ESTABLECIMIENTO PERMANENTE A LA LUZ DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

INTRODUCCIN En virtud de la existencia de diferentes definiciones del establecimiento permanente tanto en las leyes internas como en los tratados internaciones, se hace necesarios establecer cual es la definicin de mayor vigencia en Venezuela. En tal sentido, haremos referencia a los distintos casos sealados por la doctrina como de difcil para la imposicin internacional y as observar como lo resuelven los tratados de la OCDE y de la ONU, as como ciertos tratados suscritos por Venezuela. Por ltimo haremos una comparacin entre la definicin de establecimiento permanente en los tratados internacionales y en las leyes internas tales como el Impuesto Sobre la Renta y la Ley Orgnica del Poder Publico Municipal.

I.- El ESTABLECIMIENTO PERMANENTE De conformidad con los comentarios del Modelo OCDE, tenemos una definicin general del establecimiento permanente, y no es mas que un sitio o lugar fijo de negocios, mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. El autor Ronald Evans citando a David Davies, seala que la estructura bsica del concepto de establecimiento permanente se puede descomponer entres grandes premisas para determinar su nacimiento: (i) la existencia de activos (asset test), (ii) la posible existencia de una relacin de mandato (agency relationship) y (iii) la configuracin de un conjunto de actividades que den origen al nacimiento de un establecimiento permanente (activities test)1

II.- DIFERENTE CASOS DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

a.- Sobre las Obras de Construccin Instalacin o Montaje: En primer lugar, determinaremos que sealan los Modelos de la OCDE y ONU en relacin a este tema para despus verificar que criterio ha acogido Venezuela en la firma de sus tratados Internacionales.

EVANS, RONALD, Rgimen Jurdico de la Doble Tributacin internacional, McGraw-Hill Interamericana, Caracas 1999, p.108.

Modelo OCDE: Para este caso seala dicho modelo que estamos en presencia de establecimiento permanente si la duracin de la construccin instalacin o montaje excede de 12 meses. Modelo ONU: A diferencia de lo anterior este Modelo establece que solo cuando tales obras, construccin o actividades continen durante un perodo superior a seis meses, es que se considera que existe establecimiento permanente. Adems en la definicin dada por este modelo se incluyen los proyectos de ensamblajes y las actividades de supervisin. Venezuela en los convenios internacionales ha adoptado distintos criterios, tal y como se puede leer: Tratado Firmado Con la Republica de Francia : en dicho tratado se adopto el criterio sealado en el Modelo OCDE, por lo cual para que se entienda que existe establecimiento permanente la duracin de la construccin o montaje debe exceder de doce (12) meses. Tratado Firmado con el Reino de Noruega: en ste tratado se adopto la definicin dada por el Modelo ONU, por lo cual existe establecimiento permanente nicamente si la obra, construccin, proyecto de instalacin o montaje excede de 6 meses. En virtud de lo anteriormente planteado podemos sealar que existe dos criterios claramente diferenciados para determinar si existe establecimiento permanente en los casos de obra, construccin instalacin o montaje. Dichos criterios son por un lado el del Modelo OCDE y por otro el del Modelo ONU. As mismo, podemos concluir que Venezuela en sus tratados internacionales ha adoptados ambos criterios.

b.- Agente Independiente, corredor o comisionista En este caso sealaremos lo que establece los tratados con referencia al agente independiente, corredor o comisionista, para determinar si existe alguna diferencia de tratamiento en los mismos. Modelo OCDE: Segn este modelo no se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado Contratante por el simple hecho de que realice sus actividades por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas acten dentro del marco ordinario de su actividad. Por lo tanto un agente independiente, comisionista, o corredor de una determinada empresa no puede considerarse como un establecimiento permanente de la referida empresa.

Tambin es importante destacar que segn los comentarios al Modelo de la OCDE, la independencia depender de las obligaciones frente a la empresa, por lo cual el simple hecho de que una persona reciba instrucciones detalladas o un control general no puede considerarse como dependiente de una empresa. Modelo ONU: Este modelo seala que No se considerara que una empresa de un Estado contratante tiene un establecimiento permanente en el otro Estado contratante por el solo hecho de que realice en ese otro Estado operaciones comerciales por mediacin de un corredor, un comisionista general o cualquier otro representante independiente, siempre que esas personas acten en el desempeo ordinario de sus negocios. No obstante, cuando ese representante realice todas o casi todas sus actividades en nombre de tal empresa, no ser considerado como representante independiente en el sentido del presente prrafo. En este modelo como podemos observar se agrega un hecho importante y es que cuando dicho representante realice todas o casi todas sus actividades en nombre de la empresa no puede ser considerado como independiente. En nuestro criterio dicho planteamiento tiene bastante lgica porque cuando dedicas de manera exclusiva tus labores a una empresa, no puede considerarse como una agente independiente.

Tratado con la Republica de Francesa: segn este tratado No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado Contratante por el simple hecho de que realice sus actividades por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente que goce de un estatuto independiente, siempre que estas personas acten dentro del marco ordinario de su actividad. Tratado con el Reino de Noruega: No se considerar que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado Contratante por el simple hecho de que realice sus actividades comerciales o industriales en dicho Estado a travs de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente que goce de una condicin independiente, siempre que dichas personas acten dentro del marco ordinario de su actividad. Los tratados anteriormente sealados tienen idntica definicin a la expresada en el Modelo de la OCDE. Como lo es el Modelo en general, dicha clusula favorece mayormente a los pases desarrollados quienes son los que ostentan las grandes empresas y tiene diferentes representantes en distintos pases.

c.- Empresas de Seguro Modelo OCDE: El modelo en s no trae una definicin. Sin embargo el apartado 39 de los comentarios establece: 39. Conforme a la definicin de la expresin establecimiento permanente una compaa de seguros de un Estado puede

someterse a imposicin en el otro Estado por sus operaciones de seguro si tiene un lugar fijo de negocios en el sentido del apartado 1, o si realiza sus actividades mediante una persona en las condiciones del apartado 5 del artculo (agente o mandatario sin carcter independiente). Dado que las agencias de compaas de seguros extranjeras no siempre responden a uno u otro de estos dos supuestos, puede darse que dichas compaas realicen actividades a gran escala en un Estado sin que se sometan a imposicin en ese Estado por los beneficios derivados de tales actividades ()

Modelo ONU: Este modelo si dedica un aparte del artculo 5, a la figura del seguro, en tal sentido seala el pargrafo 6 de dicho artculo: No obstante las disposiciones anteriores del presente articulo, se considerara que una empresa aseguradora de un Estado contratante tiene, salvo por lo que respecta a los reaseguros, un establecimiento permanente en el otro Estado si recauda primas en el territorio de ese Estado o si asegura contra riesgos situados en l por medio de una persona que no sea un representante independiente al que se aplique el siguiente prrafo. En este modelo si hace mencin expresa a las compaas de seguros y considera como elementos para determinar la existencia del establecimiento permanente si recauda primas en el territorio del otro Estado o si asegura contra riesgos situados en l por medio de una persona que no sea un representante independiente. Tratado con la Republica de Francesa: en este tratado no hace mencin a las empresas de seguros. Tratado con la Republica de Italia: en este tratado no hace mencin a las empresas de seguros. Tratado con el Reino de Noruega: diferencia de los tratados anteriores, en este convenio si se hace mencin expresa a las empresas de seguros y seala No obstante las disposiciones precedentes de este Artculo, se considerar que una compaa de seguros de un Estado Contratante, salvo en lo que se refiere a reaseguros, tiene un establecimiento permanente en el otro Estado Contratante si cobra primas en el territorio de dicho otro Estado o asegura riesgos en dicho otro Estado a travs de una persona distinta de un agente que disfrute de condicin independiente a quien se aplique el pargrafo 7. Por lo tanto el tratado suscrito con el Reino de Noruega, sigue lo sealado por el Modelo de la ONU.

d.- Mandatario o persona distinta de un agente independiente

Modelo OCDE: No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona distinta de un agente independiente al que ser aplicable el apartado 6, acte por cuenta de una empresa y ostenta y ejerza habitualmente en un Estado Contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerara que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha realice para la empresa, a menos que las actividades de dicha persona se limiten a las mencionadas en el prrafo 4 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios no hubieran determinado la consideracin de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente segn las disposiciones de ente prrafo El criterio fundamental para determinar si la persona no es una gente independiente es la facultad para concluir contratos en nombre de la empresa.

Modelo ONU: No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona a menos de que se trate de un representante independiente al que se aplica el parrafo 7, acte en un Estado contratante en nombre de una empresa del otro Estado contratante, se considerar que esa empresa tiene un establecimiento permanente en el primer Estado contratante con respecto a cualesquiera actividades que esa persona emprenda para la empresa, si esa persona:

Tratado con la Republica de Francesa: No obstante las disposiciones de los prrafos 1 y 2, cuando una persona distinta de un agente que disfrute de un estatuto independiente previsto en el prrafo 6 acte por cuenta de una empresa y disponga en un Estado Contratante de los poderes que all ejerce habitualmente permitindole concluir contratos en nombre de la empresa, dicha empresa ser considerada como establecimiento permanente en ese Estado para todas aquellas actividades que esta persona efecte para la empresa, a menos que las actividades de dicha persona se limiten a las que figuran en el prrafo 4 y que, aun cuando se ejercieran a travs de una instalacin fija de negocios no se pudiera considerar dicha instalacin como un establecimiento permanente segn las disposiciones de ente prrafo. Tal y como lo establece el Modelo de la OCDE, el criterio fundamental para determinar que existe un establecimiento permanente, est en la capacidad que tenga el agente en concluir contratos. Tratado con el Reino de Noruega: No obstante las disposiciones de los pargrafos 1 y 2, cuando una persona -distinta de un agente que disfrute de condicin independiente conforme al pargrafo 7- acte en un Estado Contratante por cuenta de una empresa del otro Estado Contratante, se considerar que dicha empresa tiene un establecimiento permanente en el primer Estado Contratante mencionado con respecto a las actividades que esa persona realice para la empresa, si dicha persona:

(a)

(b) (c)

tiene, y ejerce habitualmente en ese Estado, poder para concluir contratos en nombre de la empresa, a menos que las actividades de tal persona se limiten a las mencionadas en el pargrafo 4 y que dichas actividades, si se ejercen a travs de una instalacin fija de negocios, no puedan convertir a esa instalacin en un establecimiento permanente conforme a las disposiciones de dicho pargrafo; o no tiene ese poder, pero mantiene habitualmente en el primer Estado mencionado una existencia de bienes o mercancas que despacha regularmente por cuenta de la empresa; o en forma habitual obtiene en el primer Estado mencionado pedidos que en su totalidad o casi en su totalidad son para la empresa.

e.- Empresa Controlada Modelo OCDE: El hecho de que una sociedad residente de un Estado Contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado Contratante, o que realice actividades en este otro Estado (ya sea por medio de un establecimiento permanente o de otra manera), no convierte de por si a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra.

Modelo ONU: El hecho de que una sociedad de uno de los

Estado Contratante

controle a una sociedad del otro Estado Contratante, o est controlada por ella, o de que realice operaciones comerciales en ese otro Estado (por mediacin de un establecimiento permanente o de otra manera), no bastar por si solo para equiparar ninguna de dichas sociedades a un establecimiento permanente de la otra.

Tratado con la Republica de Francesa: El hecho de que una sociedad residente de un Estado Contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado Contratante, o que realice actividades en este otro Estado (ya sea por medio de un establecimiento permanente o de otra manera), no convierte de por si a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra.

Tratado con el Reino de Noruega: El hecho de que una compaa residente de un Estado Contratante controle o sea controlada por una compaa residente del otro Estado Contratante, o de que realice actividades comerciales o industriales en ese otro Estado (ya sea a travs de un establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por s solo a ninguna de dichas compaas en un establecimiento permanente de la otra.

f.- Extraccin de Recursos Naturales

Modelo OCDE: una mina, un pozo de petrleo o gas, una cantera o cualquier lugar de extraccin de recursos naturales.

otro

Modelo ONU: las minas, los pozos de petrleo o de gas, las canteras u otros lugares de extraccin de recursos naturales.

Tratado con la Republica de Francesa: una mina, un pozo de petrleo o gas, una cantera o cualquier otro lugar de extraccin de recursos naturales.

Tratado con el Reino de Noruega: una mina, un pozo de petrleo o gas, una cantera o cualquier otro lugar de extraccin de recursos naturales.

III.- Establecimiento permanente en la legislacin venezolana

IMPUESTO SOBRE LA RENTA

El artculo 7, Pargrafo Tercero, de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, establece que: se entender que un sujeto pasivo realiza operaciones en Venezuela por medio de establecimiento permanente, cuando directamente o por medio de apoderado, empleado o representante, posea en el territorio venezolano cualquier local o lugar fijo de negocios, o cualquier centro de actividad en donde se desarrolle, total o parcialmente, su actividad o cuando posea en Venezuela una sede de direccin, sucursal, oficinas, fbricas, talleres, instalaciones, almacenes, tiendas u otros establecimientos; obras de construccin, instalacin o montaje, cuando su duracin sea superior a seis meses, agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre o por cuenta del sujeto pasivo, o cuando realicen en el pas actividades referentes a minas o hidrocarburos, explotaciones agrarias, agrcolas, forestales, pecuarias o cualquier otro lugar de extraccin de recursos naturales o realice actividades profesionales, artsticas o posea otros lugares de trabajo donde realice toda o parte de su actividad, bien sea por s o por medio de sus empleados, apoderados, representantes o de otro personal contratado para ese fin. Queda excluido de esta definicin aquel mandatario que acte de manera independiente, salvo que tenga el poder de concluir contratos en nombre del mandante. Tambin se considera establecimiento permanente a las instalaciones explotadas con carcter de permanencia por un empresario o profesional, a los centros de compras de bienes o de adquisicin de servicios y a los bienes inmuebles explotados en arrendamiento o por cualquier ttulo. Tendrn el tratamiento de establecimiento permanente las bases fijas en el pas de personas naturales residentes en el extranjero a travs de las cuales se presten servicios personales independientes. Constituye base fija cualquier lugar en el que se presten servicios personales independientes de carcter cientfico, literario, artstico, educativo o pedaggico, entre otros, y las profesiones independientes.

As mismo en la Ley Orgnica del Poder Publico Municipal en el artculo 220, se seala que se entiende por establecimiento permanente una sucursal, oficina, fbrica, taller, instalacin, almacn, tienda, obra en construccin, instalacin o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdiccin; el suministro de servicios a travs de mquinas y otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y

dems lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute la actividad, en jurisdiccin del Municipio. Las instalaciones permanentes construidas para la carga y descarga ordinaria y habitual en embarcaciones con destino a los trabajos o servicios a ser prestados en el mar territorial o en otros territorios pertenecientes a una entidad federal pero no ubicados dentro de una jurisdiccin municipal determinada, se consideran establecimientos permanentes de quienes los empleen para la prestacin de tales servicios.