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ENSAYO: DE LAS CAUSALES DE EXONERACION DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO COLOMBIANO. POSICIN JURISPRUDENCIAL

MODULO: RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Analista: William Hernndez Carrillo Docente: Wilson Ruiz Orjuela

MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA Barranquilla, 27 de Abril de 2012

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1. Ttulo De las causales de exoneracin de Responsabilidad Civil del Estado Colombiano. Posicin Jurisprudencial 2. Introduccin Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por esta nocin, y la mayora de ellos concuerda en decir que la responsabilidad es la obligacin que tiene una persona que ha inferido dao a otra, de reparar dicho dao. Para comprender el alcance de lo anterior debemos partir de una conceptualizacin de la expresin responsabilidad, la cual tiene distintas acepciones, por lo que ha de precisarse sus alcances. Es as como al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran bsicamente dos grandes campos en los que se puede dividir sta: la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica.[1] La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de ndole jurdica por no afectar la vida en sociedad, ni daar concretamente el patrimonio de otra persona. Por otro lado, se est en presencia de responsabilidad jurdica cuando a causa de una accin u omisin se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social.
1 www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis27

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En sta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurdicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurdico generando una carga en cabeza del autor del dao que puede consistir en una sancin o una reparacin. La responsabilidad jurdica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad penal y la responsabilidad civil. Para el derecho penal, en especial para el primero de los autores que aqu se cita, responsable quiere decir sancionable [2]. A su vez se ha dicho, que la responsabilidad jurdica ser de carcter penal cuando al autor de una conducta contraria al ordenamiento jurdico penal le es impuesta una sancin prescrita por la ley penal. En concepto de la Corte Constitucional, el trmino responsabilidad debe entenderse como sujecin del agente a las consecuencias jurdicas del hecho punible cometido, es el compromiso que le cabe al sujeto por la realizacin de un hecho punible.
[3]

Ahora, para poder considerar a una persona responsable penalmente y, por consiguiente, sometida a sancin penal, deber cumplirse con unas condiciones o presupuestos que integran ese concepto de responsabilidad, los cuales presentan diferencias segn se estime al sujeto como imputable o inimputable dentro del ordenamiento jurdico penal. Sin embargo se resalta en este momento, que este ordenamiento jurdico, (Cdigo Penal, Ley 600 de 2000), en su artculo 32, contiene un nmero de
2 Ver al respecto AGUDELO, Nodier, Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Bogot, Temis, 1984, p.5; SOTOMAYOR, Juan O., Inimputabilidad y Sistema Penal. Bogot, Temis, 1996, p. 152. 3 Ver Sentencia C-176/93, Alejandro Martnez Caballero.

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doce (12) consideraciones en las cuales un sujeto puede ser exonerado por ausencia de responsabilidad penal, las cuales van desde la consideracin del sujeto frente a los eventos de caso fortuito y fuerza mayor; cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal; cuando se acta en legitima defensa, hasta cuando se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Adentrndonos ahora en el campo del Derecho Civil, se dice que hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido por otra. Puede definrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra. Este ordenamiento marca dos (2) tipos de responsabilidad: 1) la Responsabilidad Contractual y 2) la Responsabilidad Extracontractual. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusin a la obligacin de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento, o del retraso en el cumplimiento, o del cumplimiento defectuoso de una obligacin pactada en un contrato. Contrario sensu, se habla o se est frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre vctima y autor del dao no exista vnculo anterior alguno, o que aun as exista tal vnculo, el dao que sufre la vctima no proviene de dicha relacin anterior sino de otra circunstancia. El autor del dao est obligado a indemnizar a la vctima de un perjuicio que no proviene de un vnculo jurdico previo entre las partes. Ahora, acogindonos a la Doctrina Poltica del Estado desde la visin de Jellinek, el Estado como sujeto de derecho, como fenmeno real, como unidad colectiva, como una asociacin, no como una ficcin, sino como institucin, entonces, es capaz de adquirir la subjetividad jurdica de los

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seres humanos y por lo tanto, debe obedecer el ordenamiento existente, y si en ejercicio de sus actuaciones, llmense Actos Administrativos; Hechos, Operaciones y Omisiones Administrativas; Contratos Estatales y Vas de Hecho, ocasiona un dao a alguno de los conciudadanos, personas naturales o jurdicas, debe reparar el perjuicio o dao sufrido por aquella, tal como esta contemplado en el articulo 90 de la Constitucin de 1991 que dice: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. Pero a diferencia del ordenamiento penal, no existe en el Civil, ni en el Administrativo, un ordenamiento jurdico que contemple causales taxativas con la que el Estado pueda ser exonerado por ausencia de responsabilidad, por lo que ha sido la doctrina y la Jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado la que ha determinado en sus constantes fallos que solo existen las siguientes causales con las que se puede exonerar al Estado de Responsabilidad Civil Extracontractual: 1) la fuerza mayor, 2) el caso fortuito, 3) el hecho de un tercero, y 4) el hecho de la culpa exclusiva de la vctima. El presente artculo, de la mano de la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, y de alguna de la Corte Suprema de Justicia, versa sobre el alcance general y la comprensin que se le debe dar a las causales de exoneracin mencionadas y presenta los lineamientos actuales de la jurisprudencia colombiana sobre estas cuestiones. 3. De las causales Exonerativas de Responsabilidad Civil Extracontractual del Estado en Colombia. Generalidades De una lectura minuciosa del articulo 90 de la Constitucin Poltica de 1991, se puede concluir que para que exista la responsabilidad a la que hemos

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venido refirindonos, es necesario la concurrencia de tres (3) elementos absolutamente indispensables y necesarios para exigir del Estado la indemnizacin de los perjuicios que por su accin u omisin haya causado a los particulares, a saber: 1) La existencia de un dao antijurdico; 2) el hecho generador del mismo, es decir, que dicho dao haya sido ocasionado por la accin o la omisin de la autoridad pblica, 3) un nexo de causalidad que permita imputar el dao a la conducta (accin u omisin) del agente generador, en este caso, el Estado. La imputabilidad consiste en la determinacin de las condiciones mnimas necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo, con el objeto de que deba soportar las consecuencias. De all que el elemento necesario para la imputacin del dao es la existencia del nexo causal entre la actividad (lcita o no) o la omisin de la autoridad pblica y el dao antijurdico que se reclama. El nexo causal se entiende entonces como la relacin necesaria y eficiente entre el hecho generador del dao y el dao probado. La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de su accin u omisin, es indispensable definir si aqul aparece ligado a sta por una relacin de causa-efecto. Si no es posible encontrar esa relacin mencionada, no tendr sentido alguno continuar el juicio de responsabilidad. Tambin la jurisprudencia ha sido tajante al establecer que el nexo de causalidad debe ser probado en todos los casos por el demandante,[4] independientemente de si el rgimen de responsabilidad aplicable est
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia 23 de junio de 2005, expediente 058-95.

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fundamentado en la culpa, en la falla, o en alguno de los regmenes de responsabilidad objetiva que se conocen y que se tocaran en el transcurso de este trabajo. Este nexo de causalidad es un elemento autnomo del dao que no admite ningn tipo de presuncin como s lo admite la culpa o la falla. La causalidad debe entenderse como el elemento de constatacin objetiva de una relacin natural de causa-efecto, mientras que la culpabilidad es entendida como aquella valoracin subjetiva de una conducta que hace el ente juzgador. Actualmente se tiene claro en la jurisprudencia emanada del alto Tribunal del Consejo de Estado, que cuando se est en presencia de un rgimen objetivo de responsabilidad, no se tiene por existente una presuncin de culpabilidad ni de causalidad, sino que es un rgimen en el cual el actor debe probar todos los elementos de la responsabilidad (incluida, por supuesto, la relacin causal), y en el que el demandado debe probar ausencia de causalidad, o una causa extraa para exonerarse de responsabilidad, puesto que demostrar diligencia y cuidado no lo exonera. Constatada esa relacin causal mediante la aplicacin de las teoras que ha elaborado la doctrina y que ha recogido la jurisprudencia
[5]

, se procede a

hacer la imputacin entendida sta como "la atribucin jurdica de un dao a una o a varias personas que en principio tienen la obligacin de responder". La imputacin se estructura luego de haberse descubierto el nexo causal,[6] y se realiza en principio, respecto de la persona que ha resultado causante del hecho generador del dao de acuerdo con el juicio de causalidad efectuado.

5 Entre otras, la teora de la causalidad adecuada. 6 EDUARDO GARCIA DE ENTERIA Curso de Derecho Administrativo, vol. II, Editorial Civitas Madrid, reimpresin 2003, p. 386.

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Esta afirmacin es cierta en la medida en que es en ste momento en el que se debe tener claro que bien puede haber existido una causalidad desde el punto de vista material o fsico, lo que no necesariamente implica que quien caus materialmente el dao sea quien jurdicamente deba responder. Y es aqu donde el ente juzgador debe ser enftico, dado que pueden existir casos en los que quien causa fsicamente el dao no es quien debe asumir las consecuencias reparatorias, sino que por el contrario, habr alguien que, por disposicin legal deba hacerlo, como sucede por ejemplo, en el caso de responsabilidad por el hecho ajeno de un tercero diferente al que se le quiere indilgar la responsabilidad y que abordaremos mas adelante. La jurisprudencia reciente de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, fundamentada en la doctrina de Kelsen, ha venido haciendo referencia a la diferencia conceptual que existe entre la causalidad y la imputacin, de acuerdo con la cual, por causalidad se entiende aquella conexin que debe existir entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza, o como ya mencionamos, aquel elemento de constatacin objetiva de una relacin natural de causa-efecto, mientras que la imputacin se encuentra referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a travs de reglas jurdicas[7] . La causalidad entonces hace referencia a constataciones meramente

materiales y/o fenomenolgicas, mientras que la imputacin es una verdadera atribucin jurdica con relevancia en el mundo del derecho. En sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente 17994, se encuentra al respecto que el Consejo de Estado, Seccin Tercera, seala lo siguiente: "la causalidad, y sus diferentes teoras naturalsticas, puede ser empleada para

7 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 17145.

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determinar probablemente cul es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu [sic], la imputacin surge de la atribucin de un resultado en cabeza de un determinado sujeto, parte del hecho de la sancin originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser". Bajo este sealamiento, podemos afirmar que la imputacin se convierte entonces en el concepto al cual habr de acudirse para efectos de atribuir el dao que se ha encontrado probado previamente, como primer elemento del juicio de responsabilidad. A rengln seguido y cuando ya se ha realizado este juicio de imputacin, se pasa entonces al estudio de las causales exonerativas que tienen por objeto confirmarlo o desestimarlo, declarndolo infundado. Dichas causales son las que ya hemos venido mencionando y con las cuales se puede exonerar al Estado de Responsabilidad Civil Extracontractual: 1) la fuerza mayor, 2) el caso fortuito, 3) el hecho de un tercero, y 4) el hecho de la culpa exclusiva de la vctima, de las que nos ocuparemos a continuacin. 4. De las Causales Exonerativas de Responsabilidad Por causal exonerativa de responsabilidad se entiende aquella causal que impide imputar determinado dao a una persona, haciendo improcedente, en consecuencia, la declaratoria de responsabilidad. As lo han manifestado la doctrina y la jurisprudencia de manera tradicional, en el sentido de que el demandado en un juicio de responsabilidad tiene, por norma general, la posibilidad de defenderse de las imputaciones que se le quieren indilgar, planteando su defensa con uno cualquiera de los elementos

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que se estudian dentro de la responsabilidad civil extracontractual, a saber: 1) respecto a la no existencia antijurdica del dao; 2) al nexo de causalidad que genera el elemento imputacin, o 3) al hecho generador del mismo, demostrando que el dao no ha sido causado por la accin o la omisin de una autoridad publica. As las cosas, y dependiendo del rgimen de responsabilidad que se quiera imputar, el demandado tiene la posibilidad de escoger entre alguna de las alternativas ya mencionadas para exonerarse de responsabilidad; por ejemplo: Si nos encontramos dentro de un rgimen subjetivo de responsabilidad, el demandado tiene la posibilidad de lograr su exoneracin probando la ausencia de la falla, la inexistencia del nexo causal, o probando una causa extraa o ajena a su proceder legal. Pero por el contrario, si nos encontramos en presencia de un rgimen de responsabilidad objetiva, el demandado slo puede lograr su exoneracin probando la inexistencia del nexo causal, o probando la existencia de una causa extraa, tal como la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la culpa exclusiva de la vctima. En este sentido, las causales exonerativas, tal como la presencia de una causa extraa impiden la imputacin; en ocasiones porque es inexistente el nexo de causalidad, por ejemplo en los casos en los que se demuestre la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la culpa exclusiva de la vctima; en ocasiones demostrando que si bien el demandado por accin u omisin caus el dao, lo hizo llevado o coaccionado por un hecho externo, imprevisto e irresistible. La diferenciacin entre causalidad e imputacin que ha venido predicando la Seccin Tercera del Consejo de Estado, y que mencionamos arriba, ha

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permitido dejar de lado la afirmacin segn la cual las causales exonerativas de responsabilidad "rompen" el nexo de causalidad, para clarificar que la verdadera funcin de este tipo de causales es la de evitar la atribucin jurdica del dao al demandado, es decir, impedir la imputacin.[8] Las causales exonerativas tratadas pueden exonerar de responsabilidad al demandado de forma total cuando la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la culpa exclusiva de la vctima son consideradas como la causa nica exclusiva y determinante del dao. Sin embargo debe tenerse en cuenta que probada esa causal exonerativa, tambin puede probarse que su ocurrencia tuvo incidencia en la produccin del dao junto con el actuar del demandado a ttulo de concurrencia de causas, evento en el cual la consecuencia no ser, en principio, la exoneracin total de responsabilidad, sino que nos encontraremos frente a una reduccin en la apreciacin del dao, es decir, una disminucin de la indemnizacin. Hagamos entonces y la a continuacin de la las referencia, tres la definicin, exonerativas las de

caractersticas

aplicacin

causales

responsabilidad que se encuentran en la lnea doctrinal y jurisprudencial, a saber: la fuerza mayor y/o caso fortuito, el hecho del tercero y el hecho de la vctima. 4.1 Fuerza mayor Es de recordar que en una primera etapa del desarrollo jurisprudencial, exista la confusin del concepto de fuerza mayor con la de caso fortuito, la cual era tomada de la base del artculo 1 de la Ley 95 de 1890, que subrog

8 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 17145.

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el artculo 64 del Cdigo Civil, el cual seala que "se llama caso fortuito o fuerza mayor el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionario pblico, etc.". Esta concepcin sirvi de fundamento a los partidarios de la tesis unicista o monista, segn la cual ambas figuras, por ser idnticas, eran siempre causales exonerantes de responsabilidad. Esta postura de sinonimia entre ambos conceptos fue revaluada

posteriormente por el Consejo de Estado, el cual encontr que existan importantes diferencias entre ellos. Sostuvo que la fuerza mayor se trataba de un hecho irresistible, mientras que el caso fortuito se identificaba con un suceso imprevisible. No obstante haber diferenciado las dos figuras, continu dndoles igual poder liberatorio en materia de responsabilidad. "Mientras el caso fortuito tiene como elemento esencial la imprevisibilidad, la fuerza mayor tiene el de la irresistibilidad (...) No puede drsele a ambos los mismos dos elementos, porque adems a ello se opone su naturaleza jurdica: mientras el caso fortuito es un eximente de culpa en razn o funcin de hechos exteriores y ajenos a la voluntad de las partes, la fuerza mayor significa una autonoma entre la libertad y la autoridad, entre el ciudadano y el Estado (...) En este orden de ideas habr que decir que para el Derecho Administrativo, como lo hacan los romanos, los casos fortuitos son hechos de la naturaleza y la fuerza mayor es un acto o hecho de la autoridad. O ms ampliamente, el caso fortuito es el hecho imprevisible y la fuerza mayor es el irresistible
[ 9]

9 Consejo de Estado, Sentencia de Marzo de 1984

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Esta segunda postura frente a estos fenmenos no permaneci por mucho tiempo. Hoy en da el Consejo de Estado tiene una concepcin diferente, aunque conserva una posicin dualista frente a los fenmenos. El estado del arte nos indica que la fuerza mayor es un hecho irresistible e imprevisible que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causa el dao, mientras que el caso fortuito hace parte de la estructura interna de la cosa, servicio o actividad que se desempea. Al tiempo que el primero (fuerza mayor) exonera a la Administracin en todos los casos, el segundo (caso fortuito) no siempre la libera, debido a que hace parte de las caractersticas de la actividad desarrollada, la cual hace responsable, en ciertos casos, (actividades peligrosas) a la persona que la ejecuta.[10] Podemos tambin observar, en lo que tiene que ver con la fuerza mayor, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha retomado lo establecido por la Corte Suprema de Justicia que al referirse a las caractersticas que debe revestir un hecho para ser calificado de fuerza mayor ha dicho: "As pues, la cuestin del caso fortuito liberatorio o de fuerza mayor, al menos por norma general, no admite ser solucionada mediante una simple clasificacin mecnica de acontecimientos apreciados en abstracto como si de algunos de ellos pudiera decirse que por s mismo, debido a su naturaleza especfica, siempre tienen tal condicin, mientras que otros no. En cada evento es necesario estudiar las circunstancias que rodean el hecho con el fin de establecer si, frente al deber de conducta que aparece insatisfecho, rene las caractersticas que indica el artculo 1 de la Ley 95 de 1890, tarea en veces dificultosa que

10 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 1989.

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una

arraigada

tradicin

jurisprudencial

exige

abordar

con

severidad. Esos rasgos por los que es preciso indagar, distintivos del caso fortuito o de fuerza mayor, se sintetizan en la imposibilidad absoluta de cumplir derivada de la presencia de un obstculo insuperable unido a la ausencia de culpa del agente cuya responsabilidad se pretende comprometer y son en consecuencia, los siguientes: a) Que el hecho sea imprevisible, esto es que en condiciones normales haya sido lo suficientemente probable para que ese agente, atendido su papel especfico en la actividad que origina el dao, haya podido precaverse contra l. Aunque por lo dems, respecto del acontecimiento de que se trata, haya habido, como lo hay de ordinario para la generalidad de los sucesos, alguna posibilidad vaga de realizacin, factor este ltimo con base en el cual ha sostenido la jurisprudencia que "(...) cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por ms sbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor..." b) Que el hecho sea irresistible en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente sojuzgado por el suceso as sobrevenido, en la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad ms o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se

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configura el fenmeno liberatorio del que viene hacindose mrito".[11] (Las negrillas son nuestras) Mas hacia nuestros das, el Consejo de Estado, evocando la Doctrina ha manifestado con respecto a la fuerza mayor lo siguiente: "La fuerza mayor slo se demuestra:(...) mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraa). Lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenmeno como tal, sino sus consecuencias (...). En sntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenmeno no slo debe ser irresistible, sino tambin imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. Adems de imprevisible e irresistible debe ser exterior del agente es decir, no serle imputable desde ningn mbito (...) [12] Se deduce de claramente de estos deben y de otros los pronunciamientos tres elementos

jurisprudenciales que para que se configura la fuerza mayor como causal eximente responsabilidad, converger indicadores que hacen parte de su definicin: 1) Que sea un hecho externo, lo que le da el verdadero carcter de causa extraa; 2) Que sea un hecho imprevisible; y 3) Que sea un hecho irresistible. En resumen, la fuerza mayor est definida como aquel hecho que no depende del actuar de ninguna de las partes que se encuentran vinculadas al hecho daino: no debe ser imputable ni a quien lo causa ni a quien lo sufre. [13] Por otro lado, la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16530, e inspirados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, estableci que para su configuracin, se deba entender por imprevisible "aquello que, pese a que pueda haber sido
11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 26 de noviembre de 1999 expediente 5220. 12 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, expediente 1242. Ver en igual sentido: Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, expediente 13090. 13 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008

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imaginado con anticipacin, resulta sbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeci, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia", por lo que se ha establecido que para acordar lo previsible de un hecho, deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos, los cuales deben analizarse respecto de cada caso en concreto [14]: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realizacin; y 3) El concerniente a su carcter excepcional y sorpresivo. Para completar el anlisis, es necesario tener en cuenta que cuando expresamos que la fuerza mayor es un hecho irresistible, nos estamos refiriendo a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "() un hecho slo puede ser calificado como irresistible, si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vera sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no est determinada, propiamente, por las condiciones especiales o personales del individuo llamado a afrontarlos, ms concretamente por la actitud que ste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que se le son consustanciales o inherentes unas especficas secuelas. (). Por eso, entonces, aquellos eventos cuyos resultados, por cualificados que sean, pueden ser superados con un mayor o menor esfuerzo por parte del deudor y, en general, del sujeto que los soporta, no pueden ser
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 23 de junio de 2000, expediente 5475.

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considerados, en forma invariable, como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, en sentido estricto.[15] Ahora debe tenerse en cuenta que una vez probada la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor con las caractersticas que acabamos de enunciar, la misma puede tener efectos exonerativos totales o parciales dependiendo del grado de participacin en el dao que pudo tener el evento considerado extrao, del comportamiento de la vctima o del comportamiento del demandado. La Doctrina ha explicado, con respecto a los efectos exonerativos parciales, que un evento de fuerza mayor puede tener consecuencias dainas que sean agravadas por el hecho del demandado. Por ejemplo, los daos graves ocasionados por las lluvias como consecuencia de una obra pblica defectuosa que le pertenece al estado, por un hecho imputable a sus servicios. En este sentido, la Seccin Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 1998, expediente 10846, encontr una concausalidad en la produccin del dao sufrido por el propietario de un predio ribereo a quien el desbordamiento de las aguas del ro provocaron una inundacin en sus terrenos. Para el Consejo de Estado, los trabajos defectuosos adelantados por la administracin en el ro junto con la intensidad anormal de las lluvias precipitadas en la zona por la misma poca en que se realizaron los trabajos, causaron en forma concurrente el dao y por esa razn determin que el 35% de la causacin del dao se deba a un evento constitutivo de fuerza mayor, haciendo la respectiva deduccin del quantum indemnizatorio.

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 26 de julio de 2005, expediente 0500131030111998-6592.

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As, segn lo anteriormente expuesto, se puede decir que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la fuerza mayor, bien puede tener unos efectos exoneratorios totales o parciales dependiendo del grado de participacin, a ttulo de concausalidad, de las partes en la causacin, o agravamiento del dao. 4.2 El Caso Fortuito Con respecto a esta causal de exoneracin de responsabilidad que puede argir el Estado en los diferentes procesos en lo que se ve inmerso, ya mencionamos que desde la perspectiva normativa, artculo 1 de la Ley 95 de 1890, en Colombia, la legislacin no diferencia el caso fortuito de la fuerza mayor.[16] Esa es la conclusin a la que se lleg desde el punto de vista normativo, de regreso de un empeo generalizado en la jurisprudencia francesa retomado en nuestro medio, para caracterizar la fuerza mayor como el acontecimiento totalmente extrao a la actividad generadora del dao, y el caso fortuito como aquel suceso que ocurre dentro de la ejecucin de alguna actividad. No obstante la disposicin legal que trata como sinnimos la fuerza mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho esfuerzos por diferenciar las dos figuras en el campo de la responsabilidad por riesgo excepcional y han predicado una tesis dualista
[17]

En la referencia sealada, se expresa lo siguiente: "se han extrado diferencias entre la fuerza mayor y el caso fortuito. Se indica que la primera es aquel suceso conocido, imprevisible e irresistible que es ajeno y exterior a
16 FERNANDO HlNESTROSA, Tratado de las Obligaciones I, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 775. 17 Ver en este sentido: Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de enero de 1993, expediente 7635; Sentencia del 2 de febrero de 1995, expediente 10376; Sentencia del 29 de octubre de 1999, expediente 9626.

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la actividad o al servicio que caus el dao, es decir, es causa extraa y externa al sujeto (terremoto, inundacin, avalancha). El caso fortuito, por el contrario, si bien es irresistible, proviene de la estructura de la actividad de aqul, sin exigir la absoluta imprevisibilidad de su ocurrencia, pues requiere que no se haya previsto en el caso concreto (como el estallido de una llanta de un automotor, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, etc.), y puede ser desconocido, permanecer oculto, de tal manera, que no constituye una verdadera causa extraa, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del dao"
[18]

Se desprende entonces que la jurisprudencia y la doctrina se refieren al caso fortuito como sinnimo de "causa desconocida" la cual si bien puede o no puede ser previsible o imprevisible, y en todos los casos es irresistible, se reputa como consustancial a la actividad en desarrollo de la cual se causa el dao lo que le da el carcter de interioridad, razn por la cual no tiene la potencialidad de exonerar de responsabilidad en aquellos regmenes por riesgo excepcional proveniente de la realizacin de una actividad peligrosa. Se ha entendido que si la causa del dao no es externa a la actividad, no existe en este sentido una causa extraa que tenga la consecuencia de exonerar de responsabilidad. 4.3 Hecho del Tercero Esta causal de exoneracin se soporta en los eventos en los cuales el causante directo del dao es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad, es decir, jurdicamente solo se puede considerar a un tercero como alguien extrao, por quien no se debe responder, es decir, que no este vinculado con el sujeto contra el cual se dirige la accin
18 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 27 de julio de 2000, expediente 12099.

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resarcitoria. Por lo tanto, se debe dejar claro que no deben ser considerados como terceros, aquellas personas a quienes adems del demandado, la ley adjudica responsabilidad solidaria o indistinta y que por ende resultan coobligados. Lo anterior se extracta de lo expresado por la jurisprudencia as: () Por otra parte, en relacin con la causal de exoneracin consistente en el hecho de un tercero, la jurisprudencia de esta Corporacin ha sealado que la misma se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraa es completamente ajena al servicio y que este ltimo no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuacin de aquel. ()
[19]

Encontramos entonces que la Jurisprudencia ha considerado que para que se presente la figura del hecho del tercero como causal de exoneracin de responsabilidad, es necesario que confluyan dos elementos indispensables: 1) Que debe ser un hecho nico exclusivo y determinante del dao producido y 2) Que debe ser un hecho producido por circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega. Con referencia al primer elemento podemos ilustrar que se presenta en aquellos casos en el cual la participacin de alguien extrao al demandante y al demandado (un tercero) fue el verdadero causante del dao y en este sentido, se configura una inexistencia del nexo Causal. No obstante, tambin hay casos en los cuales el hecho fue causado desde el punto de vista fctico por el demandado, quien vio determinada su conducta por el actuar de un tercero, haciendo que el dao sea imputable a ese tercero de forma exclusiva, como en el caso de la legtima defensa cuando el dao producto de esa defensa se causa a alguien distinto de aquel cuya
19 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16530. Ver en mismo sentido: Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17179.

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agresin se pretende repeler. En este ltimo caso nos encontramos frente a una imposibilidad de imputacin, puesto que la defensa fue determinada por el hecho del tercero agresor.[20] Ahora bien, en el evento en que el hecho del tercero aparezca junto con el actuar del demandado como concausa en la produccin del dao, lo que se genera es una solidaridad entre ellos como coautores del dao tal como lo establece el artculo 2344 del Cdigo Civil, pudiendo la vctima perseguir por el total de la indemnizacin a todos o a cualquiera de ellos indistintamente. En este sentido el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera[21]: "El concurso de conductas eficientes en la produccin de un dao, provenientes de personas distintas a la vctima directa, genera obligacin solidaria y, por lo tanto, el daado puede exigir la obligacin de indemnizacin a cualquiera de las personas que participaron en la produccin del dao (arts. 2344 y 1568 Cdigo Civil). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es nica ni exclusiva, sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibdem). Esta es la situacin por la cual la coparticipacin del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad, y como lo hemos descrito, para que la conducta del tercero fuera exonerante se requerira su exclusividad y, adems, que fuera determinante en la produccin del dao. Por otro lado y con respecto al segundo elemento requerido en esta causal, tal como mencionamos, se refiere a que el hecho del tercero debe tener las caractersticas de toda causa extraa y en consecuencia debe ser irresistible
20 Sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2002, expediente 10952. 21 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 22 de junio de 2001, expediente 13233.

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e imprevisible, puesto que si se prueba que el hecho del tercero pudo haber sido previsto y/o evitado por el demandado que as no lo hizo, le debe ser considerado imputable conforme al principio segn el cual "no evitar un resultado que se tiene la obligacin de impedir, equivale a producirlo"
[22]

Para reafirmar lo manifestado anteriormente nos referimos a lo sealado por el Consejo de Estado en el siguiente sentido23: "() Se recuerda que el hecho del tercero para valer como causal exonerativa de responsabilidad deba ser, en el sub judice, irresistible e imprevisible para el Estado Colombiano, en razn a que si estaba en condiciones de preverlo o de resistirlo, como en efecto lo estuvo y a pesar de ello no lo hizo, o lo hizo deficientemente, tal comportamiento culposo administrativo que vincula su conducta con el referido dao, bien puede considerarse como causa generadora de ste, sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relacin de causalidad anteriormente advertida. "En torno al tema analizado, cabe recordar el fallo del 24 de agosto de 1989, expediente 5693, del cual fue ponente el seor consejero doctor GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO cuyos apartes pertinentes contienen: "La doctrina es unnime al considerar que para que el hecho del tercero pueda configurarse como causal de exoneracin de responsabilidad, es indispensable que pueda tenrsele como causa exclusiva del dao, producida en tales circunstancias que sea imprevisible e irresistible para que rena

22 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, expediente 5693. 23 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, expediente 9276.

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las caractersticas de una causa extraa, ajena a la conducta de quien produjo el dao. En este orden de ideas, resulta evidente que para el Consejo de Estado, el hecho del tercero debe revestirse de los requisitos de exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad para que pueda ser considerado como una causa extraa que pueda impedir la imputacin. 4.4 Hecho o Culpa Exclusiva de la vctima Cuando hablamos de esta figura exonerativa, del hecho de la vctima, nos referimos a la existencia de una causal que impide efectuar la imputacin, en el sentido en que, si bien es cierto, que puede ser que el demandado caus el dao fsica o materialmente, el mismo no puede serle imputable en la medida en que el actuar de la vctima que le result extrao, imprevisible e irresistible, lo llev a actuar de forma que causara el dao, razn por la cual el mismo es imputable desde el punto de vista jurdico a la vctima y no al demandado. La lgica que se aplica es que quien ha concurrido con su comportamiento por accin o por omisin, con culpa o sin ella, a la produccin o agravamiento del dao sufrido, debe asumir las consecuencias de su actuar. Y es en este sentido en la que ha aparecido una nueva tesis de exoneracin de responsabilidad por la culpa de la vctima esgrimida por la Seccin Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 13 de abril del 2011 (Subseccin B, Expediente 20441), en donde declar que una entidad estatal no estaba obligada a reparar los perjuicios causados a los familiares de un peatn que falleci atropellado por un vehculo oficial, porque, aunque el agente estatal que lo conduca presentaba algn grado de embriaguez (67

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grados), la vctima, en vez de utilizar un puente peatonal, atraves la va imprudentemente en un estado de embriaguez mucho ms alto (266 grados). El Consejo de Estado acogi una modificacin jurisprudencial relativa a la exigencia de imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho de la vctima como causal de exoneracin de responsabilidad en los regmenes de responsabilidad objetiva, y sostuvo que () no se requiere, para configurar la culpa exclusiva de la vctima, que el presunto responsable acredite que la conducta de aqulla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo. Dicho lo anterior, se establece entonces que el estudio de esta causal de exoneracin se hace a partir de la gravedad de la culpa de la vctima, en vez de hacerse a partir de la influencia causal de su conducta en la produccin del dao, y se concluye: () (La vctima) asumi las consecuencias de su actuacin al atravesar una va por un sitio diferente al establecido para ello puente peatonal-, no respetar las seales de trnsito y no verificar los riesgos existentes al efectuar el cruce por un lugar indebido. En consecuencia, el peatn se someti a los efectos que su actuar imprudente conllev (). Todo esto significa que al eliminar la exigencia de la irresistibilidad e imprevisibilidad del hecho de la vctima como condicin de exoneracin del responsable, en el expediente aludido, se puede concluir que por esta va, podran terminar imputndose las consecuencias del dao no a quien lo caus (como ocurre en la responsabilidad objetiva), sino a quien obr con culpa (como ocurre en la responsabilidad subjetiva) y a la vez hacer un nfasis en si la victima actu con mayor gravedad o con mayor grado de

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culpa que el que realmente caus el dao. Algo muy novedoso que debe manejarse con mucho cuidado por el Consejo de Estado, porque si bien pueden estar impartiendo justicia en favor del Estado, tambin pueden estar inmersos en legalizar causales de impunidad por actuaciones administrativas. Bien, dejando de lado este caso, y adentrndonos al concepto de esta causal, se hace necesario mencionar que en nuestro derecho positivo existen dos normas que nos refieren a la aplicacin de esta causal de exoneracin que se trata en este aparte: 1) El artculo 2357 del Cdigo Civil que establece textualmente: "La apreciacin del dao est sujeta a reduccin si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente"; y 2) El artculo 70 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, en la cual se establece que: "El dao se entender como debido a culpa exclusiva de la vctima cuando sta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de Ley. En estos eventos se exonerar de responsabilidad al Estado". Revisando estos numerales podemos observar que el hecho de la vctima como causal exonerativa de acuerdo con lo establecido en el artculo 2357 del Cdigo Civil no debe ser necesariamente culposo, contrario sensu, de la lectura del artculo 70 de la Ley 270 de 1996 y que se aplica a los regmenes especiales regidos por esa ley, se infiere claramente una calificacin subjetiva de la conducta de la vctima del dao. As las cosas, se encuentran posiciones enfrentadas en las diferentes sentencias del Consejo de Estado, cuando toman como base las causales exoneratorias fundadas en la norma general establecida en el Cdigo Civil y cuando lo hacen teniendo como referencia la norma especial de la Ley 270 de 1996.

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Por ejemplo: La jurisprudencia ha encontrado probada la causal exoneratoria denominada hecho de la vctima en algunos casos en los juicios de responsabilidad en los que quien se expone al dao concurriendo con su actuar a la produccin del mismo, es un menor o un demente. As, en sentencia del 24 de febrero de 2005, se absolvi al Ejrcito Nacional de responsabilidad en la muerte de un menor ocurrida cuando cruz imprudentemente la calle. [24] Otra sentencia que sirve de apoyo al argumento que se plantea, segn el cual el hecho de la vctima no debe ser necesariamente culposo, es la sentencia que fall el caso en el cual se pretenda indemnizacin por la muerte de un demente quien fue muerto luego de forcejeo con policas y en la cual se encontr probada la causal exoneratoria de hecho de la vctima cuando se acogi que el estado de alteracin mental en el que se encontraba el occiso no vari el hecho objetivo de que su conducta fue violenta y que puso en peligro la vida y la integridad personal del agente de la polica.[25] Contrario a estas posiciones se encuentra por ejemplo lo extrado de la sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 17957, en relacin con la valoracin subjetiva del comportamiento de la vctima para efectos de configurar la causal exoneratoria, cuando se expresa lo siguiente: () Cabe precisar que en los eventos en los cuales la actuacin de la vctima resulta ser la causa nica, exclusiva o determinante del dao, carece de relevancia la valoracin de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un dao concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del dao, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su
24 Consejo de Estado, Seccin Tercera. Expediente 14681. 25 Consejo de Estado, Seccin Tercera. Expediente 14118 del 27 de Noviembre de 2003.

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autor omiti el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervencin fue involuntaria. Por tal razn, resulta ms preciso sealar que la causal de exoneracin de responsabilidad del demandado es el hecho de la vctima y no su culpa. () Ahora bien, cuando la intervencin de la vctima incide en la causacin del dao, pero no excluye la intervencin causal del demandado, habr lugar a la reduccin de la indemnizacin establecida en el artculo 2357 del Cdigo Civil, () Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnizacin que deba pagar la entidad con fundamento en la intervencin de la vctima en la causacin del dao, habr de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervencin en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aqulla hubiera incurrido". De acuerdo con estas doctrinas, podemos inferir que el hecho de la vctima debe ser imprevisible e irresistible, en el sentido de que si el demandado pudo haber previsto la produccin del dao al que eventualmente se expondra la vctima y no lo hizo, se entiende que concurri a su produccin. De la misma manera, si el demandado pudo haberse resistido a los efectos nocivos de la exposicin de la vctima y no lo hizo pudiendo hacerlo, tambin debe correr con los efectos nocivos en la produccin del dao a ttulo de concausalidad. De igual manera el Consejo de Estado ha dicho en mltiples fallos que el hecho de la vctima como exoneratorio de responsabilidad debe ser imprevisible e irresistible, as por ejemplo: En sentencia del 20 de octubre de 2005, expediente 15854, se declar la responsabilidad de un municipio por la muerte de un menor ocurrida en desarrollo de una carrera de motociclismo, debidamente autorizada en las calles del municipio condenado, porque la Sala del Consejo de Estado encontr que este ejercicio era de una actividad altamente riesgosa y que para las autoridades municipales era previsible la

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presencia

de

menores

jvenes,

en

su

condicin

de

principales

espectadores, toda vez que son ellos los ms atrados por este tipo de eventos y que adems, las calles de la ciudad no son los escenarios apropiados para vlidas deportivas de alta velocidad. Dicha situacin, permite inferir que la presencia del menor en la va no era imprevisible para el Municipio y por ende, debi adoptar todas las medidas tendientes a su proteccin y a la de todos los ciudadanos. Lo anterior permiti a la Sala negar la ocurrencia del hecho exclusivo de la vctima, como causa extraa, en consideracin a que su proceder no fue imprevisible, ni irresistible para el municipio que lo invoc. En conclusin se puede entender que el hecho de la vctima puede tener dos facetas: 1) consecuencias exoneratorias totales y, 2) consecuencias exoneratorias parciales. El primer caso confluye en establecer que el comportamiento de la vctima pudo ser la causa nica exclusiva y determinante en la produccin del dao, evento en el cual habr una exoneracin total de responsabilidad, pues no se podr hacer la imputacin al demandado en razn a que si bien desde el punto de vista causal fue ste ltimo quien caus el dao, el mismo no le es imputable, pues esa causacin de dao estuvo determinada por el comportamiento de la vctima quien se expuso a sufrir el mismo. En este caso, se encuentra que si bien el demandado pudo tener alguna participacin desde el punto de vista causal fue un instrumento del que se vali la conducta de la vctima del dao para su produccin. Esto confirma la posicin actual del Consejo de Estado en la sentencia del 13 de abril de 2011 que ya mencionamos.

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El segundo caso confluye en establecer que el comportamiento de la vctima puede concurrir a la produccin del dao con el actuar del demandado, siendo ambos comportamientos determinantes, adecuados y eficientes en la produccin del dao a ttulo de concausalidad, evento en el cual tiene aplicacin el precepto del artculo 2357 del Cdigo Civil que nos ensea que en este caso la apreciacin del dao est sujeta a reduccin. En trminos generales, la doctrina y la jurisprudencia, han manifestado que si bien la vctima tiene derecho a que le sea reparado el dao sufrido, tambin tiene, de forma correlativa, una carga especial fundada en la buena fe y es as como est obligada a tomar todas las medidas razonables con el fin de minimizar el perjuicio sufrido. Una vez que tal obligacin sea reconocida, habr que definir el rgimen aplicable a la figura y en ese sentido, de manera general la vctima debe mostrar diligencia y tomar, segn el caso, medidas de conservacin, de reparacin, y medidas de remplazo. A la vctima no se le exige tomar todas las medidas posibles, sino slo aquellas que razonable y proporcionalmente se le impongan. Esta obligacin que se le impone a la vctima de realizar acciones tendientes a mitigar o moderar los efectos del dao, as como de impedir la agravacin del mismo, ha tomado tanta fuerza en la doctrina y en la jurisprudencia y nos soportan el fallo del Consejo de Estado con el que iniciamos la descripcin del presente numeral. De esta manera se tiene entonces que el incumplimiento de la obligacin de mitigacin del dao de parte de la vctima, entendida como el deber de utilizar todos los medios que razonablemente tenga a su alcance para evitar que la onda expansiva del dao se extienda o se agrave, se puede encuadrar

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como una de las manifestaciones de la causal exoneratoria denominada de forma genrica como hecho de la vctima y, en ese sentido, podr verse disminuida la apreciacin del dao para retomar los trminos del artculo 2357 del Cdigo Civil Colombiano. La vctima podr utilizar todos los medios probatorios para demostrar que aun utilizando las medidas que le eran razonablemente exigibles, no pudo contener la agravacin del dao, evento en el cual no se podr exonerar al demandado. Conclusiones Hemos plasmado en este articulo muchas posiciones jurdicas en las cuales se puede inferir que los altos tribunales de nuestro pas han venido entendiendo que no siempre el Estado debe ser encontrado responsable, y que haciendo un buen juicio valorativo de cada situacin en particular, teniendo a la mano todos los elementos que la doctrina jurisprudencial de muchos aos ha generado, se puede impartir justicia, y se le puede dar un manejo juicioso al tema de la responsabilidad estatal contemplado en el articulo 90 de la Constitucin de 1991 que dice: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. Adicionalmente a esto, es el Estado, en el desarrollo de su defensa, quien tiene que contar con un personal adecuado y capacitado jurdicamente, para entrar a estudiar cada caso en particular, de una manera integral y con mucho juicio, porque las herramientas que tiene a la mano, es decir, el conjunto de causales de exoneracin que hemos trajinado en este escrito, le permite al Estado plantear excelentes argumentos para no seguir sufriendo el desangre econmico al que ha sido sometido por muchos aos. Adems, somos nosotros los que debemos desde el mbito de la academia, contribuir permanentemente en la generacin de doctrinas que sirvan de base para que

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los altos tribunales tengan elementos a la mano para valorar las situaciones que lleguen para sus decisiones. Como resumen o corolario podemos decir que dependiendo del rgimen de responsabilidad que se quiera imputar, podemos establecer normas de conducta jurdica como las siguientes: 1) Si estamos frente a un rgimen de falla probada del servicio, que hace parte del rgimen general, le corresponde al perjudicado (demandante) probar dicha falla del servicio, la existencia del dao y la relacin de causalidad entre la falla del servicio y el dao.
[26]

La administracin en estos casos se exonera mediante la prueba de caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la victima o inexistencia de falla en el servicio. De igual manera se podr exonerar si logra demostrar que el hecho daoso es imputable a un tercero.[27] 2) Si nos encontramos en el rgimen intermedio entre la falla probada del servicio y el rgimen objetivo
[28]

, es decir, la falla presunta del servicio, se

que en l la carga probatoria se traslada al demandado y el Estado podr exonerarse si desvirta la premisa sobre la cual se fund la presuncin, as mismo si demuestra la existencia de fuerza mayor, culpa de la victima o hecho de un tercero; la simple prueba del caso fortuito no lo exonera puesto que no es suficiente demostrar la ausencia de culpa. 3) Pero si nos encontramos en alguno de los casos del Rgimen de responsabilidad objetiva, que encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas pblicas y que se presenta cuando un afiliado asume cargas

26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. C.P. Antonio Jos Irrisam. 27 Ibid 28 Ibid

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mayores a las que le corresponden, generndose as una condicin desequilibrada con respecto a los dems, es de entenderse el juzgador debe hacer lo necesario enmendar esta situacin en aras de restablecer el equilibrio perdido. Sin embargo debemos tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o grupo determinado de personas que hayan sufrido un dao, puesto que si ste es padecido por la totalidad de los administrados en condiciones de igualdad, no tendra carcter indemnizable, en la medida en que seria una carga que todos estn obligados a soportar y por tanto no habra lugar a desequilibrio. Recordemos que los principales campos de aplicacin de este tipo de responsabilidad son; el dao especial, el riesgo excepcional, la expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra, la ocupacin por trabajos pblicos y los bodegajes especiales y en el ejercicio de nuestra profesin, para cada uno de estos casos debemos tener claro como podemos lograr que el Estado pueda ser exonerado con el estudio juicioso de cada situacin en particular. Por ejemplo, podemos encontrarnos inmersos en un caso de expropiacin de inmuebles en caso de guerra, tal como esta consagrado en el articulo 59 de la Constitucin, situacin en la cual, de manera expresa, la propiedad inmueble solo podr ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra o para destinar a ella sus productos. El Estado siempre ser responsable de las expropiaciones que el gobierno haga por si o por sus agentes.
[29]

Es a la vctima a quien le corresponde acreditar el titulo

con el cual reclama y la ocupacin o expropiacin del inmueble. El Estado

29 Articulo 90. Constitucin Poltica de 1991.

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solo puede exonerarse en los casos en que logre demostrar la actuacin de un tercero. En nuestro concepto, en casos de ocupacin por trabajos pblicos en los que una entidad estatal causa daos en un inmueble a causa de la ocupacin que realiza con el fin de llevar a cabo dicha obra, el Estado podr exonerarse si demuestra rompimiento del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la vctima. Es importante entonces no perder de vista el punto de consagracin constitucional de la responsabilidad administrativa, manifestada en el artculo 90 de la Carta, en donde de manera expresa se dice que el Estado debe responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, entendido ste dao como el detrimento patrimonial que carece de ttulo jurdico vlido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social
[30]

Motivo por el cual no hay que perder de vista el direccionamiento que toman las posiciones de las diferentes personas que conforman nuestros altos tribunales, porque mas all de que varias de estas medidas puedan parecer absurdas, muchas logran generar confianza en la aplicacin de la justicia, y por lo tanto, seguir la polmica.

30 HENAO, Juan Carlos. Anlisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999. P.195

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Bibliografa Constitucin Poltica de 1.991. AGUDELO, Nodier, Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Bogot, Temis, 1984. SOTOMAYOR, Juan O., Inimputabilidad y Sistema Penal. Bogot, Temis, 1996. GARCIA DE ENTERIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, vol. II, Editorial Civitas Madrid, reimpresin 2003 HlNESTROSA, Fernando Tratado de las Obligaciones I, Universidad Externado de Colombia, 2002. HENAO, Juan Carlos. Anlisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999. www.consejodeestado.gov.co www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis27 Sentencia C-176/93, ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero. Corte Suprema de Justicia, Sentencias de la Sala de Casacin Civil, 23 de junio de 2005, expediente 058-95; del 26 de noviembre de 1999 expediente 5220; del 23 de junio de 2000, expediente 5475; del 26 de julio de 2005, expediente 050013103011-1998-6592. Consejo de Estado, Sentencias de la Seccin Tercera: del 11 de febrero de 2009, Expediente 17145; del 27 de noviembre de 2002, expediente 13090; del 26 de marzo de 2008; del 29 de enero de 1993, expediente 7635; del 2 de febrero de 1995, expediente 10376; del 29 de octubre de 1999, expediente 9626; del 27 de julio de 2000, expediente 12099; del 26 de marzo de 2008, expediente 16530; del 18 de febrero de 2010, expediente 17179; del 28 de agosto de 2002, expediente 10952; del 22 de junio de 2001, expediente 13233; del 24 de agosto de 1989, expediente 5693; del 19 de agosto de 1994, expediente 9276; Expediente 14681; Expediente 14118 del 27 de Noviembre de 2003.