Leasing: A la luz del principio de la autonoma de la voluntad han surgido una gran cantidad de contratos atpicos los cuales

responden a la necesidad propia del trfico comercial, siendo una manifestacin de la contratacin en mase y de la cooperacin empresarial. El Leasing financiero es una operacin tcnico-financiera a mediano o largo plazo para facilitar la utilizacin de bienes de capital o de equipo a quien carece del capital necesario para adquirirlo es decir una sociedad especializada o entidad financiera adquiere bienes de un proveedor a pedido y segn las especificaciones tcnicas sealadas para el futuro y le concede el uso y goce de los mismo durante un plazo,

deviene de la palabra lease que significa dar o tomar en arriendo, se da como un neologismo y no simplemente un arrendamiento. Por lo que se le define como un contrato mercantil merced al cual una sociedad especializada o dador se obliga a adquirir la propiedad de un bien o equipo cuyo proveedor y especificaciones tcnicas siendo sealadas por el futuro usuario y a conceder a ste la posesin, uso o goce a cambio de una remuneracin peridica durante un termino inicial. Nace en la dcada de los 50 en Euoropaa y Latinoamerica, se le da el uso al estadounidense Boot-he-Jr, quien era gerente de una fabrica de productos alimenticios y se vio urgido de maquinaria especializada para el ejercito, funda U.S. Leasing Corporation. Se justifica por el avance tecnolgico al generar a su vez el riesgo de la obsolescencia y la concentracin de grandes capitales, participa del espritu moderno de colaboracin y cooperacin empresarial siendo dos vocaciones la empresarial y la financiera, es decir una nueva alternativa de financiacin frente al prstamo y la compraventa a plazos. Entre sus ventajas se tienen la utilizacin econmica y productiva de un bien, le evita al usuario inmovilizar capitales en activos fijos, le permite estar acorde con el desarrollo tecnolgico, implica una financiacin del costo del equipo pues permite la utilizacin plena del bien sin aportar suma alguna, favorece el

desarrollo de la pequea y mediana empresa. Entre sus desventajas se tienen no es posible establecer con exactitud el plazo de un rendimiento de un bien determinado, tiene riesgos por el incumplimiento y el incumplimiento de la incapacidad financiera. Clases: Leasing financiero interviniendo el fabricante proveedor, dador o intermediario financiero y usuario. El dador se limita a proveer el dinero y retener la titularidad de los bienes pues el tomador busca al proveedor y el bien que le interesan, el operativo con el dador siendo financista y la del proveedor. Se le denomina arrendamiento industrial o de explotacin as mismo el dador asume el riesgo de obsolescencia pues se puede rescindir el contrato cuando los bienes devienen obsoletos. El leasing de retro o lease back que es la modalidad en la que una empresa vende a una sociedad de leasing sus bienes inmobiliarios o mobiliarios de capital activo y le concede el uso y goce a la primera, siendo una tradicin ficta. Naturaleza Jurdica: Es una operacin tcnica econmica-financiera de gran utilidad social que requiere cierto estudio puesto que se toma como un contrato prstamo, de depsito, mandato, arrendamiento y de locacin-venta. Formalidades: Es consensual, plurilateral surgen obligaciones reciprocas para el tomador y dador, adhesivo, oneroso, conmutativo, tracto sucesivo, traslativo de uso y goce, intuito personae por la capacidad econmica del tomador. Elementos: Subjetivos el dador siendo la sociedad de leasing el cual ofrece respaldo financiero aportando recursos para adquirir bienes con el fin de trasladar el uso goce, tomador es la persona que recibe el uso y goce del bien y tercero el proveedor es el que toma la iniciativa de los contactos iniciales entre la sociedad de leasing y el cliente. Fases del Contrato: La prenegocial siendo la etapa de colaboracin que se inicia cuando el tomador determina sus necesidades y el material que lo satisfar, siendo negociacin entre tomador-proveedor y tomador-dador,

perfeccin con el consentimiento, ejecucin iniciando la compra por el dador. Efectos Contractuales: Del dador comprar el bien, velar por la entrega, mantener al usuario en el goce y disfrute, respetar la opcin de compra. Tiene como derechos la inspeccin y publicidad, el proveedor debe entregar el bien. 17.3 EL CONTRATO DE LEASING

Es el contrato por el cual una persona fsica o jurdica (locador) se obliga a entregar en uso y goce un bien (siendo fabricante o proveedor) a otra persona, quien se obliga a pagar a su vez un alquiler por l, por el trmino del contrato.Finalizado el contrato, el locatario puede optar entre: Solicitar la prrroga del contrato Devolver el bien Adquirirlo

EL LEASING EN LA INFORMTICA Se establece relacin jurdica entre: A. El proveedor de material informtico B. La sociedad de leasing C. El comerciante o industrial (usuario) A y B. Se vinculan por un contrato de venta B y C. Celebran un contrato de locacin con promesa de venta El objeto principal del contrato de leasing informtico es dar el equipo en arrendamiento con opcin a compra. La propiedad de los bienes es del proveedor, hasta que el locatario ejerza la opcin a compra. 17.4 CONTRATOS DE SOFTWARE TIPOS DE SOFTWARE Prcticamente todo tipo de programa es susceptible de ser distribuido en masa

mediante el empleo de licencias de software.1 Son dos los criterios principales a la hora de distinguir las diferentes clases de software existentes en la actualidad, uno de ndole tcnica y otro comercial: Desde el punto de vista tcnico: Desde el punto de vista tcnico se atiende a la funcin del programa dentro del sistema informtico, y se distinguen entre software de base, de aplicacin, de red y de lenguaje o programacin.
a) El software de base o de sistema: procesa tareas tan esenciales, aunque a

menudo invisibles, como el mantenimiento de los archivos del disco y la administracin de la pantalla.2 Es cargado en memoria al arrancar el ordenador y provee el entorno en el que se ejecutarn luego los programas de aplicacin. El software de base rene un conjunto de programas que se integran fundamentalmente en el denominado sistema operativo, que gestiona los recursos del sistema y acta de intermediario entre el resto de programas y el hardware. Este generalmente se adquiere en el momento mismo de la adquisicin del equipo fsico. b) Los sistemas operativos modernos incorporan muchos otros pequeos programas, denominados de utilidad, para realizar pequeas tareas propias del software de aplicacin a un nivel muy elemental (calculadoras, pequeos procesadores de textos, juegos...) o mantenimiento general del sistema (Comprensin y de fragmentacin de discos, etc.) Estos programas de utilidad son tambin creados por los usuarios conforme a sus necesidades o preferencias en orden a mejorar la gestin de recursos de determinado sistema operativo y existe un amplio mercado para ellos, distribuidos generalmente como shareware o freeware, a travs de revistas informticas. Por lo contrario es aquel hecho a la medida del cliente, de acuerdo a sus necesidades. Para el cliente existen diferentes posibilidades: elaborar su propio software si esta en grado de hacerlo, si no es as, puede optar por mirar lo que ofrecen los productos de software o puede comisionar a una persona externamente, segn se encuentre en una de estas hiptesis se llevara a cabo una compraventa o licencia de uso, un contrato de asesora o
1

Aparicio Vaquero, Juan Pablo. Licencias de uso no personalizadas de programas de ordenador. Granada, Espaa, Editorial Comares, 2004, pgina 21;
2

Aparicio Vaquero, Juan Pablo. Op.Cit.,pg.21

desarrollo del software y segn la forma elegida de contratacin se determinara el precio y la forma de pago. c) El software de aplicacin: engloba a los programas informticos diseados para facilitar al usuario la realizacin de un determinado tipo de trabajo y puede desempear diferentes funciones: entretenimiento (ocio y juegos); educacin (motores de enciclopedias multimedia, programas de aprendizaje de todo tipo); utilidades cientfico-tcnicas (anlisis de sustancias o de parmetros cientficos en el curso de una investigacin); desarrollo de tareas de contabilidad, administracin y gestin de empresas; y actividades cotidianas al servicio del usuario y su labor de formacin o profesional (editores de textos, de imagen).
d) El software de red: Existen otras clases de programas, tales como el

software de red, que permite comunicarse a diferentes ordenadores entre s, interactuando con el sistema operativo y permitiendo tareas de identificacin del equipo, empaquetando, encriptacin y proteccin de datos, etc. opacas al individuo, y con los programas de aplicacin, pues muchos de stos estn actualmente diseados para permitir el trabajo en red o sta es su funcin principal, por ejemplo, en el caso de los navegadores.3 e) El software de lenguaje: Finalmente, el software de lenguaje o programacin son aquellos programas destinados al diseo, edicin o compilacin de otros programas. Desde el punto de vista comercial: Desde el punto de vista comercial y sin variar la naturaleza del programa en s, los diferentes mtodos de distribucin hacen que en la prctica aparezca el software personalizado o no, tal y como se explica ms adelante. Desde el punto de vista comercial, se encuentran al software de dominio pblico. El software de dominio pblico puede ser shareware (programas que tienen un precio pero que se distribuyen a prueba o por un perodo determinado de tiempo, pasado el cual el adquirente se compromete a pagar ese precio), o free ware (programas que se distribuyen a travs de la red en forma gratuita). Hay que diferenciar en el momento de analizar una contratacin de software, si se trata de un software de base o de sistema, o se trata de un software de utilidad, o de aplicacin o usuario, ya que este ltimo, debe responder a unas necesidades particulares, las del propio usuario, el que encarga la aplicacin, y que, por tanto, tendrn que quedar claramente especificadas en el contrato; sin embargo, el software de base o sistema y el software de utilidad responden a unas caractersticas generales que son las del propio sistema o las de la utilidad a la
3

Aparicio Vaquero, Juan Pablo. Op.Cit.,pg.22

que sirven y es un producto ya conformado de antemano que no se somete a peticiones o particularidades del usuario. NATURALEZA JURDICA DEL SOFTWARE: El Dr. Fernndez Escudero lo define como: electrones susceptibles de apreciacin pecuniaria (electrones con significacin). No lo considera cosa, sino una obra literaria (intelectual) como una creacin original y propia del intelecto humano que la gener, susceptible de apropiacin por su autor. La transferencia de su uso ser mediante: la cesin de derechos de propiedad VENTA: donde se transfiere la propiedad cesin de derechos de uso: LICENCIA

Correa dice que el Software se ha convertido en un objeto de comercio Existen distintas clasificaciones de los acuerdos contractuales: 1) Segn la funcin del software 2) El grado de estandarizacin del software a) Acuerdos para software a medida b) Acuerdos para el software en paquetes c) Acuerdos para el software adaptado al cliente 3) La vinculacin o no del equipo de computacin con el software condice a dos formas de acuerdos: a) Acuerdos conjuntos: en un solo contrato se comprende el suministro de equipos y de software b) Acuerdos independientes: por separado 4) La naturaleza jurdica de los acuerdos comerciales puede variar considerablemente segn el tipo de soft transferido, y conforme al alcance de las obligaciones del proveedor.

LA CESIN: de derechos con respecto al software implica la transferencia de los derechos de propiedad que corresponden al proveedor (normal en los contratos de software a medida donde el cliente se convierte en propietario de los programas desarrollados)

LICENCIA: es el acuerdo ms comn, especialmente para los paquetes de software, se basa en la existencia de un derecho de propiedad que es retenido por el proveedor, mientras autoriza su uso. LICENCIA PERMANENTE; en el estado en que se encuentra Conforme a esta no se compromete ninguna obligacin futura de brindar apoyo y no se otorgan garantas con respecto a una operacin satisfactoria LICENCIA TEMPORARIA NO EXCLUSIVA: es la ms comn para comercializacin de software estndar. El proveedor: Se compromete a permitir el uso del software Retiene los derechos sobre l y concede licencia a otros clientes Tiene una duracin determinada

LICENCIA PERPETUA NO EXCLUSIVA: LICENCIAS EXCLUSIVAS: En relacin al software a medida: ya sea en beneficio del proveedor o del cliente Entre una empresa de desarrollo de software y un distribuidor, donde este ltimo se compromete a comercializar la propiedad del primero.

Establecer acuerdos de servicios para el desarrollo del software a medida mediante el cual: se ofrece al cliente, mediante el pago de un arancel, el acceso a un servicio de computacin con respecto al equipo y al software de una firma a fin de procesar los datos del cliente.

5) Los contratos pueden celebrarse con distintos proveedores: Empresas dedicadas a desarrollar software Corredores de software Grupos de usuarios, etc.

Segn el tipo de proveedor; distinta ser la consecuencia respecto del alcance de las garantas y el apoyo al cliente (Ej.: los corredores carecen de conocimientos amplios del software que comercializan)

6) Los acuerdos pueden ser: Contratos de adhesin, pre-impresos (ene l caso de los paquetes de software) Contratos ms libremente negociados por las partes (para el software a medida)

Nota: Los contratos de software presentan ciertas peculiaridades relacionadas principalmente: Con la naturaleza de las obligaciones del proveedor Con el alcance de las mismas

MODALIDADES DEL CONTRATO DE SOFTWARE (tiene ciertas modalidades que las comparte con el hardware y otras que le son propias) Existe un reconocimiento general con respecto a la existencia de una relacin desequilibrada entre el proveedor y el receptor, encontrada principalmente en los derechos y obligaciones de las partes, por ejemplo: la no inclusin de especificaciones adecuadas documentacin incompleta falta de acceso al cdigo fuente, etc

1) PLAZO: En el SOFT hablamos de exclusividad o no exclusividad. A exclusividad implica que: el proveedor se queda con los derechos de propiedad el usuario no puede comercializar sobre ellos

Esta puede ser: temporal perpetua

Cuando hablamos de un Contrato perpetuo de provisin de soft (o licencia perpetua) vamos a estar hablando en el estado en que se encuentre. Esto quiere decir que no incluye las actualizaciones.

11. LOS CODIGOS

Por otro lado, se considera preciso explicar los llamados CODIGOS mencionados en el artculo 30 de nuestra ley, al establecer que la proteccin de los programas de ordenador se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de CODIGO FUENTE o CODIGO OBJETO y cualquiera que sea su forma o modo de expresin. Antes que nada, Cdigos es el trmino genrico para nombrar las instrucciones del programa, utilizadas en dos sentidos generales: 4 18.1 CODIGO FUENTE El cdigo fuente son todas las instrucciones del programa legible por el programador y escritas en un lenguaje ensamblador o de ms alto nivel. Los cdigos fuentes son el origen del software a base de cdigos binarios, ceros y unos, necesarios para crear el programa, y los cuales a la vez, no pueden ser apreciados a travs de la pantalla. El concepto contrario es el cdigo objeto, que se deriva del cdigo fuente y est diseado para ser legible slo por la mquina.

18.2 CODIGO OBJETO El cdigo objeto es el cdigo generado por un compilador o un ensamblador, traducido a partir del cdigo fuente de un programa. Estos a diferencia del cdigo fuente, conforman la parte del software que podemos visualizar por medio del monitor de la computadora, los cuales reflejan la imagen, idea y expresin que el autor desea transmitir al usuario.

ACCESO AL CDIGO FUENTE

Nichols, Elizabeth, Joseph Nichols, y Peter Rony. Programacin del Microprocesador. Barcelona, Espaa, Editorial Marcombo, 1998, Tercera Edicin, pgina 32;

Normalmente lo que uno obtiene es el cdigo objeto (aquel que puede ser ledo por la mquina) y no el cdigo fuente CODIGO FUENTE Representa la ordenacin lgica que hizo el programador, las instrucciones que permiten que despus un programa logre determinada funcionalidad Son instrucciones que el programador da para que un programa logre funcionalidad. Su importancia: est la labor intelectual del programador. CODIGO OBJETO Es el resultado instrucciones

de

esas

El paso del cdigo fuente al cdigo objeto se logra mediante lo que se llama compilacin Es el resultado de toda esa labor intelectual

ESTA ES LA FORMA DE PROTEGER EL DESARROLLO INTELECTUAL DE LOS PROGRAMADORES. EN LOS CONTRATOS RELACIONADOS CON LOS PAQUETES DE SOFTWARE: el cliente solo recibe el cdigo objeto (programa legible para la mquina) Esta falta de acceso al cdigo fuente crea limitaciones al usuario:

Debe depender del proveedor para el mantenimiento del software Si el proveedor suspende el mantenimiento (por muerte o quiebra) el usuario se ve perjudicado

Para evitar esto ltimo se suelen celebrar acuerdos de garanta o SCROW donde:

Una copia del cdigo fuente queda en manos de un tercero (depositario) Este tercero tendr la obligacin de entregarlo cuando se den ciertas circunstancias ( quiebra, muerte, incendio, etc)

El proveedor debera mantener actualizada esta copia depositada a fin de que no surjan divergencias entre la copia y el programa del usuario. Este acuerdo de garanta tiene dos utilidades: proteger el desarrollo del programador proteger al usuario ante posibles problemas con el proveedor (muerte, quiebra, incendio)

EN LOS CONTRATOS DE SOFTWARE A MEDIDA: la provisin del Cdigo fuente puede considerarse como una obligacin esencial del proveedor (como una consecuencia natural, que el cliente reciba el cdigo fuente) Su entrega permite modificar el programa, adaptarlo a nuevas necesidades. En la medida que el proveedor quiera continuar en la relacin con el usuario, cobrando sucesivos abonos por cobrar el soft, no va a entregar el cdigo fuente Por otra parte la entrega de este cdigo fuente: Vale ms. Hay programas de: Cdigo Abierto: en donde el Cdigo Fuente es accesible y es pblico y en el cual podramos incluir modificaciones Cdigo Cerrado: son la mayora de los cdigos de los programas que utilizamos (Windows, etc)

Nosotros accedemos al resultado pero no a las instrucciones dadas por los programadores. 1) DOCUMENTACIN: INSTRUCCIONES DE USO Incluye registros escritos sobre la manera en que ha sido elaborado un programa: qu hace el programa y de qu manera usarlo. Documentacin del usuario: instrucciones para el operador sobre como cargar y manejar el programa, identificacin de datos de entrada, diagrama mostrando de que manera funciona el sistema

Documentacin del sistema/programa: diagrama resumiendo cada programa secuencia del cdigo fuente

La exigencia de documentar en detalle el software debera encontrarse contractualmente estipulada en los contratos de software a medida 2) TITULARIDAD DEL SOFTWARE La mayora de los contratos de software se estructuran como acuerdos de licencia Esta prctica se funda en la suposicin de la existencia de DERECHOS DE PROPIEDAD respecto del software, reconocido conforme a la legislacin de a propiedad intelectual.

Se suelen incluir frecuentemente, en los contratos, clusulas relacionadas al derecho que sobre el software tiene el proveedor, generalmente de confidencialidad En los contratos de paquetes de software: a menudo el proveedor exige a inclusin de un reconocimiento por parte del usuario, de que la propiedad le pertenece al proveedor, tambin el de que el software est protegido por un copyright, o por normas sobre secreto comercial Correa entiende que el reconocimiento ser vlido en la medida en que la ley aplicable efectivamente reconozca el derecho de propiedad sobre el software. En los contratos de software a medida: la situacin vara, ya que el usuario financia en su totalidad el desarrollo de un nuevo software. Los derechos de propiedad, si los haber deberan permanecer en manos del cliente. Sin embargo hay varias alternativas: Muchos vendedores suponen que el ttulo de propiedad debera permanecer en manos del vendedor En muchas oportunidades se justifica que el usuario pida el derecho exclusivo al software que haya una propiedad conjunta: pero advirtiendo el riesgo potencial para el usuario respecto de la actividad de comercializacin propiedad exclusiva para el usuario on derechos de comercializacin limitados otorgados al vendedor Propiedad exclusiva para el vendedor con derechos limitados de uso y comercializacin otorgados al usuario Propiedad exclusiva para el vendedor con regalas pagadas al usuario Propiedad exclusiva para el vendedor a cambio de reducidas cargas por desarrollo, futuros servicios, otros productos, etc

3) GARANTA Debe ser proporcionada por el proveedor de software, de vital importancia para equilibrar el cumplimiento de los objetivos perseguidos por el usuario en el momento de firmar el acuerdo a) GARANTA DE FUNCIONAMIENTO:

Los contratos suelen ser muy vagos en materia de garantas, limitan su obligacin a aportar los mejores esfuerzos para corregir cualquier falla identificada, dejando al usuario desprotegido.

En los contratos de paquetes de software y a medida: se debera establecer, como mnimo, una garanta afirmando que el software se ajusta a las especificaciones funcionales y de rendimiento, que es conforme a ciertos estndares Adems deberan complementarse con 2 elementos: un perodo de garanta dentro del cual el proveedor se vera obligado a mantener la operatividad del software, sin cargo. Se podra excluir de esta aquellos errores que no perjudiquen significativamente el rendimiento. recaudos para el caso en que el proveedor no cumpla adecuadamente con sus obligaciones

b)

VIOLACIN A LOS DERECHOS DE TERCEROS. Indemnidad de patentes

Una clusula comn en los acuerdos de licencia est relacionada con la proteccin que el licenciante debe proporcionar contra cualquier accin emprendida por un tercero sobre la base de una violacin de su propiedad intelectual, patente u otro derecho Estas clausulas deberan incluir: garantas en cuanto al uso del software transferido indemnizar y amparar al usuario frente a cualquier demanda o accin legal por violacin de cualquier patente en el caso de que se compruebe que el software est sujeto a derechos de terceros, el proveedor deber: -Proporcionar al usuario el derecho a continuar usando dicho software -Reemplazar o modificar dicho software para evitar la violacin -Eliminar dicho software o una parte de l y rembolsar al usuario la parte proporcional del honorario 4) PRUEBAS. INSTALACIN Y ACEPTACIN: De qu manera y cuando es aceptado el software? a.-) La instalacin: sera el primer paso en la ejecucin del acuerdo. De pender la complejidad, lo que se demore en instalarlo (desde un da a varios meses)

Se considera que la instalacin ha sido completada cuando se pasa el programa en el equipo disponible y cuando se suministra la documentacin y la capacitacin. Entonces: un software est instalado cuando ingresa al equipamiento informtico y se encuentra en funcionamiento correcto Pruebas antes de la venta: cuando sea posible es aconsejable que el usuario pruebe el programa antes de comprarlo, a fin de evaluarlo antes de pagarlo b) Perodo de prueba: una vez instalado, debera comenzar un perodo de prueba adecuadamente largo (90 das por ejemplo) durante el cual el usuario puede probar el software bajo condiciones operativas reales. Durante este perodo el software se halla bajo mantenimiento gratuito y el usuario deber avisar al proveedor en caso de errores o fallas. El proveedor debe tomar las medidas necesarias para introducir las enmiendas o alteraciones requeridas, adems debera proporcionar mejoras o perfeccionamientos en el software, libre de gastos. c) Aceptacin (vinculada con el pago).Resulta conveniente acordar un cronograma de pagos parciales y un pago final, en el momento de la aceptacin Una vez que las pruebas se han llevado a cabo con xito, el usuario debera extender un certificado de aceptacin. Si no, se podra establecer un lmite de tiempo, a partir del cual se considera aceptado 5) FIJACIN DEL PRECIO En los contratos para paquetes de software: tenemos distintos costos: Honorarios Instalacin Capacitacin Mantenimiento Copias adicionales Tiempo de mquinas Conversin y adaptacin al cliente del software transferido

En cuanto a la forma de pago, resulta aconsejable elaborar vinculado al cumplimiento de las etapas, por ejemplo: Firma del contrato 20%

Instalacin 30% Aceptacin 40% Vencimiento. Del perodo de garanta 10%

Pueden identificarse 3 tipos de contratos: 1.-TIEMPO Y MATERIAL: donde el cliente se ve obligado a pagar al proveedor por todo el tiempo empleado y gastos realizados (no es aconsejable) 2.-PRECIO FIJO: el contrato establece el precio total. (Resulta la modalidad mas adecuada para el cliente, quizs no para el proveedor) 3.-PRECIO MXIMO ESTIMADO: combina elementos de las dos modalidades 6. CAPACITACIN Y MANTENIMIENTO (ambos pueden hacerse en forma separada del contrato de provisin de hardware) Es comn estipular la obligacin del proveedor de proporcionar su asesoramiento para la puesta en prctica de cursos de capacitacin para el personal del usuario En cuanto al mantenimiento es frecuentemente objeto de un contrato separado que generalmente incluye dos obligaciones: (preventiva y correctiva) 1.-correccin de los errores o fallas en el momento oportuno 2.-el suministro de mejoras o perfeccionamientos El suministro de mantenimiento por parte del proveedor es inevitable cuando el usuario recibe solo el cdigo objeto. Las disposiciones sobre mantenimiento deberan asegurar: 6. un tiempo de respuesta apropiado (no mas de 2 horas) por parte del proveedor, y 7. la obligacin por parte del usuario de proporcionar informacin adecuada sobre cualquier mal funcionamiento En cuanto a las mejoras o perfeccionamientos: el proveedor deber asegurar su suministro y proporcionar la documentacin adecuada 8. RESTRICCIONES AL USO DEL SOFTWARE Representan una herramienta comn e importante del proveedor a fin de obtener el mximo de ingresos a partir de la comercializacin del software, aumentando el honorario de acuerdo a los usos.-

Ejemplo de restricciones: Limitacin del uso para un usuario especificado Limitacin del uso a un lugar determinado Uso exclusivo para apoyar terminales operadas por el usuario Uso en una nica unidad central de procesamiento (CPU)

La validez de estas restricciones parece no estar puesta en duda (al menos en EEUU) 9. ACTUALIZACIONES: se pueden establecer en el mismo contrato o en otro. Su funcin es la de permitir realizar nuevas funciones. En una licencia de uso permanente exclusiva generalmente no queda comprendida la actualizacin sino en el estado en que se encuentre, salvo que estemos hablando de un soft a medida de determinada envergadura. 10. DERIVACIN DE NUEVAS FUNCIONALIDADES (Releases) Se trata de nuevas funciones del soft. Los residuales son derivaciones que se generan a raz del conocimiento adquirido por el usuario como tal, a travs del uso del sistema informtico De quin es propiedad? 12. LEY APLICABLE La determinacin de la ley aplicable a un contrato internacional de software puede provocar importantes consecuencias, entre ellas: La titularidad del software y sus consecuencias Alcance de las garantas y validez de las renuncias. Es aconsejable que el contrato indique: La ley que lo rige La autoridad competente para resolver disputas. Algunos pases favorecen la posicin de que la ley aplicable sea la del licenciado Las partes pueden elegir la ley de un pas diferente que tenga una relacin estrecha y real con el contrato.

Si se prev arbitraje, las clusulas respectivas deberan indicar: El asiento del tribunal El procedimiento a aplicar Nmero y mtodo de nombramiento de los rbitros Idioma que debe ser usado Carcter de laudo final Se puede aludir a la aplicacin de normas de arbitraje internacional como las Normas de Conciliacin y Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional 19.1 HARD Y SOFT HECHO A MEDIDA OBLIGACIN DE MEDIOS O DE RESULTADO? El Dr. Escudero considera que es una obligacin de medios, porque se va a hacer todo lo posible para conseguir el resultado previsto o solicitado por el cliente En realidad depender de cul sea el enfoque que uno tenga de cul es el resultado: A mquina Lo que la mquina pueda realizar

El proveedor debe cumplir con lo que el usuario solicit en la etapa precontractual, pero sucede que para que la mquina funcione depender tambin del software y de los operadores: sobre este razonamiento: (Tomando al hardware o software como componente dentro de un sistema en el que existen otros elementos) hay una OBLIGACIN DE MEDIOS Habr una OBLIGACIN DE RESULTADO si se lo toma en forma individual.13. EL CLUF Casi la totalidad del software informtico comercial dispone de una licencia directa o indirecta cedida al usuario por el propietario del derecho de (autorcopyright); es decir, el fabricante del software estipula en un modelo de contrato denominado contrato de licencia de usuario final (cluf) segn el tipo de producto, pueden existir distintos tipos de CLUF.

La utilizacin por parte del usuario de software se rige por los trminos y condiciones del CLUF, as como por la ley de derecho de autor. CLUF es el contrato relativo a la utilizacin, por su parte, del producto bajo licencia, y le concede al usuario un derecho especfico para utilizar el software en el equipo.

14. LICENCIA DE SERVIDOR: Autoriza el software de servidor en un equipo que cumpla las funciones de servidor de red, entraa el derecho de instalar el software de cliente, incluido el producto de servidor en estaciones de trabajo conectadas al servidor, as como derechos limitados de administracin de red. 21.1 LICENCIAS QUE INCLUYE EL SOFTWARE Existen dos licencias que describen los derechos de utilizacin de los productos de servidor de red: la licencia de servidor y la licencia de acceso al cliente. 21.2 LICENCIA DE ACCESO AL CLIENTE: Para acceder o utilizar efectivamente los servicios del software de servidor desde una estacin cliente, deber adquirirse por separado una licencia de acceso al cliente. Es decir, la licencia de servidor, permite instalar la red, mientras que la licencia de acceso al cliente le permite utilizarla. Es importante diferenciar entre la licencia de acceso al cliente, necesaria para acceder a los productos de servidor de programas, y los contratos de licencia de usuario final (CLUF) para productos del sistema operativo del escritorio de estos. 15. EL CERTIFICADO DE AUTENTICIDAD Es un dispositivo de seguridad que se adjunta a todos los software distribuidos junto con un equipo por un fabricante de equipos originales. El certificado sirve para garantizar al usuario final que los programas de software incluidos en el sistema del equipo son software bajo licencia legal. Por ejemplo, si se adquiere un equipo en una tienda y lleva pre instalado software de sistema operativo MS- DOS y Windows en el disco duro, debe incluir dos certificados de autenticidad separados dentro de la caja del equipo. El certificado de autenticidad contiene dispositivos contra la falsificacin, como por ejemplo el holograma, para evitar la produccin de software falsificado. 16. CONTRATO DE LICENSE PAK

La licencia Pak o MLP, es un tipo de contrato de licencia que autoriza la realizacin y utilizacin de una o ms, (si as lo estipula el MLP) copias adicionales de un software previamente licenciado. Este producto no contiene disco alguno. Por ejemplo, si se trabaja en una pequea compaa que dispone de dos equipos y necesita utilizar software en ambos, podr adquirir una sola copia del programa y una sola copia de MLP para este. Esto permitir instalar legalmente software tanto en el primer equipo, segn lo estipule el contrato de licencia de usuario final de programa, como en el segundo, si lo autoriza el contrato de licencia de MLP. Existen cuatro clasificaciones de los programas de cmputo. 17. SOFTWARE COMERCIAL Los programas de cmputo comerciales representan la mayora de los programas de cmputo adquiridos de los editores, tiendas comerciales de computadores, etc. Cuando se compran programas de computo, realmente se est adquiriendo una licencia para usarlo. Se adquiere la licencia de una compaa que es titular del derecho de autor. Las condiciones y restricciones del convenio de licencia varan de programa en programa y deben ser ledas cuidadosamente. En general, las licencias de programas de cmputo comerciales estipulan que: 1. Al programa de computo est protegido por el derecho de autor. 2. Aunque pueden hacerse copias del programa de computo para archivo, la copia de respaldo no puede ser usada excepto cuando el paquete original falla o es destruido. 3. No se permite hacer modificaciones al programa de cmputo. 4. No se permite descompilar el cdigo fuente del programa de cmputo sin permiso del titular del derecho de autor. 5. No se permite desarrollar nuevos trabajos construidos con base en el paquete sin el permiso del titular del derecho de autor. 24.1 SOFTWARE SHAREWARE Los programas de cmputo denominados shareware tambin estn protegidos por el derecho de autor. Los titulares del derecho de autor del shareware, le permiten a los adquirentes el hacer y distribuir copias del programa de cmputo. 24.2 SOFTWARE FREEWARE

Los programas de cmputo denominados freeware tambin estn protegidos por el derecho de autor y estn sujetos a las condiciones definidas por el titular del derecho de autor. 24.3 SOFTWARE DE DOMINIO PBLICO Los programas de computo del dominio pblico caen dentro de el, cuando el titular del derecho de autor explcitamente renuncia a todos los derechos sobre el programa de computo. 18. CONTRATOS DE LICENCIAS DE USO DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR 25.1 DEFINICION Un contrato de licencia software es un contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotacin de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa, conservando el cedente la propiedad del mismo.5 Esto quiere decir, que el cesionario no adquiere la titularidad de l, ni los derechos del programa de ordenador, sino nicamente una simple autorizacin para que se use la obra respetando las obligaciones establecidas en el contrato de licencia. La Licencia de un programa delimita exactamente los derechos que tienen sobre l sus usuarios. Una licencia le otorga el derecho legal de ejecutar un programa de software. Para cada programa de software que se utiliza se deber de otorgar una licencia, la cual estar documentada en el contrato de licencia.6 En la mayora de los casos, la licencia prohbe al usuario a copiar, modificar, prestar, usar en varias mquinas, etc., recordando que slo se venden derechos de uso y que el programa sigue siendo propiedad de la empresa que lo fabric (de ah el nombre de software propietario con el cual se caracteriza este tipo de producto). Condicin de profesional del mencionado licenciante titular derivado de los derechos de explotacin; en definitiva, actuar en el mercado mediante la distribucin de ejemplares, sin perjuicio de todas las dems actuaciones sobre el programa (modificacin, creacin de versiones sucesivas...) que constituyan ejercicio de sus derechos conforme al contrato por
5

Navarro, Emilio del Peso. El marco jurdico de la auditoria informtica. Mxico, Editorial Daz de Santos, 1995, Primera Edicin, pgina 63;
6

Revista: Microsoft Corporation. Gua de licenciamiento y administracin de software. Estados Unidos y/o otros pases, 2002, pgina 17;

el cual se convirti en titular de derechos de explotacin. Por lo tanto, slo en presencia de pacto sobre la transferencia de los derechos de explotacin, quin encarga la realizacin de un programa de ordenador puede luego proceder a su explotacin econmica mediante la distribucin de copias del mismo, como licenciante. 25.2 SUJETOS DEL CONTRATO DE LICENCIA Los contratos de licencia de uso por lo que respecta al programa en cuanto a propiedad intelectual, dos son las partes que entran en relacin: 7 El licenciante o autor y/o titular de los derechos de reproduccin; El licenciatario o usuario final;

En este sentido, no difieren mucho las licencias que encontramos en el trfico en la forma de presentar a las partes objeto del contrato. Es muy formula: habitual la

El presente contrato de licencia con el Usuario Final constituye un acuerdo legal entre usted y la productora de software, para el uso del programa software identificado arriba. Deber guardar este Contrato de Licencia para demostrar que tiene los derechos de licencia concedidos por la casa productora. 25.2.1 EL LICENCIANTE La posicin de licenciante la ocupar el titular de los derechos de explotacin cedidos para permitir el uso del programa por parte del licenciatario, conservando el cedente la propiedad del mismo.38 Dicho titular puede ser el autor o bien un tercero que adquiera de ste los derechos de explotacin de la obra programa de ordenador. Distinguimos as entre una titularidad originaria y una derivada, en funcin del ttulo en virtud del cual ostenta los derechos de explotacin el licenciante. Cabe afirmar, no obstante, que a los efectos del contrato de licencia dicha diferencia no es especialmente relevante, salvo la influencia que una u otra posicin tuvieran sobre la garanta de uso pacfico del software licenciado.

Aparicio Vaquero, Juan Pablo. Op.Cit., pg. 307;

TITULARIDAD ORIGINARIA La propiedad intelectual de una obra literaria, artstica o cientfica corresponde al autor por el solo hecho de su creacin. Los derechos de autor, por lo tanto nacen a favor de la persona que ha creado la obra en cuestin.8 Esta persona, autor, es el titular originario de los derechos de todo tipo que recaen sobre la obra, agrupados en dos grandes categoras: derechos morales y derechos patrimoniales sobre la explotacin de la obra. Por lo que ahora interesa la puesta a disposicin del pblico del original o de ejemplares de la misma supone una forma de explotacin cuyo ejercicio corresponde exclusivamente al titular de dichos derechos que, conforme a lo afirmado, ser inicialmente el autor. Amparados en la Ley de Derecho de Autor, el titular puede reproducir, traducir a cualquier idioma, adaptarla o transformarla, comunicarla al pblico o realizar cualesquiera otras actividades que supongan explotacin comercial directa por su parte de la obra que ha creado: del programa de ordenador, en nuestro caso. La eleccin del modo de realizar dicha explotacin corresponde, por lo tanto, al autor, de manera que, por ejemplo, la distribucin podr realizarla mediante la venta, alquiler o prstamo de los ejemplares, as como de cualquier otra forma. En aplicacin prctica de lo hasta ahora expuesto, el autor de un programa de ordenador puede explotarlo por s mismo mediante la puesta en el comercio del nmero de ejemplares de su creacin que crea conveniente, en la forma que estime oportuna (compraventa de ejemplares, arrendamiento de los mismos, licencias, etc.), ocupando en dichos contratos la posicin de una de las partes contratantes, la cual, en terminologa al uso, ser la de licenciante. Con relacin a la Propiedad Intelectual sobre Programas de Ordenador, se hace necesario, sin embargo, precisar con ms detenimiento el concepto del Autor que luego ser El Licenciante en los contratos realizados con los usuarios finales, cuando opta por explotar directamente su obra distribuyendo copias entre el pblico. Es as como el artculo 5 de la Ley de Derecho de Autor explica a quin se le considera autor de una obra y titular de los derechos de una obra, de la siguiente manera: Considera al AUTOR de una obra a la persona fsica que realiza la creacin intelectual y que solamente las personas naturales pueden ser autoras de una obra; y Considera TITULAR de los derechos de una obra al Estado, las entidades de derecho pblico y las personas jurdicas, los cuales pudieron haber sido cedidos por el autor de la obra, heredados, o en su caso transmitidos los derechos al Estado.

Aparicio Vaquero, Juan Pablo. Op.Cit., pg.308;

Esto quiere decir, que nuestra legislacin as como otras tradiciones jurdicas, concede el derecho de autor a las personas fsicas, quienes poseen la facultad de acordar o transferir ciertos derechos a las personas jurdicas o colectivas. No debemos confundir la titularidad de los derechos de una obra con la autora de una obra. Conforme al derecho moral, tal autora siempre corresponde a la persona fsica que crea la obra, mientras que la titularidad no siempre le pertenece al autor, ya que de acuerdo con las facultades que le confiere su derecho patrimonial, puede transferirla a una tercera persona. Por lo anterior, se puede denominar a la titularidad originaria con referencia al contrato de licencia, cuando el titular del derecho es el mismo autor por el slo hecho de la creacin. TITULARIDAD DERIVADA El licenciante puede ser titular de los derechos de explotacin sobre el programa de ordenador dependiendo de un contrato por virtud del cual haya adquirido (de un titular anterior como puede ser el propio autor, en su caso) los derechos de explotacin sobre el mismo, constituyendo su actividad el ejercicio de dichos derechos. Como titular, exclusivo o no, de los derechos de explotacin, comercializa el software, esto es, concede, a su vez, las oportunas licencias de uso que autorizan al usuario final a utilizar el programa que previamente ha adquirido. Esta actividad se realizar habitualmente en el trfico como concreta materializacin de la condicin de profesional del mencionado licenciante titular derivado de los derechos de explotacin; en definitiva, actuar en el mercado mediante la distribucin de ejemplares, sin perjuicio de todas las dems actuaciones sobre el programa (modificacin, creacin de versiones sucesivas...) que constituyan ejercicio de sus derechos conforme al contrato por el cual se convirti en titular de derechos de explotacin. Por lo tanto, slo en presencia de pacto sobre la transferencia de los derechos de explotacin, quin encarga la realizacin de un programa de ordenador puede luego proceder a su explotacin econmica mediante la distribucin de copias del mismo, como licenciante. 25.2.2 EL LICENCIATARIO USUARIO FINAL O

En primer lugar, usuario de un programa de ordenador, en sentido lato, apunta a aquella persona fsica o jurdica (esta ltima, en sentido figurado) que en un momento determinado utiliza, adquiere o posee una copia del programa con nimo de usarla, esto es, de acuerdo con la naturaleza y prestacin que le sea propia a dicho software, lo instala o de cualquier otra manera lo reproduce (aunque sea en memoria temporal) y ejecuta en un ordenador.

As considerarlo usuario sera toda persona que interacta con el programa en un momento concreto, de manera que explota las caractersticas tcnicas de ste en orden a conseguir los resultados para los cuales el programa ha sido diseado. Pues bien, no es a este simple usuario al que se refieren con carcter general las licencias, y tampoco es el que aparece protegido por la ley. En sentido vulgar, usuario abarcara tanto a quien utiliza un programa teniendo un ttulo legtimo para ello como a quien lo hace de forma ilcita, pues no implica calificacin jurdica alguna. Con carcter genrico, el empleo del trmino usuario en UNA LICENCIA viene referido al USUARIO FINAL que es con quin se concluye el contrato, como suele ponerse de manifiesto en el encabezado de la misma. No obstante, en diversos programas, especialmente en aquellos que tienen utilidades de red y aquellos otros que son licenciados a una institucin pblica o persona jurdica- privada, cabe distinguir entre el usuario final (persona o empresa que concluye la licencia adquiriendo el programa, pagando, en su caso, el precio e instalando en un servidor o realizando las copias posteriores autorizadas) y otros mltiples usuarios que en un momento concreto pueden utilizar una copia legal de dicho programa o ejecutar desde un ordenador remoto la copia licenciada al usuario final. En todos estos casos estamos en presencia de simples usuarios del programa, reservndose el adjetivo final para quien concluye la licencia con el licenciante, de la misma manera que no sern beneficiados, en principio, de los derechos que la ley confiere al usuario legtimo. Si cualquiera de ellos se excediere en el uso del programa (o realizara copias para su uso personal no autorizadas fuera del mbito del trabajo en dicha institucin o empresa, o de la ejecucin en red) es incumplidor del contrato de licencia original el usuario final que adquiri el programa para su organizacin, con independencia de las posibles responsabilidades internas que pudieran derivarse y de que el usuario inicialmente legitimado se convierta, a su vez, en usuario ilegtimo del programa, situacin perseguible segn nuestro ordenamiento jurdico, de forma tanto penal como civil. 25.3 CARACTERSTICAS Otorga al usuario el derecho a utilizar el programa: consentimiento. Contiene: condiciones de uso y el nombre del producto o versin. Acompaa a todos los programas originales de la productora. Cada programa de ordenador instalado requiere de una licencia por cada

PC donde se encuentre, o por cada PC que tenga acceso al mismo a travs de un servidor. En muchos productos la licencia no viene impresa. Puede encontrarse como un archivo de texto llamado EULA.txt o CLUF.txt Adems de estos puntos que caracterizan al contrato de licencia, podemos enumerar los siguientes: a) Onerosos (ya que las licencias de uso no son gratuitas, tienen un costo, dependiendo del tipo de software que se desea explotar). b) Bilaterales (ya que en los contratos de licencia, las partes se obligan en forma recproca; el licenciante se obliga a entregar el software en las condiciones pactadas, y el licenciatario se obliga a respetar los derechos de autor de la obra). c) Consensuales (se necesita el consentimiento de las partes). De acuerdo a lo que establece nuestro Cdigo Civil, un contrato es consensual cuando se perfecciona en el momento en que las partes prestan su consentimiento. Al celebrarse el contrato de licencia, el titular de los derechos de explotacin de la obra autoriza al licenciatario para el uso de la misma, quin da su consentimiento al firmar el contrato de licencia (consentimiento expreso) o al momento de utilizar y almacenar el software en su ordenador (consentimiento tcito). En la mayora de casos, la declaracin de voluntad de aceptar todas las condiciones del contrato de licencia, se manifiesta en forma tcita, desde el momento en que el licenciatario utiliza el programa de ordenador, ya que el mismo se encuentra protegido por leyes nacionales e internacionales. d) No Formales (ya que no exige la legalizacin de los documentos). Los contratos de comercio no estn sujetos para su validez a formalidades especiales. Por lo tanto se encuentran en libertad las partes de legalizar o no las firmas de las partes por medio de un Notario. La distincin entre el contrato formal y no formal radica en la posicin que adopta la ley respecto a la autonoma de las partes para la eleccin de una forma; cuando la ley niega esa autonoma el contrato es formal, por el contrario, cuando deja libertad a los interesados, el contrato no es formal. e) Atpicos (no lo contempla la ley especficamente). f) De Adhesin (ya que es el licenciante el que elabora las clusulas del contrato). Es aquel contrato en el que la totalidad de su texto es redactado por una de las partes y la otra no puede realizar cambios al mismo, solamente se adhiere al mismo.

El llamado contrato de adhesin ha sido discutido profundamente en la doctrina, tanto por la forma en que se da el negocio como en lo referente a su conveniencia para contener autnticas manifestaciones de voluntad. Se le critica, fundamentalmente, el hecho de colocar al consumidor en una posicin de desventaja frente al que le ofrece un bien o servicio. Sin embargo, quienes lo defienden consideran que es el medio ms adecuado para aquellas transacciones que se dan en grandes cantidades. Por eso se ha considerado que esta modalidad de contrato es ms susceptible de darse en el campo mercantil; aunque no es extrao a las relaciones civiles, aun cuando se le revista de procedimientos diferentes. En el campo comercial esta forma de contratar es lo ms corriente. Por eso es que el Cdigo de Comercio establece algunas reglas, tmidas por cierto, para interpretar los contratos por adhesin, con el objeto de proteger al contratante que recibe la oferta de contrato. Estos contratos, llamados de forma ms tcnica, Contratos por Adhesin, son producto de la negociacin en masa; son elaborados en serie, segn la ley de los grandes nmeros, sometidos a las leyes de una estandarizacin rigurosa, que por un proceso de tipificacin contractual reduce al mnimo el esfuerzo de las partes y la prdida de tiempo. g) Principales (ya que surte efectos por s mismo, sin recurrir a otro contrato). Esto quiere decir que un contrato de licencia software puede subsistir por s solo. h) Condicionales (porque las obligaciones de las partes que genera el contrato de licencia se sujetan a una condicin suspensiva o resolutoria). Por lo tanto, el incumplimiento de los trminos y clusulas especificados en el contrato, har caducar la licencia. i) De tracto sucesivo (las obligaciones del licenciante y licenciatario son de cumplimiento reiterado o continuo). Esto quiere decir, que las obligaciones tanto del titular de la obra as como el usuario final se van cumpliendo dentro de un trmino o plazo que se prolongue despus de celebrado el contrato, por lo que este tipo de contrato no es instantneo, ya que no se consume o cumple de una vez en el tiempo. 25.4 FORMA DEL CONTRATO DE LICENCIA DE SOFTWARE Por ser un contrato atpico e innominado, se estar en la libertad de la forma establecida en el Cdigo de Comercio. Adems, los contratos son elaborados por la empresa titular del derecho, las cuales son normalmente extranjeras.

Los contratos de licencia son preparados por el autor o titular de la obra software, en los que al licenciatario no le queda ms que adherirse a clusulas que puedan ser desventajosas para quien ha puesto su ingenio en la generacin de la obra. Normalmente los trminos de la licencia estn contenidos en un contrato entre el autor o titular de la obra software (o, si es aplicable, segn el lugar donde se adquiere el producto, una de las sociedades de su grupo), y el licenciatario proceder a leer los trminos que se indiquen, que incluyen los medios en los que lo recibe, estableciendo que el solo hecho de utilizar el software, se entiende por aceptados los trminos o clusulas de la licencia. Los contratos de Licencia se prueban a travs de los siguientes elementos: a. Por medio de un manual, el cual es representado a travs de un Certificado de Autenticidad. Hay que aclarar que el Certificado de Autenticidad (COA) es la prueba de que el software es original, pero no es el contrato de licencia y no otorga derecho a uso. Discos en donde se encuentra el software: En muchos productos la licencia no viene impresa. Puede encontrarse como un archivo de texto llamado EULA. text o CLUF.txt. La factura que demuestra el valor del contrato de licencia.

b.

c.

En cuanto a la forma del contrato es preciso indicar qu clusulas deben quedar plasmadas en el documento que lo contenga (Certificado de Autenticidad y/o dentro del software), adems de los derechos y obligaciones que las partes establezcan dentro de la autonoma de su voluntad, a saber: A. Nombre del Producto y su Versin. B. Encabezado: La licencia de producto software est protegido por las leyes de derecho de autor y los tratados internacionales. El PRODUCTO SOFTWARE es concedido en Licencia, no vendido. Las clusulas del contrato de licencia de usuario final son las siguientes: C. Otorgamiento de Licencia: En esta clusula se especifican los siguientes derechos:

a.

Software: El usuario puede instalar y usar una copia de producto software en el ordenador. b. Utilidad de Copia de Seguridad: Si el fabricante de PC no ha incluido una copia de seguridad del Producto Software con el ordenador, el usuario puede reproducir una copia de seguridad. c. Almacenamiento y uso de red. D. Descripcin de otros derechos y limitaciones: a. Limitaciones de ingeniera Inversa, Des compilacin y Des ensamblaje: El usuario no podr realizar ingeniera inversa, descompilar, o desensamblar el producto software, con excepcin y en la medida en que, no obstante esta limitacin, dicha actividad est expresamente permitida por la ley aplicable. Separacin de los componentes: El producto software es cedido en licencia como un producto nico. Las partes que lo componen no podrn ser separadas para su uso en ms de un ordenador Ordenador individual: el producto software es cedido en licencia en el ordenador como un producto individual integrado. El producto software debe ser usado nicamente con el ordenador. Renta: El usuario no podr arrendar o ceder en rgimen de leasing el producto software. Transferencia de software: El usuario podr transferir permanentemente todos sus derechos bajo el contrato de licencia, nicamente como parte de una venta o transferencia del Ordenador, siempre y cuando el usuario no retenga copias, y se transfiera todo el producto software (incluyendo todas las partes componentes, los soportes de informacin y materiales escritos, cualesquiera actualizaciones del contrato de licencia y de ser aplicables los Certificados de Autenticidad), y el receptor est de acuerdo con los trminos del contrato. Si el producto software es una actualizacin, cualquier transferencia debe incluir las versiones previas del producto software. Resolucin: Sin perjuicio de cualesquiera otros derechos, la empresa editora (por ejemplo Microsoft) puede resolver el contrato de licencia si el usuario incumple con los trminos y condiciones del mismo. En dicho caso el usuario deber destruir todas las copias del producto software y todas sus partes componentes.

b. c. d. e.

f.

E) Actualizaciones: Si el producto software es una actualizacin de otro producto, ya sea del autor o titular de la obra o de otro proveedor, el licenciatario podr usarlo o transferirlo slo conjuntamente con ese producto actualizado, a menos que el usuario destruya el producto actualizado.

F) Derechos de Autor: Todos los ttulos y derechos de autor en y para el producto software(incluyendo pero no limitndose a imgenes, fotografas, figuras animadas, video, audio, msica y textos, incorporados dentro del producto software, los materiales impresos que lo acompaan y cualesquiera otras copias del producto software, son propiedad del autor o titular de la obra o de sus proveedores. El producto software est protegido por las leyes de derecho de autor y las disposiciones de los tratados internacionales. Asimismo el usuario no podr copiar los materiales impresos que acompaan al producto software. G) Garantas del producto software.

25.5 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Otro aspecto importante con respecto a los contratos de licencia, son los derechos y obligaciones de las partes, ya que a partir del perfeccionamiento del contrato las partes quedan vinculadas jurdicamente. Es necesario aclarar, que el Cdigo de Comercio no es extenso en cuanto a regular todas las situaciones que se dan en los derechos y obligaciones de los contratos mercantiles, por lo que supletoriamente se usar el cdigo civil. 25.5.1 DERECHOS DEL AUTOR O LICENCIANTE De conformidad con el artculo 18 de la Ley de Derecho de Autor, el derecho de autor comprende los derechos morales y patrimoniales, que protegen la paternidad, la integridad y el aprovechamiento de la obra. Derechos Morales Asimismo el artculo 19 del mismo cuerpo legal establece: El derecho moral del autor es inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Por lo tanto al autor o titular de los programas de ordenador tienen segn nuestra legislacin los siguientes derechos morales: a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, en especial, exigir la mencin de su nombre o seudnimo, como autor de la obra, en todas las reproducciones y utilizaciones de ella. Actualmente en Guatemala, la Businnes Software Alliance es la representante de varias casas que producen software, la cual se ha encargado de reclamar los derechos de sus autores. b) Oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de la

obra, sin su previo y expreso consentimiento o a cualquier modificacin o utilizacin de la obra que la desmerezca o cause perjuicio a su honor o reputacin como autor. c) Conservar su obra indita o annima o, disponer por testamento que as se mantenga despus de su fallecimiento. El emplazamiento para la divulgacin de la obra slo podr hacerse hasta por setenta y cinco aos despus de su fallecimiento. d) Modificar la obra, antes o despus de su publicacin. Por lo tanto este derecho le faculta nicamente al autor y no as a los usuarios de los programas de ordenador, por lo que cualquier modificacin de los mismos constituye una violacin a esta norma. e) Retractarse o retirar la obra despus de haber autorizado su divulgacin previa indemnizacin de daos y perjuicios al titular de los derechos pecuniarios; y f) Retirar la obra del comercio, previa indemnizacin de daos y perjuicios al titular de los derechos de explotacin. Derechos Patrimoniales El artculo 21 de la Ley de Derecho de Autor dice: El derecho pecuniario o patrimonial, confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir total o parcialmente sus derechos sobre ella y de autorizar su utilizacin o aprovechamiento por terceros. Slo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por l (licenciante), tendrn el derecho de utilizar la obra por cualquier medio, forma o proceso; por consiguiente, les corresponde autorizar cualquiera de los actos siguientes: a) La reproduccin y la fijacin total o parcial de la obra, en cualquier tipo de soporte material, formato o medio, temporal o permanentemente, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse; Por lo tanto la autorizacin para la reproduccin o copia de un programa de ordenador es facultad exclusiva de la empresa titular del software y no de los usuarios de los mismos. b) La traduccin a cualquier idioma, lengua o dialecto. c) La adaptacin, arreglo o transformacin.

d) La comunicacin al pblico, directa o indirectamente, por cualquier procedimiento o medio, conocido o por conocerse, en particular los actos siguientes: d.1 La declamacin, representacin o ejecucin; d.2 La proyeccin o exhibicin pblica; d.3 La radiodifusin d.4 La transmisin por hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento similar; d.5 La retransmisin por cualquiera de los medios citados en los numerales d.3 y d.4 anteriores; d.6 La difusin de signos, palabras, sonidos y/o imgenes, por medio de parlantes, telefona, aparatos electrnicos semejantes, cable distribucin o cualquier otro medio; d.7 El acceso pblico a bases de datos de ordenadores por medio de telecomunicacin; y d.8 La puesta a disposicin del pblico de las obras, de tal forma que los miembros del pblico puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. e) La distribucin al pblico del original o copias de su obra, ya sea por medio de la venta, arrendamiento, alquiler, prstamo o cualquier otra forma. Cuando la distribucin debidamente autorizada por el titular del derecho se realice mediante venta, el derecho de controlar las sucesivas ventas se extingue nicamente cuando la primera venta del original o copias de la obra hubiere tenido lugar dentro del territorio guatemalteco, salvo el caso establecido en el artculo 38 de la misma ley y cualesquiera otras excepciones legales. No se extinguen por la distribucin autorizada mediante venta, los derechos de reproduccin, arrendamiento, alquiler, prstamo, modificacin, adaptacin, arreglo, transformacin, traduccin, importacin ni comunicacin al pblico. f) La de autorizar o prohibir la importacin y exportacin de copias de su obra o de fonogramas legalmente fabricadas y la de impedir la importacin y exportacin de copias fabricadas sin su consentimiento.

OBLIGACIONES DEL TITULAR O LICENCIANTE En el contrato de licencia se realiza un intercambio de un programa de ordenador contenido en un soporte contra un precio en dinero, que se opera mediante el cumplimiento de obligaciones recprocas. La obligacin esencial del licenciante consiste en la concesin del uso de explotacin sobre el derecho que constituye el objeto del contrato. La obligacin presenta una pluralidad de deberes de prestacin positiva tendientes a permitir el uso y goce por parte del licenciatario. Las principales obligaciones son las siguientes: a) Entregar el programa de ordenador en original45: Esto quiere decir que el licenciante est obligado a realizar los actos necesarios para que se de la entrega del programa contenido en un soporte y los manuales de uso de acuerdo a las condiciones estipuladas en el contrato. Tiene asimismo, un deber de lealtad, que le impide conceder la licencia a otro, si ha prometido la exclusividad al licenciatario. b) Cumplir con la garanta del producto de software de conformidad con lo establecido en los materiales escritos que lo acompaan46: Es decir, si el programa se encuentra defectuoso, ya sea por vicio, defecto de calidad o cantidad, o que no rene las condiciones esperadas, se deber rescindir el contrato e indemnizar al licenciatario (a eleccin de ste). Por otro lado, el licenciante asume asimismo la garanta de la existencia del derecho y su saneamiento. c) Permitir a los usuarios licenciados la actualizacin de sus programas47: Dentro de las condiciones del contrato de licencia, se establece el derecho que tiene todo usuario legtimo de poder actualizar sus programas en el caso de que los mismos sean reemplazados por unos ms avanzados, por lo que el licenciatario tendr la facultad de solicitar dichas actualizaciones siempre y cuando no haya vencido o caducado la licencia respectiva. Adems el licenciante tiene el deber de colaboracin, que requiere la omisin de todo acto que impida u obstaculice el uso y goce. DERECHOS DEL LICENCIATARIO Toda persona que ha contratado una licencia de uso personalizada o no, con el titular de los derechos de explotacin sobre el programa de ordenador es quin se beneficiar principalmente de los derechos mnimos concedidos por la normativa de proteccin de Derecho de Autor, adems los siguientes: a) Instalacin y uso del software en su ordenador: los licenciatarios podrn utilizar el programa en virtud del contrato de licencia y conforme a las condiciones de sta, dada su vinculacin con el usuario legtimo,

permitindoseles en todo caso la reproduccin a efectos de utilizacin del mismo u otras operaciones en nombre y por cuenta del usuario legtimo, pero sometidos en lo dems a los trminos de la misma, de la cual trae origen su derecho a utilizar el software. b) Almacenamiento y uso en red: esto quiere decir que se puede almacenar o instalar una copia de software en un dispositivo de almacenamiento, como un servidor de red, que se utilice nicamente para instalar o ejecutar el software en los dems equipos o PCs de una red interna. c) Utilidad de una copia de seguridad: copia que se haga con el fin exclusivo de sustituir la copia legtimamente adquirida, cuando sta ya no pueda utilizarse por dao o prdida. Sin embargo, ambas copias no podrn utilizarse simultneamente. Actualizacin de los programas, siempre que est estipulado en el contrato: es decir, que los titulares o licenciantes estn obligados a permitir al usuario legtimo que sus programas puedan ser actualizados por medio de la red. d) Adaptar, ajustar o realizar las modificaciones que razonablemente sean necesarias para que el programa de computador pueda ser usado por el sistema de informacin. Es decir, el licenciatario est autorizado para adaptar y modificar el programa, limitando de esta manera el derecho moral del autor a oponerse a cualquier deformacin o modificacin de su obra. OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO Toda persona fsica o jurdica que en un momento determinado adquiere un programa de ordenador, est obligada a cumplir con las siguientes obligaciones: a) Pagar el precio de la licencia de software: La obligacin principal del licenciatario es pagar el precio de la licencia determinado por el titular o licenciante, en el da, lugar y forma estipulada en el contrato, normalmente es una suma de dinero pactada bajo la forma de regala. En los contratos de licencia el precio debe ser pagado en el lugar y momento en que se hace la entrega del programa de ordenador. b) Utilizar el programa de ordenador en los trminos acordados: en los contratos de licencia el titular sigue siendo el dueo exclusivo del programa, quin autoriza por medio de un contrato de licencia a que una persona lo utilice bajo las condiciones acordadas. c) Renovar la licencia en el tiempo estipulado: ya que la misma tiene un plazo de vigencia, por consiguiente si una persona se encuentra utilizando un programa de ordenador sin autorizacin, y en su caso por haber vencido el contrato de licencia, es evidente que se encuentra violando

los derechos del autor sobre la obra. d) Respetar las leyes que protegen los programas de ordenador: ya que los mismos se encuentran protegidos de la misma manera que las obras literarias. e) Utilizar el software nicamente en el ordenador correspondiente: con respecto a este punto, es necesario aclarar que si una persona utiliza un software en dos o ms computadoras, automticamente se est reproduciendo ms copias de las permitidas, lo cual evidencia una violacin a los derechos de autor y a encuadrarse dentro de la figura delictiva de reproduccin de instrucciones o programas de computacin tipificado en el Cdigo Penal. f) Reproducir nicamente el nmero de copias autorizadas: ya que la reproduccin de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigir la autorizacin del titular de los derechos. g) No distribuir directa o indirectamente el programa de ordenador: Con respecto a este inciso, considero necesario mencionar que el contrato de licencia a diferencia del contrato de cesin de derechos que establece la ley de derecho de autor, la licencia no otorga titularidad al licenciatario ya que no hay traslacin de derechos, y por lo tanto no est facultado para beneficiarse de los derechos patrimoniales de la obra. 25.6 TIPOS SOFTWARE DE LICENCIAS DE

Entre aquellos contratos informticos que tienen por objeto el software destacan las denominadas licencias de uso de los programas de ordenador, por cuanto mediante ellas se adquiere el software que, a su vez, puede ser objeto de otros contratos posteriores (mantenimiento, actualizacin, formacin...) Las licencias de uso, son aquellos contratos por virtud de los cuales el licenciatario, adquirente del programa o usuario, recibe del licenciante el derecho a utilizar el programa en los trminos acordados. Los derechos adquiridos por el usuario no abarcan otras modalidades de explotacin diferentes a la reproduccin que se haya acordado, directamente vinculada con el uso del programa, de ah que no quepa hablar de la licencia de uso como un contrato de transmisin de los derechos sobre el programa para su explotacin comercial por parte del licenciatario. Existen diferentes tipos de licencias de uso, en funcin de los derechos cedidos, modos de utilizacin de programas permitidos, tiempo de duracin de las mismas, etc. En funcin de la determinacin concreta de la persona del licenciatario y de su participacin en la redaccin de la licencia podemos

distinguir tres situaciones: a. El licenciatario ha intervenido activamente en la elaboracin del contenido contractual, resultando un contrato que recoge sus pretensiones fundamentales. La licencia es negociada, fruto de un sucesivo intercambio de ofertas hasta que es finalmente concluida. b. El licenciatario, an en negociacin directa con el licenciante, del que solicita un determinado programa, se ha visto obligado a aceptar las condiciones impuestas por ste y lo hace de forma expresa estampando su firma en el documento contractual, quedando copia de la misma en poder de ambas partes. c. El licenciatario es una persona a priori indeterminada y desconocida para el licenciante, quien propone su contrato para que sea aceptado por aqul mediante la realizacin de determinados actos a los que se pretende atribuir un sentido inequvoco, cual es dar por perfeccionado el contrato que acompaa a la copia del programa. Los dos primeros son supuestos de LICENCIAS DE USO PERSONALIZADAS mientras que el tercero es un caso tpico de la llamada LICENCIA DE USO NO PERSONALIZADA. Desde el punto de vista de su contenido, ambas son muy similares: junto a las tradicionales disposiciones sobre la propiedad intelectual y los usos permitidos del software transmitido, aparece hoy da una cuidadosa regulacin del rgimen de responsabilidades y garantas ofrecidas por el licenciante. En ambos casos puede discutirse cul es el objeto ltimo de las mismas, esto es, si transmiten un derecho de uso o tan slo determinadas facultades de reproduccin. Por el contrario las licencias personalizadas, no plantean los problemas de perfeccin del contrato que son tpicos de las no personalizadas, ni sus clusulas suscitan dudas acerca del valor contractual que merece, habida cuenta de que siguen los cauces ms o menos tradicionales de contratacin. En trminos jurdicos, el concepto de licencias ha experimentado una variacin a lo largo de su historia. Proviene del latn licentia, que significaba permiso o autorizacin para hacer algo, y, en sentido jurdico privado, es un trmino adoptado especialmente por el Derecho de Patentes.

25.7 CONDUCTAS QUE VIOLAN EL CONTRATO DE LICENCIA Como contrato bilateral existen derechos y obligaciones de los cuales ambos debern respetar. Dentro de las conductas ilcitas que violan los contratos de

licencia y los cuales permiten rescindir o caducar el contrato respectivo se encuentran las siguientes: Copiar o distribuir software, programas, aplicaciones, datos, cdigos y manuales sin permiso del titular de los derechos de autor. Ejecutar un programa en dos o ms computadoras simultneamente, salvo que est permitido expresamente en el contrato de licencia. Estimular, permitir, obligar o presionar a empleados de empresas a reproducir o utilizar copias no autorizadas. Infringir las leyes que prohben la copia ilegal de software. Prestar programas para que sean copiados o copiar programas que han sido pedidos en prstamo. Prorrogar el contrato sin el permiso expreso del titular.

EL SOPORTE El soporte o medio es el material que contiene el programa, constituyendo un accesorio del mismo desde el punto de vista jurdico. De hecho, desaparece en las licencias on line, en las cuales el soporte son los impulsos elctricos que transmiten las secuencias y que se almacenan finalmente en la memoria externa del ordenador (disco duro). A diferencia de una adquisicin de libros, donde el objeto estara integrado por tantos bienes como ejemplares se transmitieran, en el caso de los programas de ordenador el objeto es independiente del nmero de soportes conteniendo las correspondientes copias del programa que se contengan en el paquete. Se cede el uso de las copias que se determinen en el contrato, cualquiera que sea el nmero de ejemplares (soporte con copia) que son efectivamente entregados. Esto da lugar a que en ocasiones, habiendo licencia para una sola copia, el programa sea entregado simultneamente en diferentes soportes (generalmente, un juego de disquetes y un CD ROM), de forma que sea posible su instalacin en cualquier ordenador, aunque no est preparado para leer un determinado medio. Se ha concluido, sin embargo, un solo contrato de licencia sobre un nico ejemplar (el entregado) y el nmero de copias que se establezcan en el contrato. El soporte originario (en cuanto aqul en el cual el titular de los derechos de explotacin ha grabado el software) de los programas informticos distribuidos en masa en el comercio tradicional reviste en la actualidad pocas formas. Los tradicionales disquetes han sido sustituidos y prcticamente eliminados por los CD ROM, de mucha mayor capacidad y que, actualmente, cuentan con la creciente competencia de los DVD. Soporte podr ser tambin, en el caso del software preinstalado, la propia unidad

de memoria masiva del ordenador (disco duro) aun cuando, en dicho caso, debera suministrarse una copia en CD ROM, a efectos de copia de seguridad o, al menos, no podr impedirse por ningn medio tcnico ni jurdico la realizacin de la misma por parte del usuario legtimo, tal y como se encuentra fundamentado en el artculo 32 de la Ley de Derecho de Autor la cual dice: La reproduccin de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigir la autorizacin del titular de los derechos, con excepcin de la copia que se haga con el fin exclusivo de sustituir la copia legtimamente adquirida, cuando sta ya no pueda utilizarse por dao o prdida. Sin embargo, ambas copias no podrn utilizarse simultneamente. De lo anterior podemos diferenciar los programas de ordenador (obra) de su soporte fsico: La obra es la creacin; el soporte es el medio sobre en el cual se plasma esa creacin. En el caso del software, el programa en s es la obra; el CD o Disquete que lo contenga, es el medio. Sobre este punto es necesario recalcar que, por lo general, cuando adquirimos software no estamos comprando los derechos de autor del programa en s, ya que ello sera carsimo y dudamos que sus propietarios quieran hacerlo, lo que se est comprando es una licencia, por lo general, y el soporte que contiene dicho programa. Claro, obviamente, tambin podramos comprar los derechos y no solo la copia pero esto, como ya lo mencion, es poco probable. Igual ocurre cuando adquirimos un CD de msica o un libro, slo compramos una copia, no los derechos sobre la misma. MANUALES DE USO y ARTCULO 30 DE LA LEY DE DERECHO DE AUTOR El manual de uso del programa en forma de libro o folleto (papel) constituye otro elemento protegido por nuestra Ley de Derecho de Autor, como un elemento accesorio del software contenido en el soporte. Aun siendo una obra literaria a efectos de su proteccin por el ordenamiento, los programas de ordenador son objeto de utilizacin y se requiere para ello ciertos conocimientos tcnicos sobre su funcionamiento. La mayora de programas comerciales, desarrollados por una casa productora de software, son distribuidos junto a su manual de uso. Este recoge las caractersticas y requisitos de utilizacin del programa (integrando el objeto del contrato, en cuanto sirve a la definicin de ste), as como una breve descripcin, a efectos de informacin y referencia del usuario, de la operativa de aqul, con especial atencin a las principales funciones para las que ha sido diseado. El manual de los programas distribuidos en masa no suele ser exhaustivo,

sirviendo tan solo de introduccin al usuario en el manejo del software adquirido, completndose con las ayudas en formato electrnico que contiene el propio programa. Desde el punto de vista jurdico, los manuales de uso y las ayudas en lnea son los instrumentos que permiten al licenciante profesional el cumplimiento de la obligacin de informacin que por ley le incumbe, para evitar de esta manera EL USO ILEGAL DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR, cuando su producto vaya destinado, entre otros, a los consumidores. De todo lo anterior se considera y con una cierta seguridad, que para el Derecho de Autor, un programa de ordenador comprende esencialmente dos aspectos: una secuencia de instrucciones ordenadas destinadas a ser utilizadas por un sistema informtico y, en segundo lugar, la documentacin tcnica preparatoria del mismo y los manuales de uso, pues son los documentos que acompaan al software y que constituyen parte del mismo. Si pueden a la vez ser parte del objeto de un contrato de licencia, y as suelen incluirse. As pues, lo define el artculo 30 de la Ley de Derecho de Autor, al establecer que la documentacin tcnica y los manuales de uso de un programa gozan de la misma proteccin prevista para los programas de ordenador. PROHIBICIONES DEL LICENCIATARIO El software est protegido por leyes y tratados internacionales relativos al derecho de propiedad, tales como la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual sobre derechos de autor, el Convenio de Berna, as como el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. a) El software no se vende, sino que su uso nicamente se autoriza mediante licencia. b) El contrato de licencia slo le proporciona al licenciatario algunos derechos de uso de software, por lo que el titular de los derechos de explotacin, se reserva los dems derechos sobre su obra. c) A menos que la Ley de Derecho de Autor otorgue ms derechos a pesar de esta limitacin, el licenciatario slo puede utilizar el software tal y como se permite expresamente en el contrato de licencia. d) Por lo anterior, se considera oportuno mencionar algunas de las prohibiciones o restricciones por las cuales no se pueden utilizar los programas de ordenador, con respaldo a las leyes nacionales y los tratados internacionales antes mencionados, estas son las siguientes:60

e) Utilizar tcnicas de ingeniera inversa, descompilar o desensamblar el software, excepto y nicamente en la medida en que ello est expresamente permitido por la ley, a pesar de la presente limitacin. f) Realizar operaciones que tiendan a descubrir el cdigo fuente. g) Hacer ms copias del software de las que especficamente establezca el contrato de licencia o la ley. h) Ceder los derechos concedidos por parte del licenciante. En este contexto, es oportuno indicar que de acuerdo al artculo 32 de la Ley de Derecho de Autor, se permite al licenciatario a reproducir una copia que se haga con el fin exclusivo de sustituir la copia legtimamente adquirida, cuando sta ya no pueda utilizarse por dao o prdida. Si embargo, ambas copias no podrn utilizarse simultneamente. i) Publicar el software para que otros lo copien. Es el hecho de poner a disposicin del pblico el software, sin la debida autorizacin del titular del derecho. Alquilar o ceder los derechos que nicamente se otorgaron al licenciatario. La licencia de software no podr ser compartida ni utilizada al mismo tiempo en distintos ordenadores. Queda prohibido la separacin de componentes del software, ya que se autoriza el uso del software como un producto nico. Las partes que lo componen no se podrn separar para utilizarlas en ms de un ordenador, ni hacer uso de ellas por separado. Modificar en todo o en parte, salvo lo expresamente autorizado en la licencia. Un ejemplo de esta prohibicin sera cambiar el idioma en que se vende un programa. Si el usuario o licenciatario incurre en alguna de las prohibiciones anteriormente mencionadas, la licencia quedar automticamente anulada. En tal caso al utilizarse el software en forma ilegal, el usuario deber destruir todas las copias del software y sus componentes, de lo contrario estara en una clara violacin a los derechos de autor. Por lo tanto el incumplimiento de los trminos especificados, har caducar la licencia. Esta caducidad ser complementaria y no impedir ni restringir las acciones penales, civiles o de cualquier naturaleza que pudiera intentar el autor o

titular del software, a fin de impedir o remediar el menoscabo de sus derechos. Consideramos importante aclarar, que si bien dichos contratos de licencias han sido elaborados fuera de Guatemala, conforme las leyes de su Estado y pas, tambin se pueden obtener derechos y obligaciones respecto de ambas partes segn las leyes guatemaltecas, siempre y cuando el software haya sido adquirido o utilizado en nuestro pas, tales como la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario, etc. ACEPTACIN DEL CONTRATO Y FIRMA POR EL USUARIO No obstante que los contratos de licencia, son contratos consensuales, ya que se perfeccionan desde el momento en que las dos partes dan su consentimiento, se considera necesario aclarar lo siguiente: La aceptacin dada a las licencias de uso mediante ciertos actos podra no ser vlida si, por razn de la presentacin del contrato y/o la materia, el ordenamiento exigiera que el consentimiento contractual se otorgara con ciertos requisitos de forma. Ahora la pregunta: Deben las condiciones generales que componen una licencia de uso de un programa de ordenador ser firmadas por el usuario final-adherente para considerar que se han incorporado al contrato incluido? Tal es la pregunta a la que ahora se intenta dar respuesta, dentro de la ms amplia cuestin del control de inclusin de las condiciones generales. Si sta resultara afirmativa, no cabe duda que las clusulas contenidas en los contratos de licencia de uso no personalizada, existentes en la actualidad en el comercio no electrnico habran de ser consideradas no incorporadas pues la impersonalizaran de las licencias se traduce no slo en la imposicin de un contrato de adhesin, sino tambin en ciertas prcticas de aceptacin que, por su dinmica, excluyen la firma de documento alguno. El requisito de firma est relacionado, por lo tanto, con la exigencia de forma escrita en el contrato celebrado pues, de no ser sta obligatoria, la incorporacin al contrato viene satisfecha por el cumplimiento de otras exigencias que aseguren, en todo caso, una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebracin. La exigencia de firma hace referencia a un especial modo de otorgar el consentimiento al contenido del contrato, diferente de cualquier otra forma de aceptacin, incluso expresa, del mismo. La firma que aparece en el documento, aparece en el contrato de licencia no tanto como medio de identificacin de la persona que realiza la declaracin de voluntad cuanto en su aspecto de manifestacin de consentimiento al contrato realizada de forma inevitable y que presume el conocimiento del contenido del documento firmado. La firma en el documento escrito ratifica que se han satisfecho los requisitos de informacin, entrega y referencia en el contrato a las condiciones generales que

se pretende sean parte integrante del mismo, dndose por informado y receptor de las mismas el adherente. Ahora bien cundo es necesaria la forma escrita a efectos de la validez del contrato y, por lo tanto, se hace inevitable la correspondiente firma del mismo por el adherente o licenciatario? La exigencia de forma escrita, es en nuestro ordenamiento, la excepcin a la regla general del carcter consensual de los contratos de comercio, por lo que los requisitos de incorporacin, son adaptados a las diferentes modalidades contractuales y a las prcticas existentes en el trfico econmico, tal y como el consentimiento tcito. Es as como el artculo 617 del Cdigo de Comercio establece en su parte conducente: Formalidades de los contratos: Los contratos de comercio no estn sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarn obligadas de la manera y en los trminos que aparezca que quisieron obligarse. Los contratos celebrados en el territorio guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se extendern en el idioma espaol. Por lo tanto en el caso de las licencias de software, la exigencia absoluta (siempre) de forma escrita y firma del contrato por parte del licenciatario, supondra un grave obstculo al trfico. Dicha exigencia, por lo tanto, no es practicada en el comercio de masas. 26. CONTRATOS DE SERVICIOS Este equipo de contrato se ejecuta generalmente a partir de la venta de equipos. Se ofrecen servicios de mantenimiento tcnico, revisin peridica y preventiva de los equipos, suministro de piezas relativas al funcionamiento de los aparatos y tratndose de contratos referentes a los programas generalmente se ofrecen servicios de capacitacin, manejo y adaptacin