PREVENCIN Y TEORIA DE LA PENA

Juan Bustos Ramrez Director

PREVENCIN Y TEORIA DE LA PENA

Editorial Jurdica ConoSur Ltda.

Es propiedad del Autor Director: Juan Bustos Ramrez Varios Autores Registro de Propiedad Intelectual N 93.846 ISBN 956 - 238 - 059-9 PREVENCIN Y TEORU DE LA PENA Esta obra se termin de imprimir en 1995 Impresa en los Talleres de Editorial Jurdica ConoSur Ltda. Fanor Velasco 16, Telfonos: 6955770 Fax: 6986610 Santiago de Chile

INDICE

INDICE
Prlogo 1. Aspectos fiiosficos-jurdicos. Introduccin. Juan Bustos Ramrez El derecho penal mnimo. Luis Ferrajoli... Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva. Santiago Mir Puig Esplendor y miseria de las teoras preventivas de la pena. Wolf Paul Aspectos sociolgicos-jurdicos. Introduccin. Roberto Bergalli Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal. Alessandro Baratta Prevencin en el derecho penal. Winfried Hassemer La criminologa crtica y el concepto del delito. Louk C. Hulsman. .. La desmesura de los sistemas penales. Eligio Resta Aspectos ejecutivo-penales. Introduccin. Hernn Hormazbal Malare Fuera de los muros de la crcel: la dislocacin de la obsesin correccional. Massimo Pavarini Criminologa crtica y ejecucin penal. Borja Mapelli Caffarena... Alternativas legales a la privacin de libertad clsica. Carlos Garca Valds Justicia de menores y ejecucin penal. Esther Gimnez-Salinas i Colomer 151 155 175 189 213 73 77 93 119 137 49 59

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PROLOGO
En las ltimas tres dcadas se ha producido una transformacin radical en la teora del sistema penal, mientras en toda la primera mitad de este siglo y parte de la segunda, la preocupacin se centr en una discusin ontolgica o categoria! respecto a la teora del delito, en el ltimo tiempo el debate se ha centrado en tomo a las teoras de la pena. El delito, por tanto, no surge sobre la base de una determinada categora como la causalidad o lafinalidad,sino a partir de una determinada concepcin de la pena y en definitiva entonces del poder y el control. De ah entonces que aparezca como relevante la discusin en lomo a las diferentes concepciones de la pena, pues segn sea la posicin que se tenga al respecto depender tambin la correspondiente estructuracin de la teora del delito. En tal sentido sobre todo parece especialmente relevante la discusin en tomo a la teora de la prevencin general, dado que ella es la que ha demostrado una mayor capacidad de rendimiento a la hora de configurar los diferentes elementos de la teora del delito. En especial ha sido la llamada prevencin general positiva, que ha desplazado a la prevencin general negativa, la que ha permitido a la doctrina penal estructurar con ms precisin y fundamento una nueva teora del delito. Sin perjuicio que en la actualidad se discuta su validez, en la medida que tiende a confundirse con la antigua teora de la retribucin. Es por eso que frente a las teoras preventivo generales surgen otras posiciones, con gran influencia de la criminologa, que conducen a lo que en forma general se ha abarcado con la denominacin de derecho penal mnimo. En esta obra se ha recogido un conjunto de aportaciones de gran significacin para el debate sobre la teora de la pena y que a su vez estn dirigidos a profundizar el debate en cuanto a las polticas criminales en nuestro pas. JUAN BUSTOS RAMREZ

1. ASPECTOS FILOSOFICO JURDICOS

1. ASPECTOS FILOSFICO-JURIDICOS

INTRODUCCIN
JUAN BUSTOS RAMREZ

(Universidad Autnoma de Barcelona)

Introduccin En el derecho penal moderno, la teora de la pena ha estado dominada por dos posiciones, la llamada absoluta de la retribucin y la relativa de la prevencin. Ambas han servido de legitimacin y fundamentacin al derecho penal positivo en los siglos xix y xx, es decir, no se han quedado en una pura pretensin terica, sino se han plasmado en la configuracin del sistema penal vigente. Sin embargo, el balance de estos dos siglos de dominio resulta desolador, no slo en relacin a la falta de consecuencias externas de la teora absoluta de la retribucin que se podra motejar de reminiscencia metafsica y especulativa del pasado, sino tambin respecto de la teora relativa de la prevencin ^general o especial, que aunque se adeca a la modernidad cientificista y empiricista de estos dos ltimos siglos, tampoco logra validarse desde el punto de vista de las consecuencias externas que persigue, investigaciones como las de Beccaria o Movicard, que constituyeron la antesala del derecho penal moderno, siguen hoy esperando en esa antesala la aparicin de ese nuevo derecho penal, que ciertamente no podr ser el de la modernidad. Las teoras absolutas han pretendido legitimar la pena sobre la base de la justicia (el mal del delito se retribuye con el mal de la pena), fundamentando entonces su aplicacin en la libertad e igualdad naturales de todos los hombres. No hay un fin externo a la pena (no se persigue consecuencia externa alguna), por eso es una concepcin ajena al principio de utilidad. Su fin es interno, se agota en el mantenimiento del propio sistema creado (es intrasistmico), esto es, la validez del derecho (el reforzamiento de la conciencia jurdica). Pero la fundamentacin de la teora absoluta retribucionista es falsa, ya que la libertad e igualdad naturales de todos los hombres es una mera metfora, no tiene base alguna en la realidad. Luego, si la fundamentacin es falsa, queda completamente en el vaco el planteamiento legitimador, la justicia queda sin contenido, pasa a ser una mera etiqueta impuesta desde el poder. En suma, el retribucionismo se convierte en un planteamiento ideologizante, falseador de la reahdad, cuya funcin es dar una apariencia de legitimidad al control penal del Estado.

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Poder y control penal quedan as tan perfectamente imbricados, que no es posible concebir el derecho penal como un control ms, de carcter formalizado, sino que se identifica derecho penal con poder y, por eso, la relacin se da entre los dems controles y el derecho penal (el Poder). El derecho penal aparece como smbolo del poder y juega un rol puramente simblico (ajeno a la utilidad). Las teoras relativas pretenden legitimarse desde la utilidad, cumpliendo consecuencias externas beneficiosas para la sociedad. Para ello fundamentan la aplicacin de la pena ya sea en la racionalidad puramente sicolgica del hombre o en su racionalidad econmica lo cual tiene a su vez como condicin la racionalidad de Estado (teora de la prevencin general), o bien en la diferenciacin substancial biolgica, antropolgica o social de los hombres (prevencin especial). Pero tambin tales fundamentaciones son falsas. As, si se analiza crticamente la prevencin general, ni el Estado se puede definir como un ente absolutamente racional en su actuacin, ni los hombres pueden quedar reducidos a una racionalidad sociolgica o econmica. Ello no tiene base alguna en la realidad. Por lo cual el planteamiento legitimador utilitarista queda completamente en el vaco, su utilidad social aparece indemostrable y no le queda ms recurso que partir de la irracionalidad y, en definitiva, de grados de irracionalidad declarada entre los hombres (por eso ya Feuerbach planteaba mayores penas para los semiimputables que los imputables). Esto conduce a una agravacin constante de las penas y sus sistemas de ejecucin, y a una especializacin o sectorizacin del sistema penal. Hay los aparentemente racionales y los irracionales declarados, que a su vez tienen grados de declaracin de irracionalidad: es el camino para la doctrina de la seguridad nacional y la consecuente legislacin de emergencia actual. La pena respecto del irracional ha de mantener o reforzar la racionalidad aparente y, a su vez, ha de separar al irracional declarado dentro del Estado-racional. Como se parte de la irracionalidad generalizada, cualquier persona puede quedar aprehendida por la legislacin de emergencia. Lo til es la seguridad del Estado. La prevencin general se convierte tambin en un planteamiento ideologizante (encubridor de la realidad) y de carcter simblico (ajeno a la utilidad para los hombres): slo manifestacin del poder del Estado, a travs del control formalizado que es el derecho penal. Poder del Estado y derecho penal no aparecen confundidos, se trata ahora de establecer las interrelaciones entre los diferentes controles (incluido el penal), con el objeto de dar el mximo de eficacia a todo el sistema de control. Tales aseveraciones no quedan excluidas por el planteamiento de la llamada prevencin general positiva, sino ms bien ratificadas, ya que sta solamente viene a confirmar el carcter ideologizante, con su recurso de que el fin de la pena es el reafianzamiento de la conciencia en el derecho (en la racionalidad aparente), y el simblico smbolo de poder (utilidad no para hombre, sino para la seguridad del Estado a travs del aumento de eficacia de los controles entre s). Por su parte, si se analiza crticamente la prevencin especial, la diferenciacin entre normales y anormales (entre no peligrosos y peligrosos) resulta

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indemostrable: no hay una diferenciacin sustancial, ella es producto de la imposicin, se hace desde el poder. Por eso mismo, tambin en este caso, la utilidad individual y social queda en el vaco. En definitiva, se trata de una mera defensa del Estado, para lo cual se manipula e instrumentaliza al individuo. La prevencin especial se convierte en un planteamiento ideologizante y tambin simblico. Al igual que en el caso de la prevencin general slo es manifestacin del poder del Estado, a travs del control formalizado que es el derecho penal. En suma, si lo que se pretende en un Estado social y democrtico de derecho es que la pena no se convierta en la total negacin de la libertad y la dignidad de la persona humana, ciertamente su legitimacin y fundamentacin no se pueden lograr mediante la teora absoluta retribucionista, pero tampoco con las preventivas. Evidentemente y por ello mismo, el rechazo a las preventivas no significa volver a la retribucin, pues sta en ningn caso es una alternativa. El Estado moderno, que provoc una amplia rediscusin de la pena e intentos superadores sobre la base de la cientificidad, en definitiva ha dado lugar a una profunda crisis respecto de la legitimacin y fundamentacin de la pena muy prxima a la propia crisis que enfrenta el Estado moderno. Pareciera que un Estado social y democrtico de derecho, dentro del cual todava la pena surge como indispensable y quiz por mucho tiempo ms smbolo de su poder y parte de su aparato de control, el punto de partida mnimo es justamente impedir nue se convierta en la total negacin de la libertad y la dignidad de la persona humana. Y, con seguridad, lo nico cientficamente demostrable, desde los inicios de la modernidad, es esta funcin negativa de la pena a partir de los ya citados estudios de Howard y Beccaria, que se han reproducido y profundizado desde la perspectiva de las ms diferentes disciplinas durante estos dos siglos y es este nico hecho cientfico en la historia de la pena, lo que las teoras preventivas tratan de escamotear. Si hay una utilidad individual y social que buscar, ella es garantizar que la pena no destruya al individuo y con ello al tejido social. La alternativa verdadera no es nunca otra pena o una pena diferente, sino la no existencia de pena; pero mientras ello no sea posible, la legitimacin y la fundamentacin de la pena slo pueden provenir desde su limitacin, esto es, profundizando las garantas (materiales y formales) para la libertad y la dignidad de la persona humana. Para esto ciertamente no basta con el saber especulativo puro, sino que es indispensable la investigacin emprica. Se trata, pues, de poner sobre sus pies a toda la teora de la pena del Estado moderno. Las ponencias que presento con esta introduccin justamente se enmarcan, con matices y acentos diferentes, dentro de esta problemtica. Ellas reflejan el estado actual de la discusin sobre la pena y en especial la obsolecencia de la retribucin y la miseria de las teoras preventivas.

EL DERECHO PENAL MNIMO

LUIGI FERRAIOLI

(Universidad de Camerino

1. Doctrinas, teoras e ideologas de la pena. 2. Doctrinas de la justificacin y justificaciones. La justificacin a posteriori y sus condiciones metaticas. 3. Las ideologas justificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: mxima utilidad posible o mnimo sufrimiento necesario. 4. Un utilitarismo penal reformado. El doble fin del derecho penal: la prevencin de los delitos y la prevencin de las penas informales. 5. El derecho penal mnimo como tcnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley penal como ley del ms dbil. 6. La prevencin penal de cuatro alternativas abolicionistas: la minimizacin de la violencia y del poder. 7. Prcticas abolicionistas y utopa garantista. 8. Justificaciones condicionadas, condiciones de justificacin y garantas. El garantismo como doctrina de deslegitimacin.

1. Doctrinas, teoras e ideologas de la pena Muchos de los equvocos que influyen sobre las discusiones tericas y filosficas, en tomo a la clsica pregunta de por qu castigar?, dependen, segn mi opinin, de la frecuente conclusin que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equvocos se manifiestan tambin en el debate entre abolicionistas y justificadores del derecho penal, lo cual da lugar a incomprensiones tericas que a menudo son interpretadas como disentimientos tico-polticos. Lo que es ms grave, adems, es que ellas confieren a las doctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologticas y de apoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan supeditadas en el plano metodolgico. De tal forma, semejantes equvocos resultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una poltica criminal conservadora o utpicamente regresiva. La tarea preliminar del anlisisfilosficoes entonces la de aclarar los distintos estatutos epistemolgicos de los problemas reflejados por la pregunta por qu castigar?, como as mismo de sus diferentes soluciones. Para alcanzar estos Traduccin de Roberto Bergalli, con la colaboracin de Hctor C. Silveira y Jos L. Domnguez.

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fines me parece esencial realizar dos clases de distinciones. La primera que, siendo banal, no siempre es tenida en cuenta se relaciona con los posibles significados de la pregunta; la segunda ms importante y habitualmente olvidada se refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar las posibles respuestas. La pregunta por qu castigar? puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el de porqu existe la pena, o bien porqu se castiga; b) el de porqu debe existir la pena, o bien por qu se debe castigar. En el primer sentido el problema del porqu de la pena es un problema cientfico, o bien emprico o de hecho, que admite respuestas de carcter historiogrfico o sociolgico formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de cualquier modo susceptibles de ser credas como verdaderas o falsas. En el segundo sentido el problema es, en cambio, uno de naturaleza filosfica ms precisamente de filosofa moral o poltica que admite respuestas de carcter tico-poltico expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin ser verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiolgicamente vlidas o invlidas. Para evitar confusiones ser til utilizar dos palabras distintas para designar estos significados del porqu; la palabra funcin para indicar los usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos. Emplear correlativamente dos palabras distintas para designar el diverso estatuto epistemolgico de las respuestas admitidas por las clases de cuestiones: dir que son teoras explicativas o explicaciones las respuestas a las cuestiones histricas o sociolgicas sobre la funcin (o las funciones) que de hecho cumplen el derecho penal y las penas, mientras son doctrinas axiolgicas o de justificacin las respuestas a las cuestiones tico-filosficas sobre el fin (o los fines) que ellas deberan perseguir. Un vicio metodolgico que puede observarse en muchas de las respuestas a la pregunta por qu castigar?, consiste en la confusin en la que caen aqullas entre funcin y fin, o bien entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asuncin de las explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusin es practicada antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosficas de la justificacin, presentndolas como teoras de la pena. Es de tal modo que ellos hablan, a propsito de las tesis sobre los fines de la pena, de teoras absolutas o relativas, de teoras retributivas o utilitarias, de teoras de la prevencin general o de la prevencin especial o similares, sugiriendo la idea que la pena posee un efecto (antes que un fin) retributivo o reparador, o que ella previene (antes de que deba prevenir) los delitos, o que reeduca (antes que debe reeducar) a los condenados, o que disuade (antes que deba disuadir) a la generalidad de los ciudadanos de cometer delitos. Mas en una confusin anloga caen tambin quienes producen o sostienen teoras sociolgicas de la pena, presentndolas como doctrinas de justificacin. Contrariamente a los primeros, estos ltimos conciben como fines las funciones o los efectos de la pena o del derecho penal verificados empricamente; es as que afirman que la pena debe ser aflictiva sobre la base de que lo es concretamente, o que debe estigmatizar o aislar o neutralizar a los condenados en cuanto de hecho cumple tales funciones. Es esencial, en cambio, aclarar que las tesis axiolgicas y los discursos filosficos sobre el fin que justifica (o no justifica) la pena, y ms en general el de-

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recho penal, no constituyen teoras en el sentido emprico o asertivo que comnmente se atribuye a esta expresin. stas son ms bien doctrinas normativas o ms simplemente normas, o modelos normativos de valoracin o justificacin formuladas o rechazadas con referencia a valores. Son, por el contrario, teoras descriptivas nicamente (y no doctrinas) en la medida en la cual resultan aserciones formuladas sobre la base de la observacin de los hechos y con relacin a que stos sean verificables y falsificables las explicaciones empricas de la funcin de la pena puestas de manifiesto por la historiografa y por la sociologa de las instituciones penales. Las doctrinas normativas del fin y las teoras explicativas de la funcin resultan adems asimtricas entre ellas no slo en el terreno semntico, a causa del distinto significado de fin y de funcin, sino tambin en el plano pragmtico, a consecuencia de las finalidades directivas de las primeras y descriptivas de las segundas.' Propongo llamar ideologas ya sea a las doctrinas como a las teoras que incurren en las confusiones antes indicadas entre modelos de justificacin y esquemas de explicacin. Por ideologa segn la definicin estipulativa que he asumido en otra ocasin ^ entiendo, efectivamente, toda tesis o conjunto de tesis que confunde entre deber ser y ser (o bien entre proposiciones normativas y proposiciones asertivas), contraviniendo as el principio meta-lgico conocido con el nombre de ley de Hume, segn el cual no se pueden derivar lgicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fcticas, ni viceversa. Llamar ms precisamente ideologas naturalistas o realistas a las ideologas que asumen las explicaciones empricas (tambin) como justificaciones axiolgicas, incurriendo as en la falacia naturalista que origina la derivacin del deber ser del ser; y denominar ideologas normativistas o idealistas a las que asumen las justificaciones axiolgicas (tambin) como explicaciones empricas, incurriendo as, para decirlo de algn modo, en la falacia normativista que produce la derivacin del ser del deber ser. Dir, en consecuencia, que las doctrinas normativas del fin de la pena devienen ideologas (normativistas) siempre que son contrabandeadas como teoras, es decir, que asuman como descriptivos los que slo son modelos o proyectos
1. No es una prueba el hecho de que el fin indicado por las primeras y la funcin descrita por las segundas puedan ser idnticos, sin que esto comporte entre ellas ninguna implicacin. El juez Victoriano James Fitzjames STEPHEN (1874, 159-165), por ejemplo, sostuvo que las penas estn dirigidas a suscitar la indignacin moral y los sentimientos colectivos de aversin contra los delitos, pues de tal modo se refuerzan los sentimientos de solidaridad social. Pero esta doctrina prescriptiva de legitimacin no tiene nada que ver contrariamente a la asimilacin realizada por H. L. A. HART (1968, 267) y por M. A. CATTANEO (1978, 32-33) con la conocida teora sociolgica formulada por Emile DURKHEIM (1893), segn la cual las penas tienen de hecho una funcin de cohesin social, sirviendo para sanciona'y para reforzar los sentimientos colectivos de la mayora no desviada. No es una casualidad que la teora funcionalista de la anomia y de la pena de Durkheim haya sido interpretada como la primera crtica criminolgica en derecho penal (A. BARATTA, 1982, 20-21 y 57 ss.). Ms en general, A. BARATTA ha contrapuesto a cada una de las distintas dotcrinas axiolgicas de la justificacin y del fin de la pena (calificadas por l como ideolgicas) otras tantas doctrinas criminolgicas crticas. La contraposicin es muy interesante a condicin, sin embargo, de que no se pretenda concebir las teoras criminolgicas como impugnaciones de las doctrinas axiolgicas. Como demostrar ms adelante, en efecto, tambin ste es un argumento falaz: una doctrina normativa, de verdad, no slo no puede sostenerse, sino que tampoco puede impugnarse con argumentos (nicamente) asertivos. 2. FERRAJOLI, 1985, 138.

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normativos. Mientras, las teoras descriptivas de la funcin de la pena devienen a su vez en ideologas (naturalistas) siempre que son contrabandeadas como doctrinas, o sea cuando asumen como descriptivos o justificadores aquellos que nicamente son esquemas explicativos. Tanto las doctrinas ideolgicas del primer tipo como las teoras ideolgicas del segundo son lgicamente falaces; esto ocurre porque ya substituyen el deber ser con el ser, deduciendo aserciones de prescripciones, o ya porque suplantan el ser con el deber ser, deduciendo prescripciones de aserciones. Unas y otras, adems, cumplen una funcin de legitimacin o desvaloracin del derecho existente; las primeras porque acreditan como funciones de hecho las satisfacciones de los que nicamente son fines axiolgica o normativamente perseguidos (por ejemplo, del hecho que a la pena se le asigna el fin de prevenir los delitos, las primeras teoras deducen el hecho de que concretamente se les previene); las segundas, porque acreditan como fines o modelos axiolgicos para perseguir, aquellos que solamente son las funciones o los defectos de hecho realizados (por ejemplo, del hecho que la pena retribuye un mal con otro mal, estas teoras deducen que la pena debe retribuir un mal con otro mal). Una de las tareas del meta-anlisis filosfico del derecho penal es la de identificar e impedir estos dos tipos de ideologas, manteniendo diferenciadas las doctrinas de la justificacin de las teoras de la explicacin, de suerte que ellas no se acrediten o desacrediten recprocamente. 2. Doctrinas de la justificacin y justificaciones. La justificacin a posteriori y sus condiciones metaticas

Las doctrinas normativas del fin y las teoras explicativas de la funcin son entre ellas asimtricas no slo en el plano semntico y en el pragmtico, sino tambin en el plano sintctico. Con base en la ley de Hume, en efecto, una tesis prescriptiva no puede derivar de una tesis descriptiva, ni al contrario. De aqu resulta que mientras las teoras explicativas no pueden ser favorecidas ni, desmentidas con argumentos normativos extrados de elecciones o juicios de talor sino slo partiendo de la observacin y de la descripcin de aquello que de hecho sucede las doctrinas normativas tampoco pueden favorecerse ni confutarse con argumentos fcticas extrados de la observacin emprica, sino slo teniendo en cuenta su conformidad o disconformidad con valores. En un vicio ideolgico simtrico a aquel que influyen muchas doctrinas de justificacin de la pena incurren tambin muchas doctrinas abolicionistas. stas contestan el fundamento axiolgico de las primeras con el argumento asertivo de que la pena no satisface en concreto los fines a ella atribuidos; por ejemplo, que no previene los delitos, o no reeduca a los condenados o incluso tiene una funcin crimingena opuesta a los fines indicados que la justifican. Semejantes crticas estn en principio viciadas a su vez por una falacia naturalista, siendo imposible derivar as de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptacin de proposiciones prescriptivas. Hay un slo caso en que dichas crticas son pertinentes y es cuando ellas argumentan tanto la no realizacin cuanto la imposibilidad de constatar empricamente el fin indicado como justificante. Pinsese con tal objeto en las doctrinas que asignan a la pena el fin retributivo de reparar el delito realizado o bien el fin preventivo de impedir cualquier delito futuro; esto

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es, que le atribuyen fines ostensiblemente inalcanzables.^ Pero en este caso no nos encontramos frente a doctrinas propiamente normativas, sino a ideologas viciadas por una falacia normativista; ello as, pues condicin de sentido de cualquier norma es la posibilidad aleatoria de que ella sea observada (adems de violada),^ siempre que se confirme que el fin prescripto no puede ser materialmente realizado y, no obstante ello, se asuma la posible realizacin como criterio de justificacin. Esto supone que la tesis de la posible realizacin, contradictoria con la tesis emprica de la irrealizabilidad, ha sido derivada de la norma violando la ley de Hume. Ms all de este caso, las doctrinas de justificacin del derecho penal no admiten su crtica slo porque el fin por ellas indicado como justificador no resulte empricamente satisfecho. La tesis de que tal fin no es realizado aunque sea realizable es una crtica que debe dirigirse al derecho penal y no a la doctrina normativa de justificacin; es decir, debe dirigirse contra las prcticas punitivas legislativas y judiciales en cuanto stas desatienden los fines que las justifican, pero no a sus modelos justificadores.^ En resumen, dicha tesis se convierte en un argumento que no va contra la doctrina de justificacin, sino contra la justificacin misma. De tal manera, hemos llegado as a la segunda distincin a que he hecho alusin al comienzo, o sea a aquella que aparece entre los diversos niveles de discurso sobre los cuales se colocan los discursos sobre la justificacin y los discursos de justificacin o de no justificacin de la pena. Los discursos sobre la justificacin (o doctrinas de justificacin), son discursos orientados a la argumentacin de criterios de aceptacin de los medios penales en relacin a los fines a ellos asignados. Los discursos de justificacin (o justificaciones), estn en cambio orientados a argumentar la adaptacin de los medios penales en cuanto stos son reconocidos como funcionales a los fines que se asumen como justificadores. Los primeros pertenecen a un nivel metalinguistico respecto a aquel al cual pertenecen los segundos. En este sentido, mientras las doctrinas de justificacin tienen como objeto las justificaciones mismas, es decir, los fines justificadores del derecho penal y de las penas, son precisamente las justificaciones (y las no justificaciones) las que tienen por objeto el mismo derecho penal y las penas. El defecto epistemolgico del que adolecen habitualmente las justificaciones de la pena sugeridas por las doctrinas de justificacin y particularmente por las doctrinas utilitarias consiste en la confusin que se genera entre los dos niveles de discurso que he diferenciado. A causa de esta confusin, las doctrinas normativas de justificacin aparecen casi siempre presentadas directamente como
3. La imposibilidad de realizar el fin reparador fue ya destacada por PLATN, con la obvia consideracin que aquello que ha sido hecho no puede ser deshecho (1953a, 324). La imposibilidad de realizar el fin de prevencin de todos los delitos es asimismo obviamente resahada, como entre otros, por G. FILANGIERI (1841, Lib. III, P. II, Cap. XXVII, 505) y F. CARRARA (1906, P. Especial, I, 22 y ss.). 4. Para el desarrollo de esta tesis, remito a L. FERRAJOLI (1967, 522 y ss.). 5. Disiento, por lo tanto, con A. BARATTA (1985), quien critica como ideolgicas todas las doctrinas cuyo fin, de hecho, resulta simplemente incumplido y no slo incumplible. Las doctrinas normativas semejantes no son, en realidad, per se ideolgicas, aun cuando como se ver en seguida se hace un uso ideolgico de ellas todas las veces que se las presenta, antes que como criterios de justificacin (y de deslegitimacin) directamente como justificaciones.

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justificaciones. Es de aqu que nacen las justificaciones apriorsticas; pero no de este o de aquel ordenamiento penal o de esta o de aquella institucin concreta, sino del derecho penal o de la pena en cuanto tal, o mejor de la idea de derecho penal o de pena. En este caso la violacin de la ley de Hume no se refiere a la doctrina de justificacin, sino a la justificacin misma. De la doctrina normativa, la cual destaca un fin preciso como criterio de justificacin de la pena o del derecho penal en general, se deduce en efecto que las penas o los concretos ordenamientos penales satisfacen de hecho dicho fin y son por lo tanto justificados. El resultado es una falacia normativista, absolutamente idntica a aquella de la substitucin de los fines con las funciones, en la cual incurren las doctrinas ideolgicas normativistas. Las justificaciones, en verdad, son provistas a posteriori, sobre la base de la correspondencia verificada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas. Cuando una justificacin es aprioristica, es decir, prescinda de la observacin de los hechos justificados, entonces ella se convierte en una ideologa normativista o, si se quiere, idealista. Llegados a este punto es posible estipular los requisitos metaticos de un modelo de justificacin de la pena, capaz de escapar a los distintos tipos de falacia naturalista y normativista que hasta ahora se han sealado y, en consecuencia, no caer as en una ideologa de legitimacin aprioristica. Estos requisitos son de dos tipos. El primero de estos tipos de requisitos se vincula con la valoracin del fin penal justificador y de los medios penales para justificar. Con el objeto de impedir las autojustificaciones ideolgicas del derecho penal y de las penas, viciadas por falacias naturalistas o normativistas, es necesario que el fin sea reconocido como un bien extrajurdico es decir, externo al derecho y que el medio sea reconocido como un mal esto es, como un costo humano y social que precisamente por eso ha de justificarse. Una doctrina de justificacin de la pena consistente, supone, por ello, la aceptacin del postulado jurdico-positivo de la separacin del derecho de la moral, de modo tal que ni el delito ha de ser considerado como un mal en s (quia prohibitum), ni la pena lo ser como un bien o un valor en s {quia peccatum). La justificacin de las penas debe entonces' suponer la de las prohibiciones penales, de forma que dicha justificacin no puede ser ofrecida sin una preventiva fundacin tico-poltica de los bienes materiales merecedores de proteccin penal. El segundo de los tipos de requisitos aludidos atiende las relaciones entre los medios y los fines penales. Para que una doctrina de justificacin no se convierta en una ideologa de legitimacin normativista, es necesario que los medios sean congruentes con los fines, de modo que las metas justificadoras del derecho penal puedan ser empricamente alcanzadas con las penas y no lo sean sin las penas. Pero adems, para que ella no sea utilizada directamente como justificacin aprioristica, es asimismo necesario que los fines sean homogneos con los medios, de forma que el mal procurado por las penas sea confrontable con el bien perseguido como fin y, del mismo modo, se pueda justificar no slo la necesidad sino tambin la naturaleza y la medida como mal o costo menor en relacin con la fallida satisfaccin del fin. Un modelo de justificacin que satisfaga estos dos tipos de requisitos est en condiciones de fundar no slo justificaciones; podr tambin instituir segn los casos no justificaciones de las penas y de los sistemas penales. l podr

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entonces operar como modelo o doctrina de legitimacin y, asimismo, de deslegitimacin moral v poltica del derecho penal. Por lo dems, ste es el elemento que distingue una doctrina o modelo de justificacin de una ideologa de justificacin; es decir, se prueba as su idoneidad no tanto para justificar aprioristicamente, sino para indicar las condiciones en presencia de las cuales el derecho penal est justificado y en ausencia de las cuales no puede estarlo. Con esto queda dicho que las justificaciones otorgadas con base en una doctrina de justificacin de la pena deben consistir en justificaciones relativas y condicionadas, para no convertirse a su vez en operaciones de legitimacin aprioristica y, por lo tanto, ideolgicas. De tal modo, aqullas sern justificaciones a posteriori, parciales y contingentes, porque estn orientadas a la realizacin del bien extrajurdico asumido como fin y a la graduacin de los medios penales justificados respecto a dicho fin. Sern adems perfectamente compatibles con las no justificaciones e hiptesis de reforma o de abolicin de la misma manera a posteriori y contingentes del sistema penal valorado o de sus instituciones concretas. Es comprensible que la no justificacin particular de un sistema penal o de una pena, si no es suficiente para impugnar la doctrina de justificacin en base a la cual se formula, no es tampoco suficiente para confirmar una doctrina abolicionista; equivale nicamente a un proyecto de abolicin o de reforma del sistema o de la institucin penal no justificada. Efectivamente, es necesario que los requisitos antes indicados como necesarios para un modelo de justificacin deban ser considerados tanto insatisfechos como imposibles de satisfacer; de tal modo, una doctrina abolicionista podr ser consistente y no convertirse en una ideologa. Resumiendo, es necesario que con base en una tal doctrina ningn fin extrapenal sea compartido moralmente o comprendido como empricamente realizable, o tambin que ningn medio penal sea considerado moralmente aceptable o empricamente congruente y conmensurable con el fin. 3. Las ideologas justificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: mxima felicidad posible o mnimo sufrimiento necesario Si ahora analizamos con la medida de nuestro esquema metatico y prescindiendo de las crticas directamente ticas " las doctrinas de justificacin de la pena elaboradas en la historia del pensamiento penal, debemos resaltar que ellas, por defecto de alguno de los requisitos epistemolgicos ms arriba indicados, han resultado ser doctrinas ideolgicas o tambin se han prestado para acreditar justificaciones ideolgicas. Es evidente que tanto las doctrinas llamadas absolutas o retribucionistas como las doctrinas correccionales de la denominada prevencin especial positiva, acusan el defecto del primero de los dos tipos de requisitos aludidos. En ambos casos, en efecto, la pena (como tambin la prohibicin) no est justifi6. Son crticas ticas todas aquellas que son formuladas en nombre de valores morales, como por ejemplo aquellas que sealan la inmoralidad del fin penal vindicativo o del fin de la enmienda o de la correccin forzada. Son en cambio crticas meta-ticas aquellas que se formulan sobre la base de argumentos meta-ticos, como la inconsistencia o la contradiccin o la incongruencia entre medios y fines. Se pueden dar tambin argumentos al mismo tiempo ticos y meta-ticos (cfr., infra, notas 14 y 18).

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cada por fines extrapunitivos, sino por el valor intrinseco asociado a su aplicacin; en este sentido la pena se configura corno un bien en s y como un fin a s misma en razn del valor intrnseco y no extrapenal que asimismo se atribuye a la prohibicin. En la base de estas concepciones de la pena existe siempre una confusin entre derecho y moral. Esto se manifiesta en las doctrinas de derivacin kantiana de la pena como retribucin tica, justificada como el valor moral del imperativo violado y del castigo consecuentemente aplicado; tambin se revela en las doctrinas de ascendencia hegeliana de la pena como retribucin jurdica, justificada por la necesidad de reintegrar con una violencia opuesta al delito el derecho violado, el cual, a su vez, es concebido como valor moral o substancia tica.' Pero, asimismo, puede constatarse en las doctrinas correccionales de inspiracin catlica o positivista que tambin conciben el delito como enfermedad moral o natural y la pena como medicina del alma o tratamiento teraputico. En todos los casos el medio punitivo resulta identificado con el fin, fientras la justificacin de la pena, definindose como legitimacin moral aprioristica e incondicionada, se reduce a una peticin de principios. Estas doctrinas eticistas son consecuentemente ideologas en los dos sentidos ya ilustrados. Las doctrinas retribucionistas son, precisamente, ideologas naturalistas, puesto que valoran el carcter retributivo de la pena, que es un hecho, substituyendo la motivacin con la justificacin * y as deducen el deber ser del ser. Al contrario, las doctrinas correccionales de la prevencin especial son ideologas normativistas, dado que asignan a la pena un fin tico, asumindolo aprioristicamente como satisfecho no obstante que de hecho no se realice o quiz sea irrealizable; as es como estas doctrinas deducen el ser del deber ser. Un discurso totalmente diferente debe hacerse, en cambio, respecto de las doctrinas utilitaristas de la prevencin general. De modo diferente a las retribucionistas y a las correccionales, estas doctrinas tienen el mrito de disociar los medios penales, concebidos como males, de los fines extrapenales idneos para justificarles. Esta disociacin resulta ser una condicin necesaria aunque por s sola insuficiente para: a) consentir un equilibrio entre los costos representados por las penas v los daos que stas tienen el fin de prevenir; b) impedir la autojustificacin de los medios penales como consecuencia de la confusin entre derecho y moral; y c) hacer posible la justificacin de las prohibiciones penales antes que de las penas, sobre la base de finalidades externas a la pena y al derecho penal. El utilitarismo precisamente porque excluye las penas intiles no justificndolas con supuestas razones morales es, en suma, el presupuesto de toda doctrina racional de justificacin de la pena y tambin de los lmites de la potestad punitiva del Estado. ste es el motivo por el cual dicho utilitarismo ha resultado ser un elemento constante de la tradicin penalista laica y liberal que se ha desarrollado por obra del pensamiento dominante en los siglos xvii y xviii,
7. Sobre la misma confusin entre derecho y moral, en la que incurren las doctrinas de la retribucin tica y las de la retribucin jurdica, cfr. M. A. CATTANEO (1978, 16-17). 8. A. ROSS (1972, 76-79). Una crtica anloga ha sido desarrollada por H. L. A. HART (1968, 4, 8-13), segn la cual las doctrinas retribucionistas confunden entre ellos dos problemas completamente diversos: el problema del fin justificante de la pena, que no puede ser sino utilitario y mirar hacia el futuro, y el de su distribucin, que no puede ms que concretarse sobre bases retributivas y, por lo tanto, mirar al pasado.

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el cual ech las bases del Estado de derecho y del derecho penal moderno. Desde Grozio, Hobbes, Locke, Puffendorf y Thomasius hasta Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Filangieri, Bentham y Pagano, todo el pensamiento penal reformador est de acuerdo en considerar que las aflicciones penales son precios necesarios para impedir daos mayores a los ciudadanos, y no constituyen homenajes gratuitos a la tica o a la religin o al sentimiento de venganza. En cuanto necesario, el utilitarismo no es, sin embargo, un presupuesto de por s suficiente para fundamentar, en el plan metatico, aquellos criterios de justificacin idneos no slo para legitimar la pena, sino tambin para deslegitimarla, aun cuando ellos no resulten satisfechos. En qu consisten, en efecto, las utilidades procuradas y/o los daos ocasionados por el derecho penal? Quines son los sujetos a cuyas utilidades se hace referencia? De las respuestas a estas preguntas es que depende la posibilidad de adecuar a las utilidades identificadas como fin los costos representados por las penas y, en consecuencia, as poder establecer los lmites y las condiciones en ausencia de los cuales la pena resultara injustificada. Segn mi opinin, el utilitarismo penal es, en principio, una doctrina ambivalente. De l, lgicamente, se pueden extraer dos versiones, segn el tipo de fin asignado a la pena y al derecho penal. Una primera versin es aquella que compara el fin con la mxima utilidad posible que pueda asegurarse a la mayora de los no desviados. Una segunda versin es la que parangona el fin con el mnimo sufrimiento necesario a infligirse a la minora de los desviados. La primera versin relaciona el fin (nicamente) con los intereses de seguridad social, diferentes de aquellos que pertenecen a los sujetos a quienes les es aplicada la pena, y hace entonces imposible la comparacin entre costos y beneficios. La segunda relaciona en cambio el fin (tambin) con los intereses de los mismos destinatarios de la pena quienes en ausencia de sta podran sufrir mayores males extrapenales y permite entonces la comparacin entre ellos y los medios penales adoptados. Adems, mientras la primera versin no est en condiciones de exigir ningn lmite ni garanta a la intervencin punitiva del Estado, la segunda es una doctrina de los lmites del derecho penal, del cual acepta su justificacin, slo si sus intervenciones se reducen al mnimo necesario. Resulta a todas luces evidente que si el fin es la mxima seguridad social alcanzable contra la repeticin de futuros delitos, ella servir para legitimar aprioristicamente los mximos medios. As ocurre con las penas ms severas, comprendida la pena de muerte; los procedimientos ms antigarantistas, comprendidas la tortura y las medidas de polica ms antiliberales e invadientes. Lgicamente entonces, el utilitarismo, entendido en este sentido, no garantiza en ningn modo contra el arbitrio potestativo. Al contrario, si el fin es el mnimo de sufrimiento necesario para la prevencin de males futuros, estarn justificados nicamente los medios mnimos, es decir, el mnimo de las penas como tambin de las prohibiciones. Har otras precisiones sobre el modelo de justificacin con base en esta segunda posible versin del utilitarismo penal. Resalto, entretanto, que toda la tradicin penal utilitarista est casi ntegramente informada en la primera de las dos versiones del principio de utilidad antes diferenciadas. Existen, es verdad, en el pensamiento iluminista, algunos enunciados generales tambin de la primera versin. Toute peine qui ne derive pas de la ncessit est tyrannique, escribe

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Montesquieu.' Fu dunque la necessit, dice Beccaria; che costrince gli uomini a cedere parte della propria libert: egli adunque certo che ciascuno non ne vuol mettere nel pubblico deposito che la minima porzion possibile, quella sola che basti ad indurre gli altri a difenderlo. L'aggregato di queste minimi porzioni possbili forma il diritto di punire: tutto il pi abuso e non giustizia, fatto, ma non gi diritto.'" Tambin Bentham," Romagnosi " y Carmignani " aluden repetidamente a la necesidad como criterio de justificacin de la pena." Estas indicaciones, valiosas pero embrionales, sern luego abandonadas por las doctrinas utilitaristas del xix, las cuales se orientaron segn modelos correccionalistas e intimidacionistas de derecho penal mximo o ilimitado. Por otra parte, estas doctrinas fueron asimismo rebatidas por la misma concepcin iluminista del principio de utilidad penal, identificado concordemente ^por Beccaria " y Bentham " con el criterio mayoritario y tendencialmente iliberal de la mxima felicidad dividida entre el mayor nmero. Coherentemente con este criterio que refleja perfectamente la primera de las dos versiones del utilitarismo penal antes aludidas toda las doctrinas utilitaristas han siempre atribuido a la pena el nico fin de la prevencin de los delitos futuros, protegiendo la mayora no desviada, y no el de la prevencin de los castigos arbitrarios o excesivos, tutelando la minora de los desviados y de todos aquellos considerados en esta categora. Ello ha llevado a justificar su calificacin indiferenciada como doctrinas de la defensa social en sentido amplio." Todas las finalidades que confusa o variadamente han sido indicadas por el utilitarismo penal clsico como justificaciones de la pena, se relacionan efectivamente con la prevencin de los delitos; as ocurre con la neutralizacin o correccin de los delincuentes, con la disuasin de todas las personas para que no cometan delitos mediante el ejemplo de la pena o su amenaza legal, con la integracin disciplinaria de unos y de otros por medio de la reafirmacin de los valores jurdicos lesionados, etc. La asimetra entre fines justificadores que ataen a los no desviados y a los medios justificados, los cuales lesionan el inters de los desviados, transforma por lo tanto en inconmensurables los medios presupuestados y los fines perseguidos y, a su vez, convierte en arbitraria la justificacin de los primeros a travs de los segundos. Es por esta razn que todas las doctrinas de la prevencin de los delitos sirven para ser utilizadas como criterios de justificacin ideolgica, por defecto del segundo tipo de requisitos metaticos antes establecidos. Es posible, adems, agregar otras dos consideraciones. Tales justificaciones no requieren ser compartidas por quienes sufren las penas; en contraste, pueden ser
9. V. MONTESQUIEU, 1822, Liv. XIX, cap. 14, vol. III, 310. 10. V. BECCARIA, 1981, II, 13. 11. V. BENTHAM, 1840b, Liv. I, cap. 1, 9. 12. V. ROMAGNOSI, 1834, 404-405, 131-133. 13. V. CARMIGNANI, 1854, 49, 22; 312-390. 14. El principio de necesidad de las penas fue tambin formalmente establecido en el art. 8 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, recogido luego por el art. 16 de la Declaracin del '93 y por el art. 12 de la Constitucin del '95: La ley no debe establecer ms que penas estricta y evidentemente necesarias. 15. BECCARIA. 1981, 9. 16. BENTHAM, 1960, eh. 1, 148. 17. BARATTA, 1982, 37-40.

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calificadas con el principio de la universalidad de los juicios morales expresados por la primera ley kantiana de la moral," como justificaciones a-morales. Adems, contraviniendo la segunda ley kantiana de la moral, segn la cual ninguna persona puede ser utilizada como un medio para fines que le son extraos," aunque sean sociales y recomendables, las penas pueden ser tambin calificadas como justificaciones in-morales.^'' 4. Un utilitarismo penal reformado. El doble fin del derecho penal: la prevencin de los delitos y la prevencin de las penas informales

Los vicios ideolgicos de las doctrinas de justificacin y/o de las justificaciones corrientes, pareceran dar apoyo a los proyectos abolicionistas que desde muchos ngulos ^' han sido recientemente repropuestos. Ninguno de los fines indicados por dichas doctrinas parece, en efecto, por s mismo suficiente como para justificar aquella violencia organizada y programada que es la pena, contra un ciudadano inerme. Como es natural, sta sera una conclusin impropia, tanto lgica como tericamente. Lgicamente impropia, porque la fallida satisfaccin de fines justificadores e incluso su ausente identificacin, no son razones suficientes segn la ley de Hume para fundar doctrinas normativas, tales como lo son las abolicionistas. Tericamente impropia, porque las doctrinas normativas de semejante gnero son a su vez valoradas sobre la base de las perspectivas que su actuacin abrira. Veremos ms adelante que tales perspectivas no son para nada atrayentes. No obstante, al abolicionismo penal ^ ^ deben reconocrsele dos mritos que no deben dejarse de lado. Puesto que en la prefiguracin de la sociedad futura dichas perspectivas expresan una explcita confusin entre derecho y moral con
18. Acta de modo que la mxima de tu accin pueda convertirse en una ley general (1. KANT, 1970, 239). El principio ha sido reformado en el mbito de la meta-tica por R. M. HAR (1961). 19. El hombre no debe jams ser tratado como un puro medio al servicio de los fines de otro (I. KANT, 1970, 164, 332-333). Tambin este principio tico puede ser observado como un principio metatico de congruencia y conmisuracin entre medios y fines. 20. Esta segunda crtica es la que dirige M. A. CATTANEO a las doctrinas de la prevencin general que se verifican con la infliccin de la pena (1975, 55) nicamente y no a las de la prevencin general que se constatan a travs de la amenaza legal de la pena: es en realidad la infliccin de la pena o sea el aplicar un mal a un individuo concreto, a un hombre real con el fin de la intimidacin, lo que constituye el uso del hombre como un medio para un fin; sin embargo, esto no es vlido para la amenaza de la pena, la cual, orientada abstracta y preventivamente en la ley hacia clases de personas, no constituye violacin alguna de los derechos fundamentales del hombre (1970, 413-414). Esto me parece que sea un paralogismo: la amenaza es tal por que est destinada a individuos concretos y reales cuando la pena se inflige. En todo caso el medio es heterogneo respecto al fin, el cual consiste en un bien para sujetos diversos de aquellos a quienes se aplica la pena, de modo tal que el mal que se causa a ciertas personas es medio para el fin del bienestar de otro. Vanse, por lo dems, las dudas que el mismo CATTANEO expresa sobre el utilitarismo penal: La idea de utilidad en el derecho penal como nica justificacin de la pena sacrifica los derechos del individuo en favor de la colectividad y de la razn de Estado (M. A. CATTANEO, 1974, 143-144). 21. HULSMAN, 1983. 22. Es oportuno hacer una precisin terminolgica a causa de los innumerables equvocos generados por esta expresin. Considero doctrinas abolicionistas nicamente aquellas

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consecuencias inevitablemente iliberales,^^ es en la crtica de la sociedad presente que ellas estn por el contrario orientadas a separar hasta su contraposicin las instancias ticas de justicia y el derecho positivo vigente. Esta contraposicin se manifiesta, por un lado, en la deslegitimacin de los ordenamientos existentes o de sus partes singulares; por otro lado, en la justificacin de los delitos antes que de las penas respecto de los cuales stas revelan sus causas sociales o psicolgicas, o sus legtimas motivaciones polticas o la ilegitimidad moral de los intereses lesionados por tales delitos. El punto de vista abolicionista precisamente por que se coloca de la parte de quien sufre el costo de las penas antes que del poder punitivo y es por lo tanto programticamente externo a las instituciones penales vigentes ha tenido entonces el mrito de favorecer la autonoma de la criminologa crtica y de provocar asimismo las investigaciones sobre los orgenes culturales y sociales de la desviacin como de la relatividad histrica y poltica de los intereses penalmente protegidos. Fero, por ello, tambin ha permitido quiz ms que cualquier otro contrastar la latente legitimidad moral de la filosofa y de la ciencia penal oficiales. Existe luego un segundo mrito ms pertinente para nuestro problema porque es de carcter euristico y metodolgico que es necesario reconocer a las doctrinas abolicionistas. Deslegitimando el derecho penal desde una ptica programticamente externa y denunciando la arbitrariedad, como tambin los costos y los sufrimientos que l acarrea, los abolicionistas vuelcan sobre los justificacionistas el peso de la justificacin. Esta inversin del cargo de la prueba se agrega, por lo tanto, a los otros requisitos de nuestro modelo normativo de justificacin de la pena. Las justificaciones adecuadas de aquel producto humano y artificial, que es el derecho penal, deben ofrecer unas rplicas convincentes a las hiptesis abolicionistas, demostrando no slo que la suma global de los costos que l provoca es inferior a la de las ventajas procuradas, sino tambin que lo mismo puede decirse de sus penas, de sus prohibiciones y de sus tcnicas de verificacin. Y puesto que el punto de vista externo de los abolicionistas es el de los destinatarios de las penas, es tambin con referencia al primero que las justificaciones ofrecidas debern ser satisfactorias y antes aun pertinentes. Partiendo del punto de vista radicalmente externo de las doctrinas abolicionistas, intentar aqu elaborar un modelo normativo de justificacin de la pena que sea lgicamente consistente gracias a los requisitos metaticos indicados en el prrafo 2 y al mismo tiempo capaz de replicar a la provocacin abolicionista.
doctrinas que no reconocen justificacin alguna a! derecho penal y que auspician su eliminacin. Asimismo, ellas son las que refutan desde su raz el fundamento tico-poltico no admitiendo ningn posible fin o ventaja como justificante de las mayores aflicciones provocadas por ese derecho penal o bien reputan ventajosa la abolicin de la forma jurdicopenal de la sancin punitiva y de su substitucin con medios pedaggicos o instrumentos de control de tipo informal, ya institucionales o meramente sociales. No son, por el contrario, doctrinas abolicionistas, sino simplemente reformadoras, aquellas doctrinas penales que propugnan ia abolicin de la especfica pena moderna, cual es la reclusin carcelaria, en favor de sanciones penales menos aflictivas. Personalmente, por ejemplo, voy a sostener en este ensayo la necesidad de abolir la pena de crcel por inhumana, intil y absolutamente daina; pero defender al mismo tiempo, contra las hiptesis propiamente abolicionistas, la forma jurdica de la pena como tcnica institucional de minimizacin de la reaccin violenta contra la desviacin socialmente intolerada. 23. MARCONI, 1979.

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Ha sido visto en el pargrafo precedente que el lmite comn a todas las doctrinas utilitaristas es la asuncin, como fin de la pena, de la sola prevencin de delitos similares ^* respecto del delincuente y de los otros ciudadanos. Esta concepcin del fin hace del moderno utilitarismo penal un utilitarismo dividido, que observa solamente la mxima utilidad de la mayora y consecuentemente se expone a tentaciones de autolegitimacin y a involuciones autoritarias hacia modelos de derecho penal mximo. Se comprende que un fin semejante no est en condiciones de dictar algn lmite mximo, sino nicamente el lmite mnimo por debajo del cual ese fin no es adecuadamente realizable y la sancin no es ms una pena sino una tasa. Lo que ms cuenta adems, en el plano metatico, es que los medios penales y los fines extrapenales resultan heterogneos entre ellos y no comparables; atendiendo a sujetos diferentes, los males representados por los primeros no son, en efecto, comparables, ni ticamente justificables, con los bienes representados por los segundos. Para obviar estos defectos y para fundamentar una adecuada doctrina de la justificacin y tambin de los lmites del derecho penal, es entonces necesario recurrir a un segundo parmetro utilitario: ms all del mximo bienestar posible para los no desviados, hay que alcanzar tambin el mnimo malestar necesario de los desviados. Este segundo parmetro seala un segundo fin justificador, cual es: el de la prevencin, ms que de los delitos, de otro tipo de mal, antittico al delito que habitualmente es olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas como por las abolicionistas. Se alude aqu a la mayor reaccin (informal, salvaje, espontnea, arbitraria, punitiva pero no penal) que en ausencia de penas manifestara la parte ofendida o ciertas fuerzas sociales e institucionales con ella solidarias. Creo que evitar este otro mal, del cual sera vctima el delincuente, representa el fin primario del derecho penal. Entiendo decir con ello que la pena no sirve nicamente para prevenir los injustos delitos, sino tambin los injustos castigos; la pena no es amenazada e infligida ne peccetur, tambin lo es ne punietur; no tutela solamente la persona ofendida por el delito, del mismo modo protege al delincuente de las reacciones informales, pblicas o privadas. En esta perspectiva la pena mnima necesaria de la cual hablaron los iluministas no es nicamente un medio, es ella misma un fin: el fin de la minimizacin de la reaccin violenta contra el delito. Este fin, entonces, a diferencia del de la prevencin de los delitos, es tambin idneo para indicar por su homogeneidad con el medio el lmite mximo de la pena por encima del cual no se justifica la substitucin de las penas informales. Una concepcin semejante del fin de la pena no es extraa a la tradicin iluminista, pero es dentro de ella donde se confunde con la teora explicativa acerca del origen y de la funcin histrica de la pena. Segn una idea ampliamente difundida y de clara derivacin jusnaturalista pero tambin contractualista, la pena es primero el producto de la socializacin y segundo el de la estatalizacin de la venganza privada, concebida a su vez como expresin del derecho natural de defensa que pertenece a cada hombre para su conservacin en ^, estado de naturaleza." Empero, es sobre esta idea que se ha basado a menudo la tesis de la
24. La expresin es de }. BENTHAM (1840a, 133): Le but principal des peines c'est de prevenir des dlits semblables. Cfr. tambin J. BENTHAM (1840b, 9). 25. Homini competit jus puniendi eum qui ipsum laesit, escribe C. WOLFF (1751, 93). Antes an era LOCKE quien indicaba en el jus punitionis el contenido del dere-

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continuidad histrica y terica entre pena y venganza. Esta situacin indica claramente un paralogismo, en el cual no slo han cado muchos retribucionistas, sino tambin otros tantos utilitaristas de Filangieri ^ a Romagnosi " y de Carrara^ a Enrico Ferri ^, todos los cuales han concebido y justificado el derecho penal como derecho (no ms natural sino positivo) fe defensa a travs del que se habra desarrollado y perfeccionado el derecho natural de defensa individual. Esta tesis debe rechazarse. En efecto, el derecho penal no nace como negacin de la venganza sino como desarrollo, no como continuidad sino como discontinuidad y en conflicto con ella; y se justifica no ya con el fin de asegurarla, sino con el de impedirla. Es verdad que la pena, histricamente, substituye a la venganza privada. Pero esta substitucin no es ni explicable histricamente ni tanto menos justificable axiolgicamente con el fin de mejor satisfacer el deseo de venganza; por el contrario, slo se puede justificar con el fin de poner remedio y de prevenir las manifestaciones. En este sentido es posible decir que la historia del derecho penal y de la pena puede ser leda como la historia de una larga lucha contra la venganza. El primer paso de esta historia se da cuando la venganza fue regulada como derecho-deber privado, superando a la parte ofendida y a su grupo parental segn los principios de la venganza de la sangre y la ley del talln. El segundo paso, mucho ms decisivo, se marc cuando se produjo una disociacin entre el juez y la parte ofendida, de modo que la justicia privada los duelos, los linchamientos, las ejecuciones sumarias, los ajustes de cuentas fue no slo dejada sin tutela sino tambin prohibida. El derecho penal nace precisamente en este momento, o sea cuando la relacin bilateral parte ofendida/ofensor es substituida por una relacin trilateral, que ve en tercera posicin o como imparcial a una autoridad judicial. Es por esto que cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de venganza, o parciales, o de defensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere decir que el derecho penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilizacin. Esto no significa, naturalmente, que el fin de la prevencin general de los delitos no constituya una finalidad esencial del derecho penal. Significa ms bien que el derecho penal est dirigido a cumplir una doble funcin preventiva, una como otra negativa, o sea a la prevencin de los delitos y a la prevencin general de las penas privadas o arbitrarias o desproporcionadas. La primera funcin indica el lmite mnimo, la segunda el lmite mximo de las penas. De los dos fines, el segundo, a menudo abandonado, es sin embargo el ms importante. Esto es as pues, mientras es indudable la idoneidad del derecho penal para satisfacer eficazmente al primero no pudindose desconocer las complejas razones sociales, psicolgicas y culturales, no ciertamente neutralizables con el nico temor de las penas es en cambio mucho ms cierta su idoneidad, adems que su necesidad, para satisfacer el segundo, aun cuando se haga con penas modestas y poco ms que simblicas.
cho de defensa que le corresponde a cada hombre en el estado de naturaleza para la propia autoconservacin (}. LOCKE, 1968, 243-247). 26. FILANGIERI, 1841, Lib. III, P. II, cap. XXVI, 502504. 27. ROMAGNOSI, 1834, 243-262, 94 y ss. 28. CARRARA, 1907, P. Gen., 598-612, 572 y ss. 29. FERRI, 1900, 501 y ss.

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5. El derecho penal mnimo como tcnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley penal como ley del ms dbil. El fin general del derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad preventiva recin ilustrada, consiste entonces en impedir la razn construida, o sea en la minimizacin de la violencia en la sociedad. Es razn construida el delito. Es razn construida la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por la de la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi arbitraria e incontrolada; pero no slo, como es obvio, en la ofensa, sino tambin en la venganza, que por naturaleza es incierta, desprop9rcionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente. La ley penal est dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte punitiva la razn construida, expresada por la venganza o por otras posibles razones informales. Es claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal no puede reducirse a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. Dicho fin supone ms bien la proteccin del dbil contra el ms fuerte, tanto del dbil ofendido o amenazado por el delito, como del dbil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el ms fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios. Precisamente monopolizando la fuerza, delimitando los presupuestos y las modalidades e impidiendo el ejercicio arbitrario por parte de los sujetos no autorizados la prohibicin y la amenaza de las penas protegen a los reos contra las venganzas u otras reacciones ms severas. En ambos aspectos la ley penal se justifica en cuanto ley del ms dbil, orientada hacia la tutela de sus derechos contra las violencias arbitrarias del ms fuerte. De este modo, los derechos fundamentales constituyen precisamente los parmetros que definen ios mbitos y los lmites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni con las puniciones. Yo creo que slo concibiendo de esta manera el fin del derecho penal es posible formular una adecuada doctrina de justificacin, como asimismo de los vnculos y de los lmites y por lo tanto de los criterios de deslegitimacin de la potestad^ punitiva del Estado. Un sistema penal puede decirse est justificado nicamente si la suma de las violencias delitos, venganzas y puniciones arbitrarias que l puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas. Naturalmente, un clculo de este gnero es imposible. Se puede decir, no obstante, que la pena est justificada como mal menor esto es, slo si es menor, o sea menos aflictiva y menos arbitraria respecto a otras reacciones no jurdicas y ms en general, que el monopolio estatal de la potestad punitiva est tanto ms justificado cuanto ms bajos son los costos del derecho penal respecto a los costos de la anarqua punitiva. Nuestro modelo normativo de justificacin satisface por lo tanto todas las condiciones de adecuacin tica y de consistencia lgica requeridas para el plano metaetico en el prrafo 2. En primer lugar, orientando el derecho penal hacia el nico fin de la prevencin general negativa de las penas (informales) adems que de los delitos, se excluye la confusin del derecho penal con la moral que distingue las doctrinas retribucionistas y las correccionalistas; asimismo, en-

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tonces, se impide la autolegitimacon moralista o, peor, naturalista. En segundo lugar, se responde as tanto a la pregunta por qu prohibir? como a la de por qu castigar?, imponiendo a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes que son, respectivamente, el mximo bienestar posible de los que no se desvan y el mnimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin general de la limitacin de los arbitrios y de la minimizacin de la violencia en la sociedad. Asignando al derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los desviados, adems del fin secundario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los no desviados, se evitan as las autojustificaciones apriorsticas de modelos de derecho penal mximo y se aceptan nicamente las justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal mnimo. En tercer lugar, nuestro modelo reconoce que la pena, por su carcter aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal, al que no sirve encubrir con finalidades filantrpicas de tipo reeducativo o resocializante y de hecho, por ltimo, siempre aflictivo. Siendo un mal, sin embargo, la pena es siempre justificable si (y slo si) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales, y si (y slo si) el condenado obtiene el bien de substraerse gracias a ella a informales puniciones imprevisibles, incontroladas y desproporcionadas. Y esto, en cuarto lugar, es suficiente para que dicha justificacin no entre en conflicto con el principio tico kantiano que por cierto es tambin un criterio metatico de homogeneidad y de comparacin entre medios y fines segn el cual ninguna persona puede ser tratada como un medio por un fin que no es el suyo. La pena, en efecto, como se ha dicho, est justificada no slo ne peccetur, o sea en el inters de otros, sino tambin ne punietur, es decir, en el inters del reo de no sufrir abusos mayores. Finalmente, nuestro modelo justificativo permite una rplica persuasoria aunque siempre contingente, parcial y problemtica frente a las doctrinas normativas abolicionistas. Si estas doctrinas ponen de manifiesto los costos del derecho penal, el modelo de justificacin aqu presentado revela los costos del mismo tipo pero ms elevados que pueden generar no slo para la generalidad, sino tambin para los reos la anarqua punitiva nacida de la ausencia de un derecho penal. Estos costos son de dos tipos y no necesariamente se excluyen entre ellos; ellos son el del libre abandono del sistema social al bellum omnium y a la reaccin salvaje e incontrolada contra las ofensas, con un inevitable predominio del ms fuerte, y el de la regulacin disciplinaria de la sociedad, en condicin de prevenir las ofensas y las reacciones a stas con medios diversos y quiz ms eficaces que las penas pero seguramente ms costosos para la libertad de todos. stas son las alternativas abolicionistas que es oportuno analizar ahora para cumplir, con base en el esquema utilitarista aqu esbozado, con la obligacin de la justificacin de lo que he llamado derecho penal mnimo y precisar con mayor exactitud el sistema de garantas que lo define. 6. La prevencin penal de cuatro alternativas abolicionistas. La minimizacin de la violencia y del poder

Distinguir cada una de las dos alternativas abolicionistas arriba indicadas en dos tipos de alternativas, segn que ellas se confen a mecanismos de control

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espontneos o bien institucionales. Presentar, en consecuencia, como alternativa al derecho penal, cuatro posibles sistemas de control social, no todos necesariamente incompatibles entre ellos, pero todos obviamente carentes de cualquier garanta contra el abuso y el arbitrio. Estos sistemas son: a) los sistemas de control social-salvaje, los cuales se han manifestado histricamente en todos los ordenamientos punitivos arcaicos, cuando la reaccin frente a la ofensa ha sido confiada a la venganza individual o parental antes que a la pena, en casos tales como la venganza de la sangre, la faida (venganza privada especialmente cruenta), el duelo, el guidrigildo (en el antiguo derecho germnico, el precio que el homicida de un hombre libre pagaba para evitar la venganza familiar) y similares, en todos los cuales se verificaba un amplio espacio para la ley del ms fuerte; b) los sistemas de control estatal-salvaje, los cuales han sido histricamente utilizados, ya en ordenamientos primitivos de carcter desptico, ya en los modernos ordenamientos autoritarios, cuando la pena es aplicada sobre la base de procedimientos potestativos generados por el arbitrio o los intereses contingentes de quien la determina, sin garantas que tutelen al condenado; c) los sistemas de control social-disciplinarios, o autorregulados, tambin ellos caractersticos de comunidades primitivas pero ms en general de todas las comunidades de fuerte ndole tica e ideologizadas, sujetas a la accin de rgidos conformismos que operan bajo formas autocensurantes, como tambin bajo las presiones de ojos colectivos, policas morales, panoptismos sociales difundidos, linchamientos morales, ostracismos y demonizaciones pblicas; y d) los sistemas de control estataldisciplinarios que son un producto tpicamente moderno y sobre todo un peligro en el futuro, los cuales se caracterizan por el desarrollo de las funciones preventivas de polica y de seguridad pblica a travs de tcnicas de vigilancia total, tales como aquellas introducidas, adems del espionaje sobre los ciudadanos por obra de potentes policas secretas, por los actuales sistemas informticos de registro generalizado y de control audiovisivo. Estos cuatro sistemas sociedad salvaje. Estado salvaje, sociedad disciplinaria y Estado disciplinario corresponden a otras tantas alternativas abolicionistas que potencialmente se presentan cada vez que entra en crisis el derecho penal; su fin justificante, aunque no sea el propio de tales sistemas, puede ser identificado precisamente en su prevencin. El ltimo de estos sistemas es el ms alarmante, por su capacidad para convivir ocultamente tambin con las modernas democracias. Es muy posible eliminar o reducir al mximo los delitos mediante una limitacin preventiva de la libertad de todos. Ello se obtiene con los tanques en las calles y con los policas a las espaldas de los ciudadanos pero tambin ms moderna y silenciosamente con las radiosespas, las telecmaras en los lugares de vida y de trabajo, las interceptaciones telefnicas y todo el conjunto de tcnicas informticas y telemticas de control a distancia que hacen hoy posible un Panpticon social mucho ms capilar y penetrante del carcelario concebido por Bentham e idneo para funciones no slo de prevencin de los delitos, sino tambin de gobierno poltico de la sociedad. Respecto a un sistema tan penetrante, que puede muy bien combinarse con medidas de prevencin especial para quien es considerado peligroso, la defensa del derecho penal equivale a la defensa de la libertad fsica y contra la transgresin, en cuanto sta es prohibida denticamente y no ya imposibilitada materialmente. El derecho penal, en aparente paradoja, viene as a configurarse como una tcnica de control que garan-

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tiza con la libertad fsica de infringir la ley a costa de las penas la libertad de todos. Es efectivamente evidente que la prohibicin y la represin penal producen restricciones de la libertad, incomparablemente menores respecto de aquellas que seran necesarias, para el mismo fin, con la sola prevencin policial, quiz completndose sta por la prevencin especial. Esto ocurre, ya porque la represin de los comportamientos prohibidos ataca nicamente la libertad de los delincuentes, mientras la prevencin policial va contra la libertad de todos; ya porque la una interviene solamente ex post, en presencia de hechos predeterminados, mientras la otra interviene ex ante, en presencia del nico peligro de delitos futuros que puede ser inducido de indicios indeterminados e indeterminables normativamente. Mas el derecho penal no garantiza solamente la libertad fsica u objetiva de delinquir y de no delinquir. l garantiza tambin la libertad moral o subjetiva que, en cambio, es impedida por la tercera alternativa abolicionista, la del control social-disciplinario, basado sobre la interiorizacin de la represin y sobre el temor de las censuras colectivas informales, antes que de las penas, las cuales pueden ser paralizadoras de las sanciones formales. La sancin penal escribe Filangieri es aquella parte de la ley con la cual se ofrece al ciudadano la eleccin o el incumplimiento de un deber social o la prdida de un derecho social; es decir ,un freno desagradable opuesto a la "pasin innata" que la sociedad no puede destruir,** y no un medio de homologacin de las conciencias y de destruccin o normalizacin disciplinaria de las pasiones y de los deseos. Al mismo tiempo, respecto a las invasiones de los controles sociales informales, la pena formalizada garantiza el respeto de la persona, protegindola contra pretensiones de socializarla coactivamente y de estigmas y censuras morales. Como tal, ella es una alternativa a las penas infamantes premodernas la gogna (antigua pena que consista en estrechar un collar de hierro al cuello de los condenados expuestos al ludibrio pblico), la exposicin frente al pblico con un cartel aplicado al pecho o a la espalda y similares dirigidas esencialmente a humillar al culpable provocando la reprobacin social. Pero, asimismo, corresponde tambin por este aspecto a un momento iluminista que se inscribe en el proceso de laicizacin del derecho penal moderno. Hay una categora de penas escriba Humboldt que debera ser absolutamente abolida; hablo de la marca de infamia. El honor de un hombre, la estima que a su respeto pueden tener sus conciudadanos, no caen bajo la autoridad del Estado. ^' Terminada la pena afirm todava ms radicalmente Morelly en su Code de la Nature estar prohibido a cada ciudadano hacer el mnimo reproche a la persona que la ha descontado o a sus parientes, de informar las personas que la ignoran y asimismo demostrar el mnimo desprecio por los culpables, en su presencia y ausencia, bajo pena de sufrir el mismo castigo. ^ Si con relacin a las alternativas abolicionistas representadas como sistemas disciplinarios, las formas jurdicas de la prohibicin y de la pena se justifican como tcnicas de control que maximizan la libertad de todos, es con respecto a las alternativas representadas por los sistemas salvajes que ellas se justifican
30. FILANGIERI, 1841, Lib. III. P. II, cap. XXVI, 502. 31. HUMBOLDT. 1965, 126. 32. MORELLY. 1975. 162.

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como tcnicas, las cuales, compatiblemente con las libertades, maximizan la seguridad de la generalidad y antes todava la de los delincuentes. El fin primario del derecho penal, se ha dicho, es el de impedir o prevenir las reacciones informales al delito. Este fin se articula a su vez en dos finalidades: la prevencin general de la venganza privada, individual y colectiva, tal como se expresa en la venganza de la sangre, en la razn construida, en el linchamiento, en la represalia y similares; y la prevencin general de la venganza pblica que sera cumplida, en ausencia de derecho penal, por los poderes soberanos de tipo absoluto y desptico no regulados ni limitados por normas y por garantas. De estos dos sistemas punitivos, que he denominado salvajes, el primero pertenece a una fase primordial de nuestra historia, aun cuando no debe descuidarse su reaparicin en fenmenos modernos como las policas privadas, las escuadras de vigilantes, las justicias penales domsticas y, en general, la relativa anarqua y autonoma punitiva presente en las zonas sociales marginadas o perifricas tambin de los pases evolucionados. El segundo, aunque correspondiendo a ordenamientos arcaicos de tipo prepenal, es virtualmente inherente a todo momento de crisis del derecho penal, a las que ste retrocede siempre que se debilitan los vnculos garantistas del poder punitivo y se amplan sus espacios de arbitrio. Si se consideran las alternativas conformadas por estas cuatro formas de represin incontrolada y oculta, se hace evidente el fin justificante del derecho penal como sistema racional de minimizacin de la violencia y del arbitrio punitivo y de maximizacin de la libertad y de la seguridad de los ciudadanos. El abolicionismo penal cualesquiera que sean los intentos libertarios y humanitarios que pueden animarlo se configura, en consecuencia, como una utopa regresiva que presenta, sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un Estado bueno, modelos de hechos desregulados o autorregulados de vigilancia y/o punicin, con relacin a los cuales es el derecho penal tal como ha sido fatigosamente concebido con su complejo sistema de garantas por el pensamiento jurdico iluminista el que constituye, histrica y axiolgicamente, una alternativa progresista. 7. Praxis abolicionista y utopa garantista Lamentablemente, las cuatro perspectivas abolicionistas hasta ahora ilustradas son slo en parte utopas. Su formulacin hipottica no es en absoluto un ejercicio intelectual propuesto como argumento a contrario a fin de satisfacer la obligacin de la justificacin del derecho penal. Esos cuatro sistemas, no obstante que alternativos, conviven siempre en alguna medida con el derecho penal; lo hacen, en la medida, precisamente en la cual resulta insatisfecho y violado el conjunto de las garantas que definen y justifican la forma mnima de tutela de los derechos fundamentales, en la que decae el Estado de derecho cuando se convierte en Estado extra-legal o de polica. Abolicionismo y justificacionismo apriorsticos llegan a ser paradjica y equvocamente convergentes en razn de las hipotecas ideolgicas que gravan a ambos. En tema de abolicin de la pena y del derecho penal la realidad parece haber superado la utopa. Si observamos el funcionamiento efectivo del derecho penal italiano y un no muy diferente discurso podra hacerse respecto de la mayor parte de los ordenamientos penales

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contemporneos es ms bien la abolicin de la pena y la justificacin en su lugar de instrumentos de control extrapenales, los que representan el inquietante fenmeno que debemos denunciar y en lo posible contrastar. La pena en sentido propio esto es, como sancin legal post delictum y post Judicium es siempre ms, en Italia, una tcnica punitiva obsoleta, en gran parte privada de tcnicas ms veloces e informales de control judicial y policial. Tres cuartos de nuestra poblacin carcelaria, como es sabido, se encuentran detenidos a la espera de juicio. La prisin preventiva, y por otro lado el proceso, como instrumento espectacular de estigmatizacin pblica, antes todava que la condena, han ocupado ya el lugar de la pena como sanciones del delito o, ms precisamente, de la sospecha de delito. De tal modo, la crcel ha vuelto a ser, al menos prevalentemente, mucho ms un lugar de trnsito y de custodia cautelar como lo era en la edad premoderna que no un lugar de pena. Por otra parte junto al subsistema penal ordinario v a su desordenado conjunto de garantas, una ininterrumpida tradicin policaca que arranca en la Italia postunitaria, desarrollada por el fascismo y luego por la reciente legislacin de emergencia, ha erigido progresivamente un subsistema punitivo especial, de carcter no penal pero substancialmente administrativo. Aludo aqu al amplio abanico de las sanciones extra-, ante- o ultra-delictum y extra-ante- o ultra-judicium representado por las medidas de seguridad, por las medidas de prevencin y de orden pblico y, sobre todo, por las medidas cautelares de polica mediante las cuales se confan a rganos policiales unas funciones instructorias y unos poderes de limitacin de la libertad personal. Contamos as con dos subsistemas penales y procesales, paralelos y autnomos, aunque se interfieren de forma diversa entre s; el primero, en principio, aparece sometido aunque siempre menos, de hecho a las clsicas garantas del Estado de derecho, tales como la estrecha legalidad y la taxatividad de las hiptesis criminales, la inmediacin de las penas con los delitos, la responsabilidad personal, el juicio contradictorio, la presuncin de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la calidad de tercero del juez V su independencia bajo la ley. El segundo de esos subsistemas aparece explcitamente substrado a tales garantas e informado por meras razones de seguridad pblica, aunque incide, de la misma manera que el primero, sobre la libertad de las personas.'^ En semejantes condiciones, hablar de funcin de la pena retributiva, reeducativa o preventiva parece bastante irreal y acadmico a causa del defecto no de las funciones, sino, antes todava, del medio que tales funciones deberan asegurar. Los sistemas punitivos modernos gracias a sus contaminaciones policacas y a las rupturas ms o menos excepcionales de sus formas garantistas se dirigen hacia una transformacin en sistemas de control siempre ms informales v siempre menos penales. De tal manera, el verdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantas que le distinguen de otra forma de control social ms o menos salvaje v disciplinario. Quiz lo que hoy es utopa no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantas; la utopa no es el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablemente parcial e imperfecto. Si todo esto es verdad, entonces el problema normativo de la justificacin
33. FERRAJOLI, 1984.

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del derecho penal vuelve a adquirir hoy el sentido originario que tuvo en la edad del iluminismo, cuando fueron puestos en cuestin los ordenamientos despticos del antiguo rgimen. De tal manera, el asunto se identifica con el problema de las garantas penales y procesales, o sea, de las tcnicas normativas ms idneas para minimizar la violencia punitiva y para maximizar la tutela de los derechos de todos los ciudadanos, tanto de los desviados como de los no desviados, todo lo cual constituye, precisamente, los fines nunca perfectamente realizables, de hecho ampliamente irrealizados y sin embargo no del todo irrealizables que por s solos justifican el derecho penal. 8. Justificaciones condicionadas, condiciones de justificacin y garantas. El garantismo como doctrina de deslegitimacin Existe entonces una correspondencia biunivoca entre justificacin y garantismo penal. Un sistema penal est justificado si y nicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad. Este fin es alcanzado en la medida en la cual l satisfaga las garantas penales y procesales del derecho penal mnimo. Estas garantas, por lo tanto, pueden ser concebidas como otras tantas condiciones de justificacin del derecho penal, en el sentido que slo su realizacin es vlida para satisfacer los fines justificantes. Esto quiere decir, obviamente, que por semejantes fines no se justifican medios violentos o de cualquier forma opresores, alternativos al derecho penal mismo y a sus garantas. Pero tambin refleja, ciertamente, que el derecho penal no es el nico medio, y ni siquiera el ms importante, para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria. Por el contrario, el progreso de un sistema poltico se mide por su capacidad de tolerar simplemente la desviacin como un signo y producto de tensiones y de disfunciones sociales irresolutas como, asimismo, la de prevenir aqulla, sin medios punitivos o iliberales, removiendo sus causas materiales. Segn esta perspectiva, es obviamente posible la abolicin de aquella pena especfica tan gravemente aflictiva, como intil y hasta crimingena que constituye la reclusin carcelaria. De esta manera es francamente auspiciable, de forma general, la reduccin cuantitativa del mbito de intervencin penal, hasta el lmite de su tendencial supresin. Pero esta reduccin del derecho penal se justifica nicamente si se vincula con la intervencin punitiva en cuanto tal y no con su forma jurdica. Hasta cuando existan tratamientos punitivos y tcnicas institucionales de prevencin que vayan contra los derechos V las libertades de los ciudadanos, stos debern estar siempre asistidos con todas las garantas del Estado de derecho. Aun en una improbable sociedad perfecta del futuro, en la cual la dehncuencia no existiese o de cualquier manera no se advirtiera la necesidad de reprimirla, el derecho penal, con su complejo sistema de garantas, debera siempre permanecer para aquel nico caso que pudiera producirse de reaccin institucional coactiva frente a un hecho delictivo. A diferencia de las justificaciones utilitarias tradicionales, que sostienen todas modelos de derecho penal mximo, el esquema justificativo aqu elaborado sirve adems para fundamentar solamente modelos de derecho penal mnimo. Lo dicho se justifica en el triple sentido de la mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, de la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites ga-

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rantistas y de la rigida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva. Esto depende de la aceptacin como fin del derecho penal, no slo de la mxima ventaja de los no desviados a travs de su defensa contra los delitos, sino tambin del mnimo dao de los desviados por medio de su defensa frente a daos ms graves. Este segundo parmetro corresponde a un aspecto del problema penal a menudo abandonado, cual es el del costo social de las penas y, ms en general, de los medios de prevencin de los delitos, que puede ser superior al mismo costo de las violencias que aqullos tienen el fin de prevenir. La seguridad y la libertad de los ciudadanos no son en efecto amenazadas nicamente por los delitos, sino tambin, y habitualmente en mayor medida, por las penas excesivas y despticas, por los arrestos y los procesos sumarios, por los controles de polica arbitrarios e invasores; en una palabra, por aquel conjunto de intervenciones que se definen con el noble nombre de justicia penal la que quizs, en la historia de la humanidad, ha costado ms dolores e injusticias que el total de los delitos cometidos. Seguramente mayor que los daos producidos por todos los delitos castigados y prevenidos ha sido, en efecto, el dao causado por aquella suma de atrocidades y de infamias torturas, suplicios, expoliaciones, masacres que provoc la mayor parte de los ordenamientos punitivos premodemos, desde el antiguo Egipto a la Santa Inquisicin, a la que muy difcilmente puede reconocrsele una funcin cualquiera de defensa social." Otro tanto debe decirse acerca de la justicia penal en los aos obscuros del nazismo alemn y del stalinismo sovitico, pero aun hoy de muchos regmenes militares y fascistas del tercer mundo. Pero tambin es en los ordenamientos desarrollados del primer y segundo mundo, comenzando por el nuestro, que el arbitrio judicial y policial, producido por la crisis contempornea de las garantas penales y procesales, hacen incierto y problemtico el balance de los costos y de los beneficios del derecho penal, como tambin su justificacin. La primera consecuencia de la adopcin de un semejante esquema justificativo es la de que l no suministra una justificacin en abstracto del derecho penal, sino que nicamente consiente justificaciones de los sistemas penales concretos, en modo diverso segn su mayor o menor adhesin al modelo de derecho penal mnimo y garantista aqu esbozado. Por lo tanto, este modelo no vale solamente como parmetro de justificacin, sino tambin y sobre todo como criterio de deslegitimacin. Por lo tanto, ningn sistema penal puede estar aprioristicamente justificado sobre esa base; no son justificables, por ejemplo, los sistemas despticos y totalitarios ms arriba recordados, admitido que se los quiera considerar conio penales antes que como pre-penales. As es como poseen una escasa justificacin muchos ordenamientos desarrollados que dejan espacio libre, aunque sea excepcional y sectorialmente, al arbitrio punitivo. La segunda consecuencia consiste en que toda justificacin es histrica y espacialmente relativa, estando condicionada por el nivel de civilizacin de los ordenamientos de los cuales se habla. En una sociedad brbara, en la que la tasa de violencia es elevada, ya sea por lo que se refiere a las ofensas como por lo que atiende a la propensin hacia la venganza, ser relativamente alta tambin la violencia institucional y la intolerancia por los delitos; mientras tanto, en una 34. Vase el terrible panorama histrico del derecho penal premodemo descripto por M. A. VACCARO (1908) cuando polemiza con la Scuola Positiva de la defensa social.

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sociedad desarrollada y tolerante, en la cual la tasa de violencia social sea baja, no se justifica un derecho penal particularmente severo. La suavidad de las penas, deca Montesquieu, va en concordancia con las sociedades civilizadas.'' La tercera consecuencia trae consigo que este modelo permita no slo y no tanto justificaciones globales, sino justificaciones y deslegitimaciones parciales y diferenciadas, para particulares normas o institutos o prcticas de cada ordenamiento. Su inters reposa, en cambio, no ya en el criterio de justificacin global, sino en los criterios de justificacin y de deslegitimacin parcial por l sugeridos. Estos criterios consisten, como se ha dicho, en las distintas garantas penales contra el arbitrio, los excesos y los errores. Su elaboracin terica es la tarea principal de una teora garantista del derecho penal, la cual, entonces, puede ser considerada como una doctrina normativa de justificacin y al mismo tiempo de deslegitimacin de los sistemas penales concretos.

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FUNCIN F U N D A M E N T A D O R A Y FUNCIN LIMITADORA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA

SANTIAGO MIR PUIG

(Universidad de Barcelona)

I El problema de la funcin de la pena jurdica se plantea en diferentes sentidos. Desde una perspectiva sociolgica importa cul es la funcin que, efectivamente, cumple la pena jurdica en un determinado sistema social. Desde el prisma de la dogmtica jurdica se trata de averiguar qu funcin se atribuye a la pena en el derecho vigente. Ninguno de estos aspectos constituir el objeto de las reflexiones que a continuacin efectuaremos. Vamos a adoptar el punto de vista filosfico-jurdico que corresponde a esta primera parte del presente Seminario. El anlisis de la teora de la prevencin general positiva que realizaremos no partir de la comprobacin de cul es la funcin social o atribuida por el derecho vigente a la pena, sino de cul debe ser dicha funcin. II 1. Las respuestas que se han dado a esta cuestin han pasado por distintas fases, bien conocidas, desde los orgenes del derecho penal contemporneo. A principios del siglo xix predominaban concepciones preventivo-generales, como las de Feuerbach, Filangieri y Bentham, junto a posiciones retribucionistas como la de Kant. Los hegelianos insistieron, ms avanzado el siglo, en la retribucin. Apareci luego la nueva direccin del positivismo naturalista en favor de la prevencin especial. La lucha de escuelas que ello motiv entre los partidarios de la pena retributiva y los prevencionistas se resolvi mediante un compromiso por las teoras eclcticas, que combinaron con distintos matices la retribucin, la prevencin general y la prevencin especial. Pero el compromiso supona la renuncia al punto de partida que serva de fundamento a una verdadera concepcin retributiva: supona dejar de considerar a la pena como una exigencia tica de justicia, pues, ciertamente, la justicia no admite componendas derivadas de la utilidad social. Era fcil dar el paso siguiente y trasladar el centro de gravedad a la prevencin, de la que la retribucin sera slo un lmite mximo y/o mnimo. Se llega, as, al modelo de un derecho penal entendido al ser-

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vicio de la funcin de prevencin, aunque limitada sta por las ideas de proporcionalidad y/o culpabilidad. La frmula, sinttica como la del Estado social y democrtico de derecho y coherente con sta, pretende conciliar la necesidad de proteccin de la sociedad a travs de la prevencin jurdico-penal, por una parte, y la conveniencia de someter dicha intervencin preventiva a ciertos lmites, derivados en parte de la consideracin del individuo v no slo de la colectividad. Ahora bien, este planteamiento entraa la admisin de una relacin de tensin entre principios que se acepta que puedan resultar contradictorios. Se reconoce la posibilidad de las llamadas antinomias de los fines de la pena. Segn ello, lo que puede resultar aconsejable para la prevencin general puede oponerse a lo exigible por el principio de culpabilidad o por el de proporcionalidad, y ambas cosas, a su vez, pueden entrar en colisin con las necesidades de prevencin especial. Ello supone conflictos tanto en el momento de la conminacin penal por parte de la ley, como en las fases de determinacin judicial y determinacin penitenciaria de la pena. Para evitar o limitar estas antinomias y conflictos, en los ltimos aos se viene proponiendo, por distintos caminos, la doctrina de la prevencin general positiva. A ella dedicaremos nuestra atencin. Antes de analizarla aadiremos que tambin ha contribuido a su difusin la llamada crisis de la resocializacin. Ultimamente ha ido desvanecindose el optimismo que se extendi durante los aos cincuenta y sesenta ante las posibilidades de un tratamiento penitenciario individualizado. Es cuestionable la eficacia del tratamiento en condiciones de privacin de libertad, como lo prueban los altos ndices de reincidencia; pero tambin se advierten los peligros que supondra para las garantas individuales una ideologa del tratamiento llevada al extremo. Aunque en general ello no ha determinado a renunciar por completo a la funcin de prevencin especial, s que ha puesto en entredicho su capacidad para ofrecer una fundamentacin general del derecho penal. Como, entretanto, la concepcin retributiva ha ido retrocediendo frente al cometido de proteccin social que hoy se atribuye al Estado, es comprensible que se vuelva la vista a la prevencin general.' 2. La concepcin clsica de la prevencin general vea en la pena la amenaza de un mal destinada a intimidar a los posibles delincuentes que pudieran surgir de la colectividad. Si en el antiguo rgimen ello se esperaba conseguir principalmente a travs de la ejemplaridad de la ejecucin del castigo, Feuerbach vincul a la ley la funcin de intimidacin de la pena mediante su famosa teora de la coaccin psicolgica. Frente a ello, la doctrina de la prevencin general positiva no busca intimidar al posible delincuente, sino afirmar por medio de la pena la conciencia social de la norma,^ confirmar la vigencia de la norma.' Ha cambiado el punto de mira: la pena no se dirige slo a los eventuales delincuentes, pues no trata de inhibir su posible inclinacin al delito, sino a todos los ciudadanos, puesto que tiene por objeto confirmar su confianza en la norma. Esta concepcin pretende superar las antinomias entre las exigencias de pre1. Sobre esta evolucin, HASSEMER, 1979, pp. 34 y s.; ZIPF, 1980, pp. 84 y s.
2. Cfr. HASSEKER, 1982, p. 137.

3. Cfr. JAKOBS, 1983, p. 7.

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vencin y retribucin, convirtiendo estas lttimas en necesarias para la propia prevencin. As, la confirmacin de la vigencia de la norma requiere, segn la nueva doctrina de la prevencin general, que se imponga una pena proporcionada cuando se infrinjan las normas jurdicas fundamentales. La teora de la prevencin general positiva ha sido objeto de apreciaciones crticas contrapuestas. Mientras que un sector doctrinal la ha recibido favorablemente como teora que limita de forma racional la tendencia de la intimidacin penal al terror penal," otros autores ven en ella el intento de legitimar tendencias irracionales que permitiran ampliar la prevencin penal ' o, en cualquier caso, de eliminar lmites liberales materiales de la intervencin penal.* Esta diferencia de interpretaciones responde, a mi juicio, a la existencia de distintas orientaciones y formulaciones de la teora de la prevencin general positiva. Antes de tomar posicin ante esta doctrina conviene exponer sucintamente algunos ejemplos de ello.

III Los partidarios de la prevencin general positiva pueden ser agrupados en dos direcciones. Por una parte, quienes defienden aquella forma de prevencin como fundamentadora, y en su caso ampliatoria, de la intervencin del derecho penal. Por otra, los que con aquella concepcin pretenden poner freno a la prevencin general intimidatoria y/o a la prevencin especial. 1. A) La primera tendencia enlaza con una tradicin que confiere al derecho penal la misin de conformacin de valores morales en la colectividad.^ Pero el antecedente ms inmediato se encuentra en Welzel y en su concepcin de la funcin tico-social del derecho penal: Ms esencial que la proteccin de los concretos bienes jurdicos particulares escriba Welzel es la tarea de asegurar la vigencia real... de los valores de accin de la actitud jurdica... La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo una finalidad de prevencin negativa... La misin ms profunda del derecho penal es, por el contrario, de una naturaleza tico-social positiva: al proscribir y castigar el apartamiento realmente actualizado de los valores fundamentales de la actitud jurdica, el derecho penal expresa, de la manera ms impresionante de que dispone el Estado, la vigencia inquebrantable de dichos valores positivos de accin, conforma el juicio ticosocial del ciudadano y fortalece su actitud permanente de fidelidad al derecho.' Segn esto, el derecho penal no ha de limitarse a evitar determinadas conductas daosas o peligrosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo ms ambicioso y de mayor alcance: influir en la conciencia tico-social del ciudadano, en su acti4. GMEZ BENITEZ, 1980, pp. 124 y ss. 5. Cfr. LUZN PEA, 1982, pp. 149 y ss. 6. Cfr. BARATTA, 1984, pp. 549 y ss. 7. Ver referencias en este sentido a H. MAYER/QiRUiS 'ALU. l"*CWtAfCOWSKI, en WELZEL, 1969, p. 242. Combate esta direccin freB-b S9^^Vctit6t*nlaS>e la escuela de Uppsala (especialmente frente a LUNDSTED) G|5lGtRCe8CTlALl5f iflO y ss. 8. Cfr. WELZEL, op. cit., p. 3.

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tud interna frente al derecho. Ello supone una misin que ampla el mbito de incidencia que se considera legtimo para el derecho penal. Welzel no consider esta funcin tico-social del derecho penal como integrante de la prevencin general, sino como vinculada a la retribucin justa.' Sin embargo, es evidente el carcter preventivo con que aquel autor defiende la mencionada funcin tico- social. Por de pronto, dicha funcin persigue prevenir la destruccin o puesta en peligro de la conciencia tico-social y la actitud jurdica de los ciudadanos; adems, la proteccin de estos valores se considera por Welzel la mejor forma de prevenir a largo plazo la lesin de los bienes jurdicos.'" De ah que este planteamiento pueda y deba verse como una concepcin preventivo-general. En este sentido se manifiestan Armin Kaufmann y Hassemer. El primero cuya reciente muerte an nos conmueve entiende la funcin tico-social que Welzel atribua al derecho penal como aspecto positivo de la prevencin general, y la caracteriza como socializacin dirigida a una actitud fiel al derecho. Destaca en ellas tres componentes: una informativa de lo que est prohibido, otra de mantenimiento de la confianza en la capacidad del orden jurdico de permanecer e imponerse, y una tercera de creacin y fortalecimiento de una permanente actitud interna de fidelidad al derecho}^ Ahora bien, Armin Kaufmann no trata de sustituir la retribucin justa por esta prevencin positiva, sino que cree que aqulla es presupuesto de sta.'^ Tambin Hassemer entiende que la concepcin welzeliana de la misin tico-social del derecho pena! supone una descripcin precisa de lo que se puede denominar prevencin general o positiva." Sin embargo, este autor atribuye a este concepto de prevencin una funcin limitadora de la intervencin penal que distingue su posicin de las hasta ahora contempladas. Luego analizaremos ms detenidamente su concepcin. B) El tratado de lakobs ha venido a mantener una variante algo distinta de la prevencin general positiva. Coincide con Welzel en perseguir el mantenimiento de la fidelidad al derecho en la colectividad, pero rechaza que con ello se trate de proteger unos determinados valores de accin y bienes jurdicos. La nica meta que corresponde, segn Jakobs, al derecho penal es garantizar la funcin orientadora de las normas jurdicas. Parte el tratadista alemn de la concepcin del derecho de Luhmann, como instrumento de estabilizacin social mediante la orientacin de las acciones a travs de la institucionalizacin de las expectativas sociales.'" La vida social requiere una cierta seguridad y estabilidad de las expectativas de cada sujeto frente al comportamiento de los dems. Las normas jurdicas estabilizan e institucionalizan expectativas sociales y sirven, as, de orientacin de la conducta de los ciudadanos en su contacto social. Cuando se produce la infraccin de una norma, conviene dejar claro que sta sigue en
9. Cfr. WELZEL, op. cit., pp. 241 y s. Del mismo modo, MAURACH, 1971, p. 77, que considera que la sola retribucin es la que mejor asegura el mantenimeinto del orden jurdico y la impresin de inviolabilidad del derecho. 10. Cfr. WELZEL, op. cit., pp. 4, 5 y s. 11. Cfr. ARMIN KAUFMANN, 1982, p. 127. 12. Cfr. ARMIN KAUFMANN, op. cit., p. 128. 13. Cfr. HASSEMER, 1982, cit., p. 126, nota 33. 14. Cfr. BARATTA, 1984, p. 534.

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pie y mantiene su vigencia pese a la infraccin. Lo contrario pondra en entredicho la confianza en la norma y su funcin orientadora. La pena sirve para destacar con seriedad, y en forma costosa para el infractor, que su conducta no obsta al mantenimiento de la norma. La pena no ha de verse en su aspecto naturalstico de mal, de la misma forma que el estilo no importa en cuanto lesin de un bien jurdico. As como el delito es negativo en la medida en que supone infraccin de la norma y, por tanto, defraudacin de expectativas y un conflicto social consiguiente, igualmente la pena es positiva en cuanto afirma la vigencia de la norma al negar su infraccin.'^ Se trata, como se ve, de una construccin que recuerda intensamente la de Hegel.'' En concreto, la proteccin de la norma y de su funcin orientadora tendra lugar, segn Jakobs, confirmando la confianza en la norma por parte de quienes confan en las normas. Ello no tiene lugar porque el castigo haga presumible la intimidacin de los posibles delincuentes y su consiguiente inhibicin frente al delito. La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer deltos. Trata slo de ejercitar en la confianza de la norma a la colectividad para que todos sepan cules son sus expectativas, de ejercitar en la fidelidad al derecho, y de ejercitar en la aceptacin de las consecuencias en caso de infraccin. Estos tres efectos se resumen en el de ejercitar en el reconocimiento de la norma. Ello tendra el sentido de prevencin general porque busca proteger las condiciones de la interaccin social, las expectativas y orientaciones estables de las cuales no sabe prescindir en la vida social.'' 2. Las posiciones examinadas hasta aqu, desde Welzel hasta Jakobs, buscan en la ahora llamada prevencin general positiva fundamentar la intervencin del derecho penal. As entendida, la prevencin general positiva permite e incluso obliga a utilizar la pena aunque no lo exija la inmediata proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin general tradicional (como intimidacin) ni de la prevencin especial. Sucede algo parecido a lo que supone la admisin de la exigencia de retribucin aunque no resulte necesaria para la prevencin general ni especial en sentido clsico. En Jakobs, adems, como veremos, desaparecen los lmites materiales que deba respetar la concepcin tradicional de la retribucin al vaciar al delito de contenido intrnseco y definirlo como funcin de la norma, cualquiera que sta sea. Existe, sin embargo, otro sector doctrinal que defiende la prevencin general positiva en un sentido limitador de la intervencin penal. Mencionaremos los ejemplos de Hassemer, Zipf y Roxin. En su trabajo sobre prevencin general y medicin de la pena, publicado en 1979, Hassemer pona de manifiesto las dificultades de comprobacin emprica de la eficacia de la intimidacin penal como forma clsica de prevencin general. En ello vea una razn que favoreca la tendencia a preferir la prevencin general positiva. Sin embargo, adverta que no caba tampoco comprobar empricamente si la concreta fijacin de la pena sirve de efectivo apoyo a las normas sociales. Hasta tanto dicha comprobacin no fuera posible, Hassemer no consideraba lcita la agravacin de la pena en el caso concreto en base a hipotticas
15. 15. 17. Cfr. JAKOBS, op. cit., pp. 4 y ss., especialmente p. 7. Lo reconoce expresamente JAKOBS, op. cit., p. 11. Cfr. JAKOBS, op. cit., pp. 8 y s.

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necesidades de prevencin general positiva. Pero este concepto de prevencin permita una intervencin as admisible por no redundar en perjuicio del reo. Esta otra interpretacin, la defendida por Hassemer, parte de la diferencia especfica del derecho penal frente a los dems medios de control social. El derecho penal aparece como un medio de control social caracterizado por su formalizacin. sta tiene lugar mediante la vinculacin a normas y tiene por objeto limiar la intervencin penal en atencin a los derechos del individuo objeto de control. La forma especfica de afirmar las normas que corresponde al derecho penal ha de ser, pues, su aplicacin prudente y restrictiva, respetuosa de los lmites que impone su carcter formalizado. De este modo, ms que a travs de la agravacin de las penas, podr el derecho penal afirmarse a largo plazo y suponer un fortalecimiento de la confianza de la poblacin en la administracin de justicia." En trabajos posteriores Hassemer ha desarrollado este planteamiento. As, en la ponencia que present al Seminario hispano-alemn sobre derecho penal V ciencias sociales, celebrado en Bellaterra en 1981, parte de la misma concepcin del derecho penal como medio formalizado de control social, en el cual importa tanto la funcin de control propia de la respuesta penal, como su juridicidad. Por ello, la funcin de la pena afirma es la prevencin general positiva, que no opera mediante la intimidacin, sino que persigue la proteccin efectiva de la conciencia social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcioalidad, por la retribucin por el hecho; por otra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocializacin del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestrsele en la medida de lo posible.'^ En su Introduccin a las bases del derecho penal, Hassemer admite claramente que ello ha de conducir a una reformulacin de la idea retributiva.* Tambin Zipf y Roxin manejan en un sentido limitador el concepto de prevencin general positiva. Ambos parten de la idea de que la prevencin general de la intimidacin entraa el peligro de una elevacin excesiva de la pena. En concreto, entienden que la nueva regulacin del cdigo penal alemn en la determinacin de la pena ha venido a evitar este peligro. Zipf opina que el legislador alemn ha reducido la operatividad de la prevencin general al referirse a la defensa del orden jurdico. As, segn el prr. 47 StGB, si la prevencin especial no exige la imposicin de una pena privativa de libertad de menos de seis meses de duracin, slo cabr imponerla cuando sea imprescindible para la defensa del orden jurdico. Para Zipf, ello slo suceder cuando est en juego la fidelidad al derecho de los ciudadanos, es decir, la prevencin general positiva. No bastara, en cambio, la conveniencia poltico-criminal de aumentar la intimidacin general, esto es, la prevencin general negativa.^' El actual cdigo alemn no menciona ningn otro aspecto de la prevencin general como base de la determinacin de la pena, que en general se basa en la culpabilidad del sujeto y en las consecuencias que puede tener para el mismo ( 46). Se seguira, pues, que slo sera admisible la prevencin general positiva en el sentido
18. 19. 20. 21. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr. HASSEMER, op. cit. en nota 1, pp. 35 y s., 52 y s. HASSEMER, 1982, op. cit., pp. 137 y s. HASSEMER, 1984, p. 398. ZIPF, cit., pp. 85 y s.; 1982, pp. 354 y s.

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restrictivo, de ultra ratio, que corresponde al concepto de defensa del orden jurdico. Por su parte, Roxin entiende que la pena adecuada a la culpabilidad, punto de partida del sistema de medicin de la pena del cdigo alemn, es la correspondiente a la prevencin general positiva, y que la misma es inferior a la que permitira la prevencin general negativa. Roxin llama a la prevencin general positiva prevencin general compensadora o integradora socialmente,^ mientras que denomina prevencin general intimidatoria a la negativa. La prevencin general compensadora o integradora, que se contenta con el mantenimiento del orden jurdico y de la afirmacin de la fe en el derecho, se consigue respetando el lmite de la culpabilidad. En cambio, la prevencin general intimidatoria permitira ir ms lejos, porque supone la tendencia a elevar la pena para conseguir su objetivo," una tendencia al terror penal.^'' El profesor de Munich se manifiesta contrario a esta prevencin intimidatoria y admite, en cambio, la prevencin integradora, que es la que respeta el lmite de la culpabilidad. Por otra parte, Roxin admite que en el caso concreto pueda imponerse una pena inferior a la adecuada a la culpabilidad y, por tanto, a la prevencin general integradora, si dicha pena pudiera resultar disocializadora y contraindicada preventivo-especialmente. Sin embargo, ello tiene un lmite: el de que la pena no resulte insuficiente para la defensa del orden jurdico. Esta defensa mnima del orden jurdico supone, para Roxin, la ltima forma de prevencin general, su lmite ltimo de contencin.^ IV La exposicin anterior ha tratado de poner de manifiesto la existencia de dos direcciones distintas entre los partidarios de la prevencin general positiva, una fundamentadora y otra limitadora de la intervencin penal. No es de extraar, por lo tanto, que la crtica haya valorado de formas bien diversas, y hasta contrapuestas, el concepto de prevencin general positiva. Personalmente, considero que en un Estado respetuoso de la autonoma moral del individuo la prevencin general positiva slo resulta adecuada si se entiende en un sentido restrictivo. Ahora bien, as concebida puede aparecer no slo como una forma tolerable de prevencin, sino incluso como la mejor opcin para un derecho penal democrtico. 1. Digo, en primer lugar, que el respeto de la autonoma moral del individuo se opone a utilizar la prevencin general positiva como fundamentadora de la intervencin jurdico-penal. La misin del derecho penal no debe ser, en un Estado atento a la dignidad humana, incidir en la conciencia tico-social de los ciudadanos, como pretenda Welzel, y antes de l la corriente que proclamaba la fuerza configuradora de las costumbres (sittenbildende Kraft) de la pena jurdica. La actitud interna (Gesinnung) no puede imponerse bajo la amenaza de una pena. Ello vale no slo para la actitud frente a las normas morales,
22. 23. 24. 25. Cfr. ROXIN, 1981, pp. 102, 104, 183. Ibidem. Cfr. ROXIN, 1976, p. 18. Cfr. ROXIN, 1981, cit., p. 109.

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sino tambin para la actitud interna frente a! dereclio: la imposicin de una actitud interna de tidelidad al derecho supone la internalizacin de la aceptacin tica del derecho. Si la prevencin general positiva se entendiera como autorizacin para intentar por medio de la pena la adhesin interna de los ciudadanos al derecho, sera rechazable. As entendida, la prevencin general positiva supondra el desbordamiento del lmite representado por el fuero interno. La formulacin funcionalista de [akobs merece en parte estas objeciones y en parte otras adicionales. Baratta le ha dedicado un interesante trabajo en que efecta crticas desde el punto de vista interno de la teora y desde una perspectiva externa de la misma. Entre las crticas internas cabe destacar la de que queda sin explicar por qu la estabilizacin de expectativas ha de tener lugar por medio de la imposicin de un castigo y no por otros medios menos lesivos y funcionalmente equivalentes.^" Permtaseme abundar en esta lnea crtica. Si, como pretende Jakobs, la funcin de! derecho penal fuera slo la confirmacin de la confianza en las normas y supusiera nicamente una reaccin destinada a poner de manifiesto que sigue en pie la vigencia de las expectativas normativas, por qu no habra de bastar con una declaracin inequvoca al respecto? Por qu es preciso imponer un mal, como la pena, si sta no busca la intimidacin, sino slo evitar posibles dudas acerca de la vigencia de la norma infringida? Las crticas extrasistemticas que Baratta dirige a la construccin de Jakobs culminan en la conclusin de que la misma tiene una funcin conservadora y legitimante respecto de la actual tendencia de expansin e intensificacin de la respuesta penal ante los problemas sociales.-' Ante la alternativa entre sistema social e individuo, Jakobs opta por el primero, dando prevalencia a la conservacin del sistema social respecto a las necesidades y valores de los individuos.^* Al atender slo a las necesidades de funcionamiento del sistema y negar la funcin limitadora de referentes materiales como el bien jurdico y el principio de proporcionalidad,^'* la teora sistmica de la prevencin general positiva aparece como ms peligrosa que las teoras retributivas liberales. Mencin especial merecen las crticas que en nuestro pas ha dirigido Luzn Pea a la teora de la prevencin general positiva. Segn este autor, la sustitucin de la prevencin socialmente integradora, entendida/ como categora autnoma o exclusiva y con exigencias propias, resulta regresiva por dos razones. Por una parte, porque las exigencias de pena que pueda plantear la sociedad (y aqu hay que plantearse: toda, la mayora o slo los grupos dominantes?) para mantener su fidelidad al derecho y su seguridad y confianza en el mismo, pueden ser muy superiores y menos fundadas que las requeridas por lo estrictamente imprescindible para la prevencin general de intimidacin. Por otra parte, porque dicha tendencia implica sustituir un concepto el de intimidacin general al que se acusa de irracional v que, sin embargo, es... susceptible de fundamentacin, empleo y control plenamente racionales, por otro concepto el de prevencin estabilizadora o integradora pretendidamente racional, pero que a mi juicio, si se lo maneja de modo autnomo, no es sino una racionalizacin de algo subyacente e inconsciente: impulsos, agresividad y emociones de carc26. Cfr. BARATTA, 1984, p. 545.
27. Cfr. B A R A T T A , loe. c i t . , p. 549. 28. Cfr. B A R A T T A , loe. eit., p. 550.

29. Cfr. BARATTA, loe. cit., pp. 538 y ss., 541 y s.

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ter plenamente irracional.^ En cuanto a esto ltimo, Luzn considera que la prevencin general positiva supone una racionalizacin de la teora psicoanaltica del chivo expiatorio, segn la cual la pena vendra a satisfacer la envidia de la sociedad por quien ha conseguido satisfacer un deseo reprimido, al privar a ste del fruto de su osada. La funcin de estabilizacin de la conciencia jurdica general de que habla la teora de la prevencin general positiva, sera equivalente segn Luzn a la funcin de produccin o restablecimiento del equilibrio psquico de la sociedad que descubre el psicoanlisis en la pena.^' 2. Las diferentes objeciones mencionadas hasta aqu aconsejan rechazar las concepciones de la prevencin general positiva que ofrecen una legitimacin fundamentadora o ampliatoria de la intervencin penal. En cambio, me parece progresiva en un Estado social y democrtico de derecho la utilizacin limitadora del concepto de prevencin general positiva. Un Estado social est empeado en la misin de proteger a la sociedad y para ello debe acudir al derecho penal si es absolutamente necesario. El primer fundamento de la intervencin penal es su estricta necesidad para la defensa de los bienes jurdicos fundamentales. Pero no toda pena necesaria para la prevencin de delitos resulta admisible en un Estado democrtico de derecho respetuoso de la dignidad de todo hombre tambin del delincuente. Un tal Estado ha de restringir el derecho penal mediante una serie de lmites, y no slo por el de culpabilidad, sino tambin por los de legalidad, humanidad, proporcionalidad y resocializacin y otros. El concepto de prevencin general positiva ser oportuno si se entiende que ha de integrar todos estos lmites armonizando sus contradicciones recprocas: si se entiende que una razonable afirmacin del derecho penal en un Estado social V democrtico de derecho exige el respeto de dichas limitaciones. No se trata de autorizar la internalizacin del derecho penal por el hecho de que ste proceda de un Estado social y democrtico de derecho, pues ello encerrara una grave contradiccin con este modelo de Estado, que no ha de querer imponer por la fuerza una actitud interna de adhesin de sus ciudadanos. No es lcito castigar para forjar una conciencia jurdica, por progresiva que sea. Pero s importa exigir que la pena, adems de necesaria para la prevencin de delitos, respete aquellos lmites fuera de los cuales no supone ya la afirmacin de un derecho social y democrtico, sino precisamente su negacin.

BIBLIOGRAFA Baratta, A. (1984), Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica, en Cuadernos de Poltica Criminal, 24, 541 ss. Geiger, Th. (1982), Moral y Derecho (trad. Garzn Valds), Barcelona. Gmez Bentez, M. (1980), Racionalidad e irracionalidad en la determinacin de la pena, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. 29. Cfr. LUZN PEA, op. cit. en nota 5, p. 149. 31. Cfr. LUZN PEA, ibidem, pp. 150, 152.

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Hassemer, W. (1970), Generalprvention und Strafzumessung, en Hassemer/ Ldersen/Naucke, Hauptprobleme der Generalprvention, Frankfurt a.M. (1982), Fines de la pena en el derecho penal de orientacin cientfico-social, en Derecho penal y Ciencias sociales (ed. Mir Puig), Bellaterra. (1984), Fundamentos del derecho penal (trad. Muoz Conde/Arroyo Zapatero), Barcelona. Jakobs, G. (1983), Strafrecht, Berln. Kaufmann, A. (1982), La misin del Derecho penal, en Poltica Criminal y Reforma del derecho penal (ed. Mir Puig), Bogot. Luzn Pea, D. (1982), Prevencin General y Psicoanlisis, en Derecho penal y Ciencias sociales (ed. Mir Puig), Bellaterra. Maurach, R. (1971), Deutsches Straf recht (4.^ ed.), Karlsruhe. Roxin, C. (1976), Problemas bsicos del derecho penal (trad. Luzn Pea), Madrid. (1981), Culpabilidad v prevencin (trad. Muoz Conde), Madrid. Welzel, H. (1969), Das deutsche Strafrecht (11.^ ed.), Berln. Zip, H. (1980). Kriminalpolitik (2. ed.), Karlsruhe. (1982), Principios fundamentales de la determinacin de la pena, en Cuadernos de Poltica Criminal, 17, 354 ss.

ESPLENDOR Y MISERIA DE LAS TEORAS PREVENTIVAS DE LA PENA * WoLF PAUL (Universidad de Frankfurt a.M.)

La tarea que me ha sido gentilmente encomendada por Roberto Bergalli y Juan Bustos, es de una generosa dimensin: dabo tratar sobre el papel que tiene el concepto de la prevencin en el derecho penal, desde la perspectiva de la filosofa del derecho. Tal asunto puede ser concebido adcuadamente en el mbito histrico. Por eso deseo reflexionar acerca de el esplendor y la miseria de la idea de prevencin en el contexto de la historia moderna del derecho penal. Pero antes hay que aclarar un problema metodolgico bsico. Para el conocedor de los manuales de la historia del derecho penal siempre ha regido como cierto que las cruzadas y campaas histricas del derecho contra la injusticia que llamamos crimen, han sido llevadas a cabo en nombre de altos ideales de la pena. Por esta razn ha sido considerado siempre cientficamente legtimo presentar la cambiante historia del derecho penal como una historia de los ideales v de las teoras de la pena un modo de presentacin histrico-jurdico especialmente cultivado en la Alemania obsesionada por el afn terico.' Este culto historicista de teoras ha llevado entre otras cosas a que la historia del derecho penal se haya deformado en muchas ocasiones a una historia de peleas acadmicas o como deca cnicamente Arthur Schopenhauer a una ria de viejas con birretes de doctores; o a una historia oscurecida por abs* Agradezco la ayuda recibida para la traduccin del texto a FRANCISCO MUOZCONDE, Cdiz; VCTOR QUESADA, Granada; AGAPITO MAESTRE, en Frankfurt a.M. 1. Tpicas de ese estilo de trabajo son fundamentalmente las obras del siglo xix, como, por ejemplo: FERD. CARL THEODOR HEPP, Kritische Darstellung der Strafrechtstheorien, Heidelberg 1829; del mismo, Darstellung und Beurteilung der deutschen Strafrechtssysteme. Ein Beitrag zur Geschichte der Philosophie und der Strafgesetzgebunswissenschaft, 2 vols., Heidelberg, 1843 y 1845; C. REINH. KSTLIN, Geschichte des deutschen Strafrechts im Umriss, Tbingen, 1859; CARL LUDWIG von BAR. Geschichte des Deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, Berlin, 1882; HEINZE Strafrechtstheorien und Strafrechtsprinzip, Handbuch des Deutschen Strafrechts, Erster Band, Berlin, 1871; LUDWIG LAISTNER, Das Recht der Strafe, Mnchen, 1872; KARL DAVID AUGUST RODER, Die herrschenden Gundlehren von Verbrechen und Strafe in ihren inneren Widersprchen, Wiesbaden 1867; del mismo. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones, Madrid, 1870; PEDRO DORADO MONTERO, Del Derecho penal represivo al preventivo, en: Estudios de Derecho Penal Preventivo, Madrid, 1901, pp. 7 y ss.

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tractas ideas de la pena. Se puede polemizar diciendo que como consecuencia de esto no existe desde un punto de vista cientfico una historia del derecho penal que merezca dicho nombre y, por tanto, no hay una ciencia del derecho penal que est en posesin de su objeto de conocimiento histrico.^ Sin embargo, no puede ser rechazada la historia ideal del derecho penal como una historia de puras ilusiones o como una historia ficticia. Desde la obra de Marx ^ sabemos que la historia ideal, en abstracto, refleja la historia real en forma mixtificada y enajenada. Puesto que la historia real, inclusive su superestructura teortica e institucional, manifiesta un proceso progresivo tal y como la certeza de la filosofa de la historia dialctica de Hegel nos ha enseado, su estudio permite un juicio sobre el criterio de valor evolutivo de los fenmenos tericos.* Por eso pueden ser puestas de manifiesto en el campo de la reflexin crtico-histrica las funciones progresistas de ideas y teoras, al mismo tiempo que pueden ser determinados los distintos niveles del progreso. Slo es posible volver, en la teora de la pena, a un nivel anterior al precio de una prdida de racionalidad. En este sentido, deseo reflexionar en esta contribucin sobre el esplendor y la miseria de la idea de prevencin en la nueva historia del derecho penal. Adems, tendra que tratar la cuestin de si el gran discurso tradicional de las teoras de la pena como fue cultivado en el pasado y en parte todava hoy contiene perspectivas de futuro para el derecho penal, y de si, por tanto, este discurso efectivamente podra corresponder a la pretensin siempre actual de producir una orientacin paradigmtica en la lucha por un derecho penal mejor. La pregunta a la historia de la teora de la pena es por tanto la siguiente: en qu medida han contribuido, en la ms reciente historia, las grandes ideas sobre la pena como retribucin, intimidacin, expiacin, prevencin en la lucha por un derecho penal mejor? En la real historia progresiva del derecho penal, ellas han sido efectivas como fuerzas productivas ideolgicas o no han sido ms que meros epifenmenos acadmicos? '
2. Los pocos intentos de describir la historia del derecho penal, no slo como la historia de las teoras, normas, formas e instituciones, sino como historia social, considerados debidamente como los pioneros en el campo del derecho penal, son, por ejemplo, los de GEORG RUSCHE y OTTO KIRCHHEIMER. Punishment and Social Structure, Nueva York, 1939; MICHEL FOUCAULT, Surveiller et Punir. La naissance de la prisin, Pars, 1975; DAVID F. GREENBERG, Crime and Capitalism, Palo Alto, 1981; DARIO MELOSSI/ MASSIMO PAVARINI, The Prison and the Factory, Lortdres, 1981. 3. Cfr. especialmente: El manifiesto filosfico de la Escuela Histrica del Derecho, 1842; tambin La Ideologa Alemana, 1846. La frase conocida de Marx: Es gibt keine Geschichte des Rechts, haba ya denunciado el dilema del acatamiento historicista. Cfr. al respecto WOLF PAUL, Marx versus Savigny, en: Anales de la Ctedra Francisco Surez, n." 18-19 (1978/79), del mismo, Existe la teora marxista del Derecho?, en: Sistema, n. 33 (1979). 4. Cfr. en general para ello JRGEN HABERMAS, berlegungen zum evolutionren Stellenwert des modernen Rechts, en: Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus, Frankfurt a.M., 1976, pp. 260 y ss.; adicionalmente HERMANN KLENNER, Anfang und Ende des brgerlichen Naturrechts, en: Vom Recht der Natur zur Natur des Rechts, Berlin, 1984, pp. 15 y ss. 5. Para las dificultades metdicas con la pregunta, por qu se producen cambios en derecho penal: GERD H. WCHTER, Der doppelte Charakter des Strafrechts konomie, Repression und Ideologie in der Theorie des Strafrechts, en: Kritische Justiz, 1984,
p p . 161 y SS.

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La respuesta provisional es que estos ideales han desarrollado, en la evolucin histrica del derecho penal, un papel activo como paradigmas en el hacer y pensar jurdico-poltico, y todava hoy desarrollan este papel. Siendo consciente de mi escepticismo ante el papel de las ideas en la historia real, y sabiendo que los ideales se comprometen siempre cuando olvidan el inters (Marx), a pesar de ello creo que la ms moderna historia de las teoras de la pena puede ser entendida como una historia de la lucha por un derecho penal mejor. Claro est, dicha tesis implica que la historia de la teora de la pena ha de ser al mismo tiempo entendida como una historia del fracaso de la lucha por un derecho penal mejor. Para poder mnimamente dominar este tema, utilizo el viejo privilegio del filsofo del derecho: poder manifestarme de una forma abstracta, y me limitar a tratar mi tema en un plano general, metodolgico-epistemolgico. I El problema del sentido de la pena en la naturaleza del derecho penal, no conoce lmites nacionales o culturales. Como lo demuestra la historia de las teoras de la pena, existen afinidades, tanto en la comprensin como en las respuestas que la filosofa del derecho europea ha dado en el transcurso del tiempo a estas cuestiones fundamentales. Todas las ciencias jurdicas europeas tienen el mismo origen cultural, que no es otro que la antigua filosofa occidental del derecho, con las modificaciones coyunturales propias de cada poca. Este marco tradicional dentro del cual se trata el problema de la pena y se buscan soluciones fundamentales bajo las condiciones del respectivo contexto social, ha permanecido inalterado durante siglos. Tampoco el discurso terico actual sobre la pena ha podido prescindir de este marco tradicional.^ El viejo dualismo entre teoras absolutas y relativas de la pena sigue todava caracterizando los frentes de la discusin, pero las viejas antinomias de los fines de la pena no han sido an superadas. Por cierto que el moderno paradigma preventivo ha trado nuevos acentos y ha abierto nuevas perspectivas, sin que por ello se pueda decir que estamos en los inicios de una nueva teora ni que las teoras clsicas sobre los fines de la pena hayan sido derrotadas. Las modernas distinciones entre prevencin general negativa y positiva y entre prevencin especial negativa y positiva, etc., slo ponen de manifiesto cambios de acento y quiz posibiliten un nuevo tipo de relaciones entre los fines de la pena que, aunque conocidos, no representan ninguna innovacin fundamental. De facto sigue siendo dominante una teora integradora que, desde Sneca, abarca tanto el quia peccatum est como el ne peccetur. En las palabras del Tribunal Constitucional:* La pena sirve a la retribucin junto con la intimidacin y la correccin del delincuente.
6. Cfr. por ejemplo JOS CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General I, Madrid, 1976, pp. 18 y ss. 7. De dementia I, 21; De Ira 1.5.14-16: ...nam, ut Plato ait, nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur, revocari enim praeterita non possunt, futura prohibentur ... ergo neo homini nocebimus quia peccavit, sed ne peccet, nec unquam ad praeteritum, sed ad futurum poena refertur.... 8. As, la sentencia del Tribunal Constitucional en su decisin publicada en el T. 21, p. 348.

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Luego, podra decirse que los filsofos del derecho europeos slo han interpretado el derecho penal de manera diferente pero que no lo han cambiado? 11 La respuesta a este interrogante de carcter terico marxista podra ser formulada retrospectivamente en el desarrollo del derecho penal moderno: los tericos de la pena no slo han interpretado la pena de manera diferente, sino que tambin han iniciado cambios especficos. El llamado moderno discurso sobre las teoras de la pena en el que han participado decisivamente tambin los krausistas y correccionalistas espaoles,' reflejan en este sentido, a pesar de la inmovilidad de los principios de que parten sus pensamientos, una nueva dimensin. Esta nueva dimensin consiste en que la discusin sobre las teoras de la pena ya no se considera tanto como un problema terico y filosfico-argumentativo, sino que se dirige expresamente a la praxis del derecho penal. La praxis se convierte as en la prueba de la teora. A travs de la praxis debe ser demostrada la postulada racionalidad de la pena, su verdad, es decir, su realidad y poder, su capacidad de fundamentacin real. La efectividad de la pena respecto a la realizacin del objetivo, se convertir en el criterio de fundamentacin y justificacin de la pena. Finalmente, por la intervencin de Franz von Liszt y de su escuela moderna, la praxis ser la condicin constitutiva de la validez de las teoras de la pena.'" La experiencia decidir sobre la comprensin racional de la pena. El mismo von Liszt " demostr hasta qu punto la inclusin sistemtica de la praxis emprica en el discurso sobre las teoras de la pena produjo una nueva dimensin cualitativa: las cifras oficiales de la estadstica criminal del Reich desde 1882-1897 le daban la prueba para la cuestionabilidad principal del cdigo penal de 1871, un cdigo eminentemente retributivo y preventivo general. En base a un juicio eliminatorio, la nueva ley no tena efectos y tampoco sentido porque era ineficaz para llegar a conseguir los objetivos principalmente perseguidos por ella. Consecuentemente, constat el fracaso total, la bancarrota de toda la administracin de justicia penal en el pas.'^ El resultado desilusionante del anlisis de von Liszt lo resumi en las siguientes tesis:''
9. Al respecto, WOLF PAUL, Auf der Suche nach etwas Besserem als Strafrecht. Erinnerung an die Strafrechtsphilosophie von Karl Christian Friedrich Krause und deren Rezeption durch den Krausismo Espaol, Frankfurt a. M., 1986; cfr. adicionalmente la exposicin de JOS ANTN ONECA, La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en: Estudios jurdicos-sociales, libro homenaje al prof. LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, vol. II, Santiago de Compostela, 1960, pp. 105 y ss.; JOS CEREZO MIR, op. cit. (nota 6), 2." ed., 1981, pp. 99 y ss.; JOS A. SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Introduccin, Barcelona, 1981, pp. 185 y ss.; SANTIAGO MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1982, pp. 266 y ss. 10. As, WINFRIED HASSEMER, Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht, en: HASSEMER; LDERSSEN; NAUCKE, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften , Heidelberg, 1983, pp. 39 y ss. 11. Cfr. Das Verbrechen als social-pathologische Erscheinung (1898), Die Kriminalitt der Jugendlichen (1900), en: Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, Zweiter Band, Berlin, 1905, pp. 230 y s., 231 y ss. 12. Ebd., p. 339, tambin 326. 13. Ebd., p. 241.

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La probabilidad de que alguien cometa un crimen, es mayor si fue condenado anteriormente que si no lo fue. La probabilidad de que alguien cometa un crimen crece con el nmero de los antecedentes penales sufridos. La probabilidad de que un excarcelado cometa de inmediato un nuevo crimen crece con la duracin de las penas cumplidas. Si un joven o ya adulto delincuente comete un delito y le dejamos en libertad, hay menos probabilidades de que vuelva a delinquir que si le castigamos. '* La desilusin de von Liszt fue total. No puede ser pensada una condena ms rgida de nuestro sistema penal contemporneo como la que ha sido expresada en estas cuatro tesis. Nuestras penas no producen ni correccin ni intimidacin, ellas no producen de ningn modo prevencin, es decir, no impiden la criminalidad; al contrario, ellas tienen efecto como un fortalecimiento de los impulsos criminales." Con ello los fines intimidatorios y el sentido de la justicia del paradigma dominado por las tesis de Kant, Hegel y Feuerbach se haban revelado en la prctica como ilusorios y como pura fachada legitimadora. Cuando Franz von Liszt, hacia el final del siglo pasado^, se hizo la pregunta crtica sobre los efectos prcticos del concepto de la pena dominante, entonces esa pregunta tena un carcter progresista. Ella se situaba en el nuevo horizonte '* de una comprensin teleolgica de la pena; y estaba basada en los nuevos datos de investigacin que se haban conseguido en el mbito de las ciencias criminales etiolgicas." A consecuencia de ello la pena, segn el programa de reforma de Liszt, no debera ser una reaccin retributiva ciego-automtica al crimen sino una accin racional de objetivos conscientes de lucha anticriminal." Consecuentemente, la pena tendra que ser concebida como pena racional con objetivos preventivos, cuya racionalidad se conseguir como instrumento " en la lucha contra las causas de la criminalidad. La teora de la pena en su concepto preventivo fue una consecuencia directa del paradigma ilustrado de las ciencias sociales que comenz a imponerse al final del siglo pasado en todos los mbitos cientficos.^
14. Ebd., p. 339. 15. Ebd., p. 241, tambin 325. 16. En este sentido ADOLF MERKEL, Vergeltungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht. Zur Beleuchtung der Neuen Horizonte in der Strafrechtswissenschaft, en Feld Festgabe Rudolf von Ihering, Strassburg, 1892. 17. AI respecto, V. LISZT, ber den Einflub der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, op. cit. (nota 11), p. 75 y ss. Zur Entwicklung der neuen Kriminalwissenschaften im 19. Jahrhundert ROBERTO BERGALLI, Perspectiva Sociolgica: sus orgenes; y JUAN BUSTOS RAMREZ, La criminologa, en; Pensamiento Criminolgico, I, un anlisis crtico. Obra dirigida por R. BERGALLI y J. BUSTOS, Barcelona, 1983, pp. 91 y ss., 15 y ss.; tambin KLAUS LDERSSEN, Kriminologie, Baden-Baden, 1984, pp. 210 y ss. 18. V. LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882), op. cit. (nota 11), Erster Band, pp. 126 y SS. 19. Zur Geschichte des Begriffs der Rationalitt und des instrumentalen Handelns, cfr. JRGEN HABERMAS, Technik und Wissenschaft als Ideologie, Frankfurt a. M., 1968. 20. Cfr. JRGEN HABERMAS, Zur Logik der Sozialwissenschaften. Materialien. Frankfurt a.M., pp. 71 y ss.

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El progreso cognitivo articulado por la escuela moderna de von Liszt no slo cambio radicalmente los frentes del discurso teortico penal, sino tambin los presupuestos y los criterios para el contenido y la extensin de la pena y de sus procesos de amenaza, sancin y ejecucin. Esto significaba que el predominio de la teora de la pena absoluta fue definitivamente roto. Comenz irreversiblemente la poca de la despedida de Kant y Hegel,^' que haba mantenido, durante muchos decenios, la doctrina majestuosa ^ ^ de la pena retributiva con encantos lricos y legitimaciones idealistas. III En el mbito del derecho penal el cambio de paradigma principal se ha realizado en Alemania desde Franz von Liszt; en Espaa cum grano salis y desde Carlos Roeder," Francisco Giner de los Ros^" y Dorado Montero.^ Desde entonces la moderna teora teleolgica de la pena ha acogido, en lugar de la teora absoluta, la funcin orientadora dominante.^^ La pena se fundamenta exclusivamente en la finalidad racional y en el xito de la realizacin de ese fin. Slo la pena socialmente til y eficaz puede ser lgica y justa. Introduciendo confianza en la nueva arma poltica criminal, los penalistas modernos han enfrentado las batallas contra la criminalidad con optimismo. Con certeza cientfica han alimentado la expectativa de que la praxis confirme la verdad y la validez de los fines preventivos por ellos propagados. Esa expectativa es la consecuencia lgica del enfoque sociolgico emprico de la teora preventiva. Es decir, para ella no es suficiente que el mal que la pena representa se justifique, categrica o especulativamente, con un fin bueno. Slo puede admitirse y legitimarse, si adems ese fin resocializador y corrector del delincuente, por ella propagado, se realiza en la prctica como una consecuencia empricamente comprobable. Por lo tanto, a diferencia de lo que sucede con la
21. En este sentido, ULRICH KLUG, Abschied von Kant und Hegel, en: }. BAUMANN (ed.), Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, Der Alternativentwurf der Strafrechtslehrer. Frankfurt a.M., 1968, p. 36 (41). 22. Alusin a la frase de von R. MAURACH: Die vornehmste Eigenschaft der Vergeltutigsstrafe ist ihre rweckgelste Vlajestt, en: Deutsches Strafrecht. Allgem. Teil. Karlsruhe, 4. Aufl., 1971, p. 77. 23. El enlace aqu aludido de LISZT con RODER est demostrado. V. Liszt haba asistido en 1874 en Heidelberg al curso de Roder sobre ejecucin penal y posteriormente esto le benefici en su propuesta reformista de la ejecucin como expresin de la teora del fin, cfr. V. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts I. Aufl.; adicionalmente en: Zeitschrift fr die Gesamte Strafrechtswissenschaff Bd. 3. 24. FRANCISCO GINER DE LOS ROS y ALFREDO CALDERN, Principios de Derecho Natural, Madrid, 1916, al respecto LUIS JIMNEZ DE ASA, Don Francisco Giner de los Ros y el Derecho Penal, en: El Criminalista, t. VIII, Buenos Aires, 1966, pp. 245 y ss. 25. PEDRO DORADO MONTERO, El derecho protector de los criminales, Madrid, 1910; al respecto, MARINO BARBERO SANTOS, Remembranza del Profesor Salmantino, etctera, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho, Homenaje al prof. Luis Jimnez de Asa, Buenos Aires, 1970, pp. 349 y ss. 26. As, LUIS JIMNEZ DE AStJA, Corsi e ricorsi. Die Wiederkehr Franz von Liszt, en Zeitschrift fr die Gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. 81 (1969), pp. 685 y ss.; WERNER MAIHOFER, en Prvention und Strafrecht, Tagungsberichte der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft v. 4.12.1976, Heidelberg-Hamburg, 1977, pp. 13 y ss.

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teora absoluta, la validez de la teora relativa de la pena se hace depender en la prctica irrevocablemente de su verificacin emprica. Pero si la piedra de toque de la teora relativa es la verificacin de la consecuencia externa beneficiosa, quiere decir que el acento se pone en la praxis de la ejecucin penal y del sistema penitenciario. La tendencia preventivo-especial entiende que la esencia de la pena se deriva de la realidad que se refleja de la prctica y, por ello, exige del legislador que las disposiciones sobre clases de pena y medicin de la pena, se configuren en funcin del sentido y del fin de su ejecucin, exigiendo tambin al mismo tiempo del juez, que oriente sus decisiones en funcin de las consecuencias, etc. En el centro de la nueva actividad poltica criminal de las agencias jurdicas penales est el individuo delincuente.-' La siguiente evolucin histrica del derecho penal en Europa pone de manifiesto que estas iniciales esperanzas optimistas que se pusieron en el paradigma preventivo y que todava hoy se mantienen no se han cumplido. En base a experiencias tenidas especialmente en Alemania, donde la reforma del derecho penal y penitenciario orientada hacia la prevencin no slo se magnifica, sino que adems se pretende llevar a cabo,^ se puede manifestar y comprobar empricamente el esplendor y la miseria de la teora de la pena preventiva en el mbito prctico. Numerosas investigaciones sociolgicas han demostrado que el sistema penitenciario no est en condiciones de realizar su misin resocializadora." A falta de un concepto consistente y efectivo que pudiera en la prctica transformar las metas de la ley general penitenciaria, se iba imponiendo prcticamente un concepto de tratamiento puramente tecnocrtico instrumental inspirado en los principios de orden y seguridad. Las consecuencias se pueden comprobar con posterioridad en las altas cifras de reincidencia. Cien aos despus de la orientacin lisztiana de la teora de la pena a la finalidad racional, sobre todo al paradigma de la prevencin especial, deja entreverse el escepticismo * y la resignacin. El modelo de la prevencin ocupa, sin duda, un puesto progresivo en la lucha por un derecho penal ms efectivo y mejor, pero su significado desde el punto de vista poltico-criminal es pobre. Una valoracin histrica global demuestra que la teora relativa de la pena no ha superado en Europa la prueba de fuego de la confirmacin prctica y, como consecuencia de esta carencia de pruebas de su efectividad, su validez prctica general si bien no en determinados casos concretos es puesta en duda. Los resultados positivos que la puesta en prctica de la prevencin especial han obtenido en Succia," slo pueden ser valorados como una expectacin dentro de la tendencia general negativa.
27. Cfr. V. LISZT, Die psychologischen Grundlagen der Kriminal politik, op. cit. (nota 11), Zweiter Band., p. 170. 28. Cfr., por ejemplo, H. BHM, Strafvollzug. Frankfurt a.M., 1979, pp. 31 y ss.; ENRIQUE GIMBERNAT, Prlogo a Comentarios a la Ley General Penitenciaria de CARLOS
G A R C A V A L D S , 2.* ed., Madrid, 1982.

30. Al respecto, WINFRIED HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, 1984, Traduccin y notas de FRANCISCO MUOZ-CONDE y LUIS ARROYO ZAPATERO, pp. 352 y ss.; adicionalmente HORST SCHLER-SPRINGORUM. ber die Schwierigkeit, durch ein Gesetz eine Reform zu bewirken, en: Festchrift fr P. Bockelmann, Mnchen, 1979, pp. 869 y ss. 31. Al respecto, SIMSON, Die Position der Kriminalpolitik in Schweden, en Verleihung der Beccaria-Medaille, 1977 y 1979, Heidelberg, 1981, pp. 53 y ss.

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IV Como quintaesencia de los esfuerzos modernos para una reforma del derecho penal, se deja comprobar que la teora teleolgica no ha llenado las esperanzasfilosfico-polticasen ella depositadas para un mejor y ms prctico control de la criminalidad. La praxis, y a travs de ella la manifiesta realidad del crimen, ponen de relieve la insuperable barrera del impulso reformista terico. Ello significa que la tradicional discusin sobre las teoras de la pena, no slo se encuentra en crisis, sino que incluso ha dejado de ser actual. Ha perdido su vitalidad heurstica, progresiva e innovadora. Frente a la prctica, la idea de la prevencin se presenta cada vez ms como principio desfuncionalizado, es decir, como fantasma terico. Desde el punto de vista histrico, por tanto, el derecho penal hoy se encuentra en una situacin discrepante entre su propio pasado y presente. Esto es, el derecho penal padece, por una parte, de una irremediable y progresiva esclerosis en la vieja discusin sobre las teoras de la pena y al mismo tiempo de una vitalidad producida por la praxis, praxis que paradjicamente es la causante de esta esclerosis. Esta praxis se ha 'emancipado' y aislado del discurso filosfico-cientfico. Esta divisin teora-praxis caracteriza la situacin presente. Con ello queda abierta de nuevo la cuestin sobre el sentido de la pena y la misin del derecho penal para la presente filosofa del derecho penal. El paradigma de la prevencin como tal se encuentra sometido, por tanto, a debate. Esto quiere decir que, despus de haber reconocido la progresiva desactualizacin o incluso extincin del concepto de prevencin, su futuro ha de ser tratado de nuevo filosficamente. Esta necesidad de renovacin de la discusin sobre la teora de la pena se ha puesto de manifiesto tras los diversos esfuerzos de reforma del derecho penal realizados en muchos pases europeos.^ A pesar de la gran semejanza en la valoracin de la situacin histrica bajo estas reformas, parece imperar la perplejidad y la inseguridad en la cuestin por el futuro del derecho penal." No parece haber un gran consenso sobre el cmo y el hacia dnde de las reformas. Esto es, por el momento parece poco claro cules sern las tendencias y perspectivas generales para un desarrollo histrico del derecho penal, as como resulta incierta la cuestin de los caminos concretos que han de ser recorridos para libertar el derecho penal de la crisis de sus legitimaciones y del disfuncionamiento ideolgico de sus instituciones. De ah que se pueda plantear la relevancia o no que hoy pueden tener las iniciativas y reflexiones filosficas para una renovacin de la teora de la pena, en la reforma del futuro derecho penal. Por lo que a m se refiere, no tengo dudas de que la filosofa del derecho penal podr tener esa importancia, y que las condiciones presentes son favorables en este respecto. Ahora bien, esto slo sera posible bajo un cambio metodolgico. Esto significa que este discurso ha de salir del marco metodolgico tradicional y pasar a una nueva dimensin.
32. Al respecto, ROBERTO BERG ALL, Observaciones Crticas a las Reformas Penales tradicionales, en: La Reforma del Derecho Penal, II, ed. SANTIAGO MIR PUIG, Bellaterra, 1981, pp. 68 y ss. 33. En sentido anlogo, FRANCISCO MUOZ-CONDE, Derecho Penal y Control Social, Jerez, 1985, particularmente pp. 121 y ss.

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Es sabido que las cuestiones bsicas por el sentido de la pena y la misin del derecho penal no pueden ser discutidas y solucionadas en el mbito interno tradicional de la historia del pensamiento v la forma esotrica del discurso de principios. La aclaracin de las cuestiones hoy no es posible a travs de teoras y, en cualquier caso, de las clsicas. La despedida de Kant, Hegel, Feuerbach y otros doctrinarios de una poca ya pasada es una condicin necesaria para una evolucin del derecho penal. La segunda condicin necesaria consiste en que los conocimientos tericos sobre la pena han de ser situados en la realidad social del momento histrico, esto es, en las condiciones de la praxis real del derecho penal donde se producen las complejas formas de iniciacin y realizacin de la pretensin punitiva del Estado. Esto supone que la praxis real de la pena tiene que ser el punto de partida y de orientacin metodolgica de la reconstitucin de la teora de la pena. Las ventajas estratgicas de esta intencin epistemolgica son claras. Por un lado, los errores idealistas del pasado sern evitables o casi imposibles. As, se impide que el pensamiento terico se oponga doctrinariamente a la prctica ya sea con principios nuevos o viejos, y que exija, hic Rhodus, hic salta, la realizacin de estos principios ideales en la praxis. Las nuevas condiciones harn perder el tradicional modo de pensar postulativo-ideal. En este contexto, el recurso a Marx en su tesis 11 sobre Feuerbach permanece tan actual como productivo. Por otro lado, este cambio de punto de vista epistemolgico abre una dimensin de conocimiento concreta y realista que la tradicional posicin abstracta e idealista desconoce. Con ello, la discusin sobre las teoras de la pena obtiene una posibilidad de acceso directo y concreto a la realidad y al mismo tiempo una perspectiva real sobre el mundo de la experiencia. Slo desde estas bases podra hacerse posible un cambio en la praxis. La teora concreta sobre la pena orientada a un cambio real en la praxis ha de crecer en ella y redirigir su orientacin paradigmtica y aclaracin a sta. La discusin terica sobre la pena, por tanto, ha de constituirse con el anlisis emprico de la praxis y repercutir en su conciencia crtica. Esta posicin de un realismo epistemolgico tiene como objeto inmediato de conocimiento la realidad de la praxis, implicando un proceso de conocimiento dialctico que corresponde a este punto de salida reflexivo. El sentido real de la pena, que en la discusin hermenutica tradicional slo aparece en forma idealizada y a menudo mixtificada, bucea en el anlisis del contenido dialctico de la praxis real. Aqu se parte de la base, no obstante, de que el sentido real de la pena no es tan fcilmente perceptible en la realidad, o deducible mediante una reduccin lineal materialista,** sino, como ya dijo Marx,^' tiene que ser desarrollado en las propias formas de la realidad existente como su verdadera realidad. Esto quiere decir: la metodologa realista da forma a un proceso de anlisis de la praxis real de la pena segn el modelo de la dialctica negativa. sta pro34. Una crtica del mtodo reduccionista lineal en una teora del derecho materialistahistrica, cfr. WOLF PAUL, Las dos caras de la teora marxista del Derecho, en : Anales de la Ctedra Francisco Surez, 1985-1986. 35. Carta a Ruge, 1843.

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cede, como dice Ernst Bloch,* en la forma de un descubrimiento detector y detectivesco, dirigindose a la conciencia ideolgica y falsa que es la conciencia institucionalizada en la forma del derecho, articulada en el lenguaje jurdico oficial y cultivada en la poltica jurdica, filosofa y ciencia del derecho. El proceder crtico descubre el momento ideolgico en la contradiccin inmanente entre los fines oficiales de la pena y su uso prctico, esto es, entre teora y prctica. Ideologa es, segn Marx,^' la real y existente mentira practicada, y precisamente la crtica que denuncia esta mentira crea, con ello, unas bases de conocimiento real para un cambio de la praxis real y para una nueva discusin sobre las teoras de la pena. La cuestin por los nuevos horizontes de los esfuerzos tericos, desde una perspectiva actual, y con ello el desarrollo paradigmtico, para futuras reformas penales, pasa por los presupuestos de la praxis. Slo la negacin dialctica de la praxis jurdico-penal ^ crea las condiciones para una teora realista de la pena, en la que las intenciones emancipatorias del hombre y la realizacin prctica se unen efectivamente. Esto es, una teora que pueda ser paradigmtica y pueda evitar ilusiones idealistas y tambin sus propias ideologizaciones polticas en el futuro.^'

Despus de haber esbozado el cuadro histrico, es posible valorar ms precisamente la cuestin del esplendor y la miseria de la idea preventiva. Lo que bajo las condiciones sociales, polticas v culturales del ltimo siglo ha nacido como idea progresiva y ha sido formulado por la escuela moderna del derecho penal (en Espaa a travs de los krausistas y correcionalistas) y concretado mediante un programa polticocriminal, esto es, la idea de la prevencin para evitar exitosamente la reincidencia y la reiteracin en, por y a pesar del derecho penal y la poltica criminal, no ha sido todava superado. Por el contrario, esta idea se ha convertido en paradigma indiscutible del siglo XX. No hay alternativa real en perspectiva. La idea de Radbruch '" reforzada por el marxismo de que la finalidad de toda teora de la pena no es conseguir un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal, tiene que ser considerada bajo las condiciones de la sociedad actual como algo irreal y utpico.
36. Der Wissenschaftsbegriff des Marxismus, en ber Karl Marx, Frankfurt, 1968, pp. 145 y SS. (147). 37. Kritik der Hegelsclien Staatspliilosophie, en: Die Frhschriften (ed. S. Landshut), Stuttgart, 1953, p. 46. 38. Respecto a procedimientos negativo-dialcticos, comprese. DIETRICH BHLER, Zu einer historisch-dialektischen Rekonstruktion des brgerlichen Rechts. Probleme einer Rechts- und Sozialphilosophie nach Marx, en: Probleme der marxistischen Rechtstheorie (ed. H. Rottleuthner), Frankfurt, 1975, pp. 92 y ss. 39. En estas reflexiones se trata nada menos que de ajustar la independencia poltica de la ciencia criminal, continuamente en peligro, respecto de las ciencias del orden y la disciplina al servicio del poder poltico, cfr. PETER STRASSER, Verbrechermenschen. Zur kriminalwissenschaftlichen Erzeugung des Bsen, Frankfurt-Nueva York, 1984. 40. Rechtsphilosophie, 8. Aufl. (ed. E. Wolf y H.-P. Schneider), Stuttgart, 1973, p. 265.

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A pesar de su posicin paradigmtica, la idea de la prevencin y el Zweckstrafrecht ha cado con el veredicto de nothing Works (R. Martinson). No slo faltan pruebas emprico-criminolgicas de que el Zweckstrafrecht produce un efecto revulsivo preventivo-general e individual contra la criminalidad, sino que adems hay suficientes indicios y pruebas emprico-criminolgicas de que el derecho penal preventivo, en muchos casos, es una arma inefectiva y disfuncional. Me refiero con ello principalmente a aquellos mbitos interferidos por frecuentes comportamientos criminales como los del derecho penal juvenil,"' de trfico de automviles " y de drogas,"*^ de medio ambiente ^ y otros. El hecho de que el control jurdico-penal en la realidad emprica no funcione, radica en que como espero haber demostrado la concepcin terica de un derecho penal orientado hacia fines parte de una ilusin, o sea de presupuestos idealistas. El concepto preventivo puede esperar una conformacin prctica y un xito real slo cuando deje de observar la praxis real como objeto, es decir, cuando no se oponga a la praxis de una forma abstracta, doctrinaria y postulativa con razonamientos constructivos sobre posibilidades y deberes, sino que se base en las realidades de la criminalizacin y penalizacin prcticas. Esto significa, por un lado, que la misma teora aniquila sus propias ideas ilusorias sobre la praxis, y observa que la praxis constituye una realidad autnoma y propia en s, con sus propias necesidades, mximas y leyes. Con ello, la teora ha de tener en cuenta, desde una distancia crtico-ideolgica, que segn la perspectiva pragmtica de la praxis del derecho penal, ste no es ms que un derecho instrumental aniquilatorio de enemigos sociales (Feindstrafrecht); que adems la lejana ciencia y filosofa del derecho penal sirven exclusivamente para el uso legitimatorio; que adems las crceles son en realidad funcionalizadas no como instituciones de resocializacin, sino como lugares de destruccin psico-fsica y de internamiento. En consecuencia, el concepto preventivo educar se convierte, dentro de los reformatorios juveniles, en un sinnimo de degradacin, subordinacin y adaptacin forzada,"^ y no precisamente de emancipacin humana; que adems el derecho penal no comienza y acaba en la sala de justicia, sino que comienza con las trampas de normas jurdicas y con la actuacin policial-criminalista en el campo predelictual, y no acaba tras la ejecucin de la pena. La exigencia de la mediacin prctica de la teora bajo los presupuestos de la praxis, se entiende no slo de una forma negativa como anlisis emprico y crtico de la praxis, sino que, a la vez, positivamente como la necesidad de realizar con la praxis y a partir de la praxis un derecho penal mejor. Esto significa realizar una prevencin criminal que evite con xito consecuencias sociales dainas. El derecho penal preventivo debe ser concebido de una forma que el
41. Cfr., por ejemplo, SIEGFRIED LAMNEK, Spezialprventive Wirkungen jugendrichterliche Massnahmen, en: (ed. P.-A. ALBRECHT y H. SCHLER-SPRINGORUM), Jugendstrafe an Vierzehn- und Fhfzehnjhrigen, Mnchen, 1983, pp. 17 y ss. 42. Por ejemplo, GNTHER KAISER, Verkehrsdelinquenz und Generalprvention, Tbingen, 1970. 43. Por ejemplo, ARTHUR KREUZER, Jugend-Rauschdrogen-Kriminalitt, Wiesbaden, 1978. 44. Por ejemplo, WILLY R. LTZENKIRCHEN, Verbrechen ohne Richter, Kln, 1972. 45. Cfr. WERNER HEINZ y SALOMON KORN, Sozialtherapie als Alibi? Materialien zur Strafvollzugesreform, Frankfurt a.M., 1973.

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proceso poltico-criminal pueda ser cumplido como proceso de implementacin (ejecucin prctica) de una manera controlada y eficiente. Pienso que la mediacin realizada de la teora con la prctica y de la prctica con la teora, constituyen la condicin necesaria para que la historia futura del derecho penal no se desarrolle en la nebulosa de los ideales, esto es, que no se contine como la historia secreta y real de venganza, retribucin, opresin, humillacin y desprecio para el ser humano.

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2. ASPECTOS SOCIOLOGICO JURDICOS

2. ASPECTOS SOCIOLGICOJURIDICOS INTRODUCCIN

ROBERTO BERGALLI

(Universidad de Barcelona)

Discutir en torno a la pena, a sus fundamentos y a sus fines conlleva como es natural y sabido el cuestionamiento del propio sistema penal. Esto ocurri durante la Ilustracin y bajo el Positivismo, cuando el Estado se ha expresado segn la forma ms o menos liberal o ms o menos intervencionista. La poca actual de nuestra cultura jurdica revela una situacin de crisis reiterademente denunciada, a travs de la cual se trasluce una fase de acomodamiento de los principios y las categoras que constituyen los sistemas penales contemporneos. Mas, como en el pasado, tambin en el presente se verifica una escasa compenetracin entre saber jurdico-penal y saber sociolgico, con lo cual la elaboracin dogmtica se mantiene encapsulada, sin satisfacer apropiadamente las necesidades de un orden democrtico que promueven los veloces cambios sociales. De tal forma, el ajuste aludido se resiente y siguen latentes las esperanzas de una asimilacin o entendimiento. Esta situacin reconoce, es verdad, un complejo de razones que desde la ltima sociologa jurdico-penal se ha intentado analizar y subsanar cuando se propone la refundacin del modelo integrado de ciencia penal. Semejante tentativa constituye, asimismo, una de las dos amplias vas que est recorriendo la reflexin en torno a la cuestin criminal; la otra es la que ha sido abierta con la puesta en crisis del paradigma etiolgico, que pacficamente orient el discurso criminolgico durante un siglo. El desarrollo y la consolidacin del nuevo paradigma del control ha gestado la aparicin de nuevos objetos de conocimiento criminolgico, diferentes a aquellos universales del delito y el delincuente, alrededor de los cuales gir unidimensionalmente la disciplina criminolgica. De tal manera, hoy es posible hablar de una forma de pensamiento criminolgico que no reconoce ms el sometimiento estricto a los lmites impuestos por el saber dogmtico-normativo. En consecuencia, sociologa jurdico-penal y criminologa crtica han con-

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formado un campo de investigacin mucho ms amplio y ms rico, que hoy se denomina como el del control penal. Los anlisis sobre el control penal a los que se llega tal como ha sido esquematizado se nutren con los aportes de distintas disciplinas que, por cierto, ya no son slo el derecho penal y la criminologa tradicional. Ahora son frecuentes los enfoques tanto liberales como los que de forma muy variada podran encuadrarse en el campo de la cultura marxista que provienen de la filosofa, la sociologa y la economa poh'ticas, la antropologa o la teora del Estado. De tal modo, los sistemas penales vinculados a la actual crisis del Estado benefactor en las sociedades centrales del sistema capitalista, como aquellos que generaron las aberrantes expresiones de las burocracias autoritarias en la periferia, pueden estudiarse crticamente con ms nitidez. Pero son los primeros los que encuentran ms posibilidades de legitimacin en esta nueva sociologa del control penal. Lo dicho constituye en pocas palabras precisamente el ncleo de la cuestin a debatir cuando se habla de las aspectos sociolgico-jurdicos de la prevencin en la teora de la pena. En efecto, no puede negarse que la polmica en torno a los fines de la pena ha polarizado todo el saber jurdico-penal a lo largo de dos centurias. Salvo los perodos en que el autoritarismo obnubil el derecho penal, desviando su atencin a otros referentes dogmticos, la verdad es que la pena ha sido siempre el eje poltico-criminal que ha orientado los usos de los sistemas penales. A ella siempre se ha referido y de ella se ha informado tanto la justificacin propia del derecho de castigar como la denominada teora del delito. Ultimamente tambin se ha recuperado algo que debe considerarse tan esencial como propio a la explicitacin del democrtico Estado de derecho contemporneo, como lo es aquello de que la construccin de una teora del bien jurdico en cuanto concepto crtico del sistema social y del jurdico penal se convierte en la base material de los presupuestos de la pena. A medida que se desarrolla esta perspectiva del bien jurdico es posible comprobar con ms evidencia las corrupciones poltico-criminales que acarrean ciertas concepciones sobre los fines de la pena que han estado en boga, enmascarando en algunos casos con un discurso humanizador muchas de las funciones declaradas del sistema penal. Si se entiende por sistema penal el conjunto de las instancias o momentos aue traducen la filosofa punitiva dominante y se analiza la realidad constatable de sus verdaderas actividades en los llamados Estados sociales (excepcin hecha de un nmero limitado de ellos), en la mayora de los pases centrales se comprueba la falsedad ideolgica que envuelve a muchas de las teoras sobre los fines de la pena. Esto es an ms obvio en las sociedades dependientes y ms injustas. Pero, asimismo, tambin han aparecido en los ltimos tiempos como desarrollo en el campo penal de algunas tendencias socio-jurdicas relevantes ciertas orientaciones que pretenden legitimar y racionalizar el sistema penal segn la filosofa poltica del consenso. Quiz constituyan estas perspectivas el aporte ms sobresaliente que, desde fuera de las normas es decir, como reflexin no dogmtica en su origen pero que tiende a robustecer el orden normativo existente, ms ha penetrado el reciente discurso

INTRODUCCIN

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del derecho penal. No obstante, un anlisis ms detenido de estas nuevas corrientes que encuentran en la pena un medio para restablecer la confianza o reparar los efectos negativos que la violacin de la norma (delito) produce en la estabilidad del sistema y la integracin social, revela las races conservadoras de dicha propuesta que pretenden legitimar el sistema penal conforme ste ha sido entendido en la perspectiva funcionalista. Frente a estas posiciones tambin se vienen expresando otras absoluta y radicalmente contrapuestas. Ellas parten de la fcil constatacin del deplorable funcionamiento de las agencias del control penal: favoritismo y corrupcin policial, burocratizacin y lentitud judicial, inhumana y degradante actividad penitenciaria. Este cuadro, que salvando el tiempo es comparable al que denunciaron los ilustrados del xviii y que quiso remover la izquierda hegeliana, promueve la abolicin del sistema punitivo moderno. En substitucin se propone un modelo de control y de solucin de los conflictos fundado sobre las actividades informales del grupo dependiente. La socializacin de los costos del delito y la privatizacin de la reparacin del dao ponen a la vctima en el centro de las propuestas abolicionistas. Sin embargo, stas han promovido ciertas dudas acerca de sus confines y, lo que es ms grave, una gran resistencia de parte de quienes entienden que semejantes posiciones pueden constituir una amenaza para las garantas penales y procesales que trabajosamente ha elaborado la cultura jurdica liberal y laica. Por lo dems, el nuevo abolicionismo penal conviene decirlo se propone desde sociedades donde la vigencia del Estado social (presupuesto como marco indispensable para la aplicacin de las medidas substitutivas del sistema penal justamente criticado) constituye una realidad. El interrogante se abre cuando las propuestas de referencia quieren concretarse all donde el conflicto y la injusticia sociales adquieren una dimensin que trasciende a la sociedad, radicalizando la violencia, incluso a veces la del propio Estado. En el medio de los extremos que suponen las posiciones hasta ahora sealadas, se abre un espacio en el cual se verifica la cesin de terreno que el derecho penal de las sociedades avanzadas ha ido otorgando en beneficio de ciertas polticas y estrategias, las cuales han confirmado una historia cada vez ms proclive a las desviaciones de los fundamentos ilustrados. Esta es la historia de la emergencia que, por un lado, pone de manifiesto un neo-retribucionismo penal pero, por el otro, revela a travs de los fines proclamados por el sistema penal un permanente movimiento de auto-referencialidad, de auto-justificacin. Este movimiento se hace ms patente cuando se analizan las distintas interpretaciones que de la prevencin se proponen. Dentro del marco de posiciones descripto se mueve actualmente la discusin acerca de los aportes que la sociologa jurdica puede hacer en favor de un derecho penal para sociedades desarrolladas. La contribucin que esas posiciones pueden dar respecto a otro tipo de so-

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ciedades podr conocerse una vez que aquellas sean conocidas y discutidas fuera del mbito cultural en que han sido pensadas y elaboradas. Este ha sido el objeto que gui la organizacin del seminario en que fueron expuestas las ponencias que aqu se introducen y el de difundirlas en una publicacin que, precisamente, quiere llegar all donde pueda constatarse si dicha contribucin es o no positiva.

VIEJAS Y NUEVAS ESTRATEGIAS EN LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL *

ALESSANDRO BARATTA

(Universidad del Saarland)

L De las penas y de los delitos. La legitimacin de las penas y las teoras utilitaristas. 3. Cuatro tipos de teoras utilitaristas de la pena. 4. Teoras ideolgicas y teoras tecnocrticas de la pena. 5. Tecnologa del terror y tecnologa del consenso en los contextos polticos actuales. 6. Conclusiones: la crtica de las teoras tecnocrticas como crtica de la realidad.

1.

De las penas y de los delitos

Cuando se habla de pena y sistema penal, se suelen asociar estos conceptos con la idea de derecho. Una asociacin de esta naturaleza no es, sin embargo, necesaria ni responde totalmente a la experiencia histrica. Dicha experiencia y la observacin de lo que sucede hoy en da en las diferentes sociedades demuestran que, antes de y contemporneamente a formas de reaccin punitiva reguladas por el derecho, ha habido y hay igualmente incluso ms numerosos sistemas sancionatorios al margen de la ley cuando no abiertamente ilegales si se ponen en relacin con el sistema de normas jurdicas vigentes en un momento dado. An en la actualidad, si observamos el conjunto de las reacciones punitivas en sociedades dotadas de una estructura jurdica fuertemente diferenciada, podemos advertir que las mismas forman un sistema represivo general en el que coexisten subsistemas legales junto a otros extralegales. El derecho penal, como sistema de normas exclusivamente dirigido a disciplinar desde el punto de vista substancial y procesal las reacciones punitivas, no se ha asegurado ni hubiera podido hacerlo el monopolio y control de todas las sanciones negativas reconducibles a un concepto sociolgico de pena.'
* Traduccin de Xavier Nogus i Toms, revisada por R. Bergalli. 1. Las tentativas de definir el concepto de pena han sufrido a menudo la contamina cin entre puntos de vista descriptivos y puntos de vista normativos. As, introduciendo en el concepto de pena elementos como la legalidad, la legitimidad del poder y la lesin de intereses dignos de tutela, se declaran principios normativos que forman parte de una estrategia de contencin de la funcin punitiva, de la violencia de las penas, dentro de los lmites del derecho penal liberal y del modelo de funcionamiento del Estado de derecho. Un fin ciertamente digno de ser perseguido pero frente al cual este tipo de definiciones normativas no parece ser el medio ms idneo. En efecto, construyendo de esta forma el concepto de

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El papel parcial del sistema jurdico-penal respecto al universo de las penas aparecera an ms evidente si examinramos las funciones penales que se dan en pequeos grupos como la familia o en sociedades con organizaciones simples.^
pena se dice qu cosa deberan ser las penas, pero no lo que efectivamente son; se deja as fuera de dicho concepto aquella parte de la abundante fenomenologa de la funcin punitiva en nuestras sociedades que debera ser limitada o eliminada. No faltan, efectivamente, ejemplos de sanciones negativas a las cuales es lcito adscribir la cualidad de ser infligidas ilegalmente por parte de un poder ilegtimo y por conductas no socialmente negativas e incluso tiles pero que, no obstante, tienen un alto grado de homogeneidad con aquellas subsumibles en la subclase penas que se obtienen con el empleo de requisitos descriptivos. Ellas, por tanto, presentan todas las caractersticas que podemos describir con el criterio de estos ltimos elementos, mientras quedan marginadas de las cualidades adscribibles mediante los requisitos normativos. Si nos limitamos a las caractersticas descriptibles, podremos construir un concepto amplio de pena que resultar no slo metodolgicamente ms correcto, sino tambin polticamente ms oportuno. Ser metodolgicamente ms correcto porque se evitar la intervencin de los juicios de valor necesarios para que entren en juego los requisitos normativos. Tambin polticamente ms oportuno porque permitir individualizar en el sistema penal paralelo (E. R. ZAFFARONI, 1984, 113 y ss.) y en el sistema penal extralegal (A. BARATTA, 1985, a), objetivos de una poltica de reduccin de la violencia punitiva mediante los derechos humanos. A los defectos propios de las definiciones mixtas no se ha escapado ni siquiera una de las ms brillantes tentativas de definicin del concepto de pena que ha habido en los ltimos tiempos (C. NINO, 1980). Tambin NINO introduce en su definicin, al lado de eficaces criterios descriptivos, criterios normativos del tipo de los indicados anteriormente. Subrayando la oportunidad de construir un concepto sociolgico de pena ms amplio del que se obtiene haciendo intervenir criterios normativos, no se pretende naturalmente olvidar la necesidad de delimitar el concepto de pena dentro de aquel ms general de sancin negativa, haciendo intervenir todos los elementos tiles y resaltando su especificidad. Me limito solamente en este punto a indicar esquemticamente algunos elementos tiles a este fin, recordando tambin los resultados del trabajo de NINO, que pueden resumirse as: A) El carcter aflictivo de la pena. Ella limita al sujeto el ejercicio de derechos y/o la satisfaccin de deseos (en este ltimo caso, la pena es una forma de violencia). B) El carcter programtico de la pena. La limitacin de derechos y la represin de deseos se producen con una intencionalidad declarada o implcita en las modalidades de las sanciones que crean una relacin de sentimiento la desaprobacin entre la instancia que aplica el castigo y el castigado. La sancin va precedida de una amenaza generalizada de pena que la vuelve previsible como consecuencia de ciertas clases de conducta; se trata de una amenaza contenida en previsiones legales o bien en otros cdigos penales. C) El carcter declarativo de la pena. El ejercicio de la funcin punitiva constituye una accin simblica dirigida a expresar la pretensin de autoridad de quien tiene el poder y a subrayar la validez de reglas jurdicas o sociales. D El carcter estratgico de la pena. La funcin sancionadora se ejerce en el mbito de la economa del poder efectivo legtimo o no. Se trata de una funcin del poder que sirve para asegurar la estabilidad del poder mismo y del sistema de la distribucin de los recursos que de dicho poder dependen. E) El carcter institucional de la pena. El ejercicio de la funcin punitiva presupone la organizacin del grupo social y del poder dentro de este grupo. En el interior de sociedades complejas es una tarea que deben desarrollar los aparatos estatales o no dotados de un cierto grado de estabilidad y competencia que funcionan segn reglas o prcticas sociales. 2. Definir los elementos de homogeneidad y heterogeneidad de la pena en el interior de pequeos grupos como la familia, de una parte, y de las sociedades complejas, de otra, es una tarea que no puede ser desarrollada adecuadamente en este momento. En los ltimos tiempos, L. HULSMANN (1982) ha insistido especialmente sobre la heterogeneidad en el tnarco de sus proposiciones dirigidas a la superacin de la funcin punitiva estatal. Me limitar a observar el hecho que reservar el concepto de pena en sentido propio a la funcin punitiva en el mbito de la familia, de la relacin padre-hijo y en otras estructuras basadas en un alto grado de comunicacin intersubjetiva cara a cara, es una maniobra de resul-

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Por otra parte, en este tipo de discurso se consideran nicamente las funciones punitivas caractersticas de los grandes grupos sociales dotados de una compleja organizacin. La historia de las penas precede a la historia de los delitos y sigue desarrollndose en buena parte independientemente de sta. Por ello, los dos trminos que dan contenido a la clebre formulacin de Beccaria deberan haberse formulado en orden inverso si quisiramos poner el acento sobre el desarrollo histrico y sobre una relacin lgica entre ambos conceptos.^ La intervencin del derecho representa, en la historia del poder de castigar, una transformacin cualitativa muy importante. La misma concierne a la idea de legitimacin del poder y se corresponde con un fenmeno ms general en el desarrollo del Estado liberal moderno: el nacimiento de una nueva forma de legitimacin del poder, esto es, la legitimacin a travs de la legalidad. Si nos detenemos sobre la fase que precede inmediatamente a esta transformacin, el concepto de criminalidad puede aparecer como un invento asociado al surgimiento de las instancias centrales del poder en la sociedad moderna.'* Entre todos los conflictos e infracciones de las reglas sociales, los atentados contra el poder central a los que el mismo responde mediante la represin legitimada de su autoridad se destacan como el ncleo central en torno al cual se construye el mito de la criminalidad.^ Desde este punto de vista, el crimen lesae majestatis tiene, en la historia de la construccin social de la criminalidad, la misma importancia constitutiva que posee la acumulacin originaria en la historia de la sociedad capitalista.' Antes incluso que de su definicin legal, el crimen lesae majestatis adquiere su significado por la modalidad misma de la represin, adecuada esencialmente a la autoridad moral y a la fuerza fsica del poder. La nocin de criminalidad se extiende sucesivamente a otros conflictos y desviaciones. Dicha extensin se corresponde con el momento de la consolidacin del poder de las instancias centrales de la sociedad, que se legitiman mediante la propia capacidad de asegurar el orden y proteger intereses diferentes a los de la conservacin del poder mismo.' A este fenmeno de monopolizacin del empleo de la fuerza fsica como sancin del orden social y de las relaciones privadas, corresponde como es notorio el nacimiento y desarrollo del Estado central moderno.* La autolimitacin
tado muy reductivo, aunque en este caso se han introducido elementos de valor en la formulacin conceptual: la comunicacin, el amor. Al margen de los inconvenientes en que esta forma incurre y por los cuales resultan vlidas consideraciones anlogas a las formuladas en la nota precedente, hay otro aspecto problemtico que es la idealizacin de la funcin punitiva er. las estructuras microsociales y el silenciamiento del carcter no menos expresivo y violento que la misma funcin sancionadora puede tener en estas estructuras. 3. La ambigedad de la secuencia delitos-penas ha sido muy bien explicada en una aguda propuesta de N. LUHMANN (vase R. DE GIORGI, ed. a su cargo 1985, Intervista a Niklas Luhman). 4. Vase, en este sentido, la interesante hiptesis desarrollada por HENNER HESS (1985). 5. HESS, 1985, 2 y ss. 6. Hago ma una idea introducida por E. GARCA MNDEZ en una reciente conversacin sobre los argumentos del presente estudio. 7. HESS, 1985, 3. 8. WEBER, 1976, 821-824.

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del uso de la represin fsica en la funcin punitiva por parte del poder central, mediante las definiciones legales de los crmenes y las penas, forma parte de la nueva ideologa legitimadora que, a partir del siglo xviii, se encuentra en el centro del pensamiento liberal clsico y de las doctrinas liberales del derecho penal. Pero, as como la acumulacin originaria que seala el acto de nacimiento de la sociedad capitalista sigue reproducindose con la misma violencia primitiva que el derecho nunca ha logrado domar,' as el crimen lesae majestatis nicleo originario del derecho penal moderno ha seguido utilizando permanentemente la majestad de la violencia, no solamente en las reas perifricas y dependientes de nuestra formacin econmico-social, sino tambin dentro de las reas centrales. Pinsese en el primer caso en las prcticas penales que acompaan todas las formas de colonialismo; en la represin punitiva de las resistencias populares en los pases coloniales, contempornea a la afirmacin de los sistemas penales liberales en las reas centrales; en el nredominio de las penas extrajudiciales en los sistemas punitivos de los Estados autoritarios en Amrica latina. Para el segundo supuesto, bastar con reflexionar sobre la larga historia de los ilegalismos en las prcticas penales y represivas del Estado moderno. El crimen lesae majestatis sigue limitando y amenazando el rgimen legal de los delitos polticos."* ste sigue siendo el sector ms precario del derecho penal liberal y el primero en resentirse de las crisis y las involuciones autoritarias que marcan la historia del moderno Estado de derecho. La autodefensa del poder constituido y de las relaciones de propiedad del que el primero es expresin, siguen desarrollndose, siempre que es preciso, al margen del sistema legitimador de la autolimitacin legal." Esto ha quedado demostrado en la historia ms reciente de los conflictos sociales y polticos en las reas central y perifrica de la formacin capitalista. Cada vez que la lgica del conflicto rebase las previsiones legales de intervencin punitiva, sta rebasa tam9. La precariedad del dominio del derecho sobre las fuerzas de la economa fue sealada por MAX WEBER (1976, 195 y ss.) con gran eficacia en una pgina que adquiere un sentido trgicamente proftico si se relee hoy a la luz de los acontecimientos que ocurrieron en Europa al ao de haberla escrito (la primera edicin de Economa y sociedad es de 1921): la crisis econmica del 29, la revolucin conservadora del fascismo, el ocaso del principio de legalidad en el sistema punitivo y el advenimiento del derecho penal autoritario. Tal como WEBER observaba claramente, el poder universal del mercado, producto del derecho abstracto, nunca llega a poder disciplinar el desorden y la anarqua de las fuerzas econmicas. En las pginas de WEBER parece orse el eco de la conocida formulacin del joven HEGEL, hoy nuevamente objeto de polmica entre los estudiosos (y no acaso si se piensa entre otras cosas en el gran desafo restaurador lanzado por las polticas econmicas liberales!). HEGEL hablaba de la economa como de una vida del muerto movindose sobre s, que su movimiento se va de aqu para all ciegamente de forma elemental y que conio un animal salvaje desea un continuo y rgido dominio y domesticacin (1984, 61). Anlogamente a cuanto ocurre en las fuerzas de la economa, se podra hablar aplicando la imagen hegeliana de la violencia punitiva y de las fuerzas irracionales que la alimentan en la conciencia colectiva como del animal salvaje que est an muy lejos de ser domesticado, a pesar de los progresos de la civilizacin jurdica, y que todava es preciso dominar, tambin mediante los principios del Estado de derecho y los derechos humanos. 10. SBRICCOLI, 1974. 11. Tambin las estrategias del uso selectivo y de clase del derecho penal representan un abandono substancial dentro de la funcin penal de los principios de legalidad e igualdad, si bien la funcin sigue siendo ejercitada formalmente en el mbito de las competencias legales de los rganos judiciales.

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bien, y en ocasiones incluso desborda, los lmites de la legalidad. Pinsese a tal fin en la experiencia del fascismo y del neoautoritarismo en Amrica latina. No obstante estos signos de debilidad de la legalidad respecto de las exigencias del poder, en el moderno Estado de derecho dicho poder sigue encontrando en el principio de legalidad el fundamento ideolgico de su propia legitimacin. Mediante esta forma de legitimacin, el poder de castigar del Estado se afirma como derecho de castigar; la relacin de fuerza entre el Estado y el culpable se manifiesta como relacin jurdica entre un sujeto pblico y otro privado. La invencin de los crmenes, en este punto, no es ya la inmediata consecuencia de la represin de los conflictos que interesan directamente al poder, sino algo que depende de las definiciones legales: nullum crimen sine lege; nulla poena sine crimine. El poder represivo que crea los delitos de lesa majestad se substituye por el poder de definicin legal, el cual transforma todos los otros antiguos y nuevos conflictos subsumindolos en el infinito y capilar catlogo de delitos y contravenciones que pueblan el derecho penal contemporneo. A partir de este momento, relativamente reciente en el desarrollo de la sociedad moderna, la historia del poder de castigar se convierte tambin en parte en la historia del derecho penal. El concepto de pena, que presupone un momento originario respecto al concepto de crimen, se ha convertido de esta forma en un concepto derivado de ste. As las cosas, el concepto de crimen adquiere igualmente una funcin condicionante y limitadora respecto al poder de castigar del Estado. Sin embargo es til repetirlo incluso despus del advenimiento del Estado de derecho, la historia del sistema punitivo sigue an desarrollndose parcialmente al margen de la historia del derecho penal. El principio de legalidad as como los dems principios del derecho penal liberal se manifiesta especialmente como una instancia ideolgica de legitimacin y no siempre como un principio real de funcionamiento en cuanto no corresponde, sino parcialmente y de forma contingente, al funcionamiento efectivo del sistema penal. Estas afirmaciones pueden verificarse no slo considerando el sistema en toda su extensin, sino tambin centrando nuestra mirada en el subsistema institucional legal. Aunque resulta innegable la eficacia ejercitada por el derecho penal sobre la imagen social de la desviacin y de los conflictos, no puede afirmarse que esta eficacia sea indiscutible y general. La misma es verificable sobre todo en las clases media y alta; pero por mucho tiempo, y tambin hoy, aunque ms limitadamente, la imagen popular de la desviacin y de los conflictos ha permanecido refractaria a los estereotipos negativos de criminalidad transmitidos por el derecho penal. Durante todo el siglo pasado hemos presenciado en Europa unas formas de conducta desviada y conflictiva caractersticas de la experiencia de la vida cotidiana de las clases populares. Ellas, percibidas como criminalidad por las clases en el poder, se manifiestan contrariamente en la mente de los sectores populares como formas de resistencia y rebelin y son vistas como parte natural de la vida de los pobres, al igual que la injusticia, la represin policial y patronal o la crcel.'^
12. Entre los numerosos ejemplos suministrados por la reciente historiografa sobre los sistemas penales, vase D. BLASIUS (1978) y E. P. THOMPSON (1977).

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2. La legitimacin de las penas y las teoras utilitaristas La produccin de una ideologa legitimadora del sistema penal, basada en el principio de legalidad, ha ido acompaada desde el comienzo de la historia del derecho penal liberal por la exigencia de dar una respuesta a problemas que conciernen no a la forma jurdica de las definiciones de los delitos y de las penas, sino a su contenido. Dar una respuesta a este problema es el elemento comn de las viejas y tambin de las nuevas estrategias de legitimacin del sistema penal. El origen del problema del contenido es una consecuencia de la secularizacin y de la sucesiva positivizacin del derecho. La positividad es la caracterstica del derecho moderno; " es decir, el criterio fundamental de su validez. Las normas jurdicas son vlidas en cuanto emitidas por instancias del poder debidamente autorizadas, las cuales, a su vez, tambin lo estn por otras reglas del derecho positivo, y no por la razn de la correspondencia de su contenido con los principios universales de justicia. Es precisamente este formalismo de los criterios de validez lo que hace surgir, de una forma nueva, el problema del contenido del derecho. Especialmente porque este contenido se revela como contingente y no necesario, transformable y no estable, la racionalidad del derecho no puede fundamentarse nicamente sobre sus caracteres formales, sino que requiere sobre todo la instrumentalidad del contenido respecto a fines socialmente tiles. La percepcin del carcter instrumental del derecho convierte en inadecuadas aquellas estrategias de legitimacin de la pena que se engloban bajo la etiqueta de teoras absolutas. Justificar la pena con la pena misma en cuanto justa retribucin de la infraccin del orden jurdico, es incompatible con el reconocimiento de la positividad y de la instrumentalidad del derecho. Por esta razn, en la bsqueda del criterio de justicia de las penas, las teoras utilitaristas clsicas substituyen la idea de la retribucin por la del fin. El principio de legalidad se reduce as a un lmite negativo y formal en las estrategias de legitimacin del derecho penal. stas se orientan particularmente a individualizar fines tiles de la pena. La bsqueda de criterios materiales utilitarios para la legitimacin del sistema punitivo legal es una constante en el desarrollo del pensamiento penal moderno desde la escuela liberal clsica, pasando por la escuela positiva, hasta llegar a nuestros das. A partir de este momento, las estrategias de legitimacin de la pena coinciden con las teoras del fin.'* El reconocimiento de la legalidad como lmite negativo coincide, por lo tanto desde hace ms de dos siglos, en la legitimacin del sistema punitivo a travs de las propias instancias cientficas, con la elaboracin de teoras que se pueden agrupar bajo la etiqueta de teoras relativas o utilitaristas de la pena. 3. Cuatro tipos de teoras utilitarias de la pena La elaboracin de las teoras relativas o utilitarias de la pena ha alcanzado, a fines del siglo pasado y a los inicios de ste, una exuberancia tal que ya desde
13. LUHMANN, 1981 a. 113 y ss. 14. Me distancio en este punto de las tesis de PH. ROBERT (1984, 502 y ss.), que parten de una substancial diferencia entre teoras de la justificacin y de la funcin, elaboradas por el pensamiento liberal clsico del derecho penal.

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hace mucho tiempo no se han formulado nuevas teoras que no sean otra cosa que readaptaciones actualizadas de las viejas. Es posible hacer pues una clasificacin universal que englobe, en su estructura formal, todas las viejas y nuevas estrategias de legitimacin de esta clase. Se pueden diferenciar cuatro tipos ideales de modelos tericos respecto a las funciones de la pena. Se trata de cuatro modelos de autolegitimacin del sistema mediante la declaracin de sus funciones titiles por obra del saber oficial del sistema mismo. Con frecuencia encontramos teoras en las que se utiliza ms de un modelo, los cuales poseen habitualmente una disposicin en orden jerrquico de sus funciones (teoras plurifuncionales). Segn sea el destinatario principal sealado en el castigo o en la amenaza de castigo, las teora relativas de acuerdo a un esquema universalmente utilizado por los manuales se clasifican en teoras de la prevencin especial y teoras de la prevencin general. En las primeras, el destinatario principal de la intervencin general es el transgresor; en las segundas, en cambio, es la generalidad de los sujetos a quien se dirige el mensaje contenido en las previsiones y/o en la infliccin de la pena para determinados tipos de conducta. Las teoras de la prevencin especial se subdividen, a su vez, en teoras de la prevencin especial negativa y teoras de la prevencin especial positiva. Las primeras afirman la funcin de neutralizacin del transgresor: custodia en lugares separados, aislamiento, aniquilamiento fsico. Las segundas, en cambio, afirman la funcin del tratamiento del condenado para su reeducacin y readaptacin a la normalidad de la vida social. Tambin las teoras de la prevencin general se subdividen en teoras de la prevencin negativa y positiva. Las teoras de la prevencin general negativa indican, en el mensaje transmitido por la ley penal y la infliccin de la pena, un contenido disuasivo dirigido a crear una contramotivacin en los potenciales transgresores. Las de la prevencin general positiva indican, en cambio, un contenido expresivo: la pena tiene la funcin de declarar y afirmar valores y reglas sociales y de reforzar su validez, contribuyendo as a la integracin del grupo social en torno a aqullos y al restablecimiento de la confianza institucional menoscabada por la percepcin de las transgresiones al orden jurdico. De las dos variantes de la teora de la prevencin general es la segunda la que ha sido reformulada ltimamente. Se trata de una teora antigua y a la vez nueva cuyos antecedentes remotos se encuentran en las proposiciones durkheimiannas,'' aunque recientemente ha sido reelaborada en un marco conceptual parcialmente nuevo que se sirve de la teora sociolgica de los sistemas. Dentro de esta direccin, representa un punto de llegada hoy atentamente discutido del desarrollo de la ciencia penal alemana de los ltimos decenios (teora de la integracin-prevencin)." 4. Teoras ideolgicas y teoras tecnocrticas de la pena

El anlisis crtico del derecho penal moderno al cual contribuyen desde hace tiempo investigaciones que se desarrollan en los mbitos de la nueva crimi15. Sobre la ms reciente literatura acerca de DURKHEIM, vase R. MARRA (1984). 16. BARATTA, 1984.

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nologa y de la historia social ha tenido por objeto la ideologia penai oficial, la cual se articula en torno a las funciones declaradas del sistema punitivo y elaboradas por sus instancias cientficas bajo la forma de las teoras de la pena ahora clasificadas. Esta crtica ha operado hasta ahora de forma predominaante mediante la contraposicin entre las funciones reales o latentes del sistema por aqulla analizadas y las funciones declaradas, utilizando el mtodo de la falsificacin emprica de estas ltimas. Las investigaciones histricas han conducido a resultados que van ms all del mtodo de la falsificacin de la ideologa e indican hoy el camino sobre el que debe proseguir el trabajo de la criminologa crtica. En realidad, no todas las teoras legitimadoras -que articulan las funciones declaradas de los sistemas punitivos oficiales pueden ser contradichas demostrando su incongruencia respecto a las funciones reales. No todas las estrategias de legitimacin de! derecho penal dejan latentes las funciones de la pena al construir funciones imaginarias. Una parte de las teoras relativas de la pena pone en evidencia funciones reales, las utiliza y las acredita. Pero tambin ellas producen esa misma situacin aunque sea de modo diferente que no se refiere al contenido fctico sino al sentido de las funciones. Dichas teoras mixtifican no la realidad social sino el significado de esa realidad social, dejando fuera del mbito del discurso las alternativas a la normalida existente que el sistema punitivo pretende conservar y estabilizar de forma efectiva, tanto material como ideolgicamente." Desde este punto de vista podemos clasificar las teoras relativas de la pena de manera diferente a la descripta anteriormente; ahora podemos subdividirlas en dos tipos fundamentales. Las teoras del primer grupo se fundamentan en funciones cuya existencia no est espricamente demostrada. Las del segundo grupo se basan, en cambio, en funciones cuya existencia debe considerarse probada. Las primeras se sitan dentro del modelo del saber ideolgico. Las segundas, dentro del modelo del saber tecnocrtico. Las teoras ideolgicas producen en la generalidad de los ciudadanos y en en el aparato del sistema penal un consenso en torno a una imagen ideal y mixtificadora de su funcionamiento. Las teoras tecnocrticas producen conocimientos acerca de los verdaderos mecanismos puestos en movimiento por el sistema penal, conocimientos stos que sirven principalmente al poder y a sus funcionarios: constituyen ante todo una contribucin a la tecnologa del poder. Pero se trata de teoras con un doble cdigo y que contienen, por tanto, un mensaje igualmente doble segn sea el destinatario y el modo en que dichos mensajes sean decodificados. Junto al mensaje tecnolgico, estas teoras contienen tambin un mensaje ideolgico dirigido a los funcionarios del sistema penal y a la colectividad en general, con el fin de acreditar como tiles y justas las funciones reales de la pena y generar consenso en torno a la normalidad que el sistema penal contribuye a reproducir. La teora de la prevencin especial positiva, como asimismo la de la prevencin general negativa, pertenecen al gnero de las teoras ideolgicas. La crtica a ellas es, sobre todo, una crtica a su carcter ideolgico ba17. Con una especfica referencia a la teora de la prevencin-integracin, encontramos una exacta indicacin en esta direccin en un reciente estudio de G. SMAUS (1985).

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sada en la falsificacin de las teoras mediante los resultados del control emprico. En el caso de la teora de la prevencin especial positiva, sabemos que en los ltimos aos la ideologa del tratamiento ha experimentado una fuerte crisis en las reas del capitalismo central. Las razones estructurales de esta crisis fundamentalmente la decadencia del Weljare State en Norteamrica y en Europa a partir de la segunda mitad de los aos setenta son ciertamente ms importantes que las debidas a la prdida de credibilidad cientfica que la teora ha sufrido dentro del propio aparato penal y de su saber oficial. En este punto interesa destacar que no slo en el mbito de las corriente crticas sino tambin en las ms tradicionales de la criminologa, han sido las investigaciones empricas sobre los efectos de la pena privativa de libertad y sobre las instituciones penitenciarias las que han demostrado suficientemente la imposibilidad de una reinsercin social de los individuos por medio de un tratamiento llevado a cabo en el interior de tales instituciones. Por lo que se refiere a la teora de la prevencin general negativa, los resultados de las investigaciones realizadas sobre el control emprico de la misma pueden resumirse del siguiente modo: la realizacin efectiva de la funcin disuasiva de la pena no est empricamente demostrada. Se puede incluso pensar razonablemente, en base a consideraciones metodolgicas, que dicha teora no es ni siquiera demostrable. A las teoras tecnocrticas pertenecen la teora de la prevencin especial negativa y la de la prevencin general postiva. Las funciones declaradas y acreditadas en las correspondientes formulaciones tericas reciben una verificacin fctica en la realidad de los sistemas punitivos. La crtica a teoras como stas no puede consistir por esta razn en su contestacin desde el punto de vista de su adecuacin a la realidad que efectivamente reflejan, sino que debe fundamentarse en la elaboracin de un discurso crtico sobre la propia realidad, esto es, sobre los mecanismos generados por el sistema puntivo y sobre la normalidad que ella representa y garantiza (al hablar de normalidad se tiene en cuenta tanto la que se deriva de la moralidad dominante como la que surge de las relaciones sociales y de poder existentes en una sociedad). La posibilidad de articular un discurso de esta clase es hoy la clave de todo el pensamiento crtico sobre el derecho penal moderno y su historia, al extraer su inters cognoscitivo de un proyecto de emancipacin basado en la idea de dignidad y en los derechos humanos; esto significa construir un proyecto de normalidad alternativa. Sobre esta perspectiva de fondo de la criminologa crtica volver a insistir en las reflexiones finales del presente estudio. La crisis de legitimacin, de la que ha habido sntomas en los ltimos tiempos dentro de los aparatos del sistema penal y de sus instancias cientficas revelada particularmente con la decadencia de la ideologa del tratamiento, ha provocado una tendencia a substituir las estrategias de legitimacin fundamentadas en el saber tecnocrtico por aquellas otras que se fundamentan en el saber ideolgico. Para interpretar este fenmeno es necesario tener en cuenta los cambios que se han producido en la estructura de la sociedad. Ms que al fenmeno de la crisis del Weljare State en las reas centrales, me estoy refiriendo en general a la explosin de nuevas formas de conflictividad en los mrgenes de las socie-

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dades capitalistas centrales en Europa y en el centro en las sociedades latinoamericanas del cono sur y Amrica central en los aos setenta. En el primer caso se ha producido una amenaza a las bases ideolgicas del consenso sobre el que se apoya el equilibrio simblico del sistema poltico; pinsese en el fenmeno del terrorismo en Italia y Alemania federal. Las tensiones que han vivido las sociedades latinoamericanas en las reas indicadas, el aumento de los niveles de explotacin y de represin necesario para mantener la caracterstica anterior, han sido en cambio el signo de una amenaza que implica a la propia estructura material de las relaciones sociales de produccin y al equilibrio fsico del poder. En ambos casos, aunque con modalidades cualitativas y cuantitativamente no comparables entre s, hemos asistido a una tendencia a la politizacin de los sistemas penales acompaada de una acentuacin, parcial en Europa y general en Amrica Latina, de los mecanismos de castigo externos al derecho penal que cumplen funciones de control y represin poltica de los conflictos. Pinsese en el Berufsverbot en Alemania federal. En las reas latinoamericanas del cono sur y de Amrica central se ha presenciado, en concomitancia con la instauracin del nuevo autoritarismo de los regmenes militares," tanto una gigantesca y rpida extensin del sistema punitivo extralegal como su concentracin en la violenta represin de la resistencia popular y de cualquier forma de disidencia poltica e intelectual. De esta forma, la funcin originaria del poder de castigar del Estado ha vuelto a ser fundamental en estas diferentes reas aunque en forma y medida diversa; la defensa del Estado, del equilibrio ideolgico o fsico del poder, ha constituido de nuevo, en los regmenes autoritarios de Amrica latina, as como en las fases ms calientes del desafo del terrorismo en Europa, el objeto inmediato y, a la vez, el principio de desarrollo y de legitimacin del sistema penal." En Europa se ha observado que el estereotipo del criminal tenda a asumir en aquellos momentos las connotaciones del terrorista.^ Por otra parte, seguimos constatando en las reas indicadas de Amrica latina la tentativa de atribuir a las vctimas de la represin poltica las connotaciones de antisocalidad, criminalidad y bandidaje. 5. Tecnologa del terror y tecnologa del consenso en los contextos polticos actuales La consolidacin de la teoras tecnocrticas de la prevencin especial negativa y de la prevencin general positiva, corresponden pues a recientes transformaciones de la estrategia de legitimacin de los sistemas penales en Amrica la18. Para un anlisis histrico y terico del nuevo autoritarismo en el cono sur, vase
E. G A R C A M N D E Z (1985).

19. Vanse las contribuciones de diferentes autores recogidas en los fascculos de la revista La questione criminale dedicados al debate sobre El Cdigo Rocco, 50 aos despus, promovido por la misma revista (AA.VV., 1981). Ulteriores indicaciones pueden hallarse en A. BARATTA, M. SIBERNAGL (1983). Para Amrica latina puede verse, entre otros, R. BERGALLI (1983); E. GARCA MNDEZ (1985); E. SANDOVAL HUERTAS (1985). 20. BARONTI, 1978, 253 y ss.

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tina y en Europa. En el primer caso, se trata, sobre todo, de la variante ms represiva de la prevencin negativa: la aniquilacin fsica o la desaparicin del adversario acompaada del abandono de la funcin punitiva del derecho. En el caso de Europa, se trata de variantes pedaggico-sociales de la prevencin general positiva que se manifiestan en la estrategia de legitimacin del derecho penal y en particular en sus transformaciones en el mbito del considerado derecho penal de emergencia. En las dictaduras militares latinoamericanas, el abandono del derecho por la violenta represin del Estado terrorista ha alcanzado dimensiones paradjicas. Basta con pensar que en Argentina no se ha aplicado ni una sola vez la pena de muerte judicial introducida por la dictadura en 1976, mientras que las ejecuciones y la aplicacin de la pena de desaparicin pueden contarse por decenas de millares.^' En el cono sur y en Amrica central a este fenmeno le acompaa el afianzamiento de la doctrina de la seguridad nacional, que constituye el marco tecnocrtico y a la vez ideolgico de la nueva poltica penal.^ Y, en efecto, en el doble mensaje tecnolgico e ideolgico contenido en esta doctrina hallan expresin los principios prcticos de una mquina represiva dirigida inmediatamente a la aniquilacin del adversario. Al mismo tiempo, la doctrina consagra, con una aplicacin del principio del amigo-enemigo en las relaciones internas de la sociedad, la apelacin ideolgica dirigida al aparato represivo y a las clases dominantes para sostener la represin punitiva como guerra contra el enemigo interno. Con la afirmacin de esta doctrina se manifiesta el desarrollo de una refinada tecnologa del terror; frutos ambos de un saber ideolgico y tecnocrtico, producido y difundido gracias a la mediacin de las escuelas de guerra norteamericanas puestas a disposicin de los regmenes autoritarios para la formacin de los cuadros destinados a llevar a cabo la represin interna. Por otra parte, debe advertirse que el rpido desvanecimiento del mito del tratamiento ha ido acompaado en Europa, en la mitad de los aos 70, de una transformacin funcional de la institucin carcelaria; en parte, inducida por la lgica de la respuesta penal al terrorismo y, en este ltimo sentido, precedida por los ejemplos de regiones europeas con una ms antigua experiencia en el fenmeno terrorista como Irlanda del Norte o el Pas Vasco. Esta transformacin en sentido custodialista de la crcel, el aumento de la poblacin carcelaria en espera de juicio y, sobre todo el surgimiento de una crcel de mxima seguridad con las tecnologas del aislamiento y de la iniquilacin fsica, constituyen signos evidentes de la importancia adquirida por la teora de la prevencin especial negativa tambin en Europa. Esta ltima observacin sugiere algunas reflexiones. La teora de la prevencin general positiva puede parecer, a primera vista, lo opuesto de la estrategia tecnocrtica de legitimacin de la pena respecto a la teora de la prevencin especial negativa y a sus variantes extremas. Ciertamente, hay muchos elementos que concurren a sostener esta consideracin. Se puede, en efecto, advertir que el destinatario de la prevencin especial negativa es el transgrsor y la prevencin
21. BARATTA, 1982. 22. BARATTA, 1982; BERGALLI, 1983 cit.; GARCA MNDEZ, 1985 cit., 83 y ss.

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general posdva se dirige, en cambio, a toda la colectividad. Adems, las teoras de la prevencin especial negativa, en su forma extrema, se aplican actualmente en un sistema penal casi completamente al margen del derecho, al contrario de lo que ocurre con la teora de la prevencin-integracin. Sin embargo, con un anlisis ms profundo, a estos elementos de oposicin deben aadirse otros de analoga y complementariedad entre las dos nuevas y viejas teoras tecnocrticas de la pena. Cada una de las dos, en su propio mbito de aplicacin, arrastra consigo la sombra de la otra. Y, en efecto, en su forma ms radical y autoritaria, la prevencin especial negativa produce adems de la aniquilacin de la persona castigada, una consecuencia tal vez an ms importante para la tecnologa del poder: la rotura del disentimiento, el impedir su articulacin mediante el terror. Pero impedir la articulacin del disentimiento representa el equivalente funcional de la produccin del consenso. Sabemos, por otra parte, que en los sistemas polticos de las sociedades complejas los mecanismos de legitimacin del poder y del derecho producen sus efectos ms con la produccin de equivalentes funcionales del consenso que con la produccin misma del consenso.^ Es oportuno aadir otra reflexin en relacin a la historia de la tecnologa del terror en Amrica latina: en una consideracin ms analtica, sta debera ser examinada en sus diferentes fases. No slo las tcnicas de produccin del terror, sino tambin la relacin de las mismas con el sistema legal han experimentado importantes cambios. Por ejemplo, la ms reciente fase de desarrollo en Chile se ha caracterizado por el hecho de que la aniquilacin del adversario y la produccin del terror van acompaados de forma notable por la tentativa de acreditar la represin legalizndola o suministrndole una imagen legitimadora. Se procede en este caso a la construccin de escenarios artificiales en torno a las ejecuciones extrajudiciales de patriotas; escenarios aptos para manipular la imagen de los acontecimientos, hacindolos aparecer como combates armados entre bandidos y fuerzas del orden que hacen un uso legtimo de las armas. As, detrs de la tecnologa del terror no est ya, como sigue pasando en otras partes, la prctica de la pena de desaparicin (y de la desaparicin del poder), pero s un poder manifiesto que asume la paternidad de las prcticas represivas con una arrogante pretensin de legalidad. Finalmente, han sido puestos de relieve los inquietantes elementos de potencial autoritarismo que estn contenidos en la teora de la prevencin-integracin en sus lltimas elaboraciones en Alemania federal; de tal modo ha sido denunciada la lgica de esta teora que presenta el riesgo de conducir la funcin punitiva si no fuera del mbito del derecho penal, s a! menos fuera del campo de aplicacin de algunos principios del derecho penal liberal.^" Efectivamente, en la nueva versin alemana de la teora, el efecto integrador de la pena est relacionado, ms que a su abstracta previsin legal y a la funcin declaratoria de la
23. LUHMANN, 1983, 64 y ss. 24. En su ponencia en la ltima Strafrechtslehrertagung (Frankfurt a.M., 1985), JAKOBS ha llevado a cabo una notable tentativa de remover estos inconvenientes e interpretar y desarrollar en sentido liberal su teora. En la discusin que sigui, W. NAUCKE puso de relieve los lmites que la estructura misma de la teora asigna a esta tentativa. La relacin de Jakobs y el resumen de la contribucin de Naucke sern publicados en uno de los prximos fascculos de la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

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misma en relacin a las normas sociales, al concreto castigo del condenado, a la percepcin social de dicho castigo. El condenado se vuelve de esta forma retomando la formulacin de Jakobs el substrato psico-fsico de la funcin punitiva, el sujeto a costa del cual la misma se realiza.^ La funcin de castigar sirve, en realidad, como el chivo expiatorio mediante cuyo sacrificio se lleva a cabo la representacin del orden existente y el restablecimiento de la seguridad de todos los asociados en una normalidad en la cual el sujeto humano y no solamente en el papel del condenado es un elemento funcional y no el fin. El ejercicio en el reconocimiento de las normas por parte no de una minora de potenciales desviados sino de la mayora de los sujetos conformistas es, segn Jakobs, el fin principal del castigo infligido a los culpables.^ Desde la visin tecnocrtica de la funcin pedaggico-social de la pena, todos los asociados son considerados especialmente ha sido as observado " como potenciales factores de desorden. Antes de ser sujetos de derechos, estos individuos son objeto de prevencin en cuanto sospechosos de una constitutiva incertidumbre sobre el orden social y destinatarios por esta razn de una accin del Estado que debe servir para ejercitar en ellos la seguridad y la confianza en el derecho; coherente aplicacin de una teora que no conoce otra necesidad humana que aquella de la estabilidad del sistema de las relaciones sociales y en la cual, por este motivo, la cuestin del contenido de sta y por consiguiente todos los otros deseos humanos, incluso el de justicia, no encuentran sitio.^ 6. Conclusiones. La crtica de las teoras tecnocrticas como crtica de la realidad La crtica de las teoras tecnocrticas es, en muchos sentidos, ms difcil de realizar que las de las teoras ideolgicas. Las teoras tecnocrticas, como se ha visto, contienen dos mensajes, descifrables segn dos cdigos diferentes. En primer lugar, contienen un mensaje tecnolgico en cuanto describen mecanismos V efectos reales de la pena cuyo conocimiento puede ser utilizado para hacer ms eficaz el ejercicio del poder y mantenerlo. Este mensaje es esotrico en cuanto est confiado en buena parte a documentos reservados y viene descifrado con el cdigo del poder por parte de sus funcionarios. Las teoras tecnocrticas contienen adems un mensaje esotrico que no est reservado solamente a los funcionarios de la mquina del poder y a las clases subalternas mediante un proceso de dominacin cultural cuyo efecto es la colonizacin de su forma de percibir la sealidad por parte del sistema.^ El men25. [AKOBS. 1983. 26. JAKOBS, 1983, 9. 27. SMAUS, 1985. 28. En la teora de N. LUHMANN la justicia en el derecho se presenta como algo formal en el sentido que vigila la igualdad y la consistencia de las decisiones jurdicas y no su contenido. El problema de la justicia viene considerado en esta teora desde el prisma de las exigencias del sistema (en particular, aquella de dar una adecuada complejidad respecto al ambiente) y no de aquellas de los sujetos (cfr. LUHMANN, 1981b. 29. Utilizo en este punto el concepto de colonizacin de los mundos vitales (Lebenswelten) de los grupos por parte del sistema, resultante del Estado y de la economa, introducido por J. HABERMAS (1983). Para su aplicacin, dentro de la crtica de la funcin punitiva del Estado, vase L. HULSMAN (1982); G. SMAUS (1985).

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saje ideolgico sirve para representar y legitimar esta realidad. La realidad de la que se habla est constituida por las relaciones materiales de produccin, de propiedad y poder y por la moral dominante. Legitimar la realidad social significa reproducir ideolgicamente estas relaciones y la moral dominante. El mensaje ideolgico de las teoras tecnocrticas tiene, por tanto, una funcin semejante a la del mensaje transmitido por las teoras ideolgicas, aunque la metodologa empleada es diferente. Las teoras ideolgicas contribuyen a estabilizar la realidad existente falsificndola y disimulndola. Las teoras tecnocrticas, en su mensaje ideolgico, representan y legitiman la realidad existente acreditndola como normal: se trata de algo con sentido. La normalidad producida, como significado de lo real, viene impuesta mediante la represin del disentimiento (prevencin especial negativa) o mediante la produccin de consenso (prevencin general potisiva: prevencin-integracin). La crtica de los dos mensajes contenidos en las teoras tecnocrticas es una operacin liberadora de comunicacin social que se vale del empleo de cdigos alternativos a los del poder, a la ideologa dominante. La decodificacin del mensaje tecnolgico produce una inversin del sentido prctico de este mensaje. Los grupos dominantes se apropian de las relaciones instrumentales al poder y las utilizan para resistir al mismo. La fuerza de las teoras tecnocrticas es, pues, al mismo tiempo, su debilidad. Estas teoras resultan siempre decodificadas segn el cdigo del contrapoder. Por esto, aunque casi siempre sin xito, el poder busca mantener oculto el mensaje tecnolgico. La decodificacin del mensaje ideolgico es una crtica de la realidad que produce una inversin del sentido generado e impuesto por la ideologa dominante. Con la crtica de la realidad se cuestiona la normalidad substituyendo sta con el proyecto de una normalidad alternativa:* ste constituye un proyecto para cambiar las relaciones materiales y la moral dominante. Ciertamente, en esta operacin se ha utilizado un cdigo ideolgico, alternativo a aquel del que se sirve el poder para legitimar la realidad existente. No obstante, la historia del saber social muestra que los proyectos alternativos de las clases subalternas en su lucha por la emancipacin son tanto ms eficaces cuanto ms real es la representacin de la normalidad proyectada. Esto conduce a poner en evidencia antes an que la base ideolgica, la base cognoscitiva esencial a todo proyecto de liberacin.^'

30. JERVIS, 1975, 194 y ss. 31. El problema filosfico fundamental aqu sealado es el de la relacin entre conocimiento de la realidad y proyectos de accin, esto es en sus trminos clsicos el paso del ser al deber ser. Esta relacin ha estado en el centro de la discusin filosfico-jurdica sobre la naturaleza del hecho (vase A. BARATTA, 1968 a). La perspectiva ms correcta para afrontar este problema es la del moderno pensamiento dialctico y de la utopa concreta que se repiten en la crtica marxista de la lgica de Hegel y desde una lectura humanista de Marx. En este sentido, el pensamiento dialctico est en la base de una teora humanista y racional de la liberacin al igual que aquella desarrollada por Ernst Bloch en diversas obras ms actuales que nunca; vase E. BLOCH (1959; 1961). Para algunas aclaraciones en esta misma direccin, vase asimismo A. BARATTA (1968 b; 1985 b).

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WINFRIED HASSEMER

(Universidad de Frankfurt am Main)

I. Un caso de prevencin? Las formas de la prevencin en el derecho penal. 1. Ejemplo: ley de estupefacientes de 1982. 2. Estructuras del derecho penal preventivo. IIL El valor de la prevencin en el derecho penal. 1. Sistematizacin. 2. Consecuencias. IV. Tesis.

Un caso de prevencin?

A principios de los aos 70 un antiguo conocido del movimiento estudiantil me pidi un extrao favor, sobre cuyo fin no me inform. Poco despus me vino a ver y me pregunt sobre mi posicin respecto de la estrategia de la lucha armada. En esa ocasin mantuve argumentos usuales en su contra: ciertamente, la historia ensea que la clase dominante nunca ha dejado todava el campo voluntariamente, pero sin el apoyo de las masas una tal estrategia, en el mejor de los casos, lleva a una prueba de valor individual; ciertamente, no hay revolucin exitosa sin... pero en el presente... se trataba de los conocidos argumentos, ciertamente pero... Mientras mantena esta contraargumentacin, percib claramente que no slo combata la decisin de mi conocido, sino tambin una adhesin propia interna que aquellos argumentos racionales no parecan alcanzar. La oferta de aquel conocido tena algo seductor y el nico argumento serio que entonces pude oponerle surga de una asociacin. Me represent que. en caso que yo siguiese el camino de ese conocido, nunca ms me podra sentar con un vaso de vino blanco en la mesa de la sucia playa de Ostia, al calor del medioda mirando el mar, sin tener que temer que las sombras que arrojaba el cuerpo de un desconocido detrs de m en la terraza, pertenecan a mi perseguidor. Por qu deba voluntariamente sin ningn mandato de las masas llevar a cabo una renuncia tan definitiva? De todas las consideraciones polticas fue este esquema superficial hedonstico el que me mantuvo inmune. Aunque no se le poda asignar ninguna fuerza poltica probatoria, yo lo hice mo. Esto relataba doce aos despus el escritor Peter Schneider en la introduccin de su publicacin de una correspondencia que mantuvo con Peter Jrgen
* Traduccin de Juan Bustos Ramrez.

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Book, un miembro de la fraccin armada roja (Die Zeit, n. 15 de 5-4-85, p. 65), condenado recientemente a prisin perpetua. Qu es lo que haba impedido a Peter Schneider seguir la huella de Peter Jrgen Book? Si uno ha de creer en su relato, lo que haba bloqueado su camino hacia el terrorismo era algo ms que una mera asociacin, que un esquema superficial hedonstico. Seguramente tampoco los fundamentos racionales, los conocidos argumentos ciertamente... pero... ellos fueron neutralizados mediante la seductora invitacin al terrorismo. Sin embargo, en la base, de la decisin de rechazar la invitacin, haba un clculo que los defensores de un derecho penal preventivo analizaran con satisfaccin: Peter Schneider vot por la sucia playa de Ostia, luego sin la sutileza literaria por el contexto de su existencia burguesa. Lo seductor del camino terrorista se le oscureci por las sombras del perseguidor desconocido, luego por la fuerza preventiva del derecho penal. Si as se podra imaginar la continuacin de la historia la playa de Ostia hubiese tenido sobre Peter Schneider poca fuerza atractiva, o bien, el mandato hubiese sido a travs de las masas, entonces las sombras amenazantes (quiz, por cierto, igualmente aterrorizantes, pero de todos modos) habran motivado menos el rechazo de la invitacin, y quiz finalmente habra seguido el camino de Peter Jrgen Book. La quintaesencia de un derecho penal que quiere impedir la va del terrorismo y otras lesiones jurdicas, debe ser inclinar la balanza hacia el terror en vez de la seduccin, con ello rige: Crime doesn't pay.' IL Las formas de la prevencin en el derecho penal

Este mecanismo lo conoce la teora penal desde siglos y Feuerbach lo formul correctamente en su teora de la coaccin psicolgica: las contravenciones son... impedidas, si todo ciudadano sabe con certeza, que las contravenciones sern seguidas de un mal mayor que aquel que surge de la no satisfaccin de la necesidad de accin (como un objeto del deseo).^ Este mecanismo parece tambin dominar totalmente el modelo de explicacin del escritor contemporneo Peter Schneider, cuando considera ese cambio de rumbo en su vida. Tambin la reflexin sobre los fines de la conminacin penal, imposicin de la pena y ejecucin penal dominan en la Repblica Federal alemana,^ pero adems en USA,* al otro lado del Atlntico, con la variante de un derecho penal computado econmicamente.^ Al respecto, el fin de hacer desistir mediante la amenaza de la pena a delincuentes potenciales de un propsito criminal, parece aprovecharse de la decadencia del concepto de resocializacin: ' partiendo del supuesto de que un pensamiento moderno del derecho penal no puede partir sino de una
1. JENSEN (1969, pp. 189 y ss.). 2. FEUERBACH (1799); del mismo (1847, 13). Respecto de la importancia de Feuerbach para el desarrollo del derecho penal y la filosofa del derecho, adems KAUFMANN, Arthur (1984, pp. 181 y ss.), y respecto de la teora de la prevencin general, p. 184; vase tambin BUSTOS RAMREZ (1984, pp. 26 y ss.). 3. Por ltimo, VANBERG (1982). 4. Por ltimo, OTTO (1982). 5. Vase tambin BECKER y LANDES (1974). 6. Discusin e informacin en HASSEMER (1979, pp. 29 y ss., 33 y ss.); VANBERG (1982, p. 6); OTTO (1982, pp. 5 y ss., 290).

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legitimacin preventiva, y, sobre la base de que los fines preventivos de la pena para un mejoramiento del delincuente aprehendido no son posibles de alcanzar, slo queda la esperanza de que el derecho penal a travs, por lo menos, de la intimidacin pueda demostrar su aptitud para producir consecuencias favorables para la sociedad amenazada por la criminalidad. Es tiempo, por eso, de reunir y examinar los fundamentos para el desarrollo del concepto de prevencin en el pensamiento moderno del derecho penal.' Presupuesto de ello es la claridad sobre las formas y estructuras con que hoy se ha realizado un concepto de prevencin. 1. Ejemplo: ley de estupefacientes de 1982 Las formas del derecho penal preventivo se pueden descubrir en todos los mbitos de la praxis y teora del derecho penal, y se puede observar que su significacin crece. No quisiera repetir, como prueba de un derecho penal crecientemente interesado en la prevencin, las particularidades sealadas en otras ocasiones, que surgen de la poltica criminal de la legislacin penal y de la construccin terica penal, sino slo concentrarme en demostrar su desarrollo sobre la base de un ejemplo del ltimo tiempo: la ley sobre el trfico de estupefacientes, BtMG,' que entr en vigencia a principios de 1982 en la Repblica Federal. Esta ley estuvo acompaada de grandes expectativas preventivas por parte de la opinin pblica y del legislador,'" y en ella se sealan con claridad meridiana las formas de un derecho penal preventivo actual. a) Situacin poltico criminal Para sealar correctamente la significacin de la BtMG, primeramente hay que reactualizar la situacin poltico criminal y criminolgica en la que est integrada. El problema de la droga pertenece a los grandes temas de la poltica interior de varios pases en las ltimas dcadas, y el comercio de drogas est bajo una fuerte presin punitiva por parte de la opinin pblica; luego, el legislador ha estado exigido. Por otra parte, no hay ninguna prueba estadstica sig7. Me coloco en la situacin alcanzada en 1979 (cfr. nota 6). All (pp. 33-38) consider posibilidades de predominio de la medicin de la pena preventiva general bajo los siguientes presupuestos: prevencin se corresponde con el sentido comn de asignatiin cotidiana de comportamiento desviado; poltica crimina! y argumentacin poltico-criminal se concentran hoy en las consecuencias describibles empricamente del derecho penal; prevencin, en especial prevencin general, es inmune a la falsificacin; los tipos modernos de criminalidad (por ejemplo, organizada profesionalmente o criminalidad econmica) propician un cambio en los conceptos jurdicos penales hacia la prevencin; el legislador penal tiende ltimamente a delegar programas de decisin preventivo general en el juez penal. 8. Extensamente al respecto mi trabajo sobre la consideracin de las consecuencias en la interpretacin de la ley penal (1982, pp, 493 y ss., 502 y ss.). 9. De 28.7.1981 (BGBl. I, 681, 1187; III, 21221-6-24). 10. Vase, por ejemplo, LDERSSEN (1981, pp. 237 y ss.). Una toma de posicin crtica respecto de consecuencias preventivas en la prctica, se encuentra en KHNE (1984, pp. 379 y ss.).

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nificativa para una conexin entre influencia inmediata de la droga y aumento de la criminalidad; " luego, el legislador no poda remitirse, como en la criminalizacin de la prostitucin o de las asociaciones criminales, a una ampliacin criminal imprevisible en el trfico de drogas. Finalmente, por el momento, no hay en el mundo un concepto de tratamiento para los adictos a la droga que pueda considerarse cientficamente o por lo menos prcticamente seguro; " Luego, las esperanzas en efectos preventivos individuales estaban, por lo menos, disminuidas. Tomado todo esto en su conjunto produce, desde un punto de vista poltico criminal, una mezcla explosiva: por un lado, la necesidad creciente de criminalizacin por parte de la opinin pblica, con la exigencia de penas draconianas, no se puede basar en una comprobacin cientfica de peligrosidad especial; pero, por otra parte, una mayor necesidad de solucin del problema no tiene por base una posibilidad real de solucin del problema. En resumen, un caldo de cultivo para legislacin simblica, cuyos esfectos no se esperan directamente en una solucin del problema legislativo (criminalidad de la droga), sino indirectamente por el apaciguamiento de la presin pblica por parte de un legislador atento y decidido." Dentro de esta situacin, la BtMG se basa en conceptos preventivos, que informan sobre la voluntad del legislador respecto de la solucin del problema. La ley utiliza cuatro instrumentos de direccin del comportamiento mediante el derecho penal: aprehensin completa del mbito de la materia prohibida; propuesta teraputica mediante renuncia punitiva respecto de los capaces o dispuestos a la socializacin, unido ello a la conminacin de una reaccin ms aguda en caso de rechazo de la oferta; ejecucin forzosa de medidas de seguridad y correccin respecto de delincuentes resocializables; intimidacin medante duras conminaciones penales respecto del traficante.'* b) Intervencin de cobertura omnicomprensiva

La BtMG contiene tres anexos (I-IIl), en los cuales se cuentan ms de cien estupefacientes como objeto de regulacin legal. Esta enumeracin puede ser modificada o completada flexiblemente ( 1 II BtMG) esto es, a travs de reglamentacin gubernamental, por tanto aparte de un denso procedimiento legislativo parlamentario. La materia de la prohibicin permanece estratgicamente indeterminada, se estima porosa por el legislador,'' de modo que los vacos se puedan cerrar sin demora; una construccin digna de atencin en relacin al principio de legalidad del derecho penal (art. 103, 11, LF). Tambin el contacto criminal con los estupefacientes, la accin del hecho, se describe con una exactitud que cubre todo su mbito ( 29 BtMG): cultivar,
11. KERNER (1985, pp. 346 y ss., 350). 12. KHNE (1984, p. 381); cfr. tambin los desarrollos del consumo de droga en los jvenes, en la informacin de KAISER (1983, pp. 223 y ss.). 13. AI respecto, STEINERT (1976, pp. 335 y ss.); HASSEMER/STEINERT/TREIBER (1978, pp. 1 y ss., 23 y ss.). 14. Conforme a KAPPEL/SCHEERER (1982, pp. 182 y ss., 185), 15. Respecto de este tipo de configuracin lega! plurivalente HASSEMER (1981, 19, II).

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producir, traficar, introducir, exportar, hacer pasar, vender, suministrar, o bien, adems, incorporar al trfico, adquirir, o bien, procurarse, poseer, emplear, despachar, dejar al consumo. Esto no es suficiente. Se comprende tambin, por ejemplo, la propaganda de estupefacientes, poner a disposicin de tercero dinero u otros valores patrimoniales para la produccin o trfico de drogas, inducir a otros al consumo de drogas, la comunicacin por inters pblico de oportunidades para el consumo, adquisicin o suministro, an el comercio fraudulento con substancias que no son estupefacientes. Esta tendencia a la penalizacin absoluta '" la comparte la BtMG con otras leyes de corte preventivo como, por ejemplo, con los preceptos penales introducidos en 1980 al CP, para la proteccin del medio ambiente." Esta tendencia se entendera mal si se viese slo como un perfeccionismo semntico del legislador, que, por ejemplo, sera completado con la tendencia a incluir clusulas generales para los problemas cruciales de la praxis jurdicopenal.'* As, por ejemplo, se aplica por regla general la pena mxima de 4 a 15 aos para el trfico, posesin y suministro de estupefacientes, cuando no se trata de una cantidad nfima ( 29 III n." 4 BtMG)." Las clusulas generales pueden tener tanto la funcin de perfeccin semntica de los preceptos penales como tambin la de comprender todo el mbito de la materia de prohibicin, si la jurisprudencia coincide con los fines del legislador de cubrir sin vacos el mbito de la punibilidad. La imagen del inters de un derecho penal preventivo en una intervencin omnicomprensiva sera incompleta sin una mirada a los esfuerzos criminalsticos para una clarificacin total del comportamiento punible. Ya la BtMG a pesar de las serias dudas desde un punto de vista de un Estado de derecho respecto de un tal tratamiento promete, en el 31, atenuacin de la pena o total liberacin de pena respecto de determinados delincuentes, si ellos cooperaran y as contribuyeran al descubrimiento o prevencin de otros hechos punibles. Sobre todo en el mbito de la criminalidad de estupefacientes tiene su campo de accin el osuro concepto policial de agent provocateur u hombre de confianza (V-Mann).^" Esta figura del proceso de investigacin se debe a la voluntad decidida de combatir la criminalidad especialmente peligrosa y difcilmente aclarable, a la que pertenece sobre todo el trfico de drogas.^' En el caso del V-Mann, el fuerte inters aclaratorio de un derecho penal orientado preventivamente predomina sobre las dudas y objeciones que provienen de los principios tradicionales de un derecho penal y procesal penal de un Estado de derecho. Se tiene la impresin que la controversia sobre el derecho a la inclusin de hombres de confianza tiene lugar en un campo de juego terico: no se podra
16. As, KHNE (1984, p. 380). 17. Se confronta, por ejemplo, 329 (puesta en peligro de mbitos necesitados de proteccin) o 330 (puesta en peligro grave del medio ambiente). 18. Vase ya NAUCKE (1973, pp. 6 y ss.). 19. Respecto de la significacin de esta clusula para la praxis judicial vase, por ejemplo, el panorama de la jurisprudencia de SCHOREIT (1985, 57, 60). 20. Al respecto en la actualidad, crticamente y con informacin sobre las amplias discusiones y la jurisprudencia, HERZOG (1985, pp. 153 y ss.). 21. BGH (1984, 2300; 1985, 131).

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hacer nada en contra del fuerte inters gubernamental de una intervencin omni comprensiva en el mbito de la droga, cualesquiera que fuesen los resultados que se alcancen.

c)

Propuesta teraputica y renuncia punitiva

Frente al esfuerzo de una aprehensin lo ms completa posible del mbito de la droga, est la renuncia punitiva, porlargo tiempo desconocida en el derecho penal alemn, respecto de delincuentes adictos a la droga v dispuestos al tratamiento, lo cual conjuntamente con el concepto de intimidacin respecto de los traficantes,^ constituye la vara que la BtMG 1982 eleva a ejemplo, modelo de un derecho penal preventivo. Desde el inicio del procedimiento sumarial hasta el final del juicio oral, la fiscala o bien el tribunal, en el caso de una expectativa punitiva de hasta dos aos de pena privativa de libertad, pueden seducir al adicto a la droga con la suspensin temporal del proceso o bien amenazarlo con su continuacin ( 37 BtMG). Presupuesto de este beneficio jurdico es que el drogadicto se someta a una terapia, prometida como exitosa. Constituye una excepcin el hecho (junto a la interrupcin de la terapia) que el inculpado no acredite el resultado de la terapia; una contraexcepcin es que posteriormente la logre acreditar. Esta construccin es una mezcla de concesiones y estrictez. No se renuncia a la imposicin o ejecucin penal, sino ya a la continuacin del procedimiento penal, si se espera un mejoramiento. Por otra parte se est, sin otra benevolencia, al cumplimiento de los presupuestos, en razn de los cuales la ley espera el mejoramiento. El mismo cuadro seala el 35 de la BtMG," precepto nuclear en el programa de resocializacin de la ley.^'' Conforme a l, la ejecucin de una pena privativa de libertad de hasta dos aos, o la internacin en un establecimiento de deshabituacin, puede ser diferida si el hecho fue cometido en virtud de una dependencia de la droga y si el condenado se somete o se someter a un tratamiento que sirva para su rehabilitacin. Si a la terapia estn unidas limitaciones considerables para la configuracin libre de la conduccin de vida (estancia, por ejemplo, por lo menos en un establecimiento siquitrico semiabierto), entonces el tiempo ha de computarse al de la pena, y el resto de la pena puede ser suspendido a prueba ( 36 BtMG). Se ve que el legislador, respecto de los delincuentes drogadictos en la nueva BtMG, sacrifica una buena parte de la necesidad de la pena en aras del concepto de resocializacin. Por eso no es sorprendente que la praxis de la nueva
22. Vase infra ll.I.e. 23. Conjuntamente con el precepto sobre computacin de 35 BtMG; al respecto, en lo que sigue. 24. Aclaratorias son las observaciones en la controversia del defensor GALLANDI y el fiscal WINKLER respecto de una decisin amigable de terapia de OLG KOBLENZ en relacin al 35, II, nr. 2 BtMG (1985, 177 y ss.). El defensor felicita el indudable reconocimiento del pensamiento resocializador, el fiscal no puede aceptar el resultado en todos los casos de loable terapia amigable; ambos critican el fundamento prctico-jurdico de la decisin: el principio de terapia en vez de pena resulta intocado; en discusin est slo su amplitud.

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regulacin aparezca con retraso ^ (porque los preceptos son complicados, porque no hay un concepto convincente de terapia, porque la infraestructura de la rehabilitacin todava? no est a disposicin, porque la inversin de los fines penales topa con tendencias terico penales conservadoras de la praxis) y que por ejemplo, al sealarse que los drogadictos respecto de la reaccin jurdico penal no deben ser tratados en forma diferente que otros adictos se recomiende ^' que los tribunales, en vez de aplicar los 35 y ss. de la BtMG, de carcter burocrtico, deben recurrir a los preceptos del CP (suspensin a prueba de la pena, 56 y ss. CP).

d) Medida y coaccin Si el delincuente drogadicto no est preparado para acoger por s mismo una terapia o su continuacin, el derecho penal orientado hacia el tratamiento todava est en situacin de no saber qu hacer; en este caso se aplican los preceptos de medidas del CP y de la ley de tribunales juveniles (JGG). El 64 del CP prev la destinacin a un establecimiento de deshabituacin, luego en una clnica psicolgica psiquitrica especializada; respecto de jvenes y menores adultos rigen preceptos especiales de ejecucin en establecimientos ( 93 a JGG).^ El llamado principio vicariai garantiza que aqu tambin el inters de tratamiento precede, por principio, al inters de castigo: segn el 67 I CP, en caso de imposicin simultnea de pena y de una medida, la medida se ejecutar antes que la pena; segn el 67 IV CP la ejecucin de la medida se computa al tiempo de la pena, y conforme al 67 V CP el resto de pena, en cualquier medida, puede ser suspendido a prueba. Tambin aqu aparece de manifiesto que la orientacin al tratamiento en el derecho penal conduce a unas constelaciones normativas, que poco coinciden ya con las consideraciones usuales sobre tratamiento igualitario y fines penales. As, la ejecucin anticipada de la medida es seguramente un sacrificio del principo retributivo, en favor del inters resocializador; este sacrificio surge, del mismo modo, desde la perspectiva de una teora penal hoy dominante, que entiende la retribucin por culpabilidad, no ya como fundamento de la pena, sino slo como limitacin a la pena ^ y, por eso, puede admitir que, en casos particulares, la pena propiamente impuesta y tambin merecida no se ejecute por consideraciones preventivas. Otra cosa sucede, en cambio, con el 67 CP. Esta norma se puede apoyar, ciertamente, en la experiencia de que cuando se ha alcanzado un fin de tratamiento es contraindicado regularmente una ejecucin penal; pero ella tiene como consecuencia una modificacin abiertamente insoportable de los criterios de igualdad, en cuanto que el autor peligroso, que junto a la pena le ha tocado una medida, es tratado ms favorablemente que el no peligroso, que ha de expiar la misma pena pero con posibilidades de sus25. 26. 27. 28. KHNE (1984, pp. 581 y ss.). DREHER/TRNDLE (1985. previo 56 nr. margen 12). Cfr. los preceptos sobre prohibiciones de los 7, 105 JGG. Vase, por ejemplo, ROXIN (1966, pp. 377 y ss., 384).

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pensin reducidas. La praxis, preponderantemente, no asume esta posicin y contra legem hace regir para ambos autores el lmite de suspensin del 57 II CP.^ e) Intimidacin

Si bien la nueva BtMG, respecto de delincuentes adictos a estupefacientes, a los cuales les est dedicado todo un captulo,^" est caracterizada por una fuerte tendencia asistencial, en cambio para los dems delincuentes hace soplar un viento diferente. Aqu se trata de intimidacin mediante graves conminaciones.^' Despus que en 1972 el lmite superior de la pena fue subido de tres a diez aos, ella, ahora, ha sido aumentada al mximo de la pena privativa de libertad en nuestro derecho penal ( 38 II CP), esto es, a 15 aos. Adems, se prev para este autor vigilancia de conduccin de vida ( 34 BtMG, 68 ss. CP). En la mira de estas conminaciones estn el gran traficante de estupefacientes y el trfico internacional, respecto de los cuales se supone que sopesarn a la cuenta del haber y de las prdidas el tiempo normal de expiacin de una pena privativa de libertad en la Repblica Federal.^ En relacin a este dato, dos circunstancia son de relevancia para la caracterizacin de la prevencin en el derecho penal. Por una parte, la conminacin con la pena privativa ms alta hay que medirla desde el hecho de que aqu no se trata de un delito de lesin, sino de puesta en peligro. As en comparacin, por ejemplo, el envenenamiento de fuentes y reservas de agua, aunque permanece como un delito de puesta en peligro, no lleva consigo una consecuencia tan grave y slo es conminado con una pena privativa de libertad de 10 aos ( 3 1 9 CP). Ciertamente, detrs de estas conminaciones penales de la BtMG 1982 no estn los criterios de equiparacin de injustos y retribucin por culpabilidad, sino ms bien son el resultado de necesidades emocionales de intimidacin, lo que surge fcilmente de su gnesis, a la cual pertenece la propuesta de los diputados del SPD de privacin perpetua de libertad, la que en todo caso logr pasar en la comisin jurdica del Parlamento Federal.^'' Pox otra parte, es importante que slo las altas conminaciones penales en contra del traficante constituyen la vara de la que surgen las propuestas teraputicas respecto de 'los delincuentes drogadictos. El denominador comn de estas,estr.ategias,^|paT:ntemente contradictorias, de intimidacin mediante la pena y truj^ci a la "pena, es el concepto de prevencin. Por eso sera, por ejemplo, fais'entender" los , 35 ss. BtMG como derecho penal humanizador. Estos preceptos son, ms/bien, del mismo modo que los 29 III, 30 1 BtMG, y
29. Discusin e informacin en STREE (1982, 67 nr. margen 4). 30. 35 y ss. BtMg, captulo sptimo. 31. Respecto de la intensidad de la persecucin, que en este contexto naturalmente tiene que ser apreciado, vase supra l.l.b. 32. 11, IV, BtMG de 22.12.1971, en la redaccin de 10,1.1972 (BGBl.1.13).33. Cfr. 29 III, 50 1 BtMG 1982. 34. KRNER (1982, pp. 673 y ss., 675). 35. Informacin en KRNER (1982, p. 675 y nota 4). 36. Ver supra II.I.e.

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en consecuencia con igual funcin, expresin de una poltica rigurosa de control. Los esfuerzos para una aprehensin criminalstica sistemtica, lo ms completa posible de la materia de la prohibicin,^' redondean el cuadro de la decisin preventiva. 2. Estructuras del derecho penal preventivo

Sin duda, no desde una perspectiva estadstica cuantitativa, pero s desde una cuaUdad ideal tpica, la BtMG 1982 puede regir como prototipo del derecho penal preventivo. Es una ley moderna mediante su conexin de estrategias preventivo general y especial, su decisin por comprender sin vacos el mbito de la criminalidad, y su disposicin a dejar de lado consideraciones orientadas retributivamente, respecto de un tratamiento igualitario, en favor de intereses preventivos. Por eso, en relacin a ella, se pueden ejemplificar y resumir las estructuras del haber preventivo del derecho penal. a) Orientacin hacia ias consecuencias externas

El derecho penal preventivo, a diferencia del derecho penal tradicional, configurado sobre la retribucin de injusto y culpabilidad, puede ser caracterizado sobre- la base de la frmula de derecho penal orientado hacia las consecuencias. El concepto de orientacin hacia las consecuencias no aparece suficientemente explicitado por la legislacin. ste debe ser suficientemente profundizado, hasta el punto en que aparezca indicado para el entendimiento de la prevencin en el derecho penal .^ Orientacin hacia las consecuencias no significa slo que el legislador est interesado en los efectos de la legislacin. Un tal inters no sera en s discriminatorio, ya que caracteriza a toda legislacin respecto a cules son las consecuencias a que ella misma se dirige y tiene en vista. Una tal caracterizacin, por eso, corresponde a conceptos totalmente diferentes de legislacin: a la BtMG de 1982, que quiere combatir la criminalidad de drogas; a la introduccin de un precepto penal contra la estafa de subvenciones ( 264 CE)j que anipla el campo previo del tipo de estafa, para afectar efectivameHte la crimiruilidad econmica;^' pero tambin a una reforma de delitos de homicido.-Tme Tiene en vista los principios de justicia y tratainiento igualitariei erf la diferenoSoffin de asesinato y homicidio.'^ En todo caso, se trata de e f t o i p 4 ^ e g f t e p o r las nuevas leyes en una situacin que necesita reformas. Dfe c u ^ i a ^ W r A a los fines reclamados para una reforma de los delitos de horn^ci^ikrr^a^alskntej^dran denominarse preventivos; ellos se sitan ms b i e ^ ^ el m b i t o / ^ ^ a igualdad) de equiparacin de injusto y retribucin por la ciS|^a)iHdaMl,e^y en cierto modo, en el otro polo de la orientacin poltico c r i m i n a
37. Ver supra Il.l.b. 38. Al respecto ya las reflexiones en mi trabajo sobre consideracin de las consecuencias en la interpretacin legal jurdico-penal (1982, pp. 502 y ss., 510 y ss.). 39. lUNG (1976, p. 758). 40. Cfr. por ejemplo la enumeracin de los defectos legales actuales en ESER (198U. pp. 34 y ss.).

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Por eso propongo, en el concepto de orientacin hacia las consecuencias, distinguir entre consecuencias extemas e internas; *' y entender por estas ltimas aquellas que se circunscriben al sistema jurdico (leyes, interpretacin de la ley, teoras dogmticas), y separar estas consecuencias internas del concepto de consecuencias. Slo la concentracin en las consecuencias externas hace fructfero el concepto de consecuencias. Al respecto, una diferenciacin entre consecuencias internas y externas tiene que tener en vista que las consecuencias internas de una decisin legislativa (como, por ejemplo, en el campo de la dogmtica de la culpabilidad segn una ampliacin del 20 CP) produce inmediatamente consecuencias externas triviales (como, por va ejemplar, la exclusin de una imputacin respecto de los autores afectados por la ampliacin). Si se quiere separar las trivialidades del concepto de consecuencias, entonces se tiene que precisar y ejemplificar para la legislacin el concepto de consecuencias externas. El criterio ms claro en relacin a las consecuencias externas (y con ello tambin de un derecho penal preventivo) es su descriptibilidad emprica, luego su realizacin en el tiempo y en el espacio, y la posibilidad de observacin de esta realizacin, con la ayuda de instrumentos de la metodologa emprica.^^ A ello escapan fenmenos como la justicia, la adecuacin normativa o la justeza consecuencial de una decisin legislativa, pero tambin afirmaciones como aquellas que una construccin dogmtica o una determinada interpretacin judicial ha de entender como consecuencia de una decisin legislativa; por el contrario, se contienen fenmenos como una circunscripcin de la criminalidad en un determinado mbito y tiempo o una disminucin de la tendencia de algunas personas a reincidir. Con el concepto de consecuencias externas, al mismo tiempo, se establece que en este mbito se trata de probabilidad y prognosis.''^ Una inversin de los fines de accin jurdico-penales en favor de la prevencin transforma tambin la metodologa jurdico-penal. Una circunscripcin del horizonte de decisin jurdico-penal, orientada input * * a las consecuenicas internas de las decisiones, es decir, una circunscripcin slo al concepto y al sistema, no est dirigida a la prognosis. Ella encuentra criterios de certeza para las decisiones jurdico-penales en la coincidencia de semntica y valores. Una consideracin orientada al output respecto de las consecuencias externas de decisiones jurdico-penales, por el contrario, no es posible sin prognosis; si tales consecuencias (por ejemplo, como efecto preventivo de una ley penal) son parte del horizonte de decisin jurdico-penal, entonces la certeza de las decisiones depende (tambin) de los
41. Cfr. por ejemplo KILIAN (1974, p. 283) con referencia a LAULOR. 42. Cfr. con esto tambin la derivacin y definicin de consecuencias externas en mi trabajo al respecto (1982, p. 513): Consecuencias externas como estados futuros... que son describibles empricamente, luego que entran en el tiempo y en el espacio y pueden ser observados con los instrumentos de la metodologa emprica; respecto del carcter emprico de los conceptos preventivos tambin VANBERG (1982, p. 7, con referencia a ANDENAES, pp. 40 y s.). 43. Fundamental al respecto FRISCH (1983). Los dos tipos de prognosis que all sirven de base (prognosis de reincidencia y reaccin, p. 3) se refieren, conforme a la materia, al concepto aqu utilizado de consecuencias externas. 44. Respecto a la diferenciacin de orientacin input y output. LUHMANN (1974, pp. 25 y ss., 36 y ss.).

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efectos esperados por la decisin, con lo cual la metodologa jurdico-penal surge completamente diferente. Ella aparece ampliada por criterios de certeza que, por una parte, slo son descriptibles empricamente (consecuencias externas) y, por otra, tienen una dimensin de futuro (previsibilidad de su realizacin). La forma y modo como la decisin actual elabora metdicamente la decisin de futuro consiste en contar con grados de probabilidad: es la prognosis.

b)

Determinacin del comportamiento mediante el derecho penal

En este punto termina el apoyo que puede prestar el concepto de orientacin hacia las consecuencias para una determinacin conceptual de prevencin en el derecho penal. Prevencin (en el derecho penal) no es idntico a orientacin hacia las consecuencias (del derecho penal) en su versin clsica, sino slo en su parte ms esencial.'*' Prevencin es un concepto de consecuencias necesitado de caractersticas posteriores que lo enriquezcan, es un subconjunto. Las caractersticas que designan la prevencin en el derecho penal, como una clase especial de la consideracin de consecuencias, son conocidas desde Paul Johann Anselm Feuerbach (1775-1833) para la prevencin general y Christoph Carl Stbel (1764-1828) o Kari Ludwig von Grolmann (1775-1829) para la prevencin especial. El derecho penal preventivo clsico no se refiere a cualquier consecuencia (externa), sino slo a aquellas consecuencias que se basan en la conminacin e imposicin penal formalizadas y configuradas en forma justa, y en la ejecucin penal (a), y actan sobre la disposicin criminal de las personas (b).

aa)

Utilitarismo

La caracterstica (a) aparta del concepto de prevencin las lesiones jurdicas orientadas hacia las consecuencias. Esto rige para el ejemplo ms querido en el debate sobre el utilitarismo,"* conforme al cual la condena y castigo de un inocente se presenta como el mal menor: despus que ha sido conocido que una mujer blanca ha sido violada por un negro, se amenaza con la justicia de Lynch del pueblo blanco, que no hay que impedir y que exigir muchas vctimas inocentes; la suma utilitaria de los otros inocentes salvados mediante un castigo ejemplar de un nico negro inocente debe superar ampliamente el dao en la vctima. Ningn terico de la prevencin en su planteamiento clsico se dejara influir por una tal construccin justificante sin lugar a dudas orientada hacia
45. As son, por ejemplo, tentativas de ampliar facultades jurdico-pblicas de intervencin en consideracin a las consecuencias (por ejemplo, para evitar una puesta en peligro del Estado o salvar la vida de un prisionero), casos de orientacin hacia las consecuencias, pero no de prevencin; respecto de estos ejemplos, mi trabajo sobre orientacin hacia las consecuencias (1982, pp. 508 y s.). 46. Al respecto, E. y H. KLIEMT (1981, pp. 171 y ss., 175 y ss.).

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las consecuencias; ms bien se mantendran en admitir slo aquellas consecuencias que obedecen a una realizacin y no a una lesin del derecho penal formalizado.*^"^ bb) Prevencin general y especial

La caracterstica (b) ha sido elaborada en forma ms clara en las teoras de la prevencin clsica que en las nuevas variantes. Se encuentra en forma pura en la teora de la prevencin especial a travs de la ejeucin penal, de la cual tambin es deudora la legislacin de ejecucin penal alemana:"" reconduccin del delincuente condenado a una vida de fidelidad a la ley mediante ayuda (re) socializadora. Tambin la teora de la prevencin general tuvo en vista en el planteamiento de Feuerbach la disposicin criminal de las personas, as cuando pone el acento en la conminacin saludable de castigo respecto de personas que tienden a las contravenciones como a un objeto del deseo.'" Con ello se excluyen justificaciones orientadas hacia las consecuencias de decisiones jurdicopenales, que no tengan relacin con la motivacin de las personas.^' La combinacin de caractersticas que se ha propuesto no slo rige para el concepto clsico de prevencin del derecho penal, sino tambin para las formas mixtas y los nuevos desarrollos. Estas formas de aparicin del derecho penal preventivo tienen que ser consideradas, si se quiere un cuadro completo. ce) Reinsercin mediante la intimidacin

Los intentos, criticados y practicados sobre todo en U.S.A.,'^ de utilizar la ejecucin penal en vez de un medio que ayude a la resocializacin como instru47. Respecto del concepto y significacin de la formalizacin en el derecho y procedimiento penal mi introduccin (Fundamentos) ( 16 III, 27 II, III). 48. Es claro que el ejemplo mencionado no desacredita el utilitarismo; nicamente arroja luz sobre el tipo de preguntas con las cuales trata. En lo dems, justamente el utilitarismo ostenta una tendencia a deslindar las hiptesis de partida claramente delineadas, y de la forma de pensamiento utilitaristico se desprende, por ejemplo, en el caso particuar, la proporcionalidad de las consecuencias, jun'dico-penales: alguien tiene un bien entendido inters en la existencia del Estado mismo; pero el menoscabo de derechos a travs del Estado est sometido a los presupuestos de necesidad y proporcionalidad; cfr., por ejemplo, KLIEMT/ KLIEMT (1981, pp. 181 y ss.). 49. 2 de la ley de ejecucin penal de 16.3.1976 fija las tareas de la ejecucin; En la ejecucin de la pena privativa de libertad el preso deber ser capaz de conducir en el fiituro su vida con responsabilidad social sin hechos punibles (objetivo de la ejecucin). La ejecucin de la pena privada de libertad sirve tambin para la proteccin de la generalidad respecto de otros hechos punibles. 50. Cfr. supra nota 3; claramente en esta direccin HOERSTER (1970, pp. 272 y ss., 273): El efecto de la pena reside en su intimidacin, en cuanto acta sobre la configuracin de la voluntad y la conformacin de la decisin del delincuente potencial; de ste se dice que el provecho perseguido con el hecho es superado por el perjuicio que le ser impuesto por el Estado como consecuencia de su hecho en la forma de la pena; por eso en su propio bien entendido inters desiste de su posible hecho. 51. Ejemplo supra nota 46. 52. Al respecto, por ejemplo, HALLECK/WITTE (1977, pp. 372 y ss., 376).

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mento de intimidacin y para ello agravar las condiciones de la detencin, se dirigen a influenciar las disposiciones criminales, del mismo modo que, en la Repblica Federal, los conceptos que se encuentran abiertamente en un primer plano proponen la resocializacin no a travs de una terapia coactiva en la ejecucin penal, sino ms bien mediante una oferta teraputica en libertad por ejemplo en la forma de cargas e indicaciones durante el plazo de prueba.'^ Estos modelos se asientan en mundos diferentes respecto del clima teortico penal, del crculo de autores, de las condiciones polticas de realizacin y de la sensibilidad por los derechos del afectado.*^ En todo caso han de designarse, en forma coincidente, como conceptos preventivos.

dd)

Aseguramiento de normas irrenunciables

Lo mismo vale respecto de la teora de la prevencin general positiva, que se ha desarrollado en controversia con el teorema de la intimidacin.^' Ella coge su punto de consideracin (respecto de la conminacin penal, la imposicin y ejecucin penal de un derecho penal salvaguardia de la sociedad), pero lo ampla y con ello desmonta la hiptesis fundamental del teorema de la intimidacin, conforme a la cual los hombres, cuando no son amenazados con pena, caen en el delito: el derecho penal no debe servir (especial y negativamente) a la atemorizacin de delincuentes potenciales, sino (en forma general y positiva) a la afirmacin y aseguramiento de normas que rigen como irrenunciables en una sociedad.^ Esta teora se basa en el entendimiento que la intimidacin no es normativamente aceptable, que funciona efectivamente slo bajo presupuestos dados extraordinarios y que no es obligatorio ni tampoco evidente circunscribir los efectos preventivo-generales a la intimidacin de infractores potenciales: ya que el derecho penal no acta aisladamente, sino ms bien dentro de un sistema total de control social (cuyo mbito parcial formalizado es el derecho penal), una teora jurdico penal de la prevencin general tiene que considerar los efectos recprocos entre derecho penal y otras instancias de control (familia, ambiente profesional, escuela, etc.). Efectos saludables mediante el derecho penal no son, pues, slo la intimidacin (de autores de clculo racional), sino la influencia positiva a largo plazo de normas sociales; esta influencia se puede lograr, antes que con poltica de intimidacin que tiende a la agravacin, con una poltica del derecho penal y procedimiento penal humana, de Estado de derecho, que considere los derechos de los participantes.
53. Bsico HAFFKE (1977, pp. 291 y ss.); en general, SCHELLHOSS (1985, pp. 357 y ss.); MIR PUIG (1984, pp. 42 y ss.). 54. AI respecto, mis observaciones sobre resocializacin y estado de derecho (1982, pp. 161 y ss.). 55. HASSEMER (1983, pp. 39 y ss., IV.2) (redaccin espaola 1982, pp. 117 y ss., 132 y ss.; MUOZ CONDE (1985, pp. 41 y ss.; pero tambin 122 y ss.); MIR PUIG (1982, PP- 29 y ss.). 56. HASSEMER (1981, 27, IH).

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ee) Anlisis econmico del derecho penal. En todo caso, en principio, las caractersticas (a) y (b), que determinan una teora preventiva en el derecho penal, tambin se pueden reconocer en el teorema" econmico del delito y la pena que, como se dice,'' domina la discusin en USA. Si veo correctamente, el anlisis econmico del derecho penal tiene que diferenciarse en dos variantes, del mismo modo que la teora europea de la prevencin general, que se asemejan en el punto de vista, pero que difieren segn la amplitud del mbito de investigacin y, consecuentemente tambin, segn los resultados que se exigen actualmente. aaa) Precio y demanda As la variante de la intimidacin ^' desarrollada sobre todo en el seguimiento de las calculaciones utilitarsticas del teorema econmico (deterrence) no es variedad de la teora de la coaccin fundada psicolgicamente, tal como fue formulada por Feuerbach. Ella empieza con la suposicin de que el delincuente se diferencia mucho menos del obediente al derecho de lo que sostienen generalmente las teoras de la criminalidad; de que ambos reaccionan especialmente a exigencias del medio ambiente."' Esto tambin coincide con la caracterstica comn, sostenida como correcta por Feuerbach, respecto de todos los individuos racionalmente calculadores. Esto se mantiene en el mecanismo de la calculacin que aqu es permaneciendo su naturaleza inalterable formulado en terminologa econmica; no es el sistema de satisfaccin de las necesidades y males mayores " lo que determina la siquis, sino el mercado de oferta y demanda: si se elevan las penas (precios), entonces pierde tendencialmente el comportamiento (demanda) conminando con pena su atraccin: price deters demand and profit motivates supply.*^ bbb) Poltica interior consciente de los costos Junto a este modelo de decisin, construido ms que todo en forma psicolgica individual, el teorema econmico aporta tambin un esquema de clculo, aplicado ms bien poltico-criminalmente." Ya no se trata de procesos de motivacin en el individuo inclinado a la delincuencia, sino de procesos de decisin en el Estado y la sociedad en vista a fuentes econmicas limitadas. La
57. Fundamental BECKER (1974, pp. s y ss.). 58. Informacin en OTTO ((1982, por ejemplo, p. 84). 59. Esto est en el centro" de la exposicin de VANBERG (1982, en especial pp. 14 y ssi.). 60. Vase, por ejemplo, EHRLICH (1974, pp. 68 y ss., 69). 61.. Vase supra en nota 3. 62. ...the deterrence hypothesis finds natural expression in economics, for its presumption of man's responsiveness to incentives mirrors the must basic law of the economic theory of choice: price deters demand and profit motivates supply. EHRLICH/MARK (1978, pp. 172 y SS., 172. 63. Esto encuentra consideracin en OTTO (1982, pp. 85 y ss.).

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cuestin no reza ahora de si el delito recompensa, sino si (y cules) inversiones recompensan en la poltica criminal, para finalmente determinar si los costos no son mayores que la reduccin esperada de la costosa criminalidad. Para este mecanismo de clculo no es atpica la estimacin contable de cuntas muertes pueden impedir por ao una ejecucin adicional de un condenado a pena de muerte.** En relacin a su horizonte problemtico esta teora econmica de la poltica criminal sobrepasa claramente las dimensiones moderadas de la prevencin en el derecho penal. Su destinatario no es alguien calculador, sino el poltico calculador.^ En todo caso, no pertenece slo al pensamiento preventivo en el derecho penal en cuanto fruto del utilitarismo. Ms importante es que la teora econmica de la poltica criminal tiene como presupuesto necesario la variante deterrence ya expuesta: la computacin de costos y utilidades sociales del delito y la pena slo termina cuando se parte del supuesto de un efecto intimidatorio de la pena que efectivamente funciona; los costos invertidos para la lucha contra el delito slo se pueden sopesar en cuanto tengan una relacin causal con la reduccin de una criminalidad ms cara. En esta medida est en relacin y coincide la variante poltico-criminal con la variante deterrence del teorema econmico; si la intimidacin no funciona (o funciona a consecuencia de otros mecanismos), entonces se pueden suprimir las inversiones.
III. EL VALOR DE LA PREVENCIN EN EL DEREC H O PENAL

Como se ve, conceptualmente, las formas de aparicin de la prevencin en el derecho penal pueden, plausiblemente, comprenderse en su conjunto y clasificarse debidamente. Esta comprensin conjunta resulta desconcertante cuando se hace desde la perspectiva de la poltica valorativa en el derecho penal. Ella comprende tanto la resocializacin asistencial de un condenado en libertad como tambin la agravacin de las condiciones de detencin o de la pena, o bien la ejecucin de un condenado luego estrategias que, en todo caso, a primera vista, estn entre s en abierta contraposicin. 1. Sistematizacin a) Curar en vez de castigar

Ellas slo son contrapuestas cuando se las valora en la escala de curar versus castigar o en la escala de humano versus represin. Estos criterios, ampliamente conocidos de la poltica criminal, son poco adecuados, como claramente aparece para una ponderacin del derecho penal preventivo: son demasiado vagos y evocan, respecto de las tcnicas modernas de prevencin, sentimientos concomitantes irritantes (as, por ejemplo, la cura coactiva en un es64. EHRLICH (1975, pp. 397 y ss., 414). 65. Dentro de lo cual ha de suponerse que detrs del poltico hay nuevamente alguien pero no como inclinado a la delincuencia, sino con derecho a voto. 66. Cfr. slo ZIPF (1973, pp. 28 y s., 110 y ss.).

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tablecimiento humano de deshabituacin," acaso no tiene tambin rasgos represivos?), y provienen de una poca pasada en la cual poltica criminal moderna era crtica esencial a la pena criminal, a la cual se contrapona el concepto de terapia y se invocaba para ello comprensin y humanidad.** Un enjuiciamiento poltico criminal que quiera ser justo con las actuales formas de aparicin del derecho penal preventivo tiene que situarse de modo ms profundo y diferente. b) Derecho penal de lo moderno

Disponemos de esquemas que en sus pretensiones explicativas son suficientemente fundamentales y amplios, para una sistematizacin histrica del derecho preventivo y para poder presentar la valoracin de este desarrollo. As, Stratenwerth*' ve el nacimiento del paradigma de la prevencin en el paso a lo moderno a fines del siglo xvii con la separacin de derecho v moralidad y la orientacin iluminista hacia los fines; Hans-Jochen Otto vincula la estrategia preventiva del derecho penal con el debate actual del narcisismo, en el que se trata de la ruptura de estructuras tradicionales de acomodacin y de socializacin, mediante lo cual se le acrecientan al derecho penal tareas de motivacin e intimidacin, las que han sido satisfechas en otras pocas medante mecanismos individuales y sociales; Muoz Conde conecta prevencin especial y general con la contradiccin eterna de individuo y sociedad." Con estas aclaraciones poco se puede obtener; ellas son demasiado fundamentales, se dirigen a relaciones demasiado globales. En todo caso ellas tienen en un concepto central de lo moderno un ncleo representativo comiin, cuya fecundidad se hace todava ms clara cuando se le enriquece mediante la combinacin de otros planteamientos que van en la misma direccin. Para Foucault'^ es la segunda mitad del siglo xviii la poca del cambio en el derecho penal. Anticipado por el desarrollo de las ciencias (empricas del hombre) y llevado a cabo mediante la sancin normada la pena disciplinaria, favorecida por nuevas formas en las relaciones de produccin, el derecho penal se convierte en instrumento de direccin estatal, en poltica tcnica de la punicin," en arte de efectos perseguidos.''' Desde otro punto de vista, la
67. Supra II.2.d. 68. Ejemplar, por ejemplo, PLACK (1974, pp. 364 y ss., 380 y ss.); al respecto, mi Einfhrung (Fundamentos) (1981, 27); asi como mi articulo sobre resocializacin y Estado de derecho (1982). 69. 1977, pp. 6 y ss., 28 y s. 70. OTTO (1982, pp. 210 y ss., 250 y ss.). 71. MUOZ CONDE (1985, p. 124); contra esta sistematizacin slo recordara, ciertamente, que ella no toma suficientemente en cuenta el inters social o estatal en el efecto preventivo especial. En todo caso un modelo preventivo especial que se circunscribe a ofertas, sin amenaza alguna de coaccin, en caso de conflicto entre sociedad e individuo, se inclinara al lado del individuo; toda otra estrategia preventiva-especial tiene que legitimarse como una estrategia del derecho penal estatal como e! predominio de intereses estatales o sociales (en caso necesario contra la voluntad del afectado). 72. 1977, pp. 93 y ss., 104 y ss., 173 y ss., 229 y ss., y passim. 73. Ebenda, p. 177. 74. Ebenda, p. 119.

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teora crtica de la escuela de Frankfurt ^ ^ trata el mismo objeto en contradiccin a las ciencias emprico-analticas e histrico-exegticas, con conciencia cientificista, con inters cognoscitivo-tcnico y con instrumental actual. Finalmente se puede cuando no se tiene temor ante conceptualizaciones vagas escuchar tonos semejantes en la crtica post-modernstica al concepto de lo moderno,'* sobre todo a la creencia en la universalidad de la razn, en la curacin mundial, en la racionalidad del fin y medio o en el apoyo a una diferenciacin de estructura y a una organizacin funcional de la sociedad. El punto de interseccin en que se encuentran estos planteamientos de explicacin y crtica a pesar de todas las diferencias particulares es la caracterizacin del derecho penal, orientado preventivamente como un derecho penal de lo moderno: dominado por teoras cientificistas del conocimiento y de la metodologa, por la creencia en la mutabilidad del mundo mediante la intervencin cientfica, en la capacidad del derecho penal de solucionar el problema de la criminalidad; '" necesitado de configuracin de legitimidad, proveniente de la evitacin comprobable de consecuencias desfavorables y de la produccin de consecuencias favorables. c) Orientacin hacia el fin y control social Esta caracterizacin general puede precisarse cuando el modelo de derecho penal se plantea y aplica como mbito parcial del control social. Luego se parte de que el derecho penal se encuentra en intercambio de efectos con otros mecanismos sociales en la elaboracin de conflictos provenientes del comportamiento desviado. Entonces, por ejemplo, se puede fijar el origen de la prevencin en el derecho penal con el comienzo de la estrategia de influir otros mecanismos de control social con medios penales y la legitimacin de esta estrategia se puede juzgar en forma precisa. Traducido a este modelo, la majestad carente de finalidad que caracteriza a las teoras penales absolutas, a diferencia de las preventivas," se puede sealar como la renuncia del derecho penal, fundada teorticamente, a influir otras instancias de socializacin: exclusivamente la equiparacin de injusto y culpabilidad en el fin penal de retribucin, exclusivamente la expiacin del malhechor por el hecho perpetrado y no su mejoramiento medible extemamente en el inters social de la sociedad en lo posible fiel al derecho dan su sentido a la pena. Las teoras absolutas de la pena aislan al derecho penal del contexto de otros controles sociales. Este desarrollo del pensamiento y expectativas est enclavado en los cambios de la vida: tecnologizacin, desarrollo de
75. Ejemplar HABERMAS (1968, pp. 146 y ss., en especial 155 y ss.); bsico HORKHEIMER/ADORNO (1969). 76. Cfr. por ejemplo VESTER (1985, pp. 3 y ss., 5 y s.). 77. Por cierto, no necesariamente en el sentido que el delito debiera desaparecer (cfr. SCHMIDHUSER, 1971, p. 55); pero s en el sentido que la intervencin penal disminuye efectivamente la criminalidad o bien su aumento. Respecto del concepto solucin de problemas de la criminalidad, extensamente mi introduccin (1981, libro quinto). 78. Extensamente mi estudio sobre los fines de la pena (1985, pp. 57 y ss.). 79. MAURACH (1971, p. 77).

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los medios de comunicacin y trfico, creciente complejidad y organizacin de los sistemas sociales y subsistemas. Las teoras preventivas viven de este contexto. Hacen depender el sentido de la pena de su aptitud para actuar favorablemente sobre otros mecanismos de socializacin: en los procesos de configuracin normativa y de motivacin de los condenados (prevencin especial), de los con tendencia a la delincuencia (intimidacin), de la sociedad en su conjunto (prevencin general positiva). La orientacin final de la pena es su orientacin a controles sociales ms all del propio derecho penal.

2. Consecuencias De todo esto resultan algunas consecuencias para la valoracin de la prevencin en el derecho penal.

a) La herencia del iluminismo Prevencin en el derecho penal surge y decae como concepto, con el concepto de lo moderno: con la orientacin del actuar estatal y social hacia consecuencias externas y con la confianza de que se pueden producir estas consecuencias; con la dependencia legitimante de la pena respecto de sus efectos favorables en otros mbitos de control social. Aun cuando, sobre todo en vista de la desilusin respecto*" de expectativas de resocializacin, por ejemplo, en el neoclsico norteamericano se configura una tendencia a la pena conforme merecimiento en vez de fin, pretendo decir, sin embargo, que no se da una evolucin hacia este sentido postmoderno del derecho penal, a la que tampoco doy mis parabienes. Es conocido *' que las teoras penales absolutas en nuestro siglo slo semnticamente defienden la retribucin carente de finalidad, pero que, conforme a la materia, no estn capacitadas para renunciar a ellas, lo cual se puede lustificar con reflexiones que han de incluirse en el habfcr terico de la prevencin general positiva; a mi entender, el planteamiento neoclsico slo puede sobrevivir mediante un tal revestimiento. Adems, en este tipo de Estado moderno hay que conservar las conquistas que nos ha dejado la filosofa poltica de la ilustracin.'^ Un derecho penal postmoderno no preventivo, conforme al cual las consecuencias del actuar del derecho penal no tienen peso porque no pertenecen al contexto de la legitimacin del derecho penal, pues la crtica, fundada empricamente, que se formula a la realidad del derecho penal no tiene objeto, ya que esta realidad no tiene conexin con la correccin de las normas y su interpretacin, no slo sera un retroceso histrico, sino tambin ticosocial y poltico.
80. Ejemplar ANDREW V. HIRSCH (1977, pp. 14 y ss., 45 y ss., 143 y ss.); respecto del desarrollo, FLETCHER (1978, pp. 414 y ss.). 81. Anlisis e informacin en mi trabajo sobre los fines de la pena (1983, pp. 49 y ss.). 82. Extensamente HASSEMER (1980, pp. 27 y ss.).

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JJ]

La orientacin del derecho penal hacia las consecuencias externas no es, a mi entender, un desarrollo desechable. El problema que hoy merece ser discutido no reside en el si, sino en el cmo de esta orientacin. b. La juncionalizacin del derecho penal.

Si prevencin se describe correctamente en el derecho penal como su orientacin especfica a los otros controles sociales," entonces al mismo tiempo se plantea un problema que se puede caracterizar como funcionalizacin del derecho penal: la consecucin de objetivos poltico sociales con los medios del derecho penal. Ejemplos para esta funcionalizacin los proporciona a montones el derecho penal orientado preventivamente: aplicacin de medios jurdico-penales para el mantenimiento de derecho y orden;** ejecucin de conseuencias jurdicopenales que no estn en relacin con la significacin del hecho originario, pero que son irrenunciables para un tratamiento adecuado del autor o la intimidacin de otros; '^ un castigo de inocente ^ o bien ms cerca de la realidad una disminuicin de los presupuestos probatorios de la culpabilidad en el proceso penal en inters de controles jurdicopenales consecuentes o efectivos. Se ha intentado " limar la cuestin mediante una problematizacin del concepto de efectividad: efectiva sera una consecuencia jurdico-penal en el tiltimo trmino, slo cuando toca la motivacin del afectado, cuando no es desproporcionada ni aterroriza en absoluto. No creo en esta forma de salvar el problema. Por una parte no abarca todas las medidas preventivas que interesan jurdico-penalmente, sino slo aquellas dirigidas a la aprobacin del sujeto autnomo, pero no aquellas basadas sobre la atemorizacin v coaccin. Por otra parte, el problema consistente en el antagonismo entre el derecho penal formalizado y la poltica preventiva que interesa, se desplaza nicamente al concepto de efectividad, que entonces carga con este antagonismo. En tercer lugar, este antagonismo resulta mal resuelto en el concepto de efectividad, porque no se dan en l dos concepciones, en conflicto entre ellas de poltica criminal efectiva en la consecucin de fines sino ms bien una concepcin de persecucin de fines y otra sobre los lmites normativos de toda consecucin de fines. Y finalmente, para aquellos que ejercen poltica criminal efectiva, tiene muy poco sentido, para un concepto que pretenda efectividad, el que tambin contenga, al mismo tiempo, los lmites normativos. Este conflicto de la poltica criminal orientada a consecuencias efectivas debera plantearse y mantenerse abierto. Este conflicto aparece planteado de forma abierta en la famosa formulacin de V. Liszt, segn la cual el derecho penal es el lmite infranqueable de la pol83. Supra III.l.C. 84. Abundante material en ARZT (1976). 85. Este problema se discute en mi introduccin (1981, 26, III, 2) con amplia informacin bajo el ttulo de Antinomias de los fines penales. 86. Con amplia informacin discutido en OTTO (1982, pp. 256 y ss.). 87. LDERSSEN (1979, pp. 69 y ss.); tambin OTTO (1982, pp. 288 y ss.).

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tica criminal.** Traducido esto al lenguaje aqu utilizado significa la circunscripcin de intereses poltico-criminales preventivos (de intervencin en otros mbitos de control social) mediante el derecho penal formalizado; especialmente a travs de la observacin de los principios de proporcionalidad, de limitacin por la culpabilidad, de la vctima o el del derecho penal por el hecho,*' pero tambin de los principios in dubio pro reo, ne bis in idem, nemo tenetur se ipsum accusare, del principio de la libre eleccin del defensor, etc. Bajo el concepto derecho penal en la formulacin de Liszt se renen los principios que caracterizan un derecho penal de un Estado de derecho y que tienen la tarea de establecer un freno a los intereses de control efectivo del derecho penal, para con ello proteger en lo posible los derechos de los partcipes en el conflicto jurdico penal. Dentro de ios conceptos preventivos es el de la prevencin general positiva el que tiene la mayor aptitud para acoger conceptualmente la necesidad de estas barreras, porque este concepto tambin, y en forma precisa, quiere asegurar las normas, mediatizadas y debilitadas por las polmicas conflictivas entre los individuos.* En tal medida este concepto utiliza un planteamiento imperfecto de efectividad. La larga y fecunda tradicin de los rendimientos formalizadores jurdico-penales es tambin preceptiva para este concepto de orientacin preventiva: slo el derecho penal est en situacin de fijar los lmites a cualquier inters preventivo. c) La fuerza preventiva del derecho penal

El factor ms importante para una valoracin del pensamiento preventivo en el derecho penal surge de la comprensin que la prevencin consiste en la orientacin del derecho penal hacia otros controles sociales. Este factor implica la capacidad del derecho penal para acoger tal orientacin. Esta cuestin ha sido hasta ahora discutida bajo la etiqueta de los presupuestos empricos de la prevencin jurdicopenal: el derecho penal puede producir realmente correccin o intimidacin y qu sucede cuando ello no se logra o slo parcialmente? Esta cuestin se ha analizado ampliamente y ha recibido toda clase de respuestas desde el rechazo de conceptos preventivos, como en el neoclasicismo, hasta la afirmacin (por parte de representantes conservadores de un moderno derecho penal) que las dudas empricas de la prevencin no alteran su legitimidad. No quiero recoger ahora nuevamente esta discusin," sino slo sealar los puntos centrales para una valoracin de la orientacin preventiva: las consecuencias jurdico penales producen sufrimiento y lesionan bienes jurdicos de sujetos individuales y lo hacen deliberadamente. Esto es correcto aun cuando se impon88. V. LISZT (1905, pp. 75 y ss., 80). 89. No hay consecuencias jurdico-penales ya sea en inters preventivo o indicio claro sin accin anterior tpica y antijurdica. 90. Vase supra II.2.b.dd. y mi trabajo (1974, pp. 238 y ss.) respecto del rol de la cortesa en el control social diario. 91. Cfr. mi trabajo sobre medicin preventiva general de la pena (1979, pp. 42 y ss., 49 y ss.).

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gan con la mejor intencin por ejemplo para el inters bien entendido del afectado o no haya alternativas a ellas en un tiempo previsible. Su justificacin, por eso, est sometida a presupuestos especiales. Estos presupuestos en un derecho penal que puede sostener una teora penal absoluta, son susceptibles de ser cumplidos en forma comparativamente sencilla: conminacin penal, imposicin penal y ejecucin penal, son legtimas cuando pueden ser imputado en forma justa el injusto culpable merecedor de pena; la justificacin resulta de la rontera-input. La aceptacin normativa de un tal derecho penal se decide no en relacin a cada una de las consecuencias jurdico penales, sino sistmicamente antes: en la cuestin de si el derecho penal de una sociedad determinada en una poca determinada se puede sostener v establecer como absoluto esto es, como no orientado a consecuencias externas. Si esta cuestin es (y permanece) contestada positivamente, entonces se libera legitimamente la conminacin, imposicin y ejecucin de pena.'^ Un derecho penal orientado preventivamente puede ser liberado de su aceptacin normativa, porque se puede presentar como una institucin til socialmente; este descargo no alcanza respecto de las consecuencias jurdicopenales conminadas, impuestas o ejecutadas. Su justificacin tiene que buscarse en la frontera-oupu: en su capacidad de proteger (conminacin penal) realmente bienes jurdicos; de tener en cuenta ( 46 I 2 C.P., medicin de la pena) los efectos que son de esperar para la vida futura del autor en la sociedad, que conducen al condenado a una vida en responsabilidad social y sin reincidencia ( 2, frase 1, ley de ejecucin penal). El pensamiento jurdicopenal moderno est en el peligro de contabilizar en su haber el descargo respecto de la aceptacin normativa del derecho penal orientado preventivamente, pero no de saldar los costos para la justificacin de las consecuencias jurdico-penales, esto es, festejar el sistema jurdico-penal como institucin de higiene social, pero pasar por alto la cuestin de las consecuencias efectivas de las medidas jurdico-penales, o sea, respecto de la aceptacin del derecho penal, pensar preventivamente en relacin a las consecuencias jurdicopenales, en forma absoluta, y as vincular lo til con lo agradable. Este reproche apunta no slo a mbitos marginales del pensamiento jurdicopenal moderno, sino a su ncleo central: a mecanismos como los de la ley de estupefacientes de 1982, esto es, como consideracin de las consecuencias en la medicin de la pena o la apreciacin de la defensa del ordenamiento jurdico en la imposicin de penas cortas privativas de libertad, o bien, en la suspensin a prueba de la pena." Apunta, tambin, a la criminalizacin de comportamientos respecto de cuya daosidad nada se sabe exactamente, en suma: respecto de todas las decisiones jurdicopenales legitimadas sobre consecuencias externas.. Estas decisiones presuponen, en conjunto, que el derecho penal logra con xito la influencia que afirma en relacin a los otros mecanismos de control social; entonces, si realmente no lo logra, fracasa tambin la legitimacin de las consecuencias jurdicopenales, pues su efecto preventivo es ilusin.
92. La cuestin de si un derecho penal no orientado preventivamente se ha dado realmente alguna vez, permanece abierta. Cfr. en todo caso supra en nota 82. 93. Esto lo he discutido extensamente en mi trabajo sobre la consideracin de las consecuencias jurdicas (1982, pp, 518 y ss.).

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WINFRIED HASSEMER

Los resultados empricos del derecho penal preventivo no son jurdico conceptualmente secundarios, ms bien tienen significacin penal fundamental.** Decisiones que estn justificadas en su aptitud para llevar a cabo consecuencias externas, tienen su legitimacin unida a esta aptitud y, por eso, la pierden con ella. Otra cuestin es la referente a qu exigencias hay que poner para la comprobacin de la aptitud. Aparece evidente que en relacin a este regulador, todo actuar porque es actuar prctico jurdico penal podra ser prohibido metodolgicamente, cuando las exigencias se pongan inalcanzablemente altas.'' Es evidente que las fronteras de la precisin metdica, por ejemplo, en el procedimiento penal, son codeterminadas por la posibilidad de todos los partcipes en el procedimiento de entender e influir prcticamente en su curso y contenido.'' Pero tambin es evidente que conceptos preventivos que fundamentan un ataque a los derechos de las personas con la expectativa de consecuencias externas favorables, slo son aceptables cuando tal expectativa est fundamentada." En todo caso, de ello surge: que tiene que diferenciarse entre institutos orientados preventivamente, que operan a favor o en contra del afectado; " que la investigacin de las conexiones causales entre actuar jurdicopenal y consecuencias externas tienen que proseguirse intensamente, y que all donde tales conexiones son imprecisas, o bien, se discriminaliza o se toma a cargo fundamentar el merecimiento de pena del comportamiento incriminado en razn de mrito, injusto y culpabilidad. Slo cuando la fundamentacin de la conminacin penal, la imposicin de la pena y la ejecucin penal, renuncia a ilusiones cmodas, se puede comprobar si la prevencin es realmente el paradigma que domina el derecho penal contemporneo.
IV. TESIS

1. En la ley de estupefacientes de 1982 aparecen los caracteres de un derecho penal orientado preventivamente: gran necesidad de solucin de problemas, sin capacidad asegurada del derecho penal para la solucin de los problemas; tendencia a la aprehensin y control completos del mbito de la criminalidad mediante la configuracin de tipos y la persecucin policial; disposicin a la renuncia penal en caso de expectativa de resultados preventivos especiales; un abanico de propuestas, medidas de seguridad coactivas y penas intimidatorias (II. 1). 2. El derecho penal orientado preventivamente se concentra en las consecuencias externas, que se esperan sobre la base de la conminacin, imposicin y
94. Otra cosa, por ejemplo, KHLER (1983, pp. 42 y ss.). 95. Vase respecto de este problema la discusin sobre la inevitabilidad de las teoras de la cotidianidad en el derecho penal en mi trabajo sobre la voluntariedad en el desistimiento de la tentativa (1980, pp. 229 y ss., 240 y ss.). 96. En forma ms precisa al respecto, mi pullicacin sobre la formalizacin de la decisin en la medicin de la pena (1978, pp. 64 y ss.). 97. Semejante ahora tambin FRISCH (1983, pp. 15 y ss.). 98. Esto est discutido extensamente en mi trabajo sobre la consideracin de las consecuencias (1982) p. 518, respecto del 46, I, 2 C.P., pp. 521 s. respecto de defensa del ordenamiento jurdico, pp. 522 y ss. respecto de la teora de la culpabilidad orientada preventivamente y respecto de la ampliacin de facultades jurdico-pblicas de intervencin con ayuda del estado de necesidad justificante ( 34 C.P.).

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ejecucin penal, y actan sobre la disposicin criminal de los sujetos. En ello coinciden todas las formas modernas de prevencin en el derecho penal: utilitarismo, prevencin general y especial de corte clsico; reinsercin mediante intimidacin; prevencin general positiva, as tambin como ambas clases de un anlisis econmico del derecho penal (11.2). 3. La prevencin en el derecho penal actual no se puede apoyar en la expresin curar en vez de castigar. Ms bien las races estn en lo moderno: surgimiento de las ciencias sistemtico-empricas del hombre y la sociedad; conciencia cientificista; intervencin estatal cientficamente aconsejada con mecanismos personales y sociales. Orientacin preventiva del derecho penal es orientacin a controles sociales ms all del derecho penal propiamente tal (III.1). 4. Una orientacin preventiva del derecho penal amenaza con funcionalizarlo en inters de objetivos poltico criminales, y, legitimarlo respecto de menoscabos jurdicos al ciudadano afectado, mediante consecuencias cuya produccin no es segura. La respuesta a ello no puede ser la vuelta a un derecho penal retributivo. Ms bien, al derecho penal moderno conformado hacia la efectividad tiene que trazrsele un lmite normativo claro en relacin a la vctima, y excluirse, en todo caso, una justicfiacin de consecuencias jurdico-penales gravatorias. cuando no hay adecuada seguridad sobre la produccin de las consecuencias extemas (III.2).

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LA CRIMINOLOGIA CRITICA Y EL CONCEPTO DEL DELITO

LOUK C . HULSMAN

(Universidad Erasmus, Rotterdam)

I. El supuesto carcter excepcional de los hechos delictivos. Cuestionamiento del concepto corriente de delito. II. La criminologa crtica y el concepto de delito. Lo que se ha cuestionado y lo que no se ha cuestionado. III. Qu significa el no cuestionamiento (y rechazo) del concepto de delito. IV. Desarrollo de una visin anascpica. V. Conclusin.

I.

E L SUPUESTO CARCTER E X C E P C I O N A L DE L O S H E C H O S

CUESTIONAMIENTO

DEL CONCEPTO CORRIENTE DEL DELITO

Estamos habituados, tradicionalmente, a considerar la ley penal y los sistemas de justicia penal como sistemas que se han ideado por el hombre (la sociedad) y que se hallan bajo su control. Tenemos la tendencia a mirar los hechos delictivos como excepcionales, como eventos que difieren en gran medida de otros eventos que no se han definido como delictivos. En la imagen convencional se considera la conducta delictiva como la causa ms importante de dichos eventos. Los delincuentes son desde este punto de vista una categora especial de personas y es la naturaleza excepcional de la conducta delictiva, y/o del delincuente, lo que justifica la naturaleza especial de la reaccin en contra suya. La discusin ptblica acerca del sistema de justicia penal (s. j . p.) y de sus posibles reformas tiene lugar casi siempre, en nuestro tipo de sociedad, dentro de la perspectiva del control social. El objetivo del debate resulta restringido, adems, por el parecer de que esta reforma tiene que quedar limitada a aquello que sea aceptable para la opinin pblica. La opinin no es concebida tanto desde este enfoque como un modelo que refleje ampliamente la parte visible de la prctica del s.j.p., sino como una representacin de actitudes que existen independientemente de esta prctica. Las proposiciones de reforma, en esta perspectiva, se reducen normalmente al marco de referencia general de que el s. j . p. debe ser mejor dotado para

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abordar los problemas sociales que se han definido como delitos. Adems, habra que reducir al mnimo, en cuanto sea posible, los costos sociales de este mtodo y distribuirlos de la manera ms justa que se pueda. Cabe aadir todava la impresin que existe entre mucha gente en el sencido de que el desarrollo del derecho penal es el de una humanizacin que progresa lentamente. Este cuadro de la realidad de la justicia penal aparece insostenible, tanto a la luz de las experiencias directas de aquellos que participan en las relaciones cara a cara dentro de ese sistema, cuanto sobre la base de la investigacin cientfica. La forma especial de la hipottica cooperacin entre la polica, los tribunales, el sistema penitenciario, el ministerio de justicia, otros departamentos y el parlamento que describimos como el sistema de justicia penal es muy difcil de controlar. Los intentos de reforma, como lo muestra incluso la historia ms reciente, producen a menudo resultados completamente diferentes de los que se perseguan. Durante el perodo de comienzo de los aos setenta se haba alcanzado acuerdo general de los gobiernos sobre la conveniencia de reducir considerablemente las penas privativas de libertad, propsito apoyado por amplias mayoras en los parlamentos. Sin embargo, la cantidad de condenas privativas de libertad que se impusieron en ese perodo y su duracin promedio siguieron creciendo. En uno de los documentos preparatorios de la secretara de las Naciones Unidas (1975), para el V Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento de los Delincuentes, en Ginebra, se formul la siguiente declaracin: Uno de Ion problemas consiste en dar por supuesto que una estructura tan compleja (el sistema de justicia penal) funciona efectivamente como un sistema, que los diversos subsistemas comparten una serie de propsitos comunes, que estn relacionados entre si de una manera consistente y que la interrelacin constituye a estructura particular del sistema, habilitndolo para funcionar como un todo, con un cierto grado de continuidad y dentro de determinadas limitaciones. Sin embargo, en los pases donde se han realizado, por investigadores y polticos, exmenes crticos de la estructura de sus sistemas de justicia penal, han encontrado que hay pocos propsitos comunes, que hay considerable dispersin de deberes y de responsabilidades y poca o ninguna coordinacin entre los subsistemas y que hay a menudo puntos de vista diferentes respecte del papel de cada parte del sistema. En resumen, han hallado una grave ausencia de cohesin dentro del sistema. Ahora bien, cuando las personas hablan acerca de la justicia criminal como un todo, suponen de manera explcita e implcita que el sistema funciona bien y que est controlado de manera efectiva. Dan por sentado que es un sistema que se orienta hacia propsitos encaminados a satisfacer necesidades de la comunidad (p. 16). El hecho de que el s. j . p. sea incontrolable no es, por supuesto, una caracterstica exclusiva de ese sistema. Uno de los mayores problemas de nuestro tipo de sociedad es que, a travs del aumento en el tamao de las organizaciones, la divisin del trabajo, la profesionalizacin y la interdependencia de unidades ms grandes, el individuo pierde su comprensin y su contacto con

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el medio que lo rodea y se enajena de l. Sin embargo, es un hecho evidente que este proceso se manifiesta con mayor claridad en el presente s. j . p., el cual es de suyo particularmente alarmante, ya que son productos de tal sistema la imposicin del sufrimiento y la estigmatizacin. Una de las causas ms importantes de la dificultad de controlar el s. j . p. es que existe apenas informacin relevante sobre la manera como se experimenta el hecho por los directamente comprometidos en l. Esto es inherente a la estructura del sistema. Los conflictos que ocurren en la sociedad entre personas o grupos no se definen en e! sistema penal desde el punto de vista de las partes comprometidas, sino ms bien desde el punto de vista de las regulaciones (legislacin penal) y de los requirimientos organizativos del sistema mismo. Las partes directamente comprometidas en un conflicto pueden ejercer poca influencia sobre el curso ulterior de los acontecimientos una vez que un asunto ha sido definido como delictivo y como tal ha sido atrado por el sistema. Volveremos luego sobre este aspecto del s. j . p. La idea de que el desarrollo del derecho penal expresa una humanizacin paulatina merece tambin una observacin crtica. Tal impresin no es exacta en el plano cuantitativo. La cantidad de condenados por 100.000 personas de una poblacin muestra un fuerte movimiento cclico comparable al movimiento de la coyuntura econmica. Este ciclo en el nmero de condenas, en muchos pases del mundo industrializado, muestra desde hace algn tiempo un movimiento ascendente. Evaluar los aspectos cualilativos de este desarrollo es ms difcil. Es verdad que la aplicacin de la pena de muerte se ha reducido en gran medida en los ltimos siglos y que, en tiempos normales, hasta ha desaparecido. Lo mismo puede decirse de muchas formas de castigo corporal. Ha habido tambin progresos en el mejoramiento del rgimen del sistema penitenciario. Debemos ser cuidadosos, con todo, de no apresurarnos a concluir de esto que ha habido una humanizacin cualitativa. El grado de sufrimiento de las medidas penales no es absoluto. Resulta, en buena parte, de la diferencia entre la situacin normal de vida de las personas y la que se ha creado por intervencin del s. j . p. Este ltimo ha reclutado siempre su clientela principalmente de los sectores ms desamparados de la poblacin, y sigue hacindolo. El nivel de vida de esos mismos sectores ha mejorado considerablemente en Europa en los ltimos aos. Los mejoramientos dentro de las prisiones en los ltimos 30 aos, sin embargo, no parecen haber avanzado al mismo paso. Si esta suposicin es correcta, quiere decir que el grado de sufrimiento proveniente de la sancin penal ha aumentado en este sentido. Las personas que estn comprometidas en hechos delictivos no se manifiestan, en s mismas, como formando parte de una categora especial de personas. Aquellas que estn registradas oficialmente como delincuentes constituyen slo una pequea parte de los comprometidos en hechos que pudieran ser considerados legalmente como susceptibles de criminalizacin. Entre ellos predominan sobre todo hombres jvenes pertenecientes a los sectores de condicin econmica y social ms baja.

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Dentro del concepto de delincuencia aparecen unidas una amplia gama de situaciones, algunas de las cuales pueden ser miradas como constitutivas de problemas, pero la mayora son desiguales, sin un denominador comn: violencia dentro de la familia, violencia en un contexto annimo en las calles, escalamiento en viviendas privadas, modos muy diversos de recepcin ilegal de bienes, diversos tipos de conductas en el trnsito, contaminacin del ambiente, algunas formas de actividades polticas. Ni en la motivacin de los que estn comprometidos en tales hechos, ni en la naturaleza o consecuencias o en las posibilidades de abordarlos (ya sea en un sentido preventivo o en el sentido del control del conflicto) hay alguna estructura comn que pudiera encontrarse. Todo lo que estos hechos tienen en comn es que el s. j . p. est autorizado para proceder en su contra. Algunos de estos hechos causan considerables sufrimientos a los directamente afectados y muy a menudo afectan tanto al perpetrador como a la vctima; se piense, por ejemplo, en los accidentes del trnsito y en la violencia dentro de la familia. La gran mayora de los hechos que se abordan en el s. j . p. como delitos no registran un nivel especialmente elevado en una escala imaginaria de sufrimiento o privacin personal. Las dificultades matrimoniales, las que puedan surgir entre padres e hijos o en el trabajo y los problemas de vivienda se sienten por quienes los experimentan, por regla general, como ms graves tanto en su grado como en su duracin. Si comparamos los hechos criminales con otros hechos, no hay en el nivel de los directamente afectados nada que distinga a estos hechos delictivos intrnsecamente de otras situaciones difciles o molestas. Tampoco presentan ellos rasgos particulares que reclamen un tratamiento radicalmente diferente del que se emplea respecto de otros hechos. No debe sorprender, por ello, que una considerable proporcin de los hechos que pudieran ser definidos como delitos graves dentro del contexto del s. j . p., queden completamente fuera de este sistema. Ellos son solucionados dentro del contexto social en que han tenido lugar (la familia, el sindicato, las asociaciones, el vecindario) de una manera similar a otros conflictos no delictivos. Todo esto significa que no existe una realidad ontolgica del delito.

II.

LA CRIMINOLOGA CRTICA Y EL CONCEPTO DE DELITO.

L o QUE SE HA C U E S T I O N A D O Y LO QUE NO SE HA CUESTIONADO

La criminologa crtica ha cuestionado v criticado, por supuesto, muchas de las nociones corrientes acerca del delito que hemos descrito en el primer captulo. La accin iconoclasta puede ser ms o menos extensa y vara segn las diferentes perspectivas de la corriente de criminologa crtica de que se trate. En un cierto perodo, la criminologa marxista sostuvo predominantemente que el delito era el producto del sistema capitalista y que desaparecera con el nacimiento de una nueva sociedad. En esta perspectiva el desaparecimiento del delito se equiparaba al desaparecimiento de las situaciones-problemas que provocan los procesos de criminalizacin. El desaparecimiento del delito no era visto

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como desaparecimiento de los procesos de criminalizacin en cuanto respuesta a las situaciones-problemas. En una etapa ulterior, la criminologa crtica cuestion los prejuicios de ciase y los aspectos irracionales de los procesos de criminalizacin primaria y secundaria. En estos esfuerzos fueron desmitificados la funcionalidad, as como el principio de igualdad legal, a menudo invocados como legitimacin de los procesos de criminalizacin primaria. Sobre la base de tal desmitificacin, la criminologa crtica ha argumentado en favor de una descriminalizacin parcial, una poltica ms restrictiva respecto del uso de la ley penal y una radical no intervencin con respecto a determinados delitos y determinados delincuentes. Ha llamado la atencin sobre los delitos mucho ms graves que se cometen por los poderosos y ha reclamado un cambio en las actividades de la justicia penal, desde los dbiles y las clases trabajadoras hacia el delito de cuello blanco. Ha pintado la guerra contra el crimen como una manera de escurrir el bulto a la lucha de clases; en el mejor de los casos, como una ilusin inventada para vender noticias; en el peor, para hacer recaer sobre los pobres el castigo que merecan otros. Con muy pocas excepciones, sin embargo, no se objeta el concepto de delito como tai, su supuesta realidad ontologica. Dos libros recientes de criminlogos crticos (D. F. Greenberg, 1981; I. Lea y ). Young, 1984) muestran claramente la falta de inters de la criminologa crtica en criticar el concepto de delito como tal, Greenberg dedica en su libro (muy interesante en otros aspectos) menos de una pgina al asunto qu es el delito. Menciona en esa pgina nicamente ejemplos de criminlogos crticos que ponen el acento en que otras conductas debieran ser criminalizadas (violaciones de los derechos humanos fundamentales y el delito de cuello blanco). Los ejemplos que da indican que los criminlogos crticos a que se refiere no objetan las ideas de que: 1) existe una escala uniforme del grado de dao; 2) el dao debe ser atribuido, en el contexto de un sistema de justicia criminal, a individuos determinados; 3) la malicia es un elemento del delito; 4) la malicia se puede determinar en un procedimiento de justicia criminal; 5) el delito es (o debera ser) el mximo del dao maligno que se atribuye a individuos. El no cuestionamiento del delito como concepto es todava ms claro en el ltimo libro de J. Lea y J. Young. Su libro pertenece a la corriente del nuevo realismo en la criminologa crtica. No se trata tan slo de que ellos no cuestionen los cinco puntos mencionados ms arriba. Por el contrario, ellos suscriben absolutamente la mayora de dichos criterios convencionales sobre el delito. Cito algunos ejemplos: el delito es el punto extremo de un continuo desorden (p. 55); el delito es la punta del iceberg, es un problema real en s mismo, pero es a la vez un smbolo de un problema mucho mayor (p. 55); sostenemos que lo que se precisa es una acometida doble contra ambos tipos de delitos (p. 75; los dos tipos de delitos a que se alude son los delitos callejeros y los delitos de las empresas); el delito callejero es la ms transparente de todas las injusticias. Es un punto de partida para toda doble acometida en contra del delito en todos los niveles. Si nos concentramos slo en l, como quisiera el derecho poltico, estaramos comprometidos activamente en un proceso de diversin respecto de los delitos de los poderosos. Si nos concentrramos solamente en estos ltirnos, como muchos representantes de la izquierda quisieran que hiciramos, omitiramos la consideracin de reales y apremiantes problemas y perderamos la capacidad para movernos desde lo inmediato para abarcar lo ms oculto y demostrar, as, la simi-

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litud intrnseca del delito en todos los niveles de nuestra sociedad (p. 75; este subrayado es mo). Hay tambin otra tendencia, bastante reciente, que parte del cuestionamiento del concepto de delito como tal (Baratta, 1983; Hulsman y Bernat de Celis, 1982; Landreville, 1978; A. Normandeau, 1984). Este enfoque apunta al hecho de que no hay una realidad ontologica del delito. Trata de reorganizar el debate dentro de la criminologa y de la poltica criminal con tal hecho como punto de partida. Esto lleva a la abolicin de la justicia criminal como la conocemos. Porque el delito como realidad ontolgica es la piedra angular de este tipo de justicia criminal. El porqu y el cmo de este enfoque, sern abordados en los captulos siguientes.

ni.

QU SIGNIFICA EL NO CUESTIONAMIENTO (Y RECHAZO) DEL CONCEPTO DE DELITO

No cuestionar (y rechazar) el concepto de delito, significa enfrascarse en una visin desde lo alto de la sociedad cuya fuente informativa (tanto los hechos como su maldad y tanto los hechos como su marco interpretativo) depende principalmente del sistema institucional de la justicia criminal. Quiere decir, por ende, que no tomamos efectivamente en cuenta los anlisis crticos hechos por la criminologa crtica a ese sistema institucional. No tratar de dar una lista minuciosa de todos los hallazgos de la criminologa crtica que quedan, as, fuera de consideracin. Basta que demos algunos ejemplos significativos. Tales ejemplos aludirn a los siguientes asuntos: criminalizacin primaria, la falsa conciencia creada por una criminalizacin secundaria desigual ligada a un cierto tipo de informacin de los hechos por los medios de comunicacin de masas, la cifra oscura y la contribucin del interaccionismo a la comprensin de los procesos sociales.

CRIMINALIZACIN PRIMARIA

1.

El fundamento lizacin

ideolgico de la ley centralizada como base de la crimina-

El fundamento ideolgico de la ley escrita centralizada como base de la criminalizacin, reposa en una visin legal del mundo. En esa visin legal juega un papel esencial el concepto de sociedad. Echemos una mirada crtica al concepto de sociedad. En la visin legal, la sociedad est integrada por las instituciones formales del Estado, por una parte, y los individuos, por la otra. Cuando contemplamos el desarrollo histrico de esta idea, vemos que ella tiene dos fuentes diferentes. Una religiosa: Dios ha elegido al pueblo que se ha de regir por los diez manda-

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mientos. Otra secular: la gente se obliga entre s libremente por un contrato social. Es esa visin legal de la sociedad, la que llena el discurso poltico, as como el discurso que a menudo se practica en el mbito propio del contexto sociolgico y criminolgico. Conforme a tal visin, la sociedad es mirada como un agregado sobre el cual el Estado reclama jurisdiccin. Este agregado de personas es presentado, entonces, como dotado de las propiedades de un grupo: personas que comparten valores y propsitos en comn, que estn comprometidas en una interaccin continua y que por un ligamen ritual se pertenecen recprocamente. Es claro, no obstante, que la mayor parte de las agregaciones de personas, llamadas de esta suerte sociedad, no poseen las propiedades de grupo. En un grupo la gente llega a un sentido, estructurado de manera semejante, acerca de la manera de entender la vida. La experiencia directamente compartida es una condicin necesaria para llegar a tal situacin. Esa experiencia compartida directamente est ausente en la sociedad estatal. Las experiencias comunes en la sociedad estatal estn limitadas en alto grado a la experiencia indirecta que se basa en los medios de comunicacin de masas y en las instituciones formales. Hasta esa experiencia indirecta comn se exagera desmesuradamente por las personas que producen los discursos polticos y cientficos; ellos generalizan de manera irreflexiva su propia experiencia extendindola a otras miembros de la sociedad. Por ejemplo, los miembros de la sociedad de criminologa, con todas sus diferenciaciones nacionales, poseen probablemente mucho ms los caracteres de un grupo no porque posean la calidad de miembro o asociado, sino porque comparten sus experiencias vitales que los miembros de una sociedad estatal. Una parte importante de la funcin de regulacin social puede llenarse satisfactoriamente slo en el contexto de un grupo, porque tiene que basarse en un consenso cognoscitivo. La confusin que se causa por la atribucin irreflexiva de las propiedades de un grupo a los miembros de la sociedad estatal se muestra claramente en la comparacin histrica entre sociedades estatales v sociedades tribales y acfalas. En tales comparaciones se atribuye a menudo la funcin social de la tribu a la sociedad estatal. Esto refuerza, naturalmente, la idea de que el Estado tiene las propiedades de un grupo. En tal contexto comparativo, es, en mi opinin, ms fructuoso comparar (algunos) vecindarios, grupos profesionales, crculos de amigos, movimientos sociales, clubes de recreacin, medio laboral (privado y pblico), con las tribus. Vista de este modo, la sociedad estatal ser considerada como un contexto en el cual sucede un alto grado de interaccin tribal (cooperacin y conflicto) y en el cual se han reunido muchos datos acerca de dichos contactos intertribales. Semejante manera de ver la sociedad estatal, en comparacin con la organizacin social tribal, sera por supuesto incompleta, y debera tener en consideracin que las formaciones sociales industriales del presente difieren de sus contrapartes tradicionales, en el sentido de que las tribus tradicionales conocan menos el proceso de traspaso de sus miembros que las tribus modernas y que la movilidad entre tribus (el cambio de tribu) es mucho ms fcil en las formaciones modernas que en las tradicionales. Esta visin desde abajo (anascpica) de la vida social, implcita en la imagen de una sociedad como conglomerado de tribus, tiene, en comparacin con la

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visin prevaleciente desde lo alto (catascpica), la ventaja de hacer ms fcil la comprensin de muchos de los hallazgos de la criminologa crtica (como las muy altas cifras de delito no registrado) y de promover un criterio emancipador y libertario para las cuestiones de regulacin social y de control social. En tal perspectiva, no es el individuo, sino las instituciones intermediarias las modernas tribus lo que es visto como las piedras de construccin de la sociedad estatal. Una parte importante de las funciones de regulacin social se puede cumplir nicamente en un grupo porque, para ser reaHstas, esas funciones deben fundarse en un consenso cognoscitivo entre aquellos entre los cuales acta. Este consenso cognoscitivo no puede suponerse que exista fuera del contexto de las referidas instituciones intermediarias. 2. Las relaciones de poder desiguales, la peculiaridad de los procesos polticos y los tecnicismos legales comprendidos en los procesos legislativos Hay una gran masa de investigacin que muestra que los procesos de criminalizacin primaria estn influenciados por factores que nada tienen que ver con el carcter negativo de las situaciones a las que se supone poner remedio, ni con la existencia de recursos que pudieran, en los hechos y bajo ciertas circunstancias, ofrecer un remedio para situaciones constitutivas de problemas (Report on Decriminalization, Council of Europe, 1980). Toda esta masa de conocimientos es desestimada cuando tomamos la imagen de negatividad (y de sus remedios) como punto de partida de la vida social y de sus problemas.
CRIMINALIZACIN SECUNDARIA DESIGUAL Y SUS VNCULOS CON LOS MEDIOS
DE C O M U N I C A C I N DE MASAS

Extensas reas urbanas del mundo industrializado se caracterizan por la segregacin social extrema que ocurre en su seno. En gran medida las clases estn segregadas, los jvenes de los viejos, los ricos de los pobres. Esto crea una situacin de ignorancia masiva; ya no se puede obtener informacin directa de lo que acontece con la vida en tal sociedad. En dicho estado de cosas, cada uno depende en gran parte, en cuanto a sus opiniones sobre la sociedad en que vive, de los medios de comunicacin de masas. Esto vale para los diferentes mundos vitales en la medida en que otros mundos vitales aparezcan afectados, y es igualmente verdadera para la parte del mundo, sistematizado comprendido en la investigacin cientfica (criminologa) y en la poltica criminal. Esta dependencia de la informacin de los medios de comunicacin masivos es particularmente fuerte en los casos en que se criminalizan determinadas actividades. El riesgo de criminalizacin obliga a las personas a ocultar tales actividades. La informacin directa acerca de lo que est sucediendo en el mundo vital en que tienen lugar esas actividades es por ello ms difcil de obtener. Las vctimas de las actividades criminalizadas estn forzadas, en la medida en que quieran buscar contacto con la polica y la magistratura, a usar el lenguaje del sistema. Ellas deben someterse al marco interpretativo que les ofrece su ms poderoso interlocutor. Tambin es difcil obtener informacin fidedigna de las vctimas de las actividades criminalizadas.

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En cuanto al tipo de informacin que presentan los medios de comunicacin de masas, siempre resulta ser aquello merecedor de noticia. En una palabra, selecciona hechos cuando son atpicos, los presenta de una manera estereotipada, los pone en contraste con un teln de fondo de normalidad que es ultratpica. Esto conduce a una mixtificacin del mundo que est en contacto con la justicia criminal. Es a esa mixtificacin a la que se someten los criminlogos cuando siguen usando el concepto de delito.
CIFRA OSCURA

Los estudios que ha hecho la criminologa en el terreno de la cifra oscura y, ms especficamente, en el terreno del delito no registrado, son de una gran importancia. Los hallazgos de esos estudios, ello no obstante, no han sido integrados an a la teora criminolgica y a la prctica de la poltica criminal. Es lamentable, asimismo, que muchas conclusiones sobre la base de estudios relativos a la cifra oscura revelen que numerosos criminlogos han prestado atencin suficiente al carcter limitado de la informacin que puede obtenerse de las vctimas sobre lo realmente acontecido, en el mbito de los delitos no registrados. En mi opinin, el nmero de los delitos no registrados se subestima sistemticamente. Como sea, no hay duda que la crimindizacin efectiva de eventos critninalizables aun en el terreno del delito tradicional ocurre rara vez. En un pas como Holanda, mucho menos del 1 % de los eventos criminalizadores es incriminado efectivamente en tribunales dentro del campo del delito tradicional. La no criminalizacin es la regla, la criminalizacin una rara excepcin. Este hecho no es tomado en cuenta cuando la realidad social se mira a partir de la justicia penal.
INTERACCIONISMO

La contribucin del interaccionismo a la sociologa nos ha hecho conscientes de la importancia de los procesos de definicin, para la construccin y la comprensin de la realidad social. Ha demostrado tambin cmo las diferencias en las relaciones de poder influencian la realidad social, en primer lugar a travs de la intermediacin de estos procesos definitorios. El impacto de la justicia penal en la vida social no se ejerce, en primer trmino, por la intervencin directa de sus agentes ni por la amenaza de la represin. Orienta la perspectiva y las prcticas de quienes deciden y llevan a cabo la poltica de las diversas disciplinas, desde las realidades concretas de los diferentes mundos vitales, hasta la parte legal del mundo sistematizado (Hulsman, 1984). Una criminologa que no abandone los conceptos que juegan un papel clave en este proceso no debe tomar nunca una visin exterior a esta realidad si pretende desmitificarla. Mi conclusin es que la criminologa crtica tiene que abandonar una perspectiva catascpica de la realidad social, basada en las actividades definitorias del sistema, en cuanto tales, y tiene que tomar en cambio una postura anascpica hacia la realidad social. Esto hace necesario abandonar como instrumento del marco conceptual de la criminologa la nocin de delito. El delito no tiene

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realidad ontologica. Ei deiito no es el objeto, sino el producto de la poltica criminal. La criminalizacin es una de las varas maneras de construir la realidad social. En otras palabras, cuando alguna persona u organizacin quiere criminalizar, esto implica que ella: a) b) c) d) Juzga no deseable un determinado acontecimiento o situacin. Atribuye ese acontecimiento no deseable a un individuo. Aborda esta especia! ciase de conducta individual con un especfico estilo de control social: el estilo de la punicin. Aplica un estilo muy particular de punicin que se ha desarrollado en un particular contexto profesional (legal) y que se basa en una perspectiva escolstica (juicio final) del mundo. En este sentido, el estilo de punicin que se usa en la justicia penal difiere profundamente de los estilos de punicin en otros contextos sociales. Desea operar en un especial marco organizativo: la justicia penal. Este marco organizativo se caracteriza por una divisin del trabajo muy desarrollada, por la falta de responsabilidad por el proceso considerado como un todo y por la falta de influencia de los directamente afectados por el hecho en los resultados del proceso.

e)

Cabe aadir dos observaciones a esta descripcin, bastante simplificada, de la especialidad de la va penal de construir la realidad. Si contemplamos los procesos de la justicia penal de una manera ms detallada vemos que, dentro del espacio de tiempo en que la justicia penal se ocupa de un individuo, pueden desempear un papel tambin otros estilos de control social, como el teraputico y el compensatorio. Generalmente esta confusin de diferentes estilos de control social, dentro de un proceso de la justicia penal, no obsta al predominio del estilo punitivo. En muchas instancias, la manera como la justicia penal trate determinados casos es influenciada por la negociacin. Esta negociacin no es, sin embargo, una negociacin entre las partes comprometidas en el hecho original, sino entre profesionales, cuyo inters principal no se relaciona con el evento original, sino con su trabajo cotidiano en la justicia penal. Ahora bien, cmo deberamos proceder para liberar a la criminologa de la justicia penal y para desarrollar, dentro de la criminologa, una visin anascpica? En el siguiente captulo trataremos de desarrollar un bosquejo de los supuestos para tal enfoque.

IV.

DESARROLLO DE UNA VISIN ANASCPICA

Definicin y tratamiento de un disturbio juera de un contexto formal Cundo existe un disturbio? Steven f. Pf ohi lo define de la manera siguiente: Un disturbio puede ser definido como aquella situacin que ocurre cuan-

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do: I) las personas no estn vinculadas de manera ritual a un sentido relativamente similar de cmo es la vida y cmo debiera estar estructurada; y 2) la falta de tal vinculacin se traduce en un conflicto sobre maneras de pensar, sentir o actuar. Pfohl reduce el alcance de su definicin a las perturbaciones que encuentran su origen en un conflicto social. Podemos, con todo, extender este enfoque a la manera como nuestras vidas estn relacionadas con la naturaleza. Ocurren tambin perturbaciones cuando la naturaleza interfiere de manera diferente del modo como esperamos que debe conducirse. Pfohl distingue dos tipos de rituales que son esenciales para reducir al mnimo un disturbio. El primero es aquel que, puesto en ejecucin con xito, impide el disturbio. Tales son los rituales de ordenamiento primario. El segundo espera la presencia del disturbio. Son rituales de reordenamiento. Cuando tienen buen xito, ellos reducen o contienen el disturbio. El disturbio (o situacin-problema) puede definirse, entonces, como aquel evento que se desva de manera negativa respecto del orden en el cual vemos y sentimos enraizadas nuestras vidas. Cuando discutimos sobre situaciones-problemas, tenemos siempre que tener algo en cuenta. Es equivocado pensar sobre las situaciones constitutivas de problemas como situaciones que pudieran ser erradicadas de la vida social. Ellas son parte de la vida. Las situaciones que constituyen problemas son tan necesarias como el alimento y el aire. Ms importante, entonces, que prevenir las situaciones-problemas es tratar de influenciar las estructuras sociales de manera tal que se puedan manejar y tratar dichos problemas, permitiendo el desarrollo y el aprendizaje, evitando ia alienacin. Para impedir que las situaciones-problemas se materialicen, nos parece til hacer una distincin entre: 1. 2. 3. Situaciones que se consideran constitutivas de problema por los directamente afectados por esa situacin. Situaciones que se consideran problema por algunos de los directamente afectados y no por otros; y, Situaciones que no se consideran problema por los directamente afectados, sino nicamente por personas u organizaciones no afectadas directamente.

Una de las consecuencias de la visin catascpica prevaleciente sobre las cuestiones de disturbio y orden es que, al contrario de la abundancia de conceptos que se pueden traer a colacin cuando queremos explicar y comprender los procesos formales de regulacin social, hay escasez de conceptos cuando se usa una perspectiva anascpica. Para comprender las variedades en la manera como los diversos participantes construyen el sentido de lo que ocurre, podra ser til usar, como instrumento analtico, dos conceptos 1) marco interpretativo, y 2) foco. Dentro de los marcos de interpretacin podemos distinguir entre marcos interpretativos naturales y sociales. En un marco natural de interpretacin un suceso negativo es un accidente. Lo que acontece se atribuye a la naturaleza. Dentro del marco interpretativo social podemos distinguir entre variedades ms orientadas hacia la persona y ms orientadas hacia la estructura. Las variedades orientadas hacia la persona se pueden subdividir de acuerdo con los dife-

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rentes estilos de control social: penal, compensatorio, teraputico, conciliatorio y educacional. Cuando las personas dan sentido a la vida no usan necesariamente el mismo material. Si tres personas estn comprometidas en una interaccin, en un momento dado, la cual se inici para dos de ellos ya el da anterior, y para el tercero nicamente en ese momento dado, hay una buena posibilidad de que los dos primeros tomen, en la construccin de la realidad para s, tambin en cuenta la interaccin de los das anteriores. Su foco para la definicin de la situacin ser ms amplio que para el tercero, que slo en ese momento se haba comprometido. El material en bruto con que se construye la realidad social es diferente. Hagamos jugar un instante este concepto sobre la base de dos ejemplos de la vida social. Sucede un accidente en la carretera. Chocan dos automviles. Uno de los conductores es lesionado gravemente. El otro el conductor no lesionado haba tenido durante el da dificultades en su trabajo y al trmino de ste haba bebido whisky para superar su tensin. Podemos imaginar con facilidad cmo las diferentes personas comprometidas en ese accidente procedern a definirlo de manera muy diferente. Una persona pudiera aplicar un marco natural de interpretacin. Atribuira su lesin a la colisin de dos vehculos. Esto se puede esperar que suceda cuando uno conduce un cierto nmero de millas, de la misma manera que uno coge un resfriado de vez en cuando. Para l, el disturbio quedar situado en el proceso de curacin. Tal vez no quiera exponerse en el futuro al riesgo de conducir vehculos motorizados y usar en lo sucesivo el transporte pblico. Otra persona pudiera aplicar un marco social de interpretacin, en una variedad hacia la estructura. Podra atribuir su lesin a la organizacin social del trnsito. Podra interesarse en actividades polticas enderezadas a hacer ms seguro el trnsito de carretera. Una tercera persona aplicara una variedad del marco social orientada hacia la persona. Pudiera considerarse a s misma o considerar al otro conductor responsable del accidente y, segn fuera el estilo comprometido en esta variedad orientarse hacia la persona, podra reclamar castigo, compensacin, etc. Es probable que el enfoque que se use para definir el evento difiera entre los dos conductores. El conductor lesionado partira desde el accidente. El otro conductor vera, tal vez, el accidente en relacin con la perturbacin que tuvo en su trabajo y el hecho de haber bebido. La definicin inicial de un acontecimiento probablemente cambie con el transcurso del tiempo. El conductor lesionado, que inicialmente defini el hecho en la variedad punitiva del marco de interpretacin orientado hacia la persona y pas a verse confrontado con el otro conductor aparentemente comprometido y que muestra preocupacin por su lesin podra tal vez cambiar su definicin del hecho. El aparato de televisin. Cinco estudiantes viven juntos en una casa. Una tarde uno de ellos monta en clera y arroja el aparato de televisin escaleras abajo. Los compaeros de habitacin pudieran adoptar fcilmente maneras muy diferentes de opinar sobre el asunto. Uno podra construir el hecho en el marco penal. l le echara la culpa al perpetrador y reclamara su desalojamiento de la casa. Otra tomara un parecer ms liberal y aplicara el marco compensatorio de interpretacin. Todos tienen derecho a enrabiarse dira pero uno es res-

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ponsable de sus acciones. Tiene que comprar un nuevo aparato de televisin y asunto arreglado. Un tercer estudiante, que no utilice expresiones de enojo, podra mostrarse muy preocupado y pedir ayuda mdica para controlar semejantes estallidos. l estara aplicando el marco teraputico de interpretacin. El cuarto estudiante pudiera aplicar el marco conciliatorio de interpretacin. Podra interpretar el hecho como un signo de tensiones en el grupo y pedir un autoexamen colectivo de las relaciones mutuas. Los marcos diferentes de interpretacin aplicados por los participantes pueden estar relacionados con un enfoque diferente sobre lo que est sucediendo en nuestra vida. Los que aplicaron los marcos de interpretacin penal y conciliatorio ligaron, probablemente, el aparato de televisin destrozado a otras experiencias de su mutua interaccin. El rebelde. Tenemos una familia. La familia espera que cada uno llegue a la hora a cenar. Uno de los miembros de la familia quebranta esta regla. Llega regularmente muy tarde a la cena. Es fcil imaginar que los miembros de la familia definan este hecho aplicando el marco de interpretacin orientado hacia la persona en su variante penal. Se hacen reprimendas; quiz reforzadas, luego de reincidencia, por una multa (una reduccin en el dinero para el bolsillo). Las reprimendas pueden conducir a un cambio en la situacin en el sentido de que el miembro de la familia afectado se ajuste mejor a la realidad. Puede llevar tambin a una intensificacin de la situacin. Imaginemos que el miembro de la familia afectado deja por completo de aparecer en las comidas. Quizs hasta deja la casa. En muchas familias, en tal caso, se cambiara el marco de interpretacin V tambin habra un cambio con respecto al enfoque aplicado a la situacin. Al comienzo el enfoque que se aplic fue estrecho. Slo se miraba el momento de aparecimiento en la mesa. Ahora se ha pasado a un enfoque ms amplio de interaccin en la familia. En vez del marco penal de interpretacin, se aplica un marco de interpretacin teraputico o conciliatorio. Ya que las cosas se consideran ahora serias, se abandona el marco penal de interpretacin el cual se reserva en muchas familias nicamente para los eventos menores y se acude a un marco de interpretacin teraputica conciliatorio. A ello sigue una pesquisa colectiva sobre lo que anda mal en la familia (para lo cual tambin son tpicos de discusin las reglas que existen en el seno de la familia) modelo conciliatorio o la familia pide ayuda a un experto exterior que aconseje sobre la manera de actuar respecto del rebelde modelo teraputico. Vemos tambin en ese ejemplo cmo el concepto de marco y de enfoque puede ayudarnos a describir y comprender las diferencias en la construccin de situaciones y en las reacciones hacia lo que para un observador exterior son situaciones comparables. La informacin adicional contenida en este ltimo ejemplo es la flexibilidad que debe existir en un contexto social para cambiar, desde un marco de interpretacin y desde un enfoque a otro, y, ms particularmente, que un marco penal de interpretacin en la vida normal debe ser a menudo aplicado a los acontecimientos menores, mientras otros marcos de interpretacin se aplican a aquellos hechos que se consideran importantes. Eleg mis ejemplos de tal manera que pudieran relacionarse fcilmente con la experiencia directa de mis lectores. Esto implica naturalmente el riesgo de que el lector diga: s, veo que tal enfoque tiene sentido en las esferas de la vida a

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que usted se refiere, pero podra aplicarse tambin a aquellas esferas de la vida vinculadas con la definicin de grave delito de violencia? Estoy convencido que la variedad de marcos de interpretacin, de enfoques y de dinmica en el proceso de definicin no son menores que en las reas en que tom mis ejemplos. Al respecto quisiera agregar dos nuevos ejemplos. Algunos aos atrs un grupo de malucos captur un tren holands. Uno de los rehenes result muerto. Algunos de los rehenes se hicieron amigos de aquellos malucos y todava los visitan en la prisin. Tal vez usted me responder: Claro, el sndrome de Estocolmo. Otro ejemplo. En Holanda, los agentes de polica que matan, en funciones, a otra persona, prcticamente nunca son declarados culpables de homicidio. Por ef contrario, los ladrones y tunantes pendencieros que matan a una persona son condenados muy a menudo por tal incriminacin. Las opiniones de los directamente afectados (y de los observadores) respecto de las situaciones influencia la manera como ellos son tratados. Laura Nader (1981) distingue los siguientes procedimientos que usa la gente para abordar un disturbio: Aguantarlo. El asunto o problema que da lugar a un desacuerdo se ignora simplemente y la relacin con la persona que es parte en tal desacuerdo se prosigue. Evitacin o alejamiento. Esta opcin importa el apartamiento de una situacin o la abreviacin o terminacin de una relacin por la partida. Coercin. Ella importa accin unilateral. Negociacin. Las dos partes principales son las que adoptan la decisin y el arreglo del asunto es uno en que ambas partes convienen, sin la ayuda de un tercero. Ellos no buscan una solucin en trminos de reglas, pero tratan de crear las reglas mediante las cuales puedan organizar su relacin con otros. Mediacin. La mediacin, en cambio, compromete a una tercera parte que interviene en una disputa para ayudar a las partes principales a alcanzar un acuerdo. Otras formas de procedimiento que se usan en los intentos para manejar los disturbios son el arbitraje y la sentencia. En el arbitraje ambas partes principales consienten en la intervencin de un tercero cuyo fallo pueden ellas decidir de antemano que aceptarn. Cuando hablamos de sentencia, nos referimos a la presencia de un tercero que tiene la autoridad para intervenir en una disputa, lo deseen o no las partes principales. La lista de vas para abordar un disturbio que Nader propone no es en caso alguno completa. La gente puede dirigirse en busca de ayuda a diferentes escenarios de manejo de problemas, profesionales o no profesionales. Las personas pueden tambin empearse en una accin colectiva para producir un cambio estructural en las situaciones que causan los disturbios. Cul de estos diversos cursos de accin se elegir por una persona afectada? El significado que una persona directamente afectada otorgue a una situacin influenciar, como hemos visto, su rumbo de accin. Ese rumbo de accin ser tambin influenciado por el grado en que las diferentes estrategias para abordar

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el disturbio sean disponibles y accesibles. En otras palabras, el grado de su posibilidad real de opcin. Ese grado de opcin est extensamente influenciado por su lugar en el sistema de poder que configura su medio y por las posibilidades prcticas de cambiar por otras las tribus de que forma parte. Comparacin de las diversas maneras formales e informales de definir los disturbios y de abordarlos El proceso de otorgar sentido a lo que sucede en la vida es flexible en las relaciones cara a cara, en la medida en que los afectados en ese proceso se sientan relativamente libres, como seres humanos iguales; en otras palabras: si ellos no estn constreidos por los requerimientos de papeles organizativos o profesionales y no estn atrapados en una relacin de poder que impida a alguno de los participantes tomar parte en forma plena en este proceso. Esta flexibilidad tiene muchas ventajas. Acrecienta las posibilidades de alcanzar, por la negociacin, un parecer comn sobre las situaciones constitutivas de problemas. Entrega tambin posibilidades de aprendizaje. La experiencia puede ensear a la gente que la aplicacin de un determinado marco de interpretacin y de un determinado enfoque no conduce muy lejos en algunos sectores de la vida. Esa flexibilidad falta a menudo cuando las situaciones se definen y tratan en un contexto altamente formalizado. Mientras ms especializado es ese contexto, ms limitada es la libertad de definicin y por ende, de reaccin por un alto grado de divisin del trabajo o por un alto grado de profesionalizacin. En tal caso, depende del tipo de institucin que accidentalmente se hizo cargo del caso, cul definicin y cul respuesta sern dados. Es imposible que una definicin y una reaccin proporcionadas en tal contexto correspondan a la definicin y reacciones de los directamente afectados. Hay, no obstante, importantes diferencias en el grado de flexibilidad que muestran las instituciones formales comprometidas en una situacin-problema. En muchos pases hallamos un alto grado de flexibilidad en partes de la organizacin policial, por ejemplo la polica vecinal. Lo mismo puede ser verdad en los primeros escalones del sistema de salud y de asistencia social. De todos los sistemas de control formalizados aparece como el ms flexible el sistema de la justicia penal. El contexto organizativo (alta divisin del trabajo) y la lgica interna de su marco especfico de interpretacin (estilo peculiar de punicin, en el cual la escala de gravedad, moldeada de acuerdo con el juicio final, desempea un papel dominante) contribuyen ambos a su inflexibilidad. Otro factor en el efecto particularmente enajenante de la intervencin de la justicia penal en las situaciones constitutivas de problemas es su enfoque extremadamente estrecho (nicamente hechos muy especficos, modelados de acuerdo con una incriminacin legal, pueden ser tomados en cuenta v los mismos pueden ser considerados slo cuando ellos se suponen haber existido en un determinado momento en el tieinpo). El lado dinmico de la construccin de la realidad social, que es tan obvia e importante en los sistemas informales, falta por completo en este sistema particular. Por consiguiente, la construccin de la realidad, tal como se la busca en la justicia penal, prcticamente nunca concidir con las dinmicas de construccin de la realidad de los directamente afectados. En la justicia penal se decide gene-

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ramente sobre una realidad que existe nicamente dentro del sistema y que encuentra rara vez un equivalente en el mundo exterior. Puede ser esclarecedor para los asuntos que nos ocupan que comparemos, de una manera muy global, los procesos de construccin de la realidad en un sistema de justicia penal con los de uno de justicia civil. En el sistema de justicia penal, es una organizacin formal, separada de las personas directamente afectadas, la que decide acerca de la definicin preliminar del caso (polica o ministerio pblico). En la justicia civil, es una de las partes directamente afectada la que decide acerca de la 'definicin preliminar y la otra parte tiene la oportunidad de contribuir a la definicin en el mismo nivel que el actor. Ambas partes estn, en el sistema civil, limitadas considerablemente en su libertad de definicin por los apremios con los cuales el sistema legal precisa la relevancia (legal) de determinadas definiciones. Los apremios en la justicia civil, aunque tambin enajenados de las partes directamente afectadas, son, sin embargo, considerablemente menos severos que en la justicia penal. Una tercera diferencia importante es que las partes directamente afectadas no tienen influencia en las consecuencias de un fallo en la justicia penal. La ejecucin de la sentencia tiene lugar a iniciativa de una organizacin formal. En la justicia civil, las consecuencias de un fallo estn en las manos de una de las partes y, muy a menudo, la parte perdedora no queda privada, por tal fallo, de todo poder de negociar. Un fallo civil cambia la relacin de poder entre las partes comprometidas, pero les deja espacio para la negociacin ulterior. Despus del juicio pueden ellas obrar recprocamente sobre la base de su propia definicin dinmica de la situacin.

V.

CONCLUSIN

Cul sera la tarea de una criminologa que ha abandonado segn la perspectiva que hemos desarrollado el concepto crimen como un instrumento? Las tareas principales de tal criminologa crtica pueden resumirse como sigue: a) Continuar describiendo, explicando y demostrando las actividades de la justicia penal y sus efectos sociales adversos. Esta actividad debera, sin embargo, dirigirse, ms de lo que se ha hecho hasta el presente, hacia las actividades definitorias de este sistema. Para hacerlo sera necesario comparar, en campos concretos de la vida humana, las actividades de la justicia penal (y sus efectos sociales) con aquellos de otros sistemas de control formal (los legales como los sistemas de la justicia civil, y los no legales como el mdico o asistencia social). Las actividades de aquellos sistemas con relacin a una cierta rea debida, deberan ser comparados a su vez, con las formas informales de manejar tal rea de la vida. En tal tarea, la criminologa crtica puede ser estimulada por los desarrollos en la antropologa (legal) y, en una forma ms general, por la sociologa, en un paradigma interpretativo.

LA CRIMINOLOGA CRTICA Y EL CONCEPTO DEL DELITO

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b)

e)

Ilustrar pero slo como una manera de ejemplificar y sin pretender ser una ciencia de situaciones problemticas cmo es que en un campo especfico, las situaciones problemticas pueden dirigirse a niveles diferentes de la organizacin societaria, sin recurrir a la justicia penal, bajo condiciones que permitan y contribuyan a la libre comunicacin entre aquellos que estn implicados. Estudiar estrategias sobre cmo abolir la justicia penal; en otras palabras, cmo liberar organizaciones tales como la polica y los tribunales de un sistema de referencia, que les aleja de la variedad de la vida y de las necesidades de los que estn directamente implicados.

BIBLIOGRAFA Baratta, A. (1983), Sur la criminologie critique et sa fonction dans la politique criminelle, World Congress of the Society of Criminology, Panlists reports. Viena. Council of Europe (1980), Report on Decriminalisation, Strassbourg. (La versin castellana del mismo ser publicada prximamente, bajo el ttulo: Informe sobre la Descriminalizacin, por la Ed. Hammurabi de Buenos Aires, Argentina.) Greenberg, D. F. (editor) (1981), Crime and capitalism, Mayfield, Palo Alto. Hulsman, L., y Bernat de Clis, f. (1982), Peines Perdue, Paris. Existe traduccin espaola: Un Sistema Penal y Seguridad Ciudadana. Hacia una Alternativa, Barcelona, 1984. Hulsman, L. (1984), La poltica de drogas; fuente de problemas y de colonizacin y represin, Trigsimo quinto curso internacional de criminologa. Quito. Landreville, P. (1978), Reform et abolition de la prison: Illusion ou realit?, Sme. Congres Internationale de Criminologie. Lisboa. Lea, J., y Young, J. (1984), What is to be done about law and order. Hardmondsworth. Nader, L., y Todd, H. F. (eds.) (1978), The disputing proces law; the ten societies, New York. Normandeau, A., y Bernat de Clis, ]. (1984), Alternatives to the criminal justice system. An abolitionist perspective, International Centre for the Comparative Criminology, Universit de Montreal.

LA DESMESURA DE LOS SISTEMAS PENALES *

ELIGI RESTA

(Universidad de Bari)

1. La poca de la desmesura. 2. La razn decidida. 3. El nihilismo de la ley. 4. La auto-descripcin de los sistemas jurdicos. 5. La guerra justa.

1.

La poca de la desmesura

En un esplndido ensayo incluido en La coscienza delle parole,^ Elias Canetti habla de la necesidad de que la cultura se apropie de formas que la hagan custodia de la metamorfosis, o sea que conserve la memoria de progresivos alejamientos, desviaciones, remociones de la dimensin originaria de las cosas y que por esto sea capaz de penetrar y de hacer propias las diversas razones que el lenguaje conserva y transparenta. Metamorfosis, entonces, como transmigracin de formas y como incesante revelacin de su contenido autntico, inimitable: en efecto, metamorphosis. Por el contrario, una cultura que olvide la memoria de las metamorfosis es una cultura de la apariencia, sin consciencia de las palabras, cuya narracin es, ciertamente, gewissenlos. Efectivamente, Canetti habla de esta cultura, que presencia los grandes eventos y es ai mismo tiempo testimonio de la consumacin de la tragedia en la vida cotidiana, como cultura de la fuga. Partir de la metamorfosis y dar cuerpo a una narracin resulta ser entonces la tarea del escritor, contra los anunciadores de la nada, con el fin de que ninguno sea arrojado en la nada, ni siquiera quien quisiera estar en ella voluntariamente.^ Me parece importante aportar aqu, en nuestros discursos sobre la pena, sobre el control, sobre la transgresin, la sugerencia de Canetti porque creo que jams como en esta poca se est revelando, tanto en la praxis cotidiana de nuestros sistemas institucionales como en la cultura que la representa, una fuerte prdida de memoria de las metamorfosis. Esta cultura se presenta hoy ostensiblemente sin preocupacin por sus propias formas; an ms, parece vivir alejndose
* Traduccin de Roberto Bergalli, con la colaboracin de Hctor C. Silveira y Jos L. Domnguez. 1. CANETTL 1984, 381-396. 2. CANETTL 1984, 396.

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continuamente de ellas. Para usar una expresin de J. Elster,^ la historia de estos ltimos decenios de nuestra cultura juridico-poltica podra ser reconstruida a la luz de un difundido predominio de las elecciones, del pensamiento, de las orientaciones de tipo estratgico ms bien que de tipo paramtrico, con una racionalidad orientada hacia el fin antes que a las normas y a los valores. En una cultura orientada estratgicamente a las decisiones, a los efectos y, no en ltimo trmino, a los sujetos, la relacin con las formas aparece mediatamente y adquiere contenidos paradjicos. Si se pudiera reducir todo a una frmula simplificadora, se podra entonces hablar de forma disuelta por los sistemas jurdico-penales contemporneos, en los cuales el fin excedente deja traslucir un proceso ms largo y complicado en el que la pena y sus lmites (derecho penal) se entrelazan con una historia de los grandes sistemas normativos que han sido tanto ms capaces de demostrar estabilidad cuanto ms han elaborado per se unas identidades diversas e inestables. A este proceso se le ha llamado de maneras diversas, a veces decodificacin, desjuridizacin; otras veces, hiperjuridizacin, legalizacin de nuevos bienes jurdicos, temporalizacin del derecho. Todos estos procesos, en cambio, tienen en comn no el simple fenmeno de la mutacin, sino una elaboracin de la identidad del sistema normativo fundamentalmente inestable y des-anclada, en la cual es tan fuerte la ausencia de grandes unificadores culturales como evidente es la cada de certidumbres en torno al universalismo de los valores regulados. La prdida de paradigmas unificadores puede connotar justamente * este perodo como poca de la desmesura: una poca que vive la ambivalente presencia de sujetos, y la sancin definitiva de su equivalencia (de su debilidad), dentro de un universo normativo que tiene siempre ms necesidad de decidir reglas. Mi tesis es que el derecho y de manera particular el derecho penal est revelando, radicalizndola, esta singular tendencia hacia la desmesura y que consecuentemente el horizonte cultural que l mismo produce y en el que l es producido no es ms custodio de la metamorfosis (usando todava a Canetti), sino que es el horizonte de la fuga. Soy por supuesto consciente que los datos empricos y las reconstrucciones histricas pueden ser sometidos a las interpretaciones ms diferentes y que, adems, ninguna lectura es jams del todo inocente. Pero creo que igualmente se puede asumir como dato de partida el carcter estratgico y el alejamiento de las formas de la normatividad, desde el momento en que los mismos sistemas normativos auto-justifican el alejamiento de s mismos; en otros trminos, que interiorizan la desmesura que se configura en su exterior. No estoy aludiendo nicamente a la legislacin de emergencia donde todo esto, de manera similar en los diversos sistemas, ha aparecido visiblemente; ni por otra parte, de la emergencia puede hablarse como de sta o de una o circunscribirla a un cierto tiempo. Esto se podra decir si fuese posible reconstruir una medida capaz de diferenciar la decisin de la fundamentabilidad de la regla. La historia de los sistemas penales modernos, desde las grandes codificaciones del siglo XIX en adelante, es historia de desviaciones de los fundamentos, y por esto es historia de emergencias; todava, una vez ms, es historia de metamorfosis. Me 3. ELSTER, 1983. 4. CACCIARL 1985.

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refiero en cambio a una paradoja estructural que acompaa cada sistema de derecho penal en el momento en el cual debe secularizar su modelo original de forma procesal, lo cual sucede cada vez que el mismo se convierte en accin, cuando es aplicado transformndose en decisin. La certeza y la previsin de comportamientos tanto los transgresores como los punitivos estn sobre el mismo plano de la incertidumbre y de la imprevisin de la decisin orientada hacia fines; y fines pueden ser tambin el garantismo, la defensa social, la tutela de la vctima, as como la proteccin de grandes bienes colectivos y hasta la conservacin del sistema jurdico. Esto es lo que sucede cuando se afirma que el derecho es capaz de resistir a las desilusiones, o sea cuando est en condicin de reafirmarse no obstante sus violaciones. Mas la secularizacin de los procedimientos y el dar fuerza til al universo del nomos, no se producen en un momento separado del de los sistemas penales, sino en un mismo tiempo. Los mecanismos de justificacin de las utilidades son los mecanismos de justificacin de su existencia y de su fundacin. El derecho que fundamenta el poder de punir sobre la base de reglas es el mismo derecho que fundamenta, en virtud de decisiones, las reglas fundadoras del derecho de punir. Observando este mecanismo desde el punto de vista de las garantas, el mismo lmite del arbitrio del soberano (humanidad, proporcionalidad, certeza de la pena) somete las reglas a decisiones, o sea seculariza la utilidad. En este sentido, la semntica de la prevencin es decir, su mutacin, su ampliacin, su diferenciacin en prevencin general y especial, positiva y negativa y aun en prevencin especial positiva v as sucesivamente no es otra cosa que el proceso de auto-referencia del derecho a los fines decididos en el interior de sus propias reglas, es decir, a la semntica de sus propias decisiones. El juego que se establece es el juego paradjico de todos los sistemas que se auto-fundamentan sobre una interminable cadena de anillos, como en la conocida Eterna ghirlanda brillante reconstruida por R. Hofstadter (1984); de esta manera, el derecho tiene necesidad de decisiones para producir reglas que tendrn necesidad de otras decisiones, y as en adelante. La metamorfosis de la cual se habla se vincula con la cadena de auto-referencia antes aludida y, consiguientemente, con la artificialidad de los sistemas que sobre esta base se auto-producen. La supresin del nomos no puede ser entonces referida solamente a la irrupcin del tiempo, o sea al acaso, a lo emprico, a lo contingente, pero s se podra decir a la imposibilidad de la misma regla para trascender sujetos y decisiones. En otras palabras, no es simplemente la presencia de algunos sujetos o las formas de dominio que se manifiestan en el tiempo histrico las que decretan el fin de la igualdad en el derecho penal, o mejor dicho el fin del derecho penal igual. Ciertamente el uso del derecho penal es un problema que yo no niego, pero creo que los mecanismos de la hegemona que dan forma al derecho no son casuales y accidentales, sino que estn ligados a estos sujetos, a este derecho, a este Estado; esto es, no creo que el defecto de universalismo de este derecho pueda ser superado gracias a otros sujetos y a otro derecho. No se trata nicamente de entender, como en el Libro degli amici de Hugo von Hofmannsthal, que la regla sirve a quien puede desobedecerla, mientras pierde quien la asume, v que entonces cada regla es un enigma que ayuda a proceder por medio de otros enigmas y que, adems, todo esto suceda por casualidad. En su misma constitu-

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cin,' la forma de la igualdad jurdica experiencia fundamental de una poca marcada por la bsqueda de paradigmas (de medidas) se afirma con las paradojas inevitables de la esencia de la ley; el homo aequalis " es asumido como adscripcin y como necesidad, como pre-supuesto (Ge-setz) y como imposicin, descripcin y prescripcin, o sea como regla y como decisin. Tambin aqu la referencia obligada a las polticas del derecho de la emergencia, en la cual es la ley misma la que prev desigualdades en nombre de una racionalidad estratgica, es sin duda verdadera pero limitativa; en el derecho de la emergencia el esquema amigo-enemigo (esquema tpico en el cual se contextualizan decisiones versus reglas) historifica y particulariza un efecto ms constitutivo. Aquel proyecto igualitario que en el derecho moderno testimoniaba una necesidad de forma, de medida, estaba ya enmarcado por los confines de su contradiccin que se expresaba en la indiferencia respecto a los sujetos v en la contempornea necesidad de sus disimetras; su racionalidad unificadora era razn decidida (artificial Reason) y por esto, una vez ms, desmesura. 2. La razn decidida

Una teora de la pena debe entonces reconstruirse asumiendo en profundidad el carcter artificial y arbitrario del proyecto jurdico moderno, constitutivamente ligado a la idea de una racionalidad decidida, en la cual es la contingencia de los sujetos la que da sentido al andamiaje material de las reglas, el que produce un mecanismo sin fin de auto-referencias. Esto es vlido no simplemente para la prctica cotidiana de los aparatos jurdicos, sino tambin aunque no sobre todo para cuestiones de fundamento; tambin vale para la justificacin del poder de conminar penas y para la predisposicin de los lmites del poder de punir. La reserva de ley opera a partir de la auto-afirmacin de la ley misma, de la misma manera como una ley no se puede no ver (ignorar) porque ella es la decisin que reposa sobre su fuerza. Asimismo, la funcin preventiva de la amenaza por medio de la previsin de la pena es una ampliacin desmesurada de las posibilidades de auto-justificacin de la penalidad: la pena se hace profeca que se auto-realiza y la prevencin logra resistir eventuales desilusiones; W. Benjamin hablaba del destino de la culpa cuando atribua al derecho la capacidad de infligir ciegamente destino con cada pena. La propuesta que aqu pretendo formular, como lo vengo haciendo desde hace un tiempo, es que una teora moderna de la pena que quiera demostrar con claridad la falta de fundamento y la arbitrariedad de los sistemas con los que se enfrenta y que, al mismo tiempo, desee reducir tambin para s misma el arbitrio metodolgico (pretendo expresar la crtica del derecho con alguna otra cosa, la crtica del arbitrio con otros arbitrios) deber partir de la misma auto-referencia expresada por los sistemas, o sea de aquello que e! derecho define del derecho y no de lo que otros sistemas pueden definir del derecho. Subrayar la falta de fundamentos y las contradicciones de los sistemas sociales tales como el derecho y la poltica es posible solamente si se adopta el punto de vista del dere5. BARCELLONA, 1984. 6. DUMONT, 1983.

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cho y de la poltica que se auto-refieren y se auto-producen y as, de esto, se puede construir una teora. El camino en esta direccin es ciertamente muy largo, pero sera oportuno recorrerlo si, como creo, una teora sobre el carcter autopoitico de los sistemas sociales logra expandir ampliamente la consciencia de la artificialidad y profundizar la posibilidad de la crtica. De cara a un complejo proceso de auto-referencia, gracias al cual el derecho resuelve por s mismo el problema de la legitimidad, nuestra voluntad de introducir la tica, nuestra tentativa iusnaturalista, nuestro reclamo romntico sobre la necesidad de la justificacin, nuestra propuesta de puntos de vista junto a otros con inmotivadas pretensiones universalistas, aparecen en cierta forma depass; pequeos fuegos de un volcn apagado. La metamorfosis del derecho penal revela actualmente un universo simblico en el cual las leyes han perdido epicidad; no hablan ms de su necesidad, de su fuente, de su justificacin. Todo esto se vincula con la forma de racionalidad incluida en el proyecto jurdico moderno, en el cual es la fuerza de la legalidad la que enmarca y determina cada mecanismo de legitimacin: la Positivierung, se describa a s misma como limitacin del poder del soberano y ampliaba al mismo tiempo de manera desmesurada la posibilidad de decidir leyes. La prdida de epicidad puede ser leda precisamente por estos motivos como el aspecto ms evidente de la cerrazn organizativa que el derecho moderno manifiesta respecto a s mismo; auto-referencindose eleva el nivel de la indiferencia hacia los contenidos pero, al mismo tiempo, se abre a todos los fines, secularizndo/os y secularizndose. Solamente sobre la base de la cerrazn organizativa se puede ver hasta qu punto la prdida de epos corresponde a una adquisicin de reflexividad gracias a la cual la mxima cerrazn interna consiente la mxima apertura a los contenidos ms diferentes. As sucede, por ejemplo, cuando del principio de tipicidad se pasa a un uso, tambin tpico, de la discrecionalidad de la pena o cuando se construye todo el andamiaje del proceso penal en torno a un modelo penal conscientemente ineficaz, hipcritamente definido como resocializante, del cual se deber establecer (auto-referencialmente) los fines y los procedimientos. Pero es todava ms evidente cuando se observa el mecanismo de las decisiones legislativas, en el cual la indiferencia respecto del tiempo permite regular de manera del todo opuesta y contradictoria la misma materia, tal como ocurre en todos los sistemas normativos. No creo que expliquen mucho las interprestaciones de los mensajes ambivalentes de la legislacin como cada de racionalidad legislativa, o de defecto de tcnica jurdica o, con ms nfasis, de prdida de iluminismo; todo esto puede indudablemente ser as, pero no explica el carcter de imposibilidad de la forma y de necesidad de la contradiccin. Con otro lenguaje se podra decir que la distancia que la ley manifiesta respecto a los sujetos (tiempo de la sociedad) su forma, su medida constituye una estructural disponibilidad de cara a os sujetos v a la fuerza de sus razones; todo esto tendr un gran peso en la reconstruccin que estoy exponiendo. Es necesario sin embargo aclarar un punto: un sistema jurdico que revela una decisiva cerrazn organizativa para abrirse cognitivamente a los sujetos, a los fines y a las utilidades (a la fuerza), establece un juego muy complejo de autonoma e independencia de cara al sistema poltico. En el modelo liberal clsico, la forma de la autonoma del derecho se presenta exclusivamente como un lmite para la decisin del poltico, proveniente de los derechos fundamentales del ciudadano

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(Grundrechte); pero esto solamente tiene lugar a partir de una decisin del poltico acerca de las reglas que normativizan condiciones para otras decisiones, aunque fuesen nicamente decisiones judiciales que ninguna automatizacin procesal o ninguna racionalidad lgico-argumental podan eliminar. La legalidad tpica del derecho moderno no excluye, sino que valoriza, la autonoma de la poltica y, a partir de sta, la independencia de las formas jurdicas; esto quiere decir que se da origen a un proceso reiterativo de reglas nacidas de decisiones. Todo proceso de nomothesia, cualquiera sea la vestimenta procesal que se construya, presupone cerrazones auto-referenciales por las cuales la regla decidida permite amplificar las posibilidades de decidir sobre tantas otras reglas; un mecanismo semejante resulta ms idneo cuanto ms es producido por (y tiende a responder a) otra complejidad de las relaciones a regular o de los contenidos a decidir. Un sistema jurdico puede presentarse como forma de una sociedad en la cual los elementos constitutivos se presentan variables y generadores de interdependencias o diferenciaciones progresivas slo si revelan una fuerte complejidad interna. En un sistema social en el cual la poltica est totalmente incorporada a la sociedad o la sociedad en la poltica ' los subsistemas no se autonomizan por medio de diferenciaciones, sino que simplemente se reproducen; esto podra explicar el modo por el cual las representaciones de la sociedad reproduzcan el modelo originario de familia del mundo antiguo y cmo es que la polis reunifica en su interior el universo de la sociedad. La idea de la justicia (dik) est ntegramente consignada al nomos que rige el ordenamiento de la poltica,' y ser solamente con la inclinacin del mito de la polis que la diferenciacin social producir mediante la separacin de los sistemas la anttesis entre ley y justicia generando la necesidad de una cerrazn organizativa del sistema decisional totalmente autnomo y auto-regulado para producir (thesia) nomoi. En la misma teora hobbesiana, la diferenciacin entre el soberano y el conflicto social que debe regular (la diferenciacin de la poltica) se presenta como presupuesto de la posibilidad de determinar reglas y alcanzar la paz. Si se contina con este frame oj reference, el mismo proceso de monopolizacin de la fuerza fsica que caracteriza al Estado moderno (del que habla Elias ') puede ser ledo como un ulterior nivel de aquella cerrazn organizativa que el sistema poltico manifiesta auto-definiendo como vlida solamente la fuerza legtima (su fuerza). No es luego casual que deber ser la teora poltica la que colme la apora y la que cierre el cerco construyendo el edificio del contrato social y del iusnaturalismo para dar fundamentos a la obligacin poltica (lealtad al pacto como proteccin). En el mbito de la teora penal, la cultura iluminista del mismo modo supuso un impulso decisivo para la legalizacin de la pena contra la arbitrariedad del soberano, pensando en una dimensin de infalibilidad del control (Beccaria). Una pena til es una pena depurada de la atrocidad gratuita y de la prepotencia; su justicia est en la proporcionalidad establecida en la misma ley que la funda y que, en el monopolio de su exclusividad, habita en los ojos de todos. La visibilidad de la ley hace que la certeza de la pena se constituya en
7. POLANYI, 1974. 8. HAVELOCK. 1981. 9. ELIAS, 1982.

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garanta de su infalibilidad, sometiendo al clculo econmico de los individuos (lealtad-transgresin) la eleccin de una racionalidad alternativa. Un poder punitivo regulado podr de ahora en adelante regular mejor; su cerrazn es al mismo tiempo asuncin de puntos de vista ms amplios en los cuales el lmite del arbitrio (garantas, derechos del condenado), su existencia como ley, es tambin una forma de construir niveles de eficacia y de legitimacin de la pena. La semntica de la pena se expande hasta hacer compatible el punto de vista ex parte principis con el de ex parte populi. Esto indica indudablemente una apertura cognitiva pero, al mismo tiempo, demuestra la interdependencia entre una apertura semejante y la cerrazn normativa. Pero si la justificacin de una pena remite a la justificacin de una ley, entonces la fundamentacin de su existencia deber todava ser representada por el artificio de una convencin, de un contrato social. El punir mejor, puniendo menos explcita un programa en el cual la autolimitacin del uso de la fuerza garantiza un uso ms eficaz; consiente la secularizacin de las utilidades, otorgando racionalidad a los fines (decisiones constitutivas) en el universo de las reglas. Es precisamente en este punto que se produce el salto significativo hacia la penalidad moderna; la tendencia a privar de contenidos antropomrficos a las reglas punitivas debe constantemente medirse con el otorgamiento de fines, utilidad que reclama necesidad de decisiones y de sujetos de la decisin. Un tal proceso se manifiesta adems en toda su amplitud fuera del sistema punitivo en la construccin del Estado de derecho, en el cual es precisamente la legalidad la que garantiza una autonoma a la poltica mediante el consenso sobre ella (la procedimentalizacin).'" 3. El nihilismo de la ley

Si en los orgenes de la poltica moderna la irrupcin de los sujetos en el tiempo de la poltica determina una dimensin pica de la ley la radicacin universalista en el nomos, la narracin de la igualdad, es entonces la misma dispersin de las razones de los sujetos la que provoca la casualidad histrica de su participacin en el ocaso de dicha ley. Como medida de la poltica la ley se encuentra inmersa en el sistema del conflicto; se convierte en objeto perdiendo el carcter de tierra firme desde la cual observar el naufragio lejano, tal como ocurre en la metfora reconstruida por H. Blumenberg." Esto ha hecho coincidir una dimensin de la modernidad con el progresivo empobrecimiento de la justificacin de los sistemas normativos. Es la misma ley la que define per se la pluralidad de funciones y la disponibilidad al cambio; una vez tomada distancia de la propia justificacin, las aporas de la legitimacin no pueden ms que ser colmadas por la validez de la existencia. La desmesura de la ley se encuentra en el hecho de que paradjicamente cualquier justificacin es posible y por ello se genera una sospecha acerca de su equivalencia; la forma normativa se apoya sobre tantos fundamentos posibles (upokeimena), de forma que el efecto simblico que se origina asume el carcter de una forma de nihilismo de la ley. Si en la teora jurdico-poltica se ampla la semntica de la legitimacin, polo. RESTA, 1985. 11. BLUMENBERG, 1985.

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niendo las estructuras utilitaristas y realistas junto a las iusnaturalistas y contractualistas, entonces se deja abierta la posibilidad de superar la equivalencia de los fundamentos justificantes, bifurcando verdad y validez. En este aspecto me parece sumamente significativo lo subrayado (que no es un cambio, como alguien parece sostener) por Kelsen en su lltima Teoria generale delle norme (1979) para quien, tanto la ley como la sentencia judicial, son actos de voluntad (decisiones) que encuentran la validez en su validez v la fuerza en su fuerza. Utilizando otros lenguajes puede decirse que la prdida de legitimacin epistemolgica indicada por la pluralidad v la equivalencia de los fundamentos, produca necesidad de auto-referencias de lo normativo en s mismo y de un bloqueo circular de la legalidad sobre s misma. Es precisamente en la vida de los sistemas penales donde ms evidente se muestra el carcter monopolista de la legitimacin de la violencia, nsita en los mecanismos punitivos; de tal manera, la perspectiva auto-referencial de ellos se presenta quiz ms capaz que las otras para dar origen a la dimensin arbitraria y artificial pero al mismo tiempo vlida del control represivo. Tal como est construida la pena sobre la teologa de la prevencin del delito y de la venganza, el hecho de que la amenaza efectivamente prevenga, produciendo la conformidad de las acciones, no depende de un consenso sobre sus modelos de accin, sino de la eficacia simblico generalizante de su ser violencia legtima. La cuestin de que haya un consenso sobre los lmites dentro de los cuales esta dimensin opera en el mbito de las interacciones sociales, puede depender de universos de variadas motivaciones que van desde el clculo econmico de las utilidades hasta la aceptacin racional sobre la base de valores ticos como habra dicho Weber, pero de cualquier manera en una dimensin emprica que no tendra relacin funcional alguna con la ley y que incluso sealara inutilidad, reducindola a una tautologa y al acaso. La cerrazn autoreferencial de la ley se encuentra justamente en la capacidad de producir fuerza a travs de su misma fuerza. El carcter de posible eficacia de la amenaza contenida en la pena no est atribuida a la conformidad posible, sino al ser de la fuerza como ley; se trata entonces de una ulterior auto-afirmacin {Selbst-behauptung) de la fuerza. De ser una raz errante, la ley penal se enraiza ahora como nica justificacin en s misma y esto le da la posibilidad de constituirse al mismo tiempo como proteccin-represin (exemplum: venganza, retribucin, defensa social) y contrariamente como derecho, o sea, como sistema de garantas contra ia venganza, lo cual resulta ser un procedimiento visible en cuyo mbito la estructura dialogante de dicha ley se manifiesta frente a un pblico, sobre la base de una discursividad lgico-argumentadora. De tal forma el control que ella va a ejercitar, resulta ser un evento respecto a un horizonte de posibilidades que depende de una serie compleja de factores, pero de cuyos resultados la norma toma distancia. De haber sido la pena reaccin a una transgresin, ha pasado a ser prevencin; este trnsito se enmarca en una elaboracin simblica de su propia fuerza, que deja un enorme espacio a lo cognitivo por una parte y a la comunicacin con otros subsistemas (poltica, administracin, cultura) por la otra, siendo en este espacio que se estructura el mecanismo de funcionamiento del sistema. En una eficacia posible el control penal se convierte en el control que vence, lo cual ocurre mediante un proceso en el que los sujetos dan sentido a aquellas

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formas normativas, con la fuerza capaz de pesar sobre las decisiones. En el marco de una estrategia de la prevencin general, dentro del cual la decisin sobre la pena se desplaza de la conminacin a los mecanismos decisivos que poseen otros horizontes de referencia, la semntica de la norma penal se inmuniza contra el peligro de la ineficacia y puede reafirmar su validez. De tal manera, es posible explicar la tendencia a la descomposicin y diferenciacin de los mecanismos punitivos y hasta la auto-negacin, como en el caso del perdn, de la contratacin y de la previsin de equivalentes. 4. La auto-descripcin de los sistemas jurdicos

As como se define el espacio terico de la crtica de los sistemas penales modernos cuando la pena no se repliega sobre un fundamento de verdad sino de validez, dentro del cual todas las utilidades son posibles (y es una casualidad que sean stas y no otras, que estn constituidas por decisiones de tales sujetos y no de otros), tambin se produce dicha definicin cuando se extingue radicalmente el mito universal de la ley. El punto a partir del cual la crtica (de la validez y por lo tanto de la legitimidad) se auto-constituye, es el carcter arbitrario e infundado de los sistemas penales que habla el lenguaje del universalismo y respecto al cual, segn conocidos esquemas, debe formularse una imputacin de ideologa. Asumiendo el esquema liberal clsico del sistema penal, el cual a partir de C. Beccaria se ha revelado como forma de la penalidad moderna, se puede decir entonces que los modernos sistemas de derecho penal se han auto-construido sobre el modelo del que parte la bsqueda de la mayor felicidad para la mayora observante y de la menor infelicidad para la minora desviada. La legitimidad de la violencia punitiva contra la violencia transgresora, se manifestaba en el universalismo de esta regla utilitarista que tena la funcin de crear y al mismo tiempo orientar el control a travs de las penas; es decir, traduca la estructura morfogenfica e igualmente morfoesttica de los sistemas penales. La imputacin de ideologa lo que se dice de ser como diverso del ser se refera entonces a una exclusiva bsqueda de la felicidad de la mayora o al contrario a la obtencin de la exclusiva menos infelicidad de la minora desviada. El eterno pasatiempo entre garantismo y defensa social se refuerza progresivamente por medio del conflicto sobre los significados de felicidad-infelicidad y mayoraminora. Pero todava este infinito pasatiempo asume, cada vez ms trgicamente, el sentido romntico del vocear sobre la validez de las normas que de su propia validez hablan por s mismas; y este vocear es un hablar de cosas con un lenguaje que no es el propio, a menos que, y hasta cuando no se convierta en una decisin vlida porque es ms fuerte, no sea discurso (logos) capaz de vincular (leghein, lex). Y, ya se sabe, en el derecho se hacen cosas con las palabras. Utilizando una perspectiva incongruente para analizar la teora penal se podra escudriar pero esto es nicamente una tentativa explorativa o la sugerencia para ulteriores exploraciones en sistemas tericos diversos, en teoras v problemas diferentes, para comprender cmo es que se realiza el juego auto-referencial y dnde es posible aplicar el sentido de la crtica. En los orgenes del pensamiento poltico moderno y aun en los debates sobre los fundamentos de la democracia, se utilizaba la contraposicin entre el

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carcter racional de los sistemas de decisin representativa, basada sobre principio mayoritario, con la artificialidad del criterio por el cual la voluntad de los ms deba primar sobre la voluntad de todos. Como lo ha demostrado E. Ruffmi '^ en la lcida reconstruccin que ha hecho, ya a partir de Vico puede verificarse la conciencia que acompaa el principio organizativo de la democracia ciertamente el nico razonable- segn el cual la voluntad de todos no es la voluntad de cada uno, si ello no se establece por una convencin arbitraria y, tal como ocurra agregaba Vico en las cosas morales, en las cuales la opinin de los ms no es, sino artificialmente, la opinin de todos. Tambin aqu el juego de la regla constitutiva de la democracia oscila entre elementos respecto de los cuales no se puede decidir, como por ejemplo si ha de primar la mayor felicidad del mayor nmero de ciudadanos o la menor infelicidad del menor nmero de ciudadanos. Sobre estos trminos auto-referenciales se ha anudado de modo cada vez ms intrincado el problema de la forma procesal de la democracia que, en los estatutos polticos modernos, se auto-construye como Verfrben en el cual a la excedencia del medio se opone la equidistancia de todos los fines posibles. La reflexividad de los mecanismos decisionales (el decidir sobre cmo decidir en base a las voluntades mayoritarias) y el vaciamiento antropomrfico de las estructuras de poder, definen tambin aqu una cerrazn organizativa de los sistemas democrticos de cara a una disponibilidad a la apertura cognitiva. Ms que la dimensin de desmesura de la democracia, ligada a la imposibilidad de la forma procesal (nomos) viva, desvinculada de la necesidad continua de la decisin y de los sujetos (su ser caso, su ser evento), lo que interesa aqu es el aspecto terico de la elaboracin de la democracia como sistema de elaboracin poltica en el cual se estabilizan expectativas; fenmeno este tpico de todas las reglas. La oscilacin infinita, que constituye por s misma la comunicacin poltica, se convierte no por casualidad en el contraste terico entre la democracia como sistema basado sobre la mxima gratificacin posible de las expectativas en el interior de las reglas procesales y la democracia como elevacin del nivel de la desilusin. La posibilidad de ser minora y de no ser razn que decide se compensa con la posibilidad de no serlo siempre; esto significa que la legitimacin desplaza el problema del consenso (y del universalismo) con relacin a lo poltico, sin poner jams en discusin su validez. Elevacin del nivel de la desilusin significa tambin capacidad del sistema decisional para resistir y sobrevivir a s mismo. La historia de la teora poltica podra ser leda a la luz de las tentativas para reformular (e incluso salir fuera de) la semntica de la estabilizacin de las desilusiones. Naturalmente el discurso est todo por hacerse, pero se puede decir que el marco de referencia de la teora poltica recin descripta, reproduce las mismas background Theories que en el mbito de la discusin sobre los sistemas de derecho penal oponen epicidad de los sujetos y nihilismo de las normas, reafirmacin y crtica de la validez de las leyes. 5. La guerra justa

La auto-justificacin del fundamento del derecho penal moderno no es extraa a una historia ms compleja que explica la Zivilisation de las sociedades
12. RUFFINI, 1976.

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occidentales '^ como proceso de sublimacin y simultneo enjaulamiento. Los teoremas de legitimacin de la pena no giran por casualidad en torno a la diferenciacin entre violencia de los ciudadanos y violencia estatal. En la reconstruccin weberiana es sabido que el carcter de empresa racional del Estado ha de encontrarse en la capacidad de expropiacin y monopolizacin de los medios de produccin poltica. El monopolio de la fuerza es legtimo cuando es usado universalmente, pero es al mismo tiempo exclusivo (de-cisivo). La violencia legtima es una violencia jus-tificada sobre una base racional cuando apoya sobre el mismo poder legal que tiene la chance de definir el contorno de la legitimidad. Justificar quiere decir, y no casualmente, hacer justa la violencia para los fines y para las utilidades cognitivamente abiertas; a esta violencia atribuir sentido la semntica del control social, pero no es casual que haya una neta diferenciacin entre validez de las reglas punitivas y justificacin de su fundamento. Como haba intentado demostrar antes, constituye solamente un proceso de auto-referencia aquel que hace partir de la validez del poder normativo su legitimidad y que cada reconocimiento en el sentido usado por H. Hart se vincula con elementos normativos que no pueden dejar de reconocerse, no pueden dejar de verse; es decir, que auto-referencia de la legitimidad equivale a una descripcin de s misma como norma justa. Todo esto ms que nunca cuando la norma sanciona la necesidad de la violencia y cuando amenaza con utilizar la fuerza legtima, ne cives ad arma ruant. En la teora occidental de la guerra y en las mismas constituciones polticas modernas, se verifica una repetida justificacin a menudo implcita, otras veces totalmente explcita de la guerra como medio defensivo, de la guerra justa. Muy habitualmente esta justificacin de la guerra ''' se propone como prevencin y sublimacin, enjaulamiento de ulteriores expansiones de la violencia: si vis pacem para bellum. Pero, qu significa la lgica de la carrera trgica de los armamentos sino una auto-justificacin continua de la pre-potencia preventivamente reafirmada? Preparar la guerra para prevenir la guerra puede naturalmente conducir a cualquier parte; que se d un equilibrio y equilibrio del terror es absolutamente contingente. En la estructura de la tesaurizacin de la violencia para fines preventivos se verifica un juego de reciprocidad de los sujetos portadores de la violencia que tiene la forma tpica de una antropologa de la envidia, en razn de la cual el recurso a la fuerza es un desvalor si resulta usado por otros y un valor si es usado por v para s." De esta manera vuelven a la mente las bellas pginas de S. Freud (1969) sobre Perch la guerra?, en las cuales, discutiendo con Einstein sobre el disgusto de la civilizacin frente a la guerra, subrayaba el sentido profundo de la desilusin, no tanto o no solamente por los horrores de la destruccin, cuanto por la cada de la ilusin en razn de la cual el Estado y los sistemas polticos construidos sobre la idea de la sublimacin de la violencia, sobre los derechos, sobre la paz, resultasen ser no otra cosa que los condensadores y los exportadores de la violencia misma. Desilusin por la imposibilidad de eliminar la violencia conectada a la relacin simblica ciudadano-soberano; desilusin por el potencial de equiva13. ELIAS, 1982. 14. BOBBIO, 1984. 15. GIL, 1983.

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ELIGI RESTA

lencia destructiva contenida en toda guerra aunque fuese la ms justa. Es precisamente de esta consciencia de la desilusin que luego se reanuda la elaboracin freudiana con resultados complejos que por cierto no es el caso analizar aqu. El problema sobre e! cual tenemos todava que trabajar mucho, vuelve a ser entonces el de saber cunta simetra, cunta diferencia, cules son los marcos de referencia de guerra justa y violencia legtima, cules son las razones de la justicia de la fuerza punitiva y cules son sus metamorfosis, para volver siempre a Canetti. En otros trminos, qu es lo que cambia respecto a un derecho que se auto-representa sus propios fundamentos y sus propias justificaciones como condena de la violencia cuando el sentido de su tener razn de la violencia no puede ser otro que la fuerza de disminuirla y destruirla? '* Finalmente, es necesario escudriar ms v mejor sobre nuestro vocear pacifista, sobre la razn de la abolicin de la violencia legtima y sobre aquella razn que no queriendo ser ingenuidad debe convertirse en razn que vence y decide contra otros. El problema que presentan las teoras abolicionistas en estos aos es importante y debe colocarse dentro de ia complejidad de estas preguntas, aun cuando ellas no demuestren una adecuada consciencia de todo esto. Una vez distinguido el problema de la abolicin de la violencia punitiva de aquel otro completamente diverso de la abolicin del derecho penal, es necesario volver a interrogarnos sobre cuestiones fundamentales que tienen que ver con temas que nunca han perdido vigencia en la cultura occidental. Estas cuestiones, dejando de lado las antropologas de nuestros sistemas sociales, deben ser ubicadas en el sentido adecuado a su complejidad, retomando el sentido griego de la metanoia, o sea de la transformacin desde el interior de los sistemas y es aqu que vuelve a ser importante la teora auto-referencial y que en la Crisi delle scienze europee Husserl sealaba como lo pensable o lo hipotizable del ascesi intramondana.* Y esto, quiz para no ser ingenuamente cultura de la fuga.

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16. SEVERINO, 1983, 15. * N. del T.: ascesi intramondana es una expresin que ha sido dejada como lo escribe el A. en italiano, puesto que la connotacin que preponderantemente tiene su traduccin como ascetismo en la cultura de habla castellana revela un carcter mstico-religioso.

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3. ASPECTOS EJECUTIVO PENALES

3. ASPECTOS EJECUTIVO-PENALES INTRODUCCIN

HERNN HORMAZBAL MALARE

(Universidad de Barcelona)

En el derecho penal, tradicionalmente los aspectos que se refieren a la ejecucin penal aparecen separados, como un problema aparte, ajeno a la disciplina, cuya responsabilidad corresponde exclusivamente a la administracin. El entender el problema de la ejecucin penal en la forma sealada ha trado como consecuencia que todo el sistema de garantas que arbitra el derecho penal liberal, as como los fines que se le asignan a la pena en un afn de superacin de una concepcin meramente retributiva, pierda vigencia a partir del momento en que la sentencia, si es condenatoria, se concreta en su destinatario. El problema reviste an mayor gravedad si la pena es una pena corporal, una pena privativa de libertad. Pero la ejecucin penal no slo es un departamento estanco del derecho penal, sino que tambin lo es respecto de la realidad social. Los problemas que se refieren a la aplicacin concreta de la pena son problemas respecto de los cuales la sociedad no participa en absoluto. El penado es un ser que, como consecuencia de la condena, inicia un camino de estigmatizacin que lo habr de conducir al ms absoluto aislamiento social. Es por eso que, a nuestro juicio, es en la instancia de la aplicacin de la pena donde posiblemente con mayor claridad se pueden poner de manifiesto los aspectos ideolgicos del derecho penal y se puede descubrir el carcter expiatorio e infamante que la pena puede llegar a tener. La superacin de estos inconvenientes pasa por integrar el tema de la ejecucin penal tanto dentro del derecho penal como de la realidad social; de dejar, en definitiva, de considerar el problema de la aplicacin concreta de la pena como un objeto ajeno y extrao a la realidad social y normativa. Sin embargo, resulta paradjico comprobar que el proceso de revisin del sistema penal del absolutismo que dio lugar a su reformulacin y al planteamiento del llamado derecho penal ilustrado, comenz con la ejecucin penal. La crtica en las obras de Beccaria y Howard estn centradas en el sistema penitenciario. De este punto de partida, Beccaria propone una revisin de todo el

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HERNXN HORMAZXBAL MALARE

sistema penal, incluido el procesal y, por supuesto, el penitenciario. En la concepcin del derecho penal de los reformadores estaban previstos tanto los aspectos referidos a la instruccin del proceso como a la fase posterior, la de la ejecucin pena!. Del mismo modo, el positivismo, en su crtica a lo que llam el derecho penal clsico, al proponer sustitutivos penales, afect el sistema de ejecucin penal. Por eso tampoco puede extraarnos que Franz v. Listz, desde su nueva escuela del derecho penal, postule un doble carcter para la pena: como un mal con un efecto preventivo general y un efecto preventivo especial. Con el efecto preventivo especial, al concretarlo con el aislamiento del que ha delinquido, integra dentro del derecho penal el aspecto ejecutivo penal. Dentro de estas revisiones, ya en pocas ms recientes, hay que destacar las que se sitan en la lnea de conectar el sistema socioeconmico con la crcel, poniendo con ello de manifiesto la funcionalidad de las penas privativas de libertad para el logro de la disciplina del trabajo fabril y en la regulacin del mercado de trabajo. Estas consideraciones, en relacin con la funcionalidad del derecho penal, de la pena y de la ejecucin penal en relacin con un sistema socioeconmico concreto, han llevado a las tendencias ms modernas del derecho penal, de la criminologa crtica y de la sociologa del derecho penal a considerar el fenmeno del delito y del delincuente como un fenmeno ligado a una forma de Estado concreta, por lo tanto, como un problema poltico a ser tratado en forma integral tanto en su aspecto penal normativo, procesal como penitenciario. En otras palabras, se trata de que tanto los aspectos procesales como de ejecucin penal se estructuren, junto con el derecho penal, con un sistema de garantas coherente; o sea, de romper los compartimentos estancos que son continente del derecho procesal penal y del derecho penitenciario. Ahora bien, en relacin con la pena, su funcin y fines, hay que distinguir, por una parte, el nivel de lo que es la pena y, por la otra, el nivel de la imposicin de la pena. A partir del hecho de que la pena, desde un punto de vista material, es uno de los medios coercitivos a travs de los cuales el Estado se autoconstata, surge una funcin de la pena y no un fin, que es la de proteger relaciones sociales concretas que en el derecho penal se materializan en bienes jurdicos. El Estado, cuando decide la proteccin de un bien jurdico, lo hace conforme a sus intereses, fijando con ello las pautas de comportamiento que le interesan. Su funcin, por lo tanto, no es neutral, es una funcin que realiza a partir de una decisin poltica. En cambio, en el nivel de ejecucin de la pena, en la medida que sta se singulariza en individuos, no parece propio hablar de funcin, sino de fines de la pena. Asignarle funciones a la imposicin de la pena significa una manipulacin intolerable del individuo dentro de un Estado democrtico. Si la ejecucin penal tiene un carcter individual, no cabe hablar respecto de

INTRODUCCIN

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ella de otros fines que no sean los del hombre, que es un fin en s mismo y no un objeto susceptible de manipulaciones. Luego, el fin de la ejecucin penal tiene que coincidir con el fin del hombre en un Estado democrtico, esto es, un ser liberado y crtico. Ello puede significar para el Estado caer en una contradiccin consigo mismo al obligarlo a entrar a revisar su funcin penal, que perfectamente puede constituir un obstculo que impida su participacin en la vida poltica, econmica, cultural y social, riesgo que en todo caso est obligado a asumir, pues, en definitiva, significa una profundizacin de su carcter democrtico. De esta manera, a nuestro juicio, un proceso de revisin del sistema penal pasa por integrar en el derecho penitenciario todo un sistema que garantice al individuo sus derechos y libertades, que impida que puedan serle impuestos tratamientos no consentidos o que sea objeto de otras formas de manipulacin.

FUERA DE LOS MUROS DE LA CRCEL: LA DISLOCACIN DE LA OBSESIN CORRECCIONAL *

MASSIMO PAVARINI

(Universidad de Bologna)

1. Introduccin. 2. La epifana carcelaria y las necesidades disciplinarias. 3. La epifana carcelaria y la pena como privacin de libertad. 4. La paradoja carcelaria y su crisis: una pena justa con contenidos utilitarios. 5. La desintegracin de la crcel: a) diferenciacin carcelaria, b) policentrismo carcelario, c) encarcelacin-descarcelacin, d) criminalizacin-descriminalizacin. 6. Las nuevas dislocaciones de las necesidades de disciplina y la funcin simblica de lo penal-carcelario. 7. La disciplina social blanda y las nuevas resistencias.

1.

INTRODUCCIN

El tema del presente ensayo puede definirse, en lenguaje criminolgico corriente, como el de la crisis de la respuesta custodial y las nuevas estrategias de disciplina social. Se da entonces por supuesto que entre los dos fenmenos crisis del paradigma segregativo y control social de tipo no institucional exista una relacin. No se afirma, por el contrario, ni se supone implcito el que dicha relacin se asuma mecnicamente, de forma casual. La crisis del modelo custodial en lo que concierne al sector de las respuestas sociales frente a la desviacin criminalizada debe entenderse como una prdida de centralidad de la crcel en las polticas criminales. En este punto de retroceso de la figura del secuestro legal en beneficio de lo social que debe entenderse en una acepcin cualitativa antes que cuantitativa, como mejor ser aclarado seguidamente es que extraigo la aparicin de los sistemas de disciplina social que tienen lugar del otro lado de los muros de la crcel. En esta ocasin me interesa concretamente reflexionar sobre este complejo proceso interactivo, con particular atencin a la realidad italiana. El accidentado recorrido a lo largo del cual se desvinculan las relaciones entre poblacin carcelaria y momento de disciplina social de tipo no custodial me aconseja seguir por lo menos en un primer momento, como hilo de Ariadna, el aspecto de la crisis (de sus razones y modalidades en la cual hoy se
* Traduccin de Roberto Bergalli, con la colaboracin de Hctor C. Silveira y los L. Domnguez.

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MASSIMO PAVARINI

encuentra el universo penitenciario El modo en el cual hoy es posible leer significativamente la crisis de la respuesta carcelaria, depende estrechamente de cmo se entiende la razn de su epifana.* Responder al porqu entre los siglos VII y VIH la crcel se impuso como la sancin criminal totalizadora en el mundo occidental, supone anticipar parcialmente la respuesta a la interrogante de porqu hoy la crcel est en crisis, y hablo de crisis estructural. Es, en consecuencia, oportuno partir del anlisis crtico de las teoras y/o metateoras sobre el origen del sistema penitenciario.

2.

LA EPIFANA CARCELARIA Y LAS NECESIDADES DISCIPLINARIAS

Har una primera distincin general entre modelos interpretativos del surgimiento y afirmacin de la crcel como prctica de secuestro institucional, y teoras que quieren dar cuenta del dominio de la pena de privacin de la libertad como sancin criminal principal en los sistemas penales modernos. Las primeras teoras se interesan, por lo tanto, de la epifana de la crcel dentro del proceso histrico de diferenciacin-especializacin institucional de las polticas que emplean el secuestro de las contradicciones sociales. Es decir, que ellas se ocupan de establecer cmo se ha elaborado lo especfico penitenciario desde la poca de utilizacin del gran internamiento en el Renacimiento tardo. Siguiendo a Spitzel-Scull (1977, 265) sabemos que aquella prolifera madre que fue la casa de trabajo de memoria isabelina que tuvo vida desde fines del XVII hasta las primeras dcadas del XLX se ha reproducido mediante una segmentacin institucional, generando distintos tipos de secuestros constituidos por los nuevos estatutos de saber (psiquitrico, asistencial, teraputico, legal, etc.) y, por lo tanto, respondiendo cada uno de ellos a distintos polos de conocimiento. Surgen as instituciones diversas (manicomios, hospicios, befotroos, casas de correccin, crcel, etc.), aunque entre ellas resultan ser fundamentalmente iguales. Es por esto que todava hoy nos asombramos al constatar no obstante que todas hayan tenido un recorrido autnomo ya secular que todas las prcticas institucionales de secuestro sean todava homologas entre ellas y relativamente intercambiables. Nuestra curiosidad cientfica resulta entonces provocada para seguir hasta el fondo, hasta el final, esta huella. Huella que se inicia cuando, volviendo atrs, se afirma por vez primera, la idea de que la respuesta ms adecuada respecto a los problemas de desagrado, disturbio y peligro fuese la de secuestrarlos en espacios restringidos y separados de la sociedad Siguiendo a Foucault (1963) podemos conocer las prcticas policiales y de higiene de la baja Edad Media llevadas a cabo frente a la amenaza del contagio de la lepra, y de aqu es posible explicarnos la edificacin de los grandes lazaretos. Pero quiz sea tambin oportuno ir ms all. El ltimo Sellin (1976) nos * N. del T. Epifana ha sido empleado aqu por el A., como asimismo en el resto del trabajo, en el sentido de nacimiento a pesar de que realmente el tmino est vinculado tanto en italiano como en castellano con la festividad del 6 de enero, fecha en que la Iglesia catlica recuerda la visita de los Reyes Magos a /ess.

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habla de prcticas disciplinarias, ya conocidas en el mundo clsico, respecto de algunas conductas transgresoras de los esclavos que se concretaban como aislamientos custodales. Sin ir ms lejos, en un terreno no tan fiable como el de la lectura e interpretacin de las fuentes, podemos darnos por satisfechos con las investigaciones de Treiber-Steinert (1980) sobre el papel de la disciplina en los conventos y de sus afinidades electivas con la disciplina de fbrica. Muy interesantes, aunque ms genricos, son los estudios en el derecho penal cannico y los vnculos individualizados e histricamente reconstruidos entre experiencias canonistas y la obra reformadora, llevadas a cabo por Mobillon y luego por Penn. Cuando el inters se desplaza a la investigacin de las razones de la eleccin custodial, en las polticas de tutela social, es todava posible registrar una pluralidad de posiciones que aunque sean entre ellas profundamente divergentes en los campos de los presupuestos y del mtodo, terminan por no anularse recprocamente y por mantenerse en una satisfactoria congruencia recproca. En efecto, la categora foucaultiana de la disciplina,' en razn de la cual las instituciones panpticas seran los lugares donde se concreta la nueva pedagoga para alcanzar una diversa economa poltica de los cuerpos, se manifiesta si es bien entendida como inconciUable con aquel filn interpretativo ms sensible a la lectura del segundo libro de El capital. En esta materia entiendo que Melossi (1979, 249) tiene razn cuando insiste sobre una posible integracin, sin correr el riesgo de fciles sincretismos. Obras como las de RuscheKirchheimer (1978), Melossi-Pavarini (1977) y en parte la de Ignatieff (1978) que entienden la crcel, junto a las otras instituciones para la socializacin, destinada originariamente a la produccin de la fuerza de trabajo asalariada mediante la educacin del universo social liberado de las relaciones de produccin feudales, segn las nuevas necesidades disciplinarias que fija el salario, no niegan en absoluto el diverso nivel de anlisis (en el cual se realiza la obra de Foucault ya citada) de los modos, las formas y los procedimientos de este amansamiento (^management) a la Nueva Disciplina. Es tambin posible expresarse de la misma manera respecto de la rigurosa lectura que hace Rothman (1971). ste extrae de las nuevas realidades burocrticas y administrativas del Estado moderno, y de la difusin de una cultura como tambin de una tica social interesadas en la solucin de los graves problebas de disgregacin social orginados en los procesos de acumulacin capitalista, las instancias de fondo del movimiento reformador iniciado por Jackson en Norteamrica. Los hechos y la propia consciencia progresiva dieron apoyo a precisas razones de conveniencia para que dicho movimiento impulsara los primeros modelos penitenciarios.^ Mas todava puede aadirse algo. En efecto, quien se haya particularmente interesado, por razn de urgencias ms filosficas que historiogrficas, acerca de los motivos de produccin de un nuevo proyecto jurdico burgus pienso aqu en MacPherson, originariamente interpretado en Italia por Costa (1974) , ha debido entender la invencin carcelaria, segn la metfora poltica del Panpticon de Bentham, como el lugar externo, fuera de lo jurdico, donde se
1. FOUCAULT, 1976. 2. V. ROTHMAN, 1980.

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ha podido concretar un poder coactivo desvinculado de las relaciones jurdicoonnales de tipo contractual, tal como se comprenda la sociedad civil de aquel tiempo. Esta interpretacin llega a convencerme, teniendo incluso en cuenta las precisiones de Lea (1979, 217) sobre la funcin disciplinaria que el mercado por s mismo posee. De hecho, tambin en esta comparacin entre mbito de lo jurdico y mbito de los lugares externos a lo jurdico, la dimensin de la crcel se colora inevitablemente con los atributos que se extraen negativamente de aquello que reina en la sociedad civil v se ofrece, por lo tanto, como el lugar indicado para llevar a cabo una pedagoga de la subordinacin del Hombre por el Hombre. En estas ltimas interpretaciones el nivel de anlisis puede hacer prevalecer, de vez en vez, el plano de las funciones materiales que la prctica carcelaria tendra en la creacin de la clase obrera, como lo dira E. P. Thompson (1968). Es decir, que la institucin puede asumir un carcter ms simblico (la crcel como paradigma ideal de una sociedad disciplinada) y dejar, en cambio, a las dinmicas internas del mercado de trabajo la funcin objetiva de constreir al papel de proletario a quien resulta excluido de la propiedad.^ Todas estas lecturas se manifiestan relativamente congruentes sobre algunos puntos que sintetizar de inmediato: a) b) El modelo carcelario se concreta como pena en un momento cronolgicamente sucesivo a su manifestacin como lugar de prctica de la exclusin. La crcel ha surgido originariamente para satisfacer una instancia disciplinaria. Ontolgicamente es un espacio para realizar prcticas pedaggicas, donde adiestrar a los hombres a ser mejores, o sea, ms tiles. La crcel mantiene un elevadsimo nivel de refraccin respecto a las relaciones sociales existentes en el libre mercado, aunque tienda a funcionalizarlas a travs de las reglas de la less elegibility. La crcel est, de cualquier manera, orientada a exaltar las modalidades capaces de reafirmar el principio de autoridad. El modo mediante el cual se manifiesta histricamente la realidad carcelaria expresa siempre una elevada autonoma de la forma jurdica (sea penal o penitenciaria), la cual, desde comienzos del s. xix, intentar infructuosamente de reglamentarla para formalizarla.

c) d) e)

3.

LA EPIFANA CARCELARIA Y LA PENA COMO PRIVACIN DE LIBERTAD

Si nos preguntamos, en cambio, cmo, cundo y, sobre todo, porqu el sistema jurdico-penal va a hacer precisamente de esta prctica custodial-disciplinaria la modalidad principal de ejecucin penal, debemos recorrer un largo camino interpretativo aue sigue un curso absolutamente distinto y autnomo que slo ocasionalmente se entrecruza con las alternativas institucionales de la crcel (en el perodo de codificacin penal de los siglos xvn y xix). 3. LEA, 1970, 217.

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Es necesario, en consecuencia, situarse dentro de la historia de los sistemas jurdico-penales y de la historia del pensamiento jurdico-penal si se pretende comprender el momento histrico y las condiciones que hicieron posible, en un lapso de tiempo relativamente breve, que el nuevo sistema de justicia penal se afianzara y no solamente sobre el verdadero y propio nivel sancionatorio mediante una modalidad de pena de tipo carcelario. Es necesario ahora afirmar una premisa para no caer en ulteriores interpretaciones errneas. Se afirma que la pena carcelaria aparece con absoluto dominio (constituyndose fundamentalmente y por largo tiempo como la nica sancin criminal) slo en las codificaciones del xrx; debe, empero, reconocerse que la crcel habia posedo siempre un cierto espacio en los sistemas y en los procedimientos penales de los siglos anteriores. Puede decirse, resumiendo, que la crcel era una realidad ya conocida antes de los sistemas penales. No obstante, esta presencia carcelaria era funcional a unas exigencias en parte extraas a las propias de una sancin criminal. Ya fuera crcel ad custodiendum o ad incapacitandum, o fuera para los deudores morosos o para los detenidos polticos, ella satisfaca tareas de naturaleza endo-procesal o bien se comportaba como medida poltico-administrativa aunque, en algunos casos, fue un lugar en el que se poda aplicar una pena corporal. Pienso que debe creerse a Pugh (1970) y a otras recientes microhistorias, segn las cuales, no obstante ser cuantitativamente poco importantes, han sido encontradas sentencias condenatorias a penas detentivas tambin en la poca preburguesa. Este hallazgo en la jurisprudencia de las jurisdicciones cannicas se constat tambin en algunas jurisdicciones civiles y, de todas maneras, resulta ser la circunstancia histricamente irrefutable acerca de que nicamente fue en el siglo XIX cuando la pena privativa de libertad, o pena carcelaria, se convirti en la pena. En la bsqueda de las posibles razones de este fenmeno, como ya lo he expresado, es necesario moverse ms all de la historia de la institucin penitenciaria, recorriendo un espacio temtico a ella absolutamente distante, adems que diverso, y que es aquel que reOeja las necesidades internas del proceso de racionalizacin y formalizacin de un derecho penal burgus. No quiero ciertamente negar que la interpretacin tradicional ofrecida por la filosofa y la historiografa jurdico-penal recientemente retomada en Italia por Tarello (1975) no tenga una fundamentacin, pero honestamente la veo como una explicacin dbil. Dicha interpretacin vendra a afirmar que el empleo de la pena privativa de libertad debera ser vista en la ptica del proceso de humanizacin del sistema criminal. Es verdad que tambin esta ptica es vlida, aunque yo preferira entenderla no tanto como una voluntad humanizadora sino como explicacin para encontrar, sobre todo por razones utilitarias, una distinta economa poltica del sufrimiento legal que pueda garantizar mejor el orden social. Esto ltimo va dicho en el sentido con que Beccaria se refiere cuando escribe acerca de la dulzura de las penas. Pero esta explicacin no puede satisfacer completamente; no es posible entender, en efecto, porqu haya sido otorgada una predileccin a la pena privativa de la libertad y no a otra posible sancin, ciertamente ms^ humana que aquella que poda serlo una condena en las crceles de la poca. Ms convincente parece ser si se parte de presupuestos slo parcialmente distan-

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tes de los anteriormente aludidos y si se reflexiona sobre el nexo instaurado entre exigencias de certeza del derecho, necesidad de codificacin y referente retributivo. El parmetro contractual-sinalagmtico en la determinacin legal y judicial de la pena se transforma en la condicin sine qua non para poder establecer una rigurosa y cierta diferenciacin sobre el plano sancionatorio de la no homognea especificidad de los intereses penalmente protegidos. Esto resulta ser una condicin necesaria para el proceso mismo de codificacin penal. Si ello es as, entonces la preferencia que se establece respecto de la pena privativa de libertad es ms que comprensible; el esquema retributivo resulta efectivamente exaltado por un referente sancionatorio que es ontolgicamente dctil y fungible por excelencia: el tiempo. De un segundo a la eternidad. Sobre este punto tiene razn Costa (1974) cuando seala que el empleo de las prcticas panpticas por parte de lo jurdico-penal responde, en primer lugar, a una instancia de racionalizacin del sistema penal mismo. Pero para resaltar este aspecto contamos con la lectura de Pashukanis (1975): en una sociedad productora de mercaderas y fundada sobre el intercambio de equivalentes, todas las formas de la riqueza social son reducidas, homogeneizadas en el comn denominador del tiempo asalariado. As, ayudndonos tambin con algunas intuiciones de Coire, decimos que es la misma nocin de libertad la que cambia: ella posee un valor econmico porque est conectada con el valor econmico del tiempo, un tiempo que por primera vez puede ser econmicamente medido, cuantificado. Esto explica porqu la necesidad retributiva encuentra su propia exaltacin en la pena privativa de la libertad; se castiga, a travs de una transposicin publicista del referente contractual, concibiendo la pena como una prestacin post-factum que debe conmisurarse con unos parmetros que sean lo ms objetivos posibles, tales como la lesin del inters penalmente protegido y el grado de la culpa. De tal modo se priva, se expropia al reo otro sujeto contrayente con el Estado de un equivalente valor en libertad. De este modo, quiz por primera vez, se concreta plenamente el valor de la igualdad formal de cara a la ley penal. Se puede decir entonces que en esta interpretacin la crcel es una necesidad: una cosa que puede permitir que el principio de equivalencia se manifieste histricamente. Mas a lo que no se ha prestado suficiente atencin es a la circunstancia de cmo este proceso de englobamiento de lo carcelario en la teora y prctica penal haya ocurrido inadvertidamente, casi naturalmente, an cuando ello haya tenido lugar de forma relativamente acelerada. Es verdad que con la hegemona de las tendencias liberales de los inicios del s. XIX y con e! desmantelamiento del sistema de asistencia pblica (public Relief) tal como haba ocurrido con la originaria poor Law se produce, inevitablemente, a travs de la nueva Ley sobre los Pobres, un estado de hbrida confusin de las mltiples prcticas custodales. El fbico, aunque diligente, HoM^ard (1972) nos describe este proceso de disgregacin del gran sistema correccional y, sin aparentemente entender las razones, nos presenta un detallado mapa de dicho proceso que, para nosotros hoy, resulta de gran utilidad. Entre los siglos xviii y XIX, el sistema de la casa de trabajo y de correccin revela su fracaso con relacin a las tentativas de disciplinamiento forzado, o sea, de domesticacin a la disciplina de la fbrica. Esto tuvo lugar porque fundamen-

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talmente se haba ya formado una clase obrera que por cierto haba olvidado su origen de clase campesina ex-lege. Los continentes institucionales de la experiencia asistencial-disciplinaria resultan, en consecuencia, despus de dos siglos, privados de la funcin para la cual haban nacido. Vaciados de toda funcin pedaggica terminan por ser lugares de nico v gratuito sufrimiento. El principio de menor elegibilidad que otorg a estas instituciones una funcin en la dinmica del mercado de trabajo consistente en una fundamental representacin intimidatoria de lo que es peor en la peor situacin ocupacional se convierte en el instrumento de la pena nica. Esta es la razn por la cual Howard encuentra segregados en estas instituciones a pequeos delincuentes, locos y prostitutas. A esta situacin contribuy, inadvertidamente, una temprana jurisprudencia que aplicaba sanciones criminales atpicas, tal como la pena de internacin en la casa de trabajo y de correccin por un tiempo determinado. De tal manera es que se verifica una gradual absorcin por la praxis judicial, mucho antes de la reforma penal, de los residuos de un sistema correccional nacido en otros mbitos y que tuvo desarrollo durante siglos a lo largo de diversos recorridos. De este tipo de anlisis emerge un primer dato de fundamental importancia, cual es que: el sistema jurdico-penal de raz retributiva termina apropindose de una prctica marcada por una cualidad no slo -diversa, sino inconciliable; ella es la disciplinaria.

4.

LA PARADOJA CARCELARIA Y SU CRISIS: UNA PENA JUSTA CON CONTENIDOS UTILITARIOS

Si lo que se ha descripto son las condiciones histricas de fundacin del sistema jurdico-penal moderno, entonces quedan claramente registrados los signos indelebles, y de cualquier modo siempre constatables, de su crisis permanente. En el desarrollo histrico de dicho sistema la instancia disciplinaria no ha tenido una convivencia pacifica; a menudo ha corrido el riesgo de quedar encuadrada dentro de los lmites formales de una pena retributiva. La paradoja de un sistema penal que se enaltece por el valor de la pena justa y, por lo tanto, sin un fin utilitarista en su aplicacin al caso concreto, consiste precisamente en haber absorbido dentro de s a su opuesto. Si la pena privativa de la libertad representa la condicin ms avanzada para la afirmacin del principio retributivo, y por lo tanto para la realizacin de un sistema de pena justa, ella, al propio tiempo, como pena carcelaria, es la condicin esencial que permite al sistema penal de orientarse tambin hacia fines de utilidad, de ser un sistema de penas tiles. El traspaso del lmite retributivo en la graduacin de la pena refleja la determinacin de las condiciones objetivas para el nacimiento de un modelo utilitario de justicia penal y, en el plano de los procesos de legitimacin de la pena, para el triunfo de la ideologa especial y preventivo-general. Efectivamente, el parmetro retributivo termina reflejando su propia incapacidad para ab4. Cfr. PAVARINI, 1983.

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sorber la funcin que le era caracterstica, esto es, aquella simblica de normaigual o de norma-contrato en una sociedad en la cual las relaciones sociales no se manifiestan ms en la forma de) intercambio por equivalentes. Si el contrato entonces no es ms que la jornia jurdica capaz de representar el universo de las relaciones sociales en el libre mercado, tambin la proporcin entre valordelito y valor-pena cesa como jetiche creble. En consecuencia, no se sabe cmo es posible querer resucitar la forma de la norma-contrato y, por tanto, de la retribucin, sino es con el objeto de satisfacer la creciente necesidad de legitimacin, tal como pretenden hacerlo las teoras neoliberales hoy emergentes. De tal modo, en la definitiva superacin de la razn contractual en el derecho, como expresin real y para nada ideolgica de determinadas y especficas relaciones econmico-sociales, es posible encontrar la crisis de la pena justa. En sta y para esta crisis es que jugarn un importante papel las distintas estrategias con capacidad para ocupar los espacios no ms definidos ni definibles de la convencin punitiva, ya teleolgicamente orientada. No obstante, por un tiempo todava largo, tendr vigencia la paradoja penacontrato con un contenido disciplinario. Un sistema de pena justa que lleva en s mismo una eliminable potencialidad utilitaria. Mas este difcil matrimonio podr subsistir hasta que se mantengan los lmites formales de la retribucin legal. Es cierto que el esquema de la retribucin en la graduacin de la pena ha sobrevivido y parcialmente todava puede sobrevivir en los sistemas contemporneos de derecho penal con una dimensin, que en mi opinin, es ms dbil que una simple convencin legal. Esta idea convencional sobrevive slo como un fetiche, desde el momento que toda prctica ejecutiva revela una inadecuacin a ella. Me parece posible afirmar que la presencia del lmite retributivo esto es, de la norma-igual y de la norma-contrato est ya claramente orientada a fines conectados con la creciente necesidad de legitimacin: tal pre- sencia enfatiza, en efecto, los anhelos de justicia, de igualdad, y con esto obtiene consenso y lealtad.' El sentido real de la retribucin legal, como lmite para el poder punitivo, resulta tambin negado en los hechos cuando pretende ser afirmado ideolgicamente.* Esto se comprueba ya sea cuando se analizan los sistemas de justicia correccional de Common Law,'' ya cuando se haga referencia a las prcticas jurisprudenciales y a la doctrina penal de estos ltimos aos en los sistemas siempre ms orientados por los anhelos de una justicia penal de la fidelidad, o bien de un derecho penal de la prevencin-integracin.' Pero tambin este tipo de comprobacin puede efetcuarse si se acepta la presencia ascendente de tendencias neo-liberales, favorables a la produccin de un sistema penal fundado sobre el concepto de merecimiento de la pena {desert)? Sin embargo, no es este el punto por otros motivos decisivo que ms interesa. Por el contrario, me interesa aclarar qu es lo que sucede en el mbito
5. Cfr. MARRA; PAVARINI; VILLA, 1981. 6. Cfr. PAVARINI, 1983, op. cit., 1 y ss. 7. Cfr. FOGEL, 1975. 8. En sentido crtico, cfr. BARATTA, 1984. 9. MORRIS, 1974; American Friends Service Committee, 1971; VAN HAAG, 1975; von HIRSCH, 1976, y oros.

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de las instancias disciplinarias una vez que, de cualquier modo, falte el lmite formal del poder punitivo que haba sido fijado por la retribucin legal. En resumen, pretendo saber qu cosa ocurre cuando la paradoja no se verifica porque falta uno de los trminos de la contradiccin. De la desaparicin de dicha paradoja han sido dadas diversas interpretaciones. Consideradas todas ellas en conjunto, puede deicrse que ponen de relieve un escenario en el cual los momentos disciplinarios, liberados del lmite formal de la retribucin, terminan inevitable y naturalmente expandiendo, invadiendo, difundindose libremente, cubriendo as todo el sistema de la justicia penal que, por esta razn, ha sido definido como correccional.^ De tal forma, se ha afirmado en muchos contextos que la obsesin utilitaria habra progresivamente atravesado el momento legislativo (en la individualizacin de sanciones o de modalidades ejecutivas de sanciones penales que pretenden una potencialidad de capacidad especial-preventiva). Ello habra tambin ocurrido con la fase de la determinacin judicial de la pena (mediante una exasperacin subjetivista del pronstico de conducta) y, finalmente, con la verdadera fase ejecutiva (ya definitivamente asentada en la ideologa y en la prctica del tratamiento). Frente a este escenario me parece posible afirmar que el mismo traduce la imagen que el sistema penal post-retributivo ha terminado dando de s, antes que reflejar la realidad de su ser. Queda no obstante sin aclarar y esto es verdad la problemtica distincin abstracta entre funciones y fines ideolgicos del sistema penal, tal como hoy," con mucha inteligencia, S. Cohen (1985, 5-48) habla de charlas y realidad del sistema de control social. En efecto, es verdad que los discursos sobre el control social no pueden simplemente ser degradados al papel de ideologa ocultadora de cuanto sucede realmente en las celdas de las prisiones, en las salas de justicia, en los corredores y en las oficinas de cualquier aparato burocrtico que se ocupa de control social.'^ Esto va dicho an cuando sea razonable suponer que todo lo que sucede en los lugares fsicos de la disciplina penal puede tambin diverger profundamente de las ideas que posee la gente y los mismos operadores directamente involucrados en las instituciones de control (polica, magistrados, administracin penitenciaria, etc.). Responde, sin embargo, quiz ms a la verdad, y es entonces cientficamente ms til asumir tambin las imgenes, los discursos y las palabras del/o sobre el control social como momentos al mismo tiempo decisivos o determinantes de las mismas praxis. Si esta recomendacin es de algn modo ltil para la historia del conjunto del control social de tipo penal (pinsese en el papel relevante que tuyo el saber criminolgico positivista respecto de las prcticas de diciplina social entre los siglos xix y xx "), debe an valer ms cuando el aligeramiento de funciones materiales ejercitadas por lo jurdico-penal en los procesos de disciplina social (hoy fundamentalmente desplazadas a otros mbitos) ha enriquecido el sistema total de la justicia penal con contenidos fuertemente simblicos. Por lo tanto, el esfuerzo para refundar utilitariamente el sistema jurdico10. 11. 12. 13. FOGEL, op. cit. V., a tal fin, BARATTA, 1984, op. cit., 1 y ss. V. COHEN, 1985, op. cit., 5. Cfr. PAVARINI, 1980, 22.

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penal, orientndolo hacia un fin especial preventivo, no debe ser juzgado en el plano de su efectividad (que la resocializacin sea un fracaso est, por cierto, fuera de discusin!), sino en el plano simblico, es decir, con relacin a la capacidad de crear la imagen de un sistema penal-carcelario otra vez orientado hacia una funcin unitaria. Esto supone que dicho esfuerzo debe analizarse como tentativa de re-fundar uni-funcionalmente un sistema jun'dico-penai fracturado y parcelado con la puesta en crisis del paradigma retributivo. Al absolutizarse uni-funcionalmente su actividad con una ptica especial-preventiva, el sistema penal busca reemplazar aquello de lo que ha sido privado con la ruptura del lmite contractual; es decir, de ser un sistema nico, dirigido por una lgica sola e interna. Al romperse el paradigma retributivo de la determinacin de la pena es decir, al fracturarse el principio de la norma-contrato y la imagen misma de un sistema penal justo, la pena privativa (o tambin limitativa) de la libertad, se ha cargado inevitablemente con una pluralidad heterognea de fines tiles. Pluralidad de fines utilitarios que se colocan, contradictoriamente, no slo respecto de un sistema clsico de justicia penal (esto es, respecto de un criterio de justicia), sino tambin en relacin a cualquier sistema uni-funcional. El vicio idealista del que intentamos liberarnos totalmente es el de presuponer que las diversas imgenes de lo penal y de lo carcelario puedan todava ser reorientadas por un principio unificador, por una Razn; es decir, como mltiples perfiles del mismo objeto. La obstinacin en querer buscar de cualquier modo una imagen unitaria sin haber podido jams hacerla manifiesta, ni siquiera hipotticamente, constituye tambin la consecuencia de la consigiuente desorientacin producida al fracturarse el sistema retributivo de justicia penal. En resumen, no parece oportuno y esto lo constatamos reemplazar el vaco de una dea de justicia con un contenido de utilidad. Mientras, en efecto, el criterio de justicia formal responde, consiguientemente, a una lgica interna suya que hace que el sistema se ofrezca como absoluto, nico y no contradictorio, por otro lado la eleccin utilitaria admite por s misma la presencia conjunta, no conflictiva, de fines diversos y tambin opuestos.'" Pero este fenmeno, que aqu analizo en el mbito especfico de la justicia penal, no es otra cosa que el reflejo de una defintiva prdida de fe verdadero y trgico desencanto en la inmanencia de un principio unificador, es decir, en la naturalidad de una Ley que al fundarse la sociedad burguesa y laica se identificaba en la Autonoma y en el Dominio de lo Econmico sobre cualquier otra dimensin, ya sea poltica como social." Debemos entonces partir de una hiptesis interpretativa que nos permita asumir, como dato fundamental, la ausencia de centralidad en las polticas de control social. De reflejo, la misma presencia de la respuesta carcelaria no puede dejar de ser analizada si no se tiene en cuenta su objetiva plurifuncionalidad. El mbito de la crcel se fractura de tal modo en una pluralidad de segmentos carcelarios, cada uno de los cuales termina respondiendo slo y nicamente a las necesidades del sistema de control social al cual presta su funcin, aunque sea de manera contingente.
14. Cfr. PAVARINI, 1983, cit., 1 y ss. 15. Cfr. MELOSSI, 1980, 293 y ss.

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5.

LA DESINTEGRACIN DE LA CRCEL

Si hoy la crcel est sometida a diversas lgicas y dinmicas, es entonces, en primer lugar, importante lograr identificar la dinmica total a travs de la cual sea posible poner de manifiesto la funcionalizacin de los segmentos singulares. Creo, efectivamente, que si se lee mentalmente, o como suele decirse a boca cerrada, la presencia carcelaria resulta actualmente ininteligible. En ese primer lugar deben sealarse los mltiples procesos dinmicos con incidencia sobre la crcel, algunos de los cuales se verifican casi circularmente. Estos son: a) Diferenciacin carcelaria

El original y monoltico sistema carcelario ha sufrido en el ltimo tiempo un violento proceso de diferenciacin.'* Con esta afirmacin lo que quiero decir es que el espacio carcelario ha pasado de estar estructurado por contenedores indiferenciados de la desviacin criminalizada, a conformarse con estructuras compuestas y relativamente desarticuladas. Esta composicin reciente puede representarse quiz con la imagen de una alcachofa, la cual posee un corazn relativamente compacto y homogneo cubierto por mltiples estratos de hojas. Estas ltimas y externas coincidiran con las modalidades relativamente atenuadas de ejecucin penal, tal como podra ocurrir, en los diversos mbitos nacionales, con las diferentes medidas alternativas o con las modalidades del tratamiento penitenciario que no supongan una naturaleza custodial.

b)

Policentrismo carcelario

Junto al proceso antes descripto, pero coincidiendo con l, es posible observar la descomposicin del monocentrismo de la estructura carcelaria y una diseminacin pulverizada de segmentos penitenciarios, los que han ido constituyendo una suerte de policentrismo institucional. La esencia penitenciaria no slo entonces se especifica, diferencindose en su interior, sino que se descompone en mltiples sistemas, relativamente autnomos. Este segundo proceso no es tan fcilmente perceptible en su expresin material (por lo menos en el mbito europeo-continental, aunque s pudiera serlo cuando se argumenta a propsito de las tendencias actuales de privatizacin de ciertas instancias penitenciarias en la Norteamrica de Reagan) como lo es en el plano simblico. En este sentido hay que sealar la presencia contempornea de contenedores carcelarios autnomos, empleados para disciplinar diferentes problemas sociales. Esto traduce algo as como un proceso que va hacia atrs en el tiempo, en el sentido de una tendencia opuesta al proceso de centralizacin y homogeneizacin administrativa de la ejecucin penal, tal como se ha revelado durante la formacin del Estado moderno. Podra incluso decirse que se ha manifestado un proceso de nueva feudalizacin del momento punitivo.
16. Cfr. PAVARINI, 1978, 39 y ss.

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De tal modo, es posible constatar particularmente en el contexto italiano la existencia de segmentos carcelarios con la funcin de satisfacer ciertas necesidades endoprocesales atpicas, orientadas conscientemente hacia el fin de favorecer diferentes y deseadas formas de colaboracin procesal del detenido con la autoridad judicial inquirente. Hago aqu una explcita referencia a los procedimientos, incluso carcelarios, con los cuales se obtiene el arrepentimiento del acusado y su colaboracin. En un proceso de especificacin gradual no faltan circuitos carcelarios para la gestin del rea de la disociacin,* en forma exclusiva. Es asimismo posible verificar actualmente la existencia de espacios carcelarios donde se tratan las nuevas situaciones creadas por las propuestas del frente de los detenidos que no son arrepentidos y en algunos casos ni siquiera disociados que se vinculan con la idea de rea homognea. Esto supone una manifiesta voluntad poltica de encontrar una suerte de compromiso con la administracin penitenciaria, como contrapartida al disfrute de una cierta facilidad de contacto con el mundo externo, lo que por otra parte est previsto por la misma ley de reforma de la crcel. Desde otros puntos de vista tambin se puede constatar la supervivencia y refuncionalizacin del momento custodial como instancia ltima y decisiva en la afirmacin del sistema de penas y medidas substitutivas a la privacin de libertad, actualmente en expansin. La crcel se convierte ast en la ultima ratio cuando otras modalidades sancionatorias se manifiestan inadecuadas o fracasadas en un caso particular. Existen adems otros momentos carcelarios destinados a substituir, con una lgica de defensa social, ciertas incapacidades de sujetos considerados refractarios a cualquier entendimiento con la administracin penitenciaria, aunque sea mnimo y de compromiso. Pero tambin conocemos circuitos carcelarios del mismo modo especiales, utilizados como respuesta extrema para algunos momentos y eventos que suscitan una particular alarma social; la crcel termina as limitando momentneamente, y sin una particular voluntad punitiva, algunas situaciones atpicas, especialmente vinculadas con la ilegalidad econmica o la ilegalidad de los poderosos. Puede igualmente luego observarse la recuperacin de funciones intimidatorias para la crcel. stas se expresan a travs del modelo de schock System respecto de algunas manifestaciones de ilegalidad v desviacin social, que asimismo son controladas mediante las instituciones; aludo aqu a la amenaza y a la privacin de libertad de los adictos a substancias txicas, empleadas para inducir en ellos como ms preferible la internacin voluntaria en una comunidad teraputica.
* N. del T.: Mediante la expresin rea de la disociacin, el A. alude a todos aquellos sujetos recluidos que reciben en las crceles italianas una consideracin distinta. Se trata de aquellos condenados o procesados que, sin haber manifestado su deseo de colaborar con la investigacin judicial, como lo han hecho los arrepentidos, han expresado, sin embargo, su disociacin de la lucha armada. La figura del disociado naci en el mbito de los delitos vinculados al terrorismo poltico pero, poco a poco, se ha ido extendiendo al campo de la criminalidad organizada (mafia, camorra, n'drangheta). El tratamiento legislativo de todas estas situaciones est an pendiente de resolver, pues el respectivo proyecto sigue sin discutirse en el Parlamento italiano.

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Un fin parcialmente anlogo al ltimo, pero ms claramente identificable como una funcin de suplencia, puede reconocerse en el empleo de la privacin de libertad carcelaria para ciertos casos de disturbio psquico que no pueden resolverse inmediatamente a travs del sistema psiquitrico territorial. Mas todava podran reconocerse otros segmentos carcelarios. No obstante, es oportuno recordar que ese segundo proceso de pulverizacin penitenciaria no responde adecuadamente a un grado por otro lado comprensible de racionalizacin. Por el contrario, el mecanismo exquisitamente selectivo que preside el sistema total de justicia penal, contina caracterizando el proceso de criminalizacin como jundamentalmente arbitrario v de todos modos manifiestamente inadecuado para cualquier criterio informador socialmente compartible. Como dato anecdtico refiero aqu la manifestacin de un amigo magistrado, quien, bromeando, pero no mucho, me confes que, ms all de cualquier anlisis cientfico posible sobre las razones y causas del proceso de criminalizacin de un individuo condenado o recluido, es siempre til la lectura del horscopo del desaventurado como un elemento decisivo para entender por cul motivo ha llegado a la crcel. c) Encarcelacin-descarcelacin

Junto a los dos procesos dinmicos antes indicados, debe recordarse un movimiento distinto pero tambin fundamental; se trata del que se puede definir como de entrada-salida de nuevas situaciones problemticas en o del circuito de la crcel. Son de ms fcil lectura y tendencialmente ms estudiadas por la doctrina las salidas del circuito de la crcel. Ellas tienen lugar a travs de mecanismos de diversin procesal o bien de verdaderos momentos de descarcelacin " y tambin en la ampliacin de penas substitutivas; pero asimismo se producen en los casos en que algunas tipologas de delito como, tambin, tipologas de autor resultan atcualmente liberadas o, mejor dicho, descargadas del contenedor carcelario, aunque no me interesa examinar aqu las razones por las cuales ello ocurre. Al mismo tiempo de las salidas legales deben contemplarse atentamente las salidas de hecho, que pueden ser analizadas cuando se estudian los diversos papeles que hoy juegan los nuevos procesos de inmunizacin. Pero este lavamanos que pierde ha de ser continuamente abastecido por un grifo capaz; esta imagen pretende dar el sentido de que la poblacin reclusa no tiende cuantitativamente a disminuir sino, por el contrario, en todos lados tiende a aumentar." Con lo dicho no pretendo aqu manifestar que la poblacin penitenciaria sufra un relevante cambio cualitativo; esto es posible, pero no necesario, v de todas maneras debera ser verificado empricamente. Este ltimo proceso dinmico resalta una cuestin de fundamental importancia, hoy entre las ms debatidas, cual es: la de saber si los sistemas sancio17. Cfr. SCULL, 1977. 18. Cfr. MELOSSI, 1985, 164 y ss.

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notorios que no incluyen la crcel, utilizados para tomar a su cargo los sujetos liberados de la experiencia de privacin de la libertad, terminan substituyendo aunque sea parcialmente a la crcel o se le emparejan. La cuestin es la de saber correctamente cules son los trminos de menor o mayor extensin de la disciplina carcelaria; dicho diversamente: si las alternativas sancionatorias son alternativas reales a la privacin legal de la libertad, o bien se han convertido en alternativas al estado de libertad. Tambin esta cuestin, aunque importante y central, no es de mi inters analizar en esta ocasin porque es irrelevante para la lgica del discurso que aqu quiero profundizar. d) Criminalizacin-descriminalizacin

Finalmente voy a sealar aqu un ltimo proceso dinmico, de ms amplias proporciones. A este movimiento lo he definido como dislocacin constante de los problemas y de los conflictos sociales hacia dentro y hacia fuera del sistema juridico-penal. Se trata de un fenmeno cualitativamente diferente de aquel al que he hecho alusin precedentemente. En esta diferente hiptesis destaco una tendencia doble y contradictoria. Por un lado, algunas situaciones no resultan ya utilizadas por el sistema de la justicia penal (a travs de las instancias de descriminalizacin, despenalizacin, deslegalizacin u otras) y, por lo tanto, resultan desplazadas hacia otros sistemas de tutela; por ejemplo, del sistema privadocompensatorio al psiquitrico, al sanitario, al administrativo-asistencial. Otras situaciones, en cambio, resultan utilizadas en el nivel jurdico penal, mediante diferentes recorridos de nueva criminalizacin. Este ltimo proceso circular afecta, apenas marginalmente, la funcin de la pena privativa de libertad, desde el momento que algunas instancias particularmente consideradas como de nueva criminalizacin son zanjadas mediante modalidades sancionatorias atpicas que no necesariamente poseen un contenido slo segregador. Pienso, en primer lugar, en la funcin misma del proceso como pena o en la utilizacin terrorista de la prisin preventiva como propia y verdadera pena anticipada, aunque resulte atenuada con la figura alternativa del arresto domiciliario. Globalmente, sin embargo, esta tendencia a la dislocacin hoy siempre ms marcada de las situaciones problemticas hacia dentro y hacia fuera del sistema penal, parece responder tendencialmente a una lgica racionalizadora, aunque a menudo confusa y todava contradictoria; todo esto en el sentido de cargar el sistema de la justicia penal con funciones puramente simblicas}'' Esta situacin se produce en la opcin de liberarse de aquellas circunstancias de desazn y de conflicto social originariamente criminalizadas, respecto de las cuales se ha ido perdiendo progresivamente la percepcin social y normativopoltica de antagonismo, lo que las ha hecho presentarse como necesitadas o merecedoras de un control social de tipo no-penal (pienso en el sector de la desviacin de los menores,^ en algunas conductas transgresoras de los jvenes
19. Cfr. BARATTA, 1984, cit., 5 y ss. 20. Cfr. BETTI; PAVARINI, 1985, 55 y ss.

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como la drogodependencia, en el aborto, y en tantas otras). De cara a todo esto se est presenciado un fenmeno de crecimiento desmesurado de la tutela penal sobre nuevas situaciones advertidas desde la ptica de la emergencia; stas, por ejemplo, son aquellas en las que se hace frente a indiscutidas carencias de legitimacin haciendo uso del sistema penal (pienso en la tutela penal de bienes e intereses colectivos, tales como la salud y el ambiente), o aquellas en las que se da un cierto reconocimiento a situaciones emergentes o a movimientos sociales escasamente representados en las instituciones (casos de una diferente y ms severa tutela penal de la violencia sobre las mujeres) o, finalmente, cuando se lleva a cambio la defensa del sistema democrtico frente al disentimiento radical, intransigente y a veces violento. Es obvio que la referencia debe tambin aludir a la legislacin especial y de emergencia contra las diferentes formas de subversin poltica.
6. LAS NUEVAS DISLOCACIONES DE LAS NECESIDADES DE DISCIPLINA Y LA FUNCIN SIMBLICA DE LO PENAL-CARCELARIO

Har ahora un esfuerzo de abstraccin que creo ser oportuno para analizar estos cuatro procesos dinmicos contemporneamente en accin, sealando las mltiples interacciones que entre ellos recprocamente se establecen. De este modo pretendo poder intuir, antes que entrever, el desatarse de una fuerza centrfuga que busca alejar siempre ms del centro de gravedad de la crcel a cualquier pretensin correccional y, de reflejo, a toda retrica justificativa de tipo especial-preventivo. La obsesin correccional se marginaliza entonces dentro de los lmites de lo jurdico-penal, para desbordar copiosamente fuera del mismo mbito jurdico-penal. En un escenario que quiero dramatizar por razones de claridad expositiva, me parece que la dislocacin de la urgencia correccional haya ya salido de los muros de la crcel, ha marginalmente penetrado algunos momentos de lo jurdico-penal y se est fundamentalmente enraizando en las nuevas (o no tan nuevas) prcticas de disciplina social de tipo no penal. Los circuitos o segmentos estrictamente carcelarios estn ya definitivamente liberados de cualquier preocupacin correccional, y la misma retrica especial-preventiva ha sido abandonada por las agencias oficiales; cada vez ms la jurisprudencia tambin la constitucional re-utiliza con mala voluntad la argumentacin del fin reeducativo o socializador de la pena, prefiriendo para el caso fundamentar las sentencias en clave de defensa social, de incapacidad, etc. La misma administracin penitenciaria revela un evidente disgusto frente a las prcticas de tratamiento, anteponiendo siempre, de cualquier manera, unas imprescindibles y privilegiadas exigencias de seguridad o de disciplina institucional (en el sentido del orden). La doctrina penal-criminolgica que perdi hace tiempo la ingenuidad niega con decisin la funcin especial-preventiva; adhiere ms fcilmente a las sugerencias de la prevencin especial ^' o del merecimiento de la pena ^ o
21. Cfr. STELLA; ROMANO, 1977. 22. En el mbito italiano, v. por todos, MATHIEU, 1978.

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termina interpretando el fin especial-preventivo desde una ptica verdaderamente alejada de cualquier compromiso con la perspectiva correccional o del tratamiento.^ Donde todava existen resistencias pero slo tmidas de tipo correccional (o ideologas especial-preventivas de tipo correccional), es en los mrgenes o en el exterior del mbito penitenciario; esto ocurre fundamentalmente cuando se realizan modalidades ejecutivas de tipo no custodial o de custodia atenuada. Es altamente significativo que cuanto ms se produzca el alejamiento del carcter puramente custodial-carcelario, favoreciendo una distinta participacin de las agencias de disciplina y control social que operan afuera o a la par de las instituciones, tanto ms es posible encontrar aunque sean reformuladas una voluntad y una prctica correccionales. Las investigaciones empricas realizadas sobre el funcionamiento de las secciones encargadas de la vigilancia y ms concretamente de la actividad de los servicios sociales, en relacin con la aplicacin de las medidas alternativas, permiten constatar an la supervivencia de una fe pedaggico-correccional. Sin embargo, semejante obstinacin parece satisfacer ms las necesidades de identidad profesional actualmente en crisis de los operadores antes que, realmente, orientar la accin y la prctica de los mismos servicios sociales. Si se observa la rutinaria actividad de las agencias que son siempre de naturaleza penal descentralizadas y territorializadas en el apoyo y asuncin a su cargo de los sujetos completa o parcialmente liberados por los circuntos segregativos se verificar una profunda desconfianza en las posibilidades correccionales. Este sentimiento se imputa muchas veces, ciegamente y por mala conciencia, a dificultades tcnico-administrativas o simplemente econmicas. Por el contrario, donde me parece posible identificar el mbito concreto de la dislocacin de esa fe y de la prctica coherente de tipo correccional, es al exterior no slo de los circuitos carcelarios, sino del mismo sistema de justicia penal. Ha de quedar claro que aludo siempre a una instancia pedaggicocorreccional con relacin a tipologas subjetivas salidas de lo jurdico-penal, definitiva o momentneamente, las que de todos modos podran ser nuevamente convocadas por la disciplina penal. En otras palabras, se trata de situaciones problemticas respecto de las cuales se mantiene siempre una voluntad de control social reforzado. Los ejemplos que se pueden citar, con referencia concreta a la realidad italiana, son mltiples. Pienso en primer lugar en las situaciones de aquellos jvenes afectados por la drogodependencia. La salida, aunque todava parcial, del nivel jurdico-penal y carcelario de dichos estados de drogodependencia, ha estimulado a nuevas agencias e instituciones para tomar a su cargo semejantes problemas. Antes que las estructuras pblicas ha sido fundamentalmente el mbito privado el que en Italia ms ha demostrado una actividad en este campo; la sociedad civil se ha organizado autnomamente en el sentido de haber dado una respuesta de fuerte carcter pedaggico-correccional (frente a una respuesta nicamente farmacolgica generada por las estructuras y las iniciativas pblicas) y ello ha ocurrido,
23. BRIGOLA, 1974; DOLCINI, 1979.

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de forma significativa, empleando el secuestro institucional; hago aqu referencia a la experiencia de las comunidades teraputicas. De tal modo, ha podido constatarse un crecimiento no slo de nuevas situaciones de secuestro de la vida social ms all de cualquier iniciativa pblica, sino tambin fuera de toda garanta jurdico-formal. Prescindiendo de cualquier otra consideracin no puedo aqu ms que expresar una sospecha, cual es que la urgencia pedaggico-correccional termine, tambin naturalmente, privilegiando la opcin segregadora. Un juicio semejante puede expresarse respecto de las tentativas de reducir la intervencin en la criminalidad de los menores.^" Estas tendencias han pretendido limitar el nivel de la intervencin penal-carcelaria en los casos de conductas transgresoras de los jvenes, as como disminuir la participacin de los aparatos y agencias del servicio social tambin las constituidas por voluntarios que toman a su cargo el problema del control y de la correccin de los jvenes desviados. Pienso que tambin en esta hiptesis la urgencia pedaggica tiende a estructurarse mediante modalidades en las cuales la instancia custodialcorreccional se encuentra de alguna manera otra vez presente. En efecto, los talleres protegidos, los centros familiares, los pisos-albergues, las comunidades agrcolas y/o cooperativas juveniles, etc., la mayora de las veces acaban re-proponiendo el modelo segregativo-custodial, el secuestro de lo social y todo ello termina realizndose afuera de cualquier garanta jurdico-formal. Un fenmeno parcialmente anlogo puede constatarse en los intentos bastante contradictorios para extraer del terreno jurdico-penal v carcelario aquellas conductas criminales cuyos autores revelan una problemtica psiquitrica, cuando las instituciones y las estructuras externas del servicio de salud mental se muestren capaces de dar una respuesta socialmente vlida en dichos casos. Tambin ahora en esta hiptesis las agencias externas al mbito penal-carcelario acaban manifestndose diversamente respecto de aquel paciente de la psiquiatra que ha delinquido, puesto que ellas responden en estos casos mediante modalidades atpicas en relacin a las conocidas como ordinarias; es decir, tales agencias se expresan con una voluntad de custodia ms o menos acentuadas.
7. LA DISCIPLINA SOCIAL BLANDA Y LAS NUEVAS RESISTENCIAS

Adems de estas modalidades de disciplina social reforzada que si bien no son de naturaleza penal de cualquier modo parecen repetir modelos disciplinarios de tipo custodial existe luego un vasto universo de marginalidad y desviacin social de distinto grado de intensidad, disciplinado mediante sistemas tambin orientados hacia fines correccional-disciplinarios, aunque con modalidades en libertad o siempre ms abiertas. En este ensayo no voy a ocuparme, empero, de esta amplia rea de perturbacin y conflicto social, como tampoco de las estrategias que actualmente se manifiestan para controlarla. No obstante, creo que es importante tener muy en cuenta este dilatado campo de problemas para no perder el sentido de las proporciones y tambin porque, entre sistemas de disciplina no penal reforzados y sistemas de disciplinas blandos y abiertos no existe, ni puede existir un lmite cierto y seguro. 24. BETTI; PAVARINI, 1985, cit., 55 y ss.

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La imagen que he intentado esbozar de las instancias disciplinarias que salen fuera del mbito jurdico-carcelario, no puede de ninguna manera utilizarse para representar aquellos pesimistas escenarios del control total descriptos por Orwell. No creo, sin embargo, dar una visin depresiva,^ sino todo lo contrario. Creo, efectivamente, que estos procesos de disgregacain, desarticulacin, inseminacin difusa y dispersa de instancias disciplinarias, ms o menos reforzadas, pero de todos modos manifestadas afuera de la actividad panptico-carcelaria, han acabado ampliando los espacios de autonoma de aquellos sujetos ocupados en el control y la disciplina, permitindoles renegociar informalmente su propia actividad annima en el mbito de las agencias de control social. Confieso que queda por analizar todava una simple impresin, lo que puede hacerse empricamente. Se trata de saber si es posible que aquellos sujetos sometidos a diversas formas de disciplina social pueden constituir un patrimonio cultural de la resistencia. Es decir, una cultura y una prctica de la o para la resistencia, que no es ciertamente una de tipo carcelario (sobre la cual una determinada sociologa de la rebelin y de los fenmenos a ella conectada ha insistido mucho y errneamente), sino aquella nueva cultura que puede encontrar un espacio fuera de las modahdades disciplinarias de naturaleza estrictamente custodial. En resumen, una nueva expresin de a ficcin, de la capacidad para ofrecer a las agencias de control una imagen de s adecuada a las expectativas correccionales y pedaggicas, pero tambin idnea para obtener los pequeos o grandes privilegios, indispensables para la supervivencia marginal de cualquier sistema asistencial. Esto es lo que inconsciente y confusamente est emergiendo hoy, particularmente en ciertos sectores juveniles. Esta no es una nota de gratuito optimismo o, por lo menos, no lo pretende ser segn mis intenciones. Solamente quiere ser una indicacin para un trabajo futuro. BIBLIOGRAFA American Friends Service Committee (1971), Struggle for Justice. A report on Crime and Punishment in America, New York. Baratta, A. (1984), La teoria della prevenzione-integrazione. Una nuova fondazione della pena all'interno della teoria sistemica, en Dei delitti e delle pene, II, 1, 5-30. Betti, M., y Pavarini, M. (1985), Potere giudiziario e governo locale nell'amministrazione della giustizia minorile: il quadro normativo e le diverse interpretazioni, en Bergonzini, Pavarini (a cargo de), Potere giudiziario, enti locali e giustizia minorile, Bologna, 55-94. Bricola, F. (1974), Teoria generale del reato, en Nuovissimo digesto italiano. Cohen, S. (1985), Lo sviluppo del modello correzionale: chiacchiere e realt del controllo sociale, en Dei delitti e delle pene, III, 1, 5-48. Costa, P. (1974), // progetto giuridico. Ricerche sulla giurisprudenza del liberalismo classico, voi. 1: Da Hobbes a Bentham, Milano.
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CRIMINOLOGIA CRTICA Y EIECUCIN PENAL BoRjA MAPELLI CAFFARENA (Universidad de Cdiz)

La criminologa crtica es una teora joven con un importante bagaje de modificacin en los mtodos analticos de la conducta humana y del sistema de control de Estado. Esta contemporaneidad hace suponer que a partir de sus presupuestos deber ir produciendo una reelaboracin programtica de los momentos del sistema penal. En mi ponencia pretendo realizar dicha misin en el marco de la ejecucin penitenciaria, analizando dos aspectos nucleares de sta con las aportaciones de esta nueva corriente criminolgica. Estos aspectos son: el tratamiento y el rgimen. La criminologa crtica al tomar el sistema penal como objetivo de sus investigaciones, rompiendo de esta forma con la metodologa etiolgica, puso de relieve la capacidad reproductora de las situaciones desiguales y de hegemona de clases sociales del sistema penal. Una importante elaboracin emprica realizada en el mbito penitenciario confirm los presupuestos tericos del labeling approach. Este trabajo se ha desarrollado en los ltimos aos con dos direcciones concretas. La una buscando a travs de la evolucin histrica de la pena carcelaria el significado poltico de aquellas transformaciones, descubriendo en el microcosmo de la vida carcelaria las contradicciones del sistema socio-econmico hegemnico, la reproduccin de la microfsica del poder y, en fin, la pena de prisin como instrumento para asegurar y perpetuar el Estado en sus distintas formas. La otra vertiente de investigacin emprica sirvi para denunciar el comnortamiento selectivo y estigmatizante de las instancias del sistema penal. La polica, el juez y el funcionario de prisiones juegan un relevante papel en la seleccin del comportamiento desviado. Ambas aportaciones estn originando una situacin cualitativamente nueva en la dogmtica y en la praxis. El anlisis emprico hacia las consecuencias del sistema penal oblig a mantener la polmica en torno a los fines de la pena en una relacin inmediata y directa con el desarrollo material de dichas teoras. Las metas preventivo-especiales fueron criticadas por su propia significacin y por su utilizacin simblica dentro del sistema penal. Las investigaciones empricas tambin han repercutido de forma positiva en los programas a corto plazo de algunas polticas penitenciarias. Si bien las modificaciones se constatan slo a

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nivel formal, mantenindose las estructuras informales inalteradas, es muy conveniente analizar estos progresos, no slo porque constituyen pequeas victorias logradas por la denuncia de los programas alternativos racionales, sino porque su estudio pormenorizado nos descubre cmo van acompaadas de otras reformas tecnocrticas empeadas en perpetuar y reforzar la prisin. Entre las reformas del sistema penitenciario dignas de destacar se encuentra la regulacin jurdica de la ejecucin de la pena y la consiguiente proyeccin sobre el momento penitenciario del principio de legalidad. La ley alemana de 1976, la italiana de 1975 y la espaola de 1979 significaron un avance cualitativo en la normativizacin de la pena carcelaria. Con su entrada en vigor no slo el ciudadano iba a conocer antes de la imposicin de una pena los lmites del ius puniendi estatal, sino que tambin el penado poda saber el modo de ejecutarse la pena de prisin y los derechos que en esa condicin deberan ser respetados por la administracin penitenciaria. Esta nueva situacin jurdica favorece adems la comprensin del sistema penitenciario como una instancia del sistema penal. Histricamente el brazo ejecutor de la justicia aparece distanciado por su naturaleza jurdica del sacralizado aparato judicial, y de esta forma este ltimo reforzaba ante la comunidad su imagen de independencia respecto de las imperfecciones y miserias que rodeaban la ejecucin d la pena (es feo ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar). Cuanto ms nos acercbamos a los extremos inicial y final del sistema, mayores eran los mrgenes de arbitrariedad y autonoma de las instancias responsables, y para ello nada mejor que el mecanismo administrativo. Gracias a las aportaciones empricas, revelando la importancia de aqullas y su participacin en la funcin penal, se ha originado un movimiento legal de control formal. Como ejemplo, en nuestro pas, adems de la ya referida ley penitenciaria, se puede mencionar la tipificacin de la tortura o la proteccin de los derechos fundamentales de la persona en situacin de detenido. Ahora bien, en las modificaciones introducidas en la ejecucin penitenciaria se concentran una serie de aspectos orientados a asegurar y fortalecer esta modalidad punitiva. La denominada ideologa del tratamiento, las metas resocializadoras o la progresiva tecnificacin del personal penitenciario coadyuvan a dar apariencia de cohesin interna al sistema punitivo. Todos estos elementos de cualquier derecho penitenciario moderno encuentran su fundamento en la criminologa etiolgica. Las pretensiones resocializadoras desde la prisin slo pueden tener lugar cuando se soslaya la propia definicin de la criminalidad y cuando se aspira nicamente a reducir las distancias entre la realidad del sistema y las funciones declaradas del mismo. Para una criminologa racional y crtica las aspiraciones resocializadoras no pueden justificar la ordenacin del sistema penitenciario, por cuanto que ste es una instancia de control, seleccin y estigmatizacin. Plantear en el universo penitenciario una utpica poltica preventivoespecial es ofrecer recetas para ocultar las contradicciones inherentes al mismo. En otras palabras, contribuir a su legitimacin. La cuestin que surge inmediatamente tras el rechazo de cualquier elaboracin cientfica que se site desde dentro del sistema y no frente a l, es s resulta posible desde una perspectiva crtica elaborar un programa alternativo. Las dudas estn absolutamente justificadas, ya que con cierta frecuencia la criminologa crtica se ha iniciado en una actitud radical abolicionista, distancian-

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dose sus representantes consciente o inconscientemente de cualquier modificacin de las instancias actuales del sistema punitivo estatal. Esta actitud no slo ha planteado problemas para mantener una argumentacin racional vlida frente a la realidad de unas conductas socialmente negativas o disfuncionales, sino que adems ha conducido en ocasiones a la criminologa moderna a un divorcio ideolgico con una poltica penitenciaria. No es menos cierto que cualquier poltica penitenciaria que se elabore desde la ptica de las tesis del abeling ha de empezar por acentuar los condicionamientos metajurdicos de aqulla. Slo de esta forma es posible actuar a la vez en un frente con una doble significacin, de una parte, tendente a elaborar programas radicales de modificacin del sistema y, de otra, incidir sobre el propio sistema penal y elaborar estrategias a corto y medio plazo ideando polticas penitenciarias con un grado menor de costo social. En este camino con una clara orientacin abolicionista existe an una importante labor por hacer. Los estudios empricos han demostrado amplias parcelas de comportamientos humanos regulados en la actualidad por el sistema penal que pudieran serlo por otras instancias de control menos costosas, y, a su vez, se pueden practicar modos de ejecutar la pena de prisin distintos al tradiconal con una nocividad social menor para el penado. Conviene de nuevo insistir en que al hablar de abolicionismo no lo hacemos propugnando la desaparicin del sistema penal y, mucho menos, la de la punicin como modo de control de la conducta humana, sino en trminos mucho ms limitados. El abolicionismo es un fenmeno inherente al sistema penal, ste es abolicionista en genera] por su sometimiento al principio de intervencin mnima, y lo es tambin en el marco de la ejecucin por su evolucin hacia modos punitivos menos nocivos. La tortura o la pena de muerte desaparecieron en esa evolucin, lo mismo que en el futuro suceder con la prisin, al menos tal y como est concebida. Se abre, pues, un importante campo de expectativa en las prximas dcadas para la pena carcelaria. La ciencia penitenciaria abandonada a la suerte del positivismo etiolgico se mostraba incapaz de representar un papel distinto al de asistir inerme a las declaraciones sobre las funciones de la pena privativa de libertad. Cualquier programa penitenciario era contestado como una delacin y un encubrimiento de intenciones ocultas tendentes a reforzar la prisin. Pero, cules pueden ser en la actualidad los puntos concretos que han de servir de referencia para una ulterior proposicin de un programa penitenciario desde una perspectiva de la criminologa crtica. En numerosas ocasiones se han sealado las dificultades del labeling para elaborar un programa de medidas. La aportacin de esta teora es slo descriptiva; sabemos por ella que el comportamiento desviado tiene su gnesis en la adscripcin de la etiqueta violador de normas. Para deducir unas medidas necesitamos un enunciado sobre las condiciones de la adscripcin. Ignorando estas condiciones tampoco podremos elaborar aquellas medidas cuyo objetivo es eliminarlas. El sistema penal tiene su origen en la responsabilidad individualizada, de forma que los programas de prevencin especial slo tienen inicialmente la posibilidad de incidir sobre el sujeto infractor. Para el labeling, el que se presente una conducta desviada no depende del violador de la norma, sino del comportamiento de los dems hacia l. Los objetivos teleolgicos de reducir o eliminar la criminalidad son rechazados y, en todo caso, una poltica alternativa deducida de esta teora nos conduce inevita-

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blemente a reclamar modificaciones en los principios constitutivos de la sociedad, es decir, desde esta perspectiva no existe una proposicin concreta a los objetivos resocializadores en su concepcin tradicional o, por ltimo, aquellos objetivos convertiran en ilusorias las propuestas empricas. Sin embargo, partir del concepto de resocializacin en su sentido preventivo es reducir los horizontes de objetivos frente al sistema penal. Las propuestas del labeling no van dirigidas a reducir la criminalidad, porque ello slo es consecuente desde perspectivas etiolgicas, pero en su lugar hay por hacer una importante investigacin de la prctica selectiva de las diferentes instancias del sistema. Prctica que podr ser criticada a partir de sus propios principios de justicia, igualdad, legalidad o retribucin. Esto significa, por una parte, desplazar los conflictos sociales fuera del sistema penal, abriendo nuevos cauces de participacin de la comunidad en la resolucin de sus propios conflictos, y, de otra, iniciar una poltica penitenciaria abolicionista orientada a economizar los costos de definicin y seleccin de las conductas. Es este ltimo aspecto el ms importante en la actualidad para la praxis penitenciaria. La relativizacin de la pena carcelaria o la desinstitucionalizacin es un proceso ineludible en el camino de una abolicin real. Con la misma firmeza que dehjen desarrollarse los programas abolicionistas, deben criticarse aquellos otros que onducen las teoras de la criminologa crtica a puros ejercicios intelectuales aislados de la mnima proyeccin en la realidad. La abolicin en el marco penitenciario, a donde slo pueden llegar los responsables de las conductas ms gravemente negativas, es tambin posible. All adquiere un significado distinto de los criterios correccionalistas o utilitaristas de otras pocas. La preservacin de la dignidad humana y el desarrollo social y cultural de los afectados son aspiraciones de esa estrategia abolicionista en tanto que en el universo punitivo la pena de crcel no pueda ser definitivamente desterrada. A analizar la estrategia penitenciaria a partir de estos aspectos, voy a dedicar el resto de mi intervencin. La ejecucin de la pena de prisin se encuentra hoy sometida, como hemos sealado, al principio de legalidad, es decir, que ha adquirido un aceptable nivel de formalizacin y ofrece al penado un status jurdico mnimo. No obstante, la propia naturaleza del objeto normativizado y las metas propuestas han sido la causa de que este principio se haya cumplido slo de manera parcial. Ha sido posible contar con una ley penitenciaria, pero sta no tiene un grado de concrecin suficiente como para cortar abusos en la ejecucin y, sobre todo, ingerencia en la esfera cultural del interno no contempladas especficamente. Evitar la inconcrecin en muchos aspectos de la vida penitenciaria es imposible e incluso no deseable, ya que podra convertir la prisin en algo mucho ms nocivo. Sin embargo, es ms dudoso que las pretensiones teraputicas puedan justificar amplios mrgenes de actuacin de a administracin penitenciaria sobre la persona del interno. Que la ley no establezca una distribucin del tiempo en el centro no slo viene impuesto por las diferencias sustanciales de cada rgimen penitenciario, sino tambin por una positiva autonoma considerada por el legislador. Pero que sean los rganos penitenciarios quienes con un elenco de

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criterios tan difusos como evolucin favorable o inadaptacin puedan calificar en mxima peligrosidad o semilibertad a un interno, es algo imposible de permitir dentro de un sistema punitivo que se declara sometido al principio de legalidad. Desde una perspectiva crtica la ciencia penitenciaria debe plantearse como presupuesto a cualquier alternativa la recuperacin de garantas jurdicas en la ejecucin de la pena. Garantas referidas no slo al respeto de la dignidad de los internos, sino tambin a la proporcin de la pena ejecutada; teniendo en cuenta que en la actualidad la pena determinada por el tribunal en la sentencia puede llegar a convertirse en una pena simblica en virtud de las competencias de los rganos penitenciarios, se hace imprescindible controlar stas para reducir al mnimo aqulla; de lo contrario, mediante un fraude de etiquetas, se est instrumentalizando la cuanta punitiva para fines no declarados. La jurisdiccionalizacin de la ejecucin penitenciaria no es tampoco suficiente con la creacin de un juez especializado. El Juez de Vigilancia, como se denomina en nuestro pas, no ofrece suficientes garantas de que los internos no vean burlados sus derechos fundamentales como personas. Esta institucin judicial, en el mejor de los casos, no ha servido sino para constatar la falta de comunicacin entre el penado y la administracin de los centros, y adems vuelve a reproducir el mismo esquema punitivo para resolver los conflictos penitenciarios que ya haba fracasado en el momento de imposicin de la sentencia. El juez, como tercero ajeno al conflicto surgido entre las partes, ser encargado de dirimir ste, imponiendo su decisin coactivamente y dejando sin resolver el problema al propio mcleo social en donde se ha planteado y favorecer la solucin de los conflictos dentro del centro por medio de un cambio de opiniones entre las partes afectadas. Revestir de mximas garantas jurdicas la ejecucin de la pena no se logra con una legislacin presidida por metas difusas y un control judicial. Cuando hablamos de jurisdiccionalizar no entramos en contradiccin con un planteamiento abolicionista, ya que las garantas jurdicas encuentran su fundamento en la propia idea de la retribucin. La pena concebida de esta forma ha sido y es algo concreto, una manera concreta de respuesta jurdica. Retribuir el mal del delito con el mal de la pena no oculta su intimidad vindicativa ni su grotesca y arcaica visin de la responsabilidad humana, pero, al menos, ofrece la enorme ventaja de reducir los costos punitivos a travs de la certeza. Un sistema legal preciso evita un control social incontrolado y reduce la incidencia punitiva. Una vez aceptado como positiva la creciente normativizacin de la actividad penitenciaria, conviene replantear bajo los presupuestos de la criminologa crtica el contenido conceptual de algunas expresiones empleadas por el derecho penitenciario. Qu debemos entender por orden, seguridad, ejecucin o^ resocializacin, es una cuestin trascendental para el futuro de la pena de crcel. Por razones obvias de tiempo voy a centrarme en el ltimo de estos conceptos por haber sido considerado en las ltimas dcadas el nudo gordiano del que se sabe poco pero que, sin embargo, ha justificado la mayora de las decisiones sobre modo, lugar, gravedad y circunstancias de ejecucin de pena. La expresin resocializacin se ha ido incorporando de forma generalizada en los ordenamientos jurdicos penitenciarios, pero con muy variados trminos. As, por ejemplo, en nuestro pas se utilizan los de reinsercin social y ree-

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ducacin. Contrasta, por lo dems, la falta de contenido de dichas expresiones en el propio ordenamiento jurdico y esto es algo comn a la mayora de las legislaciones penitenciarias. Ni tan siquiera el pargrafo 2 de la ley alemana excepciona esa regla, pese a estar considerablemente ms concretizado. La ejecucin de las penas y las medidas dice el pargrafo 2 ha de capacitar al recluso para llevar una vida en el futuro socialmente responsable sin delinquir. La doctrina penitenciaria germana reaccion, por lo general, en contra de la expresin responsabilidad social, cuyo nivel de concrecin se estim insuficiente. Esta falta de definicin no es en absoluto fruto de la casualidad ni un inexcusable olvido del legislador, sino que constituye una meditada estrategia para colocar la ejecucin penitenciaria en unas cotas de liberalidad y arbitrio muy considerables. Tampoco el concepto ha podido ser pacficamente interpretado por la doctrina penitenciaria, pues para unos resocializar es incorporar al sujeto a la comunidad jurdica en trminos parecidos al pargrafo 2 del Proyecto Alternativo de la Ley de ejecucin de pena de 1973, mientras que para otros un concepto de esa naturaleza es slo operativo si se entiende por tal el desarrollo en los penados de una actitud de respeto a s mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prjimo y a la sociedad en general, como indica el artculo 59.2 de nuestra legislacin. La meta resocializadora en el marco penitenciario ha jugado y est jugando un papel de superacin de la crisis de la prisin. Gracias a su significado, la pena aparece no como un instrumento de definicin de las personas, ni reproductor de la estructura hegemnica social, sino ms bien como un ensayo de vida social. Se pretende hacer creer a la comunidad la bonanza de la prisin a travs de sus funciones resocializadoras. Los contactos exteriores, los talleres en el centro, las relaciones ntimas y otras circunstancias del actual derecho penitenciario slo deben contemplarse como medidas de progreso en tanto que tiendan a la superacin de la pena, pero puestas como sucede hoy al servicio de las metas resocializadoras aquellas medidas se convierten en instrumentos de control. La privacin de libertad multiplica sus efectos y funciones disciplinarias si a ella se suma el chantaje institucional a travs de las medidas atenuadoras distribuidas entre ios internos en base a criterios resocializadores. La resocializacin como meta de la pena de prisin ha sido objeto de numerosas crticas que podemos resumir en los siguientes puntos: La resocializacin como construccin ideolgica. La meta resocializadora comporta una carga ideolgica. Su incorporacin al sistema penitenciario es buscado con la intencin de reforzar esta modalidad punitiva. La euforia y mixtificacin han servido para perfeccionar la burocracia carcelaria y reducir formalmente sus propias contradicciones. Es el propio sistema el que propone una imagen ideal de s mismo (el nuevo sistema penitenciario o sistema penitenciario diferenciado), a travs de la cual logra perfeccionar el control del Estado. Los cambios semnticos introducidos en el mundo penitenciario, con una terminologa intencionadamente clnica, han mostrado la estrecha relacin existente entre la ideologa resocializadora en las prisiones y la ideologa psiquitrica en los hospitales. Una y otra se apoyan y complementan como se aprecia en la evolucin de las penas y medidas de seguridad. El sistema vicariai no es sino el reconocimiento dogmtico y prctico de la difusin de los lmites entre culpa-

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bilidad y peligrosidad. En las crceles, como en otras instancias de control social, esa convergencia se fundamenta en la ideologa de la rehabilitacin. La persona se transforma en enfermo para que la pena pueda a su vez definirse como ayuda. Un punto de referencia mdico no es slo una perspectiva que permite tomar una serie de decisiones de tipo teraputico, sino que fundamenta todas las decisiones relativas a la institucin, como son los horarios o la forma cmo debe pasear en el patio. En estas condiciones las metas resocializadoras, lejos de constituir un instrumento favorecedor del cambio en las prisiones, se encuentran al servicio de las ideas ms conservadoras, aquellas que legitiman la intervencin punitiva y refuerzan y magnifican la capacidad de la pena privativa de libertad. La resocializacin como elemento de definicin de conductas humanas. Los delincuentes necesitan ser resocializados, en tanto que se encuentran en un estado de insuficiencia social. Esta tesis slo puede mantenerse cuando valoramos normativamente la conducta humana. La complejidad de sus circunstancias, puesta de relieve por la sociologa y la psiquiatra, se reduce y segmentariza para convertirla en un objeto que pudiera ser transformado en el curso de la ejecucin de la pena. La naturaleza de la conducta humana tal como se ha puesto de relieve en numerosos trabajos empricos no permite semejante simplificacin. La correlacin que se afirma desde pticas resocializadoras entre el infractor y el necesitado de rehabilitacin es desde todo punto de vista insostenible. Sin embargo, esta relacin es necesaria para las tesis resocializadoras, pues stas no se plantean como un objetivo sectorial en el universo penitenciario sino como la esencia y fundamentacin de la pena de prisin. Adems, semejantes presupuestos desconocen la propia funcin definitoria de la pena, a travs de la cual el sujeto se reconoce e identifica con el delincuente. Por ltimo, la resocializacin preventiva resulta inoperante en el marco de la ejecucin de la pena. Esta falta de operatividad se manifiesta en un doble sentido. En primer lugar, porque el objetivo de la resocializacin, es decir, el modelo de conducta que se trata de proyectar sobre el individuo, es indeterminable en una sociedad pluralista. No se trata ya de la tensin inmanente en el castigo entre la legitimidad de un sistema de valores generales frente a la legitimidad de los intereses particulares, que se resuelve en favor de la primera, sino por la falta de homogeneidad en aquellos valores generales. La sociedad muestra intereses distintos y antagnicos. En la clase trabajadora hay una negacin parcial o una valoracin negativa de los intereses y normas de la clase media. Y si en la sociedad libre se permite a los individuos organizarse por el modelo de socializacin dominante en su clase, por qu habra de restringirse esta eventual posibilidad en el marco penitenciario. Tambin el Estado de derecho tendra que tomar en cuenta que las medidas de influencia pedaggica dirigidas a los criminales pretenden consolidar un modelo determinado de organizacin social que es el modelo hegemnico, pero en absoluto el nico que se permite en la sociedad democrtica. El derecho del sistema penal en defender bienes jurdicos es en inuchos aspectos slo justificable en un plano simblico. Pero en la esfera de la imposicin y control de la conducta apenas si puede mantenerse con firmeza. Desde otra ptica, la resocializacin preventiva tambin resulta inoperante.

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Me refiero a la propia organizacin carcelaria. La crcel resulta una institucin incapaz de generar perspectivas de buena conducta entre quienes la sufren, y de todos es conocido cmo el efecto estigmatizador tiene su origen no tanto en el momento de imposicin de la pena como en la propia ejecucin. La prisionalizacin, la prdida de los atributos de la persona y otras ceremonias de degradacin practicadas en la prisin hacen inviable cualquier aspiracin de influir positivamente en la futura conducta del interno o, en todo caso, una eventual no reincidencia aparece desconectada de las actividades resocializadoras practicadas durante el internamiento. Resulta, entonces, sorprendente que se critiquen las ideas retributivas por vaciar de contenido el tiempo de ejecucin. Ni la retribucin obstaculizara la realizacin de una labor de atenuacin de la pena, ni, por otra parte, la resocializacin ha supuesto darle un contenido relevante. La resocializacin preventiva se encuentra ante problemas empricos metodolgicamente insolucionables, los cuales le niegan su legitimidad. Que la ejecucin penal pueda a travs de las prcticas teraputicas organizar y apoyar las normas sociales en una justa direccin, puede desearse pero no probarse. Estas objeciones evidencian la necesidad act\ial de dar un nuevo contenido al concepto de resocializacin. Siguiendo los planteamientos de la criminologa crtica, dicho concepto ha de cumplir al menos con dos exigencias. De una parte, servir como instrumento para desarrollar una estrategia penitenciaria abolicionista y, de otra, ofrecer un nivel de concrecin suficiente como para evitar la manipulacin tecnocrtica. La resocializacin as entendida es ajena a cualquier aspiracin preventivo-especial y se convierte en un instrumento penitenciario, es decir, su inters se traslada de la persona a la pena. Las pretensiones resocializadoras se agotaran con lograr que la pena incida mnimamente sobre los internos, bien porque aqulla en su desarrollo reproduzca v garantice las condiciones y el modo de vida de la sociedad libre, bien porque compense los perjuicios de la pena mediante una serie de medidas asistenciales. La resocializacin regula el desarrollo de la vida en prisin, afectando al conjunto de la comunidad penitenciaria, inspira todas aquellas medidas atenuadoras de la pena y garantiza un nivel de incidencia sobre el penado por encima del cual afirmaremos que la ejecucin infringe los principios del sistema penitenciario. Las metas resocializadoras se reducen considerablemente al convertirse en un instrumento para el desarrollo de un determinado programa poltico-penitenciario. Los lmites del efecto resocializador se encuentran en los fines de la pena de prisin, fines que sern idnticos para el momento de la ejecucin y el de la determinacin de la pena y, en general, para la totalidad del sistema. La prisin deber resocializarse hasta donde sea posible, considerando slo y exclusivamente los fines del sistema penal; aquella tendencia atenuadora no se ver determinada por ningn tipo de aspiraciones no-declaradas. Ahora bien, una medida de acuerdo con la resocializacin tendr que mostrar su eficacia para los objetivos para los que fue ideada por el resultado. Y, as, corresponde preguntarnos si efectivamente una comprensin semejante del concepto permite dar un paso en la direccin deseada, v si efectivamente de esta manera avanzamos en el camino de la abolicin o, por el contrario, la resocializacin penitenciaria no conducira a esos objetivos. Conviene tener en cuenta que en la reelaboracin de este concepto nos movemos dentro de la estructura formal del sistema penitenciario, y sin un cambio profundo en la realidad peni-

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tenciaria ser difcil obtener resultados positivos. Las crceles necesitan de una reestructuracin sobre principios de organizacin distintos a los actuales. Lo nico que aqu pretendemos es encontrar un fundamento jurdico para hacer posible una progresiva atenuacin de la pena. Y, a su vez, intentamos que el efecto de atenuacin se encuentre vinculado a la ejecucin, hacindose extensivo a todos los internos y a todo el sistema. La resocializacin debe presidir todas las decisiones de carcter interno, fomentar los contactos exteriores y la democratizacin estructural, y valorar positivamente la relativizacin de la pena a travs de medidas menos nocivas. La importancia de diferenciar las metas resocializadoras de las preventivas se manifiesta particularmente a la hora de analizar algunos aspectos concretos de la ejecucin. Como indicamos al principio, vamos a hacer referencia a dos de ellas: el tratamiento y el rgimen. Tratamiento. Como ocurra con la resocializacin, el legislador ha renunciado a definir de una forma concreta qu ha de entenderse por tratamiento en el marco penitenciario. La legislacin alemana se refiere por primera vez a l en el pargrafo 4, slo para indicar que el penado habr de cooperar en el tratamiento. En Espaa ste adquiere una importancia particularmente relevante al indicar el artculo 71.1 que el fin primordial del rgimen de los establecimientos es lograr en los mismos el ambiente adecuado para su xito. Si a esto aadimos la difusin de prcticas teraputicas, algunas de las cuales propugnan comportamientos que resultan casi imposible de diferenciar de las ocupaciones cotidianas, como es el caso de la terapia ocupacional y otras terapias no-directivas, el tratamiento se convierte as en un concepto adecuado para todo tipo de manipulacin. En estas condiciones no causa extraeza comprobar la inusitada importancia que ha ido adquiriendo en un sistema penitenciario dispuesto a controlar la personalidad ms all de la persona. En ocasiones, como sucede en nuestro pas, resulta difcil distinguir la propia ejecucin de las tcnicas teraputicas, dificultad an mayor a la vista de que unas y otras participan de idnticos fines. Esta realidad comporta un peligro grave para la persona del interno y hace impracticable la garanta del consentimiento. Pero, a nuestro juicio, ms grave an es la serie de beneficios que de una forma directa o indirecta se hacen depender de la evolucin del tratamiento. Siguiendo con nuestra legislacin, del tratamiento dependen cuestiones tan dispares como la comunicacin con letrados (art. 101, en relacin con el 89), el rgimen de recepcin de paquetes (art. 4.6) o la prelacin para ocupar un puesto de de trabajo (art. 201). Al producirse una interrelacin entre la propia calificacin de los internos dentro del sistema progresivo y la favorable o desfavorable evolucin del tratamiento, es evidente que la garanta del consentimiento de aqul resulta absolutamente desvirtuada. Este aspecto ha sido destacado en numerosas ocasiones como un obstculo para una terapia participativa tanto por los pentenciaristas como por los responsables del tratamiento y, no obstante, observamos una tendencia preocupante a incrementar la importancia de aqul en la ejecucin de la pena mediante la incorporacin de una terminologa tecnificada. Basta, como ejemplo, analizar en nuestro pas las ltimas regulaciones para apreciar esta asociacin. En el Reglamento de 1977, reflejo an de un sistema penitenciario autoritario, se seala que la progresin hasta el rgimen abierto se har depen-

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der de la evolucin del tratamiento. Una terminologia menos depurada nos permite conocer el pensamiento del legislador sobre el significado de la expresin evolucin en el tratamiento; ste ser favorable cuando su conducta sea merecedora de mayor confianza y desfavorable cuando haya oposicin o resistencia al tratamiento (art. 48). Para la legislacin vigente el tratamiento sigue constituyendo el criterio determinante de la evolucin o regresin de grado, si bien en la regulacin actual se observan mayores dificultades para determinar qu criterios se emplean para evaluarlo. Ahora, como sealan los prrafos 1 y 3 del artculo 65, la progresin o regresin depender de la evolucin favorable de la personalidad. Se modifica a su vez la propia denominacin del sistema progresivo, que en lo sucesivo ser conocido como sistema de individualizacin cientfica. Asistimos con cierto retraso respecto de otros pases como USA o los pases nrdicos a la implantacin generalizada de tcnicas de control de la personalidad; a la transformacin de un sistema retributivo en otro tecnocrtico en el que la gravedad de la pena no se materializa en el propio escenario punitivo, sino en la biografa del excarcelado. Esta transformacin comporta una economa en los sistemas de control al ofrecer no slo una mayor efectividad, sino tambin la sustitucin del control estatal por el autocontrol. Pero el mismo sistema que introduce estas nuevas formas de control de la conducta humana aade a ellas un elenco de garantas jurdicas para el penado. De ah que un programa alternativo radical no deba renunciar a valorar positivamente algunos aspectos de la reforma, sino que ha de emplearlos para denunciar las contradicciones del propio sistema. En este sentido y por lo que se refiere al tratamiento, las crticas de la criminologa radical han sido contestadas poniendo los trminos de la polmica en la alternativa tratamiento/no-tratamiento, queriendo afirmar de este modo que quienes sostienen que el tratamiento se impone hoy de forma coactiva propugnan una regresin a sistemas penitenciarios que renuncian a luchar contra la criminalidad. Estos discursos ocultan una argumentacin falaz en un doble sentido. Por una parte, por no ser cierto necesariamente que el planteamiento cientfico sobre la criminalidad se site en la lucha contra ella, renunciando a convertirla en el propio objeto de investigacin. La criminologa crtica surge del conocimiento de los mecanismos selectivos y de la distribucin desigual del bien negativo criminalidad. Y esta frmula conduce necesariamente a una estrategia distinta a la de las tesis etiolgicas. Pero no es menos importante tener en cuenta que la criminologa crtica no renuncia tampoco a considerar la existencia de conductas socialmente negativas y, consecuentemente, no obstaculiza la lucha contra ellas. Ahora bien, esta lucha se sita fuera del sistema penal, relativizando ste por medio de la intervencin de instancias socialmente estigmatizantes y con la intervencin de los sectores implicados. En otro orden de cosas, la crtica dirigida dentro del marco penitenciario contra el tratamiento se refiere al papel que se le otorga en relacin con la pena de crcel. Un tratamiento convertido en el eje de la ejecucin penitenciaria es incompatible con los postulados de un Estado de derecho por muy loables que fueran las metas que se proponen. El tratamiento teraputico no puede dejar de de ser una parte de la poltica asistencial que se realiza sobre la comunidad reclusa durante la ejecucin de la pena. Su evolucin favorable o desfavorable

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no tiene repercusiones directas sobre aqulla o, de lo contrario, la terapia dejara de ser un lugar a donde con libre consentimiento concurre el penado. Lo contrario puede llegar a convertir el sistema penitenciario en un trfico de beneficios en el que el interno viene obligado a representar el papel de buen ciudadano. Desde la perspectiva abolicionista, el tratamiento teraputico deber liberalizarse, abandonando el terapeuta las actuales cargas burocrticas de clasificacin de penados, y deber convertirse en plataformas a las que el interno pueda asistir libremente sin hacer depender de ello ningn gnero de prebenda o beneficio. Rgimen penitenciario. Constituye el rgimen penitenciario el conjunto de elementos que forman la organizacin y estructura de un establecimiento. Estar dentro de un sistema penitenciario resocializador obliga a someterse a ciertas condiciones para adecuar la estructura formal diseada por el ordenamiento jurdico y la realidad material. Esto significa que la mayor adaptacin de un establecimiento a las metas resocializadoras se lograr cuando su rgimen reproduzca y tome como modelo la vida en la sociedad libre, as como cuando favorezca instrumentos para compensar la nocividad de la prisin. Una consecuencia de este principio para la estructura prisional es que las necesidades de orden y disciplina debern tener una valoracin bien distinta de la actual. De lo contrario, cuando criterios de orden y disciplina determinen en un conflicto de fines la organizacin, estaremos reforzando la incidencia de la pena e infringiendo el principio resocializador. Esto es algo que ocurre frecuentemente tanto en nuestra praxis penitenciaria como en la de la mayora de los pases. La propia institucin carcelaria crea una dinmica represiva muy difcil de controlar, sencillamente porque un rgimen disciplinario y jerarquizado es un modo ms fcil, cmodo y econmico de conducir un establecimiento penitenciario. La valoracin del orden y la disciplina en un centro presidido por las metas preventivo-especiales o en un centro orientado hacia la resocializacin penitenciaria es distinta. En el primer caso la funcin rehabilitadora justificara medidas de seguridad y, sobre todo, de disciplina que en absoluto podran tener lugar en los centros con una orientacin abolicionista. La prevencin especial comporta en determinados supuestos extremos una pena inocuizadora con la nica finalidad de mantener aislado a! penado y de esta manera evitar la eventual comisin de nuevos delitos. Por el contrario, semejante estrategia no se vera respaldada cuando de lo que se trata es de atenuar los efectos de la pena. Un sistema penitenciario resocializador compromete a la administracin penitenciaria con un rgimen ms arriesgado, en tanto que en cuanto la incidencia del orden o la disciplina es menor, en favor de mayores cotas de participacin de los internos. La propia idea de orden se transforma en simple convivencia democrtica, siguiendo el modelo de la sociedad libre. Las medidas de seguridad sern sienipre tomadas para las situaciones o las conductas peligrosas, pero en absoluto irn necesariamente vinculadas a la idea de la ejecucin. El rgimen disciplinario tiene en la actualidad en prisin un carcter totalizador y de control inmediato que determina en el interior de los establecimientos una vida presidida por la dialctica de la accin/represin; situacin no mejorada por los fines preventivo-especiales. Vemoslo tomando como referencia la legislacin penitenciaria de Alemania federal, Italia y Espaa. En Alemania el legisla-

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dor renunci a incluir un catlogo de conductas infractoras y en su lugar establece en su pargrafo 102 la clave para imponer una sancin. Si un interno seala el mencionada pargrafo infringe culpablemente las obligaciones impuestas a travs de esta ley o por los fundamentos de esta ley, el director del establecimiento puede decretar contra l medidas disciplinarias. El precepto fue redactado de forma que la aplicacin de una sancin estuviera presidida por la flexibilidad, considerando por una parte el medio y por otra las sustanciales diferencias entre unos establecimientos y otros. Tambin constituye un aspecto positivo de esta regulacin la relativizacin de las sanciones. La ley penitenciaria alemana incluye un amplio catlogo de sanciones, muchas de ellas leves, favoreciendo adems medidas no disciplinarias para resolver el conflicto originado por la infraccin. Sin embargo, teniendo en cuenta que la ley regula casi todos los aspectos de la vida cotidiana, el resultado es una ampliacin muy considerable del marco de conductas sancionables. La autoridad penitenciaria a partir de esta regulacin podr resolver graves conflictos al margen de la reaccin sancionatona, pero, tambin, recurrir a sta cuando lo considere conveniente por leve que haya sido la conducta infractora. Analizando esta regulacin a partir de los resultados obtenidos estadsticamente, comprobamos que se ha producido un incremento considerable en la utilizacin de las medidas disciplinarias y en particular de las ms graves. La administracin del centro ha aplicado escasamente el principio de subsidiaridad del rgimen disciplinario para recurrir a otras vas de solucin del conflicto no represivas. Las leyes italiana y espaola tampoco incluyen un catlogo de conductas sancionables, pero s lo hacen, en cambio, sus respectivos reglamentos. Ms an que en el caso alemn el legislador expresa una voluntad de reproducir en el sistema penitenciario un rgimen disciplinario presidido por el principio procesal de obligatoriedad, en virtud del cual detectada la conducta infractora y demostrada la culpabilidad del autor, apenas si existe discrecionalidad para soslayar la aplicacin de una sancin; esto reduce sustancialmente las posibilidades de iniciar un dilogo no represivo y de resolver las consecuencias de las acciones sociales negativas al margen del rgimen disciplinario. El ms amplio y eficaz control de las conductas que se ejerce dentro del marco penitenciario determina una progresiva degradacin de la persona del penado. No se trata slo de desnudar a ste psicolgicamente, sino tambin de ejercer sobre su personalidad una actividad correctora para convertirlo en un sujeto obediente, sometido a un control riguroso, incluso de aquellos comportamientos que pertenecen a la esfera ms ntima y que le permiten la autorregulacin de la conducta. Comportamientos a travs de los cuales la persona se descubre a s misma y se diferencia de los dems. Esta prdida de autonoma genera una tensin ambiental debido tanto a la amplitud de las conductas punibles como a la imposibilidad de resolver los conflictos fuera del marco represivo. Si tomamos en consideracin el principio de resocializacin penitenciaria, la disciplina habra de buscar nuevos fundamentos y, sobre todo, las acciones peligrosas para la convivencia se podran resolver al margen de las sanciones. Parece evidente que el sistema disciplinario est condenado al fracaso frente a quienes no tuvieran inconvenientes de enfrentarse al sistema penal. La alternativa a un rgimen de las caractersticas del actual es buscar en la organizacin de la estructura del sistema penitenciario formas de respuesta no institucionales;

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procurar que el conflicto surgido tras la infraccin pueda resolverse en sus consecuencias por medio de cauces participativos de las personas implicadas. Pero, sin duda, en donde la estructura penitenciaria muestra mayores contrastes con sus propias funciones declaradas es en las vas de participacin de los internos. La democratizacin de las prisiones abrira enormes posibilidades de atenuar la nocividad de la pena. En la actualidad las legislaciones penitenciarias tan slo recogen la participacin de los internos en cuestiones marginales de escasa relevancia para la marcha del establecimiento, como son las actividades culturales, deportivas o religiosas. En nuestro pas el mbito participativo se encuentra ampliado con las posibilidades de actuar en las cuestiones relativas al trabajo, V estas posibilidades de participacin son an mayores en Alemania federal, en donde el recluso a travs del Planung (programa) coopera en cuestiones como el internamiento en un rgimen determinado, asignacin a un grupo, eleccin de un trabajo u otras medidas necesarias de carcter especial. Estas parcelas de participacin estn relacionadas ms con la propia especificidad de la ejecucin para cada interno que con la apertura de una amplia democratizacin de las instituciones penitenciarias. En este sentido, una alternativa radical debe exigir incrementar los grados de poder trasplantabas en una democracia participativa. Esto es entendido en un doble sentido; por una parte, democratizacin interior, permitiendo a los internos decidir sobre cuestiones relacionadas con el centro y favoreciendo el que instituciones y organizaciones de carcter social puedan participar en la planificacin de una poltica penitenciaria. Partidos polticos, sindicatos, organizaciones de vecinos no han de permanecer ajenos al momento ejecutivo de la pena. Tampoco la marcha de un centro en un Estado democrtico puede decidirse al margen de las personas ms afectadas. Cmo se valorara un Estado que niega esa posibilidad a los estudiantes en la universidad o a los trabajadores en las cuestiones laborales? Bien distinto es que en las instituciones penitenciarias se haya querido reproducir una poltica represiva sin mayor fundamento que el de obtener para el futuro ciudadanos obedientes. La democratizacin interna y externa procurara una enorme economizacin de las medidas disciplinarias si stas logran un acuerdo poltico inicial entre las partes interesadas.

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CARLOS GARCA VALDS

(Universidad de Alcal de Henares)

Introduccin. I. Criterios innovadores del sistema institucional: A) La prisin abierta; B) Hospitales asistenciales psiquitricos; C) Establecimientos de terapia social. IL Alternativas clsicas: tratamiento en libertad en rgimen de prueba: A) Suspensin condicional del pronunciamiento de la sentencia (probation system); B) Remisin condicional de la pena (condena condiconal o sursis). III. Alternativas superadoras de la privacin de libertad clsica: A) El arresto fin de semana; B) La semidetencin y la semilibertad; C) El trabajo correccional en libertad; D) Diversion; E) El perdn judicial y otros mecanismos de renuncia a la pena; F) La binding over; G) Aplicacin de penas y consecuencias accesorias; H) La pena de multa. Bibliografa.

A lo largo del presente siglo se ha venido cuestionando la existencia, utilidad y rentabilidad, econmica y social, de las penas privativas de libertad. Gmez Grillo ' ha expresado, grficamente, que as como el siglo xix fue el siglo de la consagracin de la prisin como frmula ideal para intimidar y reformar al hombre delincuente, el siglo xx ha sido el de la anticrcel. Se ha afirmado que la crcel no sirve como respuesta frente al fenmeno delictivo, que la superpoblacin carcelaria es causa de una crisis de capacidad de la ejecucin penal,^ que la pena privativa de libertad ocasiona la destruccin psquica y la adquisicin de los hbitos nocivos de la sociedad carcelaria,' y que, concretamente, las penas cortas de privacin de libertad son escasamente eficaces, desocializantes y, en definitiva, crimingenas,* considerndose castigo intil, contraproducente con respecto a la finalidad reeducativa y de costo desproporcionado al resultado que da.^ A nadie se le escapa que la privacin de libertad no es un xito de la sociedad. La ley general penitenciaria espaola de 1979 la define, en su exposicin de motivos, como un mal necesario, y hace referencia a los males y defectos inherentes a la reclusin, mencionando igualmente las necesidades requeridas
1. 2. 3. 4. 5. GMEZ GRILLO (1980), p. 696. HUBER (1983). p. 35. ZAFFARONI (1980), p. 713. GRASSO (1982), p. 170. NUVOLONE (1980), p. 265.

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por la defensa frente a conductas que ponen en peligro bienes jurdicos socialmente valorados y protegidos. Frente a la constatacin de las que he llamado " contradicciones insolubles de la pena privativa de libertad, Bueno Ars ' ya expres el deseo, mayoritariamente sentido, de que ojal que algn da los hombres puedan solucionar el problema de la delincuencia de otra manera que no sea con la imposicin de penas privativas de libertad. En la doctrina se defiende dialcticamente el carcter retributivo de la pena,* en pugna con quienes mantienen su esencia preventiva,' pero la coincidencia es plena al establecer como objetivo primordial de la ejecucin de las penas hoy la resocializacin, reeducacin y reinsercin Social de los condenados. Estas ideas, centrales para la nueva penoloaa,'" se han desarrollado desde los postulados de progresiva humanizacin y liberalizacin de la ejecucin penitenciaria. La prisin cerrada, concepcin clsica de la pena de privacin de libertad, no resocializa; Dautricourt " ha sealado que este modelo de prisin corrompe completamente a los que estaban slo medio corrompidos, desocializa a los que se integran en la artificial comunidad carcelaria, de la misma manera que Roxin '^ afirm que la prisin cerrada opera como estmulo de la asocialidad, ya que el encierro produce en el sujeto ms inidoneidad social que la poseda al entrar en l. A nadie se le puede ensear a vivir en sociedad mantenindole apartado de la misma, dice Roxin, y slo se puede uno socializar en la sociedad de los hombres libres, recalca Dautricourt. Por ello, las primeras innovaciones del sistema clsico de prisin han abierto los estrictos lmites del confinamiento. Medidas como los permisos de salida y el trabajo en el exterior en los regmenes abiertos tienen una muy superior eficacia, a los efectos de la prevencin especial, que un encierro sin imaginacin, pues los vnculos familiares, afectivos, laborales y sociales quedan asegurados y se convierten en slidas ataduras para, en el futuro, alejar a los internos de la delincuencia. Otros criterios innovadores del sistema institucional, que buscan la resocializacin y readaptacin social del delincuente fuera de los muros de la prisin clsica, parten de la inconveniencia de sta para albergar a individuos anormales o enajenados, y por ello surgen los hospitales psiquitricos penitenciarios o los establecimientos teraputico-sociales. Las corrientes crticas hacia la pena de prisin van, sin embargo, ms all de estos criterios innovadores, y plantean su completa sustitucin por otras medidas alternativas. Su fundamento, seala Sinz Cantero," estriba en que existen otros bienes jurdicos, distintos a la libertad y a los que su titular concede una estimacin igual o superior que a la libertad ambulatoria, de los que el hombre puede ser privado por el poder estatal, cumpliendo la amenaza de su privacin una funcin de prevencin general similar a la que cumple la pena de prisin.
6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. GARCA VALDS (1985a), p. 39. BUENO ARS en GARCA VALDS (1981), p. 47. CURY (1973), p. 5. JIMNEZ DE ASA (1964), p. 214. GARCA VALDS (1985 b), p. 178. DAUTRICOURT (1980), p. 39. ROXIN (1972), pp. 388-390. SINZ CANTERO (1983), p. 84.

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sta se va configurando cada vez ms como ultima ratio ' del sistema de sanciones penales, estableciendo en este sentido el artculo 71 del nuevo cdigo penal portugus/^ que si a un delito pueden aplicarse una pena privativa y otra no privativa de libertad, el tribunal debe dar preferencia a la segunda, siempre que sea suficiente para promover la recuperacin social del delincuente y satisfaga las exigencias de reprobacin y de prevencin del crimen. Igualmente, Renato Breda, inspector general de los servicios sociales de la administracin penitenciaria italiana, ha dicho recientemente "" que la prisin debe ser el ltimo recurso en el cumplimiento de la pena. Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisin son, principalmente, la mayor facilidad para individualizar la sancin, atendidas las circunstancias personales del delincuente; su finalidad readaptadora, frente a los efectos desocializadores de las penas de prisin; y su menor coste con respecto al encarcelamiento. Pese al respaldo doctrinal y legal de las medidas alternativas, hay que precisar que hay unanimidad al limitar su aplicacin a las penas de duracin corta y media. La pena de privacin de libertad sigue siendo la espina dorsal del sistema de sanciones en materia de delincuencia grave,''' y de reincidencia grave reiterada," sin perjuicio de su existencia como pena subsidiaria en caso de imposibilidad de pago de la pena de multa. El movimiento internacional de reforma mantiene, para los autores de delitos violentos, especialmente terroristas, la pena de privacin de libertad de larga duracin, as como afirma la necesidad de los establecimientos penitenciarios de mxima seguridad." Von Liszt* ya dijo de esas penas cortas de privacin de libertad que ni corrigen, ni intimidan, ni inocuizan; pero, en cambio, arrojan frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo del crimen. Su influencia, a travs sobre todo de su clebre programa de Marburgo, de 1882, hizo que los primeros estatutos de la Unin Internacional de Derecho Penal ^' considerasen posible y deseable la sustitucin de las penas de prisin de corta duracin por medidas de una eficacia equivalente. Recogiendo estos precedentes, el Consejo de Europa ha cuestionado la eficacia de las penas cortas de privacin de libertad en su resolucin 73/17, y ha recomendado a los Estados, en su resolucin 6 5 / 1 , la introduccin en sus legislaciones de cualquier medida que evite el encarcelamiento, especialmente del delincuente primario. La Resolucin 76/10 del comit de ministros ha puesto, en este sentido, unas medidas alternativas que, como ha estudiado Morenilla Rodrguez,^ son claramente favorecedoras del tratamiento en libertad. La importancia actual de las medidas alternativas para las penas cortas de prisin se pone de manifiesto si se considera el elevado porcentaje de condena14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. JESCHECK (1979), p. 466. Ver LOPES (1985), p. 135. Declaraciones a El Pas, 3 de mayo de 1985, p. 23. JESCHECK (1979), pp. 466-467. JESCHECK (1980), p. 48. SAINZ CANTERO (1980), p. 177. Von LISZT (1916), p. 20. Ver BERDUGO (1982), p. 29. MORENILLA RODRGUEZ (1983), p. 145.

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dos a este tipo de penas sobre el total de los recluidos.^^ Por ello, prcticamente todas las legislaciones europeas han suprimido las penas cortas de prisin; en Alemania federal, el pargrafo 38.2 StGB suprime la pena de prisin de hasta un mes de duracin, aplicando las penas inferiores a seis meses nicamente cuando particulares circunstancias respecto del hecho o de la personalidad del culpable la hagan necesaria por sus efectos sobre el autor o para la defensa del ordenamiento, sustituyndose normalmente por la pena de multa (pargrafo 47 StGB), que se impone aproximadamente en el 80 % de las condenas; ^* en Portugal se puede suspender la pena de prisin inferior a tres aos (artculos 48 y ss. de su cdigo penal), sustituyndose, con carcter general, por multa, la inferior a seis meses (art. 43.1.); en Italia, las penas inferiores a seis meses de prisin son normalmente sustituidas por otras medidas (art. 53 del cdigo, tras la Ley de 24 de noviembre de 1981); en Austria se sigue el sistema alemn, con el lmite de los seis meses (art. 37 StGB); en Suiza se permite la sustitucin de las inferiores a tres meses (art. 37 bis StGB), y en Francia se admitieron medidas alternativas en la ley de 11 de julio de 1975; los nuevos cdigos penales de Panam (1982) y Brasil (entr en vigor el 14 de enero de 1985) contemplan la sustitucin de las penas cortas de prisin, igualmente, aunque el cdigo penal tipo latinoamericano las restringe.^ En Espaa, el proyecto de cdigo penal de 1980 suprima las inferiores a seis meses (art. 39), y la propuesta de anteproyecto de 1983, adems de mantener esa supresin (art. 35), posibilita la sustitucin de las inferiores a dos aos (art. 82.1.). Dodge ^ sostiene que las prisiones no sern necesarias en el futuro. Slo analizando los resultados de las distintas alternativas legales existentes a la pena de privacin de libertad clsica, podremos comprobar la certeza o error de su juicio.

I.

C R I T E R I O S INNOVADORES DEL SISTEMA

INSTITUCIONAL

Las primeras alternativas a la prisin cerrada fueron transinstitucionales, planteadas para corregir los defectos observados en aqulla, pero manteniendo bsicamente la institucin. Estos criterios innovadores se caracterizan por una distinta privacin de libertad, en atencin a los fines resocializadores de la pena y a la personalidad de los reclusos. A) La prisin abierta

Esta institucin se asienta en dos puntos clave: la ausencia de elementos de sujecin, la eliminacin de obstculos fsicos contra la evasin, y la confianza depositada en la autorresponsabilidad del interno. Como ventajas, ofrece ser el
23. 24. 25. 26. ALGOSTINO (1982), p. 61, cita el 4 0 % en Italia, ejemplo significativo. lESCHECK (1985), p. 58. BUSTOS (1983), p. 146. DODGE (1979), p. 243.

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mejor sistema para garantizar la recuperacin social, favorecer la salud fsica y mental, solucionar el problema sexual, facilitar las relaciones familiares, ser menos onerosa, y posibilitar con mayor facilidad el hallazgo posterior de trabajo, mientras que el que se efecta en estas instituciones puede integrarse en la economa nacional a nivel provincial o regional. El riesgo de evasin es el ms mencionado al examinar esta institucin, pero la realidad demuestra su escasa importancia, en relacin con las facilidades para lograrla, tal como han puesto de relieve Cuello Caln,^^ Silveira,^ o el informe del Home Office ingls.^ Los resultados obtenidos en la crcel sin rejas de Leyhill, Inglaterra, reafirman lo expuesto: de los 500 internos que por ella han pasado, con condenas comprendidas entre los cuatro y los veinte aos, slo se han fugado 29, y de 470 liberados, slo han reincidido 22. Neuman ^" y Steffen " han sealado las condiciones previas e indispensables para su funcionamiento: emplazamiento adecuado y concepcin arquitectnica readaptadora, trabajo preferentemente agrcola o en servicios pblicos, idoneidad del personal, cooperacin de las poblaciones vecinas, rgimen interno orientado a sus caractersticas resocializadoras, y autonoma funcional. Las opiniones difieren en cuanto a la existencia de seleccin de los penados, pues mientras algunos ^^ la consideran necesaria, atendiendo a la personalidad, otros " la rechazan. En cualquier caso, es lo cierto que a un elevado porcentaje de condenados * * les puede ser apHcado el rgimen abierto. El nmero total de detenidos en una institucin de este tipo, a la vista de su situacin en diversos pases (Blgica, Suecia, USA), debe oscilar entre los 50 y los 300, como mximo. En opinin de Neuman, debe existir un funcionario por cada 10 o 15 internos, en tanto que Steffen eleva esta cifra a 20. Frente a la prisin cerrada, la abierta slo ofrece ventajas y beneficios: es incomparablemente ms humana y tiene inequvocos efectos preventivos y resocializadores. Para ello busca desdramatizar la prisin,^ mediante la ausencia de barreras fsicas, utilizacin por presos y funcionarios de las ropas cotidianas, libertad de utilizacin por los condenados de los telfonos pblicos, o utilizacin por cada preso de la llave de su habitacin, entre otras caractersticas de este sistema. Aunque su existencia se remonta al rgimen all'aperto, recogido en el cdigo penal italiano de 1889, slo se consagr en la penologa contempornea tras los congresos de La Haya, de 1950, y Ginebra, de 1955. Su positiva existencia fue ratificada en 1973 por el Consejo de Europa, ya que en la dcada de los sesenta un tercio de los penados en los pases nrdicos cumplan condena en estos establecimientos. En Espaa su aplicacin era del 16 %, subiendo en 1982 hasta el 36 %,^ cifra todava lejana del 45 % que conllevara la efectiva poten27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. CUELLO CALN (1959), p. 127L SILVEIRA (1962), passim. Informe del Home Office (1975), p. 53. NEUMAN (1962), p. 157. STEFFEN (1972), p. 37. LUDER (1960), p. 11. GUIMARAES (1958), p. 343. FREIDENBERG (1960), p. 23, cita el 8 0 % . BISHOP, en BLOM-COOPER (1974), p. 92. GARCA VALDS (1982, p. 229.

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dacin de los establecimientos abiertos. Extender su mbito a la mayora de los penados es hoy la aspiracin ms inmediata de la nueva penologa. B) Hospitales asistenciales psiquitricos

Las distintas administraciones penitenciarias tienen el mximo inters en tratar especficamente, fuera de los lmites de la prisin cerrada clsica, a cuantos sujetos criminales presentan alteraciones mentales que, lgicamente, afectan a su pretendida reinsercin social. En Alemania federal se configura el internamiento en psiquitricos penitenciarios como medida de seguridad privativa de libertad (pargrafo 61 StGB), carcter que recoge el nuevo cdigo penal brasileo (en vigor el 14 de enero de 1985), disponiendo en su art. 26 que el internamiento para tratamiento psiquitrico se dirige a aquellos individuos que, al cometer el delito, eran incapaces de comprender la criminalidad de su acto u omisin. En Espaa, los centros psiquitricos (art. 11 LGP) se conciben como establecimientos absolutamente diferentes de los de preventivos o de cumplimientos, as como de las dependencias que para la observacin psiquitrica, atencin de ios toxicmanos o para enfermos contagiosos existen en cada prisin (art. 37 LGP). La asistencia psiquitrica de los internos anormales y enajenados fue impulsada por el doctor Vervaeck, entre 1907 y 1911, al crear anexos de este tipo en las prisiones belgas, y rpidamente se generaliz, bien utilizando este sistema (Dinamarca, Colombia), bien el de instituciones especiales (Inglaterra, Canad), bien manicomios (Italia, Argentina, Chile, Mxico), o bien hospitales psiquitricos (Suecia, Francia), o el sistema ms reciente de los establecimientos teraputico-sociales, al que ms adelante se har referencia. Todos estos sistemas coinciden en plantear alternativas a un tratamiento ambulatorio al que estos internos no pueden ser sometidos. El modelo del moderno hospital asistencial psiquitrico lo ofrece la prisin psiquitrica de Grendon, creada en 1962, en Inglaterra. En Espaa el director de la recientemente creada prisin psiquitrica de Alicante ha ofrecido ya un panorama de su estructura y funcionamiento." De ambas pueden extraerse las caractersticas generales de este tipo de centros. Grendon surge como una comunidad teraputica,** en la que todas las actividades, y todos los miembros de la institucin (enfermos y personal) se dirigen hacia el mismo fin. Idntica estructura adopt la prisin psiquitrica de Alicante, de conformidad con el art. 66.1. LGP, ya que, en palabras de su director, la evolucin de la enfermedad mental est ms ligada de lo que en un principio se pudiera suponer con la naturaleza de la institucin en la que el paciente es internado. Para el funcionamiento de esta comunidad teraputica se establecieron reuniones sectoriales (de enfermeros, de personal de vigilancia, de enfermos, y un grupo multiprofesional) y la reunin general de la comunidad, que se constituye de manera regular y prolongada con todos los miembros de la institucin. En la prisin psiquitrica de Alicante existen tres mdulos, de unas cien plazas cada uno, pero en esta primera etapa de su desarrollo slo se est traba37. RAMREZ IZQUIERDO (1984). 38. PREWER, en BLOM-COOPER (1974), p. 120.

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jando con un centenar de psicticos (no admitiendo, en principio, psicpatas). Para atenderlos, cuenta con una plantilla formada por un director, un subdirector, un administrador, 10 administrativos, 2 psiquiatras, un mdico de medicina general, dos ATS, 4 auxiliares de enfermera (de los cuales tres son psiclogos y trabajan como tales), un asistente social y un educador, adems de 55 personas de vigilancia, 2 cocineros y un demandadero. A este personal se aadieron 14 internos penados, no enfermos, que colaboraban como enfermeros. La admisin depende, en ltima instancia, de las autoridades de cada hospital que, en Grendon, rechazan a quienes se resisten a cooperar o retrasan el progreso de los dems internos. Cada uno de stos suele permanecer all, por trmino medio, entre ocho y diez meses. Otros establecimientos han seguido las lneas de actuacin marcadas en estos hospitales psiquitricos: el creado en Parkhurst, en 1970, por ejemplo, dirigido a tratar a aquellos enfermos mentales que por su extrema violencia o su negativa radical a la cooperacin en los programas de tratamiento no eran admitidos en los hospitales psiquitricos que se organizaban como comunidad teraputica. Por el tipo de pacientes, en Pankhurst se observa una mayor disciplina que en aqullos. Viets Frisbie '' seala cmo la adopcin de tratamientos especficos destinados a delincuentes sexuales ha producido, en el hospital de Alaskadero, un ndice de no reincidencia, en un perodo de cinco aos, superior al 75 %. En sentido contrario, Prewer mantiene que la psicoterapia no ha resultado la panacea para el tratamiento del crimen que se haba confiado que fuera, y cita entonces el tratamiento de implantacin de hormonas que se da a estos delincuentes sexuales en Worwood Scrubs, o la abolicin del elemento agresivo de la conducta sexual que se produce mediante coagulacin elctrica de unas clulas en el cerebro, mtodo del que fue pionero en Inglaterra el centro neurologico de Wessex. Ya he expresado * que prefiero la prisin psiquitrica sobre mtodos quirrgicos que puedan atentar contra los derechos individuales de la persona, intervenciones expresamente prohibidas tanto en el cdigo penal austraco como en la ley penitenciaria espaola. C) Establecimientos de terapia social

En estos establecimientos reciben tratamiento mdico, psiquitrico, psicolgico y pedaggico los sujetos que presentan una grave alteracin de la personalidad, para lograr su resocializacin. Estos delincuentes no son los que reciben tratamiento en hospital psiquitrico, puesto que no puede decirse siempre con propiedad que estn enfermos. Se trata, como lo ha definido Schler-Springorum,"' de un grupo de personalidades problemticas, situadas en la lnea divisoria entre el malo (bad) y el loco (mad), sobre el que recae frecuentemente un pronstico de especial gravedad por lo que atae a la posible reincidencia. La modalidad alemana de este tratamiento institucional (hasta ahora en fase experimental, ya que el pargrafo 65 del StGB es vigente desde este ao 1985) ha
39. VIETS FRISBIE (1965), p. 52. 40. GARCA VALDS (1985 b), p. 183. 41. SCHLER-SPRINGORUM (1982), p. 121.

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sido diseada para ser principalmente aplicable a multirreincidentes peligrosos con notables alteraciones de la personalidad que no son susceptibles de tratamiento en el establecimiento penitenciario normal; *^ a delincuentes sexuales peligrosos; a jvenes reincidentes con mal pronstico y alta probabilidad de comisin de futuros delitos; y para incapaces de culpabilidad o capacidad disminuida, peligrosos para la comunidad, cuya resocializacin puede conseguirse mejor a travs del tratamiento en el establecimiento de terapia social que en el hospital psiquitrico.''^ Los centros de terapia social tienen, en general, tres caractersticas, sealadas por Schler-Springorum:''^ son pequeos, normalmente entre 20 y 60 plazas (54 en Gelsenkirchen, 33 en Dren, 30 en Mittersteig Austria, 60 en la clnica Pompe Holanda. Son excepcin las 135 plazas de Herstedvester, en Dinamarca, o las 232 del de Berlin-Tegel); estn bien dotados de personal (71 funcionarios para 54 plazas en Gelsenkirchen, 29 para 29 en Dren. La relacin normal suele ser 1 : 1 entre personal e internos clientes o, como mucho, 1 : 2); y forman parte del sistema penitenciario. Ms que una concepcin bien perfilada, la terapia social engloba una gran variedad de mtodos de tratamiento. La idea central reside en que las metas resocializadoras slo pueden alcanzarse por medio de entrenamiento teraputicamente adecuado, seleccionado individualmente, que permita al interno modificar aquellas pautas de conducta y comportamiento social que le predisponen a la actividad delictiva.'*' Jescheck ^ seala como mtodos de tratamiento la terapia de grupo psicoanaltica, la terapia del comportamiento entendida en la psicologa del aprendizaje, la ergoterapia, la facilitacin de contactos con el mundo exterior (visitantes, relaciones familiares, salidas al exterior controladas) y la terapia ocupacional (deporte, msica, aficionados), aadindose en algunos casos medidas quirrgicas, como la castracin o las intervenciones estereotxicas, como la ciruga cerebral, que requieren el consentimiento del paciente. En el establecimiento de Berln-Tiegel, estudiado por Coignerai-Weber'" se siguieron, desde 1972, paralelamente dos programas socioteraputicos, uno entendido como hasta ahora se ha definido, y otro, denominado training social (entrenamiento social), que constaba de prcticas de tipo laboral v profesional, de instruccin escolar y, ocasionalmente, de training de la conducta. Los mtodos teraputicos empleados fueron la terapia y dinmica de grupo, dirigidos hacia la asimilacin de conocimientos prcticos. Desde el establecimiento pionero de Herstedvester, en Copenhague, donde el doctor Strup ^ trat a los intratables, el modelo de centro de terapia social se ha extendido por toda Europa: en Dinamarca, adems del citado, se encuentra el de Horsens; ^' en Austria, Mittersteig y Oberfucha; en Holanda, entre otros,
42. recurso 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. TIEDEMANN (1981), p. 517, afirma que es aplicable, en este sentido, como ltimo antes de la prisin preventiva. EGG (1984), passim. SCHLER-SPRINGORUM (1980), p. 402. ELBERT (1979), p. 1054. fESCHECK (1981), p.ll25. COIGNERAI-WEBER (1980), p. 413. STRUP (1968), passim. Ambos, entre otros, estudiados por HILDE KAUFMANN (1979), pp. 254 y ss.

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la clnica Van der Hoeven y la clnica Pompe; en la Repblica Federal Alemana, Hohenasperg, Dren, Berlin-Tegel, ms otros siete, todos de carcter experimental; en Blgica, la prisin-sanatorio de Merksplas; en Suiza, Saxerriet; y en Italia, los establecimientos de Civitavecchia o Lonato Pozzola en Miln. En Espaa, la propuesta de anteproyecto de cdigo penal de 1985 contempla el internamiento en centro de terapia social como medida de seguridad privativa de libertad (art. 86, prrafo 2.), que se aplicar si concurren las circunstancias del art. 87 (comisin de un delito y pronstico de probable comisin futura de nuevo delitos), requisitos escasamente exigentes, en opinin de Jescheck,^ que deben contrapesarse con el principio de proporcionalidad existente en el art. 88. Finalmente, sealar que estos establecimientos se han puesto en marcha con los mejores auspicios, ya que los datos que proporcionan Coignerai-Webet ^' y Schler-Springorum '^ suponen una reduccin de los ndices de reincidencia respecto de las prisiones ordinarias, situndose en torno al 20 %, tras una medida de cinco aos en libertad, con independencia del tipo de tratamiento recibido en estos establecimientos.

II.

ALTERNATIVAS CLSICAS: EN RGIMEN DE PRUEBA

TRATAMIENTO

EN

LIBERTAD

La potenciacin de los regmenes de prueba intenta evitar los efectos negativos de la prisin, sometiendo al autor de un delito al cumplimiento de una serie de obligaciones durante un perodo de tiempo, de tal manera que la observancia de esas condiciones de comportamiento (impuestas por el Juez) hace que se omita la imposicin de la pena que le hubiese correspondido o la ejecucin de la impuesta, ya se configure como el modelo ingls de probation, ya conforme al modelo franco-belga o continental de sursis o remisin condicional de la pena. Aunque, como ha sealado acertadamente Luzn,^^ ambos sistemas son aplicables a cualquier clase de pena, y no slo a las privativas de libertad, el estudio que de ellos se realiza ahora se refiere exclusivamente a su papel de alternativa a la prisin. A) Suspensin condicional del pronunciamiento de la sentencia Probation System) Tras la constatacin judicial de la culpabilidad del acusado, el juzgador suspende el pronunciamiento de la pena, imponiendo al imputado una serie, ms o menos extensa, de condiciones de naturaleza educativa y rehabilitadora, que debe observar bajo control judicial (un probation officer en Inglaterra; el juez de vigilancia en el art. 93 del proyecto de CP espaol de 1980; unas
50. 51. 52. 53. JESCHECK (1985), p. 65. COIGNERAI-WEBER (1980), p. 414. SCHLER-SPRINGORUM (1982), p. 127. LUZN (1983), p. 419.

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comisiones de probation en Blgica) durante un plazo determinado. Transcurrido ste, el reo debe comparecer de nuevo ante el Tribunal que, a la vista del resultado de esa prueba, acuerda dejar definitivamente sin efecto la sentencia (si la experiencia resulta positiva), o pronunciar el fallo (si resulta negativa), tomando entonces en consideracin ^ la mala conducta mantenida durante ese tiempo. Si bien en su origen la institucin de la probation fue una prctica usual para proteger a mujeres y jvenes de los rigores de la prisin,^' hoy est fuera de toda duda que es una pena y, ante todo, un tratamiento, que se dirige a conseguir que el sujeto sometido a la prueba se integre ms consciente y vlidamente en la comunidad. Por ello, Dautricourt ^ la ha calificado como la pena de la socializacin activa en la comunidad en la que el individuo est llamado a vivir, definindola como mtodo de tratamiento el informe de Naciones Unidas,^ y regulndose como tal en el cdigo penal sueco de 1962 o la ley belga de 29 de junio de 1964. Es tratamiento porque el imputado tiene que participar activamente en la prueba, y para ello ha de ser consciente de su delito y de las consecuencias de la reincidencia. El sistema, como ha sealado Nez Barbero,'* hace hincapi ms sobre la confianza que la justicia deposita en la persona sometida a probation, que sobre la amenaza de una pena que se impondr si el delincuente no aprovecha las posibilidades de resocializacin que se le ofrecen. Hacia este aspecto positivo de tratamiento se desplaza actualmente esta institucin, aprecindose una tendencia a la utilizacin de este sistema de prueba con independencia de la gravedad del crimen, como forma autnoma de reaccin y posible catalizador de nuevos tratamientos penales." Las condiciones que impone el juzgador con el rgimen de prueba son muy variadas, si bien tienen en comn su naturaleza resocializadora. Pueden ser tanto reglas de conducta (no frecuentar determinados lugares, no residir en concretas zonas o regiones, como establece el cdigo penal portugus de 1982) como tareas que tiendan a evitar la recada en el delito y favorezcan la reinsercin social (participacin en programas de tratamiento psiquitrico, o de desintoxicacin; asistencia a centros especiales de educacin y formacin, como en el sistema ingls del Day Training Center). La probation britnica, con antecedentes en la Probation of Offender Act de 1907, y modelo de los sistemas actuales europeos, americano y japons, centra su atencin no slo en estas condiciones impuestas por el juez, sino principalmente en el control del probation officer (arts. 3 y 5 de la Criminal Justice Act de 1948). Sus misiones, adems de mantener informado al Tribunal acerca de la evolucin del reo v los resultados de la prueba, son la vigilancia, asistencia y orientacin al inculpado, a fin de que pueda superar los problemas que se le presenten y logre la efectiva readaptacin social.*
54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. JESCHECK (1985), p. 21. DODGE (1979), p. 117. DAUTRICOURT (1980), p. 40. Informe de Naciones Unidas (1951), p. 4. NEZ BARBERO (1969), p. 577. JESCHECK (1981), p. 1153. JONES (1981), p. 193.

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Adems de Inglaterra, siguen este probation system Estados Unidos, Blgica, Suecia, Portugal, Australia o Japn, entre otros pases, utilizndolo para sustituir la encarcelacin que oscila entre el ao v los tres aos (Portugal y Australia tienen los mayores lmites), con perodos de prueba que varan entre los dos y los cinco aos, por trmino medio. Los positivos resultados obtenidos con esta institucin se cifraban en 75 % de no reincidentes en el delito en la pasada dcada," en tanto que las Criminal Stadistics England and Wales de 1981 hablan ya de un 11 % de reincidencia en sujetos que siguieron la prueba, y Basler-Pierson " cita un 88,95 % de xitos en Blgica. Por otra parte, con la probation no se poseen antecedentes penales, si se superaba la prueba, lo que hace ms fcil la readaptacin social, y, en opinin de Willis," mejora notablemente las posibilidades de futuro trabajo. Por todo ello, est extendindose su aplicacin, y es contemplado en casi todos los proyectos de reforma penal contemporneos. En Espaa, por vez primera en su legislacin, los arts. 91 y siguientes del proyecto de CP de 1980 establecan una versin de la probation aunque, coac ha sealado Luzn Pea,** estaba pensada casi exclusivamente para jvenes delincuentes. El art. 92 estableca los requisitos para su concesin: que el reo haya delinquido por primera vez; que la infraccin no fuese un delito grave; y que el culpable fuese menor de 21 aos, si bien ese tope de edad poda rebasarse, en casos muy especiales, referidos a su probado arrepentimiento o regeneracin, y a la entidad de la pena a imponer, que no poda exceder de un ao. El tribunal poda imponer condiciones y disponer que se le prestase ayuda por los organismos asistenciales de instituciones penitenciarias. El imputado quedaba sometido al control del juez de vigilancia (art. 93), que poda requerir del tribunal, en cualquier momento, la revocacin del beneficio, ya que la suspensin del pronunciamiento del fallo quedaba sometida a la observancia de las reglas de conducta impuestas. La propuesta de anteproyecto de CP de 1983 mantiene bsicamente las lneas indicadas en el proyecto de 1980, si bien generaliza su aplicacin al no hacerse merecedor de la suspensin, ni a que sea la primera condena. En cambio, exige, como nuevo requisito, un pronstico favorable de no comisin de futuros delitos, que debe emitir el juez teniendo en cuenta los informes que estime convenientes y, en todo caso, uno de carcter criminolgico. La Repblica Democrtica Alemana ha establecido una condena a prueba que es variedad de la probation inglesa, en la que se introduce, como caracterstica del derecho de los pases socialistas, la asistencia probatoria a travs de rganos sociales colectivos (fbricas, juntas de barrio). Como en el sistema ingls, se constata la culpabilidad y se condena a la prueba, por un perodo comprendido entre uno y cinco aos. Sin embargo, en la condena se prev ya una pena privativa de libertad de tres meses a dos aos, que se ejecuta en caso de revocacin de la decisin de sometimiento a prueba (pargrafo 33.1 StGB). La funcin
61. 62. 63. 64. MIDDENDORF (1973), p. 310. BASLER-PIERSON (1980), p. 346. WILLIS (1981), p. 250. LUZN PEA (1983), p. 418.

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del oficial de probation puede realizarla un colectivo de trabajadores, que se comprometen a garantizar la correccin del transgresor (pargrafo 33.2. StGB), normalmente compaeros de trabajo. B) Remisin condicional de la pena (condena condicional o sursis)

En este sistema probatorio se declara la culpabilidad en la sentencia, que se pronuncia, y se determina la pena que el reo merece, pero se suspende su ejecucin, condicionndose sta a que el condenado no vuelva a delinquir en un plazo determinado (en cuyo caso se ejecutara, con independencia del enjuiciomiento del nuevo delito). A diferencia de la probation inglesa, este modelo continental (introducido en Blgica por Ley de 31 de mayo de 1888, y en Francia por Ley de 17 de marzo de 1891) no establece ningn mecanismo de tutela o asistencia probatoria, y conlleva, por existir condena, la anotacin de los correspondientes antecedentes penales en el registro correspondiente. Hoy siguen esta modalidad probatoria la Repblica Federal Alemana, Francia, Italia, Suiza, Panam (introducida en su cdigo penal de 1982), Portugal, Unin Sovitica y Bulgaria, entre otros. En Alemania Federal, el artculo 56 StGB establece una triple distincin en la suspensin de la ejecucin de las penas, atendiendo a su duracin: las inferiores a seis meses se suspenden siempre, si existe pronstico favorable de futura conducta; las comprendidas entre los seis meses y el ao suelen suspenderse, si la defensa del ordenamiento jurdico no exige la ejecucin; suspendindose slo excepcionalmente las que superan el ao y no rebasan los dos (lmite mximo de aplicacin de esta suspensin de la ejecucin de la pena), atendidas las circunstancias del hecho y la personalidad del delincuente. En Italia la suspensin condicional se subordina a la indemnizacin y eliminacin de las consecuencias del delito, aplicndose en las condenas inferiores a dos aos de privacin de libertad (hasta tres en los menores de 18 aos, y hasta dos aos y medio cuando los condenados son mayores de 70 aos o tienen entre 18 y 21 aos). En ambos pases la regulacin de la suspensin de la ejecucin de la pena tiene fuertes influencias del sistema anglosajn de probation; en Alemania se establece una ayuda al condenado en perodo de prueba, que se encomienda a un funcionario estatal; el art. 47 del ordinamento penitenziario italiano, por su parte, contempla la institucin del affidamento in prova al servizio sociale, asignacin que se realiza tras haber sido observado el reo durante un perodo de tres meses en un establecimiento penitenciario. Si el pronstico es favorable, se suspende la ejecucin de la condena, encomendndose al condenado la realizacin de tareas sociales, en una institucin que agrupa caracteres de la condena condicional y el trabajo de utilidad social, que se examina ms adelante. En Espaa, la suspensin del cumplimiento de la pena se observa en un plazo que oscila entre los dos y los cinco aos, dentro del cual se exige al sujeto que no delinca de nuevo y guarde buena conducta. En el proyecto de CP de 1980 el juez de vigilancia era el encargado de observar el desarrollo de esta suspensin, cuyos requisitos enumeraba el art. 94: que el reo hubiese delinquido por primera vez, que no hubiese sido declarado en rebelda, y que la pena consistiera en privacin de libertad no superior a doce meses, si bien esta condena condicio-

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nal poda aplicarse a los reos condenados a penas de hasta 24 meses de duracin, si el tribunal lo consideraba conveniente, siempre que en el hecho delictivo concurriese alguna exencin incompleta o atenuante muy calificada. El art. 77 de la propuesta de anteproyecto de 1983 suprime, como en la suspensin del fallo, la primariedad delictiva y la delimitacin de la duracin de las penas, aadiendo, tal como tambin se peda all, el requisito del pronstico favorable emitido por el juez (art. 77). Actualmente, en Espaa, la condena condicional puede aplicarse por ministerio de la ley (en los casos que taxativamente marca el art. 94 CP) y, potestativamente por el juzgador, si se cumplen los requisitos contemplados en los arts. 92 y 93 CP (tras la ley orgnica 8/83, de reforma parcial y urgente del CP): primariedad delictiva y duracin de la pena no superior a doce meses (o a veinticuatro si se cumplen los requisitos que peda el proyecto de 1980),

III.

ALTERNATIVAS SUPERADORAS DE LA PREVISIN DE LIBERTAD CLSICA

En este grupo de alternativas innovadoras de la estructura clsica de la privacin de libertad se engloba un muy variado repertorio de sanciones, desde las puramente superadoras de los condicionamientos de la institucin carcelaria * ^ hasta las autnticamente sustitutivas de la prisin. En muchos casos, su eficacia est todava sin contrastar suficientemente, por hallarse en fase experimental. A) El arresto fin de semana

Desde un punto de vista histrico, esta pena nace como forma de ejecucin de las penas cortas de privacin de libertad. En la actualidad, concebida como pena o, como la denomina Higuera Guimer," mtodo de tratamiento institucional discontinuo, pretende no desligar a los condenados, en el cumplimiento de la pena, ni de sus condiciones de trabajo, ni de sus familias y dems relaciones propias de sus ambientes cotidianos, sin que ello menoscabe en modo alguno los criterios de prevencin especial, como acertadamente ha indicado Gimbernat." Para lograr estos objetivos, el arresto fin de semana fracciona la ejecucin, haciendo que el condenado ingrese en un establecimiento penitenciario de carcter cerrado los das que normalmente dedica al ocio, los fines de semana. De este sistema, como ha plasmado el prelegislador espaol en la exposicin de motivos del proyecto de CP de 1980, se espera que sea el gran sustitutivo (...) de las penas cortas de prisin que tan perniciosos efectos han producido. Con muy parecidas regulaciones, este sistema se halla en las legislaciones belga (encarcelamiento desde las 14 horas del sbado hasta las 6 del lunes, pudiendo aadirse los das de fiesta que preceden o siguen inmediatamente al fin
65. Las propuestas que SAINZ CANTERO (1983, p. 84, ha denominado de detencin discontinua. 66. HIGUERA GUIMERA (1982), passim. 67. GIMBERNAT (1979), p. 582.

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de semana, e incluso puede extenderse a los permisos anuals de vacaciones), monegasca, andorrana (de las 14 horas del sbado hasta las 21 del domingo), suik y turca, contemplndola para jvenes delincuentes la legislacin de Alemania Federal, con la denominacin de arresto de tiempo libre. Instituciones anlogas son la prisin de noche prevista en la ley sueca de 1974, como medio de ejecucin de penas privativas de libertad inferiores a un ao; y la permanencia disciplinaria para delincuentes jvenes inglesa (que obliga a permanecer en centros determinados, de carcter reeducador, un total de 24 horas, repartidas en sesiones de dos horas los sbados por la tarde). En Espaa esta institucin era conocida, aunque de nula aplicacin, en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, pasando en la actualidad de considerarse una medida de seguridad a introducirse como pena en los proyectos legislativos de carcter penal. En el proyecto de 1980 se regulaba en los arts. 38 y 42, con una duracin comprendida entre uno y veinticuatro fines de semana, cada uno de ellos con una extensin de 36 horas. Los lugares que se prevean para el cumplimiento de estos arrestos eran el establecimiento penitenciario, el depsito municipal o el centro policial ms prximo al domicilio del arrestado y, subsidiariamente, el propio domicilio del condenado, medida esta ltima que desvirta inequvocamente la esencia y significado del arresto. Acertadamente, el art. 36 de la propuesta de anteproyecto de 1983 contempla nicamente los tres primeros lugares, suprimiendo la posibilidad de cumplimiento del arresto en el propio domicilio. El resto de la regulacin examinada en el proyecto de 1980 se mantiene en la propuesta de anteproyecto, que prev que este arresto sustituya por completo a la pena privativa de libertad clsica de hasta seis meses de duracin, si bien su aplicacin puede extenderse hasta las de dos aos, como mximo, en atencin a las circunstancias del reo v a la naturaleza del hecho, de conformidad con el art. 82. Mir^ ha propuesto la flexibilizacin de la institucin en cuanto a los das en que debe tener lugar, ya que no todas las profesiones tienen como da de descanso el domingo. B) La semidetencin y la semilibertad

Dos instituciones paralelas, semilibertad y semidetencin, conjugan la obligacin de permanecer un nmero de horas al da en el centro de detencin con la posibilidad de dedicacin al trabajo o a tareas de readaptacin social. Ambas tienen actualmente una gran trascendencia como formas de transformacin de las penas privativas de libertad, si bien su esencia y funcionamiento prctico son diversos: la semilibertad supone un estado de detencin previo, y significa el peso de la detencin plena a la libertad, en tanto que la semidetencin presupone el estado de libertad, del que significa una limitacin.*' La semilibertad constituye la fase final de la estancia en prisin, una preparacin del detenido a la libertad, el paso de un tratamiento en un medio cerrado a un tratamiento resocializante en medio abierto, y en este sentido Plawski ha sealado que recoge la
68. MIR (1980), p. 280. 69. PALAZZO (1982), p. 67. 70. PLAWSKI (1985), p. 16.

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herencia del sistema progresivo irlands propulsado en la segunda mitad del siglo XIX por Walter Crofton. La recogen los ordenamientos penales o penitenciarios de Blgica, Francia e Italia, si bien no realizan una ntida distincin entre los supuestos de semilibertad v semidetencin. En todos ellos la semilibertad (estricta) se caracteriza por la posibilidad de que el condenado trabaje durante el da en el exterior de la prisin, en empresas no dependientes de la administracin penitenciaria, y la obligacin de regresar al establecimiento penitenciario por la noche, pudiendo autorizarse la salida los das festivos. En el art. 50 del ordenamiento penitenciario italiano se recoge la posibilidad que tiene el juzgador de aplicar, discrecionalmente, la semilibertad a cualquier detenido que haya rebasado la mitad de su condena, teniendo en consideracin el progreso en el tratamiento, a fin de favorecer gradualmente la insercin del individuo en la sociedad. La semilibertad se configura as como un momento esencial del tratamiento penitenciario, carcter que le aproxima al rgimen de la prisin abierta, ya analizado, con el que se confunde en el cdigo penal suizo de 1937 (arts. 37 y ss.). La semidetencin es propiamente la alternativa a las penas cortas y medias de prisin, puesto que la semilibertad se concibe para penas de duracin ms prolongada. La semidetencin intenta evitar lo que la encarcelacin supone de ruptura con la vida profesional y familiar de los condenados, y comporta la obligacin de permanecer un perodo de tiempo al da (normalmente, las horas nocturnas) en la institucin penitenciaria. Se aplica para la ejecucin de penas cortas, as para las menores de tres meses en Suiza (art. 397 bis CP, que regula la encarcelacin durante la noche y el tiempo libre), o para las menores de seis meses en Francia (art. 723 CPP) e Italia (art. 53 CP, tras la Ley 689/81), pas ste en el que tambin sustituye, en todo caso, a las penas de prisin consecuencia del impago de penas pecuniarias (si el condenado no ha sido ya asignado en prueba al servicio social o se le han encomendado trabajos de utilidad pblica). En Italia, el texto penal determina la duracin mnima de la estancia diaria en el establecimiento, fijndola en diez horas." Tanto la semilibertad como la semidetencin han recibido objeciones. Palazzo" ha afirmado, refirindose al caso italiano, que la semilibertad es difcilmente aplicable por la dificultad material de encontrar trabajo (no slo por los condenados, sino por toda la sociedad), puesto que sin ese trabajo que cumple funciones resocializantes, su finalidad no se cumple. Grasso," por otra parte, opina que, aunque ambos sistemas quieren mantener las relaciones sociales y vitales de los condenados, y eso es positivo, no evitan de hecho la posibilidad de contagio del ambiente criminolgico carcelario, por lo que propugna que ambas instituciones se cumplan en especficos lugares de cumplimiento, separados o aislados del resto de los condenados. 71. ALGOSTINO (1982), p. 70. 72. PALAZZO (1982), pp. 88 y ss. 73. GRASSO (1982), p. 180.

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C)

El trabajo correccional en libertad

Prcticamente todas las legislaciones penales de los pases desarrollados contemplan la eficacia resocializadora del trabajo,''' regulando tanto su prestacin dentro de las prisiones como instituciones alternativas a la privacin de libertad que se basan en la prestacin de trabajos. stos pueden ser compatibles con un internamiento parcial (modalidad denominada por los norteamericanos conoo work-release) y pueden ser independientes de toda detencin, cumplindose esta ltima modalidad conforme a dos grandes modelos: el trabajo de utilidad social o en provecho de la comunidad (que, a su vez, puede ejecutarse como pena autnoma o como obligacin contenida en los distintos sistemas de probation o suspensin condicional de la pena), y el trabajo en libertad, normalmente en el mismo lugar habitual de trabajo, con reduccin de salario, propio de los ordenamientos penales de los pases socialistas. En propiedad slo cabe hablar de alternativa a la pena de privacin de libertad cuando la sancin que se impone es la prestacin de trabajo en provecho de la comunidad. Queda fuera de toda duda la eficacia resocializadora del trabajo efectuado dentro del establecimiento penitenciario, pero ste es un aspecto del rgimen de cumplimiento de las penas, no una alternativa a las mismas. De una manera similar, los sistemas de work-release, que suponen una labor habitual extramuros del establecimiento detentivo, al que se regresa al finalizar aqulla, cada da (sistemas que se pusieron en funcionamiento en Wisconsin y Hennepin, previa seleccin de los presos), no son tanto una alternativa autnoma basada en el trabajo como un rgimen de semilibertad (o semidetencin) o prisin abierta, ya analizados. Los sistemas penales de los pases socialistas, aunque contemplan la ejecucin de trabajos manuales, cualificados o no, al servicio de una obra social como sancin autnoma,'^ no los regulan propiamente como sanciones sustitutivas de la privacin de libertad. Por un lado, desde Lenin, el trabajo es obligatorio para todos los condenados, y es esencial, tanto en su modalidad productiva como en la formativa, para corregir y reeducar al condenado en (...) el cumplimiento de las leyes y el respeto a las normas de la convivencia socialista," por lo que este tratamiento correccional laboral es normalmente inseparable de un rgimen detentivo (en establecimientos agrcolas en Hungra y Bulgaria, en empresas nacionalizadas en la Repblica Democrtica Alemana). Por otro lado, la posibilidad de cumplimiento de este trabajo correccional en el lugar habitual, con reduccin de salario (del 10 al 25 % en Checoslovaquia y Bulgaria; del 15 al 20 % en Albania; del 5 al 30 % en Hungra,'^ no es ms que una sancin de multa encubierta. Tan slo desde 1970 existe en la legislacin sovitica una condena condicional con obligacin de trabajo (art. 27 CP) que, con el sistema polaco,'* constituyen las regulaciones ms prximas a los ordenamientos occidentales de la sancin en provecho de la comunidad.
74. 75. 76. 77. 78. DE LA CUESTA, passim. ANDREjEW (1981), p. 129. DEL OLMO (1981), p. 386. ZIELINSKY (1985), p. 40. WALCZAK (1980), pp. 625-626.

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La sancin de trabajo de utilidad social permite renunciar a la ejecucin de una pena privativa de libertad si, de una parte, el orden pblico no se siente amenazado y, de otra, no se ataca a la prevencin general ni a la especial. A los culpables se les impone el desarrollo de diversos trabajos, de inters general o provecho de la comunidad, durante unos perodos de tiempo determinados previamente, bajo el control de una instancia judicial. Se busca la participacin en el cuerpo social, con actividades positivas, resocializadoras y simblicamente retributivas.^' Las ventajas que aporta este tipo de sancin son tanto la compaginacin tan razonable de los efectos sancionalorios y rehabilitarizantes,*" como su bajo costo. (En el informe del Vera Institute of Justice *' se calcula que estas condenas permiten evitar el equivalente a 30.000 das de detencin, ahorrando al Estado de Nueva York unos 8,3 millones de dlares.*^ Los trabajos que suelen realizarse en estas condenas son realmente diversos: jardinera, pintura o reparacin de edificios artsticos o histricos; trabajos para la Cruz Roja (Luxemburgo); colaboracin en hospitales o instituciones para enfermos o minusvlidos; construcciones pblicas; limpiezas; mantenimiento de cementerios; trabajos de conservacin de la naturaleza; o ayudas a la tercera edad, entre muchos otros. En todo caso, el condenado debe dar su consentimiento a esta sancin y, en la legislacin inglesa, se ha de cuidar que el trabajo encomendado no est en conflicto con el oficio o creencias religiosas del condenado." El control de esos trabajos es realizado por un funcionario especializado (el de la probation en Inglaterra; el propio juez de aplicacin de penas en Francia; un funcionario pblico en Polonia), y se desarrolla, de una manera absolutamente gratuita, durante unos perodos de tiempo que se aproximan bastante en los diversos pases que regulan esta sancin (entre 20 y 50 horas, a cumplir en un mes, en Polonia art. 34 CP; entre 40 y 240 horas, a lo largo de un ao,, en Inglaterra y, desde 1982, entre 40 y 120, si el culpable tiene entre 16 y 17 aos de edad; entre 40 y 240 tambin en Francia, pero con un plazo mximo de 18 meses para su ejecucin art. 43.3." y ss. CP; entre 9 y 180 en Portugal art. 60 de su CP de 1982; 70 horas, por trmino medio, en el Estado de Nueva York, que suelen cumplirse en unos 20 das; " un da a la semana en Italia, salvo que el condenado quiera una mayor frecuencia semanal.*^ En la actualidad, esta sancin se halla muy extendida, ya porque el trabajo de inters general es una pena con mayor virtualidad resocializadora, ya porque contiene una vocacin ms universal,^ ya porque se complementa muy bien con las distintas modalidades probatorias de la suspensin del fallo o de la pena. En Inglaterra, la Community Service Order, en vigor desde la Criminal Justice Act de 1972 (reformada en 1982), puede imponerse a los delincuentes mayores de 17 aos (de 16 desde 1982), previo informe favorable del oficial de la probation, que es el que se encarga de la vigilancia de su desarrollo. En Francia,
79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. SMITH, en BLOM-COOPER (1974), p. 245. HUBER (1983), p. 39. Informe del Vera Institute of Justice (1981), passim. En el mismo sentido, LEROY/KRAMER (1983), pp. 38-39. WILLIS (1981), p. 235. LEROY/KRAMER (1983), p. 42. GRASSO (1982), p. 199. BARBERGER (1984), p. 95.

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bajo inspiracin del sistema ingls, se cre en 1983 (Ley 83-466 de 10 de junio) el trabajo de inters general (art. 747.1." y ss. CPP), que puede aplicarse como pena principal y como pena complementaria en el sistema de sursis, realizndose bajo control y con arreglo a las condiciones marcadas por el juez. En Portugal, desde 1982, se aplica para sustituir las penas de prisin o multa inferiores a tres meses, encomendndose al condenado la prestacin de trabajos en instituciones de derecho pblico (e incluso de derecho privado, que el juez considere de inters para la colectividad"). En Alemania federal esta sancin se contemplaba en el proyecto alternativo de CP de 1966, pero no se plasm en su ordenamiento vigente como sancin autnoma, si bien los trabajos en provecho de la comunidad se integran en la suspensin condicional de la pena o la amonestacin con reserva de pena, a la que ms adelante se har referencia, y aparecen en la legislacin penal juvenil. Otros pases que la contemplan son Italia (con una modalidad, el trabajo en el servicio social, que se integra en las instituciones probatorias); Brasil (desde enero de 1985, fecha de entrada en vigor de su CP); Finlandia (exclusivamente para delincuentes jvenes y ciertos delitos, como la conduccin en estado de ebriedad y algunas infracciones contra la propiedad**); Luxemburgo (desde 1976); Australia (desde 1972); Canad (desde 1977, con su Community Work Order, de clara influencia inglesa "); el Estado de Nueva York (el New York Community Service Sentencing Project, con un xito del 90 % en Bronx v Manhattan "'); Polonia (donde al condenado se le priva del derecho a ejercer cargos en organizaciones laborales o sociales); y Dinamarca (desde 1982), estando prevista su introduccin " en Noruega. En Espaa, ni el proyecto de 1980 ni el anteproyecto de 1983 contemplan esta sancin de manera autnoma, quiz por el alarmante problema de paro laboral. En este sentido marchan algunas de las crticas formuladas a esta institucin. Grosso '^ habla de la difcil conciliacin de estas penas con situaciones de paro graves en la sociedad. Por otra parte. Nuvolone " considera que esta pena es ms grave que la breve detencin, ya que somete al reo a una actividad que revela a la comunidad su situacin de condenado, hecho que no sucede con la pena detentiva. D) Diversion Esta denominacin engloba diversas instituciones que permiten al imputado lograr el sobreseimiento del proceso por el ministerio pblico, con la condicin de tomar a su cargo determinadas obligaciones, de carcter rehabilitador. Esta idea, que surge a comienzos de la dcada de 1970 en Estados Unidos, quiere, en cierto modo, extraer al autor de un hecho delictivo de la justicia penal,'''
87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. LOPES (1985), p. 144. ANCEL (1981), p. 84. DODGE (1979), p. 70. Vera Institute of Justice (1981), passim. JESCHECK (1985). p. 41. GROSSO (1982), p. 20. NUVOLONE (1980), p. 267. JESCHECK (1985), p. 15.

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con una tendencia ms curativa que punitiva.'^ Suele presentarse bajo las formas de suspensin de la persecucin o transaccin entre el ministerio pblico y el culpable del hecho, siempre en atencin a la escasa entidad del hecho delictivo y a la personalidad del delincuente, en aplicacin del principio de oportunidad. En Blgica el ministerio piiblico puede imponer obligaciones (ciertas conductas, pago de ciertas cantidades) que, de ser cumplidas por el imputado, hacen que considere aqul no necesaria la acusacin {probation pretorienne); de manera similar puede actuar ese ministerio, por motivos de inters general, en Holanda, imponiendo o no condiciones.'^ En ambos casos, los hechos delictivos son siempre de mnima importancia. En el derecho alemn (art. 153 StPO) el ministerio fiscal tiene tambin una propia competencia sancionatoria, pudiendo imponer, en los casos ms leves, una carga pecuniaria al acusado, con su consentimiento, sin necesidad de autorizacin ni de conformidad del tribunal, prescindiendo as de formular la acusacin. Como ocurre tambin en Francia, Japn, Inglaterra o Estados Unidos, el ministerio pblico puede imponer obligaciones de otro tipo, como la reparacin de los daos causados, la observancia de buena conducta durante un tiempo determinado o la participacin en programas de rehabilitacin. E) El perdn judicial y otros mecanismos de renuncia a la pena En los sistemas que ahora se analizan, el juez tiene unas facultades extraordinarias en orden a la individualizacin de las consecuencias jurdicas de cada hecho delictivo. En determinados casos (en Holanda, en los tribunales cantonales de menores; en Italia art. 169 CP, si el culpable es menor de 18 aos y la condena a imponer es menor de dos aos de privacin de libertad), constatada la culpabilidad, e impuesta la pena, el juez puede perdonar al reo, declarando el delito y la responsabilidad extinguidos, siempre que se considere que el delincuente merece ese perdn. En algunas ocasiones, ste puede condicionarse a la realizacin de alguna conducta. Otras instituciones similares son el descargo, absoluto o condicional (por el que el tribunal no pronuncia la pena, una vez que el inculpado se reconoce culpable, por considerar que no le es necesaria ya) y la dispensa de pena (en la que, reconocida la culpabilidad del acusado, el tribunal prescinde de la imposicin de la pena, por entender que carece de funcin para ese caso concreto). La dispensa de pena est regulada en Portugal (CP de 1982) para los delitos castigados con pena inferior a seis meses de privacin de libertad; en Francia (artculo 469.2." CPP), si el culpable est resocializado, ha reparado los daos causados y se ha restablecido la paz jurdica; y en Alemania Federal (art. 60 StGB), si la pena a imponer es inferior a un ao de privacin de libertad y se manifestara improcedente por las consecuencias del hecho que hubiesen afectado al propio reo, siempre que no se ponga en peligro con su aplicacin la defensa del opden jurdico." Este precepto se justifica porque, al resultar las consecuencias del hecho
95. DODGE (1979), p. 246. 96. BISHOP, en BLOM-COOPER (1974), p. 87. 97. HASSEMER (1981), p. 123.

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suficientemente duras para su autor (conductor imprudente que ocasiona el accidente en el que fallece su cnyuge o sus hijos; negligencias que causa el incendio que destruye la casa de su autor), la no imposicin de la pena no causa reincidencia, ni perjudica la prevencin, general o especial.'* Una ltima modalidad de las instituciones de renuncia a la pena la constituye la amonestacin con reserva de pena, establecida en el pargrafo 59 StGB alemn, para los casos en que el delincuente merezca una multa inferior a 180 das. En este caso, el tribunal puede, declarando la culpabilidad del delito cometido, amonestar a su autor, determinar la pena a imponer, y reservarse la condena, que hace efectiva si el reo no se comporta adecuadamente en un perodo determinado. F) La binding over

El reo debe depositar una cantidad de dinero, que le avale en concepto de fianza, en algunos casos en los que la sentencia obliga nicamente a un comportamiento correcto durante un tiempo determinado. Si infringe ese comportamiento, pierde la fianza, y recibe la sentencia adecuada al hecho que motiv la binding over. G) Aplicacin de penas y consecuencias accesorias

En el proceso de sustitucin de la pena privativa de libertad por otras sanciones igualmente eficaces en la lucha contra el delito, en los ltimos aos se han ido reconociendo, en las diversas legislaciones, fundamentalmente europeas, diversas penas y consecuencias accesorias como penas principales. La privacin del permiso de conduccin, prevista en Alemania desde la ley sobre seguridad en el trfico vial, de 19 de diciembre de 1952, o la prohibicin de conducir vehculos, prevista en la ley francesa de 11 de julio de 1975 y en la Criminal Justice Act de 1972, para los delitos cometidos con ellos, se van convirtiendo en sanciones autnomas, utilizando para estos supuestos, como sancin ms eficaz, la ley francesa de. 10 de junio de 1983 la inmovilizacin temporal de uno o varios vehculos pertenecientes al reo. La inhabilitacin para ejercer una profesin u oficio est prevista como pena para quien comete un delito con grave violacin de los deberes inherentes a su oficio o industria," y est prevista en Portugal (art. 97 CP) y Francia (artculo 43.2." CP), entre otros muchos. Otras penas similares confiscan ciertos bienes u objetos utilizados para el delito (cuya tenencia no es delictiva)): cheques, armas y sus correspondientes permisos, instrumentos de una profesin determinada, etc. Barberger "" ha criticado el hecho de que estas penas afectan exclusivamente a delincuentes que presentan un cierto grado de desarrollo social.
98. ROXIN (1981), p. 75. 99. LOPES (1985), p. 157. 100. BARBERGER (1984), p. 35.

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En Espaa, el art. 38 de la propuesta de anteproyecto de CP de 1983 prev la aplicacin de penas privativas de derechos, que incluyen tanto la inhabilitacin absoluta como la especial (para cargo pblico, derecho de sufragio activo o pasivo, profesin u oficio, o ejercicio de los derechos de la patria potestad o tutela. H) La pena de multa

Concebida como multa global, o conforme al modelo escandinavo de dasmulta, esta sancin es la gran sustitutiva de las penas privativas de libertad inferiores a seis meses, a excepcin del mbito jurdico socialista, donde se le tienen reservas ideolgicas."" Interesa destacar, por cuanto permite una mayor individualizacin de la sancin penal, al acomodarse a la situacin econmica concreta de cada inculpado, el denominado sistema nrdico o escandinavo, introducido por Thyren en el proyecto de CP sueco de 1916, y admitido por Finlandia (1921), Dinamarca (1939), Austria (1974), Alemania Federal (1975), Hungra (1978), Portugal (1982), Panam (1982) o Francia (1982), entre otros. Esta pena, saludada como la principal para la criminalidad media (Musco, 1982: 105), permite adecuar la cuanta de la multa al standard de vida del penado,"" realizndose esa determinacin en un doble momento: en un primer instante, el juez fija la cantidad de cuotas diarias de multa que merece la accin delictiva, desde los puntos de vista del injusto y la culpabilidad,'"' y, posteriormente, en atencin a las concretas posibilidades econmicas del reo, fija la cuanta de cada cuota diaria, entre unos lmites mnimo y mximo contemplados por el legislador. Esta determinacin de la cuota de cada da de multa puede hacerse segn dos sistemas: el del rdito neto (promedio diario de beneficios) o el de la prdida (porcentaje de disminucin en el patrimonio total por la multa), ms gravoso. La duracin de esta pena oscila en cada legislacin: un mximo de 360 das multa se establece en Francia; entre 5 v 160, en Alemania Federal; de un da a veinticuatro meses en el art. 45 de la propuesta de anteproyecto de CP espaol de 1983, y 55 del Proyecto de 1980.

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JUSTICIA DE MENORES Y EJECUCIN PENAL

ESTHER GIMNEZ-SALINAS I COLOMER

(Directora del Centre d'Estudis i Formado del Departament de Justicia de la Generalitt de Catalunya)

Introduccin. 1. Origen y realidad de la jurisdiccin de menores. II. Principales caractersticas de la ideologa que fundament la creacin de las jurisdicciones especializadas para menores. III. La legislacin vigente. Ley de tribunales tutelares de menores y Constitucin. Valoracin crtica y posibles alternativas. 1) La competencia de los Tribunales tutelares de menores; 2) La composicin; 3 El proceso; 4) La respuesta jurdica. IV. El traspaso de los servicios del Estado en materia de proteccin de menores a la Generalitt de Catalunya. 1) La realidad de Catalunya en el momento de los traspasos; 2) Principales lneas de actuacin a partir de la asuncin de los traspasos; 3) Necesidad de una nueva ley. V. La ley de proteccin de menores de Catalunya de 13 de junio de 1985.

INTRODUCCIN

En general la doctrina espaola se ha ocupado muy poco del tema de la delincuencia juvenil y su regulacin jurdica. Pero si poca ha sido la atencin que se ha prestado al derecho penal juvenil, prcticamente inexistente es la que afecta al mbito de la ejecucin de medidas. Ya sea porque los menores han estado a caballo entre el derecho penal y el asistencial, o bien porque, como propugnaban los salvadores del nio segn A. Platt (1982), el menor ya no perteneca al derecho penal,* el resultado es que en general no ha habido ms que estudios ocasionales y poco profundos que se han centrado ms en reflexiones moralizantes, que en un anlisis de los problemas del mismo. Como excepcin cabe citar recientemente a un grupo, entre los que destacan Andrs Ibez, Barbero Santos, Beristain, Calvo Cabello, Gonzlez Zorrilla, Movilla lvarez, Prieto Sanchis y otros, que han puesto claramente de manifiesto la anticonstitucionalidad de la ley y su imprescindible reforma. La situacin en Espaa es grave, pues, como veremos a continuacin, la legislacin vigente data de 1948, pero sus bases se remontan a la de 1918. Si a partir de los aos 60 puede considerarse que los tribunales tutelares de menores entraron en un perodo de profunda crisis, despus de la promul1. Tambin en Espaa se acept plenamente esta idea, defendida, entre otros, por Dorado Montero, Gabriel M." de Ybarra, Ramn Albo Mart, Cuello Caln, Toms Garca y Garca.

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gacin de la Constitucin, la situacin se agrav mucho ms, ya que muchos de los preceptos contenidos en la ley de tribunales tutelares de menores son claramente anticonstitucionales. Sin embargo, han pasado ya ocho aos desde la promulgacin de la Constitucin y la ley sigue an sin modificacin alguna.^ Las causas de ese estancamiento legislativo son muchas y muy variadas, pero creo que es importante destacar la escasa preocupacin que la sociedad y los poderes pblicos han sentido por estas cuestiones, y algo que a mi juicio no puede olvidarse nunca y es que... los menores no votan...^ En este sentido pensamos que slo una reforma en profundidad nos ayudara a salir de esta especie de nebulosa, benfico-paterno-catlico-asistencial, en el que est sumida hoy la legislacin de menores. De no ser as uno no puede dejar de pensar, que en este pas, los menores son ciudadanos de segunda categora...
I. ORIGEN Y REALIDAD DE LA JURISDICCIN DE MENORES

El origen de las jurisdicciones especializadas para menores tiene una historia muy breve, puesto que nacieron a finales del siglo pasado en Estados Unidos, v ms concretamente en 1899, en la ciudad de Chicago. Tambin a principios de siglo la idea se implant en Europa, ponindose en marcha un perodo tutelar o protector que iba a llegar hasta nuestros das.'' Sin embargo, ya a partir de los aos 40 se empieza a poner en duda el autntico sentido del derecho tutelar, especialmente en el mbito de las garantas, por haber llegado a la aberracin de privar al menor de sus garantas individuales, auque fuera con una finalidad educativa o de tratamiento. No creo, tampoco, que pueda afirmarse que la ideologa tutelar ejerci un autntico papel de defensa de los derechos del menor, pues como acertadamente han puesto de manifiesto La Grecca v De Leo (1984 v 1985), la creacin de las jurisdicciones de menores respondieron a la bsqueda de un control ms amplio de las capas de la poblacin juvenil asentadas en las reas urbanas industrializadas. De hecho la legislacin especial para nios, no slo no alivi las condiciones de los mismos sino que, por el contrario, contribuy a consolidar la inferioridad social de los sujetos pertenecientes a las clases subalternas. A tal efecto. De Leo (1985, pp. 50 y ss.) distingue entre lo que sera la clientela ideal y la clientela real. En el primer caso estaramos ante una justicia de menores y para todos los menores. Y en el segundo, lo que es en realidad una justicia de menores dirigida a los sectores ms marginados de toda
2. Tan clara es la anticonstitucionalidad de la ley, que ha sido incluso recogida en el ao 1982 en la memoria de la fiscala general del Estado. 3. Han existido varios anteproyectos, as el estatuto del menor (1978), el de la poca en que era ministro de justicia Fernndez Ordez (1981), el anteproyecto provisional de ley penal de menores, bajo la presidencia de Enrique Miret Magdalena (1985) y la proposicin de ley sobre proteccin de menores de 15 de enero de 1986 presentada por el grupo parlamentario Popular al Congreso de los Diputados. Sin embargo, hasta el presente ninguno ha sido todava discutido. 4. Un amplio estudio sobre el nacimiento del primer tribunal de menores y su posterior evolucin lo ha realizado BARBERO SANTOS, M., en Delincuencia juvenil: Tratamiento, en: Delincuencia juvenil. Universidad de Santiago de Compostela, 1973. Existe, por cierto, el magnfico estudio de A. PLATT, Los salvadores del nio o la invencin de la delincuencia. Ed. Siglo XXI, 1982.

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la poblacin. Una justicia que se extiende slo a aquellos que viven en las peores condiciones materiales, que pertenecen a las clases sociales ms bajas, que viven en los barrios de las grandes ciudades ms deteriorados, que presentan un alto fracaso escolar, y que pertenecen a familias donde existen graves dificultades de relacin entre s. Esta es una constante que aparece en todas las estadsticas nacionales o extranjeras en el mbito de la delincuencia juvenil. Paradjicamente es hoy opinin unnime que muchos de los delitos considerados como tpicamente juveniles se encuentran extendidos en un sector mucho ms amplio de la poblacin juvenil y estn distribuidos por todas las capas sociales.' Pero el problema no se centra slo en quines son los posibles clientes de la justicia de menores, sino tambin entre aquellos que ya han entrado en contacto con ella. As tenemos que, de nuevo, las respuestas ms duras y ms represivas las reciben los sectores ms marginados dentro de los ya marginados. As por ejemplo, las mujeres, los reincidentes, los que presentan familias ms desestructuradas, etc., etc., sin que necesariamente estn relacionados con la gravedad del delito cometido.'' Presentamos a continuacin algunos cuadros estadsticos de 1984, relativos a la distribucin geogrfica de menores que han cometido un delito en Catalunya, tanto por comarcas como por municipios de residencia, y en especial las referidas al rea metropolitana de Barcelona. Ello no es ms que un dato que confirma lo anteriormente expuesto, es decir, que los principales clientes del tribunal pertenecen a aquellas zonas de mayor degradacin urbanstica, con falta de los servicios comunitarios de infraestructura, zonas verdes, etc., etc.' Una lectura simplista pero no por ello poco comn-^ de la estadstica nos llevara a la conclusin de que slo delinquen los pobres que viven en el extrarradio, identificando criminales con criminalidad, es decir, aceptando que los casos que llegan son representativos del fenmeno de la criminalidad.*

5. BARBERO SANTOS, M., en La delincuencia juvenil en Espaa: Imagen y realidad, Ministerio de lusticia. Secretara General Tcnica, 1982, p. 18, exponen que hay numerosas investigaciones que demuestran que el porcentaje de infracciones cometidas por jvenes de un barrio obrero y el de un barrio de clase elevada, es muy similar, pero que estos ltimos escapan fcilmente del control policial. Vase tambin GONZLEZ ZORRILLA, en: DE LEO. G., La Justicia de Menores en Espaa, Ed. Tede. 1985, pp. 133 y 134. 6. En un estudio que realizamos sobre la actuacin de los tribunales de menores {Delincuencia iuvenil y control social, 1981) se demostr que el nmero de menores pertenecientes a clase media o alta, que pasaban por los tribunales tutelares de menores, sumaban un 1,9% respecto al total. La eleccin de la medida no estaba en directa relacin con la gravedad del hecho, sino que, por ejemplo, a las mujeres se las internaba en un porcentaje muy superior a los varones. Tambin los reincidentes. En general, el internamiento se utilizaba en porcentaje muy superior para reprimir ciertas conductas (conductas inmorales, gamberrismo o vagancia, insumisin a la patria potestad...) que no para delitos ms graves (robos, robos y lesiones...). 7. Fuente: Memoria 1984 de la Direccin General de Proteccin y Tutela de Menores del Departamento de Justicia de la Generalitt de Catalunya. 8. DE LEO, G., La fusticia de Menores, Ed. Teide, Barcelona, 1985, p. 69. Para De Leo, segn estimaciones frecuentes, el nmero de crmenes denunciados y castigados, representa menos del 10 % de todos los crmenes cometidos.

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DATOS SOBRE LOS TRIBUNALES TUTELARES DE MENORES DE CATALUNYA

Menores atendidos en el transcurso de 1984 Facultad protectora Facultad reformadora

No consta Total

699 casos 1.789 casos

55 casos 2.543 casos

I. Nios y jvenes atendidos por los tribunales tutelares de menores de Catalunya (facultad reformadora). Distribucin por comarcas de residencia.
CUADRO

Comarques

N." menors

% Prov. Barcelona

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Bergued Osona Bages Anoia Alt Peneds Carrai Baix Llobregat Valles Occidental Barcelons Valles Oriental Maresme

2 37 50 22 8 24 197 143 823 12 63

0,11 2,07 2,79 1,23 0,45 1,34 11,01 7,99 46,00 2,35 3,52 Prov. Tarragona

12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21.

Baix Peneds Conca de Barbera Alt Camp Tarragons Baix Camp Friorat Ribera Terra Alta Baix Ebre Montsi

6 1 0 27 24 3 0 0 9 2

0,34 0,05 0 1,51 1,34 0,17 0 0 0,50 0,11 Pro. Lleida

22. 23. 24.

Vali d'Aran Pallars Sobir Pallars )uss

0 0 4

0 0 0,22

JUSTICIA DE MENORES Y EJECUCIN PENAL

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25. 26. 27. 28. 29. 30. 31.

Alt Urgell Solsons La Noguera Segarra L'Urgell Les Garrigues El Segri

0 0 5 0 3 2 46

0 0 0,30 0 0,17 0,11 2,57 Prov, Giroi

32. Cerdanya 33. Ripolls 34. Garrotxa 35. Alt Empord 36. Girones 37. Baix Empord 38. La Selva No se sap/fora de Catalunya Total Catalunya

9 2 8 35 50 30 36 76 .789

0,50 0,11 0,45 1,96 2,79 1,68 2,01 4,25 100,00

II. Capitales de comarca ms Terrassa. Nios y jvenes atendidos por los tribunales tutelares de menores (facultad reformadora) de Catalunya por municipios de residencia.
CUADRO

Nom

municipi

N." menors 1 21 43 16 6 15 14 25 33 506 10 24

% P. Barcelona 0,11 2,27 4,65 1,73 0,65 1,62 1,52 2,71 3,57 54,76 1,08 0,60 P. Tarragona

Berga Vio Manresa Igualada Vilafranca del Peneds Vilanova i La Geltr Sant Feliu de Llobregat Sabadell Terrassa Barcelona Granollers Matar

El Vendrell Montblanc Valls

0 1 0

0 0,11 0

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Tarragona Reus Falset Mora d'Ebre Gandesa Tortosa Amposta

24 23 3 0 0 5 0

2,60 2,49 0,33 0 0 0,54 0 P. Lleida

Viella Vielha Sort Tremp La Seu d'Urgell

Solsona

Balaguer Cervera Trrega Les Borges Blanques Lleida

0 0 0 4 0 0 4 0 0 0 45

0 0 0 0,43 0 0 0,43 0 0 0 4,87 P. Girona

Puigcerd RipoU Olot Figueres Girona La Bisbal d'Empord Santa Coloma de Farners Total munjcipis cap de comarca

9 0 8 23 44 12 5 924

0,97 0 0,87 2,49 4,76 1,30 0,54 100,00

CUADRO

III. rea metropolitana. Nios y jvenes atendidos por los tribunales tutelares de menores (facultad reformadora) de Catalunya por municipios de residencia. Nom 1. 2. 3. 4. 5. municipi Castelldefeis Gav Viladecans San Climent de Llobregat El Prat de Llobregat
N." menors 14 16 22 0 45 % 1.35 1,54 2,12 0 4,33

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6. Sant Boi de Llobregat 7. Santa Coloma de Cervello 8. Sant Viceni; deis Horts 9. Pallej 10. El Papiol 11. Molins de Rei 12. Sant Feliu de Llobregat 13. Sant )oan Desp 14. Cornelia de Llobregat 15. L'Hospitalet de Llobregat 16. Esplugues de Llobregat 17. Sant Just Desvern 18. Sant Cugat del Valles 19. Cerdanyola del Valles 20. Ripollet 21. Monteada i Reixach 22. Santa Coloma de Gramanet 23. Sant Adria del Besos 24. Badalona 25. Montgat 26. Tiana 27. Barcelona Total rea metrooplitana

15 0 2 3 0 1 14 8 33 116 24 0 15 9 6 12 49 47 81 1 0 506
1.039

1.44

0
0.19 0.29

0
0,10 1,35 0,77 3,18 11,16 2,31

0
1,44 0,87 0,58 1,15 4,72 4.52 7.79 0,10

0
48.70 100,00

IL

PRINCIPALES CARACTERSTICAS DE LA IDEOLOGA QUE FUNDAMENTA LA CREACIN DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALIZADAS PARA MENORES

1. 2.

Los nios y jvenes delincuentes deben estar absolutamente separados de las influencias corrupturas de los criminales adultos.' Deben tener un tribunal especial, del que no necesariamente deba formar parte un Juez, ya que lo que importa no es garantizar el derecho y su correcta aplicacin, sino el conseguir la reeducacin del nio. No importan los medios, sino slo el fin.'" Un amplo control penal sobre los jvenes delincuentes extendiendo su intervencin a conductas no delictivas con un gran acceso a toda la ju-

3.

9. PLATT, A., ob. cit., p. 77. 10. En este sentido es representativo el pensamiento de R. ALBO MARTI, quien estima que si la infancia tiene sus escuelas y sus hospitales, tambin ha de tener sus tribunales, y por tribunales hay que entender otra cosa muy distinta de los tribunales ordinarios, cuyo objetivo es la separacin y el castigo. A decir verdad, no ha de ser ni un tribunal, sino un hombre, y ms que un hombre, casi un padre, en El tribunal tutelar de menores de Barcelona, Barcelona, 1940, p. 33.

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ventud predelincuente. As lo reconoca la asociacin de fiscales del Estado de Chicago con estas palabras: El Estado tiene que intervenir y ejercer tutela sobre un nio hallado en condiciones adversas, sociales o indivduales, que lo conduciran a la delincuencia. Para ello no debe esperar, como hasta ahora, a tratarlo en crceles, calabozos o reformatorios, despus de haberse l convertido en delincuente por sus hbitos y gustos, sino que debe obrar a las primeras indicaciones de la propensin que pueda advertir en sus condiciones en abandono o delincuen4. La consideracin del carcter anormal o patolgico de los nios delincuentes y su equiparacin a un enfermo. En este sentido es comprensible el importante papel que jugaron los mdicos en la penologa norteamericana adquiriendo el sistema un claro carcter medicinal. El ideal rehabilitador y la profunda creencia de la necesidad de cambiar a los menores y adaptarlos al sistema de las clases dominantes. As la reeducacin se basaba en la formacin de hbitos v costumbres. El trabajo, la enseanza y la religin constituyen la esencia del programa de reforma dice Platt (1982, p. 78) los reclusos deben recibir solamente una educacin elemental, debera predominar en ella los conocimientos industriales y agrcolas, debera enserseles el valor de la sobriedad, la templanza, la inventiva, la prudencia, la ambicin "realista" y la adaptacin. Fiel reflejo de esta idea es el pensamiento de Vives Suria en nuestro pas, quien dice:'^ El trabajo y el orden son los medios inmediatos de recuperacin as como el sistema educativo, basado esencialmente en la formacin de hbitos y costumbres. El hombre vale, en definitiva, por lo que vale su conducta. Los malos hbitos, las malas costumbres, especialmente cuando el sujeto carece de conciencia moral, o de fuerzas para seguir las orientaciones de su conciencia, se enervan con otros hbitos y otras costumbres de signo contrario. Las razones sirven en tales casos de poco, la fiel observancia de unos modos de vida sirven mucho ms..., y acaba diciendo: El labrador, primeramente, prepara la tierra y despus la siembra, v el barro del que estn formados los menores difciles no es muy distinto del nuestro. En su interior puede alumbrar no solamente la llama del bien, sino la de la santidad.... Consecuentemente, los menores deban ser apartados de su medio puesto que esto era lo autnticamente nocivo, e internarlos por su bien para su reeducacin. De ah que el reformatorio se convirtiera en la pieza clave de todo el sistema reformador."

5.

6.

11. Citado por A. PLATT, ob. eil., p. 153. 12. VIVES SURIA, L., Consideraciones de base en torno a la etiologa de las inIracciones y tratamiento de nuestros menores, en Ponencia presentada a la Asamblea General de la Unin Nacional de Tribunales Tutelares de Menores. Barcelona, octubre de 1972. 13. Sobre el funcionamiento de los reformatorios en esta poca, vase WEST, D., La delincuencia juvenil, Londres, 1970.

JUSTICIA DE MENORES Y EJECUCIN PENAL

221

7.

Puesto que el menor era un enfermo y se le tena que curar mediante la reeducacin, no era necesario un proceso en regla ni tan siquiera los requisitos legales mnimos. Si de lo que se trataba, pues, era de curar, todo estaba permitido y no haba ninguna necesidad de respetar las garantas jurdicas, consideradas como superfluas, puesto que no se trataba de actuar represivamente. Como acertadamente seala Perfecto Andrs (1986), el tenerlas en cuenta constituira un obstculo para el buen desarrollo de esta particular terapia psicosocial. En general, puede considerarse que la justicia de menores asumi plenamente la herencia positivista, considerando: a) Los aspectos anormales del comportamiento discrepante, b) El determinismo en el comportamiento humano, c) Centrndose en el estudio de la personalidad delincuente y abandonando los aspectos histricos, legislativos y polticos de la justicia de menores, con un profundo desdn por el derecho.'"' En este sentido Gonzlez Zorrilla (1985, p. 118), quien estima que toda la ideologa positivista es la que ha dominado y fundamentado la reaccin social frente a la desviacin y al delito en general y de una manera muy especial en referencia a la desviacin y a la delincuencia de los jvenes.

8.

III.

LA LEGISLACIN VIGENTE, LEY DE TRIBUNALES TUTELARES DE MENORES Y

CONSTITUCIN. VALORACIN CRTICA Y POSIBLES ALTERNATIVAS

En otros estudios me he dedicado ms ampliamente a la crtica de la legislacin vigente," pero sera difcil exponer toda la problemtica de la ejecucin v en especial de la nueva ley de proteccin de menores de Catalunya de 1985, sin hacer mencin, al menos, de aquellos puntos de mayor conflictividad y, por consiguiente, de su urgente reforma. 1. La competencia de tribunales tutelares de menores

El artculo 9 de la ley de tribunales tutelares de menores establece la competencia de los tribunales, tanto en la denominada facultad reformadora como en la facultad protectora. En la facultad reformadora dicha competencia se extiende a las acciones u omisiones atribuidas a los menores de 16 aos por la comisin de un hecho calificado como de delito o falta en el Cdigo penal, a las infracciones cometidas por menores de la misma edad, consignadas en las leyes provinciales y municipales, y a los casos de menores de 16
14. En el mismo sentido de ANDRS IBAEZ, El sistema tutelar de menores como reaccin penal reforzada, 1986, en prensa, y MOVILLA ALVAREZ, C , Jurisdiccin de Menores y Constitucin, en Problemas del menor inadaptado y marginado socialmente, Madrid, 1983, pp. 149 y ss. 15. Vase GIMNEZ-SALINAS COLOMER, E., Delincuencia juvenil y control social, Ed. Crculo Editor Universo, Barcelona, 1981, y Principios bsicos para un nuevo derecho penal juvenil, en Jornadas de estudio de la legislacin del menor. Consejo Superior de Proteccin de Menores, Ministerio de lusticia, 1985, pp. 247 y ss.

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aos prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos, siempre que, a juicio del Tribunal respectivo, requieran el ejercicio de la facultad reformadora. Por lo que se refiere a la facultad protectora, la competencia se extiende a aquellos casos de menores de 16 aos contra el indigno ejercicio del derecho, la guardia y educacin en los casos previstos en el cdigo civil o penal, y que son fundamentalmente por malos tratos, rdenes, consejos o ejemplos corruptores. La crtica a dicha competencia sera fundamentalmente en dos mbitos distintos. Por lo que se refiere a la facultad reformadora (artculo 9.1) cabe plantear que, el ir ms all de conductas no constitutivas del delito, supone una violacin de los ms elementales principios de seguriad jurdica y de tipicidad penal necesarios tambin en la jurisdiccin de menores, pues como acertadamente seala Claudio Movilla (1983, p. 60) determinar quin es vago, vagabundo o licencioso supone como dato previo un discurso ideolgico al margen de toda exigencia garantistica y tributaria del sistema de valores asumido por la clase social, de la que forman parte los operadores de la Justicia, diferente y muchas veces enfrentado al asumido por otros grupos sociales, que aunque sean minoritarios en un determinado momento son manifestacin del pluralismo social. En trminos similares se han manifestado Gonzlez Zorrilla, Andrs Ibez, Barbero Santos, Calvo Cabello y nosotros mismos. El segundo aspecto sera el haber otorgado tambin a la jurisdiccin de menores la facultad protectora. A nuestro juicio ello supone mezclar situaciones, en las que el menor aparece como vctima, con aquellas en las que el menor aparece como autor de un delito, con la consiguiente confusin para el propio menor. Separar ambas competencias no quiere decir aumentar la represin en el menor que comete un delito, sino simplemente situar las cosas donde desde hace mucho tiempo tendran que haber estado. No puede olvidarse que la facultad protectora lo que verdaderamente hace es enjuiciar la conducta de los padres, mientras que en la facultad reformadora lo que se analiza es la conducta del propio menor. As, seala Prieto Sanchs (1985, p. 114), que el procedimiento civil de proteccin y el de reforma se interfieren as mutuamente, lo que, al margen de los reparos legales y constitucionales que pueden formularse, sin duda dificulta el exacto conocimiento por parte del menor del alcance y significado de la medida adoptada, y, con ello, su proceso de identificacin de valores y de consiguiente toma de responsabilidad. La reunin de la competencia protectora y reformadora en un mismo rgano jurisdiccional es un exponente claro de esta confusin no menos recusable en el derecho de menores que en el orden comn. No obstante, a nuestro juicio, la divisin entre la facultad protectora y la reformadora slo cobra pleno sentido si puede llegar a establecerse un autntico derecho penal juvenil para jvenes comprendidos entre 14 y 18 aos. As la denominada facultad protectora se extendera a los menores de 18 aos, y sera competencia del juez de tutela, junto con las adopciones y los problemas derivados de las relaciones paterno-fiales. Tambin sera de su competencia los casos de menores de 14 aos que hubieran cometido algn delito, a los que en ningn caso se les podra imponer medidas distintas a las adoptadas para los menores de facultad protectora. El derecho penal de menores sera, pues, para

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los jvenes comprendidos entre las edades de 14 a 18 aos que hubieran cometido un delito. Con este planteamiento me resulta difcil comprender que los diferentes proyectos o anteproyectos existentes sigan manteniendo la mayora de edad penal a los 16 aos, pero sobre todo pretendiendo seguir un esquema de derecho penal de menores, con las edades rebajadas de 10 a 16 aos, lo que en el resto de pases de nuestra rea cultural es generalmente de 13/14 a 18 aos. Que el nuevo anteproyecto de ley " '''" mantenga la mayora de edad penal a los 16 aos supone cerrar los ojos a la realidad penitenciaria actual y mantener una poltica de dureza y represin para los jvenes menores de 18 aos. En el supuesto de haberlos incluido, se hubieran beneficiado de una legislacin juvenil que les ofreca sanciones y medidas alternativas a la prisin, nico camino para empezar en el terreno de la reinsercin social. Pero es que, adems, el anteproyecto habla de responsabilidad penal del menor, por lo que precisamente an me parece ms apropiado que pudiera ir dirigido a jvenes comprendidos entre las edades de 14 y 18 aos. Pero si grave es mantener el lmite superior en 16 aos, imperdonable es poner el inferior a 10 aos. Da la impresin que no se ha valorado suficientemente lo que puede suponer someter a un' proceso penal a un nio de 10 aos... Por qu defendemos la edad de 14 aos y no otra? Simplemente para ser coherente con el sistema educativo de nuestro pas. En efecto, la Enseanza General Bsica obligatoria llega aproximadamente hasta los 13 14 aos y aqu, de alguna manera, se acaba la etapa correspondiente a la niez v el adolescente-joven entra en el mundo juvenil a travs del B.U.P o de la Formacin Profesional. Parece, pues, lgico que un derecho penal de menores o jvenes, donde se valora su responsabilidad, buscando una respuesta pedaggica, se acople a las fases educativas de nuestro pas.'' 2. La composicin de los tribunales

Si hasta ahora era posible ser juez de menores reuniendo las condiciones de ser licenciado en derecho, mayor de 25 aos y de vida familiar y moral intachable, elegido entre aquellas personas que residan en el territorio, que han de ejercer su jurisdiccin y que demuestren estar capacitados para desempear la funcin tuitiva (art. 1 LTTM), tal posibilidad desaparece con la promulgacin de la Constitucin, segn lo dispuesto en el artculo 117: la Justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces v Magistrados integrantes del Poder Judicial independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley, y ms adelante, en e! apartado tercero el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, jugando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las leyes, segn las normas de procedimiento establecidas en las mismas. No hay pues ms alternativa, a partir de la Constitucin, 15 bis. Anteproyecto Provisional de Ley penal de menores. Consejo Superior de PrO: leccin de Menores, Ministerio de Justicia, 1985. 16. Vase tambin FUNES ARTIAGA, Mayora de edad penal a los 18 aos?, en Papers d'Estudis i Formaci, n. 0. Departament de Justicia, Generalitt de Catalunya (en prensa).

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que la de cambiar totalmente los tribunales tutelares de menores." Sin embargo, en la prctica esto no ha sucedido as, sino que han continuado en los tribunales tutelares de menores los jueces unipersonales y los presidentes de tribunal. La ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial, marc un claro camino sobre los juzgados de menores. As, aparte de los arts. 1, 2 y 3 de carcter general. En el artculo 26, dentro de la organizacin de los juzgados y tribunales, se incluyen los juzgados de menores. Se establece tambin en el artculo 96 que en cada provincia con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms juzgados de menores. No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrn establecerse juzgados de menores cuya jurisdiccin se extienda o bien a un partido determinado o agrupacin de partidos, o bien a dos o ms provincias de la misma Comunidad Autnoma... La competencia viene recogida en el art. 97. Por un lado parece que se quiso dejar bien claro que la competencia de los nuevos juzgados de menores sera slo para con los menores que hubieran incurrido en conductas tipificadas por la ley como delito o falta. Pero luego, despus de algo tan conciso como lo anterior, se abre la puerta y se incluye una coletilla como la de y aquellas otras que en relacin con los menores de edad les atribuyan las leyes. La conclusin a la que llegamos no es difcil. Parece que no se tiene an claro la poltica a seguir en torno a la justicia de menores, por ello es mejor dejarse una puerta abierta y dejar la decisin para ms adelante. En este sentido, pues, no sabemos an si la justicia de menores continuar interviniendo ante las conductas irregulares, en la facultad protectora o en otros supuestos. Para todo ello la propia ley orgnica del Poder judicial, en la disposicin adicional primera, establece el plazo de un ao para que el gobierno remita a las Cortes generales la ley de reforma de la legislacin tutelar de menores, definiendo las funciones que correspondan a los jueces de menores. Falta pues muy poco para agotar ese plazo y an no se sabe exactamente cul ser la poltica a seguir.'* 3. El procedimiento

Si se parta de la idea que los tribunales de menores no castigan y slo imponan medidas educativas, ... Por qu se necesitaba un proceso con la intervencin del ministerio fiscal y abogado defensor? El juez, en definitiva, era un padre (ver nota 10) y como tal slo miraba por el bien de sus hijosi. No obstante, este especial padre poda privar de libertad a un menor, internarlo en un centro hasta la mayora de edad civil. Poda elegir cualquiera de las medidas del art. 17 de la LTMM, incluso las ms graves, para hechos que no eran ni tan siquiera constitutivos de delitos. En definitiva, poda decidir so17. Ms ampliamente vase ANDRS IBAEZ, La usticia de Menores, presente y futuro, en La delinqencia juvenil: perspectives d'actuaci a las comarques gironines. Departament de Justicia, Generalitt de Catalunya, 1984. 18. Sobre la Ley Orgnica del Poder ludicial y los juzgados de Menores, vase el reciente artculo de R. VILAR BADIA, La jurisdiccin de menores en la Ley Orgnica, 6/1985 del Poder Judicial, en Revista Menores, enero-febrero 1986, pp. 22 y ss.

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bre la vida del menor, siempre y cuando le exiga la ley (art. 16) actuara con razonada libertad de criterio (!!!). No tena necesidad de probar los hechos, el menor no poda defenderse y todo ello poda realizarse sin tener que someterse a las reglas procesales vigentes en las dems jurisdiccions (art. 15 LTTM), disponiendo el tribunal de absoluta libertad en la instruccin y en la investigacin para utilizar todos aquellos medios que juzgue ms adecuados a la funcin tuitiva-correccional que le ha sido confiada (art. 68 del reglamento). No creo sea necesario insistir una vez ms '* cmo bajo la finalidad educativa se priv a los menores de las ms elementales garantas individuales, que hoy todos (incluidos los menores) tenemos reconocidas en la Constitucin. As pues, siempre que exista una privacin de bienes jurdicos fundamentales y la imposicin de cualquier medida lo es debe realizarse por la autoridad judicial y respetando las garantas procesales reconocidas para los adultos en la jurisdiccin ordinaria."

4.

La respuesta jurdica

A tenor de la ley de tribunales tutelares de menores cuando a un menor de 16 aos se le atribuye un delito o una conducta irregular, el juez acordar la imposicin de una medida, que tendr fundamentalmente carcter educativo V una duracin absolutamente indeterminada. Las medidas, que van desde la ms leve amonestacin a la ms grave internamiento en un centro de reforma de tipo correctivo, debern aplicarse en funcin de la personalidad del autor y de las condiciones morales y sociales del menor, prescindiendo del concepto y alcance jurdico con que a los efectos de la respectiva responsabilidad se califiquen tales hechos como constitutivos delitos o faltas en el cdigo penal (art. 16.1. TTM). En un estudio que realizamos en los aos 1975 y 1976 (Gimnez-Salinas, 1981) sobre la actuacin del tribunal tutelar de menores de Barcelona, se analiz la correlacin existente entre la naturaleza de la infraccin cometida y la medida adoptada, detectndose una total ausencia de criterios lgicos en el control de la delincuencia juvenil. Significativo fue comprobar que, mientras delitos de carcter grave, cometidos por menores multirreincidentes, reciban una simple amonestacin, conductas no constitutivas de delito, como conducta inmoral, tenan un alto porcentaje de internamientos. As, por ejemplo, en 1976, en una de las infracciones ms graves robo y daos el 57 % de los menores fueron amonestados y el 11 % internados. En cambio en las conductas inmorales un 34 % de los menores fueron amonestados y el 44 % internados. Porcentajes similares encontramos en los reincidentes y una notable diferencia de criterio respecto a las mujeres de los varones, siendo las primeras mucho ms duramente reprimidas. Sin extendernos ms aqu sobre el tema, ya tratado ampliamente en dicho estudio, slo insistir una vez ms en el control ideolgico que
19. Consltese GONZALEZ ZORRILLA, ob. cit., pp. 125 y ss., y MOVILLA ALVAREZ, en Notas para una reforma de la Justicia de Menores, en Revista del Poder Judicial, n. 16, septiembre 1985.

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han ejercido los tribunales de menores y cmo las etiquetas de educativo, medida, tutelar, son una falacia si no van acompaadas de las garantas exigibles en un Estado de derecho.
IV. EL TRASPASO DE LOS SERVICIOS DEL ESTADO EN MATERIA DE PROTECCIN

DE MENORES A LA GENERALITT DE CATALUNYA

El artculo 9.28 del Estatuto de Autonoma establece la competencia exclusiva de la Generalitt en materia de instituciones pblicas de proteccin y tutela de menores, respetando en todo momento la legislacin civil, penal y penitenciaria. En consecuencia, por el real Decreto 1292/1981 del 5 de junio se traspasaron a la Generalitt los servicios del Estado en materia de proteccin de menores, que comprendan las funciones que la obra de proteccin de menores ejerca en el territorio de Catalunya, segn resulta del texto refundido de la legislacin sobre proteccin de menores, aprobada por el decreto de 2 de julio de 1984 y las disposiciones complementarias. Por el real decreto 23452/1981 de 18 de septiembre fueron traspasados igualmente los servicios del Estado en materia de proteccin a la mujer que, en parte, estaban comprendidos dentro de las competencias exclusivas que establece el artculo 27 del Estatuto de Autonoma. Todos estos servicios traspasados fueron asignados al Departamento de justicia, Direccin general de proteccin y tutela de menores por el decreto 168/ 1981 de 8 de julio y el decreto 401/1981, de 30 de octubre. Quedaban as perfectamente delimitadas las competencias respectivas del tribunal tutelar de menores y de la Generalitt de Catalunya. Corresponda al primero, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, conocer y adoptar las medidas pertinentes para la proteccin y correccin en su caso de los menores de 16 aos, y a la Generalitt de Catalunya corresponda la ejecucin de las medidas que el tribunal dictara, velando para que sea posible la realizacin de los fines de proteccin y reeducacin que a los organismos pblicos corresponde en esta materia. 1. a) La realidad en Catalunya en el momento de los traspasos Quizs el punto ms importante era la ausencia de una lnea educativa unitaria y concreta para el tratamiento de los menores. Cada institucin marcaba sus propios mtodos, fines v pautas, sus premios y sus castigos. En el campo de la ejecucin de las medidas ante la ausencia de una normativa concreta cada centro estableci su propia ideologa reeducativa. Muchos de los nios internados tenan una situacin familiar y personal que haca innecesaria su permanencia en un internado. Sus expedientes no eran revisados peridicamente por los tribunales tutelares de menores, y la tendencia general era la de alargar los internamientos.^

b)

20. Un magnfico estudio sobre los internamientos en general en Catalunya y las causas que motivan su demanda, lo ha realizado recientemente FERRAN CASAS (1985).

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c)

Las instituciones eran grandes centros masificados, los nios no salan, y apenas participaban de la vida comunitaria. Tampoco los ciudadanos utilizaban las instalaciones de los centros. Haba una total ruptura entre el mundo exterior y el interior. La ideologa dominante, era que al menor haba que apartarlo de los lugares donde se generaba el conflicto, y a ser posible tenerlo aislado durante mucho tiempo. De ah que en general la nica medida que se utilizaba era la de internamiento. La asistencia y organizacin de servicios para el tratamiento en su propio medio no se realizaba prcticamente nunca. La libertad vigilada, si bien estaba contemplada en el artculo 17 de la ley, no se llevaba a trmino debido fundamentalmente a la inexistencia de delegados. En las instituciones exista una total falta de personal, tanto en los servicios centrales como en los centros de tratamiento. Tampoco el personal existente estaba siempre preparado para desempear las funciones que se le encomendaban. Debido al carcter benfico-asistencial que haba caracterizado la obra de proteccin de menores el trabajo estaba mal pagado y con frecuencia llevado a trmino por personas, que si bien demostraban inters y dedicacin no siempre tenan, la preparacin tcnica necesaria. Los centros presentaban, incluso a nivel arquitectnico y de equipamiento, grandes diferencias entre s. Algunos de ellos estaban en magnficas condiciones, mientras que otros presentaban tales deficiencias que podra calificarse de autntica imprudencia el hecho de continuar albergando a menores en aquellas condiciones. La institucin era en definitiva la pieza clave del sistema. Un nio se consideraba adaptado o no cuando lo estaba a la institucin. De ah que el menor se convirtiera exclusivamente en el eje del problema, sin que se atendieran otros de igual o ms importancia, como sera la intervencin y ayuda a su propia familia.

d)

e)

/)

g)

2. Principales lneas de actuacin a partir de la asuncin de los traspasos a) La ejecucin de las medidas del tribunal tutelar de menores Aunque el ncleo esencial de los bienes y derechos traspasados lo constitua el conjunto de centros de proteccin, educacin v tratamiento de menores, se converta en elemento prioritario el poder ofrecer al tribunal los instrumentos necesarios, para que, en primer lugar, la eleccin de la medida se hiciera con autntico conocimiento del problema, analizando las condiciones familiares, personales y sociales del menor y, en segundo lugar, que los tribunales tutelares de menores pudieran aplicar todas las medidas contenidas en el artculo 17 de la Ley, v no solamente la de internamiento, como suceda hasta la fecha. Especial inters tena en esta lnea la idea de que siempre que fuera posible el menor deba ser tratado en su propio

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medio familiar y social. La prctica ausencia de delegados en medio abierto y la precaria situacin econmica de ios tribunales de menores explicaba que no se hubieran podido utilizar medidas como la libertad vigilada y vigilancia protectora, que a los ojos de los mismos tribunales apareca en muchos casos como la ms apropiada, pero que se vean imposibilitados de dictarla ante la falta de medios para su ejecucin.^' b) La desaparicin de las untas de proteccin de menores y el patronato de proteccin a la mujer Ambos organismos, tanto en su composicin, como en sus competencias, como en su funcionamiento, reflejaban las condiciones polticas y sociales de la poca en que fueron creados (1948 y 1952). En la actualidad, se haban convertido en organismos inoperantes, que ellos mismos, se podra decir, estaban esperando su disolucin que nunca acababa de llegar... Era, pues, del todo imprescindible su desaparicin y la creacin en su lugar de unas delegaciones territoriales cuya misin fuera la de prestar un servicio pblico de racionalidad y profesionalidad en el campo de la inadaptacin y marginacin infantil y juvenil.^^ Ello deba llevarse a trmino tanto a nivel de una reestructuracin de las competencias como en la introduccin de personal preparado. Sin embargo, no era trabajo fcil, ya que el sentimiento de proteccin de menores ligado a concepciones paternalistas y moralizantes estaba profundamente arraigado. c) El tratamiento y la potenciacin de medidas alternativas. El internamiento, el ltimo recurso Hasta el momento no exista precepto alguno que regulara el tratamiento y la ejecucin de medidas. Todo ello era una vez ms consecuencia de toda la ideologa reeducativa. As se haca cada vez ms patente la necesidad de encontrar un marco legal que marcara de forma unitaria las pautas del tratamiento v regulara la ejecucin de las m.edidas v que, de acuerdo con la Constitucin, respetara, al menos, todos sus derechos y garantas individuales." Asimismo era preciso crear los medios necesarios para potenciar la ejecucin de medidas en medio abierto, evitando con ello, tanto los internamientos improcedentes, como posturas inhibicionistas.
21. Dos anys de Tracament en Lliberat: criteris d'actuaci. Departament de justicia, Direcci General de Protecci i Tutela de Menors, Generalitt de Catalunya, 1984. 22. En este sentido BASSOLS PARES, A., quien estima que por su composicin las juntas de proteccin de menores gobernador civil, presidente de la audiencia, obispo de la dicesis, presidente de la diputacin, alcalde de la capital, e t c . , o sea a base de personalidades con graves e intensas responsabilidades de otro orden, las condena al fracaso. Se da la circunstancia, adems, de que si tales juntas tuvieran una efectiva actuacin, resultaran tremendamente conflictivas y su autoridad redundara en detrimento de la autonmica y, por consiguiente, de las competencias asumidas por el gobierno de la comunidad. 23. Extracto de la conferencia sobre El anteproyecto de ley de proteccin de menores de la Generalitt de Catalunya, en el I congreso sobre libertad vigilada, Barcelona, diciembre 1984, presentada por A. CASTELLA I RIERA.

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d)

La investigacin y la formacin inicial y permanente del personal En un momento donde las necesidades asistenciales eran muy urgentes, se corra el riesgo de ir dando respuestas puntuales a los problemas que iban surgiendo, perdiendo de vista la posible planificacin a medio y largo plazo. De ah que la formacin del personal adquiriera carcter de vital importancia. En efecto, la introduccin de nuevos modelos pedaggicos requera la preparacin del personal y ello slo poda llevarse a trmino a travs de un importante esfuerzo y dedicacin en la seleccin, preparacin y formacin permanente del personal educador.

3.

La necesidad de una nueva ley

La necesidad de una nueva ley en el mbito de la ejecucin de las medidas se haca cada vez ms patente, ya que muchos de los principios mencionados, no se podan llevar a trmino sin un marco legal que los amparara.-* As pues, con las limitaciones legislativas de una comunidad autnoma, con una ley de tribunales tutelares de menores desfasada y obsoleta pero que haba que respetar, ya que era la vigente, con la Constitucin como marco fundamental de referencia y con una gran dificultad, pues en el campo del derecho comparado apenas existen leyes que regulen la ejecucin de medidas para menores,^ se empez a trabajar con dos objetivos claros: uno, reconocer que el menor no era slo un objeto de proteccin sino un sujeto de derechos y, como tal, se le deban garantizar y, el otro, establecer una serie de principios marco que guiaran la poltica en materia de proteccin de menores y de una forma especial en el campo de la ejecucin de las medidas.^^

V.

LA LEY DE PROTECCIN DE MENORES DE CATALUNYA DE 13 DE JUNIO DE

1785

1. a)

Caractersticas generales La edad

La ley de proteccin de menores extiende su competencia a todos aquellos menores de 18 aos que se encuentren en Catalunya, respetando la legislacin civil, penal y penitenciaria.
24. Vase en GIMNEZ-SALINAS La organizacin de los Servicios de Proteccin y Tutela de Menores: Reflexin crtica, Sevilla, 1984, pp. 95 y ss., la dificultad que supona cambiar los criterios de atcuacin sin un marco legal. 25. En general, apenas existen leyes que regulen la ejecucin penal en el mbito del derecho comparado. Limitndose a algunos artculos generales dentro de las leyes penales juveniles. Vase ELBERT (1982) y HEINE G. (1985). 26. CASTELLA i RIERA, A., citado en nota 23: La ratio legis, la rao rns profonda de la Liei s el procurar el b deis menors, per no contemplis com a individua allats, ojjectes i no subjectes de drets com ho fala legislado vigent, sino contemplant la seva globalitat, fsica, psicolgica i sociolgica, i donant-los tot el protagonisme possible.

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b)

Competencia por razn de la materia

El trmino proteccin de menores queda restringido en el mbito de esta ley a tres grandes reas: la prevencin individualizada de la delincuencia infantil y juvenil, el tratamiento de dicha delincuencia y la tutela de menores por defecto o inadecuado ejercicio de la patria potestad o del derecho de la guardia V educacin. En este sentido establece Bassols Pares, A. (1985, p. 225) que la Generalitt de Catalunya ha credo conveniente deslindar la accin meramente asistencial tendente a la eliminacin de la marginacin, y a la prevencin remota de la delincuencia, basada en situaciones globalizadas, que se dirigen a todos en general, de la accin estrictamente referida al campo de la delincuencia, a su prevencin con medidas individualizadas y al tratamiento de las mismas. El primer tema ha sido asumido de una forma ms amplia por la ley catalana de servicios sociales de 27 de diciembre de 1985, que establece en su artculo 5.b, que ser de su competencia la atencin y promocin del bienestar de la infancia y de la adolescencia, con el objetivo de contribuir a su pleno desarrollo personal, especialmente en los casos que el entorno sociofamiliar y comunitario tenga un alto riesgo social, sin perjuicio de las funciones especficas de proteccin y tutela de menores. Mientras que el segundo ha sido asumido por el departamento de justicia a travs de la ley de proteccin de menores. Esta postura fue criticada, fundamentalmente, por quienes defendan que los principios inspiradores de los servicios sociales, exigen un tratamiento global e integrado del tema. En general creo conveniente precisar que la separacin de ambas cosas lo que pretende es precisamente poner n a la mezcla de competencias que estableca el antiguo y anacrnico texto refundido sobre proteccin de menores de 1948. Pero es que adems una cosa es la promocin y la atencin del bienestar de la infancia y la adolescencia con carcter general, y otra distinta es la ejecucin de una medida judicial donde falta el requisito fundamental que caracteriza la correcta actuacin de los servicios sociales, y que es, precisamente, la voluntariedad del ciudadano de recibir la ayuda que stos pueden ofrecerle. En el caso de la ejecucin de medidas, el menor o su representante legal no otorgan su consentimiento, sino que viene impuesto por decisin del juez, quien tiene adems la obligacin de controlar la ejecucin. A la vez habra que destacar, y sobre todo clarificar, que la diferencia ms importante no viene dada en el terreno de la ejecucin, sino que se remonta a su origen, es decir, al hecho de que unos lleguen a travs de la justicia de menores V otros voluntariamente. En el terreno de la ejecucin de medidas el departamento de justicia se convierte, pues, en vehculo de relacin con la autoridad judicial, procurando que dicha ejecucin se realice con las mayores garantas y respeto a los derechos del menor. Esto no significa en modo alguno que el departamento de justicia tenga que tener siempre centros y servicios con carcter exclusivo para aquellos menores a quienes se les ha impuesto una medida, sino que, como establece el artculo 5 de la ley, en la ejecucin debern colaborar los entes locales para que, siempre que sea posible, la ejecucin se realice a travs de instituciones normalizadas, bajo el control y supervisin del Departamento de justicia. No obstante, la Generalitt se reserva la creacin de centros de detencin, de observacin y de rgimen cerrado y otros centros o servicios, que por su

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especialidad o por el mbito territorial no puedan ser asumidos por los ayuntamientos. Ello se debe principalmente a dos motivos. Por un lado, dado el carcter especial de determinados centros o servicios, parece conveniente que sea el Departamento de justicia quien los tenga y los controle directamente, y por el otro, puede ser necesario la creacin de determinados centros con un radio ms amplio que el de un municipio. Se crean unos rganos territoriales encargados de cumplir los preceptos de la ley, y en los que habr un equipo tcnico multidisciplinario formado como mnimo por un psiclogo, un asistente social, un profesional de la educacin y un jurista, encargados fundamentalmente de recoger informacin sobre el caso, evaluar la situacin y necesidades educativas del menor, a fin de facilitrselo a la autoridad judicial. 2. Principios rectores

En el ttulo segundo referido a los principios rectores, cabe destacar los siguientes aspectos: la proteccin de menores se llevar siempre a trmino respetando sus derechos y garantas individuales. Se procurar mantener a los menores en su medio natural o en condiciones que se aproximen al medio familiar normal. En ningn caso la ejecucin de una medida podr privar al menor de recibir la enseanza adecuada a su edad y conocimientos, ni tampoco privarlo de los servicios sanitarios sociales o de ocio necesarios. Los menores tendrn derecho a la sanidad pblica y a la asistencia sanitaria que asegure una adecuada labor de promocin de la salud. Los padres o representantes legales tendrn derecho a recibir informacin sobre la situacin del menor e idntica informacin deber facilitarse a los menores en las medidas de sus posibilidades de comprensin. Se establece tambin que el menor tiene derecho a comunicarse siempre que quiera, salvo que exista prohibicin expresa del rgano jurisdiccional, con sus padres, familiares y guardadores. Asimismo, siempre que lo solicite, tendr derecho a comunicarse con un abogado y con la autoridad judicial de quien dependa. La introduccin de la figura del abogado es totalmente nueva, y para muchos incluso molesta, mxime teniendo en cuenta que ste no puede intervenir ante los tribunales de menores. Sin embargo, creemos que es muy importante haber incluido la posibilidad de que el menor, siempre que lo solicite, pueda obtener asesoramiento jurdico respecto a su situacin. Por ltimo, se establece dentro de los principios rectores, que deber asegurarse que la libertad de conciencia del menor no quede afectada por la aplicacin de las medidas. 3. El consejo asesor y coordinador

Se crea un consejo asesor y coordinador, del cual formarn parte representantes de los diferentes departamentos de la Generalitt, diputaciones, ayuntamientos, co.nsejo nacional de la juventud, representantes de la autoridad judicial y del ministerio fiscal y otras instituciones u organismos profesionales. La idea del consejo asesor como organismo que facilite una accin coordi-

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nada es buena, aunque las funciones que le otorga la ley son bastante ambiguas V difusas. En general, la experiencia demuestra que los consejos asesores tienen unas funciones limitadas, pero que en todo caso su mejor o peor funcionamiento depende fundamentalmente de la voluntad poltica de sus componentes. 4. 7 tratamiento de la delincuencia infantil y juvenil

Los rasgos principales del tratamiento de la delincuencia juvenil seran los siguientes: en primer lugar se define que el tratamiento de la delincuencia infantil y juvenil tendr un carcter fundamentalmente educativo y consistir en la atencin por mandato de la autoridad judicial de los menores infractores. A la espera de posibles cambios de la actual ley de tribunales tutelares de menores, se utiliza siempre el trmino autoridad judicial, en lugar del de tribunales tutelares de menores, ya que no se saba finalmente cmo se iban a denominar. Algo parecido sucede respecto al trmino menores infractores. Al no saberse con toda certeza si la futura ley tendr un concepto restringido de delicuencia de menores, referido solamente a hechos tipificados como delitos o faltas en el cdigo penal, o bien abarcar tambin conductas irregulares, se ha preferido utilizar la palabra menores infractores. El tratamiento tendr el objetivo de potenciar el proceso evolutivo del nio o del adolescente con el fin de lograr la superacin de sus dificultades personales, poder recuperar los recursos de relacin consigo mismo, as como con la comunidad y facilitar de este modo su integracin social. Como punto importante se establece que todos los centros y servicios de menores se regirn por un reglamento de rgimen interno o de funcionamiento, el cual se dar siempre a conocer tanto a los menores como a sus padres, para que los menores conozcan de forma clara tanto sus derechos como sus obligaciones. Se establecen unas bases mnimas sobre el contenido fundamental que deber desarrollar dicho reglamento. As se dice que se establecern los sistemas pedaggicos y de observacin, el papel de cada uno de los profesionales, la metodologa del trabajo educativo, la documentacin que permita realizar un seguimiento sistemtico de las intervenciones, de su evaluacin. La relacin con la autoridad judicial correspondiente y el sistema de informes, el rgimen de visitas para los centros, el rgimen de visitas y de contactos con el exterior, as como el rgimen de faltas y sanciones previstas para los menores internos, y un sistema adecuado de recursos contra las sanciones impuestas. El tratamiento se divide en institucional, en medio abierto y en acogida familiar. Respecto al tratamiento institucional, se marcan una serie de pautas, fundamentalmente a travs del artculo 32, en el que se destaca la importancia de que los centros tengan siempre un carcter provisional, intentando evitar la ruptura de los vnculos sociales del menor. En este sentido, la actuacin y los programas pedaggicos debern fomentar sistemticamente los contactos de los menores con sus familias. Se evitar que los centros se conviertan en lugares cerrados y exclusivos para los menores y ello a dos efectos: uno con el fin de que los menores asistan a los centros escolares de la zona y utilicen los recursos existentes en la comunidad para las actividades escolares, deportivas, recreativas

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y de ocio. Pero si no es posible debido a las caractersticas especiales de los menores y las actividades tengan que realizarse en el propio centro, ste deber estar abierto para que participen las instituciones comunitarias en la vida interna del centro." Los centros de tratamiento se dividen en centros de detencin, de observacin y de tratamiento. Los centros de detencin son lugares destinados a la custodia de los menores cuando la autoridad judicial acuerde su detencin. Los centros de observacin estn destinados al estudio de la personalidad y circunstancias de los menores que le sean confiados por la autoridad judicial a fin de poder realizar un diagnstico y as proponer al juez las pautas de tratamiento ms aconsejables para su educacin. Los centros de tratamiento, se dividen en centros de rgimen abierto, centros de rgimen semiabierto y centros de rgimen cerrado. Como punto importante cabe destacar el nmero muy limitado de plazas que se establece para cada una de las categoras. As, en los centros de rgimen abierto el nmero de plazas mximas para los hogares infantiles ser de 12, y para las residencias infantiles o juveniles, de 20 plazas. En los centros de rgimen semiabierto la capacidad no podr exceder nunca a 70 plazas, y por lo que afecta a los de rgimen cerrado, dicha capacidad no podr superar las 32 plazas y estar destinado, en todo caso, a los mayores de 13 aos que hayan cometido una infraccin grave y presenten un importante trastorno del comportamiento. El tratamiento en medio abierto adquiere una vital importancia sobre todo en cuanto a la metodologa y funcionamiento. Partiendo de la posibilidad legal de aplicar la libertad vigilada a menores de 16 aos, se asigna dicha funcin al delegado de asistencia al menor, figura clave de este sistema. Como particularidad cabe destacar que la funcin del delegado no se limitar, como establece la legislacin del Estado, a fiscalizar la conducta del menor (art. 119 del RTTM), sino que la libertad vigilada consistir en una intervencin sociopedaggica que, caracterizada por una combinacin de asistencia educativa y de control, deber ejecutarse en el medio familiar y social del menor, .facilitando la mejora de sus condiciones objetivas y personales y ayudndole en su proceso de maduracin como individuo y miembro de una determinada colectividad. En cuanto a la metodologa de trabajo del delegado, queda plasmada en la ley la necesidad de que ste trabaje coordinadamente con el resto de servicios comunitarios de atencin a la infancia y a la juventud. El delegado tendr asignada una determinada zona geogrfica y actuar como figura puente entre la autoridad judicial y el medio social del menor. As el delegado de asistencia al menor ser el encargado de asumir la ejecucin de la libertad vigilada, pero su trabajo no podr estar nunca aislado de otros profesionales de la zona, y especialmente de los servicios sociales, ya que su objetivo consistir en lograr la integracin del menor en la vida comunitaria a travs de una intervencin normalizadora e integradora.^*
27. GIMNEZ-SALINAS, S., Hacia una nueva planificacin de la proteccin y tutela de menores en Catalunya, en Homenaje al profesor Octavio Prez-Vitoria, Barcelona, 1983, pp. 292-307. 28. Departament de Justicia, Criteris de traciamente en medi Oberi, Generalitt de Catalunya, Barcelona, 1984.

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La acogida familiar consiste en confiar a un menor a una persona o familia por el tiempo que la autoridad judicial determine, al objeto de procurar devolverlo a la familia de origen o reinsertarlo en el medio social, si dicho entorno familiar pudiera resultarle perjudicial. 5. La prevencin de la delincuencia infantil y juvenil

Es sta quiz la parte ms discutida de toda la ley, ya que es la nica que no pertenece al mbito de la ejecucin de medidas, sino que la intervencin del departamento de justicia se realiza directamente. Podra pensarse que la inclusin de un captulo dedicado a la prevencin individualizada volva a los orgenes de la ideologa positivista, incidiendo en aquellos menores de 10 aos, que presenten una conducta que haga prever un elevado riesgo de comisin de infracciones penales. Dos cosas la diferencian totalmente: la primera es que no es una medida judicial, sino administrativa y, por consiguiente, todas las medidas que se adoptan en el captulo de la prevencin de la delincuencia debern ser siempre tomadas con el consentimiento del representante legal y habiendo sido consultado el menor. En este sentido ser determinante el consentimiento del representante legal. En caso de desacuerdo podr desestimarse la peticin o bien si parece que existe un grave riesgo para el menor se pondr en inmediato conocimiento de la autoridad judicial competente. El segundo aspecto que la caracterizara es que la actuacin del Departamento de justicia en el mbito de la prevencin tendr siempre un carcter subsidiario, es decir, que dicha competencia corresponder a los ayuntamientos, actuando solamente el rgano territorial del Departamento de justicia, cuando el ayuntamiento del que provenga el menor no pueda atender directamente el caso, ya sea por la especificidad del mismo o bien por la falta de medios adecuados para realizar dicho trabajo. Las medidas preventivas recogidas en el artculo 51 van desde la asistencia a determinados centros abiertos, talleres y otros servicios comunitarios, a la asistencia de un delegado, o bien al seguimiento de menores desinternados, la ayuda econmica, la atencin socioteraputica, o bien la colocacin de un menor en un centro de rgimen abierto ya sea un hogar, ya sea una residencia. Sin embargo, conforme a lo establecido en el artculo 53 en relacin con el internamiento de un menor en un centro abierto (hogar o residencia), esta medida ser siempre el ltimo recurso y slo podr acordarse cuando no sea posible utilizar ninguna otra de las anteriormente descritas. La tutela de menores por defecto o inadecuado ejercicio de la patria potestad o del derecho de la guarda y educacin La tutela de menores en estos casos consiste en la actuacin respecto a los menores cuando la autoridad judicial tenga que intervenir a causa de la conducta de los padres. Se distingue aqu entre lo que sera el diagnstico y la acogida provisional, que ejercera una funcin parecida a los centros de observacin en el campo del tratamiento de la delincuencia de menores, facilitando a la autoridad judicial la mxima informacin sobre el caso. La acogida provisional se

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realizar a travs de los denominados centros de acogida, que ejercen la atencin inmediata y transitoria de los menores abandonados o maltratados. La atencin y tratamiento continuado, consiste en la ejecucin de las medidas adoptadas por la autoridad judicial para la proteccin de los menores abandonados o vctimas de la actuacin de sus padres o guardadores. Dicha atencin, y en virtud de lo que establece la ley de TTM, puede consistir, en una vigilancia protectora, en colocar al menor en una familia acogedora, o en un centro o servicio propio o colaborador, y finalmente se aaden otras medidas de ndole educativa o teraputica de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, pensando en la posible modificacin de la LTTM y la introduccin en el futuro de nuevas medidas en la facultad protectora. Para un anlisis ms detallado se incluye a continuacin el texto de la Ley de Proteccin de Menores de Catalunya.

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ESTHER GIMNEZ-SALINAS I COLOMER

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