hemos aludido en las notas inmediatamente anteriores, si adquiere un pasaje para realizar un vuelo "tendr derechos patrimoniales regidos por el Derecho Aeronutico. 39 La persona a que nos hemos referido en las notas 36, 37 y 38, si es duea de un inmueble rural en el que exista un depsito de sustancias clasificadas como de tercera categora por el art. 5 del C. M., puede tener una explotacin que estar regida por esa legislacin especial; o como propietaria, podr verse obligada a que su fundo se encuentre sometido a las servidumbres organizadas por el mismo C. en sus artculos 48 hasta 57; etctera.

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rio,*" al Derecho Mercantil,*^ al Derecho Administrativo,*al Derecho Fiscal,*^ y al Derecho Procesal.** Y si se tratara de un patrimonio regido en su universalidad por el Derecho Mercantil, puede hallarse sometido, en sus elementos singulares, a todos los sectores a que acabamos de hacer referencia y, adems, al Derecho Civil.*^ Esta circunstancia es la que explica que fuera del Derecho Civil se den igualmente las tres categoras de derechos
*o Si una parte del fundo mencionado en la nota 39 es entregada a otra persona con animales o sin ellos, tiles de trabajo, sembradosy etc., la cual se obliga a realizar una explotacin ag:ropecuaria, convinindose que los frutos de la explotacin se repartirn en determinada proporcin, habr realizado el contrato de aparcera regido por el art. 21 de la ley 13.246 y tendr as otro sector patrimonial sometido al Derecho Agrario. *i Si la persona que nos ocupa en las notas 36 y 40 tiene una cuenta corriente bancaria, los depsitos, extracciones, acreditaciones, o dbitos que efecte y que se le hagan, aprobacin de cuentas, etc., se encuentran sometidos a lo dispuesto por el C. Com., con arreglo a los artculos 7 y 8, inc. 3 ' , de dicho cuerpo legal. *2 Si la persona mencionada en las notas, 36, 40 y 41 ha adquirido un sepulcro, es titular de una concesin administrativa porque los cementerios forman parte del dominio pblico del Estado con arreglo a lo preceptuado por el artculo 2340 del C. C. No interesa que la concesin sea a perpetuidad o por un lapso determinado. Esta concesin administrativa queda regida por las disposiciones municipales respectivas y por el ttulo de la concesin. Las relaciones que pueden derivar a causa de esa concesin, respecto de terceros, constituyen lo que se ha dado en llamar derecho real administrativo. Como se advierte, ese sector patrimonial queda sometido, pues, a las disposiciones del Derecho Administrativo. *3 Si los ingresos de la persona que nos ocupa a ttulo de ejemplo exceden de cierto lmite, pesa sobre ella la obligacin de pagar el impuesto a los rditos y esta obligacin patrimonial se encuentra regida por el Derecho Fiscal. ** Si un deudor no paga la prestacin debida y el acreedor inicia la correspondiente ejecucin puede obtener un embargo o un secuestro, los cuales configruran a su favor un derecho real de oponibilidd relativa que slo desaparece a raz de la declaracin de quiebra o de concurso civil del deudor. Los derechos resultantes de la medida precautoria se hallan gobernados por el Derecho Procesal. *5 As, aun las sociedades annimas que por el art. 8', inc. 6', del C. Com. se encuentran sometidas a la ley mercantil, cualquiera que sea su objeto, pueden realizar actos civiles o comerciales, como lo ha reconocido una decisin plenaria de las entonces Cmaras ^w viles y de lo Comercial de la Capital Federal, publicada en J. A.,^A>3K pg. 931 y en nota en L. L., t. 8, pg. 726.

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que integran el activo patrimonial, o sea que existen derechos creditOrios y reales, por ejemplo en el campo del Derecho Comercial, distintos de los creados por el Derecho Civil.*" Y, exceptuados los derechos intelectuales, lo mismo ocurre con el Derecho Minero,*'^ el Derecho Aeronutico,** el Derecho Administrativo,** y el Derecho Procesal.'-**
*" Tenemos: la prenda mercantil (art. 580 hasta 588, C. Com.), la hipoteca naval (art. 1351 hasta 1367 C. Com.); los debentures (ley 8875), el warrant (ley 9643), la prenda con registro (ley 12.962 ratificatoria del decreto 15.648/946). la propiedad del fondo de comercio (ley 11.867) y las patentes de invencin, marcas de fbrica y designaciones comerciales (leyes 111 y 3975), 47 La propiedad minera (arts. 2', y 7', 10, 11, 12 y concords, del C. Min.); el derecho de avo, que legislado como contrato comporta en realidad un verdadero derecho real (art. 295 hasta 310 C. Min.), el usufructo de minas (art. 365 hasta 372 C. Min.) y las servidumbres mineras (art. 48 hasta 57, C. de Min.). *8 El Cdigo Aeronutico (ley 14.307) organiza la hipoteca aeronutica en sus arts. 51, 52, 54 y 55, respecto de la cual tienen prioridad los crditos sealados en el art. 53. * A pesar de la inalienabilidad de los bienes que integran el dominio pblico, cuando el Estado concede el uso de uno de estos bienes a un particular nace un derecho de uso que, a pesar de ser eminentemente precario, no por ello deja de tener todas las caractersticas de un derecho real sobre cosa ajena respecto de terceros, esto es, con independencia de la Administracin (Mauricio Hauriou, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Pars, 1933, pgs. 862 y siguientes, y Luis Rigaud, La thorie des droits rels administratif s, Pars, 1914). Admiten en nuestro pas tal doctrina Alberto G. Spota, en su Tratado de Derecho de Aguas, Bs. As., 1941, t. 2, nm. 1150 hasta 1169, pg. 851 hasta 871, y en su Tratado de Derecho Civil, t. 1. Parte general, vol. 3/5, El objeto del derecho, Bs. As., 1953, nm. 1748, pg. 631, nm. 1749, pg. 636; nm. 1754, pg. 650; Manuel Mara Daz, Dominio Pblico, Bs. As., 1940, pgs. 317 y sigts.; Benjamn Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1946/54, t. 4, pgs. 248/250; Flix Sarria, Teora del recurso contencioso - administrativo, Crdoba, 1943, pgs. 33 - 36; y Miguel S. Marienhoff, Dominio pblico. Proteccin jurdica del usuario, Bs. As., 1955, pgs. 123 a 148. (Esta nota es reproduccin casi textual de la nota nm. 36, aparecida en la pg. 26 de nuestro trabajo "La enseanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil", publicado en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata", t. 18, ao 1959, pg. 7 hasta 110). 50 En la pg. 24 del ensayo que hemos citado al final de la nota anterior dijimos: " . . . l o s embargos legislados en las leyes de procedimientos en materia civil (C. de P r o c , C. C. Cap. Fed., arts. 443 a 471 y concords.) y criminal (C. de Proc. Crim., Cap. Fed., arts. 411 a 424) y laboral (art. 111, decreto 2347/44 ratificado por ley 12.948),

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Este hecho de hallarse el patrimonio sometido a una ley general que, segn la naturaleza civil o comercial de la persona de su titular estar regido por uno u otro ordenamiento, mientras que los elementos integrantes pueden hallarse gob^ados por normas jurdicas pertenecientes a otros sectores del Derecho Positivo, hace que el concepto de Derecho Patrimonial, concebido como un todo orgnico, en el campo meramente doctrinario, exceda de los lmites de cada uno de los distintos sectores en que tradicionalmente se divide el Derecho Positivo. De esta manera, nos hallamos ahora en condiciones de abordar la tarea de definir el derecho patrimonial, fuera de todo marco legislativo y con total y absoluta independencia

configuran, a su turno derechos reales que substituyen la hipoteca judicial que Vlez Srsfield decidi eliminar del cuadro de nuestras instituciones civiles"; y all, en la nota 35, despus d citar el art. 3115 del C. C , y de aludir a las hipotecas pretoria y judicial de nuestro derecho patrio, expresamos: "En nuestro derecho procesal la traba del embargo tiene la ventaja de crear a favor del ejecutante una preferencia que nace del orden de la traba y que slo desapa,rece en caso de ejecucin colectiva (C. C , art. 736, y C. Proc. C , art. 527 e interpretacin jurisprudencial resultante del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, publicado en F., t. 91, pg. 396, as como de las sentencias registradas en J. A., t. 5, pg. 673, t. 8, pg. 50; t. 11, pg. 785; t. 15, pg. 253; t. 18, pag. 189; t. 37, pg. 1389, t. 43, pg. 1019, t. 52, pg. 476; t. 54, pg. 769; t. 60, pg. 458. etctera). Pero esa doctrina no es pacfica, pues Esteban Lamadrid, en interesante artculo titulado "Prioridad del embargo en los crditos quirografarios", publicado por la Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao 1940, pg. 317, sostuvo que no exista tal preferencia. Esta tesis fue refutada brillante y definitivamente, a nuestro juicio, por Carlos Alberto Ayarragaray en la monografa publicada en J. A., 1942, t. 3, Seccin doctrinaria, pg. 67, bajo el ttulo "Prioridad en favor del primer embargante con crdito quirografario". El embargo impide al propietario la libre disposicin del bien y cuando se convierte en secuestro aqul pierde asimismo la tenencia. Por ello importa un verdadero derecho real. La organizacin de un derfcho de esta especie por las leyes de forma no afecta la norma consagrada por el art. 67, inc. 11, de la C. N., por cuanto el acreedor a quien se le opone puede hacerlo desaparecer solicitando el concurso del deudor comn (Hugo Alsina, Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As., 1943, t. 3, pg. 595, nms. 13 y sigts.) y, en tal situacin deja de existir la prefe-

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de los ordenamientos que lo rigen total o parcialmente en el campo de los Derechos Positivos singulares. La utilidad de este enfoque radica en que nos permitir plantear y resolver varias cuestiones,^i que al interesar por igual a todos los derechos patrimoniales, sean ellos reales, creditorios o intelectuales, organizados por las distintas ramas que configuran l Derecho Positivo, deben ser solucionadas con criterio unitario y cuya consideracin constituye, precisamente, el contenido de este primer captulo. Definimos el Derecho Patrimonial, en sentido objetivo, como el conjunto de principios y normas que regulan los derechos y las obligaciones de contenido total o parcialmente econmico, que pueden integrar el patrimonio de las personas humanas y el de las de existencia ideal. Por supuesto que el contenido del acervo patrimonial de estas ltimas es siempre ms reducido que el de las primeras, en razn de no poder ser titulares de todos los derechos de contenido parcialmente econmico ni ser constituidas en surencia que aqul engendra (Alsina, ob. y ed. cits.), t. 3, pg. 615, nm. 26). Con posterioridad a nuestra publicacin, se ha sostenido por Francisco Martnez en "El pretendido privilegio del primer embargante", en J. A., 1960, t. 6, sec. doc, pgs. 27 hasta 38, que no existe la preferencia del embargante y tambin la inconstitucionalidad de las leyes locales que de una u otra manera la establecen. Aun cuando se admitiere la inexistencia de la preferencia del embargante anterior, tanto el embargo como el secuestro comportan verdaderos derechos reales en cuanto el embargado no podr ceder los derechos y acciones al bien sino con el embargo que lo afecta y que se traduce as en carga real correlativa del derecho real que adquiere el embargante, y, adems, no puede hacer tradicin de la cosa vendida ya que si se conserva en la detencin de ella es a ttulo de depositario y no de poseedor pues la cosa ha pasado a depender de la justicia. De all que la venta por el depositario judicial configure el delito de malversacin de caudales pblicos (en D. A., C. P., art. 263). 51 Son las relativas a la precisin terminolgica y al establecimiento de los vnculos que pueden existir entre los derechos reales y otras instituciones jurdicas patrimoniales (Cap. I I ) ; la fundamentacin de los derechos patrimoniales, que implica, como es obvio, la de los derechos reales (Cap. I I I ) ; y por ltimo, la concerniente a la tlesis de los derechos patrimoniales (Cap. I V ) .

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jetos pasivos de determinadas obligaciones parcialmente econmicas al carecer de derecho de familia, as como tambin en razn de no poder ser titulares de todos los derechos extrapatrimoniales no familiares que pueden corresponder a las personas de existencia fsica. 3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales. Si bien entre los derechos individuales ^^ hallamos derechos patrimoniales, como son el derecho a trabajar, a la propiedad privada, a contratar, etc., tales derechos individuales son los que engendran los derechos patrimoniales propiamente dichos. Y de all que para obtener el verdadero sentido de estos ltimos sea imprescindible comenzar por diferenciarlos de los primeros. Un desarrollo amplio de estas diferencias, as como tambin de las que estableceremos en el nmero que sigue, con relacin a los derechos de familia, excede los lmites de nuestra labor, razn por la cual, a los fines aqu perseguidos, consideramos suficientes las diferenciaciones que esbozareis Estos derechos son denominados tambin "derechos inherentes a la personalidad" o "derechos personalsimos". No debe creerse que sean exclusivamente propios de las personas de existencia visible, pues algunos de ellos corresponden asimismo a las de existencia ideal. Preerimos emplear la expresin "derechos individuales" por cuanto entendemos que es ms amplia que las otras. En efecto: cuando se dice "derechos inherentes a la personalidad" queda excluido el derecho a la personalidad; y cuando se habla de "derechos personalsimos" se supone que en la clasificacin se usan los trminos "derechos personales", que no empleamos por las causas que diremos en la nota 160 y en el pargrafo 9, ap. A. P a r a nosotros, y sin pretender realizar una enumeracin taxativa, los derechos individuales reglamentados total o parcialmente por el C. D. son los siguientes: derecho a la vida; a la integridad fsica; a la integridad moral; a la intimidad; a la personalidad; al reconocimiento de la capacidad; al reconocimiento del estado; al nombre; al domicilio; al patrimonio; a contraer matrimonio; a criar y educar a la prole que se engendre; a trabajar; a asociarse; a contratar; y a la libertad.

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mos, en lugar de realizar una exposicin completa. Esto se explica, adems, por el carcter de las afirmaciones que hacemos en este ensayo, ya que todas ellas se hacen excediendo los lmites del D. A. y para que incluya el mayor nmero de legislaciones. Diferenciaciones ms minuciosas exigiran indicar mltiples excepciones y limitaciones, con lo cual el texto resultara sumamente pesado. Las diferencias fundamentales que se registran entre los derechos individuales y los patrimoniales son las siguientes: ) Los derechos individuales son regidos por normas de orden pblico imperativo '^ en cambio los derechos patrimoniales ofrecen una variadsima gama que va desde las normas establecidas por los mismos interesados^* hasta las de orden pblico imperativo,*^ pasando, entre uno y otro extremo, por normas supletorias s" y de orden pblico, depen53 Cuando dcimos normas de orden pblico imperativo, queremos significar que la reglamentacin legal se aplicar aun cuando el interesado no quiera acogerse a ella o pretenda prescindir de ella. 5* En el D. A., el art. 1197 del C. C. dispone: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley mismo." 55 En el D. A., la doctrina y las consecuencias que emergen del art. 2502 del C. C , conforme al cual: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este Cdigo se reconocen valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer." 56 Son todas las normas que, en materia de derecho creditorio, establecen las legislaciones para el supuesto que los particulares no hayan previsto, en sus respectivos contratos, otra reglamentacin. A raz de la doctrina de la autonoma de la voluntad aceptada en el D. A. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1197 del C. C , transcripto aqu en nota 54, los contratos se dividen en nominados e innominados (art. 1143 C. C ) . Los contratos son nominados cuando la ley los designa bajo una denominacin especial y seala los elementos esenciales que deben reunir para configurarlos. La variacin total o parcial de alguno de esos elementos puede originar un contrato innominado. Las leyes establecen las consecuencias que se derivan de la naturaleza de los contratos nominados, pero permiten a los particulares dejarlas sin efecto; estas disposiciones se denominan supletorias, pues rigen en defecto de estipulacin expresa. Tambin se prevn por las legislaciones normas especiales que pueden incorporarse a los contratos nominados y que slo rigen cuando las partes expresamente

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dientes de instancia privada.^'' En el D. A. todas las normas revisten el carcter de orden pblico imperativo. 6) Los derechos individuales no son susceptibles de apreciacin pecuniaria y por ello no pueden ser objeto de negociacin alguna. Exactamente lo contrario ocurre con los derechos patrimoniales. Y de esta distincin derivan otras
las estipulan. Resultan ser convenciones accesorias del contrato nominado, y de all que reciban el nombre de pactos. Ello ocurre, por ejemplo, en el D. A., con los pactos contemplados desde el art. 1364 hasta el 1407 del C. C , en relacin con el contrato de compraventa; pacto de no enajenar (art. 1364); venta a satisfaccin del comprador (art. 1365); venta con pacto de retroventa (art. 1366); etctera. El contrato de mutuo puede traer apareado como accesorio un pacto de prenda, de anticresis o de hipoteca. Los dos primeros, por su naturaleza real, comportan simultneamente la constitucin del derecho real homnimo entre las partes y son oponibles a los terceros, siempre que el crdito conste en instrumento pblico o privado de fecha cierta (art. 3217 C. C ) , y, tratndose del segundo, que resulte de instrumento pblico, el crdito y el desplazamiento real y efectivo del inmueble (art. 1184, inc. 1 ' del C. C ) . A los contratos innominados se los ha pretendido denominar atpicos (Hctor Masnatta, El contrato atpico, Bs. As., 1951, esp. cap. I I ) . Consideramos completamente equivocada esa denominacin, aunque ella se deba a autores extranjeros de gran vala. La palabra "atpico", significa sin tipicidad y en todo contrato innominado yace una tipicidad indiscutible, que es la que lo diferencia de los nominados y de los otros innominados. La circunstancia de que el derecho positivo no lo haya reglamentado, y que por ello no tenga denominacin, no significa que carezca de idiosincrasia particular. La ley es la que denomina los contratos (art. 1143 C. C ) , y de all que, aunque ciertos contratos innominados tengan un nombre impuesto por la costumbre o por la tcnica jurdica, tal hecho no los transforma, a los efectos del rgimen jurdico, en contratos nominados. As, en nuestra praxis agraria existe el contrato de "capitalizacin de ganado", que no se halla mencionado por la ley, razn por la cual es contrato innominado. La tipicidad nada tiene que hacer, a nuestro juicio, con la nominacin. 57 Entendemos por normas de orden pblico, dependientes de Instancia privada, aquellas que, para que acten es menester que sean invocadas por el particular a quien beneficien. Estas se contraponen a las que denominamos "de orden pblico imperativo", mencionadas en la nota 53. Citaremos dos ejemplos relacionados con el D. A.: Por el art. 1380 C. C , las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa; pero si las partes lo pactan y, llegado el supuesto, quien podra beneficiarse con la nulidad, no la invoca, la estipulacin, a pesar de estar prohibida por la ley, surtir todos sus efectos. En materia de desheredacin, adems de la legislada desde el art. 3744 hasta el 3750 del C. C , a pesar del silencio que mantiene nuestra doctrina sucesoria, existe tambin la desheredacin simple que

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diferencias en orden a la embargabilidad,* enajenabilidad,^ subrogacin,^ transmisibilidad por actos entre vivos o por disposicin de ltima voluntad,^ renunciabilidad,*^ transigies la que resulta de la exclusin que puede hacerse por disposicin testamentaria de las personas que, llamadas por la ley en defecto de institucin hereditaria y sin que se les conceda legtima, podran tener acceso al acervo sucesorio. Para que funcione la desheredacin calificada, es menester no slo que se den algunas de las causas sealadas taxativamente en los arts. 3747 y 3748 C. C. (art. 3744 C. C.) y que conste en forma perfectamente determinada e individualizada en el testamento (art. 3745 C. C ) , sino tambin que los herederos del testador la invoquen y prueben en caso de no ser aceptada por el presunto desheredado (art. 3746 C. C.); de all que, si no la invoca quien podra resultar beneficiado con la desheredacin, estas disposiciones de orden pblico no entrarn a regir. Advertimos que el derecho sucesorio es esencialmente patrimonial y por eso es pertinente esta referencia.
58 Los derechos individuales n o pueden ser e m b a r g a d o s . L a casi m a y o r p a r t e de los p a t r i m o n i a l e s p u e d e n s e r l o ; y no hacemos l a afirmacin en f o r m a absoluta, p o r c u a n t o existen derechos p a t r i m o niales i n e m b a r g a b l e s p o r razones de h u m a n i d a d y solidaridad social ( a t t u l o de e j e m p l o : el dominio que recae sobre el lecho cotidiano y los elementos indispensables p a r a l a e x i s t e n c i a ; l a c u o t a p a r t e no e m b a r g a b l e de los sueldos; las jubilaciones y pensiones; los sepulcros, a menos que se reclame su precio de v e n t a o el i m p o r t e de s u construccin; el bien de familia, e t c t e r a . 59 Los derechos individuales son todos inenajenables porque n o e s t n en el comercio; los derechos p a t r i m o n i a l e s son, en principio, e n a j e n a b l e s , a u n q u e existen a l g u n o s que no lo son. E s t o ltimo sucede e n el D . A . con el derecho de habitacin ( a r t . 2968 C. C . ) ; o cuando se h a enajenado u n a cosa con p a c t o de no t r a n s m i t i r l a a p e r s o n a s d e t e r m i n a d a s ( a r t . 1364 C. C . ) ; e t c t e r a . 60 Los derechos individuales n u n c a p u e d e n s e r ejercidos p o r v a de l a accin s u b r o g a t o r i a existente en el D . A., en v i r t u d del a r t . 1196 del C. C , que e s t a b l e c e : " . . . l o s acreedores pueden e j e r c e r todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que s e a n i n h e r e n t e s a su p e r s o n a " . V a s e : Miguel Snchez de B u s t a m a n t e , Accin oblicua, indirecta o subrogatoria, B s . As., 1945. 81 V a s e supra la n o t a 59. P o r lo que r e s p e c t a al derecho sucesorio p o r c a u s a de m u e r t e , existen derechos y obligaciones q u e se e x t i n g u e n p o r fallecimiento del t i t u l a r o del deudor. A s o c u r r e en

D. A. con los derechos de usufructo, uso, habitacin y toda otra servidumbre personal innominada, en virtud de lo dispuesto por los rts. 2825, 2920, 2969 y concords. C. C. En cuanto a las obligaciones que se extinguen por muerte del deudor, son las de hacer, cuando la persona del deudor ha sido elegida por su industria o cualidades pea-sbnales (En D. A. arts. 626, 729 y 730, 888, 889 y concords. C. C ) . 82' Los derechos individuales, regidos por normas de orden pblieo, no pueden ser renunciados; en cambio, los derechos patrimoniales

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bilidad,* etc., ya que mientras los individuales no pueden, ser objeto de todas esas accionen, los patrimoniales lo son, salvo excepciones Kmitadas.^* - : ,c) Los derechos individuales no son transmisibles ni ,aun por causa de muerte; en cambio, si bien existen algunos derechos patrimoniales5 y determinadas obligaciones** que no son trasmisibles por va sucesoria, la regla general es la transmisibilidad de los derechos patrimoniales por ca,usa de muerte. d) Los derechos individuales no son susceptibles de prescripcin ni estn sujetos a trminos de caducidad y acompaan a su titular durante toda su existencia; todos los derechos patrimoniales son susceptibles de prescripcin a e;8tn sujetos a trminos de caducidad; y cuando se registra alguna excepcin a esta regla, ella es consecuencia de un error tcnico de parte del legislador.** ^i^

pueden ser objeto de renuncia, aunque en algunos casos se prohibe sta al tiempo de constituirse la obligacin o durante su subsistencia; mas no as una vez concluida la relacin jurdica sienipte que medie intervencin de la autoridad jurisdiccional eompentente que garantice la libertad y espontaneidad del acto (en D. A., arts. 19, 868, 876 y concords. del C. C ; art. I?, ley 13.246; Att. 23, ley 9688; art. 157 del C. Com. con la redaccin dada por la ley 11.729; etctera). As son vlidos los avenimientos judiciales en materia laboral y agrraxia al acordrseles el efecto de cosa juzgada. 3 Los derechos individuales no son susceptibles de ser transigidos (D. A., art. 844 y concords. del C. C ) . En cambio, los p&titao'niales, salvo casos excepcionales, pueden ser objeto de transaccin (en D. A. arts. 842, 844, 849 y concords. del C. C ) . M Vanse supra las notas 58 hasta 63. 63 Vase supra la nota 61. < 6 Vase supra la nota 61. 8 bis En D. A., vase el art. 4019 d l C . G., y tratado S-Derecho Civil, de Alberto G. Spota, Bs. As., 1959, t. 1, vol. 10, nms. 2163 y 2164, pgs. 56 hasta 60. La ltima afirmacin del'texto la hacemos en funcin de lo que ocurre en el D. A., con, relacin a las cosas muebles robadas o perdidas, de confomidad edil l o pre.eptuado por los arts. 2412 y ooncords. del C. C ; no sucede lo mismo en materia mercantil, en virtud de lo establecido por el art. 477 del C Com. Sin eiabargo, se ha sostenido, entre otros, por el autor que ^c&bamos de citar, que, en este caso, corresponde extended, por analoga, el art. 4021 del C. C. (Spota, ob. y ed. cits. y vol. cits., nnu

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e) Los derechos individuales pueden engendrar directa o indirectamente derechos patrimoniales;*^ en cambio, estos ltimos no pueden originar derechos individuales. Con la enunciacin de esas cinco diferencias substanciales, consideramos glosado suficientemente el contenido del epgrafe. 4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los derechos patrimoniales. Sintticamente, las diferencias entre ambas categoras son las siguientes: a) Mientras la reglamentacin de los derechos patrimoniales ofrece en todos los regmenes jurdicos la variedad de normas que hemos puntualizado en la diferencia a) del nmero que precede, tratndose de los derechos de familia puede afirmarse que en casi todos los pases las disposiciones

2166, pg. 71). No aceptamos esa interpretacin porque entendemos que los trminos de prescripcin no pueden aplicarse sino a los supuestos expresamente previstos por la ley, tal como lo dice Galli, en sus adiciones al Tratado de las obligaciones, de Salvat, en los siguientes trminos: "La interpretacin de las prescripciones debe ser restrictiva, en el sentido de que, en caso de duda, ha de estarse por la solucin ms favorable a la subsistencia de la accin y por la preferencia de la prescripcin que la asegure por ms tiempo" (Salvat, Kaymundo, Tratado de Derecho Civil argentino, "Obligaciones en general", actualizado por Enrique V. Galli, sexta ed. Bs. As., 1955, t. 3, pg. 400, nm. 2054, y abundante jurisprudencia mencionada por el actualizador en notas 23 J. y 23 K ) . Salvat ha sostenido que corresponde aplicar la usucapin de treinta aos en virtud de lo diapuesto en el art. 4015 (Raymundo R. Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino "Derechos reales", actualizado por Sofanor Novillo Corvaln, 4 ed., Bs. As., 1952, t. 2, nm. 983, pg. 288). No aceptamos esa solucin por las razones que dio Lafaille adems de las que acabamos de agregar criticando a Spota (Vase a Hctor Lafaille, Derecho Civil, t. 5, "Tratado de los Derechos Reales", vol. 3, Bs. As., 1945, pg. 429, nota 10, nm. 2068 y remisiones hechas all). ^ As, en D. A., cuando se viola el derecho a la integridad moral, la vctima puede demandar la pertinente indemnizacin (arts. 1089, 1090 y concords. C. C.); cuando se conculca el derecho a la libertad, el ofendido posee la accin que le confieren los arts. 1087 y concords. del C. C.; etctera.

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que los reglan son de orden pblico, dejndose librado a la autonoma de la voluntad sectores ms o menos amplios pera que resultan ser siempre menores que los regidos por normas imperativas.*' b) Los derechos de familia no son susceptibles de apreciacin pecuniaria aun cuando algunos de ellos, los menos,.
65 En donde se reconoce cierta amplitud a la autonoma de la voluntad es en materia de rgimen econmico del matrimonio. As, en el Derecho francs existe la ms amplia libertad (Planiot M., y Ripert, G., Traite thorique et pratique de Droit Civil franjis, t. 3, nms. 999 y sigts.). En el derecho brasileo existe la misma amplitud, segn resulta del art. 256 del C. C. B. A falta de estipulacin expresa se aplica el rgimen de la comunin universal (art. 258 del C. C. B . ) ; pero si el futuro esposo tuviera ms de 60 aos o la mujer ms de 50, as como tambin en todos los supuestos de matrimonios autorizados judicialmente, y en los casos de matrimonios celebrados con impedimento impediente, la ley brasilea impone el rgimen de separacin de bienes. El C. C. alemn, en el art. 1432, establece que "Los esposos podrn reglar por contrato sus relaciones en cuanto a los bienes, y especialmente disolver o modificar el rgimen de stos aun despus de matrimonio". En D. A. todo matrimonio se celebra bajo el rgimen econmica de sociedad conyugal y slo por disolucin de sta, en ciertos supuestos, puede ser sustituido por el rgimen de separacin de bienes (arts. 1261, 1300, 1301, y concords. del C. C , pudiendo pasarse nuevamente del rgimen de separacin de bienes al de sociedad conyugal (arts. 1304, 1305 y concords. del C. C ) . El rgimen de sociedad conyugal puce ser modificado por tres de las seis convenciones prenupciales existentes en l, a saber: o) puede limitarse la comunidad a los gananciales con exclusin de determinados muebles (art. 1217, inc. 1 ' y 1224 C. C.); 6) mediante la reserva de la administracin de algn bien raz de los que la mujer lleva al matrimonio o que adquiera despus por ttulo propio (art. 1217, inc. 2 ' del G. C.) y que entendemos subsiste pese a la ley 11.357; c) con hipoteca expresa puede garantizarse a la mujer la devolucin de los bienes aportados por ella (doctr. emerg. del art. 1259 del C. C ) . Las otras estipulaciones prenupciales contempladas en los incs. 3 ' y 4" del art. 1217 del C. C , as como tambin la que resulta del art. 1237, no afectan el rgimen de la sociedad conyugal. Por ltimo, la sociedad conyugal puede desenvolverse con administracin nica del marido, o bien con doble administracin independiente de ambos consortes si se dan alguno o los dos supuestos previstos en el art. 3', inc. 2", aps. a) y c) de la ley 11.357. Advertimos que las soluciones indicadas, en orden a las capitulaciones prenupciales y las dos modalidades del rgimen de sociedad conyugal, no son pacficas en la doctrina judicial ni en la de los autores.

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puedan tener repercusiones en el aspecto patrimonial, en cuyo caso, sin perder su fisonoma, forman parte del patrimonio,*^ c) Los derechos de familia no son transmisibles por actos entre vivos ni por causa de muerte, esto es, son absolutamente intransmisibles; y por lo que respecta a los patrimoniales, ya hemos visto, en el nmero anterior, que para ellos, en orden a cualquier transmisin, la transmisibilidad es la regla y la intransmisibilidad la excepcinJ^ d) Los derechos de familia no son susceptibles de prescripcin y de, all que cuando deban extinguirse por el transcurso del tiempo se los someta a trminos de caducidad ;''2
* > Es lo que ocurre con los distintos derechos alimentarios y los que resultan a favor de los cnyuges en virtud del rgimen matrimonial a que se hallan sometidos. 70 En D. A., la ley 13.252, que implant la adopcin, incurre en el error de establecer, entre los efectos de sta, la "transferencia de la patria potestad al padre adoptivo" (art. 14). Se trata de un yerro manifiesto, que tiene su origen en la misma expresin desafortunada que aparece en el art. 479 del P . C. C. 936. En tal supuesto no hay transferencia, aunque as lo diga la ley, sino extincin de una patria potestad y nacimiento de otr^. La demostracin de la verdad de nuestro aerto fluye parcialmente con naturalidad si se contempla el supuesto de adopcin del hurfano o del expsito que al tiempo de ser adoptados no etn sometidos a la patria potestad, y es as como en tales supuestos nace la patria potestad sin exclusin de la otra. Adems, es muy discutible hablar de extincin de la patria potestad anterior, pues si la adopcin cesa, el padre o la madre de sangre puede volver a ejercerla, razn por la cual quizs sea ms correcto hablar de suspensin y no de extincin. ^1 Vanse supra las notas 59 y 61. 72 En D. A. se ha cometido el error, en el C. C , de legislar como trmino de prescripcin los plazos durante los cuales el marido o sus herederos pueden reclamar contra la legitimidad del hijo concebido o d^do a luz durante el matrimonio (arts. 4042 y 4043 del C. C.); as como tambin la accin tendiente a desconocer un reconocimiento de la paternidad, legislada en el art. 4029 del C. C. Todos ellos son, ontolgicamente, trminos de caducidad. En la doctrina judicial se incurre, en la Argentina, en el yerro de considerar sujetas a prescripcin las acciones por invalidez matrimonial, siendo asi que la ley nada dispone sobre el particular, lo cual es de por s suficiente para que se consideren imprescriptibles. E n algunos fa-

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hemos escrito en el nmero anterior que todos los derechos patrimoniales, sin excepcin, son y deben ser susceptibles de prescripcin o de trminos de caducidad^* e) Los derechos de familia, por regla general, no son susceptibles de negociacin alguna; en cambio, la negociabilidad ms absoluta constituye una de las caractersticas fundamentales de los derechos patrimonialesJ* / ) En el derecho de familia la relacin jurdica, adems de implicar siempre la existencia de dos sujetos, a diferencia de los derechos patrimoniales, algunos de los cuales slo tienen un sujeto, se caracteriza por estar integrada por lo que puede llamarse el inters familiar y que, en los supuestos de conflictos, puede hallarse en oposicin con ambos sujetos de la relacin jurdica familiar, lo cual exige en el terreno jurisdiccional la intervencin de funcionarios u organismos especiales encargados de tutelar ese inters.''^

los se ha aplicado el art. 4023 C. C. La total inaplicabilidad surge de su propio texto ya que dispone: "Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, aunque la deuda est garantizada con hipoteca". Tratndose de derechos familiares, desprovistos de todo contenido patrimonial, puede hablarse de "deuda exigible" y contemplarse la posibilidad de su afianzamiento mediante hipoteca? Tampoco consideramos procedente la aplicacin del art. 4030 del C. C , aun cuando, dada la latitud de los trminos "accin de nulidad de los actos jurdicos por violencia, intimidacin, dolo, e r r o r . . . " , puedan considerarse aplicables en materia matrimonial. En derecho estricto para quienes entendemos que el acto jurdico familiar es distinto del acto jurdico patrimonial y que se halla sometido, por ende, a un rgimen diferente, la inaplicabilidad de dicho precepto Wrge de esa circunstancia. Entre los fallos que han aplicado el art. 4023 citamos los registrados en J. A., t. 57, pg. 740, y entre los que lian aceptado la prescripcin del art. 4030 mencionamos el registrado en la misma publicacin, t. 2, 1944, pg. 609. T3 Vase supra en nota 66. "!* Vanse supra las notas 59 y 61. En D. A., la doctrina judicial ha admitido la cesibilidad y la renuncia de las cuotas alimentarias vencidas. (Vanse fallos registrados en J. A.; t, 62, pgs. 74, y e'49; t. 3, 1943, pg. 525; t. 4, 1945, pg. 486; etctera. ,,. 73 En el Derecho Cannico, en las causas de invalidez matrimonial existe el defensor del vnculo que debe actuar necesariamente en

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5. El Derecho Patrimonial especies de derechos?

est constituido por diversas

Tres respuestas se han dado a la pregunta del epgrafe. lO tradicional consiste en sealar dos clases: derechos reales y derechos creditorios.'^* La segunda constituye una variante de la anterior, en cuanto desglosa de los derechos reales los denominados derechos intelectuales y, en consecuencia, seala tres categoras de derechos patrimoniales: reales, creditorios e intelectuales. Anticipamos que nos enrolamos en esta posicin.'^" Especialmente en las civilsticas germana y francesa del siglo pasado y en las dos primeras dcadas del presente se han enjuiciado, con alguna intensidad, las dos respuestas que acabamos de estampar, y es as como ha surgido una concepcin monista segn la cual no correspondera distinguir los derechos reales de los creditorios y, por ende, de los intelecdefensa del matrimonio, cnones 1586, 1588, 1589, 1590, 1613, etc. (Cdigo de Derecho Cannico, texto latino y versin castellana debida a Lorenzo Migulez Domnguez, Sabino Alonso Moran y Marcelino Cabreros de Anta, Madrid, 1954). En D. A., la intervencin del agente fiscal en las cuestiones de estado implica la representacin del denominado "inters familiar". ^^ Vase infra pargrafo 9, ap. a). 77 Esta orientacin es la que prevalece en la doctrina argentina. Vase: Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 10, ed., Bs. As. 1954, t. 2, nms. 1314 y 1315, pgs. 18 y 19; Rmulo Etcheverry Boneo, Curso de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1943, t. 3, nms. 92 hasta 97 y 100 y 101, pgs. 82 hasta 88 y 89 hasta 9 1 ; Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 2 ed., Bs. As., 1955, t. 2, nms. 748 hasta 755; pgs. 20 hasta 28; Jorge Joaqun Llambas, Tratado de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1961, t. 2, nms. 1293 hasta 1304, pg. 200 hasta 209; y Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, Bs. As. 1953, t. 1. V. 3/5, "El objeto del Derecho", nms. 1557 hasta 1574, pg. 30 hasta 70. Cabe sealar que todos estos autores al referise las tres categoras no hacen la diferenciacin entre derecho patrimonial y derecho patrimonial civil, razn por la cual aluden a los derechos reales mercantiles y a los derechos intelectuales juntamente con los civiles.

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tuales."'* Dentro de esta concepcin monista aparecen como posibles, a su vez, dos soluciones. La primera, que se ha delineado con toda precisin, reduce la estructura de los derechos reales a la de los derechos creditorios, de tal manera que derecho patrimonial resultara ser sinnimo de derecho personal, expresin sta con la que se designan generalmente los mencionados en segundo trmino como derechos creditoriosJ^ Otra concepcin monista se ha insi-

'8 En la doctrina tudesca tenemos, entre otros, y en cierto sentido, a Brinz, a raz de su personalizacin de las servidumbres reales. (Vase sobre el particular: G. P. Ghironi, Trattato dei Privilegi, delle Ipoteche a del Pegno, 2 ed. Turln, 1917, t. 1, nm. 23, pg. 47; Michele Carboni, II Possesso ed i Diritti Reale in genrale, Turln, 1916, nm. 4, pg. 31 y nm. 1, pg. 35; y Bernardo Windscheid, Diritto delle Pandette, traduccin de los profesores Carlos Fadda y Pablo Emilio Bensa, Torino, 1930, t. 1, prr. 38, pg. 111). En Francia la han combatido, entre otros: Planiol (Marcel Pla i d , Traite lmentaire de Droit Civil, 13 ed., Pars, 1946, t. 1, nm. 2602 hasta 2607, pg. 851 hasta 853); Raymond Saleilles, Etude sur la thorie genrale de Vobligation, ' aprs le premier jet de Code Civil pour 1' empire allemand, 3 ed. 1923); Len Michas, Le Droit rel consider comme une obligation passivement universelle, Pars, 1900; Prodan, Thorie genrale des droits rels, Pars, 1904, pg. 67; Boistel, Cours de Philosophie du Droit, Pars, 1899, t. 1, nm. 235, pg. 389; E. Gaudemet, Etude sur le transport de dettes a titre particulier, Dijon, 1898; Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique, Dijon, 1910; Basilio Minei, Essai sur la nature juridique des Droits rels et des Droits de cranees, Pars, 1912; Bonnecase, en el suplemento al Tratado Terico y Prctico de Baudry - Lacantinerie, ha estudiado ampliamente la distincin entre derechos reales y personales, haciendo extensas transcripciones de algunos de los autores que acabamos de citar (Traite thorique et pratique de Droit Civil, de G. Braudry - Lacantinerie, Supplment, Pars, 1930, t. 5, pgs. 1 hasta 83). Tambin pueden verse sobre el particular: E. Roguin, Lo regle de Droit, Lausana, 1899, pg. 207 hasta 243; Capitant, ob. y ed. cits., pg. 90; Picard, Le droit pur, Bruselas - Pars, 1899, pg. 43; Francisco Gny, Science et technique en Droit Priv Positif, Pars, 1920, t. 3, pgs. 228 y sigts.; E. Levy, Preuve par titre du droit de propiet inmoMliare, Pars, 1895, nm. 71, pg. 130; y por ltimo, R. Demogiie, Notions fundamentales du droit priv, Pars, 1911, pgs. 405 y sigts. ^9 Se encuentran en esta orientacin, entre los autores citados en la nota 78 de este trabajo, Planiol, Michas, Roguin y Gazin. Corresponde sealar que si bien se indica como autor de esta posicin a Planiol, la misma fue sostenida con anterioridad por Ortolan en su Gnralisation du Droit Romain, 11 ed., pg. 550, nota 2, pg. 637; y por Roguin, La regle de droit, pgs. 54, 77, y 207 hasta 243.

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nuado, ms que formulado, en algrunas tesis doctorales francesas, habindosele acordado por crticos de las mismas un cuerpo que en realidad no posee y que configurara una posicin opuesta a la concepcin monista a que acabamos de referirnos, pues convertira los derechos creditorios en derechos reales.*" En nuestra opinin, las concepciones monistas carecen de toda trascendencia prctica y constituyen un fracaso desde el punto de vista conceptual, por cuanto, como lo veremos ms adelante, algunos de sus sostenedores enuncian inmediatamente otras clasificaciones que resultan ser substitutivas de la tradicional, o de la que es variante de sta.^^ No obstante ello, entendemos que, dada la naturaleza del presente ensayo, no podemos prescindir de exponerlas y valorarlas, para lo cual se hace necesario, inicialmente, desde el punto de vista metdico, precisar, fuera de todo marco

80 El autor que ha lanzado la posibilidad de esta orientacin, criticndola, ha sido Rigaud, en su tesis: Le droit rel; histoire et thorie; son origine institutionelle, Toulouse, 1912. Alude all a los trabajos de Gaudemet, Jallu y Gazin rechazando las afirmaciones de stos. Se ve en ciertas afirmaciones de Saleilles el punto de partida de esta posible orientacin aunque quizs aqullas hayan sido deformadas, como se deduce del interesante trabajo publicado por Paul Lerebours-Pigeonniere, en el volumen publicado en homenaje al citoda jurista bajo el ttulo L'oeuvre juridique de Raymond Saleilles, Pars, 1914. Dicha monografa, titulada "La contribucin esencial de R. Saleilles a la teora general de la obligacin y a la teora de la declaracin de voluntad", aparece desde la pg. 400 hasta 433, interesando concretamente el prrafo primero, pg. 401 hasta 417. Se ubicaran en esa tendencia, entre otros, los tres autores criticados especialmente por Rigaud a que hemos hecho referencia. Es de notar que Gazin sustenta tambin la posicin de Planiol. *i As, Rogin, ob., ed. y lugs. cits., termina por proponer una distincin entre derechos absolutos y derechos relativos; y Planiol, ob., ed. y lugs. cits., concluye tambin por afirmar que existira como ^diferencia fundamental entre los derechos reales y los derechos creditorios un distinto grado de oponibilidad, de tal manera que los derechos reales, a raz de engendrar derecho de preferencia y derecho de persecucin, estaran dotados de una oponibilidad absoluta; en cambio, los creditorios, al carecer de ellos, tendran una oponibilidad relativa.

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legislativo, los conceptos de las tres categoras que integran, para nosotros, el Derecho Patrimonial. En efecto: conociendo la esencia de las tres especies se estar en condiciones de saber si pueden ser refundidas en una sola o en dos; y, en el primer supuesto, cul resultara ser la verdadera configuracin del derecho patrimonial. 6. Concepto abstracto de derecho real. Mediante el proceso de abstraccin y generalizacin de los ordenamientos jurdicos histricos y positivos que hemos podido examinar, en funcin de los mismos, pero con independencia total y absoluta de cada uno de ellos, procedemos a definir el concepto de derecho real en la forma que sigue: El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto, cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obstculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse econmicamente el bien en provecho propio, dentro del mbito sealado por la ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior.^

^2 Abandonamos la definicin de derecho real que habamos adoptado en nuestra tesis doctoral (Los privilegios en el Derecho Civil argentino, Bs. As., 1941, nm. 33, pg. 60 hasta 65), y que era la de Aubry y Rau, quienes expresan: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata oponible a toda otra persona" (C. Aubry y C. Rau, Cours de Droit Civil frangais, 4 ed., t. 2, prr. 172, pg. 49).

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7. Anlisis de la definicin dada en 6. A. "Derecho Real,.."

Utilizamos la expresin derecho real, desconocida en el Derecho Romano, elaborada por la glosa,*^ preconizada por Savigny,^* adoptada por Freitas ^ y a cuyo posible influjo Vlez Sarsfield la emple en nuestro magnfico y nunca bastante bien ponderado C.C.* Esta denominacin es superior a la expresin "derecho de las cosas"*^ o "derecho de cosas",^* que ha comenzado a usarse en poca relativamente reciente, por cuanto, ni aun cuando se considerara que las cosas constituyen el nico objeto de los derechos de la especie que nos ocupa,^" resultara
83 Los romanos distinguan entre acciones reales y acciones personales y no entre derechos reales y derechos personales. Las acciones reales eran aquellas que, en el procedimiento formulario, revestan carcter impersonal, o in re, esto es, que en la intentio no se mencionaba a persona alguna, mientras que en las acciones personales deba mencionarse necesariamente la persona del deudor. Cabe sealar que en el derecho romano revestan el carcter de acciones reales no solamente las destinadas a proteger lo que hoy entendemos por derechos reales, sino tambin los derechos de familia y el derecho sucesorio. Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, 17 ed. traducida del alemn por W. Roces, Madrid, 1928, nm. 112, pg. 634 hasta 638. (Vase tambin: Rigaud, ob. y ed. cits., pg. 35 hasta 55). ** Federico Carlos de Savigny, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1878, t. 1, prr. 56, pg. 246. 86 A. T. de Freitas, Eshozo del Cdigo Civil, Bs. As., 1909, t. 1, pg. 19, art. 18 y t. 2, pg. 395. 86 Leyenda del libro III; leyenda del libro IV: "De los derechos reales y personales disposiciones comunes"; arts. 2502, 2503, 2504, 2505, 2506, 2661, 2673, 2756, 2807, 2948, 2970, 3108, 3239, etc.. del Cdigo Civil. 8'' Los Cdigos Civiles de Alemania y Brasil emplean la denominacin derecho de las cosas. 88 Expresin utilizada por Jos Puig Brutau en su obra Fundamentos de Derecho Civil, t. 3, Barcelona, 1953, aun cuando en el curso de la misma usa tambin la expresin derechos reales.
89 V a s e el inciso E . de este m i s m o p a r g r a f o , donde t r a t a m o s sobre el objeto de los derechos reales, y n u e s t r o t r a b a j o " L a e n s e a n z a de los Derechos Reales que i n t e g r a n el Derecho Civil", e n " A n a l e s " , t. 18, p g . 29, n o t a 47.

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ser exacta la denominacin, pues algunas veces el objeto no sera una cosa, tal como ocurre con el usufructo de crditos^*' o con la prenda cuando tiene por objeto crditos.^i etctera. Y la objecin es ms intensa cuando se acepta la posibilidad de que los derechos reales sobre un bien ajeno tengan^Como objeto inmediato no la cosa sino los poderes o facultades desmembrados del derecho de dominio del propietario, pasando a ser el bien, en tales supuestos, objeto mediato.''^ Para dar una definicin que pueda convenir a los diversos ordenamientos jurdicos es necesario emplear" las expresiones que puedan utilizarse en todos ellos y de ah la manifiesta superioridad de la expresin "derechos reales" sobre las otras que hemos indicado. B. ".. .es el Derecho Patrimonial..."

As como en el Evangelio segn San Juan leemos que al comienzo fue el Verbo,^ de la misma manera podemos afirmar que, originariamente, todas las relaciones jurdicas, sin excepcin alguna, se establecieron con la estructura que, con el tiempo, qued circunscripta a los derechos que se han denominado indistintamente como lo acabamos de sealar derechos reales o derecho de cosas. La verdad de este aserto se comprueba con slo tener presente la relacin que existi en el estado patriarcal entre el jefe del grupo y los integrantes de l, ya que el primero tena un seoro y una potestad plena sobre los segundos,.

90 En D. A.: C. C. desde art. 2904 hasta 2907 inclusive; en el A. B., arts. 2667, 2672, 2673, 2674, 2675 y concords.; en el P. 936, a r t s . 1652, 1654, 1655 y concords; en el A. 954, arts. 1622 y nota. 81 En D. A.: C. C. arts. 3204, 3211; en el A. B., art. 2837; en el P. 936, art. 1771; y en el A. 954, art. 1750. 92 Vase supra la nota 89. , 83 Evangelio segn San Juan, 1, 1, Sagrada Biblia, trad. del P> Jos Miguel Petisco S. J., publicada por don Flix Torres Amat, 4 ed., Madrid, 1950, pg. 1311.

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que venan a ser, en cierto sentido, como cosa suya."* Y esa idea an subsiste hoy con el moderno concepto de soberana* y se traduce, por lo que respecta a las relaciones entre el Estado y sus habitantes, en el llamado "dominio eminente", que se ejerce sobre todo el territorio del Estado.**^ Circunscribindonos al derecho romano, que es el derecho privado histrico ms conocido, vemos funcionar en varios perodos de su existencia el mismo concepto de seoro y de poder en el matrimonio "^ y en la patria potestad."** Y exactamente lo mismo ocurre en el campo de las obligaciones, tanto en orden a la forma como se estableca el vnculo,"" cuanto en lo concerniente al funcionamiento en caso de no cumplirse la obligacin por parte del deudor.^**" Idntica comprobacin podemos verificar en otro derecho histrico del que tambin somos tributarios, el derecho germnico.ioi Por lo tanto, en su mentalidad primitiva, el hombre no poda concebir la relacin jurdica ms que como el establecimiento de una potestad a favor de un individuo con relacin a otras personas humanas o a los objetos integrantes del mundo exterior, entre los cuales se inclua tambin a la persona humana en el supuesto de la esclavitud. Por ello se dice que el que ahora denominamos derecho real o derecho de cosas fue el primero que apareci en el tiempo y en un rea de aplicacin mucho ms amplia que
w Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Poltico, Bs. As., 1928, t. 1, nms. 181 bis, 181 ter y 211 hasta 215. 95 Vase infra, cap. II, nm. 2. "6 Vase infra, cap. II, 2. "^ Sohm, ob. y ed. cits., prr. 79, pgs. 469 y sigts. 98 Sohm, ob. y ed. cits., prr. 87, pgs. 490 y sigts. 9" Sohm, ob. y ed. cits., prr. 58, pgs. 322 y sigts. iM Sohm, ob. y ed. cits., prr. 107, ap. IV, pgs. 604 hasta 607. 101 Heinrich Brunner, Historia del Derecho Germano, segn la 8 ed. alemana de Claudius von Schwerin, traducida y anotada por Jos Luis Alvarez Lpez, Barcelona, 1936, prr. 2, pgs. 9 y 10; prr. 11, pg. 81 hasta 33; prr. 24, pg. 88 hasta 94; prr. 43 hasta 48, pg. 195 hasta 208; prr. 49 hasta 51, pg. 208 hasta 224.

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la que hoy se le asigna, j^ues, repetimos, su estructura abarcaba todas las relaciones jurdicas que posteriormente el hombre ha denominado y agrupado con los rtulos de Derecho Pblico, Derecho de Familia y Derecho Creditorio. La nota esencial de esa estructura originaria est dada por el concepto que expresamos a travs de los vocablos "seoro" y "potestad". El sujeto activo de la relacin adquiere respecto del sujeto pasivo o de la cosa un conjunto de poderes y de facultades que todos tienen que respetar y que se establece, cuando no deriva de una causa originaj,ia,ioi bis mediante la celebracin de un acto de ndole formal, que podemos denominar "acto de enajenacin",!*^ en virtud del cual quien posea originariamente todos esos poderes y facultades los trasladaba, total o parcialmente,^ y en forma definitiva o transitoria, a otro sujeto de derecho. La existencia de un sujeto activo que tiene un seoro o potestad, constituido ste por un conjunto de poderes, facultades y atribuciones sobre personas humanas o cosas, que se impone a todos, y que cuando no se establece en forma originaria supone la realizacin de un acto de enajenacin por parte de quien transfiere, como punto de arranque para la instalacin de ese seoro o potestad en el adquiren101 bis Adquisicin de cosas muebles por la caza, la pesca, la apropiacin de frutos o de cosas abandonadas; y, tratndose de inmuebles libres, mediante su ocupacin, cuando la ley lo permite en razn de no atribuir el dominio al Estado. Otro medio de adquisicin originaria reconocido por el derecho en la antigedad consista en el botn logrado merced a la victoria, y cuya ltima manifestacin se advierte en el derecho de presa reglamentado por el Derecho Internacional Martimo de Guerra. 102 En el Derecho Romano primitivo, el acto de enajenacin estaba constituido por la mancipatio, la in jure cessio, y el nexum. Posteriormente se incorpora la tradicin que, a su turno, engendra la cuasi tradicin (Sohm, ob. y ed. cits., prr. 8, pgs. 39 y sigts.; pgs. 49 y sigts.). En el Derecho Germnico, la Geivere y la Fertingung, de las cuales se origina el sistema de inscripcin en los registros pblicos (Brunner, ob. y ed. cits., prrs. 46 y 47, pgs. 194 hasta 203). El derecho evoluciona, y el acto de enajenacin llega a concretarse en la inscripcin constitutiva del Derecho Registra! contemporneo.

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te y la relacin que necesariamente y en un determinado instante, por lo menos, ha de existir entre el titular y el objeto sometido a su seoro o potestad, son los elementos que esencialmente integran el Derecho Real.i"* Ahora bien: si la estructura del derecho real es la primera que apareci en el tiempo, actuando en todas las relaciones de Derecho Pblico y de Derecho Privado, se advierte, sin ninguna dificultad, que resulta indispensable precisar que se estudiar el derecho real nica y exclusivamente como derecho patrimonial. C. " . . . que otorga a su titular una potestad exclusiva..."

Acabamos de establecer que el concepto de potestad o de seoro, entendido como el conjunto de poderes, facultades o atribuciones que un sujeto de derecho puede tener sobre una cosa o un bien, y que en el pasado pudo existir hasta sobre personas humanas, constituye una de las notas esenciales y caractersticas del derecho que nos ocupa. De ah que en la definicin aludamos inmediatamente a ella. La potestad o el seoro de que el derecho real inviste a su titular es exclusivo, esto es que respecto de un bien el mis1*3 La afirmacin formulada en el texto es exacta slo en funcin de los regmenes jurdicos que aceptan la distincin de titulo y modo y hacen funcionar con relacin a este ltimo la tradicin o cuasi tradicin. En cambio, si se otorga al contrato el efecto de constituir directamente el derecho real, tal como ocurra en el Cdigo Napolen, o solamente se lo tiene por constituido mediante la inscripcin en el Registro (inscripcin constitutiva), puede existir derecho real con anterioridad al establecimiento de la relacin real. En estos supuestos, la relacin real no funciona como elemento constitutivo del derecho real sino como medio de realizacin del mismo. Obsrvese: cuando la relacin real es elemento constitutivo es menester que se haya establecido por un instante siquiera, pues de lo contrario no habra derecho real; si despus de constituido se pierde la relacin real, el derecho real no se extingue y mediante defensas propias de la relacin real o deduccin de las acciones reales que correspondan, el titular logra el restablecimiento de la relacin real en toda su amplitud y libertad originarias, y el derecho real que no se haba extinguido vuelve a funcionar. Nuestro trabajo; Las relaciones reales, tt. IV, Caps. II y VII.

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mo podero no puede ser tenido por dos o ms personas en forma total,^** aunque puedan compartirlo.^"^ Pero el mismo bien puede ser objeto, simultneamente, de dos o ms potestades o, para precisarlo mejor, siempre que todas ellas menos una (la originaria o bsica) sean consecuencia del desmembramiento de la exceptuada y que se trate de desmembramientos de distinta naturaleza o sucesivos si resultaran ser de la misma especie. As, una cosa puede ser objeto del dominio y de cualquier otro derecho real sobre bien ajeno como usufructo, uso, habitacin, renta, servidumbre predial, hipoteca, prenda, anticresis; y un inmueble puede ser objeto de varias hipotecas. Pero obsrvese que, en este supuesto de concurrenca de potestades de distintas naturaleza, o s lo son de la misma especie, sucesivamente, constituidas sobre un mismo bien, implican, por lo que respecta a la potestad dominial, una disminucin en la medida que lo exigen esas otras potestades, de tal manera que ya no se estar en presencia de un dominio perfecto sino de un dominio desmembrado ^"^ que podr ser, segn los casos, simple dominio directo,!"'^
i"* En D. A., doctrina emergente del art. 2401 del C. C , que dispone: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa." IOS En D. A., doctrina emergente del art. 2409 del C. C . segn el cual: "Dos o ms personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa." Se trata de la figura jurdica de la coposesin que estudiamos en nuestro trabajo Las relaciones reales, io En D. A., arts. 2507 y 2661 del C. C. Reza el primero: "El dominio se llama pleno o perfecto cuando es perfecto y la cosa no est gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc."; y el segundo: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia mueble o inmueble o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio til." 1"^ La expresin "dominio directo" entendemos que slo es utilizada correctamente cuando con ella se individualiza el derecho que tiene el propietario cuyo bien ha sido objeto de un derecho de enfi-

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nuda propiedad ^"^ o dominio gravado, ^^ sin que quede excluida la posibilidad todava de que el dominio directo o la nuda propiedad puedan, a su turno, estar gravados, pudiendo ocurrir lo mismo con el dominio til.""
teusis. Seguimos as a Escriche quien dice: "El derecho que u tiene de concurrir a la disposicin de una cosa cuya utilidad ha cedido o de percibir cierta pensin o tributo anual en reconocimiento de su seoro o superioridad sobre una cosa o fundo; o bien el derecho de superioridad sobre una cosa raz sin el derecho de la propiedad til; tal es el dominio que se ha reservado el propietario de una finca enajenndola solo a ttulo de feudo o enfiteusis" (Joaqun Escriche, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia ^ Pars, Garnier Hnos., pg. 572, voz "dominio directo". Tngase presente que la primera acepcin que Escriche da a este vocablo se refiere al derecho de percibir el canon y el ladenlo o luismo (Escriche, ob. y ed. cits., voz "enfiteusis", pg. 626, concretamente pg. 628, 2 col., ap. I I I ; y pg. 629, 1 col., ap. V ) . 108 Por nuda propiedad entendemos el dominio desmembrado a raz de la constitucin de un usufructo (Escriche, ob. y ed. cits., voz "usufructo", pg. 1594, 2 col.). lo^ Dominio gravado es el dominio que coexiste con otro u otros derechos reales sobre bien ajeno que recaen sobre la cosa que constituye su objeto. Tanto el dominio directo como la nuda propiedad son, en consecuencia, dominios gravados. Las expresiones dominio gravado y dominio desmembrado pueden utilizarse como sinnimas; sin embargo, debe tenerse presente que la expresin dominio desmembrado o propiedad desmembrada o dominio menos pleno o propiedad menos plena pueden ser utilizadas, y se utilizan, para indicar los derechos desmembrados del que fuera un dominio pleno o perfecto. As puede decirse que un usufructo es un dominio o propiedad desmembrado. Leemos en Escriche: "Cualquiera de las fracciones del dominio que se haya dividido entre diferentes personas, como cuando uno tiene derecho a concurrir a la disposicin de alguna cosa o de exigir algo en reconocimiento de su seoro, y otro tiene el derecho de enajenarla con alguna restriccin y el de percibir todos los frutos pagando algn canon o pensin al primero" (Escriche, ob. y ed. cits., voz "dominio menos pleno", pg. 572, 1 col.). Vase tambin la nota al art. 2807 en la parte que dice: "El usufructo es por su naturaleza una propiedad t e m p o r a r i a . . . " lio En diversos regmenes jurdicos pueden constituirse derechos sobre derechos reales. Vlez Sarsfield critica severamente dicho sistema en la parte final de la nota al art. 2502 en los siguientes trminos: "La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes y la libre circulacin de las propiedades, perpetuamente embarazadas cuando por las leyes, de sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte ma-

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Es de la esencia de la potestad real ser exclusiva.^ Sin exclusividad no hay potestad real. Puede la potestad ser ms o menos amplia por lo que respecta a las facultades que comporta; pueden stas ser ms o menos intensas; puede ser aqulla perpetua o temporaria; pero lo que no puede dejar de ser es exclusiva. En virtud de la exclusividad, si se trata del derecho de dominio, su titular tiene la facultad de excluir a los terterial de la cosa que no constituye, por decirlo as, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la divisin entre los comuneros o a la licitacin." Nuestro codificador se apart de ese principio en una sola oportunidad al permitir al condmino constituir usufructo sobre la cuota parte indivisa, art. 2843, y al posibilitarle constituir hipoteca, art. 2678 C. C. En la actualidad las excepciones a que acabamos de aludir se han visto ampliadas a raz de lo dispuesto por los arts. 1"? y 4" de la ley 13.512. 1 " En D. A., doct. emergente de los arts. 2508, 2509, 2516 y 2557. Dispone el primero de los arts. citados: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en comn de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener." Y en las dos primeras partes de la nota a este artculo, formadas por sendos fragmentos extrados de Pothier y Maynz, se explica claramente el concepto de exclusividad. La primera parte de la nota, que proviene de Pothier, dice: " L . 5, 15, tt. 6, lib. 13 Dig. Esta es una de las diferencias entre el derecho real y el personal. Muchas personas pueden ser, cada una por el todo, acreedoras de una misma cosa, sea por una misma obligacin, cuando ha sido contratada para con muchos acreedores solidarios, sea por diferentes obligaciones de un mismo deudor o de diferentes deudores. La razn es porque es imposible que lo que me pertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada impide que la misma cosa que me es debida sea tambin debida a tro." (Pothier, Tratado de la propiedad, nm 16). Agrega a continuacin Vlez transcribiendo a Maynz, sin citarlo: "Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece; pero la manifestacin de este poder puede ser modificada de diferentes maneras. Es posible desmembrar ciertas manifestaciones y erigirlas en derechos separados, los cuales, llamados jura in re, nos dan el poder disponer de una manera ms o menos extensa de la cosa de otro, como cuando tenemos el uso o el usufructo de la cosa ajena. Pero estas desmembraciones no hacen partcipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa ni el propietario es privado por ellas de disponer de,_^,''w^q* piedad". (Maynz Oh,, Cours de Droit Bomain, 4 ed., BrusS^Xt. . 1 , p r r . 180, nm. 2 ) .

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ceros del uso y goce del bien objeto de su derecho/^- y si se trata de un derecho constituido en virtud de la desmembracin del dominio, esta caracterstica trae como consecuencia la posibilidad de excluir a toda persona, incluso al titular del dominio desmembrado, del ejercicio de los poderes o facultades que constituyen el objeto del desmembramiento y en la medida que hayan sido efectivamente trasladados al otro titular.^^'^ Corresponde ahora considerar la exclusividad en el supuesto de cotitularidad.

112 En D. A. doctrina emergente de los arts. 2516 y 2517 del C. C. El primero establece: "El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce o disposicin de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetndose a los reglamentos policiales." Estatuye el segundo: "Ponindose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueo de ste tiene derecho para removerla sin previo aviso, si no hubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consentimiento para un fin determinado, no tendr derecho para removerla antes de llenado el fin." 113 En todos los derechos reales sobre bien ajeno las facultades o poderes objeto del desmembramiento no son exactamente iguales en su extensin e intensidad a las que acordaban las facultades desmembradas al titular del dominio, pues experimentan siempre determinadas limitaciones. As, a ttulo de ejemplo, si bien el usufructuario tiene el derecho de uso y goce, no puede usar y gozar de cualquier manera sino en la forma que haba estado usando y gozando el bien el propietario, tal como resulta del art. 2878 del C. C. en el que leemos: "El usufructuario debe usar de la cosa como lo hara el dueo de ella, de usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo". Y poniendo un ejemplo en la nota dice Vlez Sarsfield: "El usufructuario no podr convertir una casa habitacin en fonda o posada ni una fonda o posada en casa de habitacin." Y en la nota al art. 2863 el codificador repite este concepto en los siguientes trminos: "El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas; pero nicamente en lo que concierne al uso o a la percepcin de los frutos, pues l no podra recoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar en un sentido absoluto la expresin como el propietario mismo. No podra convertir una via en un campo de pastos ni transformar el bosque en una tierra de labor. Sobre todo, est obligado a conservar la sustancia o condicin de cosa."

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Si el podero es compartido, como ocurre en el condominio,^i* el cousufructo,!!' la cohipoteca,ii etc., la exclusividad no resulta afectada, pues los titulares del derecho real, en su conjunto, gozan de la exclusividad, aunque, a raz de la cotitularidad, algunos de los poderes o facultades con relacin al bien objeto del derecho experimenten ciertas limitaciones, pero, aun en ese aspecto, con relacin a las facultades singulares sigue teniendo absoluta exclusividad. La potestad se establece directamente, o sea sin necesidad de la intervencin de otra persona, concepto ste sobre el cual vuelve la definicin ms adelante ^" por su extraordinaria trascendencia. Pero esta potestad directa algunas veces se establece en forma inmediata; y ello ocurre en el supuesto de todos los derechos sobre bien total o parcialmente propio,!!* mientras que cuando se trata de derecho real sabr bien ajeno, si bien la potestad acta directamente sobre el bien ajeno, la misma se realiza mediante el desprendimiento de uno o varios poderes del dueo del bien que transmite en cierta medida al que resulta ser as titular del derecho real sobre bien ajeno. En otras palabras, en todos los derechos reales sobre bien ajeno existen dos objetos: uno inmediato, que est constituido por los derechos que se desprenden del dominio; y otro mediato, que es el bien respecto del cual rigen esos derechos.!!"

i!4 En D. A. arts. 2673 y sigts. C. C. i!s En D. A. art. 2823 y concords. C. C. !!6 Hay cohipoteca cuando un mismo gravamen hipotecario que goza de determinada prelacin, primer grado, segundo grado, etc., pertenece en conjunto a dos o ms acreedores. ' ' Vase infra en este mismo nm., ap. F . 118 En D. A., dominio, condominio y propiedad de sectores independientes integrantes de un edificio comn. Recuerde el lector que hemos insistido al t r a t a r del contenido del patrimonio en su faz activa que ste est constituido por derechos y no por cosas. Vase supra 2. Todos los derechos son bienes en la acepcin restringida de este vocablo. En D. A., art. 2312 C. C.

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D. " . . .total o

parcial..."

Hemos debido adelantar que la potestad es exclusiva, tanto en los casos de dominio y dominio desmembrado como en los supuestos de derechos reales sobre bien ajeno que resultan a consecuencia de la desmembracin. Para referirnos a las distintas clases de potestades exclusivas, utilizamos en la definicin la expresin "en forma total o parcial". El dominio perfecto importa la potestad exclusiva en forma total, y por ello ya los romanos lo individualizaban como plena in re potestas. En cambio el dominio desmembrado y todos los derechos reales sobre bien ajeno implican una potestad parcial, aunque, y perdnesenos la insistencia, siempre es exclusiva en los lmites de su parcialidad. E. " . . .sobre un bien actual y determinado..."

La potestad total o parcial se ejerce, tratndose del derecho real, sobre un objeto que debe ser actual, esto es, existente al tiempo de la constitucin y subsistencia del derecho. No puede existir seoro con relacin a algo qu no existe. La potestad, para ser realmentet efectiva, debe tener un asiento que efectivamente exista.^^ Mas el objeto del derecho real no solamente ha de ser actual, sino que tambin debe hallarse perfectamente determinado. Si es inmueble debe estar delimitado, por lo menos,
120 vlez Sarsfield, en la nota al tt. IV, del libro .III, dice: "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin o b j e t o . . . " Recordamos al lector que la cosa o el bien son objeto de todos los derechos reales, pero que en los denominados iura in re aliena la cosa aparece en forma mediata. Vase supra la nota 89. De all que, en nuestra opinin, cuando en D. A., el art. 2838 C. C, en su ltima parte dispone; " . . . C u a n d o no estuvieren representadas por instrumento, las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, sern su objeto futuro", no se est en presencia de un verdadero usufructo pues ste aparecer cuando la cosa exista efectivamente.

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en sus ttulos; y si es mueble, la naturaleza del mismo lo hace perfectamente determinado. Represe que no hablamos de cosa, sino de "bien". La razn del empleo de este vocablo consiste en que l puede abarcar tanto las cosas corporales cuanto las incorporales, que, en nuestro C.C, se denominan tambin bienes, dandp a este vocable una acepcin ms restringida.^^^ En realidad, al hablar de bien y no de cosa queremo emplear un trmino amplio que sea comprensivo de todos los objetos de los derechos reales que, como lo hemos puntualizado precedentemente, no son siempre cosas.^^ Aprovechamos la oportunidad para reiterar aqu nuestro disentimiento, en materia terminolgica, de la solucin adoptada por Vlez Sarsfield acerca de las acepciones de las palabras cosa y bien.^^* En un mbito meramente con121 Art. 2312 que, en su primera parte, establece: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes." 122 Vase supra en este mismo nmero el ap. A. 123 En nuestra monografa "La enseanza de los derechos reales que integran el derecho civil", publicada en "Anales" de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 18, pg. 29, en la nota 47 decimos: "Mucho se habla de la diferencia fundamental que, en materia de terminologa, se registra entre nuestro derecho y otros regmenes que distinguen entre cosas corporales y cosas incorporales, como ocurre en el derecho francs, que sigui al derecho romano a partir de la poca del imperio (Institutas, de Justiniano, libro II. ttulo 2', prrafos 1 y 2 ) , y con nuestro derecho patrio (Partida 3, titulo 30, ley 1; y Jos Mara Alvarez. Instituciones de Derecho Real de Espaa, adicionadas por Dalmacio Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1834, nm. 327, pg. 168 y nms. 403 hasta 406, pgs. 193 y 194). Pero si bien se observa, toda la diferencia radica en que nuestro Cdigo, siguiendo a Freitas, da a la palabra "bienes" la significacin de la palabra "cosa" como todo objeto susceptible de apreciacin pecuniaria, y de all que los bienes propiamente dichos de nuestro derecho correspondan a las cosas incorporales de nuestro derecho patrio, del derecho francs y del derecho romano; y la palabra cosa, a los objetos que en esos regmenes jurdicos se denominan cosas corporales. Es de advertir que, en nuestro derecho patrio, la palabra "cosa" tena como acepcin, adems, "todo aquello que existe y trae o puede traer alguna utilidad al hombre, ora est en su patrimonio ora fuera de l: as v. gr., el agua, el aire, etc. son verdaderamente cosas, aunque no estn en el patrimonio de algunos. Por el contrario, las cosas que verdaderamen-

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ceptual utilizaramos la palabra "cosa" para expresar todo lo que existe, sea o no susceptible de apreciacin pecuniaria; el vocablo "bien", para designar las cosas susceptibles de dicha apreciacin, y distinguiramos los bienes en materiales e inmateriales, segn que tuviesen consistencia corporal o incorporal. Decimos en el campo de lo terico, pues ni siquiera con vistas a una posible reforma legislativa aconsejaramos abandonar la terminologa del Cdigo, en razn de tener esta ltima ms que carta de ciudadana en nuestro derecho, y dado que, como lo seala acertadamente Santo Toms de Aquino, slo deben modificarse las leyes cuando con el cambio se logre un bien mayor que el suministrado por la legislacin vigente,i24 JQ gy^i entendemos

te estn en nuestro patrimonio se llaman pecunia, y as por este nombre no se entiende solamente nuestros bienes" (Alvarez, ob. y ed. cits., nm. 298, pg. 158). Vlez Sarsfield se apart de la terminologa del derecho patrio siguiendo a Freitas, quien en su Esbazo proyectaba las siguientes disposiciones: "Art. 317. Todos los objetos materiales susceptibles de una medida de valor son cosas. Art. 318. Los objetos materiales que, siendo necesarios o tiles, no fueren susceptibles de una medida de valor, como el aire, la luz, el mar, no se reputan cosas en el sentido de este Cdigo. Art. 319. Los objetos que, siendo susceptibles de una medida de valor, no fueren objetos materiales, tampoco se reputarn cosas en el sentido de este Cdigo, Art. 320. Pero estos otros objetos .e igualmente las cosas se denominarn b i e n e s . . . " (Freitas, Esbozo de Cdigo Civil, Buenos Aires, 1908, t. 1, pg. 75 hasta 183. Sealo que en la versin castellana que utilizo se ha suprimido el vocablo Esbozo y a la obra se la denomina directamente Cdigo Civil). En la extensa nota al art. 317 este autor explica el porqu de esta terminologa, razn por la cual su lectura es provechosa". 124 Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, Tratado de la ley, cuestin 97, art. 2', donde leemos: "Como hemos dicho, se modifica rectamente la ley slo cuando mediante su mutacin se contribuye al bien comn. Pero el mero cambio de una ley es ya en s mismo un perjuicio para el bien comn, porque la costumbre ayuda mucho al cumplimiento de las leyes, hasta tal punto que se consideran graves todas las cosas establecidas en contra de las costumbres, a pesar de que en s sean leves. Por eso, cuando se modifica una ley, disminuye su poder coactivo en la medida en que impide la costumbre. De ah que no deba modificarse la ley humana sino cuando se favorezca al bien comn por una parte lo que por otra se le perjudica. Esto acontece siempre que del nuevo decreto se saca un provecho muy grande y notorio o, en caso de extrema necesidad, cuando la ley vigente por largo tiempo entraa una injusticia manifiesta y su cumplimiento

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que no se dara en este caso por la claridad de los arts. 2311 y 2312, pese a que, tcnicamente, entendemos que sera superior la terminologa insinuada por nosotros. F. " . . . para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto..." Con esta expresin dejamos sentado que la relacin que se establece entre el titular y ^ l bien es directa, en el sentido de que no se encuentra^n el derecho real sujeto pasivo alguno.i^ Esta afirmacin ha sido controvertida por los partidarios de la concepcin monista personalista a la que nos hemos referido y sobre la que volveremos ms adelante.128

A diferencia del derecho creditorio, el derecho real carece, pues, de exigibilidad respecto de persona alguna en el sentido de que nadie est personalmente obligado a consecuencia de l, ni aun cuando se trate de las servidumbres reales negativas, como ocurre, por ejemplo, con la de no edificar. No se trata, en efecto, en este supuesto, de una obligacin de no hacer que tiene que prestar el titular del fundo sires sumamente nocivo. Por eso dice el Jurisconsulto que "tratndose de establecer nuevas normas, su utilidad debe ser evidente, para que sea justificado el abandono de aquello que por largo tiempo ha sido considerado equitativo". Consultamos la magna obra de Santo Toms de Aquino en la edicin de 16 tomos publicada por la "Biblioteca de autores cristianos", Madrid, 1960; la cita se halla en dicha ed. en el t. 6, pg. 196. 125 En la nota a la leyenda al tit. IV, del libro III, Vlez Sarsfield, siguiendo a Demolombe, dice textualmente: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto." Retenga el lector que para nosotros la relacin con el bien, de acuerdo con la buena doctrina y con lo dispuesto efectivamente por nuestro C. C , coincidiendo con el Derecho Romano, la relacin con el bien en los iura in re aliena es mediata. De alli que para nosotros el sentido de las palabras "relacin directa" se limita a lo dicho en el texto: no' hay intermediario. 126 Vanse supra en este cap. los nms. 15 y 16.

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viente, pues, en realidad, lo que acontece es que, en virtud de haberse desmembrado el dominio que, en principio, en el aspecto vertical, va desde los infiernos hasta el cielo, en la hiptesis que nos ocupa, el dominio queda limitado, perpetua o temporalmente, hasta determinada altura. Esta carencia de exigibilidad a persona alguna constituye a nuestro entender una caracterstica ms fuerte que la resultante del derecho de persecucin a que aludiremos renglones ms abajo,^^^ por cuanto, tratndose de los derechos creditorios, la exigibilidad a persona determinada o determinable es de la esencia de tales derechos, mientras que en los reales se da la situacin absolutamente opuesta. Como lo veremos a su tiempo, algunos titulares de derechos creditorios pueden poseer un derecho de persecucin limitado ^^ y, desde otro punto de vista, en los supuestos de ejercicio de accin revocatoria,^^" simulacin ^^o o ejecucin colectiva,^^^ los derechos creditorios tambin resultan ser oponibles a terceros o a los otros acreedores en forma semejante, aunque no idntica, a la accin real que persigue, juntamente con la restitucin de la cosa, el reconocimiento de la existencia del derecho en cabeza del reclamante, dndose la semejanza en el aspecto declarativo.^*^ Por ello, en

127 Vase infra en este nm., ap. G. 128 En D. A. art. 3885 del C. C , que acuerda al locador, durante un mes, el derecho de embargar los muebles que se hallaban en la casa alquilada para hacer efectivo su privilegio aunque los mismos hubiesen pasado a un poseedor de buena fe. El derecho de locacin es creditorio en D. A.; en cambio, en el derecho espaol la inscripcin arrendaticia configura derecho real como lo seala Snchez Romn (Felipe Snchez Romn, Estudios de Derecho Civil, t. 3, pg. 12, nm. 11). 129 En D. A., arts. 961 y sigts., C. C. 130 En D. A., art. 954 y concords., C. C. isi Concurso civil o quiebra. 132 En las dos formas de ejecucin colectiva, aludidas en la nota anterior y en el juicio de convocatoria de acreedores, se realiza la verificacin de los crditos que importa el reconocimiento de la existencia de un derecho creditorio en cabeza de cada uno de los distintos acreedores.

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nuestra opinin, esta caracterstica de la no exigibilidad es nota diferencial absoluta con relacin a los derechos creditorios. G. " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a ciialquiera Que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obstculos que la afectan..." Enfrentamos aqu otra caracterstica esencial del derecho real que ha sido generalmente enunciada como el derecho de persecucin de la cosa que tiene su titular para obtenerla de cualquiera que la tenga ilegtimamente en su poder y que, por regla general, rige tanto para las cosas muebles como para las inmuebles, aunque, por lo que respecta a las primeras, en numerosas legislaciones se detiene la persecucin ante el poseedor de buena fe, mxime cuando el adquirente la ha tenido por ttulo oneroso y de persona no sospechosa.i^^ Igualmente, cualquiera que pretenda menoscabar la amplitud de un derecho real, como podra ocurrir si el propietario de un fundo sirviente pretendiera impedir el ejercicio de una servidumbre real constituida a favor de un fundo dominante o retacearle su ejercicio, el titular de este ltimo tiene acordada una accin en virtud de la cual obtendr la remocin de los obstculos que le impidan ejercerla y en la medida que efectivamente corresponda.i** Y si el ataque al derecho de dominio se produjera por la pretensin de alguno que se arrogara un derecho real sobre un bien ajeno, el dueo de ste tiene otra accin merced a la cual obtendr el reconocimiento efectivo de la libertad del bien que le pertenece."^ Todas o alguna de las tres
133 En D. A., arts. 2758, 3270, 2603, 2412, 2415, 2778, y concords. C. C. y arts. 1' y 4", decreto ley 6582/58, sobre propiedad de automotores. 13* En D. A., art. 2795, C. C. 135 En D. A., art. 2800, C. C.

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acciones tpicas, denominadas reivindicatora, confesora y negatoria, que nacen del derecho de dominio,!*" son otorgadas tambin por los distintos regmenes jurdicos a los titulares de los derechos reales sobre un bien ajeno, dndoles, en algunos casos, distintos alcances.^*^ En los pases en que se adopta el sistema regstral para todos o para algunos de los derechos reales, y segn sea la forma como se organicen los registros y la responsabilidad que el Estado asuma frente al titular de la inscripcin, las expresadas acciones se complementan con las que podramos denominar acciones regstrales, que funcionan en orden al logro de la inscripcin, cuando sta es denegada, a la rectificacin o a la cancelacin de las anotaciones .^^^ Si el Estado asume la responsabilidad de la inscripcin y garantiza al adquirente, entonces la accin reivindicatora desaparece, claro est, con relacin a los bienes susceptibles de ser inscriptos, siendo substituida por una accin de res138 En D. A., art. 2757 C. C. Se ha dicho que este artculo hace Tina afirmacin inexacta, por cuanto la accin confesoria est destinada a tutelar las servidumbres. No hay que olvidar que las servidumbres reales van anexas al derecho de dominio del fundo dominante, razn por la cual el titular de ste, y en su calidad de tal, tiene la accin confesoria para hacer reconocer la existencia de esta servidumbre. De all que no sea incorrecto afirmar que las tres acciones reivindicatora, confesoria y negatoria nacen del dominio. 137 En D. A., la reivindicacin funciona cuando se trata de recuperar la posesin de una cosa; la confesoria, cuando se persigue obtener el reconocimiento de la existencia de una servidumbre o de otro derecho real; la negatoria, cuando se registra la lesin de cualquier derecho real, sin que se desconozca la posesin o cuasi posesin del mismo. Se trata de la misma orientacin adoptada por Freitas en su Esbozo, arts. 3866, 3992 y 4004. En cambio, en el Derecho Romano la accin confesoria funcionaba para los supuestos de desposesin o lesin de las servidumbres, quedando restringida la esfera de la accin negatoria a la lesin sin desposesin del derecho de propiedad (Maynz, ob. y ed. cits., t. 1, prr. 222, pg. 714). 138 En D. A., de acuerdo con el rgimen del C. C , el nico derecho real susceptible de registro es el hipotecario (art. 3134 y concords. C. C. y nota puesta al pie del ttulo XIV del libro III del C. C. por Vlez Sarsfield). Tratndose del derecho hipotecario las acciones regstrales son las que resultan de la doctrina emergente de los arts. 3140, 3151, 3192, 3193, 3196, 3199, y concords. C. C.

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ponsabilidad que se dirige contra el Estado.^^ Aun con relacin a los pases que puedan ofrecer esta modalidad, sigue siendo exacto el enunciado contenido en la definicin ya que, en este caso, /el Estado responde por el ofensor, sin perjuicio de las acciones que tenga contra ste. Es de hacer notar que la inscripcin en los registros solamente puede funcionar con relacin a los bienes inmuebles y a determinados muebles o semovientes, razn por la cual la accin reivindicatora subsiste para los bienes no registrables. . Lo que queremos significar, pues, con el trmino de nuestra definicin que analizamos es que todo derecho real queda protegido en los tres aspectos: existencia, plenitud y libertad. Cabe sealar que, adems de estos remedios que surgen de la naturaleza de los derechos reales, existen otras medidas protectoras de los mismos que nacen de los principios generales del derecho, como son la legtima defensa,"^' la prohibicin de perturbar la paz domstica por acto de propia autoridad,^*^ y la presuncin de legitimidad y correccin que rige para cualquier situacin jurdica, y que en el campo de los derechos reales se acuerda en funcin de la exteriorizacin de uno solo de los elementos constitutivos de los

1*9 En D. A., el art. 18 y concords., decreto ley 6582/58. Vase: Lafaille, Derecho Civil, t. 3, Tratado de los Derechos Reales, vol. 1, nms. 745 a 753, pgs. 562 a 569; y vol. 3, nms. 2014 a 2020, pgs. 367 a 379; as como tambin: Dalmiro Alsina Atienza, El principio de la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936, Bs. As., t. 1, pg. 175 en adelante. i En D. A., art. 2470 C. C , segn el cual: "El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia y repulsar la fuerza, con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarian demasiado tarde; y el que fuese desposedo, podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa." 1*1 En D. A., art. 2469 C. C , que dispone: "Cualquiera que sea la naturaleza de la posesin, nadie puede turbarla arbitrariamente." De acuerdo con lo que expondremos en nuestras Relaciones Reales, esta disposicin es aplicable a cualquier relacin real.

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mismos, como es la relacin real denominada posesin o cuasi posesin.^*^ Se trata de la defensa extra judicial de la posesin que puede ser extendida a la mera tenencia,^*^ de los interdictos posesorios,^** de la accin de despojo,^*' y de las acciones posesorias/*" institutos todos estos que son objeto de muy distinta reglamentacin segn las diferentes legislaciones, tanto en orden a su nmero, alcance, naturaleza de los bienes protegidos, personas que pueden invocarlas, y relacin entre su ejercicio y el de las acciones tpicamente reales.^*'^

1*2 En D. A., art. 2362 C. C , que reza as: "Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma." Y se complementa con el art. 2363, conforme al cual: "El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin. El posee porque posee." W3 En D. A., los principios establecidos en los arts. 2469 y 2470 G. C , en nuestra opinin, rigen tambin para los tenedores. Es una norma aplicable a toda relacin real de exteriorizacin. Vase sobre esto ltimo nuestro trabajo: Las relaciones reales. 144 En nuestra opinin, los interdictos posesorios son independientes de las acciones posesorias; pueden ser organizados por las provincias ejercitando los poderes de polica que les corresponden; y pueden ser otorgados aun a los tenedores y ser su finalidad la defensa de las cosas muebles e inmuebles. Vase nuestro trabajo titulado: "Interpretacin de la proteccin posesoria en derecho civil argentino, en funcin de la historia interna", publicado en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de la Plata", XXI, vol. 2, pgs. 181 hasta 240. 145 Anticipamos que para nosotros en D. A. la accin de despojo es distinta de la accin posesoria de recobrar, segn resulta de lo establecido en los arts. 2490 a 2494 C. C. Vase nuestro trabajo citado en la nota 144 in fine. 146 En nuestra opinin, existen en D. A. las acciones posesorias de mantener, recuperar y de obra nueva, que pueden funcionar tanto a los efectos conservatorios como a los recuperatorios (arts. 2487; 2495; 2498; 2499 y concords. C. C ) . 147 En nuestro derecho patrio, las acciones posesorias protegan tanto la posesin mobiliaria como la inmobiliaria, y el posesorio poda acumularse al petitorio, como lo hemos recordado en la monografa citada en la nota 144. En D. A., las acciones posesorias slo

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Otro remedio protector del derecho real se halla en la accin de jactancia, conforme a la cual, si alguien fuera de un juicio se atribuye derechos sobre bienes ajenos, puede ser compelido a solicitud del titular de los mismos para que entable las acciones correspondientes dentro de un lapso determinado, previnindosele que, de no hacerlo, podr declararse judicialmente la prdida del ejercicio de los derechos que pretende tener.^** Por el momento interesa tener presente la amplia proteccin que la ley acuerda a los derechos reales y que, en su aspecto ms tpico el de las acciones reales tiene como caracterstica la de permitir el reconocimiento del derecho en toda su extensin, la remocin de los obstculos que lo afectan y la restitucin en su caso, contra quien resulte ser poseedor de la cosa o beneficiario del menoscabo, sea quien fuere. H. " . . . en virtud de la cual -puede utilizar econmicamente el bien en provecho propio...". Obsrvese que decimos puede, en razn de que el titular del derecho real podr o no obtener beneficio econmico de la cosa. El aprovechamiento no le es obligatorio al titular del derecho real, salvo en algunas situaciones especialsimas
pueden jugar respecto de los bienes inmuebles, art. 2487; la separacin entre el petitorio y el posesorio se encuentra establecida en los arts. 2482, 2483, 2484, 2485, 2471 y 2472 del C. C. ^*8 En D. A. la jactancia est reglada por la legislacin de fondo, lo cual no ha impedido que aparezca ella en determinados C. de Ptos., como ocurre con el de la Capital Federal, art. 425; Catamarca, art. 425; Crdoba, art. 944; Corrientes, art. 381; Salta, art. 361; y San Juan, art. 728. En la reforma del C. C. se ha auspiciado la introduccin de la jactancia: A. B., primera redaccin, art. 419; y en segunda redaccin, art. 367; P. 936, art. 229; y A. 954, art. 242. -Es de sealar que tanto el A. B. como el A. 954 acuerdan la accin de jactancia tambin en el mbito de los derechos de familia.

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que, por lo excepcionales, no pueden influir en la definicin."9 La explotacin econmica puede ser de diversas especies y, dentro de la expresin, se incluye tambin el simple placer esttico o deportivo, caso por ejemplo de una servidumbre de vista o de aceptacin de un usufructo de un inmueble totalmente improductivo.i^" Por econmico se entiende aqu todo lo que satisface una necesidad y que puede resultar del uso, goce o disposicin material o jurdica del bien objeto inmediato o mediato del derecho. Cuando se trata de los denominados derechos reales de garanta hipotecaria, prenda, prenda tcita, anticresis, anticresis tcito y retencin el aprovechamiento econmico reside en la seguridad que brindan al derecho creditorio al cual acceden y que les asegura mayor comercialidad y precio en caso de cesin del crdito garantizado, que se actualiza si el incumplimiento de la obligacin hace necesaria la ejecucin del bien afectado, y que se acenta aun ms en caso de que pretendan concurrir sobre el precio obtenido otros acreedores si se trata de los dos primeros derechos ^^^ pues el anticresis como la prenda tcita y el derecho de retencin no engendran preferencia sino simple derecho a retener.^'^

14 En D. A.: el usufructo se pierde por el no uso, durante el trmino de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, art. 2924 C. C.; lo mismo ocurre con las servidumbres reales conforme a lo establecido por el art. 3059 C. C. 180 La servidumbre de vista puede obedecer al propsito de gozar un panorama, o bien al de dotar a un inmueble de ms aire y luz. Tratndose de un fundo totalmente improductivo puede dar lugar a un placer esttico como es el de contemplar una manifestacin de la naturaleza en s, o bien puede ser utilizado para realizar ciertas actividades deportivas como caza, escalamiento, etc. En D. A. se contempla la posibilidad de la constitucin de un usufructo sobre un inmueble improductivo, art. 2945 C. C.; y se prevn tambin como objeto mediato de ese derecho cosas de mero placer, como estatuas, cuadros, lugares destinados a paseos, aunque no produzcan ninguna utilidad, art. 2944 C. C. 151 En D. A., arts. 3889, 3890, 3934 hasta 3938 y concords. C. C. ''>- En D. A., art. 3245 y concords. C. C , etctera.

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I, " . . .dentro del mbito sealado por la ley.. ." La facultad de explotar el bien econmicamente no existe en forma absoluta, sino relativa, pues est condicionada a las disposiciones legales que reglamentan su ejercicio. Ningn derecho es absoluto, pero dentro de su relatividad todos los derechos son absolutos en el sentido de que los poderes limitados que todos ellos confieren resultan ser inviolables y nada puede oponerse a su efectivo ejercicio por parte del titular."^ Expresamos lo expuesto por cuanto muchas veces se ha dicho con relacin al derecho de dominio que determinadas leyes, tales como el Cdigo Napolen o nuestro C.C, lo han organizado como un derecho absoluto, y ante ese calificativo ms de una voz se ha alzado en el sentido de criticar las soluciones legales de uno y otro cuerpo legislativo. Indiscutiblemente, tanto en uno como en otro C, el derecho de propiedad ha sido establecido con criterio individualista, pero ello no significa, en modo alguno, que no tenga importantes restricciones. Nunca ha sido absoluto el derecho de propiedad ni en el Cdigo Civil francs ni en nuestro C. C, sino que han sido, como todos los derechos, limitado y restringido en funcin del concepto que tenan sus legisladores del bien comn y que, desde luego, y como resulta de las leyes que han modificado las disposiciones de uno y otro, no resultaba adecuada su primitiva reglamentacin a las condiciones econmicas y sociales de la hora actual.i''
153 E n D . A . se es el sentido que tiene la declaracin y g a r a n t a establecida en el a r t . 17 de la C. N . en c u a n t o dispone que la p r o .piedad es inviolable. Sobre el alcance de la p a l a b r a p r o p i e d a d en dicho t e x t o vase supra, c a p . I I , n m . 24. 154 Vanse, e n t r e o t r a s , en D. A. l a s leyes n a c i o n a l e s : 9080 ( d e c l a r a de propiedad de la Nacin los y a c i m i e n t o s arqueolgicos y p a leontolgicos as como t a m b i n l a s r u i n a s , siempre que r e v i s t a n i n t e r s cientfico, y prohibe su utilizacin o explotacin sin permiso del Ministerio de Educacin y J u s t i c i a ; 11.210, s u b s t i t u i d a p o r la 12.906 ( r e p r e s i n de los monopolios, especialmente a r t . 2 ' , incs. h), i), j) y fc); 13.246; 15.775; 15.930, r e l a t i v a a documentos histricos, a r t s . 17, 19, 20, 21 y 2 2 ; e t c t e r a .

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J. " . . . 2/ Que en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior." Nuestra definicin cierra con la enunciacin de otro de los caracteres esenciales del derecho real: la preferencia."" En virtud de comportar los derechos reales una potestad, una vez establecida sta excluye la de idntica naturaleza que pudiera significar su desplazamiento respecto del objeto sobre el cual se constituye. Es decir que el primer derecho real prevalece siempre sobre el segundo derecho real; como ste, a su turno, preponderar sobre un tercero y as sucesivamente. Y esto ocurre tanto si los derechos reales son de la misma naturaleza como cuando lo son de distinta especie. As, desmembrado un dominio por la constitucin de un derecho de usufructo, el titular del dominio desmembrado no podr constituir un derecho de servidumbre que afecte la amplitud del derecho de usufructo; y si lo hiciere, el titular del derecho de usufructo, deduciendo la accin negatoria, impedir el ejercicio efectivo de la otra servidumbre, que tendr que replegarse y esperar hasta el instante en que se produzca la extincin del usufructo."* De esta caracterstica fluye la norma segn la cual "el primero en el tiempo tiene mejor derecho" y tambin una diferencia notable con relacin a los derechos creditorios para los cua-

155 Decimos preferencia o prelacin pero no privilegio por las razones que hemos expuesto en un trabajo anterior (Vase Los privilegios en el Derecho Civ argentino, ed. cit., nms. 9, 10 y H , pg. 21 hasta 26. Adems, la voz "privilegio" significa el derecho aconvencional que tiene un acreedor de cobrarse sobre el producido de la venta de un determinado bien o de un conjunto de bienes con anterioridad respecto de otro; y aqu la palabra preferencia significa tambin la prevalencia de un derecho respecto de otro, aun cuando no se trate de cobros, como ocurre, por ejemplo, en el caso, a que aludimos en el texto, de concurrencia de usufructo y servidumbre real constituida con posterioridad. 158 En D. A., art. 2916 del C. C.

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les, en principio, la fecha de origen carece de toda trascendencia, salvo algunos casos excepcionales.^^^ Concluimos as de explicar la definicin que, fuera de todo marco legislativo, hemos propuesto al lector precedentemente. 8, Concepto abstracto de Derecho Creditorio. Es comn que se defina el derecho creditorio por la obligacin que establece a favor de su titular y respecto del sujeto pasivo."^ Consideramos preferible fijar el concepto en funcin de la facultad que confiere al titular. Y de all que ofrezcamos, fuera de todo marco legislativo,!^^ la siguiente definicin: Derecho creditorio es el derecho patrimonial en virtud del cual su titular puede exigir de otro sujeto el cumplimiento de una prestacin que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de apreciacin pecuniaria y que, siempre que no se trate de una obligacin de dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al acreedor, segn la naturaleza de la prestacin, a proporis*? En D. A., arts. 592, 593, 594, 596 y concords. C. C. 158 Procedimos de esa manera en un trabajo anterior {Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., nm. 4, pg. 8 ) . Tal orientacin arranca de las Instituas de Justiniano (Libro III, tt. 13) y ha sido seguida, entre otros, por K. S. Zachariae (Le Droit Civil franjis, Pars, 1857, t. 3, prr. 524, pg. 342); J. P. Molitor {Les obligations en Droit Romain, Gant, 1866, t. 1, nm. 1, pg. 2 ) ; G. Giorgi {Teora de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, 1909, T. 1, pg. 11); R. Demogue {Traite des obligations en general, Pars, 1923, t. 1, nm. 7, pg. 16); etctera. 159 Hemos precisado en trabajos anteriores el concepto de la expresin "fuera de todo marco legislativo" como sinnimo de "concepto puro", o sea con total y absoluta independencia de una legislacin determinada y con pretensiones de validez universal O cuasi universal, por cuanto puede convenir a todas las legislaciones o a un conjunto numeroso de ellas. Vase: Derecho de deliberacin, 2* ed., Bs. As., .1961, nm. 7, pg. 36 y tambin all notas 26 y 27, pg. 37; y en Naturaleza de la separacin de patrimonios, nms. 8 y 9, publicada en E. D., Bs. As., 1962, t. 3, pg. 162).

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donrsela por accin de un tercero a costa del deudor u obtener la entrega de una suma de dinero en sustitucin de la prestacin, que debe proceder de una causa fuente lcita, que comporta adems otras facultades en orden a la realizacin efectiva de la prestacin con inclusin, en los supuestos taxativamente sealados por la ley de un privilegio para el cobro preferente que puede hacerse valer respecto de los otros acreedores, sean de igual o de distinta naturorleza; y que, en ciertas situaciones, slo otorga una excepcin que impide la repeticin de lo pagado voluntariamente por el obligado. 9. Anlisis de la definicin dada en 8. A. "Derecho, creditorio,.."

Habitualmeite se denomina derecho personal al que nace favor del acreedor a raz de una obligacin susceptible de apreciacin pecuniaria. Como ya lo hemos dicho en un trabajo anterior, "no consideramos feliz esta denominacin por la confusin a que da margen con los derechos de una persona respecto de s misma, del grupo familiar del que forma parte y, por fin, de aquellos derechos que, si bien tienen carcter patrimonial, son inherentes a ella y, en consecuencia, intransmisibles respecto de sus herederos, as como tambin de terceros".^" Nosotros, siguiendo la autorizada opinin de Capitant, consideramos preferible utilizar la expresin derechos creditorios como sustitutiva de derecho personal patrimonial, como ya lo hemos venido haciendo desde pginas anteriores a esta explicacin."" ''

160 Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., nm. 34, pg. 65. 160 bis Henry Capitant, Introduction a l'etiide du Droit Civil, 4 ed., Pars, nm. 78, pg. 118 y nota 1; en idntico sentido opina tambin, entre otros, Marcel Planiol, Traite lmentaire de Droit Civil, 8 d., Pars, t. 1, nm. 2157, pg. 651.

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69:

B.

"...es

el Derecho

Patrimonial..."

Como en la definicin jie-derecho real, ubicamos en primer trmino el gnero prximo antes de puntualizar las diferencias especficas. Los derechos creditorios son todos patrimoniales aun cuando puedan provenir algunos de ellos de las relaciones regidas por el derecho de familia, ^"^ o de la violacin de derechos individuales esencialmente extrapatrimoniales."^ En estos supuestos, el contenido no ser totalmente econmico, por cuanto puede comprender la reparacin del dao sufrido en los sentimientos o en las afecciones legtimas 1 * o ser consecuencia lisa y llana de bienes absolutamente extrapatrimoniales ;"* pero no por ello dejarn de constituir parte del activo patrimonial, aun cuando el resultado del cumplimiento de algunas de tales obligaciones, mientras permanezca individualizado, pueda hallarse exento de integrar la prenda comn de los aei-eedores.i*^ C. " . . . en virtud del cual su titular puede exigir de otro sujeto..." El titular del derecho creditorio se denomina acreedor y el sujeto pasivo deudor. La esencia del derecho creditorio est dada por la exigibilidad que tiene el acreedor respecto del deudor para obtener el cumplimiento de la prestacin o de su sucedneo, en caso de inejecucin, esto es, la congrua indemnizacin.
181 As en D. A., la obligacin alimentaria emergente del parentesco legislada en los arts. 367 y sigts. C. C. 162 En D. A., arts. 1084, 1085, 1086, 1087, 1088, 1089, 1090 y concords. C. C. 163 En D. A., art. 1078 C. C. 16* La reparacin del derec'ho moral del autor, por ejemplo. Vase respecto de este derecho, en el presente captulo, 11, ap. a) y notas 209 hasta 214. 16-5 En D. A., art. 374, C. G.

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Si bien la colectividad debe respetar el derecho crditorio de la misma manera que el derecho real, el primero se diferencia del segundo en el elemento exigibilidad, que viene a constituir as su caracterstica ms esencial. Para la satisfaccin de sus necesidades el hombre necesita cosas y servicios. Las primeras puede obtenerlas por s mismo mediante los modos de adquisicin originarios del dominio, caza, pesca y percepcin de frutos; y tambin en forma derivada, adquirindolas de otros sujetos de derecho, lo cual implica el previo establecimiento de un derecho creditorio que servir de ttulo para la ulterior adquisicin del derecho real. La obtencin de los servicios se logra siempre mediante la intervencin de otros sujetos de derecho. El acreedor tiene as la facultad o posibilidad de constreir con el auxilio del Estado al deudor para que le suministre lo que ste se oblig a hacer, siempre que no comporte violencia respecto de la persona humana deudora, o si invistiera aquella calidad una persona de existencia ideal, los seres humanos que actan por esta ltima. Pero adelantamos que, en caso de que no sea posible obtener la satisfaccin directamente de la persona obligada, el acreedor puede alcanzarla, siempre que la naturaleza de la obligacin lo consienta, de un tercero a cargo del primitivo deudor; y cuando no pueda hacerse, tiene el derecho de solicitar el pago de la indemnizacin, que consistir en la entrega de una suma de dinero.^^*' Esta exigibilidad a una persona determinada o determinable perfila adems otra caracterstica esencial del derecho creditorio y que est dada, en orden a su estructura, por la existencia de dos sujetos, activo el uno y pasivo el otro. En el mbito de los derechos de familia tambin todas las relaciones jurdicas estn dadas entre dos sujetos; pero, a dife-

106 En D. A., art. 505 C. C.

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rencia de los derechos creditorios, no puede hablarse de sujeto activo y pasivo pues, salvo casos excepcionalsimos, la relacin familiar coloca a las personas en un pie de perfecta igualdad en funcin del inters familiar, al cual todos los sujetos que intervienen en ella se encuentran subordinados. D. ".. ,el cumplimiento de una prestacin que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de apreciacin pecuniaria. ..

Otro elemento integrante de la obligacin y al cual nos referimos en esta parte de nuestra definicin es la prestacin. Tradicionalmente se indican tres formas de prestacin: dar, hacer y no hacer.^*'^ Debemos admitir que si por dar se entiende la prestacin consistente en la entrega de una cosa con el objeto de transmitir o constituir sobre ella un derecho real, tiene sentido diferenciarla de la obligacin de hacer, por cuanto constituir el ttulo de la adquisicin del derecho real; i"* pero cuando se incluyen dentro de las obli-

lOT "Contrayndonos al art. 495, entendemos por la palabra dar, las prestaciones que tienen por fin un cambio en el derecho de las cosas, en el sentido de que el deudor debe procurar al acreedor la propiedad o algn derecho real: Dar est accijentis facer (Inst., 14, De actionib.) La expresin es empleada ya en un sentido amplio, ya en un sentido estricto. La misma expresin aun se aplica a actos que no se refieren al derecho de las cosas, sino que deben simplemente aumentar el patrimonio del acreedor por una cesin, por ejemplo, o librndolo de una deuda. Prestar equivale a entregar, suministrar, procurar alguna cosa por otro ttulo que el de la propiedad. Nosotros tomamos la palabra prestar, prestacin, en un sentido general que abraza una y otra idea. La expresin hacer, facer, se emplea muchas veces tanto en el sentido positivo como en el sentido negativo {Inst., De verb. oblig., 7; L . 75, Dig. cod). El hecho comprende todos los actos u omisiones que no pueden entrar en la dacin; yo puedo obligarme a construir una casa, o puedo tambin obligarme a no impedir que un tercero pase por mi propiedad. Savigny, Derecho de las obligaciones, 28. Ortoln, Generalizacin, nm. 69." Nota de Vlez Sarsfield al art. 495 C. C. 108 En D. A., arts. 577, 3265 y concords. C. C.

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gaciones de dar aquellas que tienen por finalidad la simple transferencia de la tenencia o la devolucin de la cosa al propietario o a la persona de quien se recibi, entonces creemos preferible reducirla a la frmula "obligaciones de hacer entrega", las que, sin perjuicio del rgimen propio que las gobierna, pueden considerarse englobadas dentro de las obligaciones de hacer. Y como proponemos esta definicin en forma abstracta para que convenga a todas o al mayor nmero de las legislaciones, preferimos eliminar el vocablo dar para refundirlo en hacer, pues siempre el dar es un hacer. Para que el hacer como el no hacer sean objeto del derecho creditoro es imprescindible que revistan la caracterstica de ser pecuniariamente apreciados. Esta exigencia es la que permite distinguir las obligaciones patrimoniales de las que aparecen en el derecho de familia y que tienen, por regla general, carcter recproco y absolutamente desprovisto de todo contenido econmico, como ocurre con la prestacin del dbito conyugal, la mutua asistencia entre cnyuges, el respeto que se deben los descendientes y ascendientes, etctera. En cierto sentido se nos podra objetar que, al calificarse el derecho creditoro de derecho patrimonial, resulta innecesario referirse a la circunstancia de que la prestacin deba ser susceptible de apreciacin pecuniaria. Nos adelantamos a admitir que ello es exacto, pero al subrayar otra vez este aspecto entendemos que, simultneamente, estamos mostrando una norma nsita en todas las legislaciones y que hace posible la estimacin de los daos, en caso de inejecucin que obligue a desembocar en la ejecucin indirecta consistente en el pago de la indemnizacin. Adems, esta caracterstica es la que sirve para diferenciar la obligacin emergente del derecho creditoro de la que se origina por los usos y costumbres meramente sociales."^""
109 En D. A., arts. 1137, 1169 y concords. C. C.

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E.

".. .y que, ^iempre que no se trate de una obligacin de dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al acreedor, segn la naturaleza de la prestacin, a proporcionrsela por accin de un tercero a costa del deudor u obtener la entrega de una suma de di. ero en sustitucin de la prestacin..."

Si la prestacin consiste en hacer entrega de una suma de dinero, en caso de no cumplirse la obligacin a su debido tiempo el acreedor tendr derecho a exigir el pago del inters que se denomina moratorio, a causa del retardo, y que juega independientemente del inters compensatorio en el supuesto de que la obligacin lo produzca.^ Y en caso de inejecucin total, y no slo demorada, se advierte fcilmente que el acreedor no puede exigir otra cosa ms que la prestacin convenida, o sea el dinero. Cuando la obligacin es de hacer entrega de una cosa que no sea dinero, entonces, si la misma se halla en especie en el patrimonio del deudor, se le har entrega al acreedor extrayndola del patrimonio de aqul,^''^ con la indispensable intervencin de la Justicia; si no se halla en el acervo patrimonial del obligado pero, por carecer de fisonoma individual"2 puede obtenerse de un tercero, el acreedor podr lograrla de ste a costa del deudor.^'^^ En cualquiera de estos
i" En D. A., arts. 621, 622, 623 y concords. C. C. i'i En D. A. art. 505, inc. l'>, C. C. La cosa ser secuestrada de acuerdo con lo que dispongan los Cs. de Ptos. Cabe sealar a este respecto que en el Cod. de Pts. de Jujuy, art. 471, procede el juicio ejecutivo cuando se demandan valores o cosas de las que se pesan, miden o cuentan; y en el inc. 2 ' del art. 394 de la ley de forma de La Rioja se admite el juicio ejecutivo cuando se trata de cosa mueble cierta y determinada. En el nuevo Cdigo de Procedimientos de Santa Fe (ley 5331), se lee en el art. 442: "Se puede proceder ejecutivamente cuando se demande por obligaciones exigibles de dar cantidades lquidas de dinero, cosas o valores o de dar cosa o cosas muebles ciertas y determinadas o por obligacin de otorgar escritura pblica, siempre que la accin se deduzca en virtud de ttulos que traen aparejada ejecucin." 1T2 Por ejemplo, si se trata de cosas fungibles. " 3 En D. A. art. 505, inc. 2', C. C.

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dos casos el acreedor tiene derecho al resarcimiento por la mora, que se traducir en el pago de una suma de dinero. Si la prestacin consiste en una obligacin de hacer que no puede realizarse por un tercero, entonces, en caso de inejecucin, el acreedor tiene derecho a exigir una indemnizacin que tambin se traducir como lo hemos venido diciendo en una suma de dinero. Exactamente igual ocurre con la prestacin de no hacer. Como se aprecia, el derecho a exigir la prestacin puede convertirse en la facultad de solicitar el resarcimiento causado por la inejecucin y que se traduce siempre en el pago de una suma de dinero en razn de constituir ste el comn denominador de los valores. Este derecho a exigir daos y perjuicios en caso de incumplimiento, que puede ser suplido convencionalmente por la clusula penal""* y el rgimen de la indemnizacin contractual,^'^^ es un derecho accesorio; es decir que lo fundamental radica en el cumplimiento del pacto, y slo cuando no es posible surge este otro derecho. El acreedor no puede, en principio, demandar la prestacin o la indemnizacin; debe exigir primero el objeto de la obligacin, y cuando el deudor no cumple, aparece entonces el derecho al resarcimiento que es, as, jerrquicamente inferior al primero, ya que surge con motivo del no cumplimiento de ste. Es necesario destacar esta subsidiariedad o accesoriedad del derecho a los daos y perjuicios para evitar el posible error que se deriva de considerar a la obligacin como una simple relacin de patrimonio a patrimonio y que consiste en restar toda importancia al sujeto pasivo. Aun cuando el derecho creditorio se resuelva
" 4 En D. A., arts. 652 a 666 C. C. 175 Para que proceda e] pago de la clusula penal basta probar el incumplimiento; en cambio, en la indemnizacin convencional hay que acreditar adems el dao, ya que la diferencia que existe con la accin que persigue la reparacin de un perjuicio estriba en que, tratndose de esta ltima, es menester demostrar, adems del incumplimiento y el dao, el monto de estos ltimos.

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en la obtencin ^e daos y perjuicios en substitucin de la prestacin debidaj nos hallamos siempre en presencia de una relacin entre dos personas, que no desaparece ni aun en el supuesto de que pcr insolvencia del deudor nada obtenga el acreedor ni aqul ufra en su persona consecuencia alguna derivada de su inconducta. Represe que, como lo hemos sealado incidentalmente, este trmino de la definicin, por su amplitud, alberga tambin los supuestos de clusula penal y de indemnizacin convencional, pues, tanto en uno como en otro caso el acreedor, en lugar de obtener la prestacin debida, percibir una suma de dinero en lugar de lo que ha sido fundamentalmente pactado. F. " . . .que debe proceder, de cavsa fuente lcita. .."

Hay en el derecho comparado dos grupos de legislaciones que se refieren al problema de la causa entendido como finalidad; son ellos: el que requiere la existencia de una finalidad lcita en la obligacin derivada del contrato^''* y aquel que prescinde de ese requisito."^ A raz de esto no podemos hacer referencia a la causa fin en una definicin de carcter abstracto. En cambio, todas las legislaciones estn contestes en reconocer la causa fuente, y de all que aludamos a ella en forma expresa. Las causas fuentes que juegan en todos los regmenes jurdicos desde el derecho romano, prescindiendo de clasifi!'<' Entre otras legislaciones podemos recordar los Cs. Cs., de Francia, art. 1108; Luisiana, ya derogado, art 1772; Hait, art. 721; Solivia, art. 699, inc. 4; Uruguay, art. 1261, inc. 4 ' ; Mxico, Distrito Federal, art. 1831; Espaa, art. 1274; Panam, art. 1112, inc. S'; Italia, de 1942, arts. 1325 y 1345; Alemania, art. 812. El Cdigo Civil suizo de las obligacioines puede ser considerado dentro de esta corriente al exigir causa lcita justificativa de cualquier crdito (art. 62). Consideramos que nuestro pas est enrolado en esta tendencia en virtud de los arts. 500, 501 y 502 del C. C. 177 Entre otras legislaciones podemos mencionar los Cs. Cs. de Colombia, art. 1524; Costa Rica, art. 627, inc. 3 ' ; etctera.

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caciones artificiosas e innecesarias, son cinco: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito y ley.^^^ > G. " . . . que comporta adems otras facultades en orden a la realizacin efectiva de la prestacin..." As como el derecho real otorga a su titular un conjunto de derechos que integran la potestad y de acciones para obtener su reconocimiento, amplitud y libertad, de la misma manera todo derecho creditorio comporta un conjunto de facultades para asegurarle al acreedor la percepcin efectiva de la prestacin, o, en su caso, la pertinente indemnizacin; y casi est de ms decir que a raz de esas facultades el acreedor posee diversas acciones. El acreedor tiene, en primer trmino, accin para exigir el cumplimiento de lo que le es debido." Segn la naturaleza de la obligacin y su instrumentacin ese cumplimiento podr exigirse por va ordinaria o por procedimiento ejecutivo. En algunos casos, en vez de poder exigir el cumplimiento de la obligacin por va judicial, slo podr demandar la indemnizacin de daos y perjuicios. Y segn lo que dispongan las leyes de procedimientos podr solicitar desde el comienzo de la causa o durante su transcurso medidas precautorias de diversa ndole, alguna de las cuales, el embargo o el secuestro, implican verdaderos derechos reales en cuanto impiden la disposicin jurdica y hasta la tenencia de la cosa por parte del obligado y engendran una preferencia que puede hacerse valer respecto de los embargantes quirografarios posteriores y que slo caduca en el supuesto de ejecucin colectiva de los bienes del deudor.^^ Tambin posee el derecho de hacer ejecutar colectivamente los bienes del deudor comn obteniendo la declaracin de
1T8 En D. A., art. 499 C. C. " 8 En D. A., art. 505, inc. 1", C. C. 180 En D. A., C. de Ptos. Civs. de ia Cap. Fed., arts. 443 y sigts. Vase nota 171, con prescindencia de su primera parte; as como tambin la nota 50 en su totalidad.

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concurso civil^*^ o de quiebra,^*^ segn que el deudor sea civil o comerciante, o ex comerciante, siempre que sea solicitada en determinado lapso.^^ El titular del derecho creditorio tiene, adems, para proteger su crdito, la posibilidad de deducir: la accin revocatoria, contra los actos realizados por el deudor que lo coloquen en estado de insolvencia o que agraven dicho estado^; i** la de simulacin, para hacer ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que haban salido aparentemente del mismo; ^^^ la subrogatoria, con el objeto de impedir que, por desidia o negligencia, el deudor deje de deducir o proseguir acciones o ejercer derechos que puedan significar el ingreso de sumas de dinero o efectos, en su patrimonio, siempre que no se trate de derechos personalsimos;^" de ejercer acciones revocatorias de rgimen distinto de la pauliana; ^^^ y, en los supuestos de ejecucin colectiva, impugnar crditos, total o parcialmente, o la graduacin asignada a los mismos, o e reconocimiento que se les haya hecho de gozar de preferencias emergentes de los derechos reales de garanta.^ Determinados acreedores poseen tambin por ministerio de la ley la garanta que significa el derecho de retencin.^** De todo lo expuesto se infiere, pues, que el titular del derecho creditorio tiene un conjunto de derechos y acciones
181 En D. A., C. de Ptos. Civs. de la Cap. Fed., arts. 718 y sigts. 182 E n D . A., a r t s . 1 ' y 4^' de l a ley 11.719. 183 E n D . A., a r t . 5 ' de la ley 11.719. 18* E n D . A., a r t s . 961 y s i g t s . C. C. 185 E n D . A., d o c t r i n a e m e r g e n t e de los a r t s . 957 y concords., C. C. 188 E n D . A-, a r t . 1196, G. C. 1 " E n D . A., a r t s . 109 a 111 y concords., ley 11.719. 188 E n D . A . : C. de P t o s . C a p . F e d . , a r t s . 758 a 760 y concords.; y a r t s . 26, 27 y concords., ley 11.719. 189 E n D. A., a r t s . 3939 y sigts., C. C. Consideramos el d e r e c h o de retencin como derecho r e a l aconvencional. S e a l a m o s que e s t a solucin no es a d m i t i d a en f o r m a pacfica p o r la d o c t r i n a . Vase A r t u r o A c u a A n z o r e n a , El derecho de retencin en el Cdigo civil argentino, B s . As., 1929, n m s . 28 a 33, p g s . 53 h a s t a 63.

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destinados a asegurarle el cobro del crdito, desbaratando las maniobras que pueda realizar el deudor para impedrselo. Y entendemos que en la definicin deben aparecer enunciados todos ellos en forma genrica para que la misma no sea incompleta. H. " . . .con incliisin, en los supuestos taxativamente sealados por la ley, de un privilegio para el cobro preferente que pueda hacerse valer respecto de los otros acreedores sean de igual o de distinta naturaleza..."

En un trabajo anterior habamos realizado la clasificacin general de los acreedores distinguindolos entre acreedores sin accin y acreedores con accin. Los primeros son los titulares de las denominadas obligaciones naturales. En cuanto a los segundos, los dividamos en cinco categoras que hoy enunciamos as: a) acreedores quirografarios; h) acreedores provistos de derecho de retencin o de prenda tcita; c) acreedores anticresistas; d) provistos de hipoteca o prenda comn o con registro, debentures con sus distintas modalidades o warrants; e) acreedores privilegiados.^"*' El acreedor quirografario es aquel que tiene como nica garanta la totalidad del patrimonio del deudor, exclusin hecha de los bienes inembargables, y que por ello funciona como prenda comn de todos los acreedores.!^ Los acreedores munidos de derecho de retencin o de prenda tcita,!"^ adems de la garanta a que hemos aludido, tienen el derecho de oponerse a la entrega del bien del deudor que retienen en virtud de su crdito, mientras no se les abone su crdito y que, en materia civil, cede en el SUIDO Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., nms 2, 3, y 4, pgs. 5 a 13. 191 Molinario, ob. y edi. cits. en la nota 190, nm. 4, apart. a), pg. 9. 192 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, nm. 4, apart. h), pg. 10; D. A., arts. 3939 y sigts.; y arts. 3219 a 3221; todos del C. C.

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puesto de ejecucin colectiva de los bienes del deudor comn.^*** Los acreedores anticresistas expresos o tcitos poseen el derecho de retencin, pero como tienen el derecho de tomar los frutos que la cosa produce para ser imputados a intereses y capital, segn los casos, deben ser considerados separadamente^*** Los acreedores hipotecarios, as como tambin los que tienen constituida a su favor prenda con registrostienen afectado un determinado bien del deudor sin privarle a ste de la tenencia, uso y goce del mismo; los acreedores prendarios comunes, si bien gozan del derecho de retencin e impiden que tenga el titular la cosa afectada, constituyen una categora nica con los que aludimos al comienzo de esta frase, en razn de gozar todos ellos de una preferencia sobre el precio que se obtiene con la venta de la cosa afectada."^ Y, por ltimo, estn los acreedores privilegiados que son acreedores quirografarios, que, adems de tener como garanta todos los bienes embargables, poseen el derecho de cobrarse con preferencia sobre el producido de un bien determinado o de un conjunto de bienes."" Hemos definido el privilegio como "el derecho dado a un acreedor, exclusivamente por la ley, sin que medie convencin a tal efecto para ser pagado con preferencia a otro acreedor''.^"'^ Hoy enmendamos nuestra propia definicin agregando, como dijimos,
193 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, nm. 202, pgs. 273 y 274. En D. A.; art. 3946, C. C. i*>4 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, nm. 4, apart. c), pgs. 10 hasta 12. 193 En D. A., art. 3108 C. C ; y arts. 1, 2 y 3 del decreto 15.348/46, ratificado por la ley 12.962; arts. 3204, 3206, 3218, 3219, 3220, 3221, 3227, 3228 y 3229 C. C ; arts. 3889, 3890 y 3934 C. C. Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, nm. 4 apart. d), pgs. 12 y 13. 196 En D. A., tt. I, Sec. 2?, Libro IV, C. C. Sealamos que algunas disposiciones existentes en dicho ttulo no constituyen verdaderos privilegios, como ocurre, entre otros, con los arts. 3889, 3890 y 3934, aunque se hable all de privilegio. Vase Molinario, ob. y ed. cits., en la nota 190, nm. 626, pg. 784; nm. 713, pg. 860; nm. 606, pg. 774; nm. 656, pg. 811; nm. 671, pg. 823; nm. 684, pg. 832. iST Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, nm. 7, pgs. 18 y 19.

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"con el producido de la venta de un determinado bien o de un conjunto de bienes". Con nuestra explicacin unitaria respecto del fundamento de los privilegios ha quedado establecido que todos los derechos creditorios que merecen la concesin de una preferencia por la ley son aquellos que surgen a raz de una contratacin irregular o sea de circunstancias que impiden al acreedor proveerse de una garanta de origen convencional.^" Cuando se acepta tal criterio se advierte que no siempre el Derecho Positivo ha dispensado esa proteccin a todos los acreedores merecedores de la misma y que, en algunas ocasiones, otorga este beneficio excepcional a crditos que no tendran por qu gozar de esta defensa. De todos modos, lo que por ahora nos interesa es indicar en la definicin que en el supuesto de acreedores con accin hay algunos que gozan de un derecho de preferencia que pueden hacer valer con relacin a los otros acreedores y con independencia de que sean de igual o distinta naturaleza.^**" La preferencia, cuando es conferida por la ley, comporta tm derecho ms que integra el concepto de derecho creditorio y no como lo ha pretendido alguien una simple calidad inherente al crdito. I. " -V que, en ciertas sitvxiciones, slo otorga una excepcin que impide la repeticin de lo pagado voluntariamente por el obligado."

Generalmente se da un concepto de derecho creditorio en el que se prescinde de la situacin de los acreedores

ws Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, nms. 22 a 28, pgs. 45 a 54; nm. 318, pgs. 434 a 436; nms. 592 y 593, pgs. 758 a 766; nms. 606 y 607; pgs. 774 a 776; nm. 626, pg. 784; nms. 640 a 646, pgs. 797 a 802; nms. 655 y 656, pgs. 810 a 812; nms. 670 y 671, pgs. 821 a 823; nm. 684, pgs. 832 y 835; nms. 697 y 698; pgs. 842 a 845; y nm. 713, pgs. 860 a 861. 19 Molinario, ob. y ed. cits. aqu en nota 190, nms. 93 hasta 108, pgs. 157 hasta 184.

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que carecen de accin, a pesar de ser considerados como tales por la \ey.^^ Consideramos sin embargo absolutamente necesaria la inclusin de estos supuestos a efectos de presentar una definicin completa. La caracterstica esencial de las obligaciones correlativas a esta especie de derechos creditorios radica en que, en lugar de otorgar accin, slo conceden al titular una excepcin para el supuesto en que, habindose pagado voluntariamente la deuda, el obligado pretendiera repetirla.^oi Esto hace que, necesariamente, deba figurar dentro del concepto del derecho creditorio el vnculo derivado de la obligacin natural, tanto ms cuanto que puede producir una serie de efectos desde el momento que ellas son susceptibles de ser afianzadas o garantizadas con derecho real-**y que por novacin pueden ser transformadas en civiles, excepto cuando provienen de juego ilcito?"^ De esta manera queda concluida la explicacin del concepto abstracto de derecho creditorio que hemos formulado en el pargrafo inmediatamente precedente. 10. Concepto abstracto de Derecho Intelectual. Por lo que ms adelante diremos, en nuestra opinin el derecho patrimonial debe ser objeto de una divisin tripartita,^"* porque no pueden ser considerados como derechos reales los derechos que ahora procuraremos definir. Advertimos igualmente que, contra lo habitual, para nosotros los derechos intelectuales no se limitan a lo que se ha dado en 11a200 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, nm. 3, pgs 6 hasta 8. En D. A., arts 515 a 518, C. C. ^1 En D. A., art. 516, C. C. 202 En D. A., art. 518, C. C. 203 En D. A., art. 802, C. C, en cuya nota se lee: "La resolucin del artculo no impide que una obligacin natural pueda por medio de la novacin ser convertida en una obligacin civil", y que resulta confirmada por el texto del art. 2057, interpretado a contrario. 204 Vase infra 12 de este cap.

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mar "propiedad cientfica literaria y artstica",23 gjj^Q qy^ incluyen tambin los derechos emergentes de las patentes industriales,^" marcas y designaciones de fbrica, comercio y agricultura,^"" desde el momento que todo lo amparado por las leyes que gobiernan estas instituciones es tambin producto del intelecto.^" Existe una diferencia por lo que respecta al contenido del resultado de la actividad intelectual protegida, pues en los supuestos aludidos en primer trmino la creacin est ordenada esencialmente para acrecentar los conocimientos cientficos o los goces estticos, mientras que en los segundos se i)ersigue una finalidad exclusivamente mercantil y, por ende, totalmente crematstica. Las primeras tambin tienen contenido econmico pero, a diferencia de las segundas, en que la creacin tiene una finalidad abso-

205 Tal vez a raz de la redaccin del art. 17 de la C. N., al establecer que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley", la primera ley sobre la materia, sancionada en 1910 y que lleva el nm. 7022, estableca en su art. 1''; "Se reconoce la propiedad cientfica, literaria y artstica para todas las obras publicadas o editadas en la Repblica Arg'entina. Esta propiedad intelectual se regir por el derecho comn bajo las condiciones y limitaciones expuestas en la presente ley." Esta ley fue modificada por la nm. 9510 y ambas quedaron sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la ley 11.723, que habla de "propiedad intelectual" en los arts. 4', 5, 8", etctera, 208 En D. A., las patentes de invencin se encuentran reglamentadas por la ley 111, promulgada el 11 de octubre de 1864 y que ha sido objeto de varios decretos reglamentarios. 207 En D. A., toda esta materia est regida por la ley 3975, promulgada el 23 de noviembre de 1900. 208 Coinciden con la identidad sostenida en el texto, entre otros, Augusto Picard, que fue el jurista que sostuvo por primera vez, en 1873, la autonoma de los derechos intelectuales, en "Embryologie juridique", en "Journal de Droit International Priv", 1883, pgs. 55 y sigts.; "Introduccin", al t. 2 de Pandectas belgas, Bruselas, 1879; y en Le Droit Pur, Bruselas, 1899, prr. 54; Droit d'auteurs, Bruselas, 1907, pg. 30. Tambin comparten esta opinin L. Darras (Du droit des auteurs et des artistes dans les rapports intemationaux, Pars, 1897, pg. 32 y sigts.); Carlos Octavio Bunge (El Derecho, Madrid, 1927, pg. 451); Carlos Mouchet y Sigfrido A. Eadaelli (Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artsticas, Bs. As., 1948, t. 1, pg. 92).

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lutaraente interesada, en las otras el amparo jurdico no siempre se busca con tal finalidad. En definitiva, se trata de un matiz que no introduce variantes fundamentales por lo que respecta a la esencia jurdica; de all que, teniendo en consideracin la amplitud del derecho patrimonial, estimamos procedente la unificacin del concepto, sin perjuicio de distinguir como especies de un mismo gnero una y otra categora de derechos. Proponemos para el derecho intelectual, concebido con la amplitud que dejamos sealada, la siguiente definicin: Derecho intelectual, en su aspecto econmico, es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y tem,poraria sobre una creacin del intelecto, con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar lugar, en virtud de la cual puede aprovecharla econmicamente en funcin de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio propio y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente sealadas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la misma, y que puede ser opuesto a quienquiera que pretenda desconocerlo o menoscabarlo. 11. Anlisis de la definicin dada en 10. A. "Derecho Intelectual en su aspecto econmico es el Derecho Patrimonial..."

El derecho de autor engendra, adems del derecho patrimonial que nos ocupa, un derecho personalsimo en virtud del cual, aunque haya enajenado todos los derechos patrimoniales o la obra haya cado en el dominio pblico, contina permaneciendo en cabeza del autor y, con determinadas limitaciones, pasa a la de sus herederos sucesores universales no herederos y legatarios particulares de esos bienes.^^ Este
209

Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, pgs. 4 hast^^P-'

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derecho, que ha sido denominado generalmente "derecho moral" 2i y por otros de "paternidad intelectuar',^" que es inalienable y perpetuo,^^^ se traduce en la potestad que la ley reconoce a todo autor de continuar y concluir una obra emprendida, modificarla, destruirla, divulgarla o no y en el primer caso, con el propio nombre o con seudnimo o en forma annima, retirarla de la circulacin, exigir que se mantenga la integridad de la misma y su ttulo, evitar que se omita el nombre o el seudnimo, y, finalmente, impedir asimismo la publicacin, reproduccin o ejecucin imperfecta.^i* El derecho de paternidad intelectual, que durante mucho tiempo actu en segundo plano, ha pasado a predominar sobre el patrimonial y es el que, en realidad, sirve de fundamento a la proteccin penal de los derechos intelectuales.-^* Slo pasan a los herederos y sucesores particulares de esos derechos algunas de las atribuciones de la paternidad intelectual y no todas. Entendemos que las facultades transmisibles son nicamente las que tienden a exigir que se mantenga la integridad de la obra y su ttulo, que no se omita el nombre o el seudnimo con que fue publicada por el autor, as como tambin a impedir la reproduccin, publicacin o ejecucin imperfecta. El derecho de paternidad intelectual slo existe con relacin a las obras cientficas, literarias, artsticas y a las patentes de invencin. No se concibe su existencia respecto de los derechos intelectuales consistentes en las marcas y de210 Utilizan esta expresin, entre otros, y adems de los autores citados en la nota anterior, Jorge Michaelides-Nouaros (Le Droit moral de l'auteur, Pars, 1935, pg. 138); y la Oficina Internacional de Berna, en sus publicaciones, distinguiendo dos aspectos: el derecho a la paternidad y el derecho al respeto, como resulta de los ndices de jurisprudencia publicados al inal de cada tomo titulada "Le droit d'auteur". 211 Eduardo Piola Caselli, Cdice del diritto de autore, nm. 1943, pg. 523. 212 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, pg. 8. 213 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, pgs. 11 y 12. 21* Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, p. 4.

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signaciones comerciales, pues, en estos supuestos, cuando su creador se desprende de las mismas lo hace transfiriendo la plenitud de sus derechos, ya que en este caso no se trata de una obra que constituya una manifestacin esencial de la personalidad humana, como ocurre con las otras. Se comprende, pues, que, al dar la definicin del derecho intelectual como derecho patrimonial, precisemos que el concepto lo definimos en el aspecto econmico, con prescindencia de las facultades derivadas del derecho de paternidad intelectual, pese a que ste como queda dicho no juegue en todos los supuestos.^"'^''^ B. " . . .que otorga a su titular una potestad exclusiva..."

Volvemos a encontrar el concepto de exclusividad como nota esencial de toda propiedad, entendiendo este vocablo como expresivo de todo derecho patrimonial subjetivo,^!^ y que, incluso, es de la esencia del derecho patrimonial?^ Pero, en cuanto la creacin intelectual se ha hecho pblica, en ciertas situaciones, y como lo explicamos en otra parte de la definicin, ello no impedir que un tercero pueda aprovechar econmicamente, en forma parcial, la creacin intelectual, y ello aun contra la voluntad del titular y sin que le
214 bis O sea en los casos de marcas y designaciones comerciales. 213 Vase infra cap. 2, nm. 24. 216 La exclusividad de las relaciones sexuales es de la esencia del derecho matrimonial, desde el momento que el vnculo conyugal se contrae primordialmente para realizar los actos de esa especie aptos para procrear y, en segundo lugar, como remedio a la concupiscencia. El Cdigo de Derecho Cannico, en el canon 1013, prr. 1, expresa: "La procreacin y la educacin de la prole es el fin primario del matrimonio; la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia es un fin secundario." En D. A., art. 50, L. Matr. Vase nuestro trabajo: Ensayo sobre definicin del matrimonio, como acto jurdico, en el Derecho Civil argentino, Santa Fe, 1948, nm. 88, pgs. 32 hasta 34. La cita la hacemos en funcin de la tirada aparte de la "Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales" de la Universidad Nacional del Litoral, nms. 52 y 53, Santa Fe, 1947, en que se public la monografa.

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comporte a ste, en ciertas situaciones, ninguna ventaja patrimonial. C. ". ..y temporaria..."

Los derechos intelectuales han sido concebidos siempre como derechos temporarios y no perpetuos aunque algunos autores combaten esa solucin.^^'' La temporaneidad es nota esencial en todos los regmenes positivos y sienta de esta manera una diferencia fundamental con los derechos reales, algunos de los cuales, como el dominio y las servidumbres reales, son perpetuos. La duracin puede extenderse ms all de la vida del titular; o puede tener una duracin limitada durante la existencia de ste, con posibilidad o no de renovacin; o puede
217 Gonzlez Caldern, ob. y ed. cits., t. 2, nm. 640, pgs. 208 hasta 209. Este autor, despus de recordar los dos argumentos que tradicionalmente se hacen para justificar la duracin limitada del derecho de autor y que son: 1. La propiedad intelectual no es obra exclusiva del autor porque ha utilizado o aprovechado lo producido por otros en el orden respectivo de la ciencia, del arte o de la industria; 2. Y porque pudiendo tener el Estado y la humanidad inters en beneficiarse con la obra, invento o descubrimiento, podra el autor, arbitrariamente, impedir tal beneficio, afirma: "Lo del 'ramillete formado con las flores del jardn de la humanidad' es una frase literaria que est muy lejos de la verdad. Lo mismo puede decirse respecto de la propiedad de las cosas, y es seguro que la frase se ajusta ms en este caso a la realidad de los hechos, porque el que goza de aqulla ha aprovechado tambin de esas flores, que son el trabajo de los que con l han cooperado, directa o indirectamente, para obtenerla, y de las garantas que la sociedad organizada acuerda al desenvolvimiento de sus actividades individuales, proporcionndole as las condiciones y medios necesarios a ese efecto. En cuanto al segundo argumento de que el egosmo del autor o inventor podra llevarlo a ocultar su obra y privar a los dems de los beneficios que pudiera producir, no le encuentro ninguna fuerza, porque y la rplica se le ocurre fcilmente a cualquiera el Estado, que es la sociedad organizada, puede hacer uso de su derecho de expropiacin por causa de utilidad pblica, anexo al dominio eminente, que es atributo de la soberana. En una palabra, la solucin escogida por los constituyentes respecto de uno de los caracteres ms notables y esenciales del derecho de propiedad intelectual, literaria y artstica e industrial, en cuanto a la duracin del mismo derecho, es una solucin injusta, contraria a los principios de la ley natural, y debe modificarse en el sentido de amparar a aqulla con los mismos atributos de la propiedad de las cosas y bienes materiales."

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tener una duracin limitada, con posibilidad o no de renovacin, con independencia de la vida del titular.-^'^ D. " . . .sobre una creacin del intelecto..."

Debe tenerse especialmente en cuenta que el objeto del derecho intelectual, en todas sus manifestaciones, es un bien absolutamente inmaterial. Y, precisamente, por esta inmaterialidad surge su autonoma respecto de los derechos reales pese a la aparente similitud que existe respecto de stos. Es necesario tener presente el verdadero asiento del derecho intelectual por cuanto permite distinguirlo, tanto de los derechos personalsimos que derivan de la paternidad intelectual, cuanto de los otros derechos creditorios y reales a que puede dar lugar. Para establecer la diferencia respecto de estos ltimos consideramos necesario indicar en la definicin otra circunstancias que pasamos a analizar. E. " . . . con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar lugar..."

Hablamos de la propiedad de las manifestaciones sensoriales porque no siempre la obra intelectual se manifiesta a travs de una cosa, aunque se traduce en hechos que no son permanentes pero que tienen repercucin econmica.^^^ De all que utilicemos la expresin "manifestaciones sensoriales". Y la titularidad de estas manifestaciones sensoriales, en cuanto significa un derecho patrimonial subjetivo, puede ser independiente de la obra intelectual.^^*
218 En D. A., art. 5 ' de la ley 11.723, con la redaccin dada por el art. 1' del decreto ley 12.063/57; y art. 8 de la Convencin nteramericana sobre el derecho de autor en obras literarias, cientficas y artsticas, aprobada por ley 14.186; art. 5 ' de la ley 111 y arts. 9^, 10 y 14, inc. 2 ' de la ley 3975. 219 Representaciones teatrales, cinematogrficas; ejecuciones musicales; transmisiones por radiotelefona, televisin, etctera. 220 As, por ejemplo, cuando adquirimos un libro tenemos el dominio de l, que nos ha sido transferido, directa o indirectamente,

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Sealamos que, derivado de ese derecho, puede la ley organizar otra categora de derechos cuasi reales y cuasi personales que pueden tener como objeto la desmembracin del derecho intelectual. Esta cuestin que insinuamos puede ser objeto de ms de una interesantsima construccin doctri-

F.

".. .en virtud de la cual puede aprovechwrla econmicamente en funcin de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio propio..."

El titular del derecho intelectual puede explotar su obra por s o transfiriendo algunos de sus derechos a terceros para que stos, aplicndola a la materia o al hacer idneo pertinente, hagan viable la captacin sensorial por los destinatarios de la creacin. Las personas que celebran los contratos en virtud de las cuales aplican la obra al medio idneo para su difusin abonan al autor una contraprestacin constitutiva del beneficio econmico. Lo expuesto rige para la obra cientfica, literaria, artstica y la patente de invencin. Tratndose de la marca o de la designacin comercial el aprovechamiento econmico se obtiene mediante la individualizacin de los productos o de la utilizacin de la ensea. G. ".. .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente sealadas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la misma..."

Aqu se registra una extraordinaria diferencia entre el derecho intelectual y el derecho real. La exclusividad de este
segn que haya intervenido o no librero, por el editor, quien, por convenio con el autor de la obra, puede tener en forma exclusiva el derecho de realizar una o ms ediciones y cuyo derecho a reproducir la obra es independiente del derecho de autor. ^ 1 La regala que percibe el autor puede ser objeto de prenda, usufructo. Una patente puede ser objeto de usufructo, locacin, etc.

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ltimo es de tal naturaleza que su titular puede excluir a cualquier otra persona, sin excepcin ni limitacin alguna.^^-' En cambio, tratndose del derecho intelectual, en ciertos supuestos que la ley expresamente organiza, si el titular no ejercita una de las posibilidades que esa titularidad le brinda, puede ejercitarlas un tercero, el cual segn los casos tendr que hacer participar o no del beneficio que obtenga al primero. As ocurre, por ejemplo, con el derecho de reeditar las obras de un autor cuando sus herederos o derechohabientes dejen transcurrir determinado lapso sin disponer su publicacin.^^^ La misma situacin se presenta para quien desea traducir una obra siempre que se den requisitos anlogos a los previstos para la reedicin-^^* En ambos casos la ley generalmente reglamenta la forma como debe fijarse la retribucin.^" Otro caso de uso, pero sin contraprestacin, est dado por las limitaciones reconocidas en materia de cita y de antologa. Con finalidades didcticas o cientficas puede reproducirse hasta un determinado nmero de palabras de obras literarias o cientficas y hasta un determinado nmero de compases en las obras musicales y en la medida que tales transcripciones sean indispensables en funcin de la naturaleza del trabajo.226 En estos supuestos el uso es gratuito, salvo si esas transcripciones llegaran a ser la parte principal de la nueva obra, en cuyo caso no se podra invocar la gratuidad de los derechos de cita y de antologa, sino que ten-

222 En la 2517, C. C. 223 En D. 224 En D. 225 En D. 226 En D. la Convencin ley 14.186.

D. A.: doctrina emergente de los arts. 2508, 2516 y A., art. 6, ap. 1', de la ley 11.723. A., art. 6, ap. 2', de la ley 11.723. A., art. 6, ap. 3 ' , de la ley 11.723. A., art. 10, aps. 1' y 2? de la ley 11.723 y art. 12 de Interamericana de derecho de autor ratificada por

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dra que abonarse una prestacin determinada en la proporcin y por el procedimiento que la ley generalmente seala.^'^ En materia de patentes de invencin algunas leyes disponen que un tercero puede mejorar, perfeccionar o adicionar una patente ya registrada en cuyo caso se le acuerda un derecho de adicin, debiendo pagar para la explotacin exclusiva de su invento una prima al primer inventor, a menos que ste prefiera la explotacin de la mejora en concurrencia con el mejorante.2^* H. " . . . 2/ Que puede ser opuesto a quienquiera que pretenda desconocerlo o menoscabarlo..." Los derechos intelectuales se encuentran ampliamente protegidos por la ley no slo por acciones de naturaleza civil, sino tambin por acciones penales.^ Y con el punto final precedente entendemos haber explicado nuestra definicin de derecho intelectual que, a nuestro parecer, precisa con toda claridad la esencia de ese derecho. 12. La concepcin tripartita del derecho patrimonial. Despus de haber formulado y analizado las definiciones correspondientes al derecho real, al derecho creditorio y al derecho intelectual, estamos plenamente convencidos de que nadie dudar de la verdad de esta concepcin tripartita que fue expuesta por primera vez ^parcialmente por Picard en 1873 ^^ y que es aceptada en nuestro pas por la casi
22T En D. A., art. 10, ap. 3", loy 11.723. 228 En D. A., arts. 27, 29, 30, 31 y 32 de la ley 111. 229 En D. A., arts. 289, incs. 2?, 3 ' y 290 del C. P.; arts. 53 -a 60, ley 111; y arts. 48 a 56 de ley 3975. 230 Picard formul por primera vez su concepcin en una conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Bruselas; pero l realiza una divisin cuatripartita, pues clasifica todos los dere-

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totalidad de los autores que han tenido oportunidad de referirse al derecho patrimonial.^'^ Quienes no admiten la divisin tripartita del derecho patrimonial se basan generalmente en que, en su faz econmica, el derecho intelectual no viene a ser ms que una forma especial de dominio que puede y debe ser estudiada juntamente con ste. Si bien es cierto que desde la famosa ley del 19 de julio de 1793 sancionada por la Convencin Francesa se reconoci lo que se denomin "propiedad literaria y artstica", vinculndola as al derecho de dominio, no lo es menos que, en el mismo pas, tiempo despus, se abandon el concepto de propiedad por ley del 6 de marzo de 1866. En efecto, tal criterio trae como consecuencia, en funcin de la diversidad intrnseca del asiento, derivaciones sumamente perjudiciales para la defensa de los derechos intelectuales.^^a Es que la especialidad del objeto hace que deba considerrsela en forma completamente autnoma. Algunos autores contribuyen a mantener la distincin clsica en derechos reales y personales, acordndole al derecho intelectual plena y total autonoma en razn del derecho de paternidad intelectual que comporta. Estos autores prcticamente distinguen los derechos personales (individuales y de familia) de los derechos patrimoniales (reales y creditorios) y de los derechos intelectuales, que resultaran ser al mismo tiempo derechos personales y derechos reales y que,

chos subjetivos. Para este autor los derechos se dividen en personales, reales, obligacionales e intelectuales. Dentro de esta ltima categora incluye los derechos siguientes: 1') los que recaen sobre las obras literarias y artsticas; 2') los inventos; 3') los modelos y dibujos industriales; 4') las marcas de fbricas; y 5'^) las enseas comerciales (Mouchet y Kadaelli, ob. y ed. cits., t. 1, pgs. 80 y 81)..
231 V a s e supra la n o t a 77. S a l v a t es el nico a u t o r de los c i t a dos en dicha n o t a que se inclina p o r c o n s i d e r a r los derechos intelectuales como p r o p i e d a d e s especiales ( S a l v a t , P a r t e General, ed. cit.,. n m . 1315, p g s . 18 y 1 9 ) . 232 Piola Caselli, ob. y ed. cits., p g . 198.

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por esta naturaleza, que podramos calificar nosotros de mixta, correspondera considerarlos como integrando una tercera categora distinta de las dos anteriores.^^^ No compartimos ese pensamiento. El derecho de paternidad intelectual es un derecho personalsimo que debe considerarse dentro de la categora de los derechos individuales. Ubicado ese derecho de esta manera, slo queda la regulacin de los efectos patrimoniales de las obras que son el resultado del ingenio humano; de all que su exacta colocacin corresponda dentro del derecho patrimonial, concebido como lo hacemos nosotros, desde un punto de vista exclusivamente terico, excediendo los lmites circunscriptos del derecho civil, para considerar la regulacin jurdica patrimonial en toda su verdadera y real amplitud. Pues si se pretendiera limitar el derecho patrimonial al campo del derecho civil, entonces los derechos intelectuales, aun en su aspecto meramente patrimonial, saldran fuera del derecho civil en razn de constituir normas que reglan varios quehaceres humanos que no constituyen el quehacer comn. La materia especficamente civil est constituida por el derecho privado comn, o sea por todas las normas que pueden regir a cualquier persona humana o a cualquier ente dotado de personalidad. Sintetizando: si hablamos de derecho patrimonial civil, no corresponde adoptar la concepcin tripartita, en virtud de la especificidad del derecho intelectual; si consideramos los derechos patrimoniales por encima de las distintas ramas del derecho positivo y lo situamos en una clasificacin absolutamente general de derechos, entonces los derechos intelectuales en su faz econmica integran el derecho patrimonial pues constituyen una categora absolutamente independiente de los derechos reales y creditorios.
233 Mouchet y Radaelli ob. y ed. cits., t. 1, pg. 80, nota 18, en la que critican la posicin de Jean Escarra, Jean Rault y Prancois Hepp, expuesta en La doctrine frangaise du droit d'auteur, Pars, 1937, pg. 35.

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13. La concepcin bipartita o dualista del derecho patrimonial. La distincin del derecho patrimonial en dos categoras, derechos reales y derechos personales, tiene su punto de partida en el derecho procesal romano a travs de la distincin entre acciones reales y acciones personales. Y, como ya lo hemos puntualizado aqu, en el ap. A. de 7 del presente captulo, la glosa fue la que elabor los conceptos de derechos reales y derechos personales utilizando como plataforma las dos categoras de acciones del derecho romano. A nuestro parecer, quien mejor ha expuesto la concepcin dualista es Demolombe, cuya exposicin influy evidentemente en el espritu de Vlez Sarsf ield como resulta de la nota puesta a la leyenda del ttulo IV del libro III del C. C.^^
234 Por su enorme importancia procedemos a transcribir parte de la nota aludida en el texto en la que se lee: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal aquel que slo crea una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella por razn de una cosa o de un hecho cualquiera de modo que en esa relacin se encuentren tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto. Los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente; los derechos personales, comprenden los derechos a una prestacin, es decir, a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una accin. La persona a la cual pertenece un derecho real puede reivindicar el objeto contra todo poseedor; la que tiene un derecho personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la accin o a la prestacin. Cuando muchas personas han adquirido en diversas pocas sobre el mismo objeto el mismo derecho real, el derecho anterior es preferido al derecho posterior, mas el derecho personal anterior no es preferido al derecho personal posterior. La causa eficiente del derecho personal es la obligacin, siempre y nicamente la obligacin, cualquiera que sea su origen: un contrato, un quasi contrato, un delito o un cuasi delito o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenacin o, generalmente, los medios legtimos por los cuales se cumple la transmisin en todo o en parte de la propiedad. El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno y existe inde-

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El criterio que adopta quien ha sido llamado justamente "prncipe de la exgesis" es sumamente simple, ya que la distincin fundamental entre ambas categoras de derechos patrimoniales estriba segn l en la inexistencia de sujeto pasivo en el derecho real, mientras que no puede concebirse el derecho personal sin la existencia de dos sujetos, uno de los cuales, el deudor, resulta ser el sujeto pasivo de la relacito jurdica.^**
pendiente de toda obligacin especial de una persona hacia otra. Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a l por razn de la cosa no tiene sino un derecho personal. El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse." Debemos hacer presente que la parte que interesa de la nota al art. 497 invocada al comienzo de la transcripcin que hemos efectuado, en nuestra opinin es el fragmento de Ortoln que Vlez transcribe en la parte final en los siguientes trminos: Ortoln dice: Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor. Generalizacin, 67." 235 Juzgamos de g:ran inters transcribir in extenso el fragmento de Demolombe en el que ste da el concepto de derecho real: "El derecho real crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal suerte que no se encuentran en l ms que dos elementos, a saber: la persona, que es sujeto activo del derecho, y la cosa, que es su objeto. Se llama, al contrario derecho personal aquel que crea solamente una relacin entre la persona a la cual le pertenece el derecho y otra persona que est obligada respecto de la primera en razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de tal manera que se encuentran tres elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho (el acreedor); la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la cosa (o el hecho) que constituye el objeto. La causa eficiente del derecho personal es la obligacin, siempre y nicamente la obligacin, cualquiera que sea la fuente de la que ella deriva, un contrato, un cuasi contrato, un delito, un cuasi delito o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenacin o, en forma ms general, los modos legtimos por los cuales se cumple la transmisin, en todo o en parte, de la propiedad. Se agrega a

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Demolombe, despus de caracterizar el derecho real como la relacin directa e inmediata^^e entre una persona y una
menudo que el derecho real es absoluto, es decir que existe respecto de todos, erga omnes; y el derecho personal, relativo; es decir que no existe sino respecto de aquel que est obligado personalmente hacia el acreedor. Es necesario extenderse sobre este punto: Se quiere hablar del deber general y comn, que est impuesto a todos los miembros de la sociedad, de respetar los derechos ajenos? Desde este punto de vista, el derecho personal es tan absoluto como el derecho real. La potestad pblica garantiza, en efecto, a cada uno todos los derechos que le pertenecen, sus derechos personales de crdito as como tambin sus derechos reales de propiedad u otros. Pero es evidente que esta garanta dada por la potestad pblica y el deber social que de ella resulta para todos los ciudadanos de respetar los derechos ajenos presupone la existencia de estos derechos y que no es constitutivo de ellos. En este sentido puede lecirse realmente que el derecho real es absoluto y el derecho personal relativo. Es que precisamente la diferencia entre uno y otro reside en las diferentes condiciones constitutivas de su misma existencia; el derecho real existe independientemente de toda obligacin especial de una persona hacia otra, mientras que el derecho personal no existe en tanto que una persona est especialmente obligada hacia otra. Entonces cuando nosotros decimos que el derecho personal no puede aparecer ms que de una obligacin personal, est bien entendido que no se trata de una obligacin universal, en cierta manera negativa, y que dira casi banal, por la cual todos los miembros del Estado estn obligados a no atentar cont r a los derechos de otros; se trata de una obligacin especial y particular, por la cual una persona determinada est vinculada hacia otra, obligacin que es constitutiva de la existencia misma del derecho. Bajo esta relacin es verdad decir, en efecto, que el derecho personal es relativo, pues l no constituye crdito sino correlativamente con la deuda y no hace a uno acreedor ms que vis a vis del otro, que es quien se ha constituido deudor. En dos palabras, vuestro derecho es tal que no tenis entre vosotros y la cosa, que es el objeto, intermediario alguno, y que existe independientemente de toda obligacin especial de una persona hacia vosotros? Este derecho es real. Vuestro derecho, por el contrario, es tal que no podis ejercerlo directamente, recta va, sobre la cosa misma, y es necesario que os dirijis a una persona especialmente obligada hacia vosotros en razn de esta cosa? Este derecho es personal. El derecho real supone necesariamente por esto mismo la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, ya que la cosa es su objeto directo e inmediato, y que no podra tenerse un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo, en realidad, por objeto ms que el cumplimiento del hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual ese derecho debe aplicarse" (C. Demolombe, Cours de Code Napolen, t. 9, Pars, 1881, n ' 464, p. 339 hasta 341). 236 Hay que observar que Demolombe considera todas las reliiciones constitutivas de derechos reales corri inmediatas entre el sujeto y la cosa; en cambio para nosotros tal situacin slo se da en

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cosa, puntualiza una serie de diferencias entre ambas categoras de derecho que han sido recogidas por Vlez Sarsfield en la nota a que hemos hecho referencia renglones ms arriba. Tales diferencias, que alcanzan el nmero de cinco, son las siguientes: 1"? El derecho real produce el dominio; el derecho personal, la obligacin. 29 El derecho real engendra el derecho de persecucin,, del cual carece el derecho creditorio. 39 El derecho real origina el derecho de preferencia, efecto ste que el derecho creditorio no produce. 49 El derecho real es indivisible y tal caracterstica subsiste a pesar de la muerte del titular; en cambio, en principio, la muerte trae apareada la divisin del crdito en tantos vnculos como herederos deja el causante, sea ste el sujeto activo o pasivo de la obligacin. 59 Por ltimo, se diferencian en las acciones que tutelan cada uno de esos derechos.^^^ Insistimos: esta concepcin es absolutamente exacta cuando se trata del derecho civil, y resulta ser incompleta cuando se encara el estudio del derecho patrimonial como una categora jurdica que se eleva no solamente sobre el derecho civil sino que abarca los derechos de contenido total o parcialmente econmico regidos por otros sectores del derecho positivo, entre ellos el Derecho Intelectual. 14. Refutacin de la crtica formulada a las concepciones tri y bipartitas. Numerosos autores han sostenido que resulta imposible fijar una lnea demarcatoria absolutamente definida entre
los derechos reales sobre un bien total o parcialmente propio, pues, en todos los otros, sin excepcin, consideramos que la relacin con la cosa es mediata. Vase sobre el particular, supra, 7, ap. c). 23T Demolombe. ob. y ed. cit., t. 9, nms. 473 y 474, pg. 357 basta 359.

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los derechos reales y los derechos personales, y, por ende agregamos nosotros, con los derechos intelectuales.23 Otfos niegan que existan diferenciaciones substanciales aunque terminen por auspiciar un criterio que permite, segn ellos, establecer una diferencia, con lo cual nos parece que incurren en contradiccin.^* Para nosotros existen, real y positivamente, diferencias especficas entre las tres categoras de derechos que permiten del punto de vista exclusivamente prctico concebirlas como categoras independientes. En cambio, con slo tener presente la unidad del derecho se advierte que todas las diferencias que se sealen no tersas Entre otros, vase a Julio Venzi, Manuale di Dirtto Civile Italiano, Firenze, 1922, nm. 54, pg. 50. 239 As ocurre con Legn, quien afirma: "De acuerdo a la contextura jurdica actual, existe confusin de lmites entre los derechos reales y los personales. Adopto, pues, una postura negatoria, en cuanto a sus diferenciaciones substanciales. Punto de vista ste que comparto, en mayor o menor escala, con otros autores. Sostiene, v, gr., Thon, que en el derecho real no hay propiamente facultades, sino prohibiciones; pero cae en el defecto de encontrar en la relacin de persona a cosa el nico contenido positivo; reconoce, agudamente, Binding la enorme dificultad existente para encontrar la pauta de las diferenciaciones, cuyo problema consiste en "un agujero en el centro de un crculo de normas". Ms contundentemente, Schlossmann refiere que el derecho real se reduce a un mero "expediente terminolgico" (Fernando Legn, Tratado de los Derechos Reales en el Cdigo y en la reforma, t. 5. Bs. As., 1942, pgs. 74 y 75, nm. 9 ) . Despus de refirmar su punto de vista sosteniendo que "Contemplando la evolucin de ambos derechos, se observa un movimiento en espiral del uno hacia el otro, como si los reales se "personificaran" y los personales se "realificaran", aunque de distinto modo y orientacin, termina por formular una "regla diferencial", en los siguientes trminos: " P a r a una reclasificacin de los derechos patrimoniales (exceptuados los de orden sucesorio, que tienen una fisonoma inconfundible, y una misin y traduccin especficas) propongo este temperamento; sern personales los que desempeen una funcin de garanta; y reales, los que impliquen un goce inmediato del objeto" (Fernando Legn, ob. y ed. cits., t. 5, pg. 75, nms. 10 y 12). Finaliza el autor que nos ocupa sosteniendo: "La piedra de toque para diferenciar los derechos de acuerdo al criterio que se defiende reside en la nocin de permanencia del objeto: si, realizado, desaparece, el derecho es personal; si, por lo contrario, nace, es real" (Fernando Legn ob. y ed. cits., t. 5, pg. 76, nm. 14).

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minarn por establecer una barrera insuperable entre unos y otros desde el momento que todos ellos constituyen derechos2 De la misma manera que para el estudio de la relacin entre la extensin y la comprensin de los trminos se recurre en la Lgica al denominado "rbol de Porfirio", en materia jurdica corresponde hacer otro tanto; y as como el trmino general y de menos comprensin es el que se exterioriza con el vocablo "ser", en el mundo de lo jurdico el trmino de mayor extensin y menor comprensin es "derecho". A medida que se agregan calificativos, aumenta la comprensin del trmino derecho y aparecen diferenciaciones que no son suficientes para borrar el lazo que los une. No es posible olvidar que las clasificaciones y divisiones son el fruto de la impotencia espiritual del hombre para captar de inmediato toda la realidad material e inmaterial que lo circunda. El ser humano slo puede aprehender la realidad por partes y exactamente lo mismo ocurre en orden a la investigacin de esa realidad y a la elaboracin de los conceptos filosficos, cientficos y tcnicos. Las divisiones y clasificaciones son procedimientos lgicos que sirven para suplir las limitaciones de la inteligencia pero, en la realidad, as como todo el universo se reduce a la idea del ser por las relaciones que existen entre todos los seres animados e inanimados, de la misma manera todas las normas jurdicas, aun las ms dispares, en la realidad tienen algo de comn, pues de lo contrario no podramos calificarlas de jurdicas. De all que no deba creerse que una clasificacin implique ruptura total y absoluta entre las diversas categoras que la
240 Legn, despus de analizar crticamente las diferencias substanciales que se han sealado para distinguir los derechos reales de los creditorios, se ocupa en puntualizar las analogas. (Fernando Legn, ob. y ed. cits., t. 5. pgs. 77 hasta 92), No compartimos todas las afirniaeiones hechas por el citado autor, pero la exposicin que hace es til para demostrar la relatividad de la clasificacin, aunque no resulte ser suficiente para destruirla.

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integran. De ningn modo; tienen siempre un denominador comn que es precisamente el gnero prximo que permite la realizacin de la clasificacin, pues, si no existiera algo vinculatorio, la clasificacin o divisin no tendra razn de ser. Adems, hablando fuera de todo marco legislativo, una figura jurdica puede ser reglamentada en forma completamente diversa por los distintos legisladores. Tal ocurre, por ejemplo, con la ocupacin temporaria de una cosa, para usar y gozar de ella, que una persona obtiene de otra mediante el pago de una suma de dinero que puede ser reglado como usufructo, enfiteusis o locacin. El hecho econmico substancial ser el mismo pero segn sean las regulaciones legales, la naturaleza jurdica podr variar.^^ * > ' Todo lo expuesto confirma el axioma de la unidad del derecho y la artificiosidad de todas las clasificaciones, sin excepcin alguna ; pero deben mantenerse por la gran utilidad que le reportan al intelecto humano. De ah por qu nosotros adherimos en el campo patrimonial general a la concepcin tripartita y en el mbito patrimonial civil, a la bipartita. 15. Exposicin de la concepcin monista personalista o crediticia. La tendencia a considerar los derechos patrimoniales integrados por una sola categora de derechos, que seran los que hemos caracterizado como derechos creditorios, se desarroll tanto en Alemania cuanto en Francia.^*^ En el primero de los citados pases, debido a la influencia de Kant que sostuvo como principio fundamental que toda
240 bis A s o c u r r e en el Derecho E s p a o l con la d e n o m i n a d a " i n s cripcin a r r e n d a t i c i a " que j u e g a como derecho r e a l ( S n c h e z R o m n , ob. y ed. cit., t . 3, p g . 12. n m . 1 1 ) . 241 V a n s e , supra, l a s n o t a s 78 y 79.

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relacin de derecho debe establecerse entre personas,^^ se afirma, entre otros por Windscheid: "Derechos reales son aquellos en virtud de los cuales la voluntad del titular es decisiva para una cosa. Esto no debe entenderse en el sentido de que el ordenamiento jurdico imponga la sujecin de una cosa por la concesin de un derecho real. Esto no tendra sentido. Todos los derechos subsisten entre persona y persona, no entre personas y cosas. Pero con esto se dice que la voluntad del titular de un derecho real es norma que rige el comportamiento respecto de la cosa, esto es el comportamiento de todos y no de ste o de aqul." *
3^2 Kant, Principios tnetafsicos del Derecho, Bs. As. 1943, pgs. 45 hasta 50. Al definir el Derecho Eeal expresa: "La definicin ordinaria del derecho a una cosa (jus reale, jus in re) "es el derecho contra todo poseedor de esta cosa", es una buena definicin de nombre. Pero, en qu consiste que, con ocasin de un objeto, puedo dirigirme a cualquiera que lo posea y obligarlo (per vindicationem) a reponerme en posesin? Esta relacin jurdica exterior de mi arbitrio, es en algn modo una relacin directa a una cosa corporal? Sera preciso, en este caso, que el que cree que su derecho se refiere no inmediatamente a las personas, sino a las cosas, se representara sin duda (aunque oscuramente), y esto en razn de que a todo derecho corresponde un deber, que la cosa exterior, aun cuando haya salido de las manos de su primer poseedor, le queda, sin embargo, siempre obligada, es decir, que resiste a cualquier otro que pretenda poseerla, en razn a que est ya obligada al primero, y que por tanto mi derecho, semejante a un genio inseparable de la cosa, y que la preserva de todo ataque exterior, me seale siempre el poseedor intruso. E s , pues, absurdo suponer la obligacin de una persona respecto de u n a cosa y recprocamente, aunque sea muy admisible hacer sensible u n a relacin jurdica mediante esta imagen. Por la expresin derecho real (jus reale) no ha de entenderse simplemente el derecho a una cosa (jus in re), sino tambin el conjunto de todas las leyes que se refieren a lo Mo y Tuyo real. Es claro, sin embargo, que un hombre -que existiera completamente solo sobre la tierra no podra propiamente tener ni adquirir nada exterior como suyo, porque entre l como persona y todas las otras cosas exteriores como cosas no cabe la menor relacin de obligacin. No hay, pues, propiamente hablando, ningn 'derecho (directo) a una cosa; pero se llama as lo que corresponde a uno raspecto de una persona que est en comunidad de posesin (en estado de sociedad) con todas las dems" (En la ed, cit., pgs. S2 y 83. SS Bernardo Windscheid, Derecho de las Pandectas, traduccin S.I italiano de Garlos Fadda y Carlos Emilio Bensa, Turn, 1930. t.

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Esta concepcin dio lugar en Francia a la doctrina que se enuncia diciendo que el derecho real es una "obligacin pasivamente universal" y cuyo expositor ms difundido es Planiol.2 Este autor toma como exponenfces de la definicin prctica a Aubry y Rau y procede a criticarla por cuanto hacen aparecer exclusivamente la relacin entre la persona y la cosa que, segn l, es la posesin, por cuanto implica la posibilidad de tenerse la segunda por el primero y de servirse de ella como dueo. Entiende que una relacin de orden jurdico no puede existir entre una persona y una cosa, por cuanto ello significara imponer a la cosa obligaciones respecto del hombre, lo que sera un absurdo. Sostiene que todo derecho es relacin entre personas, y este principio es el que sirve de fundamento a toda la ciencia del derecho. La concepcin clsica al suprimir el sujeto pasivo incurre en un error, que se descubre fcilmente pues est constituido, en realidad, por todas las personas que se encuentran obligadas a abstenerse de todo lo que podra turbar la posesin pacfica que la ley quiere asegurar al titular del derecho. El derecho real resulta ser, pues, una relacin obligatoria en la que el sujeto activo est representado por una sola persona, mientras que el pasivo es ilimitado en su nmero y comprende todas las personas que entran en relacin con el sujeto activo. Esta oponibilidad absoluta hace al derecho real ms complejo que el derecho de crdito, pero en forma exclusivamente terica. En efecto, sigue diciendo Planiol, es menester que una persona deduzca una pretensin en contra del titular del derecho real para que pueda surgir un pleito y, en esta situacin, el
1, pg. 111, prr. autor en el texto, cacin sustitutiva. 244 En efecto, tarse a titulo de y 79. 38. Hemos preferido transcribir textualmente al a efectos de evitar cualquier error en una explifue expuesta por otros antes que l pudiendo ciejemplo a Ortoln. Vanse, supra, las notas ,'28'

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titular del derecho real obre contra quien ha violado su derecho, que tena la obligacin de respetar. Pero, & pesar de esta asimilacin, concluye Planiol por reconocer que la obligacin pasivamente universal, configurativa del derecho real, y las otras obligaciones se diferencian por su grado de oponibilidad, lo cual engendra diferencias tcnicas de importancia capital; y termina por hacer referencia a los derechos de preferencia y persecucin a los cuales concibe como consecuencia de la naturaleza del derecho real y que consiste en su oponibilidad absoluta.^^^ 16. Crtica de la concepcin monista personalista o crediticia. La hemos hecho antes de ahora.^*^ Planiol seala como un absurdo de la posicin clsica considerar como sujeto pasivo a la cosa, y es necesario comenzar por establecer que ello constituye una afirmacin gratuita y falsa pues ninguno de los partidarios de dicha doctrina ha afirmado jams que el derecho real tuviera como sujeto pasivo la cosa. "Se ha dicho y decimos que existe una relacin directa e inmediata entre una persona y una cosa, pero nunca se ha dicho ni tampoco decimos que la cosa tenga obligaciones respecto de la persona. Y, prescindiendo de ello diremos, adems, por nuestra parte, que la idea de que el derecho real, como todo derecho, es una relacin entre personas aparece perfectamente expuesta al solo calificar de derecho esa relacin jurdica existente entre la persona y la cosa. El derecho es, en todos los casos, una limitacin de la voluntad humana establecida en beneficio de otra voluntad. Se tiene repetido hasta el hartazgo que Robinson, en su isla, no tiene derechos; y no los tiene
2<5 Marcel Planiol, ob. cit., t. 1, nms. 2601 a 2612, pgs. 851 hasta 855. Se trata de la ed. revisada y completada por Georges Ripert con la colaboracin de Jean Boulanger, 3 ed., Pars, 1946). 246 Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., nm. 33, pgs. 60 hasta 65.

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porque no los necesita, porque frente a su voluntad no existe ninguna otra. Cuando a una relacin se la califica de derecho, en forma implcita se alude a la existencia de una limitacin de la voluntad humana, en beneficio de otro sujeto. De modo tal que no hay razn valedera para alarmarse ante la definicin clsica del derecho real. Es ms; no consideramos admisible la teora del derecho real concebido como obligacin pasivamente universal, porque esa obligacin que tiene todo el mundo de respetar un derecho real la tiene asimismo respecto del derecho personal. Si A tiene un crdito contra B, es cierto que el sujeto pasivo de esa relacin creditoria es B, pero no por eso deja tambin de ser cierto que toda la colectividad debe respetar ese derecho personal. Y si en esa obligacin de respeto se quiere hacer fincar, por parte de los sostenedores de la tesis de la obligacin pasivamente universal, la existencia de un sujeto pasivo en los derechos reales, se llega a la conclusin de que esa obligacin tambin existe en los derechos personales, con lo cual no se adelanta absolutamente nada." 2 Desde otro ngulo es necesario tener en cuenta que el mismo Planiol reconoce que con el concepto de la obligacin pasivamente universal no llega a darse el verdadero concepto del derecho real, porque es preciso computar no solamente ese pretendido vnculo obligacional, sino reconocer tambin el derecho conferido al titular de conseguir determinadas ventajas respecto de la cosa.^* O sea, en otras palabras, se tiene que admitir forzosamente que el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto de l, con lo cual toda la pretendida novedad queda reducida a sealar la existencia de una obligacin de respetar el derecho ajeno que, por ser comn a
2 Molinario, ob. y ed. cits. aqu en nota 246, nm. 33, pgs. 61 y 62. 248 Planiol, ob. y ed. cits. aqu en nota 245, t. 1, nms. 2604 hasta 2607, pgs. 852 y 853.

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todos los derechos, no puede ser erigida en nota caracterstica de uno solo de ellos. Si conceptualmente la doctrina que combatimos est equivocada por completo, lo cual bastara para rechazarla, conviene sealar que es, adems, absolutamente infecunda, por cuanto de la misma no se deriva ninguna consecuencia de carcter prctico. Por de pronto, llama poderosamente la atencin que varios de sus sostenedores terminen por sugerir o proponer otra clasificacin en substitucin de la tradicional,^*^ con lo cual no se adelanta absolutamente nada. Se justificara el destruir una clasificacin si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doctrinario ni mucho menos en el legislativo. Uno de los defensores de la equivocada tesis que criticamos ha pretendido sealar como ventajas las siguientes: 19 Conducira a abandonar la idea demasiado primitiva de considerar al propietario como una persona aislada de todas las otras y llevara a concebir el derecho de propiedad como un poder limitado por razones de justicia y de utilidad social que hara imposible el abuso de las facultades que confiere. 29 Solucionara numerosas dificultades en las legislaciones existentes. 39 Preparara la unificacin internacional del derecho privado, por lo menos en un principio fundamental.^^" Contestamos: A lo primero: puede llegarse exactamente al mismo resultado sin necesidad de adoptar esa doctrina. Tanto el C. C. francs cuanto el nuestro han sido objeto de numerosas reformas legislativas que han contribuido a atenuar

3*9 Planiol, ob. y ed. cits. aqu en nota 245, t. 1. nm. 2608, pg. 853; Roguin propone tambin la distincin entre derechos absolutos y derechos relativos. *> Michas, ob. y ed. cits., pgs. 256 hasta 258.

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el individualismo excesivo que se les ha reprochado, reconocindose en ms de un aspecto la funcin social que debe asegurarse a la propiedad, sin que el legislador se sienta cohibido en lo ms mnimo por la distincin clsica entre derecho real y derecho creditorio. Fuera de lo expuesto corresponde hacer notar que no se demuestra el vnculo de necesidad que existira entre la errada teora y la regulacin del dominio con carcter no individualista. Como quien hace la afirmacin no expone sus fundamentos, resulta imposible contestarlos, y de all que con lo expuesto queda refutado este argumento que es dogmtico. A lo segundo: no se indica cules seran las pretendidas dificultades ni los problemas que en el campo del derecho positivo quedaran solucionados con el abandono de la concepcin bipartita o tripartita, segn los casos. No basta afirmar; es preciso demostrar o, por lo menos, pretender hacerlo. Ante un enunciado vago y general corresponde la inadmisibilidad de la pretendida ventaja. A lo tercero: la unificacin del derecho privado, aun en materia de derechos creditorios, no constituye sino una aspiracin. En lo que concierne a los derechos reales, dada la circunstancia de recaer la potestad organizada por ellos sobre las cosas inmuebles que forman parte del suelo patrio, la conexin que existe entre la soberana estatal y los derechos reales inmobiliarios es tan estrecha que la unificacin en ese aspecto jams se lograr. Cuando el derecho privado regla materias que interesan indirectamente a instituciones del derecho pblico la barrera que se levanta entre Estado y Estado no puede ser abatida sin que se afecte sustancialmente la soberana que constituye el derecho ms absoluto concebido por la mente humana y que, por ello, no admite limitaciones ni aun indirectas, salvo las impuestas por el Derecho Natural. Es muy ilustrativo sobre el particular lo acontecido con el derecho matrimonial. Pese a que ste, por lo que respecta al vnculo, estuvo regulado durante siglos en los pases occidentales, hasta la Reforma,

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por un rgimen nico estatuido por el Derecho Cannico, los efectos civiles que repercutan y repercuten en el factor poblacin, que es otro de los elementos integrantes del Estado, tuvieron una fisonoma particular en cada uno de los distintos pases. En consecuencia, constituye una verdadera utopa creer que borrando la distincin entre derechos reales y derechos creditorios mediante la concepcin unitaria se llegar a unificar el derecho privado, por lo menos en sus principios fundamentales. Y tanto ms utpica es esta concepcin si se observa que, como lo hemos dicho renglones ms arriba, uno de los sostenedores se ve obligado a reconocer que para caracterizar las pretendidas obligaciones pasivamente universales engendradas por el derecho real, es necesario referirse a los poderes que confieren al pretendido acreedor respecto de los bienes que pueden ser objeto de las mismas.2^^^ En sntesis: ni conceptual ni prcticamente es admisible la doctrina que pretende unificar los derechos reales y personales acordndoles una anatoma nica que sera la peculiar de los derechos creditorios. 17. Posible concepcin monista realista.

Debemos sealar, ante todo, que, ms bien por el deseo de simetra que siempre influye en juristas y en profesores a raz del espritu de sistema que domina en ellos, se ha afirmado por algunos la existencia de la doctrina que sirve de ttulo al presente pargrafo, segn la cual los derechos patrimoniales no seran ms que derechos reales; es decir, a diferencia de la otra concepcin monista que reduce los derechos reales a derechos creditorios, ahora enfrentaramos la doctrina opuesta que reducira los derechos creditorios a derechos reales. En efecto: lo que ocurri es que.
251 Planiol, ob. y ed. cits., t. 1, nm. 2604. pgs. 852 y 853.

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debido a consecuencias que se quisieron extraer de argumentos hechos por Saleilles en materia de obligaciones y a manifestaciones ms literarias que jurdicas, deslizadas en algunas tesis doctorales, el autor de otra que tuvo gran difusin seal la posibilidad de esta nueva doctrina, asignndole existencia concreta, a pesar de no haber sido lanzada por nadie.^^2 Pero, puesto que ha comenzado a circular, se hace necesario referirse a ella demostrando su total inexactitud. A nuestro entender Saleilles no pretendi crear un concepto de obligacin que substituyese al clsico, sino una nueva doctrina que pueda funcionar paralelamente a aqulla si, aprovechando el principio de la autonoma de la voluntad, los particulares la hacen regir en sus convenciones, con lo cual pueden surgir, como consecuencia de la obligacin objetivada: la cesin de deudas, la autonoma de lo contratado respecto de los elementos subjetivos del querer de cada uno de los contratantes; una moralidad objetiva; y la ampHa interpretacin judicial de lo objetivamente pactado con independencia de la intervencin e interpretacin subjetiva de los contratantes. El concepto "objetivo" de obligacin consiste en hacer predominar el elemento prestacin y sus sustitutivos, en caso de incumplimiento, sobre los elementos personales. Por esta va la obligacin comporta un vnculo de patrimonio a patrimonio y se convierte en un simple valor econmico cuya transmisibilidad puede ser absoluta, aun en el aspecto pasivo, si as lo establecen las partes en el ttulo original. Esta relacin de patrimonio a patrimonio significara un vnculo que afectara los bienes integrantes del activo del patrimonio deudor de tal manera que toda

232 A. nuestro entender el que formul por primera vez esta posibilidad ha sido Kigaud, en su tesis doctoral cit. supra en nota 80. La misma posicin ha adoptado Bonnecase (Traite thorique et pratique de Droit Civil, par G. Baudry-Lacantinerie. Supplment, par Julien Bonnecase, tomo 5, Pars, 1930, nms. 21 y 22, pgs. 23 hasta 29).

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obligacin vendra a constituir un derecho a cosas integrantes del patrimonio del deudor, en la medida que las mismas resultaran ser suficientes para cubrir la prestacin o la indemnizacin debida en el supuesto de incumplimiento,^* Estas ideas, que, como lo veremos ms adelante, no pueden aplicarse desde ya a todos los derechos creditorios y que provienen en parte del olvido del carcter subsidiario y accesorio que reviste la posibilidad del resarcimiento como sustitutivo de la prestacin, en el fondo coinciden con la aplicacin del principio jurdico que literiamente se ha formulado as: "el patrimonio constituye la prenda comn de todos los acreedores". Pero, a pesar de lo impropio de esta expresin por la utilizacin de la palabra "prenda", tiene cierto parecido con el derecho real, con la diferencia de que, en este caso, la semblanza se hace en forma ms directa aunque se refiere a uno solo de los derechos reales. Como se puede apreciar, se est en presencia de afirmaciones que calificaramos de literarias y no de estrictamente jurdicas. Y eso tambin ocurre con todos los autores a quienes se pretende ubicar dentro de esta orientacin; as, uno de ellos nos dice: "El derecho personal no es ms un derecho respecto de la persona, es un derecho sobre los bienes, jiis ad rem. Su nica diferencia con el derecho real
253 Vanse los siguientes trabajos de Raymond Saleilles: Ensayo de una teora general de la obligacin, segn el proyecto de Cdigo Civil alemn, Pars, F . Pichn; "De la cesin de deudas" en los "Anales de Derecho Comercial e Industrial Francs, Extranjero e Internacional", Pars, 1890, t. 4, 2 parte, doctrina, pgs. 1 hasta 47; "Estudio sobre la teora general de las obligaciones en la segunda redaccin del proyecto de Cdigo Civil para el Imperio de Alemania" en el Boletn de la Sociedad de Legislacin Comparada, t. 24, pgs. 721-789; "Un nuevo libro sobre la cesin de deudas" (comentario a la tesis de E. Gaudemet) en "Anales de Derecho Comercial" ya citados, t. 13, pgs. 82 hasta 94; De la declaracin de voluntad, Pars, 1901. Vanse tambin el trabajo de Pablo Lerebours-Pigeonniere, "La contribucin esencial de R. Saleilles a la teora general de la obligacin y a la teora de la voluntad" aparecido en la publicacin titulada La obra jurdica de Raymond Saleilles, Pars, 1914, pgs. 397 hasta 433, en donde se hace una sntesis crtica de las tesis sostenidas en los trabajos que hemos citado.

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radica en que no afecta privativamente una cosa determinada, sino que afecta colectivamente a todo un patrimonio."-**. Otro seala que "la obligacin se ha convertido, como la propiedad, en otra de las formas de apropiacin de la riqueza, un bien entre otros bienes, y en la fortuna pblica; un derecho que no afecta ms a la persona, sino un derecho sobre la cosa; o ms bien, si se quiere, sobre las cosas, puesto que no es cuestin de quitar a los derechos reales su etiqueta, y que, subsidiariamente por lo menos, la obligacin afecta siempre el conjunto de los bienes del deudor. Semejante rgimen ha desplazado el centro de gravedad de la obligacin; la ha hecho pasar del sujeto al objeto".^*^ Un tercero incurre en una contradiccin fundamental, ya que, despus de adoptar como frmula para la caracterizacin del derecho real nada menos que la concepcin monista personalista, define el derecho creditorio como "un derecho real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el cual podr recaer".^^ O sea que despus de recurrir a un concepto unificador vuelve sobre l, adoptando otro, igualmente unificador, pero contrapuesto al primero. Con las breves citas que hemos hecho podr advertirse desde ahora que, por la va de la exageracin de algunas tesis fundamentales de Saleilles, se hacen afirmaciones absolutamente literarias, que constituyen fantasas jurdicas ms que verdaderas construcciones cientficas, susceptibles de producir efectos fecundos en el campo de la tcnica jurdica. De todos modos, pasaremos inmediatamente a formular la crtica de esta posicin cuya posibilidad se ha previsto pero que, hasta el presente, que sepamos nadie todava se ha atrevido a sostener.
254 E. Gaudemet, Cesin de deudas, transcripcin hecha por Rigaud en la obra citada en la nota 252 de este trabajo. 235 Jallu, en su tesis "La idea de la continuacin de la persona como principio de las transmisiones a ttulo universal" citado y transcripto por Rigaud en la obra indicada aqu en nota 252. 256 Gazin, "Ensayo crtico sobre la nocin de patrimonio en la doctrina clsica", tesis, Dijon, 1910, transcripcin hecha por Rigaud.

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18. Crtica de la posible concepcin monista

realista.

Sinceramente no creemos que nadie adopte la posicin cuya posibilidad ha entrevisto Rigaud, y ello en virtud de las elementales objeciones que pasamos a formular. En primer trmino, la objetivacin de la obligacin slo puede producirse, en principio, en ciertas especies de obligaciones, pues las prestaciones de hacer en las que las condiciones personales del deudor resultan ser fundamentales no admiten, en caso alguno, una objetivacin que conducira a prescindir de la persona del obligado. En consecuencia, una concepcin que solamente podra aplicarse a un conjunto, pero no a todas las obligaciones, no podra suplir jams el concepto clsico de Derecho Creditorio que, en la forma que nosotros le hemos dado, abarca en realidad a todas las obligaciones. En cuanto a la circunstancia de que, para el cumplimiento de las obligaciones en las que es indiferente la persona del deudor, pueda admitirse la cesin de la deuda, ello no implica, en caso alguno, que para que esa traslacin se realice no sea absolutamente necesaria la conformidad del acreedor, dada de antemano en el ttulo originario del derecho creditorio o con posterioridad. Ninguna legislacin puede imponer la cesibilidad de la deuda sin el consentimiento del acreedor; y nos aventuramos a sostener que ningn acreedor que est en su sano juicio puede pactar la cesibilidad absoluta de la deuda sin subordinarla al previo conocimiento de la real solvencia del deudor cedido. Podr decirse que existen casos en que se contrata sin tener en consideracin la persona del posible adquirente, como ocurre en las ventas en remate pblico o en las subastas judiciales. Ello es exact o ; pero no concierne tal hiptesis al caso de transferencia sino a la contratacin originaria. Ante las consecuencias que puede deparar la venta en remate pblico o en subasta judicial se encuentra la posibilidad de defensa en la cele-

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bracin del antecontrato ;25^ y si se trata de subasta judicial, las leyes procesales resuelven satisfactoriamente el caso.^^s, Pero, repetimos, una cosa es la contratacin originaria y otra muy distinta la transferencia de un crdito. Es por ello que el problema de la cesin de deuda se limita en definitiva a una cuestin de carcter tcnico, que consiste en mantener en pie la primitiva obligacin, pero que no excluye en caso alguno la conformidad expresa o por lo menos tcita, del acreedor. En consecuencia, entendemos que aun en los casos en que pueda producirse la cesin de deuda en los regmenes que admiten tal institucin, de alcance siempre limitado a un sector de los derechos creditorios, no llega a hacerse de la obligacin un valor econmico semejante al que representa una cosa en orden a su transmisibilidad. El hecho de que todo incumplimiento se traduzca para el deudor moroso en el pago de una suma de dinero, y que rige tambin para todos los crditos que no tengan como objeto la entrega de prestaciones monetarias (con lo cual vuelve a registrarse aqu un principio que no es de carcter general), no importa, en caso alguno, una potestad sobre los bienes del deudor. El derecho se ejerce, en ese caso, sobre el producido de la venta de uno o varios bienes del deudor. Si bien es cierto que para llegar a esa venta tiene que producirse el embargo o secuestro de algn bien, la afectacin que entonces se produce respecto de ese bien configura un derecho real que es distinto del derecho creditorio.-^' El

257 En D. A., mediante la concertacin de la clusula resolutoria expresa para el caso de incumplimiento. Tngase presente que por decisin plenaria de la Cmara Civil de la Capital Federal de muy discutible legalidad, dicha clusula se considera implcita en todos los boletos de compraventa, L. L., t. 70, pg. 502. 238 En D. A.: Cs. de Ptos.: Cap. Fed., art. 519; Fuero Federal, art. 291. ley 50; Bs. As., art. 530; Cat., art. 519, Corr., art. 508; E. R., art. 491; Jujuy, art. 550; L. R., art. 455-456; Mendoza art. 770, Salta 480; San Juan, art. 816; San Luis, art. 754; Santa Fe, art. 497; Santiago del Estero, art. 495; Tucumn, art. 382; etctera. 259 Vase, supra, en el nm. 2, la nota 50.

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acreedor que solicite un embargo est en la misma situacin que el adquirente de una cosa a quien todava no se le ha hecho tradicin; tanto uno como otro tienen derecho a que se constituya sobre un objeto del deudor un derecho real, de dominio en el primer caso o de hipoteca o prenda judicial en el segundo. Es decir que, cuando el acreedor se transforma en embargante, adquiere, a consecuencia de su derecho creditorio que sigue siendo tal, un derecho real accesorio que desaparece en el supuesto de ejecucin colectiva de los bienes del deudor. Merced al derecho real procesal adquirido puede obtener la venta de un bien y convertirlo en dinero, con lo cual podr satisfacer su crdito hasta la concurrencia de lo que le es debido en concepto de capital, intereses, costos y costas. Ms an; la institucin del pago por tercero,^** tratndose de las obligaciones que son susceptibles de la mayor objetivacin, excluye de raz y en forma absoluta el pretendido derecho del acreedor a los bienes del deudor. Se nos dir, tal vez, que quien pag se subrog en los derechos del acreedor ^"^ y que, en definitiva, si no ha sido el acreedor primitivo sera el subrogante quien adquirira tal relacin; pero a ello contestamos: 19 El subrogante podra actuar con un propsito de liberalidad, con lo cual no se dara el supues(||o f^^ 2? La circunstancia de que la pretendida relacin del primitivo acreedor con los bienes del deudor no se haya actualizado revela que tal relacin, que slo se efectiviza nr-ediante el embargo o secuestro,^ no es de la esencia del vnculo constitutivo del derecho creditorio, no slo porque cuando el deudor cumple con su prestacin, que no implica necesariamente el desplazamiento de un bien, no se puede establecer relacin alguna, sino tambin porque

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En En En En

D. D. D. D.

A., A., A., A.,

arts. 727, 728, 729, 730 y concorda. C. C. arts. 727, 768 inc. 3 ' y concords., C. C. art. 1791 inc. 6 ' y doctrina emergente de l. vase, supra, la nota 50.

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la accin de un tercero puede impedir el establecimento de tal vnculo. En cuarto lugar, y esto es fundamental, aun en aquellas obligaciones en que la prestacin consiste en transferir la tenencia de una cosa, para que el acreedor pueda usar y gozar de la misma, como ocurre en la locacin, el acreedor no tiene una potestad directa sobre la cosa sino a travs de la persona del deudor, quien est obligado a mantenerlo en ese uso y goce y a garantizrselo.^*^ En cambio, como ya lo hemos puntualizado al ocuparnos de la definicin del derecho real, ste comporta una relacin directa que excluye en forma total y absoluta intermediario alguno.^^^ Entendemos haber demostrado as la falta de toda consistencia en las ltimas proyecciones que pretende asignrseles a determinadas tesis sostenidas por Saleilles y que ste, con absoluta seguridad, no habra admitido. 19. Conclusiones. Cerramos este primer captulo resumiendo las conclusiones que deben extraerse de nuestra exposicin. Ellas son: 19 El derecho patrimonial como categora de una clasificacin de derecho formulada fuera de todo marco legislativo determinado excede el mbito del derecho civil. El derecho patrimonial no se limita a ste aunque, evidentemente, exista un derecho patrimonial civil. 29 El derecho patrimonial concebido en forma amplia comprende tres categoras de derechos: reales, creditorios e intelectuales. El derecho civil patrimonial solamente abarca las dos primeras especies a que acaba de hacerse referencia en razn de constituir los derechos intelectuales una rama autnoma e independiente del derecho civil.
24 En D. A., arts. 1515, 1516, 1526, 1527 y concords., C. C. 265 Vanse, supra, pargrafos 6 y 7.

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3"? A pesar de las diferencias que se registran entre los derechos reales, los creditorios y los intelectuales, todos ellos tienen determinados caracteres comunes desde el momento que constituyen categoras de un mismo gnero; el derecho patrimonial. 49 Las teoras expuestas en orden a la asimilacin de los derechos reales a los derechos creditorios, as como tambin la posible concepcin reductora de los derechos creditorios a los derechos reales, son falsas y estriles. 59 Propugnamos, fuera de todo marco legislativo, nuevas definiciones para las tres especies de derechos patrimoniales.

CAPTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES TERMINOLGICAS Y METODOLGICAS

SUMARIO:

20. Del porqu de este intermedio. 21. Soberana, dominio internacional y dominio eminente. 22. Dominio eminente y propiedad. 23. Dominio internacional y propiedad. 24. Propiedad y dominio. 25. Contrato y derecho real, a) El contrato como ttulo del derecho real; b) El contrato creador de un futuro derecho real y, simultneamente, regulador y ttulo del mismo; c) El contrato complementario de la regulacin leg:islativa del derecho real y, simultneamente, ttulo del mismo; d) El contrato causa eficiente del derecho real; e) El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que sirva de ttulo al derecho real; f) El contrato regulador de las relaciones personales que pueden surgir entre los cotitulares de un derecho real a raz del funcionamiento de ste; g) El contrato regulador de las relaciones personales que se establecen entre el titular del dominio desmembrado y el titular del derecho establecido en virtud de la desmembracin. 26. Disposicin testamentaria y derecho real. 27. Cuasi contrato y derecho real.

20. Del porqu de este intermedio. Individualizados fuera de todo marco legislativo los derechos reales, tanto en el mbito del derecho patrimonial general como en el ms limitado del derecho patrimonial civil, tendramos que ocuparnos inmediatamente del fundamento y de la tlesis del derecho patrimonial, con lo cual quedara establecido tambin el fundamento y la tlesis de los derechos reales. Pero antes de entrar a considerar estos dos temas de extraordinaria importancia, se hace necesario, para la debida claridad de la exposicin, precisar en forma rigurosa el sig-

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nificado de ciertos vocablos que aparecern en el prximo captulo y a lo largo de este trabajo. Debe determinarse, asimismo, la relacin existente entre los derechos reales y las instituciones jurdicas que rigen los ttulos de adquisicin de los mismos cuando los derechos reales no se constituyen en forma originaria. Tambin hay que dejar sentada la diferencia que existe entre lo que constituye la materia tpica del derecho real y las instituciones destinadas a reglar las relaciones creditorias que pueden aparecer a raz de aqul cuando existe cotitularidad de ste entre quienes la tienen. Adems, en los casos de derechos reales que nacen a consecuencia del desmembramiento de un derecho de dominio, a raz del funcionamiento de aqullos, surgen relaciones personales que es necesario diferenciar, tanto ms cuanto que en la ley aparecen generalmente reglamentados en forma conjunta. Quizs las precisiones metodolgicas puedan considerarse prematuras en este momento de la exposicin. Hacemos la defensa de nuestro mtodo sealando que, indirectamente, estas distinciones influyen tambin en el perfecto sentido de la acepcin que debe darse, entre otros, al vocablo propiedad; y de all que, aun cuando la lnea metdica no sea absolutamente pura, debido a esta ventaja, tratemos en el presente captulo esas otras cuestiones. 21. Soberana, dominio internacional y dominio eminente. El Estado considerado en s mismo se integra con tres factores: territorio, poblacin y gobierno o poder. Y para que pueda actuar en la comunidad internacional es preciso que exhiba, como cuarto elemento, una finalidad social que haga compatible la coexistencia de ese Estado con los dems. Al Estado se lo califica como soberano y de all que resulte indispensable dar el concepto de soberana que ha sido objeto de una lenta elaboracin. Generalmente se la caracte-

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riza como fuente de todo el poder del Estado, agregndose que es absoluta, ilimitada, indivisible, inalienable e imprescriptible.26 La nocin que acabamos de estampar responde a una concepcin netamente positivista y puede conducir al absolutismo estatal. Y como de acuerdo con las enseanzas del Derecho Natural cristiano catlico que profesamos, el individuo es anterior al Estado, y' ste ha sido organizado en beneficio de aqul a efecto de lograr el bien comn, y no para que se erija en el amo del hombre, consideramos necesario dejar perfectamente establecido que la soberana, lejos de ser ilimitada, se encuentra restringida por los derechos naturales que tiene el individuo en su calidad de ser humano, por lo que respecta al ejercicio interno de la misma,^'''^ y por los derechos naturales que tambin tienen, a su turno, los Estados en su carcter de integrantes de la comunidad internacional.^** Diremos entonces que la soberana es el poder indivisible, inalienable, imprescriptible, limitado exclusivamente por los derechos naturales del individuo y de los otros Estados integrantes de la comunidad internacional, que permite al Estado dentro de szAfrontertiregir con mxima plenitud el orden, la paz domstica, la administracin de justicia a efectos de asegurar la realizacin del bien comn y al individuo el efectivo goce^de todos los derechos naturales)^ ejercitar, en la cmMU^a internacional, todos los derechos que le competen por Derecho Natural y por los tratados y convenciones.

266 Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Poltico_ compilado por Juan B. Servat y Pedro Frutos, 2 ed., Bs. As., 1928, t. 1, nm. 114. ^ST Son los derechos naturales del individuo que han sido objeto de enumeracin en el Derecho Internacional Positivo como lo hemos indicado supra en la nota 10. 268 Corresponde destacar que en la tercera declaracin aludida supra en la nota 10 se enuncian tanto los derechos naturales que el individuo y las personas morales tienen frente a los Estados como los que stos tienen en la comunidad internacional.

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La potestad interna que integra el concepto de soberana se denomina habitualmente dominio eminente, y esa potestad, en funcin de su ejercicio sobre determinada superficie terrquea con relacin a los otros Estados, recibe la denominacin de dominio internacional. El dominio eminente, por lo tanto, importa la facultad de dictar la ley, de hacerla cumplir y de aplicarla en la solucin de los conflictos entre los particulares, as como tambin de imponer contribuciones para hacer posible el funcionamiento de los rganos del Estado y el mejor desenvolvimiento de ste.2** El dominio internacional es el derecho que tiene el Estado sobre su territorio, en virtud del cual puede excluir las acciones de cualquier clase de otro Estado en el sector del globo terrqueo sobre el cual se J^iena.^^**
269 Vlez Sarsfield en la nota al art. 2507 expresa: "Muchos autores dividen la propiedad en propiedad soberana del Estado y en propiedad del derecho civil; en otros trminos, en dominio eminente y dominio civil. La nacin tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas pblicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado, tiene, respecto a los bienes que estn en el territorio, un poder, un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin y de contribucin, que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de la propiedad o dominio, corresponde slo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al inters general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado." 270 En el mismo lugar a que se ha aludido en la nota anterior Vlez Sarsfield manifiesta: "Hay otro dominio que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales es exactamente aplicable al dominio internacional o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relacin especial de acreedor y de deudor entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de todas las naciones obligacin pasiva como toda la que es relativa a los derechos reales, obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla ni imponerle obstculo alguno. La nacin considerada en su conjunto tiene respecto a las otras naciones los derechos de un propietario. El pueblo considerado como poder soberano tiene sobre su territorio una accin an ms alta, el ejercicio de un derecho de imperio, de legislacin, de jurisdiccin, de mando y de administracin, en una palabra, un derecho de soberana en toda la extensin del territorio. Se puede decir

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22. Dominio eminente y propiedad. En virtud de lo que se acaba de exponer el Estado, ejercitando el dominio eminente, tiene el derecho de reglar todas las especies posibles de propiedad que existan o puedan existir dentro de su mbito espacial con la limitacin resultante del efectivo reconocimiento de los derechos naturales de la persona humana. A consecuencia de ese dominio eminente, corresponde al Estado aplicar esa regulacin a los conflictos y controversias que puedan suscitarse entre los individuos en orden a la existencia,^lenitud y libertad de las propiedades. Tambin en virtud de ese dominio eminente el Estado puede, pagando previamente y en dinero la pertinente indemnizacin, extinguir algunas de esas propiedades particulares, cuando razones de utilidad pblica as lo exijan para hacerlas ingresar en el dominio pblico.^'^^ Por ltimo, puede imponer tributos o impuestos a todas esas propiedades con el objeto de recaudar fondos para lograr su propio sostenimiento o un mejor y m amplio desenvolvimiento y, dems est decirlo, por los servicios que preste a esas propiedades tiene la facultad de exigirles la correspondiente retribucin, que configura las denominadas tasas y contribuciones de mejoras. El dominio eminente resulta ser as la potestad legislativa, jurisdiccional, expropiatoria e impositiva que el Estado posee sobre todas las propiedades existentes en su mbito esentonces, que el dominio internacional es el derecho que pertenece a una nacin de usar, de percibir sus productos, de disponer de sus territorios con exclusin de la otras naciones, de mandar en l como poder soberano, independiente de todo poder exterior; derecho que crea, para los otros Estados, la obligacin correlativa de no poner obstculo al empleo que haga la nacin propietaria de su territorio, y de no arrogarse ningn derecho de mando sobre este mismo territorio". 271 En D. A., art. 17 de la C. N., en cuanto dispone: " . . . l a expropiacin por cansa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada..."; arts. 2511 y 2512 C. C ; en jurisdiccin federal, ley 13.264.

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pacial, entendindose por propiedad todo derecho patrimonial subjetivo como lo puntalizaremos en 24 del presente captulo. 23. Dominio internacional y propiedad. El Estado no puede existir sin territorio. Este, conforme al derecho natural, puede y debe pertenecer a las personas humanas, sin perjuicio del dominio eminente que hemos explicado en el pargrafo anterior. El concepto feudal que predomin en la Edad Media, conforme al cual la soberana implicaba necesariamente la propiedad inmobiliaria y que pareca haber sido superado para siempre, ha vuelto a reaparecer en pleno siglo X X en todos los pases que han adoptado el colectivismo y que han procedido, por tanto, a socializar la tierra juntamente con la mayor parte de los instrumentos de produccin.^^^ Pero, con independencia de la existencia de la propiedad privada inmobiliaria, en la comunidad internacional se reconoce como uno de los derechos naturales del Estado el derecho a su integridad, que importa reconocerle un derecho sobre la porcin del globo terrqueo en que se encuentra asentado semejante al derecho de dominio inmobiliario que tienen por derecho natural y positivo sus habitantes. Es decir que la norma esencial y caracterstica de este dominio internacio272 Es lo que sucede en Rusia, en la China comunista y en todos los pases sometidos a la esfera de accin de la primera. En el art. 53 del C. C. de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia se dispone: "La tierra, el subsuelo, los bosques, las aguas, los ferrocarriles de uso pblico y material rodante podrn ser de la exclusiva propiedad del Estado." Los aparatos aeronuticos podrn quedar en posesin y explotacin de los organismos y personas a los cuales fuese concedido tal derecho en virtud del Cdigo Areo de la U . R . S . S . , del 1 ' de agosto de 1932 (Legislacin sovitica moderna, traduccin directa del ruso por Miguel Luban, revisada por Julin Calvo, Luis Fernndez Clrigo y Mariano Ruiz Funes, Mxico, pg. 153. Vase: Joseph Lajugie, Los sistemas eeonmieos, traduccin de Ida Deschamp de Guerrero, Bs. As., 1960, pg. 43 hasta 54, especialmente ap. 2"', "Caracteres jurdicos", pg. 44.

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nal radica en la facultad que tiene el Estado de e^cluir cualquier accin, de cualquier ndole, que pretendiera desarrollar en su territorio cualquier otro Estado. El dominio internacional no excluye, pues, el dominio inmobiliario privado, sino que se superpone a l y responde a otra finalidad, aunque, en algunos casos excepcionales, para la debida custodia del dominio internacional, puedan establecerse determinadas incapacidades basadas en la nacionalidad para ser titular de ciertos dominios inmobiliarios, como acontece con los inmuebles situados hasta determinada distancia de las fronteras internacionales.^* Heprese que en este apartado no nos hemos referido a la propiedad, sino al dominio inmobiliario. La razn del distingo se hallar en el nmero que sigue. 24. Propiedad y dominio. Los trminos propiedad y dominio no son sinnimos. Si no se incurre en impropiedad de lenguaje al utilizar como sinnimo de dominio el vocablo propiedad, porque todo dominio es propiedad, no sucede lo mismo si se pretende proceder a la inversa, ya que no toda propiedad es dominio, desde el momento que existen propiedades que versan sobre bienes, en la acepcin restringida que da a este vocablo nuestro C. C , y no sobre cosas. Ms an: por propiedad debe entenderse todo derecho patrimonial subjetivo, de tal manera que los derechos creditorios, en su aspecto activo, constituyen una propiedad para el acreedor. Cuando nuestra C. N. reconoce expresamente el derecho de propiedad, en las disposiciones que alude a l, abarca todos los derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria que integran el patrimonio, sea de la persona de existencia visi273 En D. A., decreto 15.385, ratificado por ley 12.913 y decreto 32.530/948.

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ble o de la persona de existencia ideal. Esta interpretacin es la que ha dado la Corte Suprema de Justicia Nacional en diversos pronunciamientos; ha sido invocada tambin al fundamentarse disidencias y es acogida por los constitucionalistas.27*
274 En D. A., arts. 14, 17, 20 y concords. C. N. En la causa Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital, fallado el 16 de diciembre de 1925, la Corte Suprema de Justicia Nacional dijo: " . . . l a s palabras libertad y propiedad comprensiva de toda la vida social y poltica son trminos constitucionales y deben ser tomados en su sentido ms amplio. El trmino propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Los derechos emergentes de una concecin de uso sobre un bien del dominio pblico (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegacin de la autoridad del Estado en favor de particulares (emp.resas de ferrocarriles, tranvas, luz elctrica, telfonos, explotacin de canales, puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por las garantas consagradas en los arts. 14 y 17 de Constitucin como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio... Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurado en trminos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitucin la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnizacin o p a r a alterar los derechos derivados de los contratos, ha dicho esta Corte (t. 137, pg. 47), la limitacin existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carcter y la finalidad de la ley" (F., t . 155, pgs. 327/8). Dicho concepto fue reiterado por el entonces ministro ae la Corte Suprema doctor Roberto Repetto, en una disidencia producida en el caso Avico c/ de la Pesa, resuelto el 7 de diciembre de 1934, en el cual expres: " . . . e l vocablo propiedad, empleado por la Constitucin, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas, sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad, a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo n el goce del mismo ( F . t. 145, pg. 307). Que es complemento ne-

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En razn de considerar imperfecta la definicin de dominio que da nuestro C. C. en su art. 2506, hemos propuesto en un trabajo anterior la siguiente definicin: El dominio es el derecho real que importa un poder exclusivo y perfecto limitado por el inters social y a l subordinado, que abarca
cesario del decho de propiedad y de la libertad de trabajo la facultad reconocida por el art. 14 de usar y disponer del primero, celebrando todos los actos jurdicos de que es susceptible, transmitiendo en todo o en parte y pactando libremente las clusulas y estipulaciones convenientes o necesarias a esos fines. El contrato o la convencin mediante la cual tal uso se realiza viene a ser as, constitucionalmente, un atributo de la propiedad. Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, ampliamente asegurado por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto el dominio y sus desmembraciones como los derechos derivados de los contratos, y sea que estos ltimos se concierten para obtener la explotacin de las cosas inmuebles o muebles sobre que se ejercitan los derechos reales, o para darle nacimiento mediante la creacin de obligaciones. Mientras se halle garantizada en la Constitucin aquella inviolabilidad, o en tanto el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnizacin, o para alterar los derechos derivados de los contratos, ha dicho esta Corte, la limitacin existe para el departamento legislativo, cualquiera que sea el carcter y la finalidad de la ley. Que la propiedad no se concebira desmembrada de la facultad de disponer y de usar de los bienes sobre que recae, y como tampoco sera posible enajenar o usar de los bienes por s o por otro sin ponerse en contacto con los dems hombres, esto es, mediante el auxilio de convenciones generadoras de obligaciones, quiere decir que la inviolabilidad de la propiedad presupone tambin la de los contratos por medio de los cuales aqulla alcanza en la vida jurdica la plenitud de su eficacia... Que aun cuando la Constitucin omita en su texto la declaracin de que las leyes no pueden alterar las obligaciones nacidas de los contratos, ellas estn en el hecho tan ampliamente protegidas en la Repblica como en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, que la inserta en la seccin X del art. 1'. Los principios recordados de que la propiedad es inviolable y de que su titular tiene el derecho de usar y gozar de ella comportan una declaracin tan amplia y general como la que prohibe menoscabar los contratos, desde que stos una vez celebrados se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien material y no podran ser privados de l sin indemnizacin previa" (F., t. 172, pgs. 21 y sigts.). Gonzlez Caldern, tanto en su ob. y ed. cits., t. 2, nms. 627 y sigts,, pg. 196 y sigts., como en su Curso de Derecho Constitucional, Bs. As., 1938, pgs. 416/17, coincide con los conceptos de la Corte. En esta ltima obra dice que la propiedad "no es solamente la que se relaciona con las cosas materiales, sino con todos los bienes, corporales e incorporales, que integran el patrimonio de una persona fsica o j u r d i c a . . . La propiedad privada que reconoce y garantiza la COD#^

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el mximun de facultades y en cuya virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o jurdicamente de una cosa singular, determinada y actual, en provecho propio pero sin menoscabo del bien comn.^' Todos los derechos reales sobre bien ajeno constituyen propiedades en cuanto son derechos patrimoniales subjetivos;^* pero no por ser "propiedades" tienen, como elemento integrante de ellos, la relacin real denominada posesin ni pueden ejercer la accin reivindicatora, en el derecho positivo argentino, aunque la doctrina nacional no sea unnime sobre el particular.^''' Y, tal vez, el error en que incurren algunos de nuestros autores radique en la confusin que tratamos de impedir con esta precisin terminolgica.
titucin es todo eso, vale decir, la universalidad de los bienes materiales o inmateriales que componen o integran el patrimonio. Lo mismo es propiedad para la Constitucin un predio o una vaca, que un crdito o un contrato de hipoteca, que un invento o una marca de fbrica". Linares Quintana, ob. y ed. cits., t. 4, prr. 325, nm. 2432, pg. 29, manifiesta: " . . . e n el cuerpo del derecho constitucional el derecho de propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, sea sta fsica o jurdica. La propiedad constitucional se refiere a todos los bienes, corporales e incorporales, que integran el patrimonio; esto es, a todos derechos susceptibles de apreciacin econmica y que no se confunden con la persona". 275 Molinario La enseanza de los Derechos Reales que integran el Derecho Civil, ed. cit., pg. 35, nota 59. All aparece la palabra "tener" en lugar de "poseer", como lo hemos consignado ahora en el texto. 276 Vase supra nota 174; as como tambin Demolombe, ob. y ed. cits., t. 9, nm. 471, pg. 352 hasta 357. 2T7 En D. A., se origina una dificultad interpretativa en funcin de lo dispuesto por el a r t 2772 del C. C , segn el cual la accin de reivindicacin puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre sta un derecho real perfecto o imperfecto. Y es as como se ha sostenido por Bibiloni (Anteproyecto, t. 3, pg. 153, nota al art. 2348), Segovia {El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, con su explicacin y crtica bajo la forma de notas, Bs. As. ao 1881, t. 2, pg. 185, nota nm. 48), Lafa,ille (ob. y ed. cits., t. 3, nm. 2044, pg. 404), entre otros, que la accin reivindicatora compete no solamente al propietario sino tambin a los titulares de derechos reales sobre la cosa ajena. No lo creemos as, coincidiendo, ent r e otros, con Machado (Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1928, t. 7, pgs. 204 y 205; y pg. 331), y con Salvat (ob. y ed. cits., t. 3, nm. 2051, pg. 655 hasta 657).

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Entre propiedad y dominio existe la relacin de gnero a especie. Y en el curso del presente trabajo mantendremos esta norma terminolgica en forma absoluta.. 25. Contrato y derecho real. Existen grandes vinculaciones entre los contratos y los derechos reales y, en algunas ocasiones, esa vinculacin es tan estrecha que el legislador enuncia simultneamente normas sobre el contrato que ha de coexistir con el derecho real o servir de ttulo a ste. De ah que sea necesario puntualizar las posibles relaciones entre contrato y derecho real y que resultan de las siguientes situaciones: l" El contrato sirve de ttulo al derecho real. 29 El contrato, dentro de los lmites que la ley lo admita, crea un futuro derecho real, lo regla por anticipado y, al mismo tiempo, le sirve de ttulo. 3*? El contrato complementa la regulacin legislativa del derecho real dentro de los lmites permitidos por la ley, y contemporneamente le sirve de ttulo. 4"? El contrato, actuando simultneamente como ttulo del derecho real, puede servir de causa eficiente de ste, es decir, constituirlo sin necesidad de que le siga el modo, sea que tal constitucin sea oponible a todos o exclusivamente a determinadas personas. 5* El contrato es indispensable para que pueda otorgarse otro contrato que sirva de ttulo a un derecho real, de manera que para que pueda constituirse determinado derecho real es preciso que con anterioridad al contrato ttulo, o por lo menos al mismo tiempo que ste, se haya celebrado determinado contrato que acompae indisoluble y permanentemente al derecho real. 69 El contrato puede reglar las relaciones personales que el ejercicio de un derecho real con pluralidad de sujetos pue-

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de engendrar entre stos y que, en el caso de existir, substituye al cuasi contrato que la ley organiza en algunas de esas hiptesis. 7*? El contrato regla las relaciones de carcter creditorio que puedan surgir entre el titular de un dominio desmembrado y el o los titulares del derecho real sobre dicho bien. Desde el punto de vista didctico todas estas figuras contractuales tendran que ser estudiadas en el curso de contratos. Sin embargo, con la nica excepcin de los contratos de compraventa, permuta, cesin de derechos y acciones, donacin y en algunos casos del contrato de prenda, no slo no se estudian todas esas posibles figuras contractuales, sino que ni siquiera se hace referencia a ellas en el curso de contratos. Y, como puede observarse con la compulsa de los tratados, manuales, programas, etc., de derechos reales, tampoco se presentan al lector o al alumno debidamente perfilados estos contratos, salvo por lo que respecta al contrato de prenda; y de esa manera se introduce un factor de confusin en el lector o en el estudiante desde el momento que pueden creer stos que determinadas normas legales son integrativas del derecho real cuando no es as. Cuando el legislador sanciona la lef no observa este distingo metodolgico y organiza alguno de los contratos a que hemos hecho referencia juntamente con el derecho real, y de esta confusin legislativa surge otra de carcter didctico, puesto que, segn se haga predominar la regulacin contractual o la del derecho real, las instituciones jurdicas, esto es el derecho real y el contrato, resultan ser estudiados conjuntamente en uno o en otro curso de derecho civil.-"'*
2T8 Reproducimos aqu la nota 204, que figura en la pg. 99 de nuestro trabajo ya citado "La enseanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil." En la Repblica Oriental del Uruguay se ha seguido un procedimiento distinto del de nuestras Facultades de

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Despus de lo sealado se advierte la enorme trascendencia que tiene la precisacin metodolgica en la que estamos empeados. Procederemos ahora a examinar, separadamente, cada uno de los siete casos que pueden darse. A. El contrato como ttulo del derecho real. El derecho real puede adquirirse por va originaria o derivada, y algunos de ellos slo pueden ser adquiridos por va derivada. En la adquisicin originaria el derecho nace en forma directa y no se encuentra vinculado a ninguna situacin jurdica anterior; en cambio, cuando se adquiere por va derivada, se recibe un derecho ya existente o bien se constituye un derecho nuevo en virtud de la desmembracin de un derecho existente. En la mayor parte de los regmenes jurdicos, en todos los casos de adquisicin derivada por actos entre vivos, debe existir un acto jurdico que va a servir de ttulo justificativo de la adquisicin o constitucin del derecho real y que se denomina "ttulo".^'^^ Este ttulo, por regla general, resulta ser insuficiente para producir la adquisicin o la constitu-

Ciencias Jurdicas pero que presenta substancialmente el mismo defecto didctico. El estudio de la prenda comn, de la prenda agraria o rural o de tiles de trabajo, de la prenda industrial, de la hipoteca, de la anticresis y de los otros derechos anlogos a la hipoteca se realiza en el curso de contratos como integrantes de la categora denominada "contratos de garanta", o de la que se identifica como "contratos que tienen como fin la restitucin de las cosas recibidas" (Vase: La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, Montevideo, 1955, pg. 261 hasta 263 y 464 y 465). En los manuales y tratados franceses es habitual examinar los derechos reales de garanta con independencia de los derechos reales, juntamente con los privilegios, despus de haberse ocupado de los contratos. As sucede, por ejemplo, en el Tratado elemental de Derecho Civil, de Marcelo Planiol, revisado y completado por Jorge Ripert, con el concurso de Juan Boulanger, duodcima edicin, Pars, 1947, t. 2, pg. 968 hasta 1281. 279 En algunas legislaciones, en ciertos supuestos, como ocurre con el C. C. alemn, se admiten el acto y la constitucin abstractos.

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cin del derecho real pues es menester que el ttulo sea seguido de la realizacin de un acto de enajenacin que se denomina "modo" y que persigue esencialmente un fin de publicidad. De ah que la distincin entre ttulo y modo sea fundamentalsima en materia de derechos reales en todos los supuestos de adquisicin derivada. Repetimos que tratndose de actos entre vivos el ttulo est constituido por regla general por un contrato, esto es, por un acto jurdico bilateral en virtud del cual nacen derechos y obligaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria a cargo de uno o de ambos contratantes, aunque en algunos supuestos puede no hallarse en presencia de un acto jurdico bilateral, sino de dos actos unilaterales sucesivos en virtud de los cuales en uno se hace la constitucin y en el otro se la cepta.2s Son contratos que sirven de ttulo para el derecho real los siguientes: compraventa, permuta, cesin de derechos y acciones, donacin, futura constitucin de usufructo, futura constitucin de uso, futura constitucin de habitacin, futura constitucin de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis. B. El contrato creador de un futuro derecho real y, simultnearnente, regulador y ttulo del mismo.

Es sabido que no en todos los pases rige en forma absoluta el principio conforme al cual los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. En otras pocas, y an en la actualidad, hay legislaciones que permiten la creacin de derechos reales por los habitantes. Est dems decir que en tales Estados el contrato puede generar un derecho real innominado, reglamentarlo, y, segn se exija o no el acto de enajenacin como entidad distinta del contrato, servir de
280 En D. A., arts. 1789 y 1792, en donaciones; y arts. 3128, 3130 y concords. C. C , en materia de contratos de hipoteca.

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lao

constitucin o de ttulo al derecho real creado convencionalmente. En cambio, en los pases que siguen un sistema rgido, en el sentido de no permitir a los particulares la creacin de derechos reales, el contrato no podr cumplir la funcin de generarlos. Y ste es el sistema que errneamente se considera adoptado por nuestro pas en presencia de la norma estampada en la primera parte del art. 2502 del C. C, segn la cual, los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Y decimos errneamente por cuanto no es cierto que tal principio sea absoluto, porque est la excepcin que suministra el mismo Cdigo cuando reglamenta las servidumbres. En efecto: adems de los derechos de usufructo, uso, habitacin, y de las servidumbres reales de trnsito, acueducto, recepcin de aguas y extraccin de agua, pueden constituirse otras servidumbres personales o reales como surge de los arts. 2971, 2972, 3001, 3002, 3003, 3005. Es decir que, dentro de ciertos lmites establecidos por la ley, los particulares pueden crear otras servidumbres personales y reales adems de las nominadas y regladas por el C. C. y que, naturalmente, quedan regidas por las disposiciones que resulten aplicables segn la naturaleza de las mismas. Los particulares pueden, por ende, crear contractualmente servidumbres reales y personales las que una vez establecidas quedan regidas por las normas del Cdigo. Esto significa, por lo tanto, que el contrato en nuestro derecho positivo puede ser creador de un futuro derecho real, en el sealado mbito de las servidumbres personales y reales, pero no ms all. Simultneamente, siempre que no se contravenga el estatuto legal, en todo lo no previsto por ste, pueden las partes reglar esas servidumbres teniendo especial cuidado de que la regulacin establecida por ellos no contradiga los principios derivados de la reglamentacin legal, que tiene carcter imperativo.

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Este contrato, creador y regulador parcial de una servidumbre personal o real, sirve de ttulo a la misma, pues el modo consistir, segn la naturaleza de la servidumbre, en la tradicin de la cosa a efecto de transmitirse la tenencia o por medio del primer uso que har las veces de tradicin. Cuando nos hemos referido al contrato como creador hemos dicho siempre que lo ser de un futuro derecho real, por cuanto, con la nica excepcin de aquellas legislaciones en que el mero contrato puede servir de constitucin de derecho real, siempre ser necesario para que el derecho real aparezca, el acto de enajenacin consistente, segn los casos y legislaciones, en tradicin, cuasi tradicin o inscripcin. C. El contrato complementario de la regulacin legislativa del derecho real y, simultneamente, ttulo del mismo. En otras ocasiones lo pactado por las partes puede influir sobre la regulacin del derecho real dentro del marco que la ley asigna a la autonoma de la voluntad. As, cuando se pacta una hipoteca, con independencia del contrato al cual sta accede, puede ampliarse la desmembracin que ella significa para el dominio del bien hipotecado en orden a los actos de disposicin material o jurdica en el sentido de intensificarla prohibindose los actos de simple administracin como sucede, por ejemplo, cuando no se permite locar. Puede darse la situacin contraria, y ello acontece si en el contrato hipotecario se permite, de manera expresa o implcita, demoler el edificio existente, como ocurre cuando el contrato principal constituye un muatuo que se realiza con destino a edificacin y para cuya efectividad se hace necesario destruir lo existente. En el derecho real de prenda puede otorgarse al acreedor, mediante convencin, el derecho de usar la cosa prenda-

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da; ^^'* ^'^ y tratndose del derecho de anticresis pueden aumentarse o disminuirse, segn las conveniencias de los contratantes, los derechos del acreedor en orden al uso y goce del inmueble. El derecho de uso de los sectores y elementos comunes en los edificios sometidos a la ley 13.512, a travs del denominado Reglamento de copropiedad y administracin, y que, en definitiva es un contrato, debe ser objeto de reglamentacin en ese documento, con lo cual se tiene otra hiptesis de contrato destinado a regular el derecho real aunque, en este caso, a diferencia de los anteriores, el contrato no sirva simultneamente de ttulo a aqul. D. El contrato, causa eficiente del derecho real. En los regmenes jurdicos en que se admite que el derecho real surja con el contrato, borrndo'e la distincin entre ttulo y modo, aqul viene a actuar no solamente como ttulo, sino tambin como causa eficiente del derecho real. Es decir, que el contrato resulta ser ttulo y modo al mismo tiempo. JJO expuesto ocurre tambin en algunos pases en que, a pesar de establecerse legislativamente como principio fundamental la distincin entre ttulo y modo, ne admite que ciertos derechos reales existan con determinado grado de oponibiUdad si no se cumple con el modo. E-ste, acta en estos supuestos, como requisito ineludible para lograr una mayor oponibilidad. As, en la Argentina, el derecho de hipoteca existe entre las partes que la convienen desde el momento en que se suscribe la escritura hipotecaria, as como tambin respecto del escribano interviniente, testigos y dems personas que pudieran aparecer en dicho acto.-*^
280 bis En D. A., art. 3226 C. C.; y si se correlaciona esta disposicin con el art. 3231 del mismo se advierte que puede existir un derecho de anticresis sobre cosa mueble 281 Art. 3135 C. C.

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Tratndose de los derechos reales de prenda y de anticresis, dado que el contrato constitutivo es de naturaleza real, coinciden tambin el ttulo y el modo.^^ Creemos que el derecho real de renta existe en nuestro pas para las partes desde el instante en que se suscribe la escritura pblica por medio de la cual este derecho se constituye, y con relacin a terceros desde su inscripcin.^* E. El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que sirva de ttulo al derecho real. Esta hiptesis slo aparece con motivo del derecho real sobre unidades independientes que integran un edificio comn y que en nuestro pas ha sido denominado, con defectuosa terminologa, propiedad horizontal.
2S2 En D. A.: arts 1142, 3204, 3205. 3239 y concords. C. C. La circunstancia de que para que la prenda pueda ser oponible a terceros es menester que el crdito conste en instrumento pblico o privado de fecha cierta (art. 3217 C. C.) y que por importar el anticresis un gravamen sobre el bien inmueble deba probarse mediante escritura pblica (arts. 1184, Inc. 1' y 1185 C. C ) , no afecta el carcter real de ambos contratos. En consecuencia, mientras no hay desplazamiento de la cosa no existe el contrato real ni el derecho real. Ttulo y modo vienen a coexistir simultneamente en este caso. La mayor oponibilidad en estos supuestos depende de requisitos formales distintos del modo propiamente dicho; adems, el anticresis exige inscripcin en el Registro de la Propiedad. Vase nota sigt. 283 En D. A., el derecho real de renta existe en virtud de lo preceptuado por el art. 2614 del C. C , y ante su falta de reglamentacin el intrprete debe aplicar los principios que regulan instituciones anlogas. El derecho real de renta solo puede gravitar sobre bienes inmuebles y, en consecuencia, por imperio de lo dispuesto en los arts. 1184, inc. 1', y 1185 C. C , debe constar en escritura pblica. Adems, por el juego de las disposiciones existentes en las leyes locales que organizan los registros de la propiedad (en jurisdiccin nacional, ley 1893, arts. 226, inc. 2', 237, 239, 240 y concords.), respecto de cuya constitucionalidad nos pronunciamos en el trabajo titulado Las relaciones reales. Los derechos reales inmobiliarios solo son oponibles a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro. De tal manera que respecto del titular del inmueble y personas que han intervenido en la escritura de constitucin corresponde aplicar la doctrina emergente del art. 3135 C. C. y con relacin a terceros, la que tambin resulta de dicho texto combinado, en jurisdiccin federal, con lo dispuesto por el art. 239 de la ley 1893.

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A diferencia de otros casos en que para el supuesto de que los particulares no reglen las relaciones creditorias que puedan surgir entre ellos a raz de la cotitularidad de un derecho real la ley organiza un cuasi contrato/** en razn de entender que en funcin del cuasi contrato no se podra tener reglamentacin suficiente, el legislador exige a los particulares en forma imperativa la celebracin de un contrato que debe aparecer antes del contrato que sirve de ttulo al derecho real o, por lo menos, simultneamente con l.^*" En cierto sentido ese contrato resulta ser una condicin de existencia para el derecho real pues, de no haberse formalizado, no es posible que el derecho real aparezca.-**' Ese contrato,' que podramos llamar bsico en razn de lo que acabamos de exponer, tiene la caracterstica de funcionar, salvo casos excepcionales, como contrato de adhesin. En efecto, puede reconocerse por la legislacin que el titular de un inmueble que desee someterlo al rgimen de la mal llamada propiedad horizontal pueda proceder a dictar ese contrato que se denomina en la ley argentina "Reglamento de copropiedad y administracin", mediante escritura pblica, y lo haga inscribir en el Registro Inmobiliario que corresponda. A partir de ese momento puede enajenar vlidamente algunos de los sectores independientes y en la oportunidad en que se celebre el primero de esos contratos el acto unilateral se convertir entonces en contrato por la

284 Vase, infra, en este cap., el nm. 27. 283 En D. A., ley 13.512, art. 9 y decreto 18.734/49, arts. 1" y 2. 286 En efecto, siempre en D. A., para que exista la mal denominada propiedad horizontal es menester que el edificio comn pertenezca, por lo menos, a dos personas. A esa condicin de fondo se une la de forma esencial que es la inscripcin del tambin mal llamado Reglamento de copropiedad y administracin en el Registro de la Propiedad. De all que en la hiptesis prevista por el art. 1 del decreto 18.734/49, no exista "propiedad horizontal" hasta el momento en que la persona fsica o ideal titular del inmueble no procede a enajenar una unidad. A partir de este momento existe propiedad horizontal, y como el adquirente debe aceptar el "reglamento", en este caso se produce un verdadero contrato de adhesin.

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aceptacin del Reglamento que el adquirente de la unidad debe formular necesariamente. Este adhiere as al acto unilateral, y por esta adhesin el Reglamento pasa a ser contrat0.28T

A pesar de ser la base para la existencia del derecho real, esta convencin no puede ser confundida con el derecho real mismo ya que su objetivo ser fundamentalmente regir la administracin de los sectores y elementos comunes, as como tambin el uso que de los mismos puedan hacer los propietarios de las unidades. Y, a efectos de asegurar plenamente el rgimen legal, la ley puede llegar a prohibir la instrumentacin por escritura pblica del contrato de compraventa de uno de los sectores, si no se encuentra otorgado el contrato base.^*** De esta manera, tal convencin no slo es requisito ineludible para la existencia del derecho real, sino que tambin es condicin indispensable para que pueda celebrarse el contrato que ha de servir de ttulo al derecho real de dominio de una de las unidades. F. El contrato regla las relaciones personales que pueden surgir entre los cotitulares de un derecho real a raz del funcionamiento de ste. Previendo las relaciones personales que puedan surgir a raz del funcionamiento de un derecho real con pluralidad de titulares, la ley organiza algunos cuasicontratos que pueden ser substituidos por las convenciones que realicen los interesados en reemplazo de las previsiones legales, siempre
'B7 La misma situacin se registra a raz de las sucesivas compraventas que se realizan por los primeros adquirentes. De tal manera que, aun cuando originariamente se hubiese constituido el consorcio por la concurrencia de varios propietarios que redactaran el Reglamento de copropiedad y administracin, que surgira en esta hiptesis de un acto plurilateral, al enajenarse por alguno de los copropietarios una unidad, volvera a producirse con relacin al nuevo adquirente la figura del contrato de adhesin. 2 > ^ En D. A., art. 2", decreto 18.734/49.

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y cuando por medio de ellas no lleguen a quebrantar los principios y normas bsicos que rigen el derecho real del que son cotitulares. Esta situacin se produce en el derecho argentino con el condominio, porque tratndose del derecho creado por la ley 13.512, en nuestro pas se exige, como lo acabamos de sealar, en forma imperativa y ab initio la celebracin de un contrato.289

Cuando el contrato substituye al cuasicontrato las disposiciones legales de este ltimo pueden continuar rigiendo en el supuesto de que se produzca algn vaco en la regulacin contractual la que, por otra parte, como ya lo hemos dicho y lo destacamos nuevamente por la enorme importancia que tiene, no puede desconocer ni menoscabar ninguno de los principios y normas que reglan el derecho real. La autonoma de la voluntad tiene aqu como lmite las disposiciones que organizan el funcionamiento del derecho real y que, en la mayor parte de los pases, son todas ellas de orden pblico.^* G. El contrato regulador de las relaciones personales que se establecen entre el titular del dominio desmembrado y el titular del derecho establecido en virtud de la desmembracin. En este ltimo caso trtase de las relaciones personales que se originan, como lo seala el epgrafe, entre el propietario del bien objeto de un derecho real constituido a raz de la desmembracin de su dominio y el o los titulares de los derechos desmembrados. Son las relaciones existentes entre el propietario y el usufructuario, o el usuario, o el habitador, o el acreedor prendario o anticresista, o con los titulares de servidumbres reales nominadas o, por ltimo, teniendo en
289 En D. A., art. 9, ley 13.502 y arts. 1 y 2, decreto 18.734/49. 200 En D. A., art. 2502. C. C.

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cuenta la legislacin argentina, con los titulares de servidumbres personales o reales innominadas. Como en el caso anterior, la ley contempla directamente algunas de estas situaciones organizando a esos efectos verdaderos cuasicontratos que no excluyen la regulacin por va contractual dentro de los lmites sealados en el pargrafo inmediatamente anterior, es decir, los que resultan de la reglamentacin del derecho real respectivo que no podr alterarse en aspecto alguno.^^ A fin de expresar con mayor claridad este concepto, circunscribindonos al derecho argentino, vamos a tomar el derecho real de usufructo. Con el objeto de evitar cuestiones al vencimiento del derecho real de usufructo respecto de los elementos integrativos de la cosa al tiempo de constituirse el usufructo y del estado de la misma, as como tambin asegurar al nudo propietario el pago de las indemnizaciones pertinentes en caso de devolucin imperfecta de la cosa, nuestro C. C, dentro de las disposiciones constitutivas del cuasicontrato de usufructo impone dos obligaciones previas a la entrada en el uso y goce de los bienes sobre los cuales ha de recaer el usufructo, y que son las de hacer inventario de los muebles y estado de los inmuebles,^^ as como tambin prestar f ianza.^"^ Ahora bien: si se discute la posibilidad de dispensar del cumplimiento del inventario, por el silencio que guarda la ley sobre el particular cuando se trata de usufructo por constituirse a consecuencia de un contratOj^"* no
291 En D. A., art. 2502, C. C. 202 En D. A., arts. 2846 y sigts., C. C. 293 En D. A., arts. 2851 y sigts. C. C. 294 En D. A., la cuestin es controvertida: Salvat entiende que no es posible dispensar al usufructuario de la obligacin de inventariar en el supuesto de usufructo contractual (Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales, ed. cit., nm. 1596, pg. 326); Allende considera que el inventario hace a la determinacin del objeto del derecho real y por ello expresa "que las partes no pueden eximirse de su cumplimiento" (Guillermo L. Allende Tratado de las servidumbres, Bs. As. 1963, pg. 162); Lafaille sostiene el punto de vista opuesto (Tratado de los Derechos Reales, ed. cit., t. 2, nm, 1371,

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ocurre lo mismo tratndose de la fianza de la cual puede dispensar el nudo propietario al usufructuario.^"' Una estipulacin de esa especie viene a configurar la materia contractual, as como tambin la garanta de eviccion cuando el usufructo se constituye a ttulo oneroso ^ y la contribucin al pago de los gastos y honorarios devengados con motivo de pleitos;^"'' etctera. Y con el examen de esta sptima hiptesis quedan analizadas las distintas relaciones que, a nuestro parecer, pueden presentarse en la prctica entre contratos y derechos reales. 26. Disposicin testamentaria y derecho real. Por medio de disposiciones testamentarias puede: 19 Establecerse un ttulo para un derecho real que el heredero deber constituir a favor de un tercero. A ttulo de ejemplo tenemos el legado de cosas indeterminadas,^^ el de usufructo,^" etctera. 29 Extinguirse un derecho real, en cuyo caso se estar en presencia de un legado de liberacin de derecho real. Citamos a ttulo de ejemplo la disposicin testamentaria por
pg. 431. Coincidimos con este ltimo autor agregando a las razones expuestas por l la que resulta de la ltima parte del art. 2848 del C. C. en el que frente a la falta de cumplimiento de la obligacin de inventariar, dispone que no se produce la prdida de los derechos del usufructuario ni lo obliga a restituir los frutos percibidos, limitndose a establecer "la presuncin de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibi". Este art. demuestra, contrariamente a lo aseverado por Allende, que el inventario no tiene por finalidad determinar el objeto del derecho real, el cual puede ser individualizado por otros medios. 295 Parte final del art. 2851 del C. C. 296 En D. A., arts. 2915 y concords., C. C. 297 En D. A., arts. 2909 y concords., C. C. 298 En D. A., arts. 3759. 3760, 3756, 3757, 3758 y concords., C. C. 299 En D. A., arts. 2812, inc. 2',. 2819, 2826, 2827, 2850 y concords., C. C.

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la que se leg un crdito extinguindose el derecho de garanta que lo aseguraba.^** 3*? Imponerse un condominio o cualquier otro derecho real con sujeto plural. Ello ocurre cuando se lega un cuerpo cierto a dos o ms personas ;*"i o cuando se hace un legado de usufructo a varias personas conjuntamente.**'^ 49 Y al mismo tiempo que se realice el objetivo contemplado en la frase inmediatamente anterior, quien testa puede proceder a regular las relaciones personales que el ejercicio de ese derecho real atribuido simultneamente a varias personas puede comportar en el mbito de los derechos creditorios, sustituyendo as su voluntad a las disposiciones legislativas que reglen el respectivo cuasicontrato. 59 Disponerse, por el causante, en este mismo orden de ideas, el rgimen de las relaciones personales entre el legatario del dominio de una cosa y el legatario de alguna desmembracin de ese derecho de propiedad, que no solamente puede suplir sino tambin modificar el respectivo cuasicontrato previsto por el legislador.*"* 69 Constituirse un ttulo de un derecho real, debindose cumplir el modo por el heredero, como acontece en el D. A. con el legado de cosa cierta y determinada. El legatario, en este caso, cuando acepta el legado confirmando la presuncin legal de aceptacin hecha por la ley,*"* adquiere la propiedad de la cosa legada desde el instante mismo del fallecimiento del causante, pero no la posesin, que deber requerirla al heredero.*""' Precisamente, por no tener la posesin material,
3i>o En D. A., arts. 2899, 3782 y concords.. C. C. 301 En D. A., arts. 3766 y concords., C. C. 3< En D. A., arts. 2821, 2827 y concords., C. C. 303 En D. A.., ninguna disposicin legal prohibe al testador proceder de esta manera. La limitacin est dada nicamente por la reglamentacin del derecho real, de acuerdo con la doctrina emergente del art. 2502, G. C. 304 En D. A., 2 parte del art. 3804, C. C. 303 En D. A., arts. 3766, 3767 y 3768, C. C. En la nota art. 3767 expresa Vlez Sarsfield: "Una cosa es la propiedad, otra la po-

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pues sta la recibe el heredero, para poder intentar la accin reivindicatoria en el caso de que la cosa no se encuentre naturalmente en el acervo dejado por el causante, el legatario necesita la conformidad expresa o tcita del heredero.3 7"? Crear, siempre dentro del lmite permitido por la ley, servidumbres personales y reales innominadas, sirviendo de ttulo al futuro titular de tales derechos la misma disposicin testamentaria, que deber ser constituida mediante el concurso del heredero. 8*? Constituirse entre los coherederos con relacin a uno o a todos los bienes hereditarios condominios con indivisin forzosa por el tiempo mximo que le concede la ley.^"^ Dada la analoga que existe entre las siete primeras hiptesis con los casos que hemos examinado en el nmero anterior no consideramos necesario insistir sobre estas relaciones analizndolas una por una. Solo sealamos que, como en el supuesto del contrato, la autonoma de la voluntad resulta aqu limitada por el estatuto del derecho real cuyas normas integrativas son de orden pblico imperativo. Y, por lo que respecta a la ltima hiptesis, es el resultado de disposiciones expresas de la ley pero en orden a la duracin del condominio, aun cuando puede aparecer amalgamada con la regulacin a que nos hemos referido en el caso 4?. Lo especfico de esta hiptesis est dado en la prolongacin del condominio, si la facultad se ejerce con relacin a un bien determinado; o en la del estado de indivisin, en cuyo caso repercute en los condominios en que dicha indivisin se traduce por lo que respecta a los bienes singulares susceptibles de ser objeto de tal derecho.
sesin de la cosa legada. Si la propiedad es adquirida desde el da de la muerte del testador, la posesin es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero. 306 En D. A., art. 3775, C. C. 307 En D. A., arts. 51, 53, ley 14.394 (Vase nuestro trabajo "Indivisiones hereditarias y condominios forzosos organizados por la ley 14.394", La Plata, 1959. nm. 10, pg. 50; nm. 14, pgs. 62 hasta 65; nm. 15, pgs. 65 hasta 67; y nm. 16, pgs. 67 y 68).

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Con relacin al fin perseguido en estas precisaciones metodolgicas consideramos suficiente lo expuesto. 27. Cuasicontrato y derecho real. En el apartado F. del nmero anterior hemos aludido ya a la existencia de cuasicontratos organizados por la ley al reglamentar algunos derechos reales. En el D. A. hallamos los siguientes cuasicontratos: condominio,^*"^ usufructo,^** habitacinj^i" y servidumbres reales.^^^ Para distinguir entre las obligaciones personales y las cargas reales que, en numerosas oportunidades la ley denomina impropiamente obligaciones, debe observarse como criterio diferencial si la pretendida obligacin no significa ms que una restriccin o una limitcain a los poderes que el derecho real confiere a su titular respecto de la cosa, en cuyo caso la restriccin o limitacin configura una carga que pesa sobre el derecho real. En cambio, las prestaciones que puedan exigirse las partes a raz del derecho real revisten carcter creditorio. En algunos casos, la misma norma regla el cuasicontrato y la carga real, y esta coincidencia es lo que explica la reglamentacin simultnea. As, por ejemplo, constituye carga real la contribucin que debe hacerse en orden al pago de
308 E n D. A., l a s disposiciones que hacen al c u a s i c o n t r a t o de condominio son l a s s i g u i e n t e s : a r t s . 2686, 2687, 2688, 2690, 2 6 9 1 , 2699, 2700 a 2709 inclusive, del C. C. E n t e n d e m o s q u e en los a r t s . 2685, 2707 y 2708 existen disposiciones que contienen n o r m a s q u e se refieren t a m b i n al derecho r e a l de condominio. 309 E n D. A., a r t . 2846, 2861, 2880, 2889, 2890, 2893, 2 9 1 5 , C. C. E n el a r t . 2891, C.C.. nos h a l l a m o s con disposiciones que se refieren s i m u l t n e a m e n t e al derecho y al c u a s i c o n t r a t o . 310 E n D. A., d o c t r i n a e m e r g e n t e del a r t . 2952, C. C ; en los a r t s . 2953 h a s t a 2959 se e n c u e n t r a n disposiciones comunes al cuasic o n t r a t o y al derecho r e a l . 311 En D. A., arts. 2979, 2992, 3019, 3022, 3023, 3038, 3040; 3086, 3103. Se advierte que casi todas estas disposiciones contienen normas que se refieren al derecho real como al derecho personal.

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las expensas comunes por los sectores independientes que integran un edificio comn sometido al rgimen de la ley 13.512; e indiscutiblemente, todo lo relativo a la forma como debe liquidarse esa contribucin, lugar del pago, sanciones en que se incurre en caso de mora, etc., son disposiciones de derecho personal que podran formar parte del cuasicontrato. Un ejemplo ms categrico lo hallamos en materia de usufructo. Por el art. 2881 del C. C , y como carga del usufructo, deben realizarse todas las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa. Es decir que el usufructuario debe realizar tales reparaciones, a menos que haga abandono con las devoluciones previstas en el artculo siguiente. Pero si el usufructo es oneroso, slo debe cargar con la que equivalga a la cuarta parte de la renta lquida anual, pues si resultaran ser mayores tiene el derecho de repetir el importe en todo lo que exceda de esa cuarta parte. La atencin de la reparacin por la que se desembolsa todo lo que es menester constituye carga real; la repeticin parcial es disposicin de derecho personal. En razn de no practicar el distingo que sealamos, Pothier incurri en el error metodolgico de estudiar el condominio como cuasicontrato de sociedad; ^n ^is y galvat, en el yerro de creer que Pothier entenda que el condominio se reduca a un cuasicontrato,^!^ cuando la verdad es que existe un cuasicontrato de condominio acoplado al derecho real de condominio.

311 Ws Pothier, Obras completas, ed, Bugnet, 10 ts. Pars, 1845/ 46, t. 4, Tratado del contrato de sociedad, nms. 181 y sigts. 312 Salvat, ob y ed. cits., t. 3', nm. 1234, pg. 9.

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SUMARIO: 28. Necesidad del Derecho Patrimonial. - 29. La fundamentacin del Derecho Patrimonial debe figurar en una obra de Derecho Civil. - 30. La fundamentacin bblica del Derecho Patrimonial. - 31. La fundamentacin del Derecho Patrimonial en el Derecho Natural. - 32. La fundamentacin del Derecho Patrimonial en el Derecho de Gentes. - 33. Derecho Internacional y Derecho Patrimonial. - 34. La fundamentacin del Derecho Patrimonial en el Derecho Positivo argentino.

28. Necesidad del derecho patrimonial. Sea cual fuere la organizacin social que adopte la humanidad, siempre existir el derecho patrimonial. Ni aun quienes suean con un colectivismo llevado a los lmites ms extremos pueden desconocer que tal rgimen no podra excluir lo que ha dado en llamarse propiedad temporaria, esto es, la exclusividad que tendra el ser humano con relacin a aquellos bienes econmicos que la comunidad le concedera de acuerdo con sus necesidades. Por lo menos, el alimento, por ms colectivismo que pudiese imperar, tendra que ser propiedad individual, desde el momento que la comunidad se lo entregara para que pudiese ingerirlo. Y hasta en la concepcin marxista en la que aun cuando haya sido calificada de cientfica en realidad no lo es y resulta ser tan sentimental y ensoadora como los distintos sistemas calificados de socialismo utpico, no siendo en realidad ms que uno de

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ellos 312 bis el hombre debe convertirse en el homo faber que realizar el trabajo por el trabajo mismo, adems de la propiedad temporaria aparecera un derecho creditorio a favor de la comunidad para exigir a cada cual "segn su capacidad". Por ello, ni aun con la realizacin plena del marxismo desaparecera el derecho patrimonial.^^*
312 bis Vase: Rene Gonnard, Historia de las doctrinas econinicas, versin castellana de J. Campo Moreno, Madrid, pgs. 403 liasta 418; Gustavo A. Wetter, El materialismo dialctico sovitico, Bs. As., 1948; Francisco Gregoire, El pensamiento comunista, Lovaina, 1955, y Las fuentes del pensamiento de Marx, Lovaina, 1947; J u a n Ivo Calvez, El pensamiento de Carlos Marx, Pars, 1959; Enrique Chambert, S. J., El marxismo en la Unin Sovitica, Pars, 1955, y De Carlos Marx a Mao Ts-tung, Pars, 1959; Gastn Fessard, De la actualidad histrica, Pars, 1960; Jacques Maritain, La filosofa moral, Bs. As., 1960, pgs. 263 hasta 324; y Julio Meinvielle, El poder destructivo de la dialctica comunista, Bs. As., 1962. En los trabajos citados en esta nota hallar el lector la crtica del marxismo. 313 No debe incurrirse en el error de creer que la legislacin sovitica constituya la manifestacin definitiva del derecho marxista. El rgimen jurdico actual sovitico corresponde a la etapa de transicin en la que el comunismo pretende crear el homo faber del futuro el cual realizar "el trabajo por el trabajo", de acuerdo con sus facultades y en provecho de la colectividad, la cual le entregar los medios para la atencin de sus necesidades y en la medida que stas lo requieran. Cuando las autoridades del Partido Comunista entiendan que se ha llegado al hom^ faber se pasar a la sociedad realmente comunista que anunciada por Marx no ha sido siquiera delineada por ste. El desarrollo del comunismo supone tres etapas: a) El apoderamiento del poder poltico de la sociedad actual con la inmediata instauracin de lo que se ha denominado "dictadura del proletariado"; b) La organizacin de la sociedad "que acaba de salir precisamente de la sociedad capitalista y que por tanto, presenta todava en todos sus aspectos, en el econmico, en el moral y en el intelectual, el sello de la vieja sociedad de cuya entraa procede" (Carlos Marx, Critica del programa de Gotha, Bs. As., 1956, pg. 458) y durante la cual se formar el homo faber; c) La sociedad realmente comunista que se desarrollar sobre su propia base y respecto de la cual expresa Marx: "En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinacin esclavizadora de los individuos a la divisin del trabajo y, con ello el contraste entre trahajo intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente un medio de vida sino la primera necesidad vital; cuando, con el desarrollo de los individuos en todos los aspectos, crezcan tambin las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva, slo entonces podr rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgus y la sociedad podr

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Desde otro ngulo, existen ya comunidades de personas humanas en las que se practica el colectivismo al mximo, como sucede con los fieles catlicos que adoptan el estado religioso, que constituye un modo estable de vivir en comunidad por el cual intentan o prefieren observar, adems de los mandatos comunes a todos, los consejos evanglicos me.
escribir en sus banderas: D cada cual segn su capacidad; a cada cual segn sus necesidades!" (Marx, ob. y ed. cits., pg. 459). Por lo tanto, el Cdigo Civil ruso, que entr en vigencia el 1' de enero de 1923, es simplemente expresin de la sociedad comunista en su segunda etapa y de all que, en l se legisle sobre Derechos Reales: organizndose la propiedad privada con excepcin de la tier r a y de los medios de produccin, en los arts. 52 hasta 70; se reglamente el derecho de edificacin, que es una forma del viejo derecho de superficie, en los arts. 71 hasta 84; se establezca la prenda, (arts. 85 hasta 105) que puede tener como objeto mercancas en circulacin o en proceso de transformacin (art. 105 a hasta 105 p). (Legislacin sovitica moderna, ed. cit., pgs. 153 hasta 173). A continuacin, y bajo el ttulo "Derecho de las obligaciones", el Cdigo Civil ruso ofrece la reglamentacin de la teora general de las obligaciones, en los arts. 106 a 151; del arrendamiento de cosas, arts. 152 a 179; de la compraventa, arts. 180 a 205; de la permuta, arts. 206 y 207; del prstamo, arts. 208 hasta 219; de la locacin de obra, denominada empresa, arts. 220 hasta 235; de la fianza, arts. 236 hasta 250; del mandato, arts. 251 hasta 263; .de la procuracin, arts. 264 hasta 275; de la comisin, arts. 275 a hasta 275 ;; de la sociedad simple, arts. 276 hasta 294; de la sociedad colectiva, arts. 295 hasta 311; de la sociedad en comandita, arts. 312 hasta 317; de la sociedad de responsabilidad limitada, arts. 318 hasta 321; de la sociedad por acciones, arts. 322 hasta 366; de las diversas especies de seguros, arts. 377 hasta 398; de las obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causa, arts. 399 hasta 402; y de las derivadas de daos ajenos arts. 403 hasta 415 (Legislacin sovitica moderna, ed. cit., pgs. 173 hasta 228). Y se complementa la formulacin del derecho patrimonial con la reglamentacin del derecho de sucesin en los arts. 416 hasta 436 (Legislacin sovitica, ed. cit., pg. 228 hasta 232). Hacemos presente que hemos citado la numeracin de los arts. prescindiendo de los que han sido derogados y que se encuentran debidamente sealados en la edicin consultada. Algunos tericos y otros desilusionados de la realidad sovitica en sus dos primeras etapas pretenden presentar el pensamiento de Marx como absolutamente divorciado de la aplicacin de sus ideas en Rusia y en los pases satlites de sta y de China comunista, como ocurre con Rodolfo Mondolfo (El concepto del hombre en Marx) y Erich Fromm (Marx y su concepto del homhre. Fondo de Cultura Econmica, Mxico) quienes prescinden as del trnsito, sealado ya como necesario por el propio Marx, del homo aeconomicus de la concepcin liberal al homo faber de la concepcin comunista.

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diante los votos de obediencia, castidad y pobreza.*" Es interesante indicar que aun dentro de estas comunidades, y haciendo abstraccin total y absoluta del medio jurdico en que ellas actan, es decir, circunscribindonos a las relaciones entre la comunidad y sus componentes, stos siempre tienen respecto de aqulla ciertos derechos que son de naturaleza patrimonial aun cuando no hayan sido sealados en forma explcita por el Cdigo de Derecho Cannico ni en las cartas o constituciones de tales organizaciones. As, el ecnomo legtimamente nombrado ^i'' debe proveer el vestido, el alimento y subvenir a cada religioso.*^" Esto implica la existencia de un derecho subjetivo frente a tales prestaciones y a cargo de la comunidad. Este derecho alimentario, que es evidentemente patrimonial, se perfila aun ms con el derecho que tiene el religioso que ha salido o ha sido expulsado de la religin *" en que haba actuado para recibir
Esta larga nota tiene por objeto llamar la atencin del lector respecto del divorcio existente entre la actual legislacin sovitica y el derecho comunista, que, segn nuestros conocimientos no ha sido esbozado siquiera. Una sociedad como la que ha soado Marx en la segunda transcripcin hecha en esta nota, como se ha escrito en funcin del denominado "comunismo negativo", " . . .es evidentemente inaplicable, como no sea en la isla de Jauja y convirtiendo antes en ngeles a todos sus moradores". (Jos Ma. Llovera, Tratado de Sociologa Cristiana, 8 ed., ampliada por Emilio Boix Selva, Barcelona, 1953, nm. 214, pg. 274).
314 Codex, canon 487. A u n q u e r e s u l t a s u p e r a b u n d a n t e conviene s e a l a r que quienes a d o p t a n t a l e s t a d o lo hacen v o l u n t a r i a m e n t e guiados p o r u n a finalidad a l t r u i s t a . Desde el p u n t o d e v i s t a exclus i v a m e n t e laico c o n t i n a n teniendo p a t r i m o n i o a u n cuando, como o c u r r e en el D. A., se los declare incapaces p a r a c o n t r a t a r , salvo cuando a d q u i e r a n bienes muebles con dinero al contado o c o n t r a t e n p o r sus conventos, a r t . 1160, C. C. 315 Codex, canon 516, p r r a f o 3. 318 Comentarios al Cd. de Derecho Cannico, p o r los doctores

Marcelino Cabreros de Anta, Arturo Alonso Lobo y Sabino Alonso Moran, Madrid, 1963, t. 1, nm. 873, pg. 897. 317 La palabra religin est empleada aqu en el sentido que asigna a este vocablo el canon 478, inc. 1', que dispone: "En los cnones siguientes se entiende bajo el nombre de: 1'' religin, una sociedad, aprobada por la legtima autoridad eclesistica, en la cual los socios, conforme a las leyes propias de la misma sociedad, emiten

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lo suficiente para la atencin de sus necesidades.^i Tambin, aparece inevitablemente la propiedad temporaria en orden a los alimentos que se le entregan a partir del momento en que quedan a su disposicin. Adems los religiosos quedan obligados a entregar a la religin toda su actividad, lo cual implica obligaciones de hacer y de dar que han de cumplirlas.^i Como se puede apreciar, aun en los casos de colectivismo concebido al mximun, queda siempre un residuo de derecho patrimonial que no podr ser inferior, en caso alguno, a la propiedad temporaria, resultante del alimento atribuido a la persona humana y en la obligacin de entregar su actividad y el resultado de la misma. Queda demostrado as que el derecho patrimonial resulta ser de absoluta necesidad en toda organizacin humana. 29. La fundamentacin del derecho patrimonial debe figurar en una obra de Derecho Civil. Casi todos los civilistas extranjeros y argentinos entienden que el problema que nos ocupa debe ser dilucidado por
votos pblicos, sean perpetuos o temporales, que se han de renovar cuando expire el plazo por el cual fueron emitidos y de ese modo tienden a la perfeccin evanglica..." 318 Codex, canon 671, inc. 5', que, con relacin al detenido por delitos menores que los consignados en el canon 670, establece: "La religin por medio del Ordinario del lugar donde resida, suminist r a r al expulsado un subsidio caritativo con que pueda sustentarse, a no ser que por otro medio pueda l proveer a sus necesidades. En un orden de ideas anlogas, cuando una religiosa que fue recibida sin dote carece de bienes con que atender a sus necesidades y al trmino de los votos temporales u obtenido el indulto de secularizacin, la religin debe darle por la edad lo necesario para que vuelva a su casa en forma segura y conveniente y, guardando la equidad natural, proveerla de suerte que pueda vivir decorosamente por algn tiempo, procediendo en esto de comn acuerdo, y decidiendo el Ordinario local en caso de desavenencia"; canon 643, prrafo 2'. El reconocimiento del derecho patrimonial subjetivo aparece con la posibilidad de desavenencia y resolucin por el Ordinario, pues, si la obligacin fuese solo de caridad, no existira la posibilidad de discrepancia ya que lo que se da por caridad lo indica el donante sin que cuadre recurso alguno. 319 Cnones 594, inc. 2 ' ; 643, inc. 1"; 569; 583; y eoncords.

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la Filosofa del Derecho y que ellos no deben ocuparse de esta importante cuestin.^^" ^^ No participamos de ese modo de pensar. El Derecho es uno y de all que, cuando se estudia una institucin jurdica, debe necesariamente fundamentrsela. Incumbiendo a la Filosofa del Derecho examinar, de acuerdo con los principios del derecho natural, la legitimidad y exigencias racionales de las instituciones jurdicas, se comprende que los filsofos del derecho se ocupen de la fundamentacin del derecho patrimonial ya que ste y el matrimonio constituyen los cimientos bsicos de toda la organidacin social. Pero la circunstancia de ser un problema que ha de ser estudiado por los cultores de la filosofa del derecho no impide a los civilistas ocuparse de l. La diferencia ser de matiz o de intensidad, pues mientras quien haga filosofa del derecho debe exponer todas las teoras y analizarlas, al civilista le basta con exponer la fundamentacin que considere adecuada y suficiente. Advertimos que cuando el civilista tiene que enfrentar el problema de la fundamentacin de una solucin esencialmente tcnica (ajena al Derecho Natural) o de una institucin jurdica que no hace en forma esencial a la organizacin social, entonces, debe necesariamente exponer y analizar todas las posiciones doctrinarias existentes sobre el

319 bis Opinan as, entre otros: Marcel Planiol, Traite lmentaire de Droit Civil, revisado y completado por Georges Ripert, con el concurso de Juan Boulanger, 3 ed., Pars, 1946, t. 1, nm. 2703, pg. 886, aunque corresponde sealar que en el primitivo Planiol se hacan consideraciones sobre el particular como puede verse en otras ediciones, t. 1, nms. 2322 y sigts.; Raimundo J. Salvat, Derechos Reales, ed. cit., t. 2, nms. 591 y 592, pgs. 5 y 6; Hctor Lafaille. Derechos Reales, ed. cit., t. 1, nm. 450, pg. 363. En cambio: Fernando Legn dedic toda la segunda parte del t. 6, de su tratado, ed. cit., pgs. 153 hasta 227, para dar noticia y formular crtica de las distintas teoras expuestas sobre el punto que nos ocupa, para exponer desde la pg. 291 hasta la 365 una concepcin personalsima, pues, el expresado no solamente fue civilista eminente, sino un verdadero filsofo del derecho. Dado el carcter de nuestro ensayo y la norma metodolgica indicada en el texto no nos es posible exponer y valorar aqu dicha doctrina.

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particular, adems de la que l considere verdadera, pues los cultores de la Filosofa del Derecho no tienen por la particularidad de tales problemas que ocuparse de ellos. 30. La fundamentacin bblica del Derecho Patrimonial.

Judos, catlicos, coptos, ortodoxos, cristianos disidentes y todos aquellos para quienes el Antiguo Testamento contiene total o parcialmente la Divina Revelacin, el Derecho Patrimonial ha sido establecido por Dios como resulta de los textos que citamos a rengln seguido. Leemos en el Gnesis: "Cri, pues, Dios al hombre a imagen suya; a imagen de Dios lo cri; crilos varn y hembra. Y echles Dios su bendicin, y dijo: creced y multiplicaos y hechid la tierra, y enseoreaos de ella, y dominad a los peces del mar, y a las aves del cielo, y a todos los animales que se mueven sobre la tierra. Y aadi Dios: Ved que os he dado todas las hierbas, las cuales producen simiente sobre la tierra, y todos los rboles, los cuales tienen en s mismos simiente de su especie, para que os sirvan de alimentos a vosotros, y a todos los animales de la tierra, y a todos cuantos animales vivientes se mueven sobre la tierra, a fin de que tengan que comer. Y as se hizo." ^^^ A travs de esos textos se advierte que Dios concede la propiedad de todo lo existente a nuestros primeros padres, Adn y Eva. Pero, a raz del pecado original que fue, como el de los ngeles rebeldes, pecado de soberbia y de desobediencia. Dios impone como castigo a ambos el trabajo, aadiendo para la mujer el dolor del parto y la sujecin marital. En efecto, leemos: "Dijo asimismo a la mujer: Multiplicar tus trabajos y miserias en tus preeces; con dolor parirs los hijos, y estars bajo la potestad o mando de tu marido, y l te dominar." Y a Adn le dijo: "Por cuanto has es320 Gnesis, Cap. 1, vs. 27 hasta 30, inclusive, en la Biblia, ed. cit., pg. 4, 1 col. Sagrada

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cuchado la voz de tu mujer, y comido del rbol de que te mand no comieses, maldita sea la tierra por tu causa; con grandes fatigas sacars de ella el alimento en todo el discurso de tu vida. Espinas y abrojos te producir y comers de los frutos que den las hierbas o plantas de la tierra. Mediante el sudor de tu rostro comers el pan, hasta que vuelvas a confundirte con la tierra de que fuiste formado: puesto que polvo eres y en polvo tornars." ^^i Nuestros primeros padres quedaron como seores de la tierra; pero, a raz del pecado, sta los iba a nutrir mediante el trabajo que aqullos desarrollaran, o sea que el trabajo es pena y afliccin impuesta por la Divinidad al hombre a raa del pecado original. Obsrvese que si bien Dios dej a disposicin de Adn y Eva toda la tierra, para que stos pudiesen alimentarse, vestirse y resguardarse, deban tomar mediante el trabajo parte de ella. Esto es, tenan el derecho de adquirir todo lo existente en la tierra (derecho innato de adquirir), pero resultaran ser propietarios de aquellos objetos que llegaran a tomar merced a su esfuerzo (derecho adquirido de propiedad). Dios establece por lo tanto el derecho innato a adquirir, del que no puede ser despojado ningn hombre; la invencin humana regula el ejercicio de ese derecho innato de adquirir, con lo cual debe distinguirse si lo adquirido se obtuvo bien o mal. El derecho humano, al regular el derecho innato de adquirir, no puede hacerlo en forma tal que ste resulte alterado en su esencia. Despus del diluvio Dios renueva la concesin de todo lo existente a No y a sus hijos, ya que en el mismo libro del Gnesis hallamos el siguiente pasaje: "Despus bendijo Dios a No y a sus hijos. Y di joles: Creced y multiplicaos, poblad la tierra. Que teman y tiemblen ante vosotros todos los ani2i Gnesis, Cap. 2, vs. 16 hasta 19, inclusive, en la Biblia, ed. cit., pg. 6. Sagrada

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males de la tierra, y todas las aves del Cielo, y todo cuanto se mueve sobre la tierra; todos los peces del mar estn sujetos a vuestro poder. Y todo lo que tiene movimiento y vida os servir de alimento; todas estas cosas os las entrego, as como las legumbres y hierbas." ^^ Dios crea la propiedad de las cosas como derecho innato de adquirir y lo otorga al hombre, dndole como posible objeto la tierra con sus vegetales y todas las especies animales. Es el hombre, y no Dios, quien establece la esclavitud y hace que el hombre pueda ser tambin objeto del dominio. La esclavitud la establece No para castigar la injuria que le hizo Canan, y de all que la Biblia nos ensea que despus de maldecir a este hijo aadi: "Bendito el seor Dios de Sem, sea Canan esclavo suyo. Dilate Dios a Jafet y habiten las tierras de Sem, y sea Canan su esclavo." ^^* Y en tiempos de Moiss, cuando en el monte Sina Dios promulga el Declogo, entre otras cosas, ordena: "No hurtars. No condiciars la casa de tu prjimo ni desears su mujer ni esclavo ni esclava ni buey ni asno ni cosa alguna de las que le pertenezcan." ^^* Lo expuesto se refiere al derecho de propiedad; pero igualmente en la Biblia aparecen los contratos y as tenemos la donacin que hace Abimelec a Abraham al tiempo que le
322 Gnesis, Cap 9, vs. 1 hasta 3, inclusive; en la Sagrada Biblia, ed. cit., pg. 11, 1 col. 323 Gnesis, Cap. 9, vs. 26 y 27, en la Sagrada Biblia, ed. cit. pg. 12, 1* col. Cabe sealar que, como en el vs. anterior se dice: "Maldito sea Canan, esclavo ser de los esclavos de sus hermanos", tal vez la esclavitud hubiese sido anterior y hubiera correspondido a la poca de corrupcin que origin el exterminio por las aguas, excepcin hecha de No, su mujer, sus hijos y las mujeres de sus hijos (Gnesis, Cap. 6, vs. 12 y 18, en la ed. cit., pg. 9, 1 col.). 324 xodo, Cap. 20, vs. 15 y 17, en la Sagrada Biblia, ed. cit., pg. 85, 1 col. Dentro del concepto "no codiciar los bienes ajenos" se incluyen, pues, tanto las cosas que Dios hizo objeto del derecho de propiedad, como las que resultan de la invencin humana, que all aparece mentada al referirse a la esclavitud, institucin sta que fue del derecho de gentes pero no del derecho natural y que ahora, felizmente, ha desaparecido tambin de aqul.

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restituye a Sara;^^^ y la cesin de los derechos de la primogenitura que hace Esa a Jacob a cambio de una menestra roja o potaje de lentejas.^^ Advirtase que a travs de los textos mencionados, mientras la propiedad aparece como creacin divina, los contratos, como la extensin del objeto de la propiedad a los seres humanos, son invencin humana. Para el creyente la propiedad tiene as origen divino; pero como al que no cree o tiene creencia distinta de la que resulta de la Biblia no pueden oponrsele argumentos resultantes de la fe, el catolicismo ha demostrado que la propiedad creada por Dios est de acuerdo con la naturaleza humana e integra, por lo tanto, el derecho natural. Precisamente, en el nmero que sigue vamos a desarrollar la fundamentacin que ofrece el derecho natural siguiendo la tendencia cristiana catlica, y los razonamientos que all haremos tienen validez universal, esto es, se imponen a todos los hombres, independientemente de sus creencias, porque derivan de la naturaleza humana. Colocndonos por un momento desde el punto de vista agnstico, que niega a la Biblia el carcter de libro sagrado, y considerndola como simple documento, no puede dejar de tenerse presente que es el libro ms ledo por el gnero humano y que ha influido en forma decisiva para la formacin de la civilizacin occidental.^^^ De ah que tenga un innega323 Gnesis, Cap. 20, vs. 14 hasta 16, en la Sagrada Biblia, ed. cit., pg. 22, 2 col. S26 Gnesis, Cap. 25, vs. 29 hasta 34, inclusive, en la Sagrada Biblia, ed. cit,, pgs. 28 y 29. 32T Walt Whitman, en sus Perspectivas democrticas, al asignar extraordinaria importancia a las ideas como causa de la historia, con lo cual se anticipa a Boutroux, en la interpretacin idealista de la historia, hace referencia a la gravitacin que ha tenido la Biblia en la formacin de nuestra civilizacin. Y el extraordinario pensador y literato Wells lanz la idea de redactar una nueva Biblia^ siguiendo la metodologa de la antigua, pero substituyendo totalmente su contenido en funcin de la historia, ciencia, filosofa, poltica, literatura y artes contemporneas. En orden a la interpretacin idealista de la historia, permitindonos otra disgresin, sealamos que Juan Bautista Alberdi, al referirse a la necesidad de que el abo-

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ble valor documental en el sentido de indicar como una de las instituciones jurdicas fundamentales y primarias de la sociedad el derecho de propiedad individual. 31. La fundamentacin recho Natural. del Derecho Patrimonial en el De-

Debido a que en materia de Derecho Natural existen al lado de la verdadera concepcin otras que son absolutamente falsas, como que provienen de un exaltado subjetivismo y racionalismo, consideramos necesario precisar en forma sinttica qu es lo que entendemos por Derecho Natural. Para nosotros el Derecho Natural es el conjunto de reglas de conducta derivadas racionalmente de la ley moral, que deben ser necesariamente incorporadas al derecho positivo para que sean cumplidas voluntaria o coercitivamente por los habitantes del pas.328 El derecho natural es universal e inmutable, pues sus preceptos son de todos los tiempos y se extienden a todos los pases,^^ y la ley moral a la que se alude en la definicin es
gado hispanoamericano estudiara el derecho constitucional norteamericano, expresa incidentalmente: "Rousseau deca que los mdicos hacen las enfermedades; quin sabe no sea cierto que los publicistas hacen las conmociones" (Alberdi, Obras completas, t. 3, pg. 347). 328 Este concepto coincide en lo fundamental con el que da el profesor Halleux, en el Tratado Elemental de Filosofa, publicado por profesores del Instituto Superior de Filosofa de la Universidad de Lovaina, cuya traduccin de la 7 ed. francesa por P. Fr. Jos de Besal O. M. Cap. hemos consultado en la 3 ed. realizada en Barcelona, en 1917, que consta de dos tomos. La cita que hacemos se halla en el t. 2, pg. 253, nm. 1. 329 Halleux, en el Tratado elemental de filosofa, ed. cit., t. 2, nm. 2, pg. 252. Frente a la objecin que se hace a estas caractersticas del derecho natural as concebido en el sentido de hallarse en abierta oposicin con la evolucin de las ideas morales y las distintas concepciones de justicia que aparecen en los distintos pases y pocas, Halleux contesta, victoriosamente, a nuestro juicio, en los siguientes trminos: "Contestamos a esta objecin que no hay que confundir la ley moral en s misma, tal como la concibe una conciencia perfectamente ilustrada y recta, con las opiniones de los hombres. La conciencia de los individuos y de los pueblos puede atro-

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expresin de las exigencias fundamentales de la naturaleza humana.*'*' Antes de entrar en la fundamentacin del derecho patrimonial debemos recordar el distingo entre el derecho de propiedad, utilizando esta expresin en forma amplia, es decir, derecho subjetivo patrimonial como derecho innato al ser humano, o sea la facultad de adquirir, y el resultado de esa facultad una vez ejercida, o sea el derecho adquirido de propiedad. El primero es el que se debe fundamentar, ya que el segundo solamente existir si se admite el derecho innato de adquirir. La justicia o injusticia del derecho adquirido se regula en funcin del derecho positivo de cada estado, pues ste
fiarse. Por otra parte, el gnero humano no ha adquirido de una sola vez todo el caudal de verdades morales. Pero, en el orden moral como en el cientfico, las variaciones y camhios de opiniones nada significan contra la inmutabilidad de las leyes naturales. Hay actos que, por su propia esencia, guardan conformidad con nuestra naturaleza racional, y otros que estn en oposicin con ella. Trtase de un conjunto de relaciones derivadas de la esencia misma de los actos y del agente, y, por consiguiente, independientes del tiempo y del espacio. En este sentido, el Derecho Natural, que las formula, S inmutable y universal. Adems, puede suceder que un acto o una institucin no sean condenados por la ley moral de una manera absoluta, sino solamente en determinadas condiciones. No por esto vara la ley moral ni se contradice. En idnticas condiciones manda o condena invariablemente lo mismo", (ob. y ed. cits., t. 2, nm. 2, pgs. 253 y 254). 330 Halleux, ob. y ed. cits., t. 2, pg. 258, nm. 5, ap. VI. P a r a los creyentes, siendo el hombre criatura de Dios, esas exigencias fundamentales de la naturaleza humana resultan ser consecuencias de la voluntad divina, de donde Dios, como autor de la ley moral, es el Creador del Derecho Natural. El autor a quien seguimos, y en el lugar indicado en la presente nota, despus de exponer y criticar las otras fundamentaciones dadas al derecho por Kant (el derecho derivado de los principios a priori de la razn individual); Hegel, Schelling y sus discpulos (el derecho derivado de la razn impersonal identificada con el Estado); Hobbes, Bentham, Stuart Mili (concepciones utilitarias fundadas en la sensibilidad); Rousseau (el derecho nacido de las libres voluntades); y Heriberto Spencer (el derecho resultado de factores biolgicos), sostiene que el derecho est fundado inmediatamente en la ley moral, expresin de las exigencias fundamentales de nuestra naturaleza, y mediatamente en la voluntad divina. Como adherimos a esta fundamentacin consideramos conveniente reproducir los fundamentos dados por Halleux, en

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reglamenta la facultad innata de adquirir, por lo que respecta a la forma y modo de ejercitarla; objetos sobre los que puede recaer; lmites de los poderes que otorga; permanencia y grado de subordinacin existente entre el dominio eminente y el derecho adquirido, sin que tal reglamentacin pueda destruir la esencia del derecho innato de adquirir. As, aqu, cuando en el nmero 33 en este captulo nos ocupemos de la fundamentacin del Derecho Patrimonial en el Derecho Positivo argentino, nos referiremos a la fundamentacin del derecho adquirido dentro de nuestro derecho positivo, ya que la C. N. ha admitido el derecho innato de adquirir con relacin a todos los habitantes.^^i

forma sinttica pero suficiente: "Como Kant, profesamos que la leynatural es la fuente del Derecho. Slo que para nosotros esta ley no se resuelve en juicios a priori, derivados de la constitucin del espritu y sin valor objetivo. Los principios de la razn son expresin de las relaciones esenciales de los seres. La razn formula estos juicios, no cediendo a una especie de ciega necesidad, sino en fuerza de la evidencia. Cuando nos prescribe, pues, ciertas reglas de conducta con relacin a los dems hombres, no hace ms que formular un orden de relaciones derivadas de nuestra propia naturaleza. El hombre es un ser naturalmente social. La ley moral le ordena, pues, que se porte como ser social. De ah un conjunto de juicios imperativos que constituyen el Derecho Natural. El Derecho positivo tiene por misin interpretar las prescripciones del Derecho Natural, desarrollar sus consecuencias, proveer a su ejecucin y reprimir sus violaciones. As todo el orden jurdico aparece fundado sobre la ley moral, expresin de las exigencias fundamentales de nuestra naturaleza y de las relaciones que de ellas derivan. Pero el autor de la naturaleza, y consiguientemente de la ley moral, es Dios. Luego la voluntad divina, regida por la razn divina, es el origen metafsico del derecho" (Halleux en ob. y ed. cits., t. 2, nm. 5, ap. VI, pg. 258). Como ya lo hemos sealado en otro lugar, el Derecho Positivo que no concuerda con el Derecho Natural es derecho inicuo, y frente al derecho inicuo el hombre tiene por derecho natural facultad para no usarlo, desobedecerlo y hasta recurrir a la insurreccin para deponer a las autoridades que lo apliquen. 33iEn D. A., arts. 14, 17 y 20 C. N. La C. N. es rgida y controlable, y de all que en el art. 28 de la misma establezca que los principios, garantas y derechos reconocidos y establecidos por ella "no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"; y, a su turno, con subordinacin a ese principio disponga en el art. 83, inc. 2', que el presidente de la Nacin expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, "cuidando de no alterar su espritu con excepcio-

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Para hallar el fundamento del derecho innato de adquirir debe considerarse tanto al hombre como a las cosas con prescindencia de los conocimientos histricos, en una situacin originaria y absolutamente conceptual. Comencemos por el hombre. En primer trmino, por su naturaleza biolgica, el hombre se halla en un estado de continua apetencia ya que experimenta sed, hambre, fro, calor; y, a medida que avanza la civilizacin, el nmero de

nes reglamentarias". La esencia del sistema que se desprende de tales principios en el Derecho Positivo argentino es el que rige la relacin que ha de mediar entre el derecho natural y el derecho positivo. El profesor Halleux, concordando con lo recordado por nosotros aqu, al final de la nota anterior, expresa: "De esto se deduce una importante consecuencia. Nadie puede obedecer a una ley positiva que vulnere manifiestamente los principios fundamentales de la ley natural. Es aqu donde conviene reivindicar altamente los imprescriptibles derechos de la conciencia contra las pretensiones del absolutismo. Se objeta que esta doctrina es peligrosa en sus aplicaciones. Ser sta una razn para no invocarla a la ligera, para precisar bien su alcance, mas no para rechazarla. Adems, no se trata aqu del derecho de insurreccin ni de rehusar nuestra obediencia a una ley por creerla perjudicial a nuestros intereses. Tampoco se trata de supeditar a simples opiniones la obediencia a las leyes. Pero, so pena de caer en el escepticismo moral ms absoluto, es preciso admitir que los principios fundamentales de la ley natural se manifiestan con evidencia suficiente a toda conciencia recta. De hecho, vemos estos principios Admitidos por la generalidad de los hombres. Decimos, pues, que si alguien, despus de un examen serio, imparcial, sincero, llega al convencimiento (verdadero o errneo, poco importa) de que una ley positiva le ordena algo reprobado por la ley moral, tiene el deber de no obedecer. En caso de duda sobre la moralidad de una ley, se ha de resolver la cuestin a favor de la autoridad, especialmente encargada de interpretar la ley natural. Pero todo el que est convencido de la inmoralidad de los actos preceptuados tiene el deber de rehusar la obediencia. Vano sera invocar aqu los derechos imprescriptibles del poder y las superiores exigencias del orden social. Hay algo ms sagrado que la autoridad del padre sobre sus hijos? Y no obstante, negaremos al hijo el derecho a la desobediencia en el caso de que su padre le ordene cometer un crimen? Y si la ley moral impone lmites a la patria potestad, cunto ms los impondr a la autoridad civil? Toda doctrina que funde en la voluntad de un hombre o de una colectividad la autoridad de la ley civil destruye los derechos del individuo. Existe una ley superior a las leyes humanas, impresa en la conciencia de cada uno, en nombre de la cual podr siempre el individuo protestar contra los vejmenes del absolutismo. Por reivindicar ese derecho los mrtires derramaron su sangre" (J. Halleux, en Tratado elemental de Filosofa, ed. cit., t. 2, pgs. 254 hasta 255, n ' 4 ) .

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necesidades que, originariamente eran casi de ndole biolgica exclusivamente, se van multiplicando incesantemente. A mayor civilizacin, mayor nmero de necesidades. Pero el hombre posee inteligencia suficiente para advertir en el mundo que lo circunda los objetos que puede aplicar a la satisfaccin de sus necesidades, y tiene tambin los rganos y la energa suficientes para realizar el esfuerzo que significa tomar del mundo exterior las cosas que son aptas para satisfacerlas. Esos esfuerzos son los que constituyen el trabajo. Es decir que el proceso econmico primario puede sintetizarse as: necesidades, trabajo y satisfaccin de las primeras.332 g ^Q gg satisfacen las necesidades primarias el hombre muere porque slo puede conservar la vida mediante la incorporacin a su cuerpo de lquidos y slidos existentes en el mundo exterior, los cuales son asimilados por l y, en consecuencia, apropiados. Sin apropiacin no sera posible la vida, y con este sencillo razonamiento queda ya demostrada la necesidad de la propiedad, por lo menos temporaria, o sea la destinada a extinguirse por el consumo.^^^ Para conservar la vida el hombre debe apropiarse las cosas que ha de ingerir; y para reposar y resguardarse de las inclemencias del tiempo tiene que tener por lo menos una guarida que solamente puede lograrla por medio de la ocupacin. Apoderamiento y ocupacin son resultados del trabajo y estos dos medios de adquisicin de la propiedad sobre los cuales el hombre, como ser inteligente y libre, medita y organiza, resultan ser comunes tambin a los animales, y, en este aspecto, es exacta la definicin que del derecho natural daban los romanos: lo que la naturaleza ensea a los hombres y a los animales.^^*
332 Carlos Gide, Curso de Economa Poltica, 3* ed. Pars-Mxico, 1920, pgs. 39 hasta 46. 333 P. Janet, Tratado elemental de Filosofa, 6 ed., trad. de la 4 ed. francesa por Mariano Urrabieta, Pars-Mxico, 1913, pg. 729. 33* Institutos de Justiniano, pr. 1, 2.

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Apoderamiento y ocupacin no son pues otra cosa ms que trabajo; de ah que el fundamento primario de estos dos modos de adquirir no sea otro ms que el trabajo.^^^ Hemos dicho que el hombre se halla en estado de continua apetencia, razn por la cual, y en orden a la guarida que debe tener, la relacin que se establece con sta tiene que tener carcter permanente. Adems, como ser inteligente, advirtiendo el hombre los cambios que con el transcurso del tiempo se operan peridicamente en la naturaleza, pone en juego la previsin, y en pocas de abundancia aplica su trabajo para obtener alimentos, vestidos, etc., en mayor nmero que los que le son necesarios en forma inmediata para la satisfaccin de sus necesidades. Guarda el hombre esos objetos para cuando tenga que echar mano de ellos, y de esta manera queda demostrada la necesidad de la propiedad estable. Tanto la propiedad temporaria, como la estable, puede ser el resultado de la transformacin de los objetos que existen en el mundo exterior, y es as como aparece otro modo de adquisicin que es la especificacin. Naturalmente que la especificacin supone previamente la apropiacin o la ocupacin porque no puede transformarse una cosa en otra sin tener previamente la materia sobre la cual se va a aplicar

335 Coincidimos as con el P. Liberatore (Cit. por Llovera, ob. y ed. cits., pg. 317). La ocupacin implica aplicacin de la actividad humana, y por ello es trabajo. Po XI, en la encclica Quadragesimo anno, prr. 20, mantiene la doctrina al afirmar: "La tradicin universal y la doctrina de Nuestro Predecesor Len XIII atestiguan que la ocupacin de una cosa sin dueo (res nullius) y el trabajo o la especificacin, como suele decirse, son ttulos originarios de propiedad. Porque a nadie se hace injuria, aunque neciamente digan algunos lo contrario, cuando se procede a ocupar lo que est a merced de todos o no pertenece a nadie. El trabajo que el hombre ejecuta en su nombre propio, y por el cual produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es tambin lo que adjudica estos frutos al que trabaja." (La hemos consultado en la publicacin "Nuestro Tiempo", Revista de cuestiones actuales, nros. 86-87, agosto-setiembre 1961, ao VIII, vol. 15, pg. 1100; advertimos que en lo sucesivo citaremos esta publicacin como "Nuestro Tiempo").

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la actividad humana para convertirla en algo total o parcialmente distinto. La especificacin, como la aprehensin y la ocupacin, es siempre trabajo. Cabe advertir que, si bien en el derecho moderno la especificacin como modo de adquisicin del dominio se manifiesta exclusivamente con relacin a las cosas muebles,*^* desde el punto de vista natural las cosas inmuebles tambin pueden ser objeto de transformacin, como cuando se convierte un erial en campo de cultivo o se construye una casa, etctera. Para estos supuestos, en el derecho contemporneo, en lugar de hablarse de especificacin, se utilizan las denominaciones de siembra, plantacin y edificacin.^*'' Entendemos haber demostrado as el origen del dominio en sus dos aspectos: temporario y estable. Y en ambos supuestos se advierte que el punto de partida es el trabajo. Ahora bien: el trabajo, mediante la ocupacin o el apoderamiento, da lugar a la propiedad siempre que se aplique a inmuebles o muebles que no pertenezcan en propiedad a otros; de all que resulte ser necesario considerar cul era la situacin de los bienes al tiempo de aparecer el hombre. Para nosotros todas las cosas susceptibles de ocupacin y apoderamiento eran originariamente res nullius, es decir, que no tenan dueo, o sea, que se hallaban en la situacin de cosas negativamente comunes. Y para demostrarlo vamos a seguir el razonamiento formulado por Costa Rosetti.^** Para este autor en el origen

336 En D. A., art. 2567 hasta 2570, C. C. 337 En D. A., art. 2587 hasta 2593, C. C. 338 Julio Costa Rosetti, Philosophia Moralis, desarrollo de la tesis n ' 123 en "Aethicae et juris naturae secundum principia philosophiae scholasticae prassertum S. Thomae, Suarez et de Lugo", 2 ed., Insbruck, 1866. Debemos la versin a un distinguido amigo que nos ha solicitado en forma expresa que no lo mencionemos. Reinteramos nuestro agradecimiento por esta aportacin que queda annima por voluntad de quien la hizo.

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las cosas no podan hallarse sino en algunas de las siguientes situaciones: a) Ser individualmente propias de los hombres; b) Ser positivamente comunes; c) Ser negativamente comunes. En el primer supuesto, si todas las cosas en conjunto hubiesen sido propias de cada hombre, habran sido simultneamente propias y no propias de todos los hombres, ya que cualquiera de ellos habra podido excluir del uso y goce de todas ellas a todos los dems, y, a su turno, ser excluido por estos ltimos. Si hubiesen sido propias de un grupo de hombres, los excluidos no habran podido subsistir, y dentro del orden natural no puede concebirse una situacin en la cual se hubiese privado a un conjunto de seres humanos del derecho a la vida, que es innato y esencial como el mismo derecho de propiedad. Adems, en esta otra hiptesis habra sido menester que las cosas hubiesen ostentado signos en funcin de los cuales podra haber sostenido el derecho de propiedad sobre todas las cosas el grupo de hombres que hubiese pretendido invocarlo, y no se tiene noticia alguna de que tales signos hubiesen existido ni que pudiesen existir. Este ltimo razonamiento juega igualmente para la no admisin de la hiptesis segn la cual algunas cosas tomadas aisladamente habran podido ser propiedad de algunos individuos considerados tambin aisladamente. De esta manera queda absolutamente descartada la posibilidad de que las cosas originariamente hubiesen podido ser propias de los hombres considerados individualmente o en conjunto. Tampoco las cosas han podido ser positivamente comunes, porque ello habra supuesto la unidad del gnero humano y la existencia de una autoridad nica que se habra encargado de distribuir la propiedad temporaria y organizar en forma estable su uso y goce; pero no hay noticias de que

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se diera tal supuesto; ms an, est contradicho tanto^por la Biblia^^* como por la experiencia histrica.^*" De esta manera queda como nica tesis vlida la ter^ej ra, o sea que en el origen las cosas fueron negativamente comunes, es decir, que fueron destinadas para la utilidad del gnero humano sin exclusin de ningn individuo. Este principio es el que hace inimputable lo que ha dado en llamarse "hurto famlico".3

339 Si bien de la Biblia resulta que el derecho de adquirir propiedad fue atribuido por Dios, el derecho adquirido de propiedad slo poda resultar de su esfuerzo. Arrancando el gnero humano de Adn y Eva, podra creerse que lo que acabamos de estampar en el texto no fuese coherente con el relato bblico. No es as. A travs de la Biblia se ve con claridad meridiana que la familia es anterior al Estado y los componentes de esta familia, que es nica, tienen la posibilidad de obtener propiedad. Pero los descendientes de Adn y Eva se van multiplicando y dividiendo y con el transcurso del tiempo se van formano las distintas naciones que hablan incluso distintos idiomas (vase Sagrada Biblia, libro de Gnesis, cap. 11, vs. 1 hasta 9 ) . Por lo tanto, en cuanto la familia dio lugar a las naciones y aun antes, no existi ninguna autoridad central y universal. Slo la hubo mientras vivieron Adn y Eva y tuvieron sujetos a ellos su descendencia, pues, en cuanto sta se uni entre s uno con una de acuerdo con el dictado divino segn el cual: " . . . d e j a r el hombre a su padre y a su madre, y estar unido a su mujer, y los dos vendrn a ser una sola carne" {Sagrada Biblia, Gnesis, cap. 2, pg. 24), cada pareja constituy una familia. Y aqu hacemos una anotacin marginal. Al proceder todo el gnero humano de una sola pareja la organizacin sexual humana originariamente fue endogmica. Ello no excluye que podamos distinguir entre endogamia y exogamia de acuerdo con las investigaciones llevadas a cabo por diversos socilogos, entre los cuales recordamos al suizo Bachofen, al escocs McLennan y al americano Morgan, pues all entran en juego diferentes grupos humanos diferenciados aunque provengan todos ellos de la misma pareja originaria. s-o Los estudios prehistricos e histricos exhiben la existencia de diversidad de naciones y de Estados, lo cual hace totalmente inadmisible la tesis que se combate en el texto. s-i En D. A., art. 34, inc. 3 ' , C. P., que dispone: "No son punibles : . . . El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido e x t r a o . . . " La miseria, con arreglo a lo preceptuado por el art. 41, inc. 2 ' del C. P., es mencionada como circunstancia atenuante, as como tambin la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos; pero cuando se est en presencia del hambre, entonces la accin criminosa deja de ser punible. Se t r a t a en realidad de la aplicacin de una antigua mxima del Derecho Cannico, necessitas non habet legem; qtiod non est licitum in lege, ne-

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En consecuencia, a medida que los hombres se van extendiendo en el globo terrqueo pueden, merced al trabajo, adquirir la propiedad de los inmuebles que ocupan y de los muebles que aprehenden, sea que procedan o no a transforcessitas facit licitum (la necesidad no tiene ley; lo que no es lcito de acuerdo con la ley, lo hace lcito la necesidad), y que fue recogida en nuestro Derecho patrio por la ley 6, ttulo XXVIII de la Partida Segunda, con relacin a los menores de edad. Santo Toms de Aquino dice en forma expresa: "El usar de la cosa ajena sustrada ocultamente en caso de extrema necesidad no tiene razn de hurto propiamente hablando, puesto que tal necesidad hace nuestro lo que tomamos para sustentar nuestra propia vida." Y agrega: "En el caso de una necesidad semejante tambin puede uno tomar clandestinamente la cosa ajena para socorrer al prjimo indigente" (Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, ed. cit., t. 8, pgs. 506 y 507, 2-2, q. 66, art. 7 ) . El Superior Tribunal de Entre Ros, en causa fallada el 14 de agosto de 1940, estableci la siguiente doctrina: "El hurto de algunos objetos de escaso valor realizado por un menor de 15 aos, luego de haber pasado varios das sin comer y con el fin de procurarse alimento para s y sus hermanos menores que se encontraban a su cargo por haber fallecido el padre con poca anterioridad y encontrarse la madre enferma en cama reponindose de una intervencin quirrgica, debe reputarse cometido en estado de necesidad, pues los daos causados no son mayores que los que trataba de evitar, y no puede exigirse a quien apenas ha dejado de ser un nio la fortaleza y la habilidad de un hombre para luchar contra la adversidad." (J. A., t. 72, pg. 818). Vase tambin "Hurto famlico y miseria", nota a fallo, de Luis Jimnez de Asa, en L. L., t. 17, pg. 856 hasta 864, en la que arriba a las siguientes conclusiones: " 1 ' El estado de necesidad es una causa de justificacin; 2 ' El hambre, cuando rene todos los requisitos del estado de necesidad, debe ser estimada como causa de justificacin y su autor est exento de pena, conforme al nm. 3 ' del art. 34, ya que se ha salvaguardado un inters preponderante el de la vida del hambriento; 3 ' La miseria, como motivo de atenuacin, segn el nm. 2 del art. 41, no obliga a desechar aquella frmula eximente, cuando nos hallamos en casos extremos de inanicin; 4'' Trtase, pues, de dos preceptos distintos en los que ni siquiera puede hablarse de concurso aparente de leyes. No estamos, por tanto, en presencia de un caso de especialidad ni de alternatividad; 59 La atenuante de miseria no slo tiene su aplicacin en hiptesis ms amplias, en las que no se da el rigor necesario que exige el conflicto de intereses a que se refiere la eximente, si no puede hallar su fundamento en situaciones subjetivas y referirse a delitos de todo gnero, sin que quede limitado el beneficio al mero ataque contra la propiedad, como ocurre en el tpico robo y hurto famlicos (aunque esa restriccin de tipicidad delictiva no se refiera para nada a las otras mltiples formas del estado de necesidad)."

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mar unos y otros.^*^ g n Derecho de gentes, con la nica excepcin de los pases que estn viviendo sea la primera o la segunda etapa que postula el marxismo como previas a la formacin del homo faber, que har y gozar las supuestas delicias del colectivismo, se reconocen como vlidos estos dos principios: 1^ Cualquiera pueda apropiarse de las cosas de nadie, as como tambin de las abandonadas; 2"? El primero en el tiempo goza del derecho o de un mejor derecho, segn los casos. O sea que la legislacin, como invencin humana que es, ha reglamentado cules son las res nllius y cmo puede ejercerse el derecho innato a la propiedad respecto de ellas.3 Cuando el hombre ya no tiene la posibilidad de aprehender res mdlius, merced a otra invencin humana como es el
342 El papa Len XIII, de feliz memoria, en la enciclica Rerum novarum, publicada el 15 de mayo de 1891, expresa: "Pero el hecho de que Dios haya dado la tierra a todo el linaje humano, para usarla y disfrutarla, no se opone en modo alguno al derecho de la propiedad privada. Al decir que Dios concedi en comn la tierra al linaje humano, no se quiere significar que todos los hombres tengan indistintamente dicho dominio, sino que, al no haber sealado a ninguno en particular, su parte propia, dej dicha delimitacin a la propia actividad de los hombres y a la legislacin de cada pueblo. Por lo dems, la tierra, aunque est dividida entre particulares, contina sirviendo al beneficio de todos, pues nadie hay en el mundo que de aqulla no perciba su sustento. Quienes carecen de capital lo suplen con su trabajo; y as puede afirmarse la verdad de que el medio de proveer lo necesario se halla en el trabajo empleado o en trabajar la propia finca o en el ejercicio de alguna actividad, cuyo salario en un ltimo trmino se saca de los mltiples frutos de la tierra o se permuta por ellos. De todo esto se deduce, una vez ms, que la propiedad privada es indudablemente conforme a la naturaleza. Porque las cosas necesarias para la vida y para su perfeccin son ciertamente producidas por la tierra, con gran abundancia, pero a condicin de que el hombre la cultive y la cuide con todo empeo. Ahora bien: cuando en preparar estos bienes materiales emplea el hombre la actividad de su inteligencia y las fuerzas de su cuerpo, por ello mismo se aplica a s mismo aquella parte de la naturaleza material que cultiv y en la que dej impresa como una figura de su propia persona; y as justamente el hombre puede reclamarla como suya, y sin que en modo alguno pueda nadie violentar su derecho." ("Nuestro Tiempo", nm. cit., pg. 1050). 343 En D. A., vase los arts. 2524, inc. 1', 2525, 2526, 2527 y su concordante el 2343, y el 2528, todos del C. C.

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contrato, puede ejercer el derecho innato de adquirir propiedad enajenando su trabajo (sin que por esto deba entenderse que se trata de algo igual a una mercanca) con lo cual recibir en cambio una cosa, un derecho, o dinero.*** Y de esta manera enfrentamos as otro hecho histrico en el que se produce el enlace de la propiedad con el contrato. En efecto: quien adquiere el trabajo, al pagar la contraprestacin, ejercita una de las facultades que comporta el derecho de propiedad, cual es el de transmitir por actos entre vivos, sea a ttulo oneroso o gratuito, la propiedad que tiene. Como nos estamos moviendo en un plano meramente conceptual no incurrimos, a nuestro entender, en anacronismo alguno si para una mejor explicacin del hecho econmico de la contratacin recurrimos a la frmula que utilizaban los juristas bizantinos para enunciar las distintas varieddes de los contratos innominados: do ut facias; faci ut des; do ut
344 De all que no sea exacta la crtica que se formula por los enemigos de la propiedad privada a la ocupacin como medio de adquisicin de sta, basndose en que los hombres que han nacido con posterioridad han encontrado todos los objetos ya apropiados. Por de pronto ello no es exacto porque siempre existe la posibilidad de la ocupacin con relacin a las zonas de la tierra que an no han sido objeto de propiedad privada. Cuando la ley dispone que los inmuebles existentes dentro de las fronteras del Estado que no tengan propietario formen parte del dominio privado del Estado, organiza simultneamente instituciones merced a las cuales los particulares pueden llegar a alcanzar la propiedad de esas tierras. En cuanto a las cosas muebles, siempre existe la posibilidad de hacerse propietario por va de la caza, de la pesca o mediante la recoleccin de las cosas abandonadas. Pero, fuera de todo ello, como lo hemos dicho en el texto, la injusticia que se pretende atribuir a la actual organizacin social no es tal, ya que merced al fruto que el hombre obtiene de la enajenacin de su trabajo recibe propiedad. Si por su trabajo recibe una cosa, estar en presencia de un contrato innominado; si recibe dinero, estamos en el campo, sea del contrato de empleo privado, sea de la locacin de servicios; y si recibe un derecho, tambin se estar frente a un contrato innominado. La contraprestacin que recibe el hombre por su trabajo es propiedad, y mediante el ahorro puede llegar a adquirir los bienes inmuebles y los muebles que no puede obtener por va de la ocupacin o de la aprehensin.

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des; fado ut facas (doy para que me hagas; hago para que me des; doy para que me des; hago para que me hagas.**3 En efecto: tal vez el primero de los contratos haya sido el de permuta, en que una cosa se entrega a cambio de otra, aunque para efectuar la enajenacin se haya recurrido a procedimientos distintos del contrato de permuta y quienes efectuaban la transmisin no haya tenido siquiera el concepto de este contrato. La compraventa solamente es posible cuando se tiene el concepto de dinero. Y, en cuanto a la aparicin de la locacin de servicios, debi ser bastante posterior ya que la forma de lograr la actividad extraa, si no se trataba de persona que dependiera del grupo familiar, las prestaciones se obtenan por medio de los esclavos. A los efectos que nos ocupan, lo interesante es destacar que con la nica excepcin de la frmula "hago para que me hagas", en todos los otros supuestos se opera la entrega de la propiedad de algo, sea a cambio de otra propiedad o de un servicio personal. Y bien: esa propiedad no es ms que un objeto del mundo exterior al cual se le ha incorporado trabajo, sea por obra de quien transmite o bien de algn antecesor que se lo ha transmitido por va de herencia. Represe en que al hecho econmico propiedad, resultante de la actividad personal del titular respecto de algo existente en la naturaleza circundante, se une otro hecho econmico como es el del ahorro que le permite al titular acumular los bienes. Con los bienes acumulados aparece el tercer hecho econmico de la transmisin por actos entre vivos y tambin la transmisin por causa de muerte, ya que quien es titular de la propiedad no slo puede conservarla, usarla y gozarla, sino que tambin puede disponer de ella mientras viva o para despus de su muerte. Consideramos ocioso sealar que la transmisin por actos entre vivos puede ser a ttulo one3*5 Seala Sohm que esta clasificacin no es de origen clsico, "sino que nace de la tendencia peculiar de los juristas bizantinos a reducirlo todo a esquemas" (Sohm, ob. y ed. cits., pg. 366).

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roso o gratuito. Tratndose de estos ltimos, en el supuesto de donacin,*"* la entrega de la propiedad se realiza con el propsito de beneficiar, y siempre con este mismo propsito; en el caso de liberalidad,^**"''^ ya no se transmitir la propiedad de un bien sino que se prestar un servicio, o se dejar de reclamar algo, etc., con el propsito de beneficiar a un tercero. Es decir que estas situaciones que no estn encuadradas en la frmula romano-bizantina que hemos adaptado exigen como necesaria complementacin la incorporacin de estos otros supuestos: renuncio para que te beneficies ; no hago para beneficiarte; doy lo que no debo para beneficiarte; doy sin transmitirte la propiedad, para beneficiarte; hago para beneficiarte. Por ltimo, debe tenerse presente que cuando se produce la violacin de algn derecho patrimonial o extrapatrimonial, salvo supuestos excepcionalsimos,^*^ nace a favor de la vctima y en contra del autor del hecho ilcito o del res-

346 En D. A., el concepto de contrato de donacin resulta de la fusin de los arts. 1789 y 1792 del C. C. Los actos de liberalidad se encuentran enumerados en forma enunciativa en los ocho incisos del art. 1791, y el concepto de liberalidad se integra tambin con la doctrina que emerge del contrato de comodato suministrado en el art. 2255 del G. C , que tiene al pie ilustrativa nota. 346 bis En D. A. doctrina emergente del art. 1791 C. C. ^*'^ En D. A., la violacin de la promesa de realizar un contrato de mutuo gratuito no da accin alguna contra el promitente, art. 2244 C. C. Quien con su incumplimiento origina la separacin personal de s cnyuge no experimenta otras consecuencias daosas ms que las que resultan de los arts. 75 y 79 de la L. de Matr. y de los arts. 1306 y 3574 del C. C. En cambio, en el Derecho patrio exista para el cnyuge culpable del divorcio una sancin ms importante. Dice Escriche: "Cualquiera de los dos cnyuges que diere motivo al divorcio, segn sienten varios autores, libra al otro de s, pero no se libra l del otro, del mismo modo que sucede en la renuncia maliciosa de la sociedad establecida por contrato; es decir, que el que dio causa al divorcio no contina participando de los bienes gananciales que proceden de la hacienda del otro, al propio tiempo que tiene que dar al cnyuge inocente la mitad de los gananciales procedentes de la suy a . . . El cnyuge que dio motivo a la separacin es quien debe alimentar a los hijos; a no ser que fuese pobre y el otro consorte rico, pues en tal caso ste tendr la obligacin de alimentarlos: mas siem-

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ponsable indirecto de ste la obligacin de indemnizar que se traduce tambin, por regla general, en la obligacin de entregar una suma de dinero.^** Puntualizados de esta manera todos los hechos econmimicos que desde el punto de vista conceptual engendran los derechos patrimoniales se ve que todos ellos giran en torno de la propiedad concebida como derecho patrimonial subjetivo. Y ahora s, estamos en condiciones de plantearnos el fundamento de la propiedad. La propiedad temporaria tiene su fundamento en el derecho a la vida que todo ser humano tiene desde el instante mismo en que ha sido concebido, pues si no incorpora a su cuerpo los elementos lquidos y slidos que son necesarios para mantener la vida o no tiene los medios suficientes para protegerse de las inclemencias del tiempo, el individuo fallece. Para mantener pues la vida le es indispensable al individuo la propiedad temporaria que por lo que hace a la alimentacin debe ser forzosamente individual. En cuanto a la propiedad estable, privada e individual, sta tiene su fundamento en el derecho a la libertad que todo ser humano tiene y que hace que as como es dueo de su trabajo, de realizarlo y aplicarlo en la forma que lo crea ms conveniente, tiene tambin el derecho de conservar esos bie-

pre deber criarlos y tenerlos en su poder el inocente; ley 3, tt. 49, Part. 4" (Escriche, ob. y ed. cits, pg. 570, 1* col., final de la voz Divorcio). 34* La reparacin puede estar integrada por otras prestaciones que no sean dinero. Tal ocurre en D. A., con la injuria o calumnia propalada por medio de la prensa, en la Capital y Territorios Nacionales respecto de la cual, con independencia de las sanciones del C. P., el juez o tribunal puede ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin, art. 114 C. P. En derecho cubano la mujer vctima de un delito contra la honestidad puede exigir matrimonio a su victimario como forma integrante de la reparacin del delito cometido. No debe confundirse esta situacin con la legislada en D. A., en el art. 132 del C. P.

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nes en los que ha incorporado su trabajo si originariamente no pertenecan a nadie,**^ para usarlos, gozarlos y disponer de ellos por actos entre vivos o para despus de la muerte. El hombre perdura durante un tiempo en la tierra y de ah que la propiedad de los efectos que l ha creado o que ha modificado merced a su actividad personal deban acompaarlo durante toda la vida. As aparece necesaria pues, la estabilizacin de la propiedad.^^** Y como tambin el individuo se
3*9 Si el hombre ha incorporado su trabajo en un bien ajeno con la conformidad del dueo de ste, tiene derecho al sueldo, salario, honorario o cualquier otra forma de estipendio. Y si ha incorporado su trabajo en un bien ajeno, ignorndolo el dueo o contra la voluntad de ste, la ley seala en qu casos se har dueo de la nueva especie o tendr derecho a pertinente indemnizacin tal como resulta en D. A. del art. 2567 hasta 2570 y 2587 hasta 2591 del C. C. 8B0 Ensea Len XIII, en la Rerum novarum, que la propiedad privada es derecho natural del hombre, en los siguientes trminos: "Porque en esto es, en efecto, Toay grande la diferencia entre el hombre y los brutos. Estos no se gobiernan a s mismos, sino que los gobiernan y rigen dos instintos naturales: de una parte, mantienen en ellos despierta la facultad de obrar y desarrollan sus fuerzas oportunamente; y de otra, provocan y limitan cada uno de sus movimientos. Con un instinto atienden a su propia conservacin, por el otro se inclinan a conservar la especie. P a r a conseguir los dos fines perfectamente les basta el uso de las cosas ya existentes, que estn a su alcance y no podran ir ms all, porque se mueven slo por el sentido y por las sensaciones particulares de las cosas. Muy distinta es la naturaleza del hombre. En l se halla la plenitud de la vida sensitiva, y por ello puede, como los otros animales, gozar los bienes de la naturaleza material. Pero la naturaleza animal, aun poseda en toda perfeccin, dista tanto de circunscribir a la naturaleza humana, que le queda muy inferior y aun ha nacido para estarle sujeta y obedecerle. Lo que por antonomasia distingue al hombre, dndole el carcter de tal y en lo que se diferencia completamente de los dems animales es la inteligencia, esto es, la razn. Y precisamente porque el hombre es animal razonable, necesario es atribuir no slo el uso de los bienes presentes, que es comn a todos los animales, sino tambin el usarlos estable y perpetuamente, ya se trate de las cosas que se consumen con el uso, ya de las que permanecen, aunque se usen. Y todo esto resulta an ms evidente cuando se estudia en s y ms profundamente la naturaleza humana. El hombre, pues, al abarcar con su inteligencia cosas innumerables, al unir y encadenar tambin las futuras con las presentes y al ser dueo de sus acciones, es l mismo quien bajo la ley eterna y bajo la providencia universal de Dios se gobierna a s mismo con la providencia de su albedro; por ello en su poder est el escoger lo que juzgare ms conveniente para su propio bien, no slo en el momento presente sino tambin para el futuro. De donde se sigue que en el hombre ha de

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perpeta a travs de su descendencia, la propiedad estable que ha acumulado puede transmitirla a sus hijos, y a falta de stos a las personas a quienes l desee favorecer^^i o a las
351 En el apartado 10 de la encclica Rerum novarum Len XIII nos dice: "Ley plenamente inviolable de la naturaleza es que todo padre de familia defienda, por la alimentacin y todos los medios, a los hijos que engendrare; y asimismo la naturaleza misma le exige el que quiera adquirir y preparar para sus hijos, pues son imagen del padre y como continuacin de su personalidad, los medios con que puedan defenderse honradamente de todas las miserias en el difcil curso de la vida. Pero esto no lo puede hacer de ningn otro modo que transmitiendo en herencia a los hijos la posesin de los bienes fructferos." ("Nuestro Tiempo", nm. cit, pg. 1052). Po XI, en su carta encclica del 15 de mayo de 1931 titulada Quadragesimo anno, en el prr. 18, reitera las enseanzas de Len XIII en los siguientes trminos: "Siempre ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y transmitir los bienes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad pblica no puede abolir porque el hombre es anterior al Estado, y tambin porque la familia, lgica e histricamente, es anterior a la sociedad civil." (Nuestro Tiempo", nm. cit., pg. 1099). existir no slo el dominio de los frutos de la tierra sino tambin la propiedad de la misma tierra, pues de su fertilidad ve cmo se le suministran las cosas necesarias para el porvenir. Las exigencias de cada hombre tienen, por decirlo as, un sucederse de vueltas perpetuas de tal modo que, satisfechas hoy, tornan maana a aparecer imperiosas. Luego la naturaleza ha tenido que dar al hombre el derecho a bienes estables y perpetuos, que correspondan a la perpetuidad del socorro que necesita. Y semejantes bienes nicamente los puede suministrar la tierra con su inagotable fecundidad. No hay razn alguna para recurrir a la providencia del Estado; porque, siendo el hombre anterior al Estado, recibi aqul de la naturaleza el derecho de proveer a s mismo, aun antes de que se constituyese la sociedad" ("Nuestro Tiempo", nm. cit., pgs. 1048 y 1049, prrs. 5 y 6 ) . En el radiomensaje del 1 ' de junio de 1941, Po XII expres en forma concordante con lo expuesto por Len X I I I : "Todo hombre, como viviente dotado de razn, tiene de hecho, por naturaleza, el derecho fundamental de usar los bienes materiales de la tierra, aunque se haya dejado a la voluntad humana y a las formas jurdicas de los pueblos el regular ms particularmente su realizacin prctica. Semejante derecho individual no puede en modo alguno ser suprimido, ni siquiera por otros derechos ciertos y pacficos sobre los bienes materiales. Sin duda que el orden natural, que se deriva de Dios, requiere, tambin, la propiedad privada y el libre comercio recproco de los bienes por medio de cambios y donaciones, as como la fundacin reguladora del poder pblico sobre estas dos instituciones. El derecho originario sobre el uso de los bienes materiales, por estar en ntima conexin con la dignidad y con los dems derechos de la per-

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personas que supone la ley que el causante hubiese querido benef iciar.351 ^^^ Pero la propiedad privada individual, tanto estable como temporaria, no tiene su justificativo tan slo en los derechos a la vida y a la libertad, sino que tambin responde a otras razones de igual gravitacin.
351 bis La ley puede adoptar diversos sistemas para reglar el derecho sucesorio, a saber: acordar al causante libertad absoluta para dispon-sr; imponerle determinados sucesores en cierta cuanta de los bienes relictos y concederle libre disposicin del remanente; y, tanto en el primer supuesto como en el segundo si no existen los sucesores forzosos que ella indica sealar las personas que recogern el acervo relicto y transmisible a falta de disposicin expresa del autor. En D. A. se ha seguido el segundo sistema con la variante expresada para el caso de falta de legitimarios o de testamento, y se ha limitado el derecho de disposicin, cuando existen legitimarios en forma que reputamos anticonstitucional. Vase nuestro trabajo: "Inconstitucionalidad de las cuotas legitimarias", en L. L., t. 90, pg. 900 hasta 922. sona humana, le ofrece con las formas antes indicadas una base material segura, de suma importancia para elevarse al cumplimiento de sus deberes morales. La tutela de este derecho asegurar la dignidad personal del hombre y le facilitar el atender y el satisfacer con justa libertad aquella suma de obligaciones y decisiones estables de que es directamente responsable ante el Creador. Pertenece, en efecto, al hombre el deber personalsimo de conservar y conducir a la perfeccin su vida material y espiritual, para conseguir el fin religioso y moral que Dios ha sealado a todos los hombres y les ha dado cual norma suprema, obligatoria siempre y en cada caso, antes que todos los dems deberes." ("Nuestro Tiempo", nm. cit., pgs. 1141 y 1142). En sus dos famosas encclicas Mater et magistra, del 15 de mayo de 1961, y Pacem in terris, del 11 de abril de 1963, Juan XXIII reafirma los conceptos de sus predecesores Len XIII y Po XII. En el prrafo 32 de la primera de las citadas encclicas manifiesta: "El derecho de propiedad privada de los bienes, aun de los productivos, tiene valor permanente, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la prioridad ontolgica y de finalidad de los seres humanos particulares respecto de la sociedad. Por otra parte, en vano se insistira en la libre iniciativa personal en el campo econmico, si a dicha iniciativa no le fuese permitido disponer libremente de los medios indispensables para su afirmacin. Y adems, la historia y la experiencia atestiguan que, en los regmenes polticos que no reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad; por eso es legtimo deducir que stas encuentran garanta

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As tenemos en tercer trmino que todo ser viviente tiene lo que podramos denominar el instinto de la propiedad, que en el ser humano, inteligente y libre, se transforma en la conciencia de la necesidad de la propiedad. Cuando el ms inofensivo de los animales domsticos est comiendo y se le acerca la persona que tenga con l mayor contacto, si sta hace ademn de sacarle la comida se ver de inmediato cul es la reaccin de la bestezuela. El nio de meses, cuando llega a saber manejar sus manos, trata de retener los objetos por los cuales tiene inters, oponiendo la mayor resistencia que le es posible a que se lo saquen; y cuando ya es ms crecido adquiere inmediatamente conciencia de la propiedad de sus juguetes y trata de defenderlos al mximum si alguien pretende sacrselos. Estas manifestaciones primarias de todo ser viviente demuestran que la propiedad, adems de un derecho o un concepto, constituye algo instintivo (en el animal) o un sentimiento en el ser racional."^'^^

J52 Esta afirmacin propiedad sentimiento la hizo el famoso poltico individualista Royer Collard. y estmulo en aquel derecho. En esto halla su explicacin el hecho de que ciertos movimientos poltico-sociales que se proponen conciliar y hacer convivir la justicia con la libertad, y que eran hasta ayer netamente negativos respecto al derecho de propiedad privada de los bienes instrumentales, hoy, ms plenamente informados sobre la realidad social, revisan la propia posicin y asumen, respecto a aquel derecho, una actitud sustancialmente positiva" ("Nuestro Tiempo", nm. cit., pgs. 1006 y 1007). Y en Pacem in terris, en el prr. 20, despus de recordar que tambin brota de la naturaleza humana el derecho a la propiedad privada sobre los bienes incluso productivos, recuerda las siguientes palabras de Mater et magistra: "Tambin brota de la naturaleza humana el derecho a la propiedad privada sobre los bienes incluso productivos: derecho que, como otras veces hemos enseado, constituye un medio eficaz para la afirmacin de la persona humana y para el ejercicio de su responsabilidad en todos los campos y un elemento de seguridad y de serenidad para la vida familiar y de pacfico y ordenado desarrollo de la convivencia." Paulo VI, gloriosamente reinante, en su reciente encclica Ecclesiam suam, del 6 de agosto de 1964, en el prrafo 54, ha manifestado en forma expresa su adhesin a la doctrina social expuesta por los papas Len XIII, Po XI, Po XII y Juan XXIII en los siguientes trminos: "La brevedad de esta alusin sobre la excelencia y obli-

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Pero, adems de ser una tendencia del ser viviente, como lo acabamos de demostrar, la propiedad, en cuanto es el re^ sultado del trabajo, constituye una emanacin de la persona humana y una prolongacin de su propia personalidad.^^*

353 Esteban Echeverra, despus de referirse a la comunicacin del hombre con sus semejantes, con el universo y con Dios, expresa: "De esta triple manifestacin de la virtualidad del yo humano resulta la propiedad, la familia, la patria o el Estado, manifestaciones tambin necesarias de la comunin del hombre con sus semejantes y el universo. Porque el hombre no vive por s solo ni para s solo sino tambin por lo que no es l, y para lo que no es l. As, para que el hombre exista realmente es preciso que se sienta existir en sus semejantes o en cierto nmero de seres que lo rodean, de modo que su yo se encarne en esos seres y se le aparezca, por decirlo as, objetivamente en cada instante de su vida; es necesario que su personalidad se identifique en la familia, en la patria, en la propiedad, y se manifieste de bulto en ellas como una emanacin, de su existencia misma" (Esteban Echeverra, Obras completas, Bs. As., 1873, t. 4, pg. 448). gacin del espritu de pobreza que caracteriza el Evangelio de Cristo no nos dispensa del deber de recordar que este espritu no nos impide la comprensin y el empleo lcito del hecho econmico, gigantesco y fundamental en el desarrollo de la civilizacin moderna, especialmente en sus reflejos humanos y sociales. Pensamos ms bien que la liberacin interior que produce el espritu de pobreza evanglica nos hace ms sensibles y nos capacita ms para comprender los fenmenos humanos relacionados con los factores econmicos, sea dando a la riqueza y al progreso que ella puede engendrar la justa y a veces severa estimacin que le conviene, sea dando a la indigencia el inters ms solcito y generoso, sea, finalmente, deseando que los bienes econmicos no se conviertan en fuente de luchas, de egosmos y de orgullo entre los hombres, sino que puedan ms bien enderezarse por vas de justicia y equidad hacia el bien comn, y ser, por lo mismo, distribuidos con mayor previsin. Todo cuanto se refiere a estos bienes econmicos inferiores sin duda a los bienes espirituales y eternos, pero necesarios a la vida presente encuentra en el discpulo del Evangelio un hombre capaz de una valoracin sabia y de una cooperacin humansima: la ciencia, la tcnica y especialmente el trabajo, en primer lugar, se convierten para nosotros en objeto de vivsimo inters; y el pan que de ah procede se convierte en pan sagrado, tanto para la mesa como para el altar. Las enseanzas sociales de la Iglesia no dejan duda alguna a este respecto; y con agrado aprovechamos esta ocasin para afirmar una vez ms, a este propsito. Nuestra coherente adhesin a estas saludables doctrinas" (Paulo VI, Ecclesian suam, ed. comentada por los Rdos. Jos Bigord, Casimiro Mart y Jos Ma. Rovira Belloso, Barcelona, 1964, pgs. 65 y 66).

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Y porque es emanacin de la misma persona se ha llegado a considerar que en ella se encuentra impresa la figura de su autor^^* y es por ello que se ha considerado por algunos que el ataque que se lleva contra la posesin de una cosa constituye un ataque a la persona de su titular.^"^ En quinto lugar, la propiedad contribuye a afirmar la personalidad humana*^^ y de all que se haya sostenido la conveniencia de su ms efectiva difusin en todos los sectores sociales.^^"^

334 Len XIII, encclica Rerum. novarum, prr. 7 in fine, transtripto, supra, en la nota 342. 353 Al ocuparse Savigny del fundamento de la proteccin posesoria, en un fragmento que recuerda Vlez Sarsfield en la nota al art. 2470 independizando la proteccin posesoria de toda idea de defensa de la propiedad, dice: "La posesin se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa; como un no derecho, algo, en fin, completamente extrao al derecho; sin embargo, ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta proteccin y de esta asimilacin de la posesin a un derecho es la conexin ntima que existe entre el hecho de la posesin y el poseedor. El respeto debido a la persona refleja indirectamente sobre el hecho. La persona, en efecto, debe ser garantizada contra toda violencia. Hay en la posesin de la persona algo cambiado en su perjuicio, cuando se ataca la posesin que tiene; y el agravio que le es causado por la violencia no puede ser enteramente reparado sino por el restablecimiento o la proteccin de ese estado de hecho al cual la violencia ha atacado." Para la traduccin hemos seguido la que nos da Vlez Sarsfield; puede consultarse directamente la obra de Federico Carlos de Savigny, Traite de la possession en Droit Romain, traduccin del alemn de la 7 ed. por H. Staedler, 4 ed., Pars, 1893, prr. 6, pgs. 33 y 34. Extendemos el razonamiento de Savigny a la propiedad a efectos de fundamentar la afirmacin del texto, pero adelantamos desde ya que para nosotros el fundamento de la proteccin posesoria no es el que da el ilustre jurista alemn. 356 Juan XXIII, de feliz memoria, en la encclica Mater et magistra, apart. 32, sostiene lo afirmado en el texto (vase "NuestroTiempo", nm. cit, pg. 1007). 33T Juan XXIII, en Mater et magistra, apart. 33, dice: "No basta afirmar el carcter natural del derecho de propiedad privada, incluso de los bienes productivos; sino que tambin hay que propugnar insistentemente su efectiva difusin entre todas las clases sociales. Segn afirma Nuestro Predecesor Po XII, la dignidad de la persona humana exige: "normalmente, como fundamento natural para vivir, el derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual corresponde la obligacin fundamental de otorgar una propiedad privada, en cuanto sea posible, a todos"; y por otra parte, entre las exigencias que se

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El hombre, en cuanto se hace propietario y especialmente propietario de la tierra, adquiere mayor seguridad y firmeza, y de all que sea cierto que la propiedad afirma la personalidad y con ello queda demostrada la conformidad de este derecho con la naturaleza humana.^^^

derivan de la nobleza moral del trabajo, tambin se halla comprendida "la conservacin y el perfeccionamiento de un orden social que haga posible una propiedad segura, aunque sea modesta, a todas las clases del pueblo". Tanto ms debe propugnarse y realizarse la difusin de la propiedad en un tiempo como el nuestro, en el cual, segn ya se indic, los sistemas econmicos de un nmero creciente de comunidades polticas estn en camino de rpido desarrollo; por lo cual, si se utilizan recursos tcnicos de comprobada eficacia, no resulta difcil promover iniciativas y llevar adelante una poltica econmicosocial que aliente y facilite una ms amplia difusin de la propiedad privada de bienes de consumo durables, de la habitacin, de la granja, de los enseres propios de la empresa artesana y agrcola-familiar, de acciones en las sociedades grandes o medianas: como ya se est practicando ventajosamente en algunas comunidades polticas econmicamente desarrolladas y socialmente avanzadas" ("Nuestro Tiempo", nm. cit., pg. 1008). 358 Harold J. Laski expresa: "Del seoro de la propiedad anota otro autor nace todo lo que busca el hombre, principalmente como instrumento para estructurar un sistema armnico con caracteres de seguridad. El hombre que detenta una propiedad se hace fuerte en su pas. No siente el terror a morir de hambre. No tiene que someterse a trabajos que le desagraden. Se servir del descanso donde hallan la mayora de los hombres la oportunidad de destacar su personalidad. Si quiere, puede rodearse de ese ambiente que convierte a la vida en una obra de arte; se escapa a la monotona de la existencia y explora el mundo intelectual, en donde las facultades creadoras descubren, con mayor presteza, la forma de su expresin. Protege a sus hijos frente al peligro de la indigencia y les adiestra en los gustos que proporcionan, igualmente, la alegra de la vida creadora. Goza de acceso directo e inmediato si lo prefiere a los beneficios sociales de la civilizacin occidental" (Harold J. Laski, El Estado moderno: sus instituciones polticas y econmicas, Barcelona, 1932, pg. 208). Considerando la situacin del inmigrante, Nicols Avellaneda formul conceptos anlogos; y refirindose a aqul cuando llega a ser propietario manifiesta: "No se considera ya como un husped de trnsito por su propio pas; y parece que la propiedad ha venido como un segundo nacimiento a vincularlo al suelo de su cuna. Si es extranjero, la peregrinacin ha concluido desde que se encuentra ligado a una tierra que es suya. El pas del destino se ha presentado por fin para fijar su paso errante; y hasta el carcter aventurero que en l haban desenvuelto los largos viajes desaparece bajo el impulso de aquella ley, que da por patria estable al hombre el lugar de su bienestar o de su fortuna: Uhi bene, ibi patria. La propiedad levanta

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El hombre est dotado de responsabilidad tanto en el mbito moral como en el jurdico. La mayor responsabilidad hace que el individuo cumpla mejor con todas las obligaciones que la ley le impone; y, fuera de toda duda, cuando ei sujeto ha ejercitado el derecho innato de propiedad y ha adquirido efectivamente alguna propiedad, esa responsabilidad se acenta. Naturalmente que ste es un efecto ms de la propiedad adquirida que del derecho por adquirir, pero siendo aqul efecto de ste, se advierte que indirectamente, al contribuir a fortalecer la responsabilidad individual, la institucin concuerda una vez ms con la naturaleza del homEl derecho a adquirir propiedad temporaria y estable privada constituye un elemento de seguridad y de serenidad para la vida familiar,^'**' y resulta ocioso el sealar la enorme importancia que tiene la familia dentro de nuestra organizacin social.^^i El hombre que puede ejercitar efectivamen-

la condicin del hombre e imprime a su carcter la independencia que su vida asume; y como ha sido adquirida por el trabajo, que es un esfuerzo, y preparada por la economa, que es una previsin, le da la conciencia enrgica de sus facultades y de sus fuerzas. El propietario se reconoce entonces dueo de su destino, porque ha luchado hasta realizar el sueo de su ambicin, y porque ha vencido. De ah en adelante, principia para l una nueva vida, porque la propiedad la ocupa y la dilata, trayendo consigo aquellas preocupaciones de porvenir, que son el tormento y el orgullo del hombre. Su alma deja de flotar incierta, porque sus pensamientos tienen ya un rumbo y su voluntad una direccin. La propiedad lo ha incorporado al mismo tiempo a la vida del pas. Sus leyes la protegen; la prosperidad general acrecienta su valor; y sus instituciones libres le aseguran el empleo de su inteligencia y de sus brazos para continuar siempre ascendiendo por el camino de la fortuna y de la consideracin social" (Nicols Avellaneda, "Estudio sobre las leyes de tierra pblica", publicado en Escritos y discursos, t. 5, pg. 12). 359 Este fundamento ha sido expuesto por Juan XXIII en la encclica Mater et magistra, prr. 32, in fine (vase "Nuestro Tiempo", nm. cit., pg. 1008). 360 Igual cita que la registrada en la nota 359. 301 Po XII, en el prr. 12 del radiomensaje de 1' de junio de 1941, ensea: "Segn la doctrina de la Rerum novarum, la misma

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te el derecho de adquirir y asegurar a su mujer e hijos la habitacin y, si se trata de propiedad rstica, el medio de proveer al sustento, acuerda un desarrollo armnico a esta elula primaria y fundamental de la sociedad. Adems, como ya se ha dicho que el derecho adquirido de propiedad comporta la facultad de transmitirlo por causa de muerte, el hombre mediante la herencia puede dotar de medios suficientes a su consorte y prole para defenderse honradamente ""en el difcil curso de la vida".^*^ La propiedad brinda, pues, seguridad y serenidad a la familia, y dado que para el hombre que ha constituido una familia nada hay ms preciado para l que sta, vuelve a registrarse aqu una perfecta concordancia entre la naturaleza humana y la institucin que estudiamos. Una nueva comprobacin de esta concordancia se halla en la tendencia del hombre a ser "ms solcito y responsable en la gestin de aquello que con exclusividad le pertenece que en lo que es comn a todos o a muchos, pues cada cual, hu-

naturaleza ha unido ntimamente la propiedad particular con la existencia de la sociedad humana y con su verdadera civilizacin, y en grado eminente con la existencia y con el desarrollo de la familia. Tal vnculo aparece con una claridad que ya no puede ser mayor. Acaso no debe la propiedad privada asegurar al padre de familia la sana libertad de que tiene necesidad para poder cumplir los deberes que el Creador le ha sealado, concernientes al bienestar fsico, espiritual y religioso de la familia? En la familia es donde la Nacin encuentra la raz natural y fecunda de su grandeza y de su podero. Si la propiedad privada ha de conducir al bien de la familia, todas las normas pblicas, ms an todas las del Estado que regulan su posesin, deben no slo hacer posible y conservar tal funcin funcin que en ciertos aspectos es superior a toda otra del orden natural, sino tambin perfeccionarla cada vez ms. Sera en verdad antinatural un pretendido progreso civil que, o por la superabundancia de cargas o por excesivas ingerencias inmediatas, hiciese vaca de sentido la propiedad privada, quitando prcticamente a la familia y a su cabeza la libertad de conseguir el fin sealado por Dios al perfeccionamiento de la vida familiar" ("Nuestro Tiempo", nm. cit., pg. 1145). S62 Len XIII, en el prr. 10 de la Rerum novarum, transcripto, supra, en la primera parte de la nota 351.

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yendo del trabajo, deja a otro el cuidado de lo que conviene al bien comn".^^* La propiedad privada asegura que las cosas humanas sean administradas ms ordenadamente, pues a cada uno le incumbe el cuidado de sus propios intereses, ya que reinara verdadera confusin si cada cual se cuidara de todo indistintamente.'"* Por ltimo, la propiedad privada asegura el "pacfico y ordenado desarrollo de la convivencia".'*" Queda as demostrado, en nuestra opinin, el fundamento de la propiedad privada de acuerdo con el derecho natural objetivo, inmutable y perenne. Y como al hablar de propiedad privada nos hemos referido a todo derecho patrimonial subjetivo, queda fundamentado as el dominio.
363 Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, II, q.-66, a 2. En la ed. consultada: t. 8, pg. 495. Concuerda aqu el Doctor Anglico con Aristteles, el cual, examinando la Repblica de Platn, defiende la propiedad particular dando entre otras las siguientes razones: " . . . l a s explotaciones, estando todas ellas separadas, . . . prosperarn ms, porque cada uno las mirar como asunto de inters personal,..." (Aristteles, La Poltica, libro 2; cap. 2). Hemos consultado esta obra en la 3 ed. de Espasa Calpe Argentina S. A., Bs. As. - Mxico, 1943, pg. 53. 36* Santo Toms de Aquino, ob. y ed. y lug. cits., aqu, en nota 363. 365 Juan XXIII, cita registrada aqu en nota 359. Aristteles expresa: "Si el cultivo est confiado a manos extraas, la cuestin es distinta y la solucin ms fcil; pero si los ciudadanos trabajan personalmente, es mucho ms embarazoso. No estando igualmente repartidos el trabajo y el goce, necesariamente se suscitarn reclamaciones contra los que gozan y reciben mucho, trabajando poco, de parte de los que reciban poco y trabajen mucho. Entre los hombres son, en general, las relaciones permanentes de vida y de comunidad muy difciles, pero lo son ms an en la materia que nos ocupa. Basta ver lo que pasa en las reuniones ocasionadas por los viajes y peregrinaciones; en ellas el ms fortuito y ftil accidente es suficiente para provocar una disensin. No nos irritamos principalmente contra aquellos de nuestros criados cuyo servicio es personal y constant e ? ; . . . las exploraciones, estando todas ellas separadas, no _ darn origen a contiendas..." (Aristteles, ob. y ed. y lug. cits., pgs. 52 y 53). Dice Santo Toms que es conveniente la propiedad privada: " . . . p o r q u e el estado de paz entre los hombres se conserva mejor si cada uno est contento con lo suyo, por lo cual vemos que entre aquellos que en comn y pro indiviso poseen alguna cosa surgen ms frecuentemente contiendas" (Santo Toms de Aquino, ob., ed. y lug. cits., supra, en nota 363).

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32. La fundamentacin del Derecho Patrimonial en el Derecho de Gentes. El derecho de gentes lo entendemos aqu no en el sentido que le asignaban los romanos*" ni como sinnimo de derecho internacional,^*" sino que adoptamos el concepto expuesto por Santo Toms, para quien, en cierto modo, "es natural al hombre, porque es algo racional, ya que se deriva de la ley natural por va de conclusin que no est muy lejos de los principios; por eso fcilmente convinieron los hombres
366 "Los romanos, que despreciaban absolutamente lo que no eran ellos mismos, no tenan con los extranjeros en los primeros tiempos ms relaciones que la guerra y el pillaje. Para arreglar las que ellos tenan entre s, establecieron sus leyes particulares, y a su reunin le llamaron derecho civil o quiritario, esto es, derecho propio nicamente de los ciudadanos romanos, del que no poda gozar nadie ms que ellos solos, que no poda aplicarse ni ser invocado por ningn extranjero. Posteriormente, conquistado el Lacio, luego Italia, y por ltimo las provincias; ya les fue preciso admitir con los vencidos algunas relaciones que no eran la guerra. Roma se vio visitada por muchos ciudadanos de los pueblos subyugados, y fue preciso crear el pretor peregrino, magistrado encargado de administrar justicia a los extranjeros. Pero este magistrado, en el ejercicio de sus atribuciones, no proceda con arreglo al derecho de los quirites, sino conforme a los principios de la equidad natural, y a estos principios se les llam derecho de gentes, derecho de los hombres, en contraposicin al otro, que se llamaba quiritario o de slo los ciudadanos romanos" (Antoiilo Vrela StoUe, Explicaciones de Derecho Romano, Madrid, 1858, nm. 12, pg. 18). 367 Podest Costa, despus de recordar la obra de Grocio, publicada en 1625, titulada Del derecho de la guerra y de la paz, que tena como subttulo "Derecho natural y de gentes", y el criterio de Pffendorf que, con otros autores, hablaba de un derecho natural y de gentes, expresa: "Desde mediados del siglo xviii, principalmente por obra de Vattel, que asigna preeminencia al "Derecho de gentes" sobre el Derecho natural, prevalece la denominacin "derecho de gentes". Provena sta del jus gentium de los romanos; pero, una vez separada la expresin derecho natural, vino a ser inadecuado, porque el jus gentium no reglaba relaciones entre Estados sino que rega, dentro del territorio dominado por Roma, los derechos de los peregrinos, es decir, las relaciones de estos individuos entre s o con los ciudadanos romanos. En 1789, Jeremas Bentham introdujo la expresin "Derecho Internacional" y sta lleg a predominar desde entonces" (L. A. Podest Costa, Derecho Internacional Pblico, 3 eC., Bs. As., 1955, nm. 1, pgs. 19 y 20).

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en l".^"* O sea que, para Santo Toms, el derecho de gentes est constituido por las conclusiones derivadas del derecho por ley natural, y por ello lo compara con el derecho natural, considerndolo como un derecho natural propiamente humano al que se aplica la definicin de Gayo: "Lo que la razn natural constituy entre los hombres." ^^ Las razones fundamentales por las cuales se admite la conveniencia del derecho patrimonial subjetivo privado en la casi totalidad de los regmenes jurdicos son dos, a saber: a) Con la propiedad privada se logra un mejor resultado econmico; b) La propiedad privada no solamente asegura la libertad individual sino que tambin contribuye al efectivo goce de la libertad poltica.^"^ ^^^

^os Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, Tratado de la Ley en General, 1-2, q. 95, a.4, en la ed. cit., t. 6, pg. 175. 389 Vase la "Introduccin a las cuestiones 95-97" redactada por el Rdo. Padre Fray Carlos Soria O. P., en la ed. de la Suma Teolgica aqu citada, t. 6, pg. 146 hasta 149. La cita del texto corresponde a fragmentos de la pg. 147. Advirtase que nos vamos a referir en el texto a las razones por las cuales en todos los pases, a excepcin hecha de los sometidos al rgimen marxista, siempre se ha admitido la propiedad privada de los medios de produccin. Esto no debe confundirse con el Derecho Comparado; ni con los estudios integrativos de la ciencia del Derecho. Se trata, simplemente, de exhibir las razones por las cuales se ha admitido la propiedad privada en la casi totalidad de los pueblos y naciones con independencia de los principios impresos por Dios a todos los hombres y de los que se derivan de la humana naturaleza. Los fundamentos que exhibe el Derecho de Gentes resultan ser as eminentemente pragmticos, pues los pueblos incorporan las instituciones que les resultan tiles o que favorecen el desarrollo y fines a que ellos aspiran. 309 bis En muy apretada sntesis, Escriche, al t r a t a r de la ocupacin, expone las razones que segn l se han dado para reconocer la propiedad de una cosa que no tiene dueo al primero que la ocupa y que pueden ser consideradas como alegaciones de Derecho de Gentes, en el concepto expresado aqu, en el texto. Segn Escriche son stas: "l'> Evitarle la pena de esperanza engaada; 2 ' Precaver los combates con los concurrentes sucesivos; 3 ' Producir goces seguros; 4 ' Estimular la industria y fomentar el aumento de la riqueza general; 5 Prevenir la opresin continua en que estara el dbil, si no se adjudicase al primer ocupante la cosa no apropiada, pues entontes sera del ms fuerte" (Escriche, ob. y ed. cits., pg^ 1351, vocablo "Ocupacin", in fine).

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La primera de las dos razones ha sido siempre sealada por la casi totalidad de los economistas. La propiedad privada individual es hasta el presente la nica frmula que ha contribuido en forma ms eficaz para lograr el bienestar del individuo y de la colectividad. Adems, constituye un estmulo para la actuacin econmica de los hombres. En pocas palabras, puede decirse que si la civilizacin occidental ha alcanzado el progreso que ostenta en la actualidad, se debe, en el aspecto econmico, a la propiedad privada de la tierra y de los medios de produccin.^ En cuanto a la segunda, es realmente indiscutible que los ciudadanos que gozan de propiedad son los que se encuentran en mejores condiciones para actuar en la vida poltica. Por de pronto, otorga al ciudadano autonoma e independencia que le permiten expresar con absoluta libertad sus juicios y opiniones sin temer las consecuencias que puedan derivarse de su actitud. Pero, desde luego, no debe creerse que para ello sea menester que el ciudadano pueda acumular grandes bienes de fortuna pues, como ya lo sealara Aristteles, ni los grandes caudales, ni las grandes miserias son las ms aptas para el gobierno de la cosa comn. El hombre de clase media, con autonoma econmica suficiente para atender las necesidades suyas y de su familia y con un margen para poder sortear los infortunios que la poltica siempre depara, es el que est en mejores condiciones para gobernar.^^'i
370 "La Historia y los hechos nos demuestran que la propiedad individual ha sido hasta la fecha el mejor medio y aun la condicin sine qua non de la utilizacin de las riquezas, el ms enrgico estimulante de la produccin. Sin duda pueden citarse casos en que el inters del dueo est en contra del inters general; es clsico el ejemplo del bosque cuyo dueo tiene inters en talarlo, en tanto que la Nacin tiene inters en conservarlo; hay muchos ms, pero no importa, pues ms graves y ms numerosos son los casos de dilapidacin o esterilizacin imputables a la ausencia de propiedad individual" (Charles Gide, ob. y ed. cits., pgs. 518/9). 371 Janet sintetiza la doctrina expuesta por Aristteles, segn la cual la clase media es la que constituye el mejor elemento para el

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33. Derecho internacional y derecho 'patrimonial. El derecho internacional pblico puede ser definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre s, y tambin las de stos con ciertas entidades, que, sin ser Estados, poseen personalidad jurdica internacional. De tal manera que, en principio, puede afirmarse que solamente los Estados son las personas o sujetos del Derecho
gobierno republicano, al mismo tiempo que formula una crtica basada en la circunstancia de no atribuirse por Aristteles el debido valor al factor trabajo. Transcribimos a continuacin el fragmento del laureado autor: "Cuando describe la clase ms propia para el rgimen republicano, la originalidad y la penetracin previsora de Aristteles brillan en todo su apogeo. La oligarqua no se apoya ms que en los ricos, y la democracia en los pobres; el punto de apoyo de la repblica estar en las clases medias. Aristteles analiza admirablemente los diferentes efectos de los grandes caudales y de las grandes miserias, dos cosas inseparables: "La pobreza impide tener hbitos de mando, no ensea ms que a obedecer como esclavos; la extremada opulencia impide que el hombre se someta a ninguna autoridad, y ensea a mandar con el depotismo de un amo. No se ve entonces en el Estado ms que amos y esclavos y ningn hombre libre. Aqu, celos, envidia; all, vanidad desdeosa, todo muy lejos, de aquella benevolencia recproca que engendra la fraternidad social. Las fortunas medianas, al contrario, igualan a los hombres, no les inspiran ni orgullo, ni cobarda, ni envidia, ni desesperacin. La clase media teme las revoluciones en que es sola a sufrir las consecuencias; impide la preponderancia excesiva de los ricos que conduce a la oligarqua y el predominio de los pobres que es la demagogia. Con la clase media se restablece el equilibrio. Si los ricos quieren oprimir, se pone al lado de los pobres y contiene a los usurpadores y lo mismo hace con relacin a los pobres cuando quieren dominar. Por haberse concentrado la propiedad en un corto nmero de manos, nacieron esas luchas perpetuas entre ricos y pobres. De aqu esta verdad profunda descubierta por Platn cuando dijo que en toda ciudad griega haba dos ciudades y en todo pueblo griego dos pueblos. El remedio para l consista en la comunidad, remedio impotente y peor que el mal. Aristteles penetr ms dentro del problema, al reconocer que las clases medias eran el lazo de unin para las clases extremas, el contrapeso de sus excesos contrarios. Pero lo que no vio Aristteles es que ese importante elemento no puede producirse, perpetuarse y propagarse ms que por medio del trabajo. Las clases medias son hijas de su propio esfuerzo personal y por eso fueron tan escasas en la antigedad." Pal Janet, Historia de la Ciencia Poltica en sus relaciones con la Moral, Madrid, 1910, t. 1, pgs. 242/3).

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Internacional.^^^ A esas personas debe agregarse el Papado,*^'' y por voluntad de los Estados se ha reconocido cierta personalidad jurdica internacional a entidades colectivas erigidas por los Estados, como ocurre con la Sociedad de las Naciones, la Organizacin Internacional del Trabajo y la Corte Permanente de Justicia Internacional, establecidas por voluntad de determinados Estados entre los aos 1919 y 1920 y que fueron sustituidas, en 1945, la primera por la Organizacin de las Naciones Unidas, y la ltima por la Corte Internacional de Justicia.^'^* Por lo tanto, las personas privadas, ya sean de existencia fsica o de existencia ideal, no son sujetos del derecho internacional; no obstante ello, en los ltimos tiempos se ha desarrollado un intenso movimiento que persigue como fin obtener de los Estados que integran la comunidad internacional el reconocimiento de determinados derechos a todos los habitantes del pas, sean ciudadanos o extranjeros, acordndoles a esas personas la posibilidad de recurrir a determinados organismos internacionales, despus de agotados los remedios locales, con el fin de obtener la efectividad de esos derechos.*''^ Se registra de esta manera un interesante fenmeno social-jurdico, pues los Estados se han reunido para formular declaraciones sobre derechos individuales que se obligan a respetar. Desde otro ngulo, es sabido que a los tres clsicos elementos, territorio, poblacin y gobierno, para que un Estado
s'^s Podest Costa, ob. y ed. cits., t. 1. nm. 22, pg. 57. 3TS "La Santa Sede es hoy, sin duda, una entidad que posee personalidad jurdica internacional del mismo modo, en lo esencial, que los dems Estados, reconocida por las costumbres y los tratados; pero es un Estado sui generis porque sus atribuciones estn limitadas en cuando se excluyen las de carcter meramente poltico, salvo en ciertas condiciones, las que tengan por objeto facilitar la paz" (Podest Costa, ob. y ed. cits., t. 1, nm. 34, pg. 81). 374 Podest Costa, ob. y ed. cits., t. 1, nm. 22, ap. 1, pgs. 57 y 58. 3T3 Podest Costa, ob. y ed., t. 1, nm. 23, pgs. 58 hasta 61.

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sea considerado como tal en la comunidad internacional, debe sumarse una finalidad social, es decir, que sus objetivos no vayan en detrimento de los derechos de los otros Estados que integran esa misma comunidad.^'^" Y bien; desde el momento que se han formulado esas declaraciones de derechos fundamentales a favor de los hombres y de las entidades dotadas de personalidad jurdica, puede concluirse que integra el concepto de finalidad social, a los efectos del reconocimiento del Estado por parte de los dems, que dicho Estado acuerde a sus habitantes esos derechos fundamentales y organice recursos que hagan posible su efectividad. Con carcter de oficial, cuenta hoy la civilizacin occidental con dos declaraciones. La primera fue formulada el 2 de mayo de 1948, por la Novena Conferencia Internacional Americana reunida en Bogot; y la segunda fue proclamada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en Pars, el 10 de diciembre de 1948. Ambas contienen expresas declaraciones en orden a los derechos patrimoniales, que pasamos a enunciar aunque no se utilice en forma directa tal expresin.^^ En el captulo primero de la Declaracin Americana de los Derechos, en donde se enumeran stos, hallamos las si^Ts Daniel Antokoletz, Tratado de Derecho Internacional publico, 2 ts., Bs. As., 1924, t. 1, nm. 128, pgs. 320/1. Cabe sealar que en la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados, aprobada en la Sptima Conferencia Internacional Americana reunida en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, en el art. 1' se estableci: "El Estado como persona de Derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos: 1'. Poblacin permanente; 2'. Territorio determinado; 3''. Gobierno; 4'. Capacidad de entrar en relaciones con los dems Estados". Como se ve, no se habla all de finalidad social, pero es indiscutible que para juzgar si un Estado est o no en condiciones de entrar en relacin con los dems debe cumplir necesariamente con ciertos requisitos, entre los cuales, repitiendo lo que tenemos dicho en el texto, se halla el reconocimiento y efectividad_ de los derechos naturales de las personas humanas y de las de existencia ideal. ^''^ Vanse las citas hechas supra en la nota 10.

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guientes declaraciones, que hacen a la materia de nuestro estudio: a) "Art. XII Toda persona... tiene asimismo derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de los inventos, obras literarias, cientficas o artsticas de que sea autor." b) "Art. XIV . . . Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneracin que, en relacin con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para s misma y su familia." c) "Art. XVII Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y ohUgaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales." d) "Art. XXIII Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar." e) "Art. XXVIII Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico." Y en el captulo segundo, dedicado a los deberes, tenemos las siguientes disposiciones: a) "Art. XXIX Toda persona tiene el deber de convivir con las dems de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver ntegramente su personalidad." b) "Art. XXX Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y de asistirles, alimentarlos y ampararlos cuando stos lo necesiten."

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c) "Art. XXXVI Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos." d) "Art. XXXVII Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener sus recursos para su subsistencia para beneficio de la comunidad." ^^

^'^8 La Declaracin va precedida de varios considerandos que juzgamos necesario reproducir. Dicen los mismos: "Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones jurdicas y polticas, rectoras de la vida de sociedad, tienen como fin principal la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad; Que, en repetidas ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derecho esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana; Que la proteccin internacional de los derechos del hombre debe ser gua principalsima del Derecho americano en evolucin; Que la consagracin americana de los derechos esenciales del hombre, unida a las garantas ofrecidas por el rgimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de proteccin que los Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurdicas, no sin reconocer que debern fortalecerlo cada vez ms en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo ms propicias." La Declaracin ostenta tambin un prembulo del siguiente tenor: "Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y, dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Los deberes de orden jurdico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan. Es deber del hombre servir al espritu con todas sus potencias y recursos porque el espritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su mxima categora. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la mxima expresin social e histrica del espritu. Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floracin ms noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre." Tanto la transcripcin de los artculos, como de los considerandos y del prembulo^ la hemos hecho en funcin del texto ofrecido por la Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, voz "Derechos y Deberes del Hombre", pg. 316 hasta 318.

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En cuanto a la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre tenemos en ella, y en orden a los derechos patrimoniales, los siguientes textos: a) "Art. 69 Todo ser humano tiene derecho en todas partea, al reconocimiento de su personalidad jurdica." 6) "Art. 8^ Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley." c) "Art. 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones..." d) "Art. 17 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente; 2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad." e) "Art. 23. 1. Toda, persona tiene derecho al trabaj o . . . ; 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual; 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social." / ) "Art. 27 . . . 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas del que sea autor." g) "Art. 29 . . . 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas

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exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica; 3. Estos derechos y libertades no podrn, en ningn caso, ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas." h) "Art. 30 Nada en la presente declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta declaracin." ^^^
S'i'o La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre va precedida de un prembulo que procedemos a transcribir a continuacin: "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el conocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten, de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias; considerando esencial que los derechos del hombre sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin; considerando tambin esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado, en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad; considerando que los Estados miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre; y considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. La Asamblea General proclama la presente declaracin universal de derechos del hombre como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdiccin."

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Corresponde sealar que esta Declaracin fue aprobada por 48 votos, registrndose ocho abstenciones y ningn sufragio en contra.^*"* El 4 de noviembre de 1950 se firm en Roma una "Convencin para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Individuales", que fue suscripta por los doce Estados integrantes de la llamada Unin Europea y' que "presenta un texto ms concreto que la declaracin de Pars de 1948, y crea dos rganos para hacerla efectiva: la Comisin, encargada de examinar las quejas que por violacin de los derechos humanos se le formulen, una vez agotados los recursos locales, y facultada para resolver el punto por medio de la investigacin y la conciliacin; y la Corte Suprema de los Derechos Humanos, -a la cual corresponde, en ciertos casos, decidir en definitiva.^*^ Todas estas declaraciones y garantas que hacen parcialmente a los derechos patrimoniales revisten, en nuestra opi380 Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, pg. 342. 381 Podest Costa, ob. y ed. cits., t. 1, nm. 23, pgs. 59 y 60. Juan Bautista Alberdi, en su obra inconclusa El crimen de la guerra, adems de sostener la necesidad de organizar una sociedad de las naciones que en nombre de la comunidad internacional garantice la paz de acuerdo con las reglas del derecho internacional universal, afirmaba que dicha sociedad tendra que tener facultad para intervenir dentro de los estados miembros cada vez <jue uno de esos estados violara los derechos naturales del hombre. En un fragmento de este autor leemos :y*TI^iando uno o muchos individuos de un estado son atropellados en sus derechos internacionales, es decir, de miembros de la sociedad humana, aunque sea por el gobierno de ese pas, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que los haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su p a s . . . As se explica el derecho del mundo a intervenir en la abolicin de la esclavitud civil, crimen cometido contra la humanidad. Y como la esclavitud poltica no es ms que una variedad de la confiscacin de la libertad del hombre, llegar el da en que tambin sea causa de intervencin, segn el derecho internacional en favor de las vctimas de la tirana de los gobiernos criminales")f'(Escritos Postumos, t. 12, pg. 266 y t. 2, pg. 158); la transcripcin la trae Jorge M. Mayer en Alberdi y su tiempo, Bs. As., 1963). Por lo tanto Alberdi es un precursor de la convencin internacional citada en el texto.

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nin, una importancia trascendental, pues importan nada menos que el reconocimiento de tales derechos formulados por la comunidad internacional y que han de prevalecer, en definitiva, sobre cualquier Constitucin o ley local que llegaren a desconocerlos o conculcarlos. Se inicia as una nueva etapa en el Derecho Positivo pues, estos derechos y obligaciones han de jugar con relacin a los distintos derechos nacionales como deba y debe actuar el Derecho Natural. Puede decirse que en estas declaraciones internacionales se produce la codificacin de los principios fundamentales del Derecho Natural,^^^ con lo cual ste adquiere en los hechos la jerarqua que conceptualmente siempre ha tenido. Es ms; desde el punto de vista didctico, en todos aquellos planes de estudios donde an no se ha implantado el estudio del Derecho Natural,*^* debe aparecer, tomando como punto de partida las dos declaraciones a que nos hemos referido, sin perjuicio de la ineludible referencia al verdadero Derecho Natural.^** Y as queda registrado el triunfo de la escuela del Derecho Natural sobre todas las dems.
382 o t r a modificacin del verdadero Derecho Natural y con mucha mayor amplitud ha sido hecha por la Unin Internacional de Estudios Sociales, fundada en Malinas, en 1920, por iniciativa del Cardenal Mercier, bajo el ttulo de Cdigo Social. La versin castellana del mismo, con prlogo de monseor Miguel de Andrea, se public en esta ciudad en 1953. Vase, supra, la nota 10 e infra la nota 431, Adems se ha redactado por la misma Institucin un Cdigo de a FO' milla, de la que hay versin castellana, editada en Bs. As., en 1956. 383 En la Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad del Salvador, que funciona en la Ciudad de Buenos Aires, los alumnos de primer ao de abogaca, en el segundo semestre y a razn de 3 horas semanales, siguen un curso de Derecho Natural que es dictado por los doctores Rodolfo Fuentes y Adolfo Carlos Mugica. En la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires, el Derecho Natural es estudiado juntamente con la Filosofa del Derecho, hallndose a cargo de la ctedra el doctor Toms D. Casares. 384 En un programa de Derecho Natural de la Universidad Oficial tendra que hacerse referencia, forzosa e inevitablemente a la Escuela Cristiana Catlica, que adems de contar con las enseanzas de Santo Toms de Aquino, Francisco Vitoria, Domingo de Soto, el padre Mariana, etc., cuenta con las encclicas papales que van aplicando el Derecho Natural a las nuevas situaciones y circunstan-

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A los efectos de nuestra investigacin, los textos que hemos transcripto de las dos Declaraciones resultan ser un nuevo fundamento de carcter convencional del Derecho PatrimoniaP^ que no desplaza la fundamentacin resultante del Derecho Natural nico, inmutable y eterno, ya que no es ms que su repeticin, as como tambin las consideraciones pragmticas que resultan del Derecho de Gentes. Y estas tres fundamentaciones juegan fuera de todo marco legislativo determinado y actan o han de actuar necesariamente en cada uno de los regmenes jurdicos particulares.*^

cias, y a los dos Cdigos a que hemos aludido aqu en la nota 382. Sealamos que Joaqun V. Gonzlez, en su Manual de la Constitwcin Argentina, 13 ed., Bs. As., prr. 118, pg. 122, ha reconocido que "el Derecho de propiedad como derecho natural es anterior a la Constitucin la cual no ha hecho otra cosa ms que reconocerla rodendola de firmes garantas". Es decir que Gonzlez reconoce la existencia del derecho natural como anterior al derecho positivo y, por ende, superior a ste. 38^3 Obsrvese que decimos "fundamento de carcter convencional", desde el momento que surge la declaracin del acuerdo que celebran las representaciones de los Estados soberanos. Aqu aparecen los derechos naturales como fruto de la convencin. Pero aqullos, en definitiva, no son sino el resultado del derecho natural, perenne .e inmutable dado por el Creador al hombre. 38fl B] Derecho Natural, al que acabamos de aludir en la nota .385, se impone a todos los poderes constituyentes y legislativos. Las .resoluciones de stos, si no concuerdan con el derecho natural, no son .moralmente obligatorias y, como ya lo tenemos dicho en otro lugar de este mismo trabajo, segn sea la gravedad de la contravencin el .habitante de la Nacin puede moralmente: no usar del derecho acordado; desobedecerlo; resistirlo por todos los medios a su alcance; y, por ltimo, recurrir a las armas para obtener la abolicin de los preceptos constitucionales o legales inicuos. Entendemos que este derecho a la resistencia e incluso a la insurreccin se encuentra impl,cito en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, que, en su art. 28, establece: "Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta declaracin se hagan plenamente efectivos" (Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 8, pg. 343). En la Argentina, este derecho se encuentra reconocido en el art. 33 de la C. N., al disponer que: "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Vase supra la nota 7 in fine.

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33. La fundamentacin del derecho patrimonial en el derecho positivo argentino. La Argentina, por C. N. del 25 de setiembre de ISGO,^^ ha adoptado un rgimen rgido *** y controlable ^* ^^^. De
387 Hemos dicho en otra oportunidad: "Coincidiendo con la tesis sustentada por Juan Carlos Rbora en su magnfico ensayo "Constitucin de la Nacin Argentina, 25 de setiembre de 1860" (Rev. La Ley, t. 27, pg. 952, y editado luego por disposicin de la Cmara de Diputados de la Prov. de Buenos Aires, La Plata, 1942), creemos que esta Constitucin es independiente de la de 1853, por cuanto sta no fue en la Convencin de 1860 sino un simple proyecto. Este es el hecho histrico real, sintetizado por Nicols Avellaneda en un memorable debate en el que afirm que slo tenemos una Constitucin; la de 1860. Dijo Avellaneda: "Cul es la Constitucin que Buenos Aires ha jurado? Es acaso la que se proclam en Santa Fe el ao 53? No seor: apelo a la memoria pblica. Esa Constitucin, tras el pacto de noviembre, fue traida a la Convencin de Buenos Aires. Aqu se introdujeron en ella reformas radicales y profundas, y los diputados de Buenos Aires la llevaron a la Convencin de Santa Fe, donde la opinin pblica, desencadenndose con la fuerza del torrente, hizo que fueran ellas proclamadas por amigos y enemigos; presentndolas luego a los pueblos como la mejor garanta de sus derechos. As, la Prov. de Buenos Aires slo jur esa Constitucin despus de haber introducido en ella, con las reformas, la obra de su inteligencia y el sello de su voluntad, quedando de esta manera establecida la nueva base de unin que deba en adelante presidir la vida del pueblo argentino. La Constitucin de 1853 ha desaparecido para la Repblica como uno de tantos proyectos de organizacin malogrados". Entendemos que incurren, pues, en error quienes hacen arrancar la vigencia de nuestra actual Constitucin del 1' de mayo de 1853 y consideran las modificaciones introducidas en el texto de sta por la Convencin Nacional de 1860 como una simple reforma de aqulla. En una intervencin que tuvimos en una sesin del Instituto Bibliogrfico del Colegio de Abogados de Buenos Aires, en la que se analiz la citada obra de Rbora, fijamos nuestra posicin y expusimos sistemticamente las razones y circunstancias que la afirman (vase: Colegio de Abogados de Buenos Aires, Instituto Bibliogrfico, Buenos Aires, 1946, pgs. 38 hasta 41). (Fragmento de la nota 4, de nuestro trabajo, "Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias, publicado en L. L., t. 90, pg. 900). 388 C. N., art. 30. Juan A. Gonzlez Caldern, "Las bases necesarias y permanentes de la Constitucin", tirada aparte de la "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 8, nms. 27 y 28, 1929, Bs, As., 1929, pgs. 10 y 1 1 ; Juan A. Gonzlez Caldern. Derecho Constitucional argentino, 3 ed., Bs. As., 1930, t. 1, nm_g-. 296 a 300, pgs. 356 hasta 362; Segundo V. Linares Quintana.^y'raf' tado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y com^iMftr Bs. As., 1953, t. 2, prr. 109, pgs. 101 hasta 108; prr. 122, , p ^ s .

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ah que la legislacin ordinaria deba respetar necesariamente todas las declaraciones, derechos y garantas contenidos en lo que se ha denominado la parte dogmtica de la Constitucin.^^** En consecuencia, las bases de sustentacin de la legislacin patrimonial argentina se hallan en la C. N. Los preceptos constitucionales no crean el derecho patrimonial, ya que el mismo es anterior a la Constitucin; l poder constituyente se ha limitado a recordarlo rodendolo de amplias y satisfactorias garantas respecto del poder pblico.^^'*
185 hasta 196; Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, Bs. As., 1954, nm. 31, pg. 78 hasta 85; en F., t. 150, pg. 157, la Corte Suprema ha dicho, refirindose a la Constitucin: "Es un estatuto para regular y garantizar las relaciones y derechos de los hombres que viven en la Repblica, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, SU3 previsiones no podran suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carcter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse. La sancin de una ley, aun de emergencia, presupone, pues, sometimiento de la misma a la Constitucin y al Derecho Pblico y Administrativo del Estado, en cuanto ste no haya sido derogado." Y el mismo alto Tribunal en la causa registrada en P., t. 137, pg. 66, dijo que: "La doctrina de omnipotencia de la ley, que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayora del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno, cuya esencia es la limitacin de los poderes y de los distintos rganos y la supremaca de la Constitucin. Si el pueblo de la Nacin quisiera dar al Congreso atribuciones ms extensas que las que ya ha otorgado, o suprimir algunas de las limitaciones que le ha impuesto, lo har en la nica forma que l mismo ha establecido al sancionar el art. 30 de la Constitucin. Entretanto, ni el Legislativo ni ningn departamento de gobierno puede ejercer lcitamente otras facultades que las que les han sido acordadas expresamente o que deban considerarse conferidas por necesaria implicancia de aqullas. Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitucin, que es la nica voluntad popular, expresada en dicha forma." 388 bis Arts. 28, 31 y 94, C. N . : Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 1, nms, 289 a 400, pgs. 471 hasta 485; Linares Quintana, Tratado..., ed., cit., t. 2, pgs. 241 a 362; Bielsa, Derecho Constitucional, ed. cit., nm. 242 bis, pgs. 571 hasta 575. 38 C. N., arts. 1 a 35. 390 Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina, ed. cit., prr, 118, pg. 122.

D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIN

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Las disposiciones contenidas en la C. N., que se refieren al derecho patrimonial son las siguientes: a) "Art, 14, Todos las habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: a trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de usar y disponer de su propiedad.,." 6) "Art. 15, En la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compraventa de personas es un crimen de que sern responsables los que los celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica." c) "Art. 17. La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada... Ningn servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie." d) "Art. 18. . . .Es inviolable la defensa en juicio... de los derechos..." e) "Art. 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano, pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas; . . . testar . . , conforme a las leyes; . . . "

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/ ) "Art. 26. La navegacin de los ros interiores es libre para todas las b a n d e r a s . . . " Ya hemos puntualizado aqu, en el captulo anterior, que por propiedad entiende la Constitucin Nacional todo derecho patrimonial subjetivo.^^i A la propiedad intelectual se hace referencia en forma expresa en el art. 17. El derecho de contratar est incluido dentro de los conceptos "industria", "comercio" y "navegacin", que se utilizan en los artculos 14, 20 y 26. La transmisin de la propiedad por actos entre vivos queda incluida dentro del derecho de contratar y por lo que respecta a la transmisin por causa de muerte, se encuentra igualmente reconocida ya que el art. 20 se refiere al "derecho de testar". El derecho patrimonial resulta, as, perfectamente reconocido y, como ya lo hemos dicho al comienzo de este apartado, las leyes reglamentarias del mismo no pueden alterarlo ^^ aun cuando se hayan sancionado artculos del CC^^ y distintas leyes que conculcan el derecho de propiedad, que la Corte Suprema de Justicia Nacional, como guardiana ltima y definitiva de la C. N., no las ha declarado anticonstitucionales.*^*

391 Vase, supra, cap. 2, nm. 24. 3^2 c. N., art. 28 y doctrina emergente del art. 86 inc. 2. 393 Vase nuestro trabajo "Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias", en L. L., t. 90, pgs. 900 hasta 922. 394 En nuestra opinin son inconstitucionales todas las leyes de emergencia en virtud de las cuales se han prorrogado los contratos vencidos de locacin de cosas y congelado el precio de los arrendamientos; as como tambin la denominada ley de moratoria hipotecaria. Por razones obvias nos limitamos aqu a formular afirmaciones dogmticas. En nuestra opinin, frente a situaciones de emergencia el Estado debe, con el producto de las rentas generales, subsidiar las diferencias entre los precios que tienen derecho a percibir los locadores y los que el Estado entiende que deben pagar los locatarios. El Estado no puede sacar del bolsillo de unos habitantes para beneficiar a otros. Y para ello basta pensar que ni aun frente a la esclavitud la Constitucin ha vacilado en acordar indemnizacin a quienes privaba de tan odioso derecho, como resulta del art. 15.

D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIN

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Finalizamos este apartado haciendo notar que las disposiciones que hemos transcripto se caracterizan por su amplitud y elasticidad, entendindose en forma unnime que los conceptos de propiedad, contratos, testamento, etc., son los que resultan del derecho natural perenne e inmutable.

CAPTULO IV

TELICA DEL DERECHO PATRIMONIAL

SUMARIO;

35. Terminologa. - 36. Mtodo que se sigue en este captulo. - 37. La tlica del derecho patrimonial segn el liberalismo capitalista. - 38. La tlesis del derecho patrimonial segn el marxismo. - 39. La tlica del derecho patrimonial segn la concepcin cristiana catlica. 40. La tlesis del derecho patrimonial en el derecho positivo argentino.

35.

Terminologa.

Los vocablos tlesis y tlica no aparecen el Diccionario de la Real Academia Espaola ^^^ en cambio figuran como sinnimos en el Espasa-Calpe 3 con el siguiente significado: "fines que se persiguen por las instituciones en sociologa." Aclara, adems, que la palabra tlica ha sido propuesta por el socilogo Lester Ward. Nosotros la utilizamos con el objeto de indicar las finalidades que se persiguen con la organizacin de los derechos patrimoniales en funcin de algunas ideologas y, como es natural, las tenidas en vista en el Derecho Positivo de nuestro pas.

385 Diccionario de la Real Academia Espaola, Madrid, ed. cit. pg. 1205. 396 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo - Americana, Espasa-Calpe, S. A., Bilbao, Madrid, Barcelona, 1928, t. 60, pgs. 596 y 602.

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36. Mtodo que se sigue en este captulo. En realidad, si se consideraran aqu todas las orientaciones polticas, econmicas, sociales y religiosas con relacin al rgimen de los bienes, este captulo tendra inusitada extensin y nos apartaramos excesivamente del criterio que expusimos en el pargrafo 29 en orden a la fundamentacin del derecho patrimonial. Y, en efecto, nos alejamos un tanto de ste, ya que no vamos a considerar exclusivamente la nica solucin que creemos satisfactoria y que es la cristiana catlica, sino que tambin expondremos y valoraremos las grandes orientaciones denominadas liberalismo y marxismo, en razn de ser, juntamente con aqulla, las tres doctrinas principales que se debaten en la actualidad y que tratan de prevalecer. El liberalismo, prcticamente, ya est derrotado y se bate en franca retirada. Las dos fuerzas que han de quedar en la liza son el marxismo y la concepcin cristiana catlica, orientando esta ltima con mayor o menor intensidad a quinientos millones de seres humanos esparcidos por todo el globo terrqueo. De esta manera se est cumpliendo la afirmacin hecha a mediados del siglo pasado por Donoso Corts, quien haba previsto el enfrentamiento, ltimo y definitivo, entre el colectivismo y el catolicismo.

37. La tlica del Derecho Patrimonial, segn el liberalismo capitalista. El liberalismo como ideologa se encuentra estrechamente vinculado al fenmeno econmico denominado capitalismo, y de ah que resulte necesario resear este ltimo en bosquejo.^'
397 Para realizar esta sntesis seguimos al profesor de la Facultad de Burdeos, Joseph Lajugie, autor de la obra titulada: Los gie-

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No debe creerse que el capitalismo aparezca de pronto, completamente armado, como Minerva de la cabeza de Jpiter, a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo xix. En modo alguno. Los orgenes del capitalismo se hallan en los siglos XII y XIII, en el plano interno, con las Comunas; y en el internacional, merced a las Cruzadas. Aparece como consecuencia del ejercicio intenso del comercio y de all que cobre mayor importancia durante los siglos xv y xvi debido a los grandes descubrimientos geogrficos que traen como efecto una mayor expansin de los negocios, la aparicin de actividades especulativas derivadas de la colonizacin, y el alza general de los precios originada por la gran afluencia de oro y plata procedentes de Amrica. Y es as como el capitalismo, sin dejar de tener como una de sus fuentes la actividad mercantil, a partir del siglo xvi acta como financista dedicndose a realizar prstamos a inters. Y adquiere su mximo desarrollo con la revolucin industrial del siglo xviil, pues, entonces a las dos actividades aqu indicadas, comercio y finanzas, se agrega la industrial. Cuando el capitalismo se encuentra totalmente integrado aparece la ideologa denominada liberalismo, que consiste, en definitiva, en la exaltacin de la libertad en todos sus aspectos, que comporta la negacin del intervencionismo estatal en el mbito de la vida privada y de los negocios de los particulares. Con esta postura, netamente antiestatista, el liberalismo facilita en forma extraordinaria la expansin del capitalismo, producindose as una simbiosis entre ambos, que hace que, cuando se la estudia en el aspecto econmico, se hable de "capitalismo liberal", y cuando se la
temas econmicos, versin de la segunda traduccin francesa de 1959, realizada por Ida Deschamps de Guerrero, 2 ed., Bs. As., 1961, pgs. 19 hasta 42.

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encara, como lo hacemos nosotros, desde el punto de vista jurdico, debamos denominarlo "liberalismo capitalista".^^* En el aspecto estrictameste jurdico el "liberalismo capitalista" presenta dos etapas perfectamente diferenciadas. En la primera rechaza en forma total y absoluta toda intervencin estatal; en la segunda, en cambio, la admite a fin de mantener parte de las ventajas y privilegios que logr durante la primera y que se ven seriamente amenazados por la difusin cada vez ms creciente de los sistemas que propugnan el colectivismo y, especialmente, el marxismo. Si se tiene que indicar una fecha demarcatoria entre las dos etapas no debe vacilarse en sealar los aos 1917 y 1918, en los que aparece la primera dictadura del proletariado en Rusia y finaliza la primera gran conflagracin mundial. En la primera etapa del liberalismo capitalista puro, los principios fundamentales que lo caracterizan en el mbito jurdico son los siguientes: 19 La propiedad privada de todos los bienes, sin exclusin de ningn medio de produccin, y que otorga a su titular en forma perpetua el mximum de facultades que puede tener el sujeto sobre los bienes. La propiedad privada no reconoce otras limitaciones ms que las que resultan de la vecindad y las que vienen impuestas por razones de esttica y desarrollo edilicio, higiene, salubridad y seguridad.^**
398 Existen diversas formas de liberalismo. As, y entre otras, se registra el denominado "liberalismo social" que postula una organizacin colectivista en lo econmico sin perjuicio de los derechos naturales del individuo que simultneamente proclama, conservando la propiedad privada de la tierra dentro de lmites restringidos y considerndola como funcin social o como integrada por una funcin social. Esta ideologa ha originado un partido poltico que acta en el Norte de Europa. Tambin puede hablarse de un "liberalismo nacionalista", etctera. A los efectos de nuestra investigacin consideramos exclusivamente el liberalismo capitalista en razn de ser el que ha tenido mayor difusin y efectiva realizacin en los pases que integran la civilizacin occidental durante el siglo XIX y en lo que va del presente. 399 La expresin ms acabada de este sistema de propiedad privada se halla en el Cdigo de Napolen de 1804.

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29 La libertad econmica ms absoluta, que se manifiesta en los principios de la libre empresa, de la libre competencia *^ y de la libertad de trabajo.^^ En el terreno econmico, en esta primera etapa, la ideologa que examinamos se traduce en la adopcin de los siguientes principios: 19 La economa es de mercado, o sea que la produccin de los bienes econmicos se realiza con vistas a obtener su mayor y ms rpida colocacin compatible con la obtencin del mayor beneficio monetario que sea posible. 29 Los precios se determinan sin ingerencia estatal alguna por la ley de la oferta y de la demanda. 39 En el proceso de la produccin de la riqueza, en el que no interviene el Estado, se disocian la direccin y la ejecucin del trabajo, esto es, se presentan el empresario y el dador de trabajo, empleado u obrero. Esto da origen a un nuevo aspecto de la cuestin social, en la que se van a enfrentar en lo sucesivo como dos bandos enemigos e irreductibles los dadores y los tomadores de trabajo.
oo La primera manifestacin de la libertad de comercio se tiene con el decreto de AUarde del 2 y 17 de marzo de 1791 en Francia, por el cual se deroga el rgimen de las corporaciones y veeduras y uno de cuyos artculos deca as: "A partir del 1' de abril, toda persona tendr libertad para realizar el negocio o ejercer la profesin y oficio que encuentre a su gusto En adelante, en consecuencia, cada uno podr elegir su profesin a voluntad, sin chocar con el monopolio de algunos privilegiados, y decidir los procedimientos de fabricacin y los precios de venta sin estar sujeto a una reglamentacin corporativa o estatal. Solo subsisten algunas excepciones motivadas por problemas de seguridad pblica (profesiones subordinadas a autorizacin y reglamentacin especiales: establecimientos insalubres o peligrosos), de competencia (profesiones subordinadas a la obtencin de diplomas o a un concurso: abogados, mdicos, funcionarios)^ o de orden fiscal o nacional (monopolios de Estado, bancos de emisin, tabaco, plvora)." (Lajugie, ob. y ed. cits., pg. 22). >i As, en Francia, y en plena Revolucin de 1789, se procede a la sancin de la ley Chapelier del 14 y 17 de junio de 1791 que prohibe en forma expresa toda agrupacin entre dadores o tomadores de trabajo, al mismo tiempo que pone trmino al rgimen de las corporaciones.

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49 La propiedad individual se expande a travs de las sociedades de capital; nuevos valores econmicos se transforman en objeto de ella ; * * * = * al mismo tiempo que la ideologa liberal logra hacer desaparecer para siempre la vergenza de la esclavitud.^*
*^ Aparecen leyes protectoras de las patentes de invencin, marcas de fbricas, designaciones comerciales, propiedad literaria, artstica y cientfica; etctera. 403 Los ltimos Estados que abolieron la esclavitud fueron los Estados Unidos de Amrica del Norte y Brasil. En el primero de los citados pases a raz de la enmienda XIII a la Constitucin que dice as: "No existir la esclavitud ni la servidumbre involuntaria dentro de los Estados Unidos, ni en ningn paraje sujeto a su jurisdiccin; excepto por sentencia legal, como castigo por crmenes cometidos"; y que data del 18 de diciembre de 1865, y que produjo la Guer r a de Secesin. Se introdujo, luego, una nueva enmienda, la XIV, el 26 de julio de 1868, que es del siguiente tenor: "Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdiccin, son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado en que residan. Ningn Estado promulgar ni ejecutar leyes que restrinjan los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos. Ningn Estado privar a persona alguna de la vida, de la libertad, ni de la propiedad, sin llenar el debido procedimiento legal, ni podr negar dentro, de su jurisdiccin a persona alguna la proteccin de la ley, igual para todos." Finalmente, el 30 de marzo de 1870, se sancion la enmienda XV, que dispone: "El derecho de todos los ciudadanos de los Estados Unidos para votar no ser negado ni restringido por los Estados en razn de la raza, del color, o de la anterior condicin de servilumbre," Hacemos presente que el texto de las tres enmiendas las ofrecemos en funcin de la traduccin que brinda Gonzlez Caldern, en su Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 2 nm. 464, pg. 33. Brasil aboli la esclavitud, sin indemnizacin, el 17 de mayo de 1888. La Iglesia Catlica Apostlica Romana combati constantemente la esclavitud, como no puede ser de otra manera, dado el concepto que tiene del hombre y que ha sido magnficamente expuesto por el Papa Po XI, de feliz memoria, en su encclica Divini Redemptoris, del 19 de marzo de 1927, en cuyo apartado 27, refirindose al hombre, leemos: "Tiene un alma espiritual e inmortal; es una persona, adornada admirablemente por el Creador, con un cuerpo y un espritu; un verdadero "microcosmos", como decan los antiguos, un pequeo mundo, que vale por s mismo mucho ms que todo el inmenso mundo inaminado. Solo Dios es su ltimo fin, en esta vida como en la otra; la gracia santificante lo eleva al grado de hijo de Dios y lo incorpora al reino de Dios en el Cuerpo Mstico de Cristo." Y, en el apartado 29, complementando este concepto, expresa: "nicamente el hombre, nicamente la persona humana y no la colectividad en s, est dotada de razn y de voluntad moralmente libre".

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59 El trabajo es considerado como una simple mercanca, sujeta como tal a la ley de la oferta y de la demanda, de tal manera que se lo deshumaniza en forma total y absoluta.*
*** Contra esta concepcin reaccion con mxima energa el gran papa Len XIII en los apartados XVI y XVII de su encclica Rerum novarum que transcribimos a continuacin: "He aqu ahora los deberes de los capitalistas y de los amos; no tener en modo alguno a los obreros como esclavos; respetar en ellos la dignidad de la persona humana, ennoblecida por el carcter cristiano. Ante la razn y ante la fe, el trabajo, realizado por medio de un salario, no degrada al hombre, antes lo ennoblece, pues lo coloca en situacin de llevar una vida honrada mediante l. Pero es verdaderamente vergonzoso e inhumano el abusar de los hombres, como si no fuesen ms que cosas, exclusivamente para las ganancias, y no estimarlos sino en tanto cuanto valgan sus msculos y sus fuerzas. Asimismo est mandado que ha de tenerse buen cuidado de todo cuanto toca a la religin y a los bienes del alma, en los proletarios. Por lo tanto, a los amos corresponde hacer que el obrero tenga libre el tiempo necesario para sus deberes religiosos; que no se le ha de exponer a seducciones corruptoras y a peligros de pecar; que no haya razn alguna para alejarle del espritu de familia y del amor al ahorro. De ningn modo se le impondrn trabajos desproporcionados a sus fuerzas, o que no se avengan con su sexo y edad" ("Nuestro Tiempo", nm., cit., pgs., 1056 y 1057). Las condiciones de la clase trabajadora a raz del principio de la "libertad de trabajo" proclamada por el liberalismo descendieron a lmites infrahumanos, solo superados por las existentes en los campos de concentracin de la Alemania nazi, y de la Rusia sovitica. Para demostrarlo vamos a transcribir la sntesis que de los informes Ashley (respecto de Inglaterra) y Villerm (respecto de Francia) trae Lajugie: "En Gran Bretaa es el informe Ashley resultado de una encuesta hecha en Inglaterra a mediados del siglo XIX para estudiar las condiciones de empleo de las mujeres y de los nios en las minas de carbn. El informe de esta Comisin de encuesta, publicado en 1842, revela a la opinin britnica hechos absolutamente indignos de un pas civilizado. Por l se sabr que mujeres y nios trabajan en las minas, en el fondo de los pozos, de doce a diecisis horas por da. Los nios bajan a los pozos desde los seis aos. A esta edad estn encargados de abrir y cerrar las puertas de las galeras; de los doce a los quince aos suben de categora y se los afecta al manejo de los caballitos que arrastran las furgonetas de carbn, lo que les vale recorrer de diez a doce leguas diarias; despus de los dieciocho aos, nueva promocin i se convierten en bestias de carga y se les encomienda como a las mujeres, por lo dems tirar de las sacas de carbn arrastrndose a lo largo de galeras rebajadas llenas de charcos de agua. En Escocia se los obliga a subir esas sacas a la superficie por escaleras cavadas en la roca." En Francia disponemos del informe Villerm, de la misma poca. En 1840, la Academia de Ciencias Morales y Polticas encarga al doctor Villerm el estudio de las condiciones de trabajo en Ir industria textil.

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Aproximadamente, como ya lo hemos dicho, entre los aos 1917 y 1918 se produce una reaccin, y aunque la economa sigue siendo economa de mercado y la ganancia monetaria la mxima aspiracin, se producen las siguientes modificaciones en el mbito jurdico. 1 " ? Por el sistema de las nacionalizaciones, ciertas empresas dejan de ser propiedad privada para pasar a integrar el dominio pblico o privado del Estado ^ ^ ^ ^ y, aunque en esfera muy reducida, se abre paso el principio de la intervencin de los dadores de trabajo en la administracin de las
En este informe se ver que Francia no tiene nada que envidiar a Inglaterra en lo que respecta a las condiciones de trabajo. En la industria textil, la duracin del trabajo alcanza en ciertas regiones de diecisis a diecisiete horas por da, ms el tiempo necesario para ir y venir de la casa del obrero a la fbrica, lo que implica todava una a dos horas ms, dado que los grandes centros urbanos no estn todava constituidos y los obreros viven a menudo en caseros alejados. Desde el desarrollo del maquinismo el empleo de mujeres y nios en las fbricas es corriente. A menudo slo hay que vigilar la marcha de una mquina; las mujeres pueden bastar para ello y, al ser ms bajos sus salarios, se las prefiere siempre que es posible. Los nios entran en la hilandera desde los siete aos; Villerm encontr de cinco. Trabajan desde las seis de la maana hasta la siete de la tarde bajo una temperatura recalentada, todo el da de pie. Y Villerm aade que entre los instrumentos de trabajo figura en todas las fbricas el ltigo destinado a tenerlos despiertos. Los salarios, apenas alcanzan para asegurar la subsistencia de los miembros de la familia obrera mientras stos puedan trabajar, pero la enfermedad o la desocupacin de alguno de ellos significa miseria y subalimentacin. Las condiciones de alojamiento son deplorables. El informe comprueba que en Lille los obreros viven, en gran nmero, en stanos y en covachas; la consecuencia de esto es un ndice de mortalidad muy elevado, y sobre todo, una mortalidad infantil aterradora. En la regin de Mulhouse la duracin media de vida que, por otra parte, no supera los veintiocho aos en la clase rica cae a la cifra inverosmil de un ao y tres meses en los obreros de las hilanderas. Por cien nacimientos entre estos ltimos hay, en efecto, treinta decesos en los seis primeros meses y veinte en los nueve meses siguientes" (Lajugie, ob. y ed. cits., pg. 26). ** En nuestro pas se ha producido la nacionalizacin de los ferrocarriles y de los telfonos. Lajugie cita los casos de nacionalizaciones operados en Francia y Gran Bretaa (Lajugie, ob. y ed. cits., pgs. 38 y 39). Sealamos que en los Estados Unidos algunas experiencias econmicas, financieras y administrativas, como la concerniente a la Administracin del Valle del Tenessee pueden encuadrar dentro de este concepto.

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empresas.***" Adems, se le imponen a la propiedad privada determinadas restricciones y limitaciones teniendo en consideracin que ella tiene una funcin social.**^ 29 Desaparece la libertad econmica reconocindose, a raz de la crisis econmica de 1929 que afect a todo el mundo, excepcin hecha de Japn y de Rusia,**** la necesidad de la intervencin estatal, lo que se lleva a cabo mediante el dirigismo,** el corporativismo,*^** y la planificacin eco406 El revolucionario principio de la participacin de los dadores de trabajo en la administracin y beneficios de la empresa fue proclamado por el papa Po XI, de feliz memoria, en su encclica Quadragesimo armo, cuyo enunciado, por su extraordinaria importancia, queda transcripto aqu en el texto, en 39. En Francia se ha realizado ya tal experiencia merced a una ordenanza del 22 de febrero de 1945 y la organizacin de los comits de empresas por ley de 16 de mayo de 1945; y en Alemania por ley del 21 de mayo de 1951 (Lajugie, ob. y ed. cits., pgs. 39 hasta 41). 407 En nuestro pas, a raz de la reforma constitucional de 16 de marzo de 1949, dejada posteriormente sin efecto, en la primera parte del art. 38 de la misma se lea: "La propiedad privada tiene una funcin social". Novillo Corvaln, en sus adiciones al Tratado de Derechos Reales, de Salvat, despus de estudiar la funcin social de la propiedad en Duguit y en la reforma constitucional, llegaba a la siguiente conclusin: " . . . l a funcin social de la propiedad no tiene en el art. 38 de la nueva Constitucin el sentido que le asigna Duguit. En ste la propiedad es una funcin social; desaparece como derecho privado; en la Constitucin tiene una funcin social, pero eventual, pues solo nace a merced de una imposicin del Estado, y subsiste como derecho subjetivo. En Duguit, la funcin social est a cargo del titular de la propiedad; en la Constitucin, a cargo del Estado, mediante la calificacin legal de la necesidad y el tributo al particular" (Salvat, Tratado de Derecho Civil... "Derechos Reales", ed. cit., t. 2, adics., nms. 609 B y 609 C, pgs. 24/31; advertimos que esas adiciones, as como los nms. 609 A y 609 D, constituyen la reproduccin de un artculo del adicionador, publicado en L. L., t. 60, pgs. 881 hasta 888). ^o* Lajugie, ob. y ed., cits., pg. 28. **9 Las experiencias dirigistas se llevaron a cabo, entre otros pases en los Estados Unidos, Francia, Blgica y parcialmente en Inglaterra. Vase una sntesis muy bien lograda en Lajugie, ob. y e d . cits., pgs. 34 hasta 36. En nuestro pas tuvimos economa dirigida, en forma parcial, desde la presidencia del general Justo, amplindose luego durante los distintos regmenes que se sucedieron desde el 4 de junio de 1943 hasta el 16 de setiembre de 1955. A partir del golpe del 11 de noviembre de 1955, la Argentina se alej de la economa dirigida. 410 Ensayos de corporativismos se registraron en Italia, Alemania, Francia (durante el rgimen de Vichy de 1940 a 1944) y Por-

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nmica.*^^ El dirigismo excesivo puede conducir al totalitarismo o sea la negacin de toda libertad. El principio de la libertad de trabajo que dio lugar a los extraordinarios abusos que pusieron de manifiesto, entre otros los informes de Ashley y Villerm,*^^ hicieron absolutamente necesaria la intervencin estatal mediante la regulacin legal e imperativa del contrato de empleo privado pues, como lo sealara con toda agudeza el dominico Lacordaire en este terreno, "la libertad oprime y la ley libel a " .413 y no slo se procede a reglamentar el contrato de empleo privado mediante normas de orden pblico, de las cuales no pueden apartarse los interesados, sino que se permite la creacin de asociaciones de trabajadores para que stos puedan lograr las mejores condiciones econmicas posibles en la concertacin de tales contratos. Se origina as, una nueva disciplina jurdica, el derecho laboral, que ha sido calificado muy acertadamente por el papa Juan XXIII de disciplina nobilsima.*^* Al derecho laboral se unen la legislacin sindical y la previsional.

tugal. De todas estas experiencias solamente subsiste la realizada en este ltimo pas, que fue establecida y organizada por Oliveira Salazar, quien ha combinado este sistema con los principios y normas de la concepcin cristiana catlica. Vase de nuevo la exposicin sinttica de Lajugie, ob. y ed. cits., pgs. 36 a 37. *ii Se realiz en Gran Bretaa, durante el gobierno laborista surgido a raz de las elecciones de 1945, y fue organizada por Stafford Cripps, siguiendo las enseanzas de Keynes y Beveridge. Este rgimen se complement con un conjunto de nacionalizaciones de la industria privada: Banco de Inglaterra; industria carbonfera; aviacin civil; telecomunicaciones; servicios de gas y electricidad; transportes camineros y ferroviarios; e industria siderrgica. El gobierno conservador que sucedi al laborista en 1953, anul las nacionalizaciones de los transportes camineros, y de la siderurgia. Con la planificacin de la economa se mantuvieron e implantaron los siguientes controles: del consumo, de la produccin; de precios; de rentas; del crdito y de la moneda; del comercio exterior; y de los caminos. Vase una vez ms a Lajugie, ob. y ed. cits., pg. 37, 38 y 39, 2 coL 412 Vase, supra, la segunda parte de la nota 404. ^13 cit. por Lajugie, ob. y ed. cits., pg. 27. *^* Juan XXIII, en Mater et magistra, ap. 6, "Nuestro Tiempo", nm. cit., pg. 986.

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En el mbito econmico, en esta segunda etapa, si bien contina la produccin llevndose a cabo en funcin de la economa de mercado, en la determinacin de los precios no siempre juega la ley de la oferta y de la demanda pues en algunos casos el precio lo impone el Estado y en otros es el resultado de acuerdos celebrados entre los mismos productores y que el Estado homologa. El Estado no solamente interviene en la produccin privada desde distintos ngulos, sino que, merced al proceso de nacionalizacin de determinadas empresas, se transforma l mismo en productor. Continan disocindose la direccin y la ejecucin del trabajo, y en lo que va del presente siglo se observa un nuevo fenmeno. Los directores de las empresas ya no son los propietarios de las mismas, ni siquiera los principales accionistas, son tecncratas que, a diferencia de los antiguos empresarios que slo tenan como mvil la obtencin del mayor lucro y la mayor difusin de la empresa, se mueven en el sentido de obtener ganancias sin comprometer la existencia de la empresa. En una palabra: aparece en sta el fenmeno de la burocracia, tan criticada en el mbito estatal. Ms an. Cuando se trata del reparto de las utilidades obtenidas, como los tecncratas y directores estn asegurados por contratos que les proporcionan jugosas entradas y disposiciones estatutarias que les confieren generosas retribuciones, presentan los balances aconsejando la formacin de reservas voluntarias y hacen pasar la mayor parte de las ganancias a "nuevo ejercicio", etc., y con tales procedimientos los tenedores del capital accionario reciben utilidades muy reducidas, comparadas con las que logra la empresa, y, en la mayor parte de los casos, a consecuencia de la inflacin, no las perciben en dinero efectivo sino en acciones liberadas. De esta manera, al lado del magno enfrentamiento entre la empresa y los dadores de trabajo, se va perfilando una nueva "cuestin social", de alcance mucho mas limitado y que se traduce en el enfrentamiento entre los dirigentes de las empresas y

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los accionistas de las mismas. O sea que los conflictos sociales, lejos de disminuir, van en aumento, originndose as una extraordinaria tensin social. La difusin de la propiedad contina expandindose. Hay ms titulares de propiedad privada que en otras pocas, pero a esa mayor difusin no corresponde en idntica proporcin la difusin del poder econmico que la misma comportaba, pues ste se desplaza a los grupos que se encuentran al frente de las grandes empresas y que, como lo acabamos de decir, en algunos supuestos no son siquiera los principales accionistas de las mismas. Y, siempre, por lo que respecta al fenmeno de la difusin de la propiedad, corresponde sealar que se extiende tambin al dador de trabajo, en cierta medida por va de indemnizacin, el derecho a la "llave o clientela", como ocurre con los corredores y viajantes de comercio a quienes se les reconoce un derecho a indemnizacin "por clientela".''^^

5 La "indemnizacin por clientela" ha sido reconocida en la legislacin francesa, desde el 18 de julio de 1937, y en el derecho italiano, desde enero 1938. En nuestro pas se la pretendi implantar en 1934, en un proyecto de los doctores Enrique Dickman y Carlos Moret ( h ) , pero no fue aprobado. En la actualidad ha sido reconocido en el art. 14 de la ley 14.546 que dice as: "En el caso de disolucin del contrato individual de trabajo, una vez transcurrido un ao de vigencia en el mismo, todo viajante tendr derecho a una indemnizacin por clientela, cuyo monto estar representado por el 25 por ciento de lo que le hubiere correspondido en caso de despido intempestivo o injustificado. Esta indemnizacin que percibir el viajante o sus causahabientes, cualquiera sea el motivo determinante de la disolucin del contrato, no excluye las que le correspondieran de acuerdo a los arts. 154 a 160 del Cd. de Com., para los casos all previstos." Como fundamento de esta "indemnizacin por clientela", el miembro informante del despacho, en la Cmara de Diputados, Palmiro S. Bogliano, record la sinttica fundamentacin que haba dado en ocasin anterior el entonces diputado Silvio Ruggieri: " . . . m i e n t r a s el representado queda con una clientela hecha, a la cual puede continuar explotando, disminuyendo posiblemente, en atencin a esa propia circunstancia, el porcentaje de la comisin, el viajante despedido queda sin ningn recurso, privado de esa clientela en cuya formacin ha puesto toda su personalidad". (Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, ao 1958, pg. 4596). Acotamos que con la expresin "ha puesto toda su personalidad", se reconoce implcitamen-

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Expuestas as las dos etapas por las que ha atravesado el liberalismo capitalista, estamos ahora en condiciones de abordar el estudio de la tlica que persigue con la organizacin del derecho patrimonial. Pues bien; a travs de todo lo relatado se ha podido advertir que para el liberalismo capitalista la esencia de la actividad humana est dada por la obtencin de la ganancia. Se trata pues de una concepcin eminentemente materialista que considera uno solo de los aspectos del hombre, el econmico, y que, al hacerlo predominar sobre todos los otros, termina por exaltar como nico significado de la existencia la obtencin de beneficios monetarios. El hombre vale en la medida que gana moneda. Y para la obtencin de los beneficios no se tienen en consideracin los intereses de la colectividad, sino slo y exclusivamente aquellos que puedan reportar mayor utilidad monetaria. Con esto queda dicho que la produccin no se orienta en el sentido de producir los bienes que son realmente necesarios e indispensables a la colectividad, sino que se producen aquellos que teniendo ms salida dejan un mayor margen de utilidad en el menor tiempo posible. Por lo tanto, no se produce la necesaria adaptacin entre la produccin y la satisfaccin de las necesidades. Y si el nico norte del hombre ha de ser la obtencin y acumulacin de riquezas, se advierten sin dificultad alguna los enormes males que este sistema trae aparejados en el orden moral. Por eso no debe extraarse que, en estos momentos, en casi todos los pases del mundo se seale como uno de los grandes defectos que presenta la organizacin social y poltica la falta de moral.*^' ^^^
te por el legislador marxista que la pronunci uno de los postulados del Derecho Natural cristiano catlico, que ve en el trabajo una enjnacin de la personalidad humana. 415 bis Un espritu tan agudo como el de Juan B. ^^^^^^^T^^^^. epgono del liberalismo en nuestro pas, advirti que el, J^)airaiBmo puro no poda conducir el pueblo a la felicidad. Y es asCCraio, en

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El derecho patrimonial, dentro de la concepcin liberal capitalista, tiende naturalmente a la organizacin de una propiedad que acuerde las mayores facultades y atribuciones a su titular, y a la que se procura rodear de las mximas garantas, tanto frente al Estado, como respecto de los individuos. Pero esta concepcin de la propiedad no tiene una finalidad que sea extrnseca. A la propiedad se la organiza y se la protege por la propiedad misma, prescindindose de las repercusiones que en el orden social, poltico, moral, cultural y religioso, puede traer apareadas. Ni siquiera se contempla la repercusin econmica, pues no preocupa que la produccin econmica est encaminada a satisfacer las necesidades humanas en orden a su importancia biopsquica y tica. La propiedad se reconoce por la propiedad misma y para que ella pueda ser utilizada para obtener el mayor rendimiento, en el menor lapso y, dems est decirlo, con el mnimum de esfuerzo.

diversas oportunidades, seal la importancia de los valores morales y el absoluto predominio que stos deben tener sobre los materiales. Refirindose al significado que tiene la riqueza para la Constitucin Nacional, sostiene que no es para sta el fin, sino el medio ms eficaz para cambiar la condicin del hombre argentino, que en esa poca se hallaba en situacin de extrema pobreza, y expresaba: " . . . la Constitucin no intenta hacer del pas un mercado, de la Repblica una Bolsa de comercio...". En otro pasaje, dice categricamente: " . . . n o pretendo que la moral deba ser olvidada" (Juan B . Alberdi, Obras Completas, Bs. As., 1886-7, t. 4, pgs. 163 y 254). Asigna gran importancia a la religin cristiana como surge de estos otros fragmentos: "La religin cristiana es el nico medicamento que puede curar a la Repblica Argentina de aquel achaque en que viene a parar una gran parte de las causas de su malestar poltico y moral. La situacin religiosa de nuestra sociedad exige grandes cuidados...". Sostiene que la religin debera ser inyectada en la sangre de la infancia y que el pas debera formar su clero nacional sin perjuicio de recibir " . . . con mano larga y generosa al clero ilustrado y cap a z . . . de dondequiera que venga"; y, aunque trasuntando el prejuicio que el liberal tiene respecto de los discpulos de San Ignacio de Leyla, agrega: "Yo no temera a dar a los jesutas mismos la respetuosa acogida que encuentran en el seno de los Estados Unidos y de la Inglaterra, pases de cultos disidentes, donde su influjo es benfico. El cristianismo y la filosofa son los manantiales de nuestra libertad." (Alberdi, Obras Completas, ed, cit., t. 1, pgs. 124, 176', 353; y t. 4, pg. 471).

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El liberalismo capitalista, cuando organiza el derecho patrimonial, no tiene pues en consideracin al hombre total, sino a una caricatura muy miserable del individuo, al homo aeconomicTis que se mueve en funcin del principio hednico, obtener lo ms con el mnimun de esfuerzo, que, traducido en el mbito de la economa monetaria, significa obtener la mayor ganancia en el menor tiempo.y con un mnimun de capital y de esfuerzo. Esta concepcin, como ya lo hemos escrito, aunque todava impera, se est ya batiendo en retirada, pues el liberalismo capitalista y reglamentario de la hora actual es, prcticamente, un atenuado socialismo de Estado. Si se avanza en ese sentido se llegar a un colectivismo distinto del marxista, pero no por eso menos colectivista ni menos perjudicial para la humanidad. 38. La tlesis del Derecho Patrimonial segn el marxismo. Como ya lo hemos dicho, la realizacin del marxismo total supone, necesariamente, tres etapas de acuerdo con lo que resulta de la experiencia histrica: a) La toma del poder, con la implantacin de lo que ha dado en llamarse la "dictadura del proletariado"; b) Un lapso intermedio en el que se persigue como finalidad la formacin del homo faber que en lo futuro ha de trabajar por el trabajo mismo; c) Por ltimo, la era realmente socialista en la que actuarn los homo faber que trabajarn por trabajar y cada Uno recibir segn sus necesidades y cada uno aportar a la colectividad todo lo producido segn sus facultades.*^" En los pases donde el marxismo se ha impuesto, llegando al poder no por la va sealada por Carlos Marx, sino en virtud de revoluciones o golpes de estado, se vive en la actualidad la segunda etapa. La primera no es otra cosa
416 Vase, supra, 28 y notas 312 y 313.

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ms que la apropiacin de todos los bienes realizados, sin pago de indemnizacin alguna a los antiguos propietarios y la muerte fsica de stos, as como la de todos los individuos que no acepten ciegamente el poder dictatorial del proletariado que es ejercido, en la realidad, por un grupo pequeo de idelogos que resultan ser los verdaderos usufructuarios del sistema. Ese primer perodo es de duracin generalmente muy limitada, pues para los marxistas es necesaria la eliminacin rpida y drstica de todo el sistema anterior, para dedicarse a la creacin y consolidacin de las condiciones que harn posible segn ellos la formacin del homo faber. En el segundo perodo se establece una legislacin patrimonial en la que se suprime la propiedad privada de los medios de produccin. La propiedad individual queda limitada a los muebles no productivos, a la vestimenta y, a lo sumo, a un derecho de edificacin que le permitir al individuo tener la habitacin en forma exclusiva durante determinado lapso. Pero esta organizacin jurdica patrimonial no es la que debe considerarse definitiva porque la realizacin total e ideal del marxismo se producir en la tercera etapa, respecto de la cual no conocemos siquiera cules podran ser los lineamientos del derecho patrimonial. Este, desde luego, no podr ser suprimido en razn de lo que ya hemos dicho en el pargrafo 28. Se recordar que all dijimos que la propiedad temporaria jams podr desaparecer y que el ejercicio del derecho de obtener del Estado lo que el individuo necesite, as como tambin la contribucin de ste en funcin de sus facultades, constituirn situaciones que, al ser reglamentadas, darn lugar a un nuevo derecho patrimonial. Las categoras jurdicas no pueden ni deben ser objeto de confusin con las soluciones concretas y determinadas. Una cosa es el Derecho Histrico, esencialmente mudable, y otra el derecho formal, en el campo de la experiencia social, aun cuando en el deber ser el derecho formal ha

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de recibir como contenido el Derecho Natural, inmutable y perenne, que se lo ha de articular e instrumentar en funcin de las caractersticas de cada pueblo, teniendo especialmente en consideracin, para la efectiva vigencia y eficacia del derecho por implantarse, el rgimen jurdico que existi con anterioridad en ese grupo humano. El marxismo no respeta el principio que acabamos de enunciar, pues rompe con el derecho histrico anterior, y la ruptura es violenta, total y definitiva; pero a pesar de esa solucin de continuidad el derecho en su aspecto meramente formal continuar imponindose.*^'' En la etapa de transicin en que estn viviendo los pases sometidos a la frula del marxismo Rusia, Alemania Oriental, Checoslovaquia, Rumania, Bulgaria, Polonia, Hungra, Yugoslavia, Albania, China Roja y Cuba, al no existir propiedad individual de los bienes productivos de riqueza y al ser atribuida sta al Estado, o determinadas propiedades productivas a las comunas*^* y a las socieda*!'' Como experiencia histrica vamos a citar lo ocurrido en Eusia, en materia de Derecho Sucesorio, apenas producida la revolucin bolchevique Por un decreto se aboli todo el derecho sucesorio, pero, a continuacin se estableci que antes de pasarse los bienes al fisco, deban satisfacerse con los bienes del de cujus, las deudas que ste pudiera tener, y asimismo quedaban afectados los bienes al pago de las sumas que resultaran ser necesarias para atender las necesidades de los menores e incapacitados que, al tiempo de producirse el deceso del autor de la sucesin, hubiesen vivido con l (Vase Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, 2 tomos, Bs. A., 1932, t. 1, pg. 2, nota 3 ) . Posteriormente, al sancionarse el Cdigo Civil, que fue aprobado el 31 de octubre de 1922, en los arts. 416, 418 a 436 del mismo se organiza un derecho sucesorio muy distinto del de los pases que integran la civilizacin occidental, pero en el que tiene cabida la figura del "heredero" (Vase Legislacin sovitica moderna, ed. cit., pgs. 228 a 232). 418 Por el art. 71 del Cd. Civil ruso las municipalidades pueden otorgar la concesin de parcelas a los particulares o entidades jurdic3.s para la construccin o edificacin por determinados lapsos que^oscilan entre 50 y 65 aos. Si las municipalidades pueden efectuar concesiones de esta especie es que son titulares del suelo, lo que concuerda, por otra parte, con lo dispuesto por el art. 52 ya que

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des cooperativas,^^* todas las personas humanas pasan a la categora de asalariados, pues, segn la actividad que desarrollen, recibirn una retribucin del Estado, de las comunas o de las sociedades cooperativas, que consistir, total o parcialmente, en bonos de trabajo que les darn derecho a ciertas cantidades de determinadas mercaderas o a la prestacin de ciertos servicios, o bien en forma de moneda, en cuyo caso podrn elegir libremente los bienes y servicios que apetezcan.*^ Para la determinacin de la retribucin se tiene en cuenta la renta producida por la produccin social, con la sola deduccin de las amortizaciones necesarias para la manutencin o ampliacin del material y del instrumental. El reparto se hace en forma autoritaria*^^, de tal manera que, si bien todos pasan a la cacuando se habla de propiedad del Estado ste puede ser tanto de la Nacin como de las comunas (Legislacin sovitica moderna, ed. cit., pgs. 159 y 153). *18 Segn el art. 57 del Cdigo Civil ruso las sociedades cooperativas pueden poseer los bienes que pueden integrar el patrimonio de los simples particulares, pero al pie de ese artculo se lee en una nota: "El derecho de propiedad de las organizaciones cooperativas sobre los barcos martimos mercantiles se regulan por el Cdigo de Navegacin Mercantil de la U.R.S.S., y el mismo derecho sobre los barcos mercantiles que naveguen por vas acuticas interiores, por la resolucin del Comit Central Ejecutivo y del Consejo de Comisarios del Pueblo de la U.R.S.S. de 24 de setiembre de 1926, relativa a tal derecho y al de construccin y explotacin de dichos barcos y su matrcula en el Departamento de Vas Acuticas Interiores {Legislacin sovitica moderna, ed. cit., pgs. 154 y 155). Los barcos martimos y fluviales son bienes productivos cuya propiedad puede pertenecer, en virtud de lo que acabamos de citar, a las sociedades cooperativas. Ello nos permite afirmar que las entidades a que nos estamos refiriendo pueden ser titulares de bienes productivos, en la medida que el rgimen acuerde su posibilidad respecto de determinados bienes, mediante decretos. *20 Lajugie, ob. y ed. cits., pg. 44. *2i Lajugie, ob y ed. cits., pg. 44. Obsrvese que al realizarse el reparto en forma autoritaria, as como tambin al organizarse la produccin en funcin de las necesidades de acuerdo con las tablas de prelacin confeccionadas por la burocracia en nombre del Estado, la economa colectivista coincide con los sistemas de economa cerrada correspondientes a la poca domstica pastoril, seorial agrcola y urbana artesanal (Vase: Lajugie, ob. y ed. cits., pgs. 9 hasta 18, especialmente nm. 2 de pg. 9; nm. 2 de pg. 12; y pg. 17, 2" col., in fine).

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tegora de asalariados, contrariamente a lo afirmado por algunos economistas,*^ subsiste el problema del reparto de las rentas ya que, si bien desaparece la ganancia del propietario (renta del suelo)^* y del empresario (provecho), la distribucin del producto se realiza de acuerdo con el criterio de los funcionarios, los que resultan ser as los verdaderos directores y usufructuarios del sistema. El problema del reparto de las rentas que existe en el liberalismo capitalista, aun en la etapa reglamentaria, como en la concepcin cristiana catlica, no desaparece con la eliminacin de la renta del suelo y del provecho del empresario, ya que, como todos los productores estn remunerados con un salario, tiene que determinarse si los distintos montos de los diversos salarios estn bien o mal calculados.*^* Tampoco es exacto, como lo sostienen algunos economistas,'*^^ que se produzcan la desaparicin de las clases sociales, pues, existiendo diversos niveles de remuneracin, cada uno de ellos da lugar a la formacin de una clase social. Esto es inevitable, desde el momento que deriva de la

422 Entre ellos: Lajugie, ob. y ed. cits., pg. 44, nm. 1. *23 Llama la atencin que Lajugie, ob. y ed. y lugs. cits. en la nota 422, aluda exclusivamente a la desaparacin de la ganancia del empresario y prescinda de la eliminacin de la renta del suelo; as como tambin desconozca implcitamente la funcin econmica del empresario, al decir que ya no habr renta percibida sin trabajo. Son leves imperfecciones tcnicas que deben ser advertidas para que el lector que controle estas citas no incurra en error. 424 En nuestra opinin el gran problema de la economa radica en la exacta distribucin de la participacin de los distintos factores que contribuyen a la creacin de la riqueza. El problema fundamental de la justicia social radica en la psima distribucin, pues de pronto se observan en el sector de los asalariados injusticias irritantes, pues algunos resultan estar mejor retribuidos que otros, a pesar de prestar los mismos servicios y ser del mismo sexo; y, en otros casos, comparando la prestacin que se efecta en trabajos distintos, se ve que existen asalariados que ganan en proporcin muchsimo ms que otros, teniendo en consideracin el aporte que unos y otros hacen y el esfuerzo y hasta el peligro que pueden significarles sus respectivas actuafciones laborales. 425 Entre ellos se encuentra Lajugie, ob. y ed. cits., pg. 44, 2 columna.

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misma naturaleza humana. Aun en las sociedades organizadas segn el rgimen liberal capitalista, un empleado no se considera en la misma situacin social que un obrero ni un obrero especializado cree estar en idntica condicin que el simple pen; as como tambin este ltimo, si presta su fuerza fsica en una industria, se considerar socialmente colocado en un plano superior al del pen que presta servicios en la recoleccin de los residuos. Por de pronto, y por lo menos en esta etapa intermedia, en los pases colectivistas la situacin de los jerarcas del partido comunista es muy distinta, por cierto, de la del simple trabajador manual. Entre ambos extremos se encuentra la clase de los burcratas, que juntamente con los jerarcas son los que perciben los mayores beneficios; y adems existen como categoras privilegiadas los funcionarios policiales y los miembros de las fuerzas armadas. Pese a la identidad de origen y de finalidad de todos los seres humanos, como nadie es idntico a otro, existen diferencias notables entre las posibilidades y los medios de actuacin de cada uno. Por ello, sostener como lo hacen algunos autores que, cuando se eliminan las rentas percibidas sin trabajo, desaparece el sentimiento de explotacin de ciertos hombres por otros y que as se produce la desaparicin de las clases sociales, constituye una verdadera y genuina utopa que slo puede ser estampada con ligereza o con evidente mala fe. Represe que aun en la tercera etapa existira siempre desigualdad, ya que a cada uno se le dara segn sus necesidades (y las necesidades no son iguales) y a cada uno se le exigira segn sus facultades (y las facultades tampoco son iguales). Por lo tanto, en nuestra opinin, ni en la etapa formativa del homo faber ni en la definitiva se registrar la desaparicin de las desigualdades humanas y, por ende, de las clases sociales. Al no conocer, por no haber sido delineado siquiera, el rgimen del derecho patrimonial en la tercera etapa, a los

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efectos de la determinacin de la tlica del derecho patrimonial, nos debemos limitar necesariamente a la organizacin del derecho en la segunda etapa. Al abolirse la propiedad de los medios productivos de riqueza queda anulada, como motor de la actividad econmica, la ganancia individual. Y, tericamente, se dice que el estmulo del beneficio monetario del rgimen liberal capitalista queda sustituido por el aliciente que significa prestar un servicio a la colectividad.*^ Decimos tericamente porque, en la realidad, los hombres sometidos a ese rgimen trabajan para subsistir y', adems, por el temor que inspira un Estado policaco que no respeta siquiera la intimidad del hogar. Tambin, tericamente, en la etapa intermedia del rgimen marxista la produccin se ordena en funcin de la satisfaccin de las necesidades, dando primaca a aquellas que se consideran ms perentorias y trascendentes.*^ En la prctica, el orden en que deben ser satisfechas esas necesidades depende de los burcratas cousufructuarios del sistema, de tal manera que puede acontecer como tal vez ya haya acontecido, que la necesidad de alimentarse con mantequilla se vea substituida por la necesidad de fabricar caones o proyectiles teledirigidos... Desde luego que es preferible una produccin organizada en vista a la satisfaccin de las necesidades y en funcin de su verdadera y autntica jerarqua que una produccin dirigida a obtener ganancias y con prescindencia de la satisfaccin real y jerarquizada de las verdaderas apetencias. Pero no lo es menos que tal enunciado reviste carcter meramente terico ya que la determinacin de la jerarqua de las distintas necesidades no queda en manos de la libre determinacin de los habitantes del pas, sino de un grupo de burcratas que actan, en el

*26 Lajugie, ob. y ed. cits., pg. 44, ap. III. *27 Lajugie, ob. ed. cits., pg. 44, ap. III, nm. 1.

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mejor de los supuestos, en funcin de una ideologa o de una poltica y que pueden imponer sus decisiones merced a una orden respaldada por un Estado policaco que desconoce en forma total y absoluta uno de los bienes ms preciados del hombre como es la libertad. En sntesis: tal como el colectivismo se practica en la actualidad, mientras se espera elaborar el homo faber, el derecho patrimonial est organizado con vistas a la desaparicin de las clases sociales, a la eliminacin de la ganancia como estmulo de la actividad econmica y mediante la coordinacin de todos los esfuerzos econmicos para producir con miras a la satisfaccin de las necesidades de acuerdo con su real jerarqua. As como el liberalismo capitalista, tanto el puro como el reglamentario, remata en la concepcin groseramente materialista del homo oeconomicus, de la misma manera el colectivismo marxista cae tambin en otro grosero materialismo que coincide con aqul en el hecho de considerar exclusivamente el aspecto econmico del ser humano, con lo cual el hombre queda reducido al papel exclusivo de ente econmico, desconociendo los otros aspectos de la variada y multiforme actividad humana. Y remata tambin en la presentacin no de un hombre, sino de una caricatura de hombre que se dedicara a trabajar por trabajar, de idntica manera que Kant seala como imperativo categrico realizar el deber por el deber mismo. Tanto la concepcin del homo asconomicus como la del homo faber estn destinadas a fracasar porque desconocen la naturaleza humana que no slo se mueve por razones de ndole econmica, como ya lo puso de manifiesto Adolfo Wagner al analizar los distintos mviles de la actividad humana.*^^

<28 Adolfo Wagner, Los fundamentos

de la Economa

Poltica.

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39. La tlica del Derecho Patrimonial segn la concepcin cristiana catlica. Esta concepcin es la nica que contempla la naturaleza humana en su totalidad, pues el hombre como ser limitado que es, al no alcanzar a comprender el porqu de la naturaleza circundante, el porqu de su origen, el porqu de su destino final ni el porqu de las normas a las que debe ajustar su conducta desde que tiene uso de razn hasta que muere, necesita indispensablemente de Dios. El hombre no ae agota con la materia, y prueba de ello es que todos los grandes pensadores que han tratado de exponer un sistema de ideas terminan siempre por reconocer la existencia de una barrera gnoseolgica infranqueable. As, Kant nos expresa que el hombre slo puede conocer la realidad referida al sujeto, es decir, el fenmeno, pero no la realidad en s misma, el nomeno. Spencer pretende explicarnos todo lo existente merced a la evolucin; pero ante la pregunta qu es la materia? confiesa que es algo que el hombre no puede conocer. Y de all que el hombre para poder actuar con seguridad, eficacia y justicia en la Tierra deba necesariamente aceptar a Dios, y entre una aceptacin inducida de una limitacin gnoseolgica y una aceptacin derivada de la Revelacin entendemos que no puede dudarse. Pero, aun quien no sea creyente, atento a que la concepcin cristiana catlica es la que realmente se adapta a la naturaleza humana, encontrar en ella la razn de ser y la finalidad de las instituciones, y en especial de la que ahora nos ocupa, como absolutamente concordante con la humana naturaleza. De all deriva su superioridad frente a las otras dos doctrinas cuyo anlisis acabamos de realizar. Para una exacta comprensin de la concepcin cristiana catlica es absolutamente necesario conocer toda su teologa y la expresin de la misma, lo cual, adems de exceder los lmites de nuestras fuerzas, resultara incompatible con la

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extensin de este captulo que debe ser necesariamente sinttico para guardar la debida proporcin tanto con la finalidad del trabajo, cuanto con la extensin dispensada a las otras posiciones. La Religin Catlica Apostlica Romana suministra adecuada solucin a los tres grandes problemas que integran la filosofa. Y as, frente al problema ontolgico, o sea al problema del ser, le informa al hombre que es materia y espritu; que ha sido creado por Dios a su imagen y semejanza; y que su destino no es la Tierra, sino la bienaventuranza eterna que consiste en la visin beatfica del Sumo Bien, que es Dios, y que puede alcanzar si ajusta su conducta en esta tierra a la ley divina. Por lo que respecta ai problema del conocimiento, le ensea al hombre que con su intelecto no puede alcanzar a conocer todas las cosas. Que existen misterios que la razn no puede explicar y con respecto a los cuales, de acuerdo con la Revelacin, le impone en forma dogmtica aceptar sin discusin posible sus afirmaciones. As: es misterio la existencia de un Dios Uno y Trino; es misterio la Inmaculada Concepcin de la Virgen Mara; es misterio la encarnacin de Cristo sin obra de varn; es misterio la coexistencia de la divina omnisciencia con la humana libertad; es misterio la igualdad del Padre con el Hijo y con el Espritu Santo en la Santsima Trinidad; etctera. Y frente al problema tico o del deber ser, la Iglesia, con el Declogo dado por Dios a Moiss en el Monte Sina, complementado con la enseanza impartida por Cristo durante los tres aos de su vida pblica y recogida en las admirables pginas que constituyen los cuatro Evangelios, da al hombre normas precisas para distinguir lo bueno de lo malo, y la esperanza de alcanzar el Cielo, por medio de la oracin y de los sacramentos, brindndole as al hombre la posibilidad de redimirse de sus faltas y acordndole las fuerzas que le son necesarias para fortificar su dbil voluntad.

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Prescindiendo de la posicin del creyente y colocndonos en un plano del ms puro agnosticismo, cabe preguntarse qu concepcin humana puede dar soluciones tan claras, tan precisas, tan categricas, ni medios tan aptos para que el hombre pueda obrar con rectitud pese a las mltiples y poderosas tentaciones que solicitan su frgil y dbil contextura. Absolutamente ninguna, y de ah que no est de ms recordar la cnica frase que se le atribuye a Voltaire, segn la cual, "si Dios no existiese, habra que inventarlo". La concepcin cristiana catlica, merced a las verdades reveladas, da al hombre, sea cual fuere su grado de cultura, una seguridad y un aplomo como no se lo brinda ninguna concepcin meramente humana. El hombre sabe a qu atenerse; conoce que esta vida no es ms que un trnsito hacia otra que es la morada definitiva. La esperanza de una vida mejor, que se alcanza en cuanto termina la terrena, da fuerzas suficientes para resistir las duras pruebas a que, desde el pecado de orgullo y desobediencia de nuestros primeros padres, es sometido el hombre por los rebeldes que otrora fueron ngeles; hace a todos los hombres iguales, a pesar de que por su humana condicin sean unos inteligentes y otros apenas discretos, unos poderosos y otros humildes, unos ricos y otros pobres, unos sanos y otros enfermos, unos trabajadores y otros perezosos, unos fuertes y otros dbiles, unos ilustrados y otros ignorantes, unos hermosos y otros feos, unos buenos y otros malos. Todos, absolutamente todos, pese a las desigualdades que los separan en la vida, tienen un mismo punto de partida y un mismo destino que alcanzarn o no segn la forma como se conduzcan en la vida terrena. Y nadie tiene ventaja sobre nadie, porque leemos en. el Evangelio: "Mucho se pedir a quien mucho se ha dado"; y en el orden de los bienes materiales tambin leemos que ms fcil es que pase un camello por el ojo de una aguja, que un rico entre en el Reino de los Cielos.

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La luchft por alcanzar la perfeccin que asegurar al creyente la bienaventuranza eterna; la transmisin de la verdad a los descendientes; el temor de causar escndalo hacen que, a pesar de todas sus flaquezas y de todas sus ad^s, el hombre que practique ntegramente y con fe los preceptos de la religin y de la Iglesia, se halle en condiciones de a,lcanzar la paz que tantas veces se menciona dui'ante el Santo Sacrificio de la Misa, y que, en un aspecto meramente humano y agnstico, se traduce en la posibilidad d alcanzar el dominio de s mismo. No se interprete lo que acabamos de exponer como la pretensin de presentar a los creyentes como hombres superiores a los agnsticos o a los que profesan otras creencits, De ningn modo. Todos, absolutamente todos, como hombres que somos, estamos expuestos al error y al mal; todqs somos imperfectos; todos caemos. Pero mientras el ateo no tiene salida en su cada, el creyente, cumpliendo, rectamente con los principios y normas establecidos por Dios y' por su Iglesia, puede hallar siempre la s a l i d a . . . ; y, precisamente, por contar el creyente con esa extraordinaria ventaja, para l reza ms que para nadie el precepto conforme al cual "mucho se pedir a quien mucho se haya dado". La Iglesia Catlica Apostlica Romana no est con los ricos y poderosos en contra de los humildes y de los pobres, ni est con estos ltimos en contra de los primeros. La Iglesia es Madre y como tal para ella todos sus hijos son iguales. Y como es tambin Maestra ensea la misma ley a todos sus hijos prescindiendo de las diferencias terrenas, y todos sus hijos cuentan con la absoluta seguridad de que, observando la ley de Dios y los preceptos de la Iglesia, sean cuales fueren las diferencias que en ms o en menos los distingan, pueden alcanzar el sumo bien, que no se halla en esta tierra sino en la Vida Eterna. Por eso dijo Cristo mi reino no es de este mundo.

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A travs de estos pobres, pocos y deshilvanados renglones se advierte la diferencia abismal que existe entre la concepcin cristiana catlica y las otras dos que hemos expuesto y analizado en los prrafos que preceden. La concepcin cristiana catlica es eminentemente espirituaisa> sin que por ello se desentienda de las cosas de la tierra, pues siendo el hombre espritu y materia ha de reglarse adecuadamente no slo lo que hace al espritu, sino tambin al cuerpo. Si hay que dar a Dios lo que es de Dios, no por ello puede dejarse de dar al Csar lo que es del Csar. Pero en la regrulacin y consideracin de las cosas que hacen a lo material no puede prescindirse del destino ltimo del hombre, que se halla fuera de esta tierra, pues "qu le importa al hombre ganar el mundo, si pierde su alma?". La concepcin cristiana catlica no formula discriminacin alguna entre los hombres por motivos de raza, color, cultura, posicin poltica, econmica o social; y as como ofrece al hombre respuesta a los tres grandes problemas integrativos de la filosofa, tambin ofrece adecuada y muy adecuada solucin a los problemas humanos, entre los cuales se encuentra la regulacin del derecho patrimonial; considera a la naturaleza humana en su totalidad y plenitud, y por ello mismo no olvida la preponderancia qtte esa regulacin puede tener con relacin al ms all. El derecho, segn la concepcin cristiana catlica, debe perseguir la realizacin del bien comn. Pero esta expresin no debe tomarse como sinnimo de bienestar general, paz domstica u otros conceptos equivalentes. Por "bien comn" se entiende "el conjunto de aquellas condiciones que consienten y favorecen en los seres humanos el jdesarrollo integral de su propia persona".^- Pero este desarrollo no puede ser encarado exclusivamente en funcin de lo terreno, y por ello se ha explicitado el concep-

29 Juan X X i n , en la encclica Mater et magistra, ap. 43.

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to fundamentalsimo que acabamos de estampar en esta forma: "...el hombre, que se compone de cuerpo y alma inmortal, no agota su existencia ni consigue su perfecta felicidad en el mbito del tiempo; de ah que el bien comn se ha de procurar por tales procedimientos que no slo no pongan obstculos, sino que sirvan igualmente a la consecusin de su fin ultraterreno y eterno".*^
*30 J u a n X X m , en la encclica Pacem in terris, ap. 43. Por su extraordinaria importancia consideramos conveniente transcribir ntegramente el ap. 42 de la misma encclica que dice a s : "Todos los hombres y todas las entidades intermedias tienen obligacin de aport a r su contribucin especfica a la consecucin del bien comn. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armona con las exigencias de aqul y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones en bienes y servicios que las legtimas autoridades establecen, segn criterios de justicia, en la debida forma y en el mbito de la propia competencia, es decir, con actos formalmente perfectos y cuyo contenido sea moralmente bueno, o, al menos, ordenable al bien. La consecucin del bien comn constituye la razn misma de ser de los poderes pblicos, los cuales estn obligados a actuarlo reconociendo y respetando sus elementos esenciales, y segn los postulados de las respectivas situaciones histricas. Son ciertamente considerados como elementos del bien comn las caractersticas tnicas que contradistinguen a los varios grupos humanos. Ahora bien, esos valores y caractersticas no agotan el contenido del bien comn, que en sus aspectos esenciales y ms profundos no puede ser concebido en trminos doctrinales y, menos todava, ser determinado en su contenido histrico, sino teniendo en cuenta al hombre, siendo como es aqul un objeto esencialmente correlativo a la naturaleza humana. E n segundo lugar, el bien comn es un bien en el que deben participar todos los miembros de una comunidad poltica, aunque en grados diversos segn sus propias funciones, mritos y condiciones. Los poderes pblicos por consiguiente, al promoverlo, han de mirar por que en este bien tengan parte todos los ciudadanos, sin dar la preferencia a alguno en particular o a grupos determinados; como lo establece ya nuestro predecesor de inmortal memoria Len XIII: Y de ning^una manera se ha de caer en el error de que la autoridad civil sirva al inters de uno o de pocos, habiendo sido establecida para procurar el bien de todos. Sin embargo, razones de justicia y de equidad pueden tal vez exigir que los poderes pblicos tengan especiales consideraciones hacia los miembros ms dbiles del cuerpo social, encontrndose stos en condiciones de inferioridad para hacer valer sus propios derechos y para conseguir sus legtimos intereses. Pero aqu hemos de hacer notar que el bien comn alcanza a todo hombre, tanto a las necesidades de su cuerpo como a las del espritu. De donde se sigue que los poderes pblicos deben orientar sus miras hacia la consecucin de ese bien, por los procedimientos y pasos que sean ms oportunos, de modo que, respetada la jerarqua de valores, promue-

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Por lo tanto, la tlica del derecho patrimonial en la concepcin que nos ocupa es "1 bien comn" entendido en la forma que dejamos expuesta y que corresponde, por lo tanto, al hombre total. Aplicando los principios del derecho natural y teniendo en cuenta la realizacin del "bien comn", la Unin Internacional de Estudios Sociales, fundada en Malinas por el Cardenal Mercier, ha sintetizado en el captulo IV de su Cdigo Social todo lo relativo a la vida econmica, en los arts. 88 a 184 en su ltima versin,*^^ pues en la anterior abarca desde el art. 69 hasta el 167. De todos ellos, los que consideramos atinentes a la tlesis del derecho patrimonial son los siguientes: a) "Art. 101: Los bienes terrestres se hallan ordenados esencialmente a las necesidades del gnero humano y de todos los hombres. Este destino comn no excluye su atribucin en propiedad privada o personal, la cual es conforme a la naturaleza humana y ventajosa para el ord-en social. Sea cual fuere el rgimen de la propiedad, el fin primordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado".
van a un mismo tiempo la prosperidad material y los bienes del espritu. Todos estos principios estn condensados con exacta precisin en un pasaje de Nuestra encclica Mater et magistra, en que dejamos establecido que el bien comn consiste y tiende a concretarse en el conjunto de aquellas condiciones sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su propia persona". (Pacem in terris, con prlogo y comentarios del Pbro. doctor Julio Meinvielle, con la colaboracin del doctor Jorge Labanca, Bs. As., 1963, pgs. 30 hasta 32). En la ed. cit. resulta muy provechosa la lectura del comentario puesto a los apartados 42 y 43 por Meinvielle y Labanca, pgs. 102 hasta 105. <3i La primera versin data del ao 1927; la segunda se realiz con posterioridad a la aparicin de la encclica Quadragesimo anno que fue proclamada urbi et orbi el 15 de mayo de 1931. Nos manejamos con la traduccin castellana cit. supra en la nota 10. El cap. IV abarca las pgs. 43 hasta 73 de la citada publicacin. Aprovechamos la oportunidad para sealar que el Cdigo Social se encuent r a complementado por el Cdigo de Moral Internacional y por el Cdigo de la Familia,

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b) "Art. 102: Los hombres han recibido de la naturaleza, y por consiguiente del Creador, el derecho de propiedad privada, para que cada uno pueda proveer a su subsistencia y a la vez a la de los suyos y para que, merced a esa institucin, los recursos terrestres cumplan efectivamente su destino providencial, que es proveer a las necesidades esenciales de toda la especie humana. El derecho de propiedad tiene, pues, un doble aspecto: uno individual y privado, otro social y pblico". c) "Art. 103: La apropiacin de la tierra y de los instrumentos de produccin es, pues, legtima. Pero el derecho de propiedad no se confunde con su uso ni depende de l. La justicia conmutativa slo prohibe al propietario lesionar el derecho ajeno, y solamente en tal caso lo obliga a la restitucin o reparacin. Por lo dems el uso del derecho de propiedad depende de todas las otras virtudes, principalmente de la justicia social, de la caridad individual y social, de la magnificencia. "El uso, por el propietario, de la renta disponible, es decir, de la renta no indispensable para el mantenimiento de una existencia conveniente y digna de su posicin, depende, como el uso del capital mismo, de todas las virtudes distintas de la justicia conmutativa. En consecuencia, la limosna, por una parte, y, por otra, la financiacin de una industria, fuente de trabajo remunerativo y de bienes tiles, deben ser consideradas como inversiones virtuosas de la renta disponible." d) "Art. 104: En la medida en que la necesidad lo reclama, la autoridad pblica tiene el derecho de determinar, inspirndose en el bien comn y a la luz de la ley natural y divina, el uso que los propietarios podrn o no podrn hacer de sus bienes." e) "Art. 105: Bajo la influencia de diversos factores, como la geografa, la naturaleza del suelo y del subsuelo,

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la tcnica industrial, las costumbres, la legislacin, etc., la propiedad privada puede adoptar diversas modalidades de ms o menos extensin. "Si el rgimen de la propiedad, cuya definicin corresponde a la autoridad pblica, no puede ser considerado como absolutamente inmutable, deben permanecer siempre intactos el derecho natural de propiedad y el de legar los bienes por va de herencia: son stos derechos que la autjrdad pblica no puede abolir. Tampoco tiene derecho a a ^ t a r la propiedad privada por medio de cargas e impuestos excesivos". f) "Art. 160: En particular se plantea, en ciertos pases, un problema agrario que se refiere a las circunstancias siguientes: existencia de dominios incultos o sometidos a mtodos de cultivo inferiores, cuyo aprovechamiento y mejora son indispensables al bien de la comunidad; explotacin tcnicamente satisfactoria, pero que provoca, por su excesiva concentracin, el nacimiento y desarrollo de un proletariado rural presa de la miseria y obligado ya a la desercin de los campos, ya a la emigracin, ya a cualquier otra alternativa perjudicial al bien general. En todos estos casos, el Estado tiene derecho, despus de comprobar el fracaso de soluciones menos radicales, a decretar la particin de los cultivos, y, en caso necesario, de las propiedades. El ejercicio de este derecho se halla siempre subordinado a la concesin de una justa y previa indemnizacin a todos los que resultasen lesionados en sus intereses legtimos por las medidas de particin." g) "Art. 107: La existencia de una inmensa multitud de proletarios, por una parte, y de un reducido nmero de ricos, por otra, atestigua la mala distribucin de las riquezas, creadas en cantidad tan grande en nuestra poca de industrialismo. Donde esta mala distribucin de las riquezas existe, hay que emplear todos los medios para que se reduzfa a una medida ms equitativa la parte de bienes

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gue se acumulan en manos de los capitalistas, y a fin de gue mediante el acceso del proletariado a la propiedad, se difunda entre los obreros una. suficiente abundancia de bienes. "La liberacin de los proletarios no ser realizada plenamente si la elevacin en el orden material no es acompaada por una elevacin en el campo jurdico y su ascensin moral y espiritual. i ^ "Es particularmente til consolidar la posicin econmica de los arrendatarios, de los artesanos y de las pequeas empresas, con medios adecuados tales como la cooperacin, el crdito profesional, el asesoramiento tcnico, los reglamentos internos y, en ciertas circunstancias, la limitacin del nmero de las empresas. "De igual modo es deseable promover la independencia de las profesiones libres y evitar que los profesionales se conviertan en asalariados; o por lo menos garantizar a todos los trabajadores calificados el reconocimiento completo de sus derechos profesionales y el apoyo de organizaciones profesionales slidas". h) "Art. 108: De igual modo que el derecho de propiedad, el derecho de herencia, a l estrechamente unido, tiene un doble aspecto individual y social. "Ello ocurre, de modo particular, cuando se trata de transmisin dentro de la familia, dado el vnculo ntimo que existe entre los miembros prximos de una misma familia y el destino particular del patrimonio familiar." i) "Art. 109: El Estado, sin atentar gravemente contra el inters social y sin quebrantar los derechos inviolables de la familia, no puede suprimir, directa o indirectamente, la herencia. "Sin embargo, tiene el derecho de ajustar el nmero de los grados sucesorios a la organizacin actual de la familia." j) "Art. 110: Es de desear que sea reconocido al jefe de la familia un derecho de testar suficiente para asegurar

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la transmisin ntegra de las pequeas explotaciones en la familia."*^ Por lo que respecta al trabajo, su naturaleza, funcin y retribucin se encuentran expuestas desde el art. 94 hasta el 100*^^ y entre ellos se destaca por su excepcional importancia el art. 96 que dice: "El trabajo no es una fuerza totalmente instrumental, una mercanca que se compra y se vende, que se transporta a voluntad. Es, como dice Len XIII, personal, porque la fuerza activa es inherente a la persona, y por lo tanto participa de la dignidad humana. Por lo tanto el trabajo debe ser tratado como algo humano, necesario al hombre para su subsistencia, y no simplemente como un artculo de comercio".^^^ Proclama un nuevo concepto de empresa en su art. 125, segn el cual: "La empresa, que asocia, organizando, los diversos elementos de la produccin: naturaleza, capital, trabajo directivo y ejecutivo, da lugar a la comunidad de trabajo distinta de la funcin del empresario." ^as Adems, es preciso recordar que el papa Po XI, de feliz memoria, ha lanzado la doctrina segn la cual " . . . atendidas las condiciones modernas de la asociacin humana, sera ms oportuno que el contrato de trabajo algn tanto se suavizara en cuanto fuese posible por el contrato, de sociedad, como ya se ha comenzado a hacer en diversas formas con provecho no escaso de los mismos obreros y aun patronos. De esta suerte los obreros y empleados participan en cierta manera ya en el dominio, ya en la gestin de la empresa, ya en las ganancias obtenidas".''^'* Como puede apreciarse, la concepcin cristiana catlica, que se funda en el hombre total, no es una solucin inter432 Cdigo Social, ed. cit., pgs. 48 hasta 52. *** Cdigo Social, ed. cit., pgs. 45 hasta 48, *34 Cdigo Social, ed. cit,, pg. 46. 435 Cdigo Social, ed. cit., pg. 56. *36 Encclica Quadragesimo armo, publicada en "Nuestro Tiempo", nm. cit., pg. 1105.

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media entre el individualismo y el colectivismo. Se trata de una doctrina absolutamente autnoma y que difiere fundamentalmente de todos los otros sistemas. La propiedad que se postula y defiende en esta posicin no es la propiedad sustentada por el liberalismo capitalista,^*' sino una propiedad humanizada cuyo uso debe ser moderado para armonizarlo con el bien comn, y a la cual
437 Po XI, en la encclica Quadragesimo atino, aps. 15 y 16, que dicen as: "Pero, viniendo a hablar ms en particular, comencemos por el dominio o derecho de propiedad. Ya conocis, Venerables Hermanos y amados hijos, con qu firmeza defendi Nuestro Predecesor, de feliz memoria, el derecho de propiedad contra los errores de los socialistas de su tiempo, demostrando que la supresin de la propiedad privada habra de redundar no en utilidad, sino en dao extremo de la clase obrera. Pero como no faltan quienes con la ms injuriosa de las calumnias afirman que el Sumo Pontfice y aun la misma iglesia se puso y contina an de parte de los ricos, en contra de los proletarios, y como no todos los catlicos estn de acuerdo sobre el verdadero y autntico sentir de Len XIII, creemos conveniente rebatir las calumnias contra su doctrina, que es la catlica en esta materia, y defenderla de falsas interpretaciones. 16. Primeramente tngase por cosa cierta y averiguada que ni Len XIII ni los telogos que ensearon guiados por el magisterio y autoridad de la Iglesia han negado jams o puesto en duda el doble carcter de la propiedad el que llaman individual, y el que dicen social, segn que atienda el ii:trs de los particulares o mire al bien comn; antes bien, todos unnimemente afirmaron siempre que el derecho de propiedad privada fue otorgado por la naturaleza, o sea, por el mismo Creador, a los hombres, ya para que cada uno pueda atender a las necesidades propias y de su familia, ya para que por medio de esta institucin, los bienes que el Creador destin a todo el gnero humano sirvan en realidad para tal fin; todo lo cual no es posible lograr en modo alguno sin el mantenimiento de un orden cierto y determinado. Por lo tanto, hay que evitar con cuidado los dos escollos contra los cuales se puede chocar. As como negado o atenuado el carcter social y pblico del derecho de propiedad por necesidad se cae en el llamado individualismo, o al menos se acerca uno a l, as tambin, por semejante manera rechazado o disminuido el carcter privado e individual de ese derecho se precipita uno hacia el colectivismo, o por lo menos se rozan sus postulados. Quien pierde de vista estas consideraciones, lgicamente naufragar en los escollos del modernismo moral, jurdico y social, denunciados por Nos en Nuestra primera encclica. Y de esto deben persuadirse especialmente quienes, con afn de novedades no se avergenzan de acusar a la Iglesia, con infame calumnia, como si hubiera dejado que en la doctrina de los telogos se infltrase el concepto pagano de la propiedad, al cual habra de sustituirse otro que, con asombrosa ignorancia, llaman ellos cristiano" ("Nuestro Tiempo", nm. cit., p. 1096).

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se le imponen un conjunto de cargas. No se mira exclusivamente el inters individual, sino que se lo subordina al inters social. Llovera ha condensado en forma correcta y clara la doctrina que nos ocupa en los siguientes trminos: "19 La propiedad absoluta e ilimitada de los bienes exteriores pertenece slo a Dios. "2"? El derecho de propiedad que compete al hombre es un derecho verdadero, real y exclusivo por lo que toca a la posesin y administracin, pero subordinado, aun en este sentido, al orden natural y legal. . "3 Aunque la posesin y la administracin de los bienes legtimamente adquiridos pertenecen exclusivamente al propietario, con todo, en cuanto al uso los bienes materiales conservan siempre un destino comn. "49 El poder mediante sabias medidas, inspiradas en la gran ley de justicia social que pudieran llegar en algn caso hasta la expropiacin indemnizada ha de regular la institucin de la propiedad privada en tal forma que deje convenientemente accesible la participacin de todas las clases y miembros de la sociedad en el tesoro de bien comn, por naturaleza y finalidad de la asociacin humana a todos destinado. "59 La fcil distribucin de lo superfino entre los necesitados no es un acto de humanidad potestativo; aunque no de justicia {Rerum novarum), es un acto estricto y rigurosamente obligatorio de caridad." *^^
*38 Llovera, ob. y ed. cits., nm. 243, pg. 320. Juzgamos litil transcribir in extenso los apartados 17 a 20 de la encclica Quadragesimo armo, pues ellos explican satisfactoriamente varias de las afirmaciones que hemos hecho en el texto: "17. Para poner justos lmites a las controversias suscitadas en torno a la propiedad y a los deberes a ella inherentes, quede establecido, a manera de principio fundamental, lo mismo que proclam Len XIII, a saber, que l derecho de propiedad se distingue de su uso. Respetar santamente la divisin de los bienes y no invadir el derecho ajeno, traspasando los lmites del dominio propio, son mandatos de la justicia que se llama conmutativa; no usar los propietarios de sus propias cosas sino honestamente, no pertenece a esta justicia, sino a otras virtudes, el

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y as cerramos nuestra exposicin sobre la tlica del derecho patrimonial en la concepcin cristiana catlica, haciendo presente que consideramos a la misma como la posicin exacta y, por ende, sostenemos que es la que debe adoptarse en la reforma parcial de nuestra ley civil.

cumplimiento de cuyos deberes no se puede exigir jurdicamente. As que sin razn afirman algunos que la propiedad y su uso honesto tienen unos mismos lmites; pero an est lejos de la verdad el decir que por el abuso o el simple no uso de las cosas perece o se pierde el derecho de propiedad. De ah que es obra laudable y digna de todo encomio la de quienes, sin herir la armona de los espritus y conservando la integridad de la doctrina tradicional en la Iglesia, se esfuerzan por definir la naturaleza ntima de los deberes que gravan la propiedad y concretar los lmites que las necesidades de la convivencia social trazan al mismo derecho de propiedad y al uso o ejercicio del dominio. Por lo contrario, se engaan y yerran los que pretenden reducir el carcter individual del dominio hasta el punto de abolirlo en la prctica. 18. Y en verdad que los hombres en esta materia deben tener cuenta, no slo de su propia utilidad, sino tambin del bien comn, como se deduce de la ndole misma del dominio, que es a la vez individual y social, segn hemos dicho. Determinar por menudo esos deberes, cuando la necesidad lo pide y la ley natural no lo ha hecho, eso atae a los que gobiernen el Estado. Por lo tanto, la autoridad pblica, guiada siempre por la ley natural y divina e inspirndose en las verdaderas necesidades del bien comn, puede determinar ms cuidadosamente lo que es lcito o ilcito a los poseedores en el uso de sus bienes. Ya Len XIII haba enseado muy sabiamente que Dios dej a la propia actividad de los hombres y a la legislacin de cada pueblo la delimitacin de la propiedad privada (ene. Rerum novarum, nm. 7). La historia demuestra que la propiedad no es una cosa del todo inmutable, como tampoco lo son otros elementos sociales, y aun Nos lo dijimos en otra ocasin con estas palabras: Qu distintas han sido las formas de la propiedad privada desde la primitiva forma de los pueblos salvajes, de la que an hoy quedan muestras en algunas regiones, hasta la que luego revisti en la poca patriarcal, y ms tarde en las diversas formas tirnicas (usamos esta palabra en su sentido clsico), y as sucesivamente en las formas feudales, monrquicas y en todas las dems que se han sucedido hasta los tiempos modernos (Alocucin al Comit de Accin Catlica para Italia 16 de mayo 1926). Es evidente, con todo, que el Estado no tiene derecho para disponer arbin trariamente de esa funcin. Siempre ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y transmitir los bienes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad pblica no puede abolir porque el hombre es anterior al Estado (ene. Rerum novarum, nm. 6 ) , y tambin porque la familia, lgica e histricamente, es anterior a la sociedad civil (ene. Rerum novarum,, nm. 10). He ah tambin por qu el sapientsimo pontfice Len XIII declaraba que el Estado no tiene derecho de gravar la propiedad

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40. La tlesis del Derecho Patrimonial sitivo argentino.

en el IJgijeR^ ift^

Como ya lo recordamos, siendo nuestra C. N.'^-^^da fV controlable,**** as como hemos debido recurrir a ella l^rS, exponer los fundamentos del derecho patrimonial argentino, nuevamente debemos tenerlo presente para determinar su tlica. Nuestra C. N. es una tpica constitucin liberal **" ws que si puede admitir una legislacin ordinaria que acuerda
privada con tal exceso de cargas e impuestos que llegue casi a aniquilarla: Siendo el derecho de la propiedad privada debido a la misma naturaleza y no efecto de las leyes humanas el Estado no puede abolirlo, sino tan slo moderar su uso y armonizarlo con el bien comn (ene. Rerum novarum, nm. 37). Al conciliar as el derecho de propiedad con las exigencias del bien general, la autoridad pblica no se muestra enemiga de los propietarios, antes bien les presta un apoyo eficaz, porque de este modo impide seriamente que la posesin privada de los bienes produzca intolerables perjuicios y se prepare su propia ruina, habiendo sido otorgada por el Autor providentsimo de la naturaleza para subsidio de la vida humana. Esa accin no destruye la propiedad privada, sino que la defiende; no debilita el dominio privado, sino que lo fortalece. 19. Por otra parte, tampoco las rentas del patrimonio quedan en absoluto a merced del libre arbitrio del hombre; es decir, las que no le son necesarias para la sustentacin y decoro conveniente de la vida. Al contrario, la Sagrada Escritura y los Santos Padres constantemente declaran con clarsimas palabras que los ricos estn gravsimamente obligados por el precepto de ejercitar la limosna, la beneficencia y la liberalidad. El que emplea grandes cantidades en obras que proporcionan mayor oportunidad de trabajo, con tal que se trate de obras verdaderamente tiles, practica de una manera magnfica y muy acomodada a las necesidades de nuestros tiempos la virtud de la liberalidad, como se colige sacando las consecuencias de los principios puestos por el doctor Anglico. 20. La tradicin universal y la doctrina de Nuestro Predecesor Len XIII atestigua que la ocupacin de una cosa sin dueo (res nullius) y el trabajo o la especificacin, como suele decirse, son ttulos originarios de propiedad. Porque a nadie se hace injuria, aunque neciamente digan algunos lo contrario, cuando se procede a ocupar lo que est a merced de todos o no pertenece a nadie. El trabajo que el hombre ejecuta en su nombre propio, y por el cual produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es tambin lo que adjudica estos frutos al que trabaja" ("Nuestro Tiempo", nm. cit., pgs. 1097 hasta 1100). 439 Vase supra nm. 34. 439 bis La Constitucin de 1860 tiene como antecedente directo e inmediato la Constitucin de 1853, hasta tal punto que, incurriendo

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a la propiedad un cierto grado de funcin social, o admite la concepcin cristiana catlica, se debe nicamente a la latitud y elasticidad de los trminos por ella empleados. Tanto es as que se ha podido realizar el trnsito del liberalismo capitalista puro al reglamentario sin tropiezos, como lo ha venido admitiendo la Corte desde antes de la reforma de 1949 (hoy derogada), que asign a la propiedad una funcin social.****

en manifiesta inexactitud, la casi totalidad de nuestros constitucionalistas presenta el texto vigente como si no fuese ms que una reforma introducida a la Constitucin de 1853, como acontece con las de 1866 y 1898. La Constitucin de 1860 difiere de la de 1853 porque en lo poltico acenta el federalismo, ya que acuerda mayor amplitud a las autonomas provinciales, pero en lo econmico mantiene la doctrina de la Constitucin de la Confederacin, que era absoluta y totalmente liberal. Y ello se comprueba no slo con el texto mismo de las dos leyes fundamentales, sino por la circunstancia de haber profesado el inspirador de la primera de ellas, Juan B. Alberdi, dicha doctrina como surge de las obras tituladas Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, derivadas de la ley que preside el desarrollo de la civilizacin en Amrica del Sur, Valparaso, mayo de 1852; y Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina, segn su Constitucin de 1853, Valparaso, 1854. * < > F . : t. 129, pgs. 113 y sigts.; t. 136, pgs. 161 y sigts.; t. 137, pgs. 47 y sigts.; t. 141, pgs. 81 y 82; t. 144, pgs. 219 y sigts.; t. 172, pg. 2 1 ; t. 201, pgs. 447 y sigts.; t. 209, pgs. 409 y sigts.; t. 208, pg. 449; t. 211, pg. 1428; etc. Sealamos que si nos referimos a ellos ahora es al solo efecto de demostrar la flexibilidad de los textos constitucionales sin que ello signifique que aceptamos todas las conclusiones establecidas en ellos. Creemos errneas las decisiones contenidas en t. 136, pg. 161 y t. 172, pg. 21, como lo indicamos ms adelante en este mismo captulo. Linares Quintana afirm, en idntico sentido al expresado en el texto, que la C. N. "Se limita a reconocer y garantizar el derecho de propiedad, dejando librado al legislador la determinacin de su contenido. Al consagrar un derecho de propiedad conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, la Constitucin autorizaba al Congreso para reglamentar dicho derecho, teniendo en cuenta el inters individual y social, y en manera alguna admita un derecho absoluto e ilimitado" (Linares Quintana, ed. y ob. cits., t. 4, nm. 2438, pg. 33). Sealamos que el autor, por cuanto an no se haba producido la derogacin de la reforma constitucional de 1949, alude a los textos de la C. N. de 1860 como si no estuviesen derogados. Nos apresuramos a afirmar que la circunstancia de no definirse el derecho de propiedad en la Constitucin no autoriza, en modo alguno, la omni-

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La C. N. de 25 de setiembre de 1860 **i se inicia, como la de los Estados Unidos de Amrica del Norte,**^ con un prembulo en el cual los Constituyentes sealan las finalidades que persiguen con su sancin. Entre esos objetivos se indican los de: " . . . promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo a r g e n t i n o . . . " Entendemos que cuando en el Prembulo se habla de "bienestar general" los Constituyentes han querido referirse al bienestar de toda lo poblacin el cual se logra, en primer trmino, con el cumplimiento leal y sincero del rgimen constitucional tanto por los gobernantes como por los gobernados **^ y esto implica el cumplimiento efectivo del principio segn el cual el objetivo constitucional es "El gobierno de leyes y no el de hombres".*** Mediante el acatamiento al gobierno constitucional se asegura indiscutiblemente "la paz interior" que es otro de los propsitos perseguidos con el establecimiento de la C. N. como resulta del mismo Prembulo. Creemos que este concepto de bienestar general se encuentra explicitado en el inc. 16 del art. 67 de la C. N., que acuerda al Congreso la facultad, que es al mismo tiempo obligacin, de "proveer lo conducente a la prosi)eridad
potencia legislativa, pues siendo el derecho de propiedad anterior a la C. N. y caracterizndose aqul, esencialmente, por su exclusividad y estabilidad, lo nico que no podr hacer el legislador es conculcar estos caracteres. Este concepto, por otra parte, resulta de la doctrina judicial establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosos pronunciamientos, entre los cuales citamos F., t. 137, pg. 47 y sigts. **i Vase supra la nota 387. **2 Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 1, nm. 264, pg. 319. *** Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 1, nm. 289, pgs. 346 y 347. *** Gonzlez Caldern, Las bases necesarias y permanentes de I9, Constitucin, ed. cit., pg. 7.

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del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegio y recompensas de estmulo".^'*' Estos enunciados constituyen todo un programa de accin econmica cuyo logro ha de realizarse observando Ja finalidad fundamental de la libertad. Ninguna duda puede caber, con la sola lectura del Prembulo, que se est en presencia de una Constitucin que adopta el liberalismo como sistema poltico, jurdico, social y econmico. Y aunque fue redactada en la poca de pleno auge del liberalismo capitalista puro, insistimos por tercera vez en sealar que por la amplia comprensividad de sus trminos admite y ha admitido las desviaciones que conforma el capitalismo reglamentario. La C. N. reconoce el derecho de propiedad a todos los habitantes de la Nacin, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio en sus arts. 14, 17 y 20; as como tambin, dentro del mismo lmite, el derecho de contratar y disponer de la propiedad para despus de la muerte, como resulta de los arts. 14 y" 20. Concede al titular de derechos patrimoniales suprimidos el derecho a la indemnizacin como resulta del art. 15; otorga una serie de garantas a la propiedad, al prohibir las requisiciones, la confiscacin de bienes y la exigencia de prestacin de servicios personales ^salvo, por lo que a stos respecta, que sean dispuestos en virtud de ley, o de sentencia fundada en ley, al conferir al Congreso atribucin exclusiva para imponer las contri-

**^ Conf. Gonzlez Caldern, Derecho ed. cit, t. 1, nm. 289, pg. 347.

Constitucional

argentino,

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buciones a que se refiere el art. 4^ y, por ltimo, al impedir la expropiacin sin causa de utilidad pblica que no est dispuesta por ley y sin indemnizacin previa pagada en dinero efectivo. Consideramos que las palabras "utilidad pblica" deben ser entendidas como afectacin de la cosa expropiada al dominio pblico o privado del Estado, que excluye la posibilidad de que se la destine a otros particulares.^**' Y si nos hemos detenido en este concepto de la "utilidad pblica" no es por espritu de diversin, sino con el objeto de advertir la existencia de una limitacin constitucional
*"!'' Linares Quintana expresa: "Gramaticalmente utilidad significa la calidad de til; y til es lo que produce provecho, comodidad e inters; esto es, que puede servir y aprovechar en alguna lnea. A su vez, pblico designa lo perteneciente a todo el pueblo o la comunidad. De lo que se sigue que, en su sentido estrictamente gramatical, utilidad pblica es lo que produce provecho, comodidad o inters a la comunidad, a la que puede servir y aprovechar en alguna lnea" (Linares Quintana, ob. y ed. cits., t. 4, nm. 2521). Bielsa, al sealar las limitaciones del poder expropiatorio dice: " . . . e s fundamental que la expropiacin tenga un objeto pblico, esdecir que la propiedad pase necesariamente al dominio pblico en la extensin que ste lo requiera, porque el sacrificio del inters privado se opera en favor de la sociedad, o, en otros trminos, el bien expropiado debe destinarse a un fin de progreso, de bienestar de la comunidad". Y en nota explica: "Importa advertir respecto del trmino "dominio pblico" que si no se comprende dentro de l el patrimonio indisponible del Estado, virtualmente se dara a la expropiacin una extensin demasiado restringida. El Estado puede expropiar lo necesario para una obra pblica que no constituya precisamente parte del dominio pblico, v. gr., un ferrocarril, un edificio para oficinas administrativas, un terreno para fortaleza, un invento de armas de guerra, etc.; todo ello no pertenecer al dominio pblico sino al dominio patrimonial del Estado bien que como patrimonio indisponible" (Bielsa, Derecho Administrativo y Ciencia de la Administracin, 3 ts., Bs. As., 1929, t. 2, pg. 269, nota 37). Este mismo autor, en su Derecho Constitucional, 2 ed., Bs. As., 1954, expresa claramente, en la pg. 87, el siguiente concepto: "La causa de utilidad pblica significa que no pueden expropiarse bienes de una persona, para entregrselos a otra que no sea entidad pblica, es decir, gestora del inters pblico, pues debe destinarlos a obras pblicas o a servicios pblicos (causa expropiadora)". Idntico concepto ha sido expuesto por Rmulo E. M. Vernengo Prack, en su trabajo Naturaleza de la expropiacin, Bs. As., 1959, pg. 37 y sigts.

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que impide realizar en nuestro pas la reforma agraria mediante la expropiacin.^^' Entendemos que para realizar dicha reforma y del tipo de la prevista en el Cdigo Social **^ tendra que modificarse previamente la C. N. Pero, como lo seala Alberdi: "La Constitucin es la piedra fundamental de la organizacin, pero no es la organizacin, s el cimiento..., no es el edificio mismo. La organizacin ms propiamente reside en las leyes orgnicas de la Constitucin; es decir, en las leyes que rigen los he<;hos, no la ley que rige a las leyes."**" De ah que debemos considerar no solamente lo que dispone la C. N. sino tambin lo que resulta de los Cdigos Civil, Comercial y de Minera, as como tambin del conjunto de leyes modificatorias de los mismos que se han dictado hasta el presente. Podemos afirmar, sin ningn gnero de duda, que toda la legislacin orgnica nacional y sus modificaciones han interpretado admirablemente bien los principios constitucionales. Tanto es as que, en nuestra opinin, slo en tres ocasiones incurre en inconstitucionalidad nuestro magnfico y nunca bastante bien ponderado Cdigo Civil *' y ^reT En virtud de lo expuesto en el texto y en la nota 446, estimamos inconstitucional el art. 14 de la ley 14.451, que dispone: "Cuando en los casos en que el locador sea una sociedad annima y el campo constituya cuatro o ms unidades econmicas ntegramente arrendadas o cedidas en aparcera a cuatro o ms arrendatarios o aparceros, medie ofrecimiento de compra por parte de stos y el mismo no sea contestado, fuere rechazado o no se aceptaran las condiciones de la compraventa que en definitiva fijaren los organismos de aplicacin, el Poder Ejecutivo queda autorizado a proceder a la inmediata expropiacin de dicho inmueble para su venta a los oferentes. A tal efecto se declaran de utilidad pblica y sujetos a expropiacin todos los predios rurales respecto de los cuales concurran las circunstancias previstas en este artculo." **8 Cdigo Social, ed. cit., pg. 50. Lo hemos transcripto, supra, en el nm. 39, letra / ) . **9 Juan Bautista Alberdi, Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina, segn su Constitucin de 1853, en Obras Selectas, Bs. As., 1920, t. 14, pg. 137. *" Hemos dicho en otra ocasin: "Cuando establece la regulacin confesional del matrimonio en forma exclusiva, cuando ora-

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petimos que, hasta el presente, segn nuestros conocimientos, no han sido an planteadas. Nuestra legislacin presenta las dos caractersticas que ofrece el liberalismo capitalista. Hasta fines del siglo pasado responde al tipo del liberalismo puro; y a partir del presente siglo se va dictando una serie de leyes especialmente en el sector laboral que hace entrar a nuestro derecho dentro de lo que se ha llamado liberalismo capitalista reglamentario. La propiedad experimenta, en la actualidad, una serie de limitaciones inspiradas en un principio de solidaridad social,*'^^ algunas de las cuales han sido y son netamente

niza la patria potestad lucrativa, y cuando fija el monto de cada una de las diversas legtimas. Se ha dicho tambin que son inconstitucionales los arts. 2639 y 2640 del Cd. Civil, que obligan a dejar a los propietarios limtrofes con ros o canales navegables un camino pblico de 35 metros o una calle pblica no menor de 15 metros, ^ g n se trate de predios rurales o urbanos; pero, para nosotros se trata de una simple restriccin del dominio, como lo ha reconocido ya la jurisprudencia de la Corte Sup. de Justicia de la Nacin "(vanse F., coleccin oficial, t. 43, pg. 403; t. 96, pg. 86; t. 111, )g. 179; t. 120, pg. 154; t. 121 pg. 348; t. 122, pgs. 209 y 392; t. 128, pg. 296; t. 140, pg. 58; t. 146, pg. 115, etctera)" (L. L., t. 90, pg. 901, nota 16). *5i Ello resulta de las siguientes leyes: A. 9080, del 26 de febrero de 1913, que declara de propiedad de la Nacin las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico (art. 1'); prohibe utilizarlos o explotarlos sin permiso del Ministerio de Educacin y Justicia (art. 2 ' ) ; y que en caso de que la conservacin de las ruinas implique una servidumbre perpetua, el Estado deber indemnizar a los propietarios del terreno, por los efectos que se sigan de la conservacin de las rui?ias; prohibe la exportacin de los objetos de esa especie admitiendo tan solo las de sus duplicados (art. 5 ' ) ; los objetos nicps pasan a ser ^ propiedad de los museos, entregndose al explorador que los hubiese hallado un duplicado, y, finalmente autoriza al Estado para expropiar los objetos arqueolgicos, antropolgicos y paleontolgicos, que se hallen en poder de particulares (art. 7'). B. 12.906, del 30 de diciembre de 1946, que derog la ley U.210 de 1923, sustituyndola y que en su art. 2', incs. h) e i), impide el ejercicio del poder de destruccin y abandono respecto de determinadas cosas en ciertas situaciones. . .C. 11.156, del 19 de setiembre de 1921, en virtud de la cual se declara nula la clusula contractual que tuviese como objeto excluir

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inconstitucionales aunque as no lo haya entendido la Corte Suprema de Justicia Nacional.*^^ Es decir que la tlica del derecho patrimonial argentino actual es exactamente la misma que la patrocinada por el liberalismo capitalista en su etapa reglamentaria. Se ha sostenido la necesidad de reformar toda nuestra legislacin de fondo y especialmente el C. C. Y, por lo que' respecta a este ltimo se ha preconizado su reforma total y, con relacin al concepto de propiedad, se ha dicho que

de la locacin de una unidad destinada a vivienda a los njenores que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o sublocatarios, que establece plazos mnimos para la locacin, que limita el precio de subarrendamiento, etctera. D. 11.157, que fij como precio del arrendamiento la suma que se pagaba por alquiler al 1 ' de enero de 1920, por el trmino de dos aos, desde su promulgacin, y que fue objeto de sucesivas prrrogas, hasta que qued sin efecto. E . Decreto ley 1.580/943, y sus sucesivas prrrogas, sustituido hoy por la ley 15.775, prorrogada hasta el 30 de julio de 1965, en materia de locaciones urbanas. F . 13.246 en materia de arrendamientas y aparceras rurales. G. Los decretos leyes 1.638 y 1.639, de 1963, sobre la misma materia, etctera. Sealamos, por su extraordinaria importancia, el art. 8 de la ley 13.246 el cual crea una limitacin que debera ser extendida en nuestra opinin, a toda propiedad, y que dice as: "Queda prohibida toda explotacin irracional del suelo que origina su erosin, degradacin o agotamiento, no obstante cualquier clusula en contrario que contengan los contratos respectivos..." *52 La Corte, con notable disidencia del entonces juez Antonio Bermejo, declar la constitucionalidad del art. 1 ' de la ley 11.157 (F,, t. 136, pg. 161, y sigts.) cuando no mediaban contratos escritos de locacin anterior a dicha ley, pues con relacin a esta otra situacin, declar el precepto inconstitucional, el 21 de agosto de 1922 (F., t. 137, pg. 147 y sigts.); asimismo, tambin con notable disidencia del entonces juez Roberto Repetto, declar la constitucionalidad de la ley 11.741, sobre moratoria hipotecaria, que alteraba el monto de los intereses pactados y el plazo de duracin de los contratos de mutuo garantizados con hipoteca (F., t. 172, pg. 21 y sigts.) ; por ltimo ha declarado la constitucionalidad de todas las leyes llamadas de emergencia en materia de locacin urbana y rural dictadas a partir del 4 de junio de 1943. En nuestra opinin toda3 esas leyes, dentro del marco actual de la Constitucin Nacional, son conculcatorias del derecho de propiedad porque lo afectan en su esencia.

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se impone una revisin completa, a fin de orientarla en el sentido de conceder una mayor amplitud al inters social.*^^ Como entendemos que la poca de la codificacin ya ha pasado, somos partidarios de reformas parciales exclusivamente, a los efectos de conservar toda la elaboracin doctrinaria y judicial que se ha venido realizando en nuestro pas durante casi un siglo.*** Pero tal circunstancia no influye para que no seamos decididos partidarios de la incorporacin de la concepcin cristiana catlica de los derechos patrimoniales por va de reformas parciales. Debemos sealar, por ltimo, que en el mbito social, para desterrar los psimos efectos que ha producido el liberalismo capitalista resultan necesarios no solamente la modificacin del sistema legislativo sino tambin, y muy especialmente, el adoctrinamiento moral de la poblacin. La circunstancia de que algunos consideren que la enseanza impartida por el Estado debe ser de carcter laico no jus-

*^>s Lafaille, Derechos Reales, ed. cit., t. 1, nm. 59, letra C, pg. 54. Aclaramos que el autor se refiere al dominio y no a la propiedad en general. 434 No se debe sustituir por sustituir, como lo hemos asentado recordando a Santo Toms en la nota 124. Hemos sostenido y sostenemos que el mejor mtodo para reformar los cdigos en vigencia consiste en modificar las disposiciones que deben ser sustituidas, martteniendo la estructura y hasta la numeracin actual de los Cdigos. Si un artculo queda derogado, el nmero de ese texto se conservar aunque carezca de contenido; y si un artculo tiene que ser sustituido por varios, entendemos que debe repetirse el nmero tantas veces como nuevos artculos se introduzcan, presentndolos como incisos, diferencindolos mediante letras o nmeros; y si se produce alguna agregacin que importe intercalacin, tomar el nmero inmediatamente anterior, hacindolo seguir con las palabras bis, ter, etctera. Se gana muchsimo tiempo con la adopcin de dicho mtodo, pues se evitan las demoras que significan establecer las correlaciones y los posibles errores que puedan deslizarse. En toda reforma total, gran nmero de disposiciones se conservan, no siendo objeto ms que de colocaciones distintas, y algunas veces de cambios gramaticales. Por ello, despus de sancionar los Cdigos, consideramos que toda reforma a los mismos debe ser necesariamente parcial y conservadora de la sistemtica originaria. No debe confundirse el quehacer legislativo con la exposicin cientfica o didctica.

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tifica que no se ensee moral, tanto en el ciclo primario como en el medio y que, en los planes de estudios correspondientes a las carreras universitarias cuyos ttulos habilitan para el ejercicio de las profesiones liberales, no se ensee la deontologa de las mismas.*'" La moral puede fensearse con independencia de la Religin y de todo fundamento religioso. Es materia discutible el saber qu grado de eficacia puede tener una moral sin dogmas, pero, entendemos que lo que no puede admitirse es que ni siquiera esa moral sin dogmas sea enseada a los habitantes del pas. Los pases pueden recuperarse de sus malos gobiernos o de sus crisis econmicas en un lapso ms o menos breve en funcin de su potencial econmico; mas la falta de moralidad resultante de no haberse impartido enseanza tica en las escuelas y colegios de un pas durante decenas y decenas de aos constituye un mal de muy difcil y complicado remedio... En consecuencia, en nuestra opinin, la reforma de nuestra legislacin en el mbito patrimonial debe complementarse con la restauracin de la enseanza de la moral. Y no olvidemos que nuestra C. N., si bien no es catlica, no por ello deja de profesar como moral la predicada por la Iglesia Catlica Apostlica Romana desde el momento que por el inc. 15 del art. 67 ordena al Congreso promover la conversin de los indios al catolicismo, para incorporarlos a la civilizacin, y la moral constituye la esencia de sta.
<S5 Constituye un verdadero vaco en las planes de estudio de iabogaca de las Universidades Nacionales de Buenos Aires y La Plata la inexistencia de la asignatura Etica profesional. La misma aparece, en cambio, en el plan de estudios de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad del Salvador. Se imparten dos horas semanales de enseanza, durante el segundo semestre del quinto ao de estudios y su titular es el Rvdo. Padre doctor Vicente M. Alonso S. J. En la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires tambin se imparte la enseanza de esa disciplina.

NDICE
pg.
PUBLICACIONES Y OBRAS DEL AUTOR DEDICATORIA PRINCIPALES ABREVIATURAS INTRODUCCIN 3 7 9 11

CAPTULO I

INDIVIDUALIZACIN DE LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y clasificacin de los derechos subjetivos 2. Concepto de Derecho Patrimonial 3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales 4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los derechos patrimoniales 16 19 31 36

5. El Derecho Patrimonial est constituido por diversas especies de derechos? 40 6. Concepto abstracto de Derecho Real 7. Anlisis de la definicin dada en 6 8. 9. 10. 11. Concepto abstracto de Derecho Creditorio Anlisis de la definicin dada en 8 Concepto abstracto de Derecho Intelectual Anlisis de la definicin dada en 10 43 44 67 68 81 83

12. La concepcin tripartita del Derecho Patrimonial 90 13. La concepcin bipartita o dualista del Derecho Patrimonial . . 93 14. Refutacin de la crtica formulada a las concepciones trj y bipartitas 96 15. Exposicin de la concepcin monista personalista o crediticia 99 16. Crtica de la concepcin monista personalista o crediticia . . . . 102

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ALBERTO D . MOLINARIO pg. 106 110 113

17. Posible concepcin monista realista 18. Crtica de la posible concepcin monista realista 19. Conclusiones

CAPTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES TERMINOLGICAS Y METODOLGICAS

20. El i)orqu de este intermedio 21. Soberana, dominio internacional y dominio eminente 22. Domiivio eTainente y propiedad 23. Dominio internacional y propiedad 24. Propiedad y dominio 25. Contrato y Derecho Real 26. Disposicin testamentaria y Derecho Real 27. Cuasicontrato y Derecho Real 115 116 119 120 121 125 137 140

CAPTULO III DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIN DEL DERECHO PATRIMONIAL

28. Necesidad del Derecho Patrimonial 143

29. La fundamentacin del Derecho Patrimonial debe figurar en una obra de Derecho Civil 147 30. La fundamentacin bblica del Derecho Patrimonial 149 31. La fundamentacin del Derecho Patrimonial en el Derecho Natural 153 32. La fundamentacin del Derecho Patrimonial en el Derecho de Gentes 178 33. Derecho Internacional y Derecho Patrimonial 181 34. La fundamentacin del Derecho Patrimonial en el Derecho Positivo Argentino 191

NDICE

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CAPTULO IV

TLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL

pg. 35. Terminologa 36. Mtodo que se sigue en este captulo 197 198

37. La tlica del Derecho Patrimonial, segn el liberalismo capitalista 198 38. La tlesis del Derecho Patrimonial segn el marxismo 211 39. La tlica del derecho patrimonial segn la concepcin cristiana catlica 219 40. La tlesis del derecho patrimonial en el Derecho Positivo argentino 233

ESTE LIBRO SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA PRIMERA QUINCENA DE ABRIL DE 1965 E N LOS TALLERES GRFICOS DE "LA LEY S. A. EDITORA B IMPRESORA". BRASIL 139