Especial

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nmero

La oferta pblica de adquisicin y de compra de valores

Alonso Miranda Vargas

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Pgs. 4 y 5

Los alcances de un delito de funcin

El prevaricato
A Academia de la Lengua Espaola precisa que la voz prevaricato se origina en el latn prevaricatio, y haciendo definicin castellana de esta ltima, dice que prevaricar es accin de cualquier funcionario que de una manera anloga a la prevaricacin, falta a los deberes de su cargo. Por prevaricacin, a su vez, entiende el acto de delinquir de los funcionarios cuando, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dictan o profieren resoluciones de manifiesta injusticia. El tratadista Francesco Carrara1 seala la existencia fenomnica de tres diferentes formas de prevaricacin: 1) a veces tiene un sentido vulgar, cuando expresa aberracin o vicio humano. Fiscal has de decir, que no friscal, prevaricador del buen lenguaje, que Dios te confunda, dice don Quijote a Sancho cuando ste encaja como en rosario ilgico un sartal de refranes, 2) en sentido jurdico, que Carrara califica de muy amplio, prevaricador es el funcionario que viola la ley en ejercicio de sus funciones, para obtener un fin ilcito, y 3) en sentido para l exacto, prevaricador es el abogado que abusa de la confianza de su representado. En esta oportunidad, gracias a esta tribuna del pensamiento peruano, queremos realizar algunas precisiones del prevaricato. Este delito ha sido objeto de una modificacin sustancial en su estructura y no lo podemos pasar por inadvertido habida cuenta de una institucin que pende constantemente sobre la cabeza de los magistrados. Por ende, debe recibir ste y otros comentarios para un cabal conocimiento, habida cuenta de que los seores abogados en ms de una vez lo han esgrimido cual espada de Damocles. Si usamos como referencia el artculo 354 del abrogado Cdigo Penal de 1924, el prevaricato es un delito de funcin, por tanto, conforme con ese texto, slo alcanzaba al juez, y poda ser realizado slo por accin, comprendiendo las siguientes conductas: a) dictar resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley, b) que

Juan Hurtado Poma

aCatedrtico de las universidades Jos Faustino Snchez Carrin y Los ngeles. Fiscal provincial penal titular del distrito judicial de Huaura, Lima. Maestra en la UNMSM.

se hagan citas de resoluciones o hechos falsos y c) que las resoluciones se apoyen en leyes supuestas o derogadas. La pena a la que se hace merecedor el sujeto activo del delito era la de multa a la renta de 30 a 90 das e inhabilitacin absoluta perpetua. La norma rigi hasta el 26 de marzo de 1987. La Ley N 24653, del 27 de marzo de 1987, modific el texto del artculo en comento, agreg al tipo penal a otro funcionario, esto es, al fiscal que cometera el delito de prevaricato si emita dictmenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, y tambin le alcanzan las conductas criminalizadas descritas en los literales a), b) y c) del prrafo anterior. En cuanto a la pena, sta se increment de 60 a 180 das multa y con inhabilitacin perpetua; y finalmente el tipo penal se extendi peligrosamente a los dems funcionarios o servidores pblicos que incurran en las mismas acciones en el

mbito administrativo. Ese texto se mantuvo hasta la entrada en vigencia del actual Cdigo Penal de abril de 1991. El Cdigo Penal actual, al criminalizar el prevaricato, lo tipifica en el artculo 418, pero reduciendo los alcances de la legislacin anterior, certeramente lo limita como delito de funcin, slo para los jueces y fiscales, incurriendo en falta de tcnica, el tipo penal indicaba que los funcionarios ya mencionados que a sabiendas dictan resolucin o emiten dictmenes incurran en el delito, pero bien sabemos que todos los delitos del cdigo material penal son dolosos. Salvo que el Cdigo lo seale expresamente que se trata de un tipo penal culposo conforme con el artculo 12 del Cdigo Penal, es necesario entender que el delito de prevaricato es un delito doloso no culposo, como s lo es en otros pases. Nuevamente, tal delito slo puede ser realizado por accin, comprendiendo las si-

guientes conductas: a) dictar resoluciones o emitir dictmenes contrarios al texto expreso y claro de la ley, b) que se haga citas de pruebas inexistentes o se haga citas a hechos falsos y c) que las resoluciones y los dictmenes se apoyen en leyes supuestas o derogadas. La pena a la que se haca merecedor el sujeto activo del delito era la de multa a la renta de 30 a 90 das e inhabilitacin absoluta perpetua. Dicha norma estuvo vigente hasta el 26 de marzo de 1987. Resulta claro que el legislador del Cdigo Penal de 1991 quit el adverbio manifiestamente, generando que basta que el dictamen de un fiscal o la resolucin de un juez sean contrarias al texto expreso y claro de la ley para que el delito de prevaricato exista. Esto gener una sobrecriminalizacin del tipo penal que se ha venido aplicando y encausando a los magistrados en procesos hasta la actualidad2. El tipo penal contenido en el Cdigo actual vario la pena,
contina pg. 2

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Atentado al libre derecho de elegir y ser elegido (3), Regalas en la valoracin aduanera (6), Tipificacin del delito omisivo impropio (7), Entrevista a Antonio Luis Martnez-Pujalte (8)

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

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reprimiendo el ilcito con la de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos, e inhabilitacin conforme con el artculo 426 del Cdigo en comento. Este tipo penal se ha mantenido hasta la dacin de la Ley N 28492, publicada en las separatas de normas del Diario Oficial El Peruano, el 12 de abril de 2005. El legislador ha mantenido todo el tipo penal del prevaricato sealado en el prrafo anterior, pero ha incluido nuevamente el adverbio manifiestamente. En ese sentido, ha vuelto a la redaccin contenida en el artculo 354 del Cdigo Penal de 1924, pero slo para la accin de dictar resoluciones o emitir dictmenes, no basta entonces que la resolucin o el dictamen sea contraria al texto expreso y claro de la ley, se requiere que aquellos sean manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley. Haber agregado tal adverbio, implica hablar del tipo subjetivo en el prevaricato. Por ejemplo, quedan excluidos del tipo penal dictar resoluciones o emitir dictmenes que contengan errores por omisin, por interpretacin o hermenutica, por ignorancia o desconocimiento, en todos estos casos de mediar el error, la buena fe elimina inmediatamente el dolo, ergo el error, la culpa inexcusable y la ignorancia eliminan al prevaricato. Sin embargo, queda por decir que no puede alegar desconocimiento ni error el magistrado que es conocido por su buena cultura jurdica o por su jerarqua del cargo que desempea, que lo alejan de la posibilidad de explicar su inconducta por la justificacin del error, culpa o ignorancia, en tanto sea mayor su jerarqua y cultura, menor ser el margen de error, por eso lo manifiestamente contrario no ser igual en todos los magistrados ni jerarquas. Tal delito as es inminentemente doloso, intencional, el prevaricato est movido por el nimo protervo de torcer la ley a sabiendas de su ilicitud. As, una conducta prevaricadora en el fondo propicia el desorden, perjuicio y descrdito de la administracin, lo que hace su comportamiento reprochable, pues generan injusticia e impunidad, desasosiego y desconcierto, quebrantando en mayor grado del equilibrio que se estaba llamado a restaurar, dejando insatisfecho el anhelo de la justicia y generando en los justiciables desconfianza lo que connota mayor gravedad. As lo ha expresado la Corte Suprema en Colombia3. Manifiestamente contrario al texto ex-

preso y claro de la ley, significa violar el tenor literal de una ley, que es clara y difana para cualquier persona de cultura media. Implica tambin violar su espritu, es decir, aquello que no puede desconocer mnimamente un funcionario al ejercer sus funciones, cuando se viola manifiestamente la ley por quien la aplica, es obvio que lo hace queriendo violarla porque conoce su verdadero sentido y aplicacin. Por ello el prevaricador hace prevalecer su voluntad o capricho individual . Si bien el tipo objetivo del delito se describe correctamente en el tipo penal del prevaricato, lo mismo no sucede en el tipo subjetivo por lo que es necesario recurrir a la dogmtica penal para entender que en tal delito hay un abuso de poder, pues se prevarica en el ejercicio de las funciones y como un acto emanado de ellas, un juez o un fiscal que con su resolucin o su dictamen abusa de su decisin funcional, con violacin expresa y voluntaria de la ley, prevarica por abusar de su investidura y de la funcin adscrita a ella, no se puede prevaricar invadiendo rbita ajena, porque el acto funcional resolutorio o dictaminador es exclusivamente de aquel que tiene esa funcin. Finalmente, el prevaricato est concebido de modo tal que cualquier acto funcional decisorio: del juez a travs de cualquier decisin o simplemente dictaminador del fiscal es igualmente punible, aunque para el caso del fiscal tambin decide por resoluciones como es el caso de no incoar denuncia penal o archivar investigaciones preliminares o retirar acusaciones o decide no ampliar la denuncia iniciado un proceso penal. Finalmente, en nuestro recorrido por el Ministerio de la Defensa, Poder Judicial y actualmente por el Ministerio Pblico, hemos apreciado cmo se sataniza la labor de los magistrados, quienes somos constantemente acusados del delito de prevaricato, cuando la dogmtica nos ensea en verdad que tal ilcito contiene no slo un tipo penal objetivo apreciable para todos, sino que fundamentalmente debe apreciarse el tipo subjetivo, en el cual se descubrir la real intencin del magistrado con mayor razn con la ltima modificacin, teniendo la excelsa funcin de administrar justicia, siendo labor humana ella no descarta el margen de error, pero lo que debe estar proscrito es el dolo.

concepto
Compraventa de bienes futuros
La posibilidad de contratar sobre bienes futuros fue recogida por diversas legislaciones y codificaciones, incluso desde la antigedad. De hecho, entre los griegos podemos encontrar huellas de actividades contractuales respecto de bienes definibles como "futuros", sobre todo en el campo de la economa agrcola. Pero, fueron los juristas romanos, en contra de la vieja regla nulla venditio sine re quae veneat (no existe venta sin cosa que vender), quienes crearon los dos tipos de compraventa sobre bienes futuros que desde aquella poca hasta nuestros das son reconocidos por los modernos ordenamientos romano-germnicos: la emptio rei speratae y la emptio spei. La primera es conocida como la compraventa de bien futuro en sentido strictu sensu y la segunda como la venta de esperanza incierta.

La emptio rei speratae hace depender la eficacia de la venta al hecho de que el bien objeto de la prestacin venga a ser o tenga real existencia jurdica.As, si vendo el partus ancillae, la venta ser eficaz slo si la gestacin llega a feliz trmino. Por otro lado, la emptio spei consiste en una venta no conmutativa sino aleatoria en la que el comprador est sujeto a la esperanza de que el bien exista y se obliga a pagar el precio en el momento estipulado en el contrato y de manera incondicional, as no reciba finalmente el bien. El ejemplo clsico de esta figura es la venta del producto futuro de una jornada de pesca o de una cosecha por venir. Este negocio es poco comn en la actualidad y constituye, sobre todo, un vestigio el ius civile en nuestra legislacin positiva.

Nuestro Cdigo Civil (C.C.), en su artculo 1409, establece que la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros, antes de que existan en especie, y tambin la esperanza incierta de que stos existan, salvo las prohibiciones establecidas por ley. De esta manera, podemos comprobar que nuestra noma sustantiva asumi la divisin tradicional establecida por el derecho romano.

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Por otra parte, el artculo 1410 del C.C. establece que el compromiso de entrega del bien en el caso de este contrato queda subordinado a su existencia posterior. En este punto, cabe sealar que el legislador utiliz el trmino "entrega", carente de precisin, pues lo que realmente interesa en estos contratos es la constitucin de derechos mayormente reales (como la propiedad en la compraventa) sobre los bienes al tener existencia. En la parte especfica a la compraventa, el C.C. establece en el artculo 1534 que sta se encuentra sujeta a la condicin suspensiva de que el bien futuro llegue a tener existencia. Si bien esta posicin de nuestro legislador es respaldada por una extenso sector de la doctrina (que cuestiona la realizacin de un negocio vlido sin la existencia del bien), no nos parece la ms adecuada, pues no existe necesidad de someter a condicin a un negocio perfectamente constituido, ms an considerando que nuestro sistema es obligacional. En efecto, si el bien no llegase a existir en el caso de la emptio rei speratae, el problema versar sobre un simple incumplimiento de obligaciones y, obviamente, el contrato no surtir el efecto deseado por las partes: la constitucin del derecho de propiedad. Los contratos sobre bienes futuros son utilizados hoy con prolijidad en los negocios inmobiliarios y agrcolas; esto ltimo, sobre todo, en el marco del comercio internacional. Nuestra legislacin adjetiva es an reacia a liberar el campo de accin de estos dinmicos negocios (por ejemplo, en el artculo 1106) pues prohbe la constitucin de hipotecas sobre bienes futuros, lo que debe replantearse hoy que la inmaterialidad de los bienes es un tema comn en el derecho civil patrimonial.

(1) CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Tomo VII. Bogot Editorial TEMIS. 1961. pp. 2607. (2) Son los casos de la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 736-2005-MP-FN publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de abril de 2005, pp. 290049, y de la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 778-2005-MP-FN publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de abril de 2005, pp. 290789. (3) Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, auto abril del 29 de 1994. Expediente N 9329, citado por Francisco Jos Ferreira D. en Delitos contra la administracin pblica. Tercera edicin TEMIS. Bogota 1995. pp. 133.

Mario Sols Crdova

Abogado. Editor de Jurdica. Adjunto de docencia de Derechos Reales en la PUCP

DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO | SUBDIRECTOR: HERNN ZEGARRA OBANDO | EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA | ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN | EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES
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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

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Un proyecto de Reforma Constitucional

Atentado al libre derecho de elegir y ser elegido

ACE pocos das el Parlamento aprob, en primera votacin, el proyecto de ley que reformara los artculos 91, 191 y 198 de la Constitucin Poltica del Per, relativo a la postulacin a presidente de la Repblica, vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o alcalde, por parte de los presidentes de los Gobiernos Regionales, los que tendran que renunciar al cargo seis (6) meses antes de la eleccin respectiva; del mismo modo, los alcaldes tendran que renunciar al cargo seis (6) meses antes de la eleccin si pretenden postular a presidente de la Repblica, vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o presidente del Gobierno Regional. Valgan verdades, y de confirmarse este proyecto de ley en una segunda votacin en la prxima legislatura ordinaria del Congreso, tal como norma la propia Constitucin para este procedimiento, se estara concretando un atropello al derecho de elegir y ser elegidos libremente. La norma sera discriminatoria, antidemocrtica y abiertamente incompatible con el derecho y deber poltico de elegir y ser elegidos libremente, derecho fundamental consagrado y protegido por la Constitucin en su artculo 31 y siguientes. Por lo mismo, la referida norma estara violando estos principios consagrados en la Constitucin de modo urbi et orbi (para todos los ciudadanos); porque todos debemos tener iguales derechos incluyendo nuestra participacin en los procesos electorales, ya que as lo prev y norma el Derecho Comparado, al considerarlo tambin parte de los Derechos Fundamentales de la Persona. Como puede apreciarse, de ser aprobada esta norma se estara eliminando la libre competencia entre todos los que quieran presentarse a elecciones, dejando de lado bsicamente a los alcaldes y presidentes de Gobiernos Regionales, al recortarles su mandato o perodo de gobierno, el mismo que por ley vigente est establecido a diferencia de otros funcionarios o autoridades pblicas que no tienen plazo de duracin por cinco aos. Entre las principales consecuencias negativas de este proyecto cabe mencionar: Se estara rompiendo el principio que sostiene que se debe legislar en funcin de la naturaleza de las cosas, no en funcin de la diferencia de las personas; Consecuentemente, estas autoridades por el solo hecho de detentar un cargo por man-

Martn DAzevedo Garca

Posgrado en Gestin Municipal en el Royal Institute de GvleSuecia. En Derecho Internacional Econmico, en la PUCP. Profesor en la UNFV y en la UPIGV. Consultor municipal.

dato popular, pasaran a ser automticamente ciudadanos de segunda categora, porque no podran ser elegidos en condiciones de igualdad, que si lo tienen y detentan otras autoridades, como los propios congresistas; Estas autoridades deberan abandonar el cargo que tienen designado por mandato popular, porque se cambiaran las reglas y normas del prximo proceso electoral, a pesar que ste ya se inici con la reinscripcin y adecuacin de los partidos polticos y movimientos a la nueva Ley; Se generara un verdadero, absoluto e incontrolable caos, si por algn motivo y porque

es su derecho gran parte o la totalidad de los miembros de un consejo regional o de un concejo municipal desearan postular. Tendran que ser reemplazados por los consejeros y regidores suplentes o accesitarios, los cuales en muchos casos no llegan a ser los suficientes como para completar un nuevo concejo en cada caso; En ningn Estado o pas que tiene esta estructura estadual o niveles de gobierno: nacional, regional y local, se presenta actualmente semejante figura jurdica, y la razn constitucional justamente est en que degenera la estructura del Estado, y la de sus instituciones tutelares. En esta parte es bueno sealar algo que

siempre es recurrente en los polticos que tiene o detentan el poder en sus diversas formas y manifestaciones este es el caso de los seores congresistas; ellos jams aprueban y crean para s mismos ningn tipo de cortapisas como stas en su carrera poltica; y para graficar esta paradoja como muestra y ejemplo, de que contra otros s se dan normas de naturaleza restrictiva, tenemos las figuras de la Vacancia y de la Revocatoria, que slo son aplicables a las autoridades regionales y municipales. As, entonces, para ellos les resultara alucinante, desastroso y perverso a sus intereses polticos-personales, el solo hecho de pensar o imaginarse por un momento que tendran que dejar sus cargos de congresista de la Repblica, seis meses antes de las elecciones, porque van a pretender y tentar uno de los otros cargos, a los cuales ahora prohibiran que vayan en iguales condiciones para ser elegidos los alcalde y regidores, eso se denomina discriminacin. Por todas estas consideraciones, concluimos sealando que el referido proyecto ley es inconstitucional y atentatorio contra el derecho fundamental y poltico de la persona de elegir y ser elegidos libremente; por ello pensamos que debe ser desaprobado en la prxima votacin a la que sea sometido en el pleno del Congreso de la Repblica; y, todo esto sin perjuicio de una reconsideracin que debe ser presentada y sustentada ante las respectivas comisiones de Constitucin y de Gobiernos Locales del Congreso, por parte de las actuales autoridades regionales y locales en forma orgnica, en tanto que es insubsistente y atentatorio contra un derecho fundamental de la persona.

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Lo que dice la Constitucin

ARTCULO 91 No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis meses antes de la eleccin: 1. Los ministros y viceministros de Estado, el contralor General, y las autoridades regionales. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo. 3. El presidente del Banco Central de Reserva, el superintendente de Banca y Seguros, el superintendente de Administracin Tributaria, el superintendente Nacional de Aduanas y el superintendente de Administradoras de Fondos Privados de Pensiones. Y, 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad. ARTCULO 191 () Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un perodo de cinco aos. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable pero irrenunciable. Gozan de las prerrogativas que seala la ley. ARTCULO 198 () El presidente de la regin es elegido por sufragio directo por un perodo de cinco aos. Puede ser reelegido. Su mandato es revocable, pero irrenunciable. Goza de las prerrogativas que le seala la ley. El Consejo de Coordinacin Regional est integrado por el nmero de miembros que seala la ley. Los alcaldes provinciales o sus representantes son, de pleno derecho, miembros de dicho Consejo.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Interpretacin de

La oferta pblica de adquisic

H
ACE varias semanas, la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev) public la Resolucin N 002-2005-EF/94.10, por la cual interpret los alcances de los artculos 13, 14, 18 y 30 del Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin (ROPA) y de Compra de Valores por Exclusin, con el objeto de reforzar la tutela efectiva de los accionistas carentes de control e impedir un incremento innecesario de los costos de transaccin implcitos en los efectos de tales precisiones. una sociedad listada1, a travs de la adquisicin de un paquete mayoritario de acciones con derecho a voto de una sociedad no listada (sociedad controladora). En estos casos, ms all de lo criticable que pudiera resultar dicha opcin legislativa2, lo cierto es que el adquirente toma el control de la sociedad objetivo a travs de la sociedad controladora sin que el mercado haya sido informado previamente de tal intencin, puesto que el adquirente logra el control indirecto de la sociedad objetivo sin tener necesidad de formular una OPA previa. Como consecuencia de ello, el ROPA ha establecido que el adquirente indirecto deba formular una OPA posterior a la toma de control, dirigida nicamente a los accionistas minoritarios, pues, no es posible efectuar una OPA para adquirir sus propias acciones.3 Como se aprecia, los nicos destinatarios de la OPA de regularizacin sern siempre los accionistas carentes de control. Por dicha razn, el ROPA ha establecido, slo para estos casos sui gneris, que el oferente (adquirente indirecto) deba brindar a los accionistas minoritarios de la sociedad objetivo, cuando menos, una contraprestacin equivalente a la pagada a los accionistas de la sociedad controladora, hecho que se ajusta perfectamente a las disposiciones previstas en el artculo 13 del ROPA antes de su interpretacin, pues, a todos ellos (destinatarios de la OPA) se les ofrece una contraprestacin igual. En sntesis, en los casos de la OPA de regularizacin por adquisiciones indirectas, no es que existan dos contraprestaciones diferenciadas, sino que, por el contrario, existe una sola contraprestacin: la que se ofrece a los accionistas carentes de control que no participaron de la adquisicin indirecta. En ese orden de ideas, la situacin y regulacin que utiliza la Conasev de sustento para,a travs de su interpretacin, establecer la posibilidad de que en un procedimiento de OPA el oferente ofrezca contraprestaciones diferenciadas, resulta impertinente. Distinto hubiese sido si la Conasev modificaba directamente el ROPA,lo que pudiese haberse motivado en un tema de eficiencia y reduccin de costos. Por otro lado, y ms all de lo antes expuesto, del texto del artculo 1 de la Resolucin Conasev N 002-2005-EF/94.10 pareciera desprenderse que la Conasev ha previsto la posibilidad de ofrecer contraprestaciones diferenciadas en un procedimiento de OPA, pero slo entre los accionistas de control, con respecto a los carentes de control, asumiendo la existencia de un acuerdo previo de venta de acciones entre el oferente y los accionistas de control. Debemos advertir en este momento que lo que pretende la Conasev con todas las interpretaciones efectuadas es recoger, normativamente, lo que dicho rgano supervisor entiende que es la finalidad de la regulacin de las OPA: la proteccin al accionista minoritario. Para la Conasev, mientras se les brinde a los accionistas minoritarios una contraprestacin mayor en trminos financieros que la que se le da a uno o ms accionistas controladores mediante la celebracin de acuerdos previos, no interesa si existen dos ofertas distintas, ni si se le paga o no al accionista controlador. Lo que en opinin de la Conasev interesa, finalmente, es que los accionistas controladores no reciban un mayor valor por sus acciones que lo que se les ofrece a los accionistas carentes de control. Sin embargo, de acuerdo con dicha posicin, no ser legalmente posible que un accionista carente de control (por ejemplo, con 15 por ciento de participacin en el capital social con derecho a voto) celebre un acuerdo previo con el oferente, mediante el cual este ltimo le ofrezca pagar a plazos la misma contraprestacin que se brindar en la OPA, a cambio de la transferencia de sus acciones a travs del procedimiento de la OPA. Ello, por cuanto dicho acuerdo significara que el oferente est ofrecindoles pagar a los dems accionistas distintos a aquel con quien celebr el acuerdo previo _y dentro de los cuales se encuentra, por ejemplo, uno con el 40 por ciento de participacin_ una contraprestacin mayor en trminos financieros que la ofrecida a otro accionista carente de control. Es decir, el oferente le ofrece al accionista controlador una mejor contraprestacin que a un accionista carente de control con quien celebr el acuerdo previo. Muchas son las razones por las cuales un accionista carente de control puede decidir celebrar un acuerdo previo con el oferente bajo las condiciones antes mencionadas, cuyo anlisis no es objeto del presente trabajo. Lo cierto es que no encontramos razn lgica ni econmica para impedir que se d una situacin como la descrita, pues, dicha situacin, en nuestro parecer, no atenta contra la tutela efectiva de los accionistas no controladores que, en opinin de la Conasev, es la razn de ser del ROPA. Por el contrario, juzgamos que la tutela efectiva de los accionistas minoritarios, y en general de todos los inversionistas partcipes del mercado de valores, se asegura a travs del cumplimiento de las rigurosas y obligatorias normas vinculadas con la transparencia de los mercados.

INTERPRETACIN DEL ARTCULO 13 DEL ROPA

Respecto al artculo 13 del ROPA, la Conasev ha interpretado que la contraprestacin que deben recibir los accionistas minoritarios puede ser igual o mayor a la de los accionistas controladores, siempre y cuando exista previo acuerdo entre estos ltimos y el oferente. Asimismo, la Conasev ha precisado que para establecer la relacin entre la contraprestacin ofrecida a los accionistas controladores y aquella brindada a los accionistas carentes de control, se han de tomar los valores financieros de dichas ofertas y no los nominales. Es decir, la Conasev ha fijado que una Oferta Pblica de Adquisicin (OPA) puede contener el ofrecimiento de contraprestaciones distintas, segn se trate de destinatarios controladores o minoritarios, y siempre y cuando la contraprestacin dada a los accionistas carentes de control sea, financieramente, mayor que aquella dedicada a los accionistas controladores. De cierta manera, la Conasev utiliza como sustento de dicha interpretacin lo dispuesto en el literal f), del acpite I, numeral 1, del artculo 8 in fine del ROPA, el cual precisa: Cuando se hubiere efectuado una adquisicin indirecta, previa, deber incluirse adicionalmente una declaracin expresa del oferente indicando que la contraprestacin ofrecida en la OPA es, cuando menos, equivalente a la contraprestacin pagada en dicha adquisicin previa. Resulta curioso, y hasta cierto punto cuestionable, que la Conasev emplee, como sustento legal de dicha interpretacin, lo dispuesto por el ROPA para un caso particular y sui gneris, como es la OPA por adquisiciones indirectas, para regular la figura de la contraprestacin en una OPA regular. La obligacin de formular una OPA como consecuencia de adquisiciones indirectas (OPA de regularizacin), resulta de aquella operacin por la cual una persona, natural o jurdica, adquiere indirectamente el control de

INTERPRETACIN DEL ARTCULO 18 DEL ROPA

Una de las primeras dudas que nos surgieron, a propsito de la lectura del comentado artculo 1 de la Resolucin Conasev N 0022005-EF/94.10 que interpreta el artculo 13 del ROPA, fue que, de darse la situacin regulada por dicho artculo, qu sucede y cmo queda el rgimen de ofertas competidoras establecido en el ROPA antes de la interpretacin en anlisis. Dichas dudas se despejaron, momentneamente, al revisar el artculo 4 de la mencionada Resolucin Conasev, que regula la situacin a partir de la interpretacin establecida en el artculo 1 de la misma. Pues bien, el artculo 4 de la Resolucin Conasev mencionada dispone: En una Oferta Pblica de Adquisicin en la que un grupo de accionistas recibe la contraprestacin al contado accionistas carentes de control y otro a plazo accionistas controladores, se considerar que una oferta competidora mejora la oferta inicial cuando ofreciendo el mismo precio nominal reduce el plazo de pago a aquellos accionistas controladores que aceptan el pago a plazo. Decamos que las dudas sobre el tratamiento de las ofertas competidoras a partir de la in-

Alonso Miranda Vargas

Abogado asociado estudio Luis Echecopar Garca

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jurdica 5

su reglamento

cin y de compra de valores

mos como cierta que la finalidad del ROPA es slo la proteccin a los accionistas minoritarios, sin importar demasiado o no importar los derechos e intereses de los accionistas mayoritarios, no deberamos tener problemas para calificar a tales ofertas como competidoras. Ms an, atendiendo a que a partir de la Resolucin Conasev N 002-2005-EF/94.10 Conasev permite que en un mismo procedimiento de OPA se presenten dos ofertas diferenciadas, cuyos destinatarios son, por un lado, los accionistas controladores y, por el otro, los accionistas carentes de control, con mucha mayor razn se debera permitir una situacin como la descrita en el prrafo anterior. Lo dicho hasta aqu tiene singular importancia, debido a que considerar como oferta competidora a aquella que slo mejora el plazo de pago de la contraprestacin dada a los accionistas controladores, o a aquella que solamente mejora la contraprestacin hecha a los accionistas carentes de control, puede significar que el potencial oferente competidor decida mejorar la oferta en alguna de las dos formas antes mencionadas, en razn del mayor o menor costo que signifique cualquiera de las dos opciones respecto de otra.
1 De acuerdo con el ROPA, la adquisicin de control en una compaa se determina por la adquisicin de participacin significativa en el capital social con derecho a voto de sta, es decir, con la adquisicin de cualquiera de los siguientes porcentajes representativos del capital social con derecho a voto: 25, 50 o 60 por ciento. 2 En un trabajo anterior, conjuntamente con el doctor Rafael Picasso Salinas, nos pronunciamos en contra del criterio legislativo utilizado en el ROPA en relacin con las adquisiciones indirectas, desnudando ciertas contradicciones existentes entre sta y los principios rectores del mercado de valores. (Ver: La adquisicin indirecta de sociedades: una revisin del artculo 31 del Reglamento de OPA, a la luz de los principios que rigen el mercado de valores. Revista Advocatus N 9. 2003-II). 3 Decimos esto, pues, en las adquisiciones indirectas, el oferente ya habr adquirido la mayora de las acciones de la sociedad objetivo en forma indirecta.

INTERPRETACIN DEL ARTCULO 14 DEL ROPA

Como mencionamos al inicio del presente trabajo, la Conasev ha interpretado que la garanta a que se refiere el artculo 14 del ROPA es un derecho de los destinatarios de la OPA no obstante el artculo 14 prev que es una obligacin del oferente y, en consecuencia, los accionistas controladores que acordaron previamente con el oferente recibir la contraprestacin a plazos pueden renunciar a ese derecho. Sin embargo, agrega la Conasev que la eventual renuncia a que se refiere el artculo 4 del Reglamento Conasev N 002-2005EF/94.10: No debe generar una restriccin al ingreso de competidores. Por lo tanto, dicha renuncia en el caso de ocurrir implicar que las ofertas competidoras tampoco se encontraran obligadas a presentar garantas por los valores de aquellos accionistas que hayan renunciado, aun cuando el oferente competidor no necesariamente haya negociado y celebrado acuerdos con los referidos accionistas, tal como puede haberlo hecho el oferente inicial. As, tendramos que de conformidad con el primer prrafo del citado artculo 4, slo los accionistas controladores tendran el derecho a renunciar a la garanta a que se refiere el artculo 14 del ROPA. Ciertamente, no entendemos cul es el motivo para discriminar a los accionis-

terpretacin del artculo 13 del ROPA se despejaron momentneamente, por cuanto, luego de una lectura analtica del artculo 4 de la Resolucin Conasev N 002-2005-EF/94.10 nos surgieron otras tantas y ms complejas. Consideramos que la lectura del artculo 4 de la Resolucin Conasev debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto previamente en el artculo 1 de la misma resolucin. As, tenemos que el referido artculo 4 crea un nuevo tipo de oferta competidora y, a la vez, una novedosa forma de mejora de la oferta (artculo 16 del ROPA), al calificar de oferta competidora a aquella en que el oferente brinde a los accionistas controladores que han acordado con el oferente inicial el pago de la contraprestacin a plazo a diferencia de lo ofrecido a los accionistas minoritarios, el mismo precio nominal ofrecido pero a un menor plazo de pago. Lo curioso de dicha interpretacin es que, como veremos a continuacin, resulta contradictoria con aquel criterio de proteccin al accionista minoritario utilizado por la Conasev. En efecto, la nueva opcin adoptada por la Conasev, para el caso concreto que regula, restringe la posibilidad de que los accionistas minoritarios accedan a un eventual y potencial incremento de la prima de control brinda-

da por el oferente inicial, puesto que, para tal supuesto, la Conasev permite ahora que el oferente competidor o inclusive el mismo oferente inicial mejore la oferta sin necesidad de hacerlo con la contraprestacin presentada a los accionistas minoritarios en los trminos previstos en el artculo 16 del ROPA, sin perjuicio de que sta sea mejor a la que se le brinda a los accionistas controladores. Ello, qu duda cabe, es contrario a la finalidad del rgimen de las ofertas competidoras que pretende que los accionistas minoritarios se beneficien, tambin, con aquellos incrementos de la prima derivados de una pugna por obtener o reforzar el control de una sociedad. Por otro lado, la interpretacin efectuada por la Conasev no es clara respecto a si dicha regla es aplicable o no a la contraprestacin propuesta a los accionistas carentes de control. Es decir, si tambin se considerar como una mejora de la oferta, en los trminos del artculo 16 del ROPA, aquella que pretenda competir con la oferta inicial presentando, nicamente, una mejora en la contraprestacin hecha a los accionistas carentes de control, manteniendo la misma contraprestacin y condiciones de pago brindada por el oferente inicial a los accionistas controladores. En tales supuestos, si asumira-

tas carentes de control de tal posibilidad, ms an cuando, como vimos, nada obsta para que un accionista que no ostenta el control de la sociedad objetivo celebre acuerdos previos con el oferente, simultneamente a otros celebrados por el oferente con accionistas controladores, pudiendo, en ambos casos, haberse incorporado una renuncia a la constitucin de una garanta para asegurar el pago de la contraprestacin hecha. Acaso los accionistas controladores tienen ms derechos que los accionistas carentes de control?, o es que para la Conasev los accionistas carentes de control presentan, per se, algn tipo de incapacidad que no muestran los accionistas controladores y que no conocemos, que vuelva imperativo que stos s permanezcan garantizados hasta que se cumpla con pagar el ntegro de la contraprestacin ofrecida? El sustento que utiliza la Conasev para tal interpretacin es que, atendiendo a lo costosas que son las garantas exigidas por el artculo 14 del ROPA, resultara muy costoso y, entendemos, desincentivador para el oferente que haya acordado previamente con ciertos accionistas controladores el pago de cierta contraprestacin a plazos, mantener dicha garanta durante el perodo de tiempo acordado para el pago de la contraprestacin. Asimismo, seala que como el ROPA pretende proteger nica y exclusivamente a los accionistas minoritarios, aquellos que s mantienen el control en una sociedad listada pueden decidir renunciar a las garantas fijadas en el artculo 14. Siguiendo la lgica de la Conasev, en un supuesto en el que el oferente haya celebrado acuerdos previos tanto con un accionista controlador (48 por ciento de participacin) como con uno no controlador (2 por ciento), mediante los cuales el oferente les ofrece a ambos pagarles una contraprestacin x en y meses, nicamente el accionista controlador tendra el derecho a renunciar a la garanta que el oferente se encuentra obligado a constituir, debiendo erigirla, adems de a favor de los dems destinatarios de la OPA, a favor del accionista minoritario con el que celebr un acuerdo previo. Ello implicar que la garanta a favor de aquel accionista que le asegur la venta de 2 por ciento deber permanecer constituida mientras el oferente no termine de cancelar la contraprestacin ofrecida a ste. Evidentemente, no existe diferencia alguna entre este supuesto y aquel al que se refiere la Conasev como sustento para permitir que los accionistas controladores renuncien a la garanta fijada en el artculo 14 del ROPA.

ILUSTRACIN: TITO PIQU

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De acuerdo con la OMC

Regalas y valoracin aduanera

LA DETERMINACIN DEL VALOR FOB
Segn lo establecido por el artculo 1 del Reglamento para la Valoracin OMC en Aduanas, la determinacin del valor FOB, para efectos de calcular el pago de los aranceles a la importacin (cuya base imponible es CIF), se efecta aplicando las normas del acuerdo relativo a la aplicacin del artculo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 - Acuerdo de Valor de la OMC, las cuales establecen la aplicacin en forma sucesiva y excluyente de seis mtodos de valoracin. En este sentido, el numeral 1 del artculo 1 del Acuerdo de Valor de la OMC, establece que el valor en Aduana de las mercancas importadas ser el precio realmente pagado o por pagar por las mercancas, es decir, el valor de transaccin, cuando stas se venden para su exportacin al pas de importacin, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 8, cuando concurran las circunstancias descritas en dicho artculo 1.(1) tos de ste dependen de la ocurrencia del pago por dicho concepto, es decir, que el contrato de compraventa internacional surtir efectos, siempre y cuando se verifique el pago por concepto de regalas. En otras palabras, este pago constituira el hecho condicional que dota de eficacia al referido contrato, lo que contrario sensu importa que el incumplimiento en el pago por concepto de regalas, debera acarrear necesariamente el nacimiento del derecho del vendedor a accionar la rescisin o resolucin del contrato de compraventa internacional. Hasta aqu podemos establecer que para que el pago por regalas forme parte del valor FOB, deber tratarse de una condicin de venta, ya sea (i) porque dicho concepto se entender incluido en el precio pactado en el contrato de compraventa, o sea (ii) porque la eficacia del contrato de compraventa est supeditada al pago de las regalas. Otra cuestin importante es entender que no debe confundirse el origen de un derecho de pago como el de las regalas, con el modo de convertirlo en determinable. Por ejemplo, el origen de la obligacin del pago de regalas puede ser un contrato de licencia, totalmente independiente del contrato de compraventa, y singular, aunque el modo arbitrariamente acordado en que se determina dicha prestacin sea sobre la base de un monto porcentual del total de las ventas anuales de los productos importados a los consumidores finales (que no slo podra incluir a los productos importados sino tambin a los fabricados por el importador) porque igual pudo acordarse que el pago se calcule de acuerdo con las utilidades totales de la empresa o con los costos laborales, etc. Por tanto, queda claro que las regalas pagadas por un importador que no tienen origen en el contrato de compraventa de los productos que se importan, ni estn relacionados con l, ni son un addendum del contrato, menos an son una condicin de su venta. Entender que estos pagos, ajenos totalmente a la venta, debieran ser aadidos al precio, a efectos de calcular la base imponible para el cobro de los aranceles, implicara pensar necesariamente que los dems pagos establecidos en los contratos de licencia de uso, por ejemplo, tambin debieran formar parte del precio, por ejemplo, los que resultasen del caso en que el importador deba pagar alguna indemnizacin por incumplimiento, del compromiso de confidencialidad, que suelen incorporarse a los contratos de licencia, cosa a todas luces insostenible

ILUSTRACIN: TITO PIQU

CONCEPTO DE REGALAS
De acuerdo con el inciso c del artculo 8 del Acuerdo de Valor de la OMC, los cnones y derechos de licencia (Regalas) que debern considerarse en el clculo de la valoracin sern nicamente aqullos relacionados con la mercanca (se entiende directamente con la mercanca, es decir, que tengan origen en la transaccin) y que,adems,representen pagos que el comprador efecte como condicin de venta. Asimismo, se indica en la Nota al Artculo 8, prrafo 3, contenida en el Anexo N 1, de las Notas Interpretativas de dicho Acuerdo. Es decir que no todo tipo de regalas, cnones o licencias deben considerarse como parte de la base imponible para el clculo de los aranceles, slo aqullos que cumplan con las condiciones mencionadas. Sin embargo, como quiera que el texto del Acuerdo de Valor de la OMC no brinda mayor informacin respecto de lo que debe entenderse por condicin de venta, conviene tener presente los textos de las Opiniones Consultivas del Comit Tcnico de Valoracin en Aduanas de la OMC, as como el lenguaje jurdico. Sobre el particular, cabe indicar, en primer lugar, que los textos de las Opiniones Consultivas del Comit Tcnico de Valoracin en Aduanas hacen referencia siempre a Condiciones de venta para la exportacin, o Condiciones de venta para la importacin, o condiciones de venta segn instrucciones del vendedor, por lo que no cabe duda que se trata de una condicin de venta relativa al contrato de compraventa internacional(2). Por tanto, debe quedar claro que se descarta que

scar Vsquez Nieva

Secretario del Centro de Estudios sobre Comercio Internacional y Derecho Aduanero Ceneci. Asistente Legal de la Comisin de Dumping y Subsidios del Indecopi.

dicha condicin est referida a la venta que se har al consumidor final en el mercado interno. Importa ahora determinar de qu tipo de condicin estamos hablando. Para ello, nos remitimos al Diccionario de Derecho Usual, el cual seala que en el mbito jurdico el trmino condicin se emplea en distintas y variadas acepciones, muchas de ellas ajenas a la esfera de los contratos o negocios jurdicos(3). No obstante, entre las que interesan para el propsito del presente trabajo se encuentran: (i) cualquiera de las circunstancias, calidades o requisitos que estn unidos a la substancia de algn hecho, acto o contrato,(ii) La clusula particular puesta en un negocio jurdico para extender o modificar sus efectos ordinarios; y, (iii) La clusula inserta en algn contrato o disposicin de ltima voluntad, para que su validez dependa de un acontecimiento futuro o incierto.(4) Las dos primeras acepciones antes sealadas se refieren a conceptos muy similares, en los que el trmino condicin es equiparado a las clusulas del acto jurdico. En efecto, no sorprende que en el lenguaje comercial se use la palabra condicin como sinnimo de clusula.Tan es as que en la Enciclopedia Jurdica Omeba(5) se advierte al lector de la habitual confusin que suele presentarse respecto de estos trminos, lo que se corrobora, por ejemplo, cuando se habla de condiciones de la pliza, cuando se hace referencia a las clusulas de los contratos de seguro.

Por otro lado, hay que mencionar que en opinin de algunos juristas, lo que hasta ahora hemos explicado sobre condicin no califica, en estricto lenguaje jurdico, como tal. Para este grupo, el concepto de condicin se ajusta a la tercera acepcin a la que hemos hecho referencia lneas arriba, donde aqulla es definida como una modalidad del acto jurdico que consiste en la supeditacin de las consecuencias de un acto jurdico a un acontecimiento incierto y futuro(6). As, la estipulacin de una condicin al interior de un contrato supone que las consecuencias del acto jurdico (adquisicin, modificacin o extincin de derechos y/o obligaciones, o la resolucin del acto mismo) operarn nicamente cuando se verifique la existencia del hecho condicional (el evento incierto y futuro). Si bien es cierto que la condicin es un elemento accidental del acto jurdico, en tanto no todos se encuentran condicionados, debe tenerse presente que, una vez pactada, la condicin integra el acto jurdico, es parte interior de l, pertenece a su objeto(7). Esta afirmacin se sustenta en que la eficacia del acto jurdico o su resolucin se supedita o, si se quiere, depende del acontecimiento incierto y futuro pactado por las partes para cumplir tal finalidad. Ahora bien, sostener que el pago de las regalas constituye condicin del contrato de compraventa internacional en los trminos antes sealados, importara afirmar que los efec-

(1) Ver Acuerdo de Valoracin Aduanera de acuerdo a la OMC. (2) Opiniones Consultivas 4.1 a 4.13. (3) Nos referimos a aquellas acepciones que entienden a la palabra condicin cual sinnima de estado civil de las personas, para expresar la calidad con que se hace alguna cosa, entre otras. (4) Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, 11 Edicin. Editorial Heliasta, Buenos Aires. 1976. pg. 456. (5) Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo III. Driskill, Buenos Aires. 1993. Pg. 678 (6) Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo III. Driskill, Buenos Aires. 1993. Pg. 675 (7) Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo III. Driskill, Buenos Aires. 1993.Pg. 676

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Tipificacin del delito omisivo impropio

I. BASES DE PUNIBILIDAD
Los delitos y faltas son acciones u omisiones dolosas o culposas penados por la ley (artculo 11 del C.P.). Y, el que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1) Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2) Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada (Artculo 13 del C.P.C.). No slo la accin, sino tambin la omisin originar la presencia de un delito o falta, siendo dos las modalidades que puede presentar el tipo legal: como tipo de accin y como tipo de omisin. El distingo normativo es que, los primeros son la base de la infraccin de una norma prohibitiva de una intervencin activa indeseable por su nocividad y los segundos, son la base de la infraccin de una norma preceptiva, que obliga a determinada cooperacin deseable, imputndose al sujeto, una lesin opuesta en peligro de un bien jurdico no causada por la conducta de aqul.

Luis Surez Vargas

Egresado de la Maestria Civil y Comercial de la UNMSM. Magistrado Cesante de la Corte Superior de Justicia de Lima.

tegridad de un bien jurdico incluido en su esfera de competencia. El contenido de estas funciones se manifiesta doblemente: como funcin de proteccin de un determinado bien jurdico y como deber de vigilancia de una fuente de peligro. Determinadas personas estn obligadas a velar por la integridad de un bien jurdico, por encontrarse dentro de su mbito de dominio, ellos han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesta en peligro o incluso lesionado. Si debido a su conducta, contraria a derecho, tal resultado se produce, respondern como garantes de un delito en comisin por omisin.

IV. DEBERES DE GARANTE DEDUCIDOS DE UNA ESTRECHA RELACIN VITAL

Se trata de aquellos compromisos deducidos de la convivencia familiar o simplemente de convivencia de hecho. Los padres son garantes de la vida, de la salud, de la libertad de sus hijos, los cnyuges o los miembros de la pareja de facto, son garantes de uno y del otro. Sin embargo, es oportuno sealar que no toda comunidad de vida genera automticamente posicin de garante. El juez, para decidir sobre la posicin de garanta del omitente, debe comprobar los extremos: La relacin de dependencia y el contenido real de esa comunidad de vida existentes entre el omitente y el allegado en el momento de la omisin.

ILUSTRACIN: TITO PIQU

II. EVOLUCIN HISTRICA

El derogado C.P. de 1924, careca de una clusula general que permitiera expresamente efectuar dicha equiparacin. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia crearon una frmula dogmtica supralegal, para cubrir este vaco normativo, pues, la ausencia de una solucin legal suscitaba serias dudas acerca de la compatibilidad de los delitos de omisin impropia no regulados en la ley con el principio de legalidad, evitando as, al momento de su calificacin, la presencia de rasgos de analoga, prohibida y tan reprochada por la dogmtica penal. La solucin de estos problemas en nuestra normatividad, se alcanz con un sistema de clusula sita en la parte general, recogida en el artculo 13 del C.P. de 1991 (con similitud al cdigo alemn, austraco y portugus, etc.). En ella, el legislador precis que es responsable quien no evite, infringiendo un especial deber jurdico, la produccin del resultado. Ahora bien, la equiparacin entre accin y omisin se resuelve exigindose dos condiciones: 1) La equivalencia se realiza, segn el sentido del texto de la ley y 2) La existencia de un especial deber jurdico del autor. Finalmente, la omisin impropia o comisin por omisin equivale a la realizacin activa de un delito de resultado y los analistas se plantearon el problema de encontrar el criterio jurdico que permita equiparar la omisin a la causacin del resultado. tres motivos: 1) Existencia de una especfica obligacin legal de actuar, por ejemplo, los padres, son garantes de sus hijos menores de dieciocho aos por los deberes de la patria potestad impuesta por nuestro Cdigo Civil. 2) Existencia de una especfica obligacin contractual de evitar el resultado. Ejemplo, el vigilante nocturno que ha suscrito un contrato remunerativo con la empresa para cuidar de sus pertenencias. 3) Por el actuar precedente del omitente que haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido. Ejemplo, el conductor de un camin de carga pesada que transporta piedras est obligado a controlar su carga y es garante por los accidentes que puedan ocurrir por la cada de ellas en la va pblica. El garante, pues, cumple determinadas funciones necesarias para salvaguardar la in-

V. APRECIACIONES SOBRE EL TIPO SUBJETIVO

Las omisiones impropias dolosas estn integradas por dos elementos: el cognoscitivo (saber) y la voluntariedad (querer) de realizar el tipo delictivo. Es evidente que este accionar no requiere ms que el conocimiento de la situacin jurdica del deber, pues en la omisin no puede existir voluntad de materializar el evento, por no ser ejecutado por el omitente. Las omisiones impropias imprudentes se dan cuando en estos casos no se evita la produccin del resultado delictivo por no adoptarse una medida de precaucin a la que estn obligados.

III. POSICIN DEL GARANTE

El legislador establece de forma genrica la fuente que habilita la garanta del omitente, pues, el especial deber jurdico del autor, al que hace mencin el inciso primero del precepto en comentario, se desarrolla fijando

BIBLIOIURIS
Los procesos electorales entre 1989-1995: Problemas y elecciones. Varios autores. Lima, ONPE-CIE, diciembre 2004, 165 pp. La recuperacin y consolidacin de la democracia, propiciada por diferentes actores polticos y la institucionalizacin de los organismos electorales, pone en evidencia que los procesos electorales realizados entre los aos 2001 y 2004 han sido llevados a cabo con credibilidad y eficiencia, hecho que contrasta con las comicios del ao 2000 y de periodos anteriores. Pese a los avances democrticos de estos ltimos aos, la experiencia muestra que aun existen algunas deficiencias significativas en materia electoral, por ello es necesario revisar los procesos de las dcadas pasadas con la finalidad de identificar las deficiencias y proponer soluciones, objetivo que cumple cabalmente la obra de editada por la OMPE y la CIE, "Los procesos electorales entre 19891995: problemas y lecciones" periodo distinto al que vivimos en la actualidad el cual se encontraba matizado por la violencia politica y la inestablidad institucional y cuya experiencia servir de leccin para afrontar el proceso electoral que se avecina el 2006. Adems la edicin cuenta con una adecuada estructura que permite al lector crearse un panorama completo de lo que suceda en el pas a inicios de la dcada de los 90 en materia electoral. En efecto, este libro rene recopilaciones de informes aparecidos en diversos diarios en los que podemos apreciar directamente los problemas que atravesaron los procesos electorales en el Per.

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Entrevista a Antonio Luis Martnez-Pujalte

"La interpretacin jurdica debe responder a problemas concretos"

UANDO uno toma contacto con sus escritos o declaraciones, surge una caracterstica esencial de su quehacer intelectual: desarrollar la dimensin prctica del derecho. Antonio Luis MartnezPujalte Lpez, destacado constitucionalista y maestro universitario espaol, huye de las elucubraciones excesivamente tericas y busca encontrar soluciones a los problemas concretos; sobre todo de los derechos fundamentales, objeto central de su labor. Esta conversacin es una prueba de esa visin metodolgica y de la profundidad de su conocimiento.

En las sociedades latinoamericanas como el Per, tanto las organizaciones polticas como los rganos jurisdiccionales predican el respeto de los derechos fundamentales, pero sin definir lo que ello conlleva. Cul es el valor de los derechos en un Estado democrtico? Pienso que los derechos fundamentales tienen, en un Estado democrtico, un doble valor o una doble dimensin, como ha referido, acertadamente, el Tribunal Constitucional alemn. Por un lado, los principios bsicos del ordenamiento jurdico constituyen el fundamento mismo de la comunidad poltica. Esto es lo que en Alemania se denomina "dimensin institucional". Por otro lado, son derechos subjetivos de los ciudadanos esta es su "dimensin subjetiva", protegidos de forma particularmente intensa de forma absoluta, habra que decir con precisin frente a cualquier intromisin ajena, inclusive del legislador. Por tanto, respetar los derechos significa, desde la primera perspectiva, erigir la promocin y el desarrollo de los derechos fundamentales en la directriz principal de la accin de los poderes pblicos; y, desde la segunda, tutelarlos a los particulares frente a cualesquiera injerencias ajenas, tambin del Gobierno o del legislador. En ese sentido, hablar de los derechos fundamentales es hablar de su alcance jurdico-constitucional, es decir, de su contenido constitucional. Los derechos, se dice, valen su contenido. De manera general, qu criterios ayudan a definir ese contenido constitucional? Sin duda, definir el contenido constitucional de los derechos es una de las tareas ms importantes y complejas que debe llevar a cabo el intrprete jurdico. En mi libro sobre la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales me ocupo con particular atencin de analizar cmo debe llevar-

... para delimitar el contenido de un derecho y determinar si ha sido vulnerado hay que tener en cuenta las circunstancias concretas del problema.

se a cabo esa tarea. En resumen, cabra indicar que la determinacin del contenido de los derechos fundamentales ha de efectuarse desde la Constitucin, en el contexto de una interpretacin sistemtica y teleolgica de los preceptos constitucionales, es decir, que considere la totalidad de la Constitucin y atienda, principalmente, los fines a los que se orienta cada derecho fundamental y los valores que subyacen al mismo. Pero si interrogarse en torno al contenido constitucional de un derecho es definir si una determinada pretensin en un caso concreto entra o no en la esfera de proteccin constitucional del derecho, qu debemos entender cuando se dice que el contenido constitucional de los derechos se termina de perfilar en las concretas circunstancias del caso? Esta pregunta me sirve para completar lo que refera en mi respuesta anterior. Hay que huir del error de considerar que la delimitacin del contenido de los derechos fun-

damentales pueda concebirse como una operacin abstracta y dogmtica, realizada al margen de las situaciones concretas en que se plantean problemas relacionados con los derechos fundamentales. Por el contrario, toda interpretacin jurdica supone dar una respuesta a problemas especficos de la realidad, y es en el intento de dar una solucin justa a tales problemas que se conforma la interpretacin, tambin la de los derechos. Por ello, para delimitar el contenido de un derecho y determinar si ha sido vulnerado hay que tener en cuenta las circunstancias concretas del problema, que me iluminarn sobre su solucin justa. Por supuesto, otra cosa es que, a la luz del examen y la solucin de problemas similares que se plantean reiteradamente ante los tribunales, se pueda llegar a deducir principios generales que me sirvan para abordar los casos que se susciten en el futuro. En esa bsqueda de proteccin de los derechos, para el caso del Per, tendra alguna implicancia el que no

exista una clusula c como ocurre con la Constitucin espaola o la alemana que enuncie lmites sobre el obrar del legislador ordinario? Sin duda, sera mejor que una clusula de tal naturaleza se hubiese consignado expresamente en la Constitucin. No obstante, en realidad la vinculacin del legislador con los derechos fundamentales no es sino una consecuencia de la posicin central de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico-poltico constitucional de su condicin de fundamento de la comunidad poltica, y en tal sentido puede ser deducida sin dificultad de los preceptos de la Constitucin peruana que proclaman esa posicin central, en particular del artculo 1, que dispone: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"; y del artculo 44, que obliga al Estado a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Qu podra esperarse de un Tribunal Constitucional bastante joven an como el peruano, con respecto a una doctrina acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales? Estoy convencido de que el Tribunal Constitucional peruano desarrollar una labor tremendamente fructfera. Hoy el grado de convergencia y de influencia recprocas de los diversos tribunales constitucionales es muy alto y, en ese sentido, el tribunal peruano podr, sin duda, aprovecharse de la fecunda experiencia de tribunales constitucionales como el espaol y el alemn que cuentan con una doctrina muy avanzada sobre la interpretacin de los derechos fundamentales, sin descuidar, por supuesto, la atencin a las especficas circunstancias y necesidades del pas.

UNA BREVE Pronto se publicar en nuestro pas, gracias al nuevo sello editorial Tabla XIII Editores, la obra del profesor Martnez-Pujalte La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, que constituye una investigacin sobre la garanta del contenido esencial considerada, como en otras Cartas, en el artculo 53.1 de la Constitucin espaola. Al hilo del anlisis de esta importante clusula, que dispone que el contenido esencial de los derechos fundamentales no puede ser alterado por el legislador, se delinean las bases de una teora general de estos derechos, proporcionndoles a los operadores jurdicos, especialmente a los jueces, pautas para su interpretacin.