Los efectos de la "Amparizacin"

MARI0 PASCO COSMdPOLlS

Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catdlica del Per. Ex Presidente de la Sociedad Peruana del Trabajo y la Seguridad Social.

La adopcin por el Tribunal Constitucional de los nuevos criterios en la apreciacin del despido, concretados en una serie de resoluciones recadas - todas ellas, curiosamente - en juicios seguidos contra la empresa Telefnica, produjo en su momento una enorme conmocin en el mundo laboral. Sin duda. otros colegas las examinarn en su contenido sustancial, dada su trascendencia. Nosotros lo haremos en su dimensin procesal, esto es, cules son las consecuencias que habrnde tener. principalmente, respecto del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. Ya ha sido dicho, pero es preciso repetir que una de las consecuencias previsibles de esas resoluciones habr de ser la induccin al uso exagerado de la accin de amparo, lo que denominamos "amparizacin", proceso que podra llegar a convertir a la va ordinaria o paralela en un mecanismo de protecci6n secundario o residual. acarreando consecuencias negativas sobre el sistema de administracin de justicia. Este fenmeno ya se venia produciendo an antes de las recientes resoluciones, y hay estadsticas que ar

209 rojaran un peso abrumador de este tipo de acciones en el despacho judicial, que se estima superior al 30%. lo que es muy considerable. Ahora. esa carga de trabajo habr previsiblemente de aumentar, al tiempo que disminuya de modo proporcional la de los juzgados laborales.

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Aparte del peso cuantitativo sealado, debe advertirse el riesgo de que asuntos que requieren de una formacin especializada para su cabal comprensin. como son los laborales, sean vistos por jueces civiles. sin la debida capacitacin. Ello puede llevar a la aparicin de criterios extravagantes, fruto del desconocimiento. como sucediera sin ms con la resolucin de una sala de la Corte Superior de Lima que declar fundada una accin de amparo y orden la reposicin de un trabajador que haba incurrido en abandono de trabajo bajo el absurdo argumento de que, por habrsele descontado los dias dejados de trabajar, la aplicacin del despido constitua una doble sancin por un solo hecho, lo que, segn el errneo parecer de los magistrados, contrariaba el principio non bis in idem. No repararon los seores vocales en algo que a ningn juez laboral escapara: el descuento - o, mejor dicho, el no pago- por los das dejados de trabajar no constituye sancin, sino la simple consecuencia de no haberse laborado: a falta de prestacin, no cabe contraprestacin. En lo que a los aspectos del proceso propiamente dicho se refiere, deca hace muy poco un ex presidente de la Corte Suprema de Colombia. el Dr. Gabriel Valdez 258, que la "tutelarizacin" -equivalente a nuestra "amparizacin" - se traduca en degradacin y precarizacin del proceso. y por ende en quebrantamiento del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, que son garantas constitucionales. Se refera, como es obvio. a la posicin que frente a las acciones de garanta constitucional tiene el demandado, dados determinados privilegios procesales que se conceden al accionante. En efecto, la accin de amparo es deliberadamente desigual: destinada a salvaguardar los derechos supremos que dimanan de la carta constitucional, tiene un carcter marcadamente tutelar, lo que aparece desde su propio nombre: accin de tutela, en Colombia; accin de amparo en el Per, as como en muchos otros. Por ello, porque protege, tutela o ampara los derechos constitucionales del ciudadano frente a acciones u omisiones del Estado u otros particulares, est configurada como un trmite lineal, extremadamente sencillo y expeditivo. Para tal objeto, los plazos conferidos al demandado son brevisimos. al borde de la indefensin: tres das para contestar la demanda, un da para absolver la solicitud de medida cautelar. Adicionalmente. se elimina la etapa probatoria; sin embargo, se permite la presentacin de prueba instrumental y se autoriza al juez a ordenar la realizacin de las diligencias que considere necesarias (artculo 10' Ley No23506). aunque en la prctica rara vez se verifica el ejercicio de tal facultad.
258 En Conlerencia pronuncsaaa con ocasibn ael55O Anlversano del Colegii ae Aoogaoos Espeaa zaoos en Derecho del Traoaio y Ceg~ndaa Soca Bogoia 7 ae no. emoie ae M03

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De esta manera, se reduce notablemente la capacidad de actuacin de las partes, fundamentalmente de la parte demandada, quienes deben sustentar sus pretensiones y defensa bsicamente con argumentos. no con pruebas. Tal situacin perjudica principalmente a la parte demandada, la cual debe acopiar con gran premura. en un par de escasos dias, la prueba instrumental sobre la que funda su defensa; pero tambin al actor, ya que d a n o aportar los elementos probatorios que formen conviccin en el juzgador respecto de la existencia y violacin del derecho constitucional invocado, su demanda sera declarada infundada, lo cual no es poco frecuente.De esta manera, en la accin de amparo se encuentra sumamente debilitado uno de los elementos constitutivos del debido proceso, entendido como el conjunto de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicacin de justicia en el caso concreto. esto es la posibilidad de probar las razones que se alegan 259. Por eso, la accin de amparo estuvo concebida para aquellos casos en los que la claridad del derecho invocado y la evidencia de su violacin fueran tan evidentes que hicieran innecesaria la existencia de una etapa probatoria para su formal demostracin. Este criterio ha sido recogido en numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, entre los que cabe citar la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2002 (EXP. N," 283-99-AAITC), en cuyo quinto considerando se seala a la letra lo siguiente: "Este Tribunal ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que la accin de amparo no genera derechos n i modifica los otorgados conforme a las normas legales correspondientes, sino que sirve para cautelar los derechos existentes, caso contrario se desvirtuaria su carcter tutelador de los derechos constitucionales, mas an cuando en el caso de autos existen aspectos controvertidos y litigiosos, en el cual se trata de discernir los aos de aportes adicionales para la jubilacin de la demandante. Por lo tanto, debe concluirse que el presente proceso constitucional no resulta idneo para que se pueda dilucidar tal pretensin, por carecer de etapa probatoria, de conformidad con lo prescrito por el articulo 13" de la Ley N" 25398. No obstante se deja a salvo el derecho de la demandante para que, en una va m

259 DE BERNARDIS. Luis Marcelo. 'La Garantia Procesal del Debido Pmceso", Cultural Cuzco S.A., Lima. 1995. p p. 393.398. Segn el mismo autor, los tres elementos conslitulivos del debido proceso son: 1) la pasibilidad del recurrenle de exponer las razones en que funda su pasicion: 2) probar esas razones: y 3) esperar una sentencia fundada en derecho.

211s lata, con la correspondiente estacin probatoria, pueda acreditar los hechos alegados. "

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Este pronunciamiento se inscribe en la misma linea d e una sentencia anterior, de fecha 19 de marzo de 1998 (expediente No 116-97-MC), en la que se dej sentado similar criterio: ((1. Que, la cuestin controvertida en la presente accin se circunscribe a establecer si corresponde el pago de los beneficios reclamados por la Asociacin de Jubilados y Cesantes demandante, tales como Refrigerio, Movilidad y otros conceptos remunerativos, respecto de cada uno de sus asociados, para lo cual resulta imprescindible conocer si dichos beneficios emanan de una negociacin colectiva desarrollada con estricta observancia de las normas legales pertinentes; conocer el nmero y el rgimen pensionario de dichos asociados; as como la revisin de sus boletas de pago o cualquier otro documento que acredite de manera indubitable que se ha venido percibiendo los beneficios reclamados, entre otros aspectos; todo ello con el objeto de determinar si se han vulnerado o no los derechos constitucionales invocados. 2. Que, siendo as;, tenindose en cuenta que slo desde la perspectiva constitucional, en cuanto pueda producir una vulneracin de un derecho fundamental, ste Colegiado puede entrar en examen de la aplicacin de la legalidad, y que en el presente caso, por falta de elementos de juicio suficientes, llegar a dilucidar las cuestiones antes referidas demandara la actuacin de pruebas, lo que no es posible en los procesos de garantia como el presente, que por su naturaleza especial y sumarisima, carecen de estacin probatoria, conforme lo establece el articulo 13' de la Ley No 25398 complementaria de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo No 23506, razn por la cual la accin de amparo no es la va pertinente para solicitar un mejor derecho pensionario, ya que en rigor ello es lo que se pretende, conforme lo manifiesta la propia demandante en su escrito de trece de junio de mil novecientos noventa y tres, al sostener que "en lo referente a Refrigerio y Movilidad perciben una suma del tesoro pblico como cualquier servidor: pero lo que se est reclamando es lo proveniente por ingresos propios y pactos colectivos . ., que es mucho ms",J)

De igual manera, en su sentencia de fecha 26 de octubre de 1999 (expediente No7 6 4 - 9 9 - M C ) el mismo Tribunal sostuvo:
"3. Que, por ltimo, la Accin de Amparo no es la via adecuada para deferminar si corresponde o no la reincorporacin del demandante al rgimen de pensiones del Decreto Ley No 20530, por lo que tiene expedito su derecho para hacerlo valer en la va correspondiente en la medida que ello supone el cumplimiento y verificacin de determinados requisitos, lo que hara ne-

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cesaria la actuacin de medios probatorios lo que no es posible en los procesos constitucionales como el presente, por su naturaleza especial y surnarisima': Por otro lado. el facilismo a que conduce la "amparizacin" lleva a un menosprecio, cuando no al desprecio total. por las formas del proceso, que ya no son vistas como mecanismos de garanta, sino como trabas o rmoras, lo cual trae como resultado la informalidad. El otro ngulo en que resulta debilitada la garantia constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva es el acceso limitado al Tribunal Constitucional, que slo est abierto al accionante, pero negado al demandado. Como es sabido, el recurso extraordinario aparece. de modo oblicuo, en la Constitucin, la cual al referirse a las competencias del Tribunal Constitucional le atribuye, en el inciso 2 del articulo 202, la de conocer, en ultima y definitiva instancia, de las resoluciones denegatorias de habeas Corpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento. De este mandato constitucional, recogido en trminos compatibles, como no podia ser distinto. en el articulo 41' de la Ley Orgnica del TC No 26435, modificado por Ley No 26446, se desprenden dos conclusiones: (i) que el TC es una instancia, con lo que no resuelve slo sobre aspectos juridicos, como sucede con la casacin, sino sobre las cuestiones de fondo de todo proceso que conoce; y (ii) que al quedar definida su competencia a ese nivel. no podria ser ampliada por una norma ordinaria, ni siquiera por su ley orgnica. Ello significa, simple y llanamente, que al Tribunal Constitucional slo puede acceder el demandante, no el demandado; la resolucin de una sala superior es definitiva para una parte, y slo transitoria, recurrible para la otra. Este desequilibrio en el derecho a recurrir a esa instancia suprema puede llevar a otras distorsiones, que van ms all de la limitacin procesal al demandado, y afectan incluso la autoridad y an la majestad del Tribunal Constitucional.Las resoluciones de ste constituyen jurisprudencia vinculante cuando se refieren a cuestiones de carcter general, conforme a la primera disposicin general de su Ley Orgnica No 26435, lo que es ratificado por el artculo g0 de la Ley No23506 Que sucede, empero, si una sala superior, a pesar de haber precedentes con carcter de jurisprudencia obligatoria del Tribunal Constitucional. no los respeta, los inaplica o los contradice

213?.

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Debe advertirse al respecto que, conforme a las propias normas citadas, el ejercicio de la potestad de los jueces de apartarse de la jurisprudencia debe estar debida y suficientemente motivado, pero qu sucede si simplemente no se cita la jurisprudencia y tan slo se la omite o ignora? No puede dejarse de lado la circunstancia de que una actitud as slo puede perjudicar al demandado, ya que si la jurisprudencia no acatada fuera favorable al actor, ste tendria la posibilidad del recurso extraordinario de revisin, de modo que el actuar de las salas slo vendra a significar que el demandado no tendra a su favor ni siquiera los pronunciamientos previos favorables que hubiera ya obtenido ante el Tribunal Constitucional, cuyos precedentes quedaran reducidos a la inocuidad. Una alternativa procesal hubiera podido ser conceder a la parte demandada y en especial al Estado la capacidad para interponer tambin recurso extraordinario ante el TC. en casos como los mencionados de abierto desacato a sus fallos. Sin embargo, la competencia de dicho Tribunal est fijada por la Constitucin y no slo no contempla tal posibilidad sino que de alguna manera la impide, ya que restringe el uso de dicho recurso slo a los casos de ser desamparada la accin. Es indispensable aplicar un correctivo procesal que. sin tergiversar la Constitucin ni la ley. permita. llegado el caso, hacer prevalecer la jurisprudencia obligatoria. La solucin procesal podra consistir en introducir un recurso de casacin de unificacin jurisprudencia1 que permitira la revisin de estos fallos por la Corte Suprema. Ya en la Corte Suprema cabran dos posibilidades: (1) que sta considere que no hay implicancia jurisprudencial. caso en el cual denegara la casacin y el fallo superior quedara firme, aunque con la confirmacin suprema; o (2) que case la sentencia. es decir, la anule por estar en falta frente a la jurisprudencia del TC, caso en el cual el resultado sera, en el fondo, denegatorio del amparo, por lo que el demandante afectado tendra todava posibilidad de interponer el reu : la constitucin y la propia ley le franquearan. curso extraordinario q A modo de resumen podemos concluir en que los recientes fallos del TC sin duda habrn de inducir a la "amparizacin" de los procesos laborales, al preferir los trabajadores recurrir a un procedimiento que les es notablemente ventajoso. Ello, sin embargo, acarrea una serie de efectos negativos, no slo porque coloca a la parte emplazada en una posicin de desventaja: por los plazos angustiosos con que cuenta para replicar y defenderse. por las enormes dificultades de probanza, y por el hecho de no tener acceso directo al Tribunal Constitucional.

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Si a ello aadimos que los procesos laborales pasaran a ser resueltos por jueces no especializados. las garantas del debido proceso y de tutela jurisdiccional efectiva resultan sin duda melladas. . Q u solucin podra haber? Alguien ha planteado la idea de reconducir la accin S,le amparo a un mbito marginal. esto es, dejar de considerarla alternativa o potestativa en los casos de existir, como en lo laboral, un procedimiento especfico idneo. Tal posicin se condice con la sostenida por el constitucionalista Samuel Abad, quien sostiene que en tanto mecanismo alternativo, la accin de amparo debe ser considerada como un remedio de carcter excepcional que no puede ser utilizado en caso de que el ordenamiento jurdico prevea otras vas procesales que tutelan de manera adecuada el derecho constitucional cuya proteccin se demanda. Admitir lo contrario, sostiene Abad. es transformar la accin de amparo en un proceso ordinario adicional, lo que desvirta su carcter exce~cional 260. Sin embargo, tal postura colisiona con la normativa (articulo 2 O de la Ley No 23506) y con la doctrina jurisprudencial de ella derivada, segn la cual en nuestro pas la accin de amparo es un proceso alternativo y no subsidiario al que se puede acudir para proteger los derechos reconocidos en la Constitucin. an cuando exista una via judicial paralela a la que el demandante puede recurrir para hacer valer la misma pretensin (Cfr. sentencia del 10 de noviembre de 1999 recada en el expediente No 2 8 3 - 9 9 - M C ) . Otra posibilidad seria reformar la ley del proceso de la accin de amparo para permitir, en los casos en que las caracteristicas de la controversia lo justifiquen. la posibilidad de introducir una etapa probatoria, lo cual sin embargo abrira otra interrogante: definir cules seran esos casos, adems de suscitar cuestionamientos por una eventual desnaturalizacin del proceso. Una solucin incompleta pero que, al menos, permitira solucionar uno de los aspectos negativos es la antes esbozada del recurso de casacin para unificacin jurisprudencial, a fin de evitar que la jurisprudencia vinculante del TC sea desconocida en las instancias inferiores. Es factible implementar tal recurso sin violar las reglas sobre competencia contenidas en la Constitucin y sin afectar lo esencial de la accin, que es en defin

260 ABAD YUPANOUI. Samuel. Accian de amparo y vas paralelas. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales N" Comisidn Andina de Juristas. 1990. p. 150.

215itiva salvaguardar los derechos constitucionales amenazados o violados.

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Adicionalmente. si la tendencia a hacer valer derechos constitucionales de naturaleza laboral a travs de la via del amparo continuase en aumento. seria recomendable ampliar la competencia de los juzgados y salas laborales a fin de que conozcan las acciones de amparo de este gnero, lo cual tendria dos efectos sumamente positivos: la presencia de un juzgador que domina los aspectos jurdico-laborales de la controversia y, en segundo lugar, un ejercicio efectivo de la atribucin que tienen los jueces en las acciones de amparo de ordenar la actuacin de las diligencias que consideren necesarias (articulo 10' de la Ley No 23506), pues una atribucin anloga existe tambin en el proceso laboral (articulo 28O de la Ley Procesal del Trabajo) y es ejercida de manera frecuente y, por lo general, bastante atinada. Por ultimo, si de acuerdo con los nuevos criterios del Tribunal Constitucional respecto del despido arbitrario, la reposicin del trabajador en el trabajo constituye una opcin que forma parte del contenido esencial del derecho altrabajo consagrado en el articulo 22' de la Constitucin Politica del Estado. probablemente el mejor camino para evitar la "amparizacin" sea adecuar el derecho positivo a la lnea interpretativa de dicho Tribunal e introducir las modificaciones necesarias en las legislaciones sustantiva y procesal a fin de que el trabajador que sea victima de un despido ad nutum pueda demandar de manera alternativa su reposicin en el trabajo o el pago de una indemnizacin, dejndose en manos del juez la potestad de sustituir. bajo determinadas circunstancias. la reposicin por el pago de una indemnizacin, conforme se estableca en el texto original del Decreto Legislativo No 728, Ley de Fomento del Empleo.