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htm

El

Pensamiento

Jurdico

Actual
(Sistema Social y Justicia )

Manuel Jos Ludovico Candelero ndice

Prlogo 11

CAPTULO PRIMERO EL MUNDO DE LA VIDA 17 I) La actitud natural 19

II) El Mundo como problema 21 III) El lebenswelt de Husserl 25 IV) Mundo de la vida y ciencia 28

CAPTULO SEGUNDO EL MUNDO DEL DERECHO 31

I)

Mundo de la vida y mundo del Derecho II) Qu es el Derecho? III) Positivismo y Iusnaturalismo

33 35 38

IV) El programa del Siglo XX 39

CAPTULO TERCERO MORAL Y DERECHO I) La Etica 43 45 49 54

II) La Etica Normativa: Kant III) El neoformalismo: Stammler

IV) Kelsen y la Teora Pura del Derecho 58 V) Del Vecchio 62

CAPTULO CUARTO EL TRIALISMO I) Werner Goldschmidt 67 69 71 72

II) Filosofa jurdica mayor y menor III) El fenmeno jurdico

IV) La teora trialista del mundo jurdico 75 V) El desarrollo sistmico 80

CAPTULO QUINTO LA ANALTICA JURDICA 89 I) Hart 91

II) Dworkin III) Larenz

94 96

CAPTULO SEXTO DERECHO Y SISTEMA SOCIAL 101 I) El cambio de paradigma 103 104 110

II) La Teora de Sistemas III) La sistmica de Luhmann

CAPTULO SPTIMO EL DERECHO COMO MEDIACIN I) Conflicto y Consenso 115 117

II) El Liberalismo Poltico de Rawls 121 III) Lo Bueno y lo Justo 127

CAPTULO OCTAVO LO JURDICO Y LO FCTICO I) Nuevos paradigmas, nuevos discursos II) 131 133

La teora de la accin comunicativa 137 III) Las crticas 145 147 149 151 156

IV) Normatividad y racionalidad V) Mundo de la vida y estado de derecho VI) Derecho y democracia VII) El paradigma procedimental del derecho

VIII) El rol de la sociedad

159

CAPTULO NOVENO DERECHO Y NECESIDADES I) II) Las necesidades bsicas 163 165

La teora de Agnes Heller 169 172 175 178 179 181 183

III) Las necesidades y sus vctimas IV) Una tica global V) Los necesitados como parias

VI) Autoejecutabilidad de las necesidades VII) La observacin crtica VIII) Una Etica de la Vida

CAPTULO DCIMO EL PROGRAMA DEL SIGLO XXI 191 Bibliografa 199

Que otros se jacten de las pginas que han escrito; A mi me enorgullecen las que he ledo.

JORGE LUIS BORGES (Elogio de la Sombra)

Leer, por lo pronto, es una actividad posterior a la de escribir: ms resignada, ms civil, ms intelectual.

JORGE LUIS BORGES

(Prlogo a la 1. Ed. de la Historia Universal de la Infamia)

Prlogo

Las pginas siguientes no tienen otra finalidad que ilustrar el pensamiento filosfico jurdico de las ltimas dos centurias, a poco de ingresar en el Siglo XXI. Toda ilustracin es captura parcial e interesada. Utilic apenas un puado de ejemplos guiado por un hilo conductor construido a priori con mis propias intuiciones acerca de la mejor manera de avanzar en las cuestiones que hace 200 aos plante Kant: la construccin de una mxima moral de validez universal que sea acatada tambin como norma jurdica, y la descalificacin normativa de los actos que impliquen convertir a otros hombres en medio para los propios fines. Como Borges, estoy ms orgulloso de mis lecturas que de mis escritos. Este librito tendr sentido, pues, si la tarea de enhebrar el pensamiento ajeno ha resultado til en la acometida. Tambin me sentir complacido si mis propias ideas merecen, al menos, el debate. Una de ellas sobre todo: la urgencia existencial de avanzar hacia la consagracin de la autovalidacin normativa de las necesidades bsicas. Mi apelacin al Lebenswelt persigue advertir sobre la paradoja de un mundo clarificado en objetivos morales y despreocupado por las consecuencias de su inmoralidad cotidiana. La mejor construccin filosfico jurdica no vale el papel en que ha sido escrita, si no ayuda a aliviar el sufrimiento de miles de millones de seres humanos indigentes. En El Abuelo Inmortal, Arturo Capdevila retrata a San Martn entregando sus condecoraciones de Bailn a una de sus nietas, para consolarla porque el gato le haba roto su mueca. Un visitante que presencia el incidente, reprocha amablemente el destino mnimo que el Gran Capitn decide para sus medallas. La respuesta me ha alumbrado desde que la le hace ya -ay!- , casi medio siglo: Qu valen estos cintajos si no alcanzan para enjugar el llanto de una nia! Confo en que estos cintajos literarios tengan alguna utilidad en favor de las vctimas de Dussel, los parias de Arendt, los necesitados de Heller. Pienso en ellos, encarnacin de la injusticia social, al proponer esta sntesis y horizonte del

pensamiento jurdico de hoy. Del pensamientojurdico. No del pensamiento jurdico. Pensar jurdicamente, hoy es pensar sistmicamente. No encuentro distinciones entre lo jurdico, lo poltico y lo moral. Ni siquiera puedo verlos como abordajes diferentes. De manera que el ttulo elegido para esta obrita puede parecer provocador. Rawls y Habermas hacen Filosofa Jurdica o Filosofa Poltica? Hart y Dworkin polemizan sobre Derecho o sobre Moral? Larenz es un jurista o un filosfo? Dejo para mentes ms ilustradas tan magnficos interrogantes. Por mi parte, me he servido de la obra intelectual de una veintena de profetas de La Vida Buena para intentar el asalto final a esa utopa: un mundo de hombres honrados, potenciados sus vnculos emocionales y sublimadas sus dotes en talentos. Debo agradecer a quienes me han ayudado en esta tarea. Rodolfo Capn Filas y Eduardo Giorlandini, en primer lugar, por un cuarto de siglo de reflexin compartida generosamente. He tenido con ellos un dilogo tan enriquecedor que no podra establecer fronteras entre mi pensamiento y el de estos dos maestros del Derecho Argentino. Junto a ellos, todo el Equipo Federal del Trabajo. En particular, Rubn Layn, Luis Raffaghelli y Aldo Morales. Luego, Luis Meritello, Decano y Mirtha Chirino, Secretaria Acadmica de la FACSO, por el apoyo incondicional a todas las iniciativas tendientes a convertir Abogaca en un centro de excelencia en docencia e investigacin dentro de la UNSJ. Mis asociadas, Mara Elena Candelero y Claudia Vargas, con su aporte supererogatorio a las exigencias cotidianas de mi estudio jurdico, me han permitido largos momentos de dilogo con mis amigos los libros. Nelly Esther Candelero tradujo al espaol mis manuscritos arrevesados. Susana Guarnido y Lorenzo Rizzetto, Secretaria de Extensin y Director de Publicaciones de la FACSO, pusieron a mi disposicin los siempre escasos recursos tcnicos necesarios para publicar El pensamiento jurdico actual en el momento debido. Anbal Brusotti extrem su dedicacin para que el diseo grfico y la edicin hicieran olvidar la pobreza intelectual del autor. Ricardo Sala tuvo la heroica tarea de imprimir, compaginar y encuadernar decorosamente el libro en un tiempo tan escaso como los medios a su disposicin. Pero por sobre todas las cosas, quiero agradecer a los ciento treinta colegas inscriptos en el primer curso de formacin de formadores organizado por la FACSO como inicio de la tarea acadmica en Abogaca y a los miles de jvenes sanjuaninos que deseaban y ahora pueden comenzar sus estudios de Derecho en una Universidad democrtica, abierta, plural. Ellos motivaron este ejercicio literario. A ellos va dirigido este libro.

CAPTULO PRIMERO

EL MUNDO DE LA VIDA
I) La actitud natural 1) Ninguna ciencia es posible si no se parte de una cierta actitud de contemplacin llammosle ingenua, natural, respecto del mundo que nos rodea. El mundo de la vida cotidiana se aparece como evidente a la generalidad de los hombres. En ese mbito de la realidad participamos mediante conductas, actitudes, comportamientos que entendemos como inevitables y tambin como pautados con anterioridad. El mundo de la vida es un mbito de la realidad donde el hombre interviene y modifica y a su vez los sucesos que all se encuentran. Acciones, comportamientos de otros hombres limitan la propia libertad de accin. Estos obstculos en la vida cotidiana son algunos superados, otros insuperables y en ese mbito es donde nos comprendemos mutuamente. 2) Por eso, en el sentido en que Edmund Husserl entenda el mundo de la vida, es decir en un sentido teleolgico, solamente all podemos constituir un mundo circundante comn y comunicativo. Podemos decir sin temor a equivocarnos que el mundo de la vida cotidiana es la realidad fundamental del hombre, un mbito en el que actuamos con una actitud de sentido comn. Naturalmente tendemos a suponer que el mundo en que nos encontramos es real: existi antes de m y es el mundo por venir.
3) Al mismo tiempo presuponemos que los otros hombres tambin existen en este mundo y actan, piensan y suponen a partir de una conciencia esencialmente igual a la ma, entonces mi mundo cotidiano no es mi mundo privado sino un mundo intersubjetivo. La estructura fundamental de su realidad consiste en ser compartido por nosotros. Siguiendo la metodologa

de Schutz y Luckmann1 enunciamos como actitud natural de la vida cotidiana la que presupone lo siguiente: a) la existencia corprea de otros hombres; b) que esos cuerpos estn dotados de conciencia esencialmente similares a la ma; c) que las cosas del mundo externo incluidas en mi ambiente y en los de mis semejantes son las mismas para nosotros y tienen fundamentalmente el mismo sentido; d) que puedo entrar en relaciones y acciones recprocas con mis semejantes; e) que puedo hacerme entender por ellos, lo que se desprende de los apartados anteriores; f) que un mundo social y cultural estratificado est dado histricamente de antemano como marco de referencia para m y mis semejantes, de una manera en verdad tan presupuesta como el mundo natural; g) que por lo tanto la situacin en que me encuentro en todo momento es slo en pequea medida creada exclusivamente por m. 4) Todo esto que llamamos el mundo de la vida no es en realidad un territorio tan sencillo ni tan fcil de examinar. No constituye un mbito cerrado inequvocamente articulado y claramente ordenado. Lo presupuesto dentro de la situacin prevaleciente del mundo de la vida est rodeado de incertidumbre. Nuestra primera experiencia en el mundo de la vida implica la resolucin de problemas que se nos van dando de modo secuencial en nuestra experiencia prctica y que vamos resolviendo a partir de sa, nuestra experiencia. En nuestra primera aproximacin al mundo de la vida podemos decir que actuamos frente al mundo en funcin de presupuestos que no aparecen como problemticos en su resolucin o en su interpretacin.

II) El Mundo como problema 5) Sin embargo sta no es una sucesin rutinaria de experiencias. En algn momento las experiencias no problemticas comienzan a aparecer como problemticas. Nuestra experiencia anterior, nuestro conocimiento anterior no nos sirve para resolver estos problemas. Podemos decir que entonces debemos reexplicitar el horizonte del ncleo de experiencia porque este se ha vuelto cuestionado. El mundo de la vida ya no se muestra en esta segunda etapa experimental como algo completamente aprehensible a nuestros sentidos y a nuestra razn sino como un problema. La sucesin de encuentros y fracasos en la comprensin de los problemas del mundo de la vida nos lleva a una acumulacin de conocimientos que por va de abstraccin se convierten a su vez en conocimientos tericos. La suma de conocimientos prcticos permiten condensar, transformar esa cuantificacin gnoseolgica en una cualificacin que encuadra ya en el campo de lo terico. De esta manera nuestra aproximacin al mundo de la vida a travs de estos encuadres tericos se hace no ya en forma directa. Paradjicamente a esta manera no directa de comprender la realidad podemos llamarla directivas de accin porque estn originadas en cursos motivados por una previa reflexin. Sin embargo una de

las cosas que se plantean desde el primer momento en este anlisis fenomenolgico sobre el mundo de la vida es la intersubjetividad. El mundo de la vida es un contexto subjetivo de sentido. Debe ser dominado de acuerdo con mis intereses particulares, con mis propios planes. Pero el mundo de la vida resiste la realizacin de mis objetivos porque en l convergen no slo los objetivos propios sino los de toda la intersubjetividad. Desde mi subjetividad adquiere tambin inteligibilidad la conducta y respuesta de mis semejantes. 6) Digamos con Schutz, a modo de resumen, que cada individuo vive su ciclo vital de nacimiento, vejez y muerte; est sujeto a las vicisitudes de la salud y la enfermedad; oscila entre la esperanza y la pesadumbre. Todo hombre toma parte en el ritmo de la naturaleza, ve el movimiento del sol, la luna y las estrellas, vive el pasaje del da a la noche y est situado en algn punto de la sucesin de las estaciones. Todo hombre tiene relaciones mutuas con otros hombres y es miembro de una estructura social en la que ha nacido o a la que se ha incorporado y que exista antes de l y existir despus de l. Todo sistema social tiene estructura de relaciones familiares, grupos de edad y generaciones. Tiene divisiones del trabajo y diferenciaciones segn las ocupaciones, tiene equilibrio de poder y de dominio; dirigentes y dirigidos y los tiene con todas las jerarquas asociadas. Cada hombre puede vivir entonces el mundo social como un sistema ordenado con determinadas constantes relacionales aunque sus aprehensiones en perspectiva, sus explicaciones subjetivas del orden, dependan para m tanto como para l de su posicin, de su punto de vista, que en parte le es impuesto y en parte est determinado por la cadena biogrfica de sus decisiones. Pero a la vez en principio, el mundo social es comprensible para m de otra manera2 . 7) Sin embargo en el mundo de la vida y mientras actuamos y recibimos la accin de otros es mediante nuestras acciones como procuramos modificar lo que se nos impone. El mundo de la vida es ante todo el mbito de la prctica y de la accin, de manera que pensar en el mundo de la vida es pensar en el futuro, porque lo que ha sucedido slo es materia de interpretacin y lo que est sucediendo no tiene forma de modificarse. Lo que est por venir, que llegar en mayor o menor medida de acuerdo a nuestra influencia, es, en cambio, modificable. Los sucesos futuros no nos deben tener como espectadores. Sin embargo el suceso no nos tiene como actores, como participantes. Ms bien nos motivan los gozos, las esperanzas, las tristezas y las frustraciones. Esos sucesos futuros son los que motivan nuestro actuar presente que no tiene sentido sino como posibilidad de operacin con futuro probable. Nuestros planes estn determinados en lo ontolgico, en lo histrico y en lo biogrfico. En lo ontolgico es claro que no podremos actuar sino en funcin de lo que somos, de nuestro ser integral; y el ser en la naturaleza humana es siempre un devenir. De all que la biografa que otros comenzaron a escribir sobre nuestra propia vida antes que naciramos tiene un bigrafo principal que somos nosotros mismos.

8) Si bien el Ser es el Ser por el principio de identidad, Aristteles deca que el ser se dice de muchas maneras y nuestro propio ser puede ontolgicamente expresarse de diferentes formas segn lo hayamos construido. En segundo lugar, nuestra posibilidad de actuar en el mundo de la vida est influida histricamente. Hoy estamos en el mundo de la ciberntica, de la computacin, de la informtica, de la microminiaturizacin, de los viajes espaciales. De manera que el componente histrico es totalmente diferente por ejemplo al del mundo de Kant, donde no exista ni la electricidad ni vehculos a motor, ni por supuesto el telfono o el telgrafo; y ser seguramente muy diferente del mundo del siglo XXI. Pero esto no afecta sustancialmente nuestra posibilidad de construir el mundo de la vida. En gran forma el tercer componente de nuestra actitud de intervencin en el mundo de la vida es de carcter biogrfico: seremos lo que hemos querido, podido o sabido ser. As las jerarquas puramente concebibles de planes se enfrentan con esferas especficas y parcialmente inalterables de incompatibilidades. El resultado es un sistema de motivaciones para alcanzar objetivos factibles3 .

III) El lebenswelt de Husserl 8) Si bien hemos expuesto las principales ideas sobre el mundo de la vida siguiendo la estructuracin de Schutz, ya hemos dicho que su formulacin original est desarrollada en toda la fenomenologa de Husserl y especialmente en sus obras tardas4 . La construccin del Lebenswelt vino precedida por sus reflexiones sobre el concepto natural del mundo y de la actitud natural. Para ella, el Mundo significa el conjunto universal de las cosas, an de las no presentes actualmente en el espacio y en el tiempo. El mundo tiene, para Husserl una estructura horizntica: a) como horizonte espacio temporal universal de los actos perceptivos y, en general, de todos los actos humanos ejecutados en actitud natural; b) como el conjunto actual y posible de las cosas reales y de los cuerpos vivenciales animales y humanos; c) como mundo de existencia; d) como un solo y nico mundo que las ciencias naturales identifican con la naturaleza. Posteriormente mejora su definicin de Mundo: Conjunto total de los objetos de la experiencia y del conocimiento de experiencias posibles de los objetos que, sobre la base de experiencias actuales, son cognocibles en un pensar terico correcto. Ese conocimiento presencial, experiencial, intuitivo, se ampla a un campo potencial de Cosas copresentes, en un horizonte oscuro de realidad indeterminada. 9) Pero la conciencia vigilante en actitud natural no advierte solo un mundo de cosas, sino tambin de bienes y valores. En definitiva, la actitud natural ante el mundo debe llevar al hombre a ver qu hay ms all del mundo natural: el enigma de los enigmas; el ser del mundo mismo.5 Para Husserl, el mundo viene siendo percibido con autocorrecciones permanentes, motivados por la

idea de una concordancia definitiva que nunca llegar por su radical contingencia. Por eso, la estructura unitaria armnica de la percepcin universal del mundo es una presuncin emprica: nuca ser una verdad apodctica. 10) El conocimiento de este condicionamiento es lo que llev a Husserl a plantear el redescubrimiento del mundo de la vida, el Lebenswelt, como un retorno a la dxa como fundamento de la epistme. Frente a la soberbia del iluminismo, el positivismo y el racionalismo exacerbado, esta visin fenomenolgica persigue reconciliar la ciencia con lo que siempre debi ser su objeto: la bsqueda de la verdad y el bien. No se trata de hacer prevalecer el conocimiento vulgar sobre el conocimiento cientfico, sino en valorizar la percepcin intuitiva. Con apelacin a la sensibilidad, definida como el operar egolgico activo del cuerpo vivencial. O, dicho de otra manera, admitiendo la posesin de un plus por nuestra condicin egolgica, intersubjetiva. Es improcedente, pues, hablar de un operar individual. Porque las operaciones de observacin, pensamiento, valoracin de la vida consciente activa, sus propsitos y acciones revisten un carcter comunitario. El mundo es predado, apresado comunitariamente. Las preguntas formuladas individualmente por los cientficos no son ms que interrogantes por aspectos del mundo de la vida experimentado de antemano.

IV) Mundo de la vida y ciencia 11) El lebenswelt es revelable como un reino de fenmenos subjetivos que permanecen annimos. La fenomenologa del mundo de la vida reconoce cuatro caractersticas: a) anonimato por falta de inters en su descubrimiento por la ciencia; b) novedad, en cuanto es un intento de refundar la filosofa; c) infinitud, porque el despliegue de sentido dado al mundo de la vida no tiene ms fronteras que las trazadas teleolgicamente por la idea regulativa de un saber que d sentido racional a la vida en su conjunto, y d) subjetividad, no como meras facticidades de transcursos sicofsicos de datos sensoriales, sino transcursos espirituales con la funcin de constituir configuraciones de sentido. El mundo es una formacin de sentido de una subjetividad universal protooperante: La consideracin radical del mundo es la sistemtica y pura consideracin interior de la subjetividad que se exterioriza a s misma en el afuera. 12) Para Husserl, la captacin del sentido del mundo de la vida reclama la ms amplia cientificidad, precisamente por su naturaleza fundante. Debe reinterpretarse la relacin entre dxa y epistme. El lebenswelt debe entenderse como un reino de evidencias originarias. Entonces la teora del conocimiento deja de ser una teora de la ciencia porque sta pierde su

autarqua y convierte al filsofo en un principiante absoluto. No puede sino reflexionar y ahondar en el sentido todava no desarrollado de la tarea, velar por no caer en prejuicios y elaborar su propio mtodo a partir del esclarecimiento del sentido de las tareas.

CAPTULO SEGUNDO EL MUNDO DEL DERECHO

I) Mundo de la vida y mundo del Derecho 13) Todas estas reflexiones iniciales me han parecido de una importancia extraordinaria para adentrarnos en el mundo del Derecho alivianado nuestro intelecto de toda carga de preconceptos y prejuicios. Cuando meditemos sobre la Justicia, el Derecho, lo debido, lo justo, lo correcto, la moral y tantos otros temas de reflexin, nos ser de suma utilidad comprender el valor impar que tiene la percepcin intuitiva como forma y va de conocimiento. Recurriendo al lebenswelt evitaremos caer en la seduccin de construcciones magnficas que han perdido de vista su finalidad. 14) Est ocurriendo con la Economa, impugnada por Althusser como ciencia por su incapacidad de definir su objeto en tanto disciplina de medios y no de fines. Pero que hoy, sin embargo, est logrando el milagro de poder construir un mundo a su imagen: la Economa no es lo que el mundo necesita, sino el mundo es lo que quiere que sea la Economa. Como dice Musolino6 , haramos mal en subestimar la idea de que la economa ha moldeado el mundo actual. Si nos plegamos a su lgica y aceptamos sus principios seudonaturales y el rechazo de toda metafsica, quedaremos atrapados en el discurso de la eficacia, la racionalidad, la asignacin ptima de los recursos. El resultado est a la vista: fortunas en grado de obscenidad conviviendo con la miseria ms espantosa. Los ms altos grados de desarrollo y los mayores ndices de exclusin social. Ricos cada vez ms ricos y pobres cada vez ms pobres. La mayor produccin de alimentos, bienes y servicios de toda la historia, contempornea con un mundo en que sus 4/5 partes no satisfacen sus necesidades bsicas. De manera que tengamos siempre presente el mundo de la vida al dirigir nuestra mirada al mundo del derecho que no es o no debiera ser- un mundo diferente.

15) Entre nuestros autores, quien mejor ha expresado la identidad del mundo de la vida con el mundo del derecho es quizs Carlos Santiago Nino7 . En su Introduccin al anlisis del Derecho comienza recordndonos que desde el mismo momento en que nos levantamos y nos abstenemos de cantar bajo la ducha porque sabemos que existen ordenanzas que penan los ruidos molestos estamos insertos en el mundo de lo jurdico. Todos nuestros das, todos los das del ao nos tropezamos con el derecho cualquiera sea nuestra actividad. Naturalmente surge a la consideracin de las personas la presencia imprescindible de un orden normativo como necesario por la presencia de varios yo, es decir de un nosotros. Un mundo habitado por un solo hombre no necesitara del Derecho. Un mundo sin derecho no sera un mundo habitado por hombres. En la terminologa de Scheler, tampoco sera un mundo, sino un medio. 16) Esta es una primera aproximacin que, como podemos ver tiene tambin un carcter precientfico, es decir es la intuicin natural que cualquier persona puede tener frente al fenmeno jurdico. De manera que la interrelacin inmediata que se da entre mundo de la vida y Derecho es que ste es un orden de convivencia que los hombre se han dado para poder desarrollarse en el mundo. Una primera consecuencia de este planteo es el carcter meramente instrumental del Derecho. Solemos escuchar por ah sesudos discursos acerca de la realizacin del Derecho o de la Justicia. En realidad, de lo que se trata es de realizar nuestra vida. El Derecho no slo no debe ser un obstculo para la realizacin de nuestra vida sino que si algn sentido tiene es el de posibilitar una vida mejor vivida. O, apelando a la virtud paradigmtica del derecho, la Justicia, generar un mundo ms justo. ste no es un descubrimiento de los tiempos modernos, los clsicos ya decan: ubi societas ibi ius (donde est la sociedad all est el derecho).

II) Qu es el Derecho? 17) En las pginas siguientes nos proponemos examinar cmo se ha desenvuelto en el siglo que est por concluir la idea de derecho, las ideas de lo justo. Verificaremos cuales ideas encontr el pensamiento jurdico para expresarse, teniendo presente que la actividad de la Jurstica en general siempre tuvo en claro estos principios intuitivos, estos principios precientficos acerca del objeto y de la finalidad del derecho. Vari y mucho el modo del abordaje, la consideracin acerca de los alcances del derecho, la reflexin acerca de la relacin entre la justicia, el derecho y la moral. Durante centenares de aos filsofos y tericos del derecho intentaron solucionar algunos problemas que hasta el da de hoy en verdad permanecen sino insolubles, al menos controvertidos. Por eso con toda razn el antiguo

profesor de Oxford Herbert L.A. Hart, comienza su clsico The concept of Law8 aclarando que pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondida por pensadores de manera tan diversas, extraas y an paradjicas como la pregunta qu es derecho? Y aunque -dice Hart- limitemos nuestra atencin a la teora jurdica de los ltimos ciento cincuenta aos, nos encontraremos con una situacin que no tiene paralelo en ninguna otra disciplina. Los qumicos no se preguntan qu es la qumica? sino que la estudian. Los mdicos no se preguntan qu es la medicina? La estudian. Sin embargo en el campo del Derecho el primer objeto de estudio y el ms controvertido es precisamente cul es el sentido de la expresin con la que titulamos el objeto de nuestras reflexiones. Desde la risueamente cnica definicin de Oliver Wendell Holmes, para quien el derecho es solo una profeca acerca de lo que dirn los Tribunales, hasta la vieja, venerable y siempre presente definicin del derecho como el arte de lo bueno y de lo justo, miles y miles de pginas se han escrito sin que an hoy podamos tener un pensamiento homogneo sobre esta cuestin. 18) Slo a modo de ejemplo podemos recorrer con Hart tres problemas que se presentan en la consideracin de lo que es derecho. El primer problema es en qu difiere el derecho y una obligacin respaldada por sanciones para quien no las cumple cuando por ejemplo la obligacin de hacer proviene de la directiva de una persona a la que normalmente se la considera fuera de la ley. En qu difiere un mandato obligatorio de un juez y la orden apremiante de un asaltante, si ambos tienen la coaccin? En segundo lugar, podemos preguntarnos en qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, desde que ambas tienen reglas de comportamiento que la persona entiende como obligatorias. En tercer lugar, dice Hart, el problema es an ms complejo: es el derecho un sistema de reglas? Porque esto es entrar en la propia definicin de regla. Qu es una regla? Los tribunales aplican reglas? Si es as, ello significa decir que una regla existe. Un subproblema est en la consideracin de la existencia de reglas aceptadas como tales pero que no suelen considerarse jurdicas, Por ejemplo, las reglas de los juegos o las reglas de comportamiento o trato social.

III) Positivismo y Iusnaturalismo 19) Nos hemos detenido particularmente en el pensamiento de Hart porque con l se renueva el inters filosfico por estos temas. Para decirlo de una vez, el siglo XX comenz con el triunfo casi definitivo -porque en las ciencias humanas nada lo es- del positivismo sobre el iusnaturalismo. La idea de que el derecho es la norma, que el derecho es lo que est escrito y que es lo que aplican los jueces sobre la base de precedentes segn el common law, o desde la recta interpretacin de la ley segn el derecho romnico de fuente europea

mediterrnea, como el que rige en la Argentina, tuvo su puerta de entrada precisamente cuando la famosa polmica que domin buena parte de la segunda mitad del siglo XIX entre Savigny y Thibaut se dirimi en los hechos (no en las calidades intelectuales de los intervinientes) a travs del movimiento progresivo de codificacin y constitucionalizacin del derecho. Poco a poco el movimiento de positivizacin del derecho fue ganando no slo los espacios legislativos o normativos -lo que es bueno y juega a favor de la seguridad jurdica- sino que termin por desplazar de la reflexin jurdica a que los otros temas que precisamente Hart desde su ctedra de Oxford vuelve a traer cuando la asume ya bien entrado el siglo XX . 20) El triunfo de las ideas positivistas llev al abandono de los problemas de filosofa del derecho, tales como plantearse su propia naturaleza y esencia, origen y finalidad. Vale la pena recordar que las reflexiones de Husserl sobre el Mundo de la Vida se originan a partir de su comprobacin acerca del estado de crisis que adverta en la Ciencia.

IV) El programa del Siglo XX 21) Bsicamente, implica tambin el triunfo de un ideario racionalista dogmtico que se extendi prcticamente por la totalidad de las ciencias sociales. Si tuviramos que definir cmo se inicia el siglo XX en el mbito del pensamiento jurdico -con los riesgos que toda simplificacin conllevapodramos decir que, por un lado, la batalla entre positivismo y ius naturalismo tiene un claro ganador en el primero. No resiste el pensamiento iusnaturalista los embates racionalistas y del positivismo y de la dogmtica jurdica, pese de los intentos del neoformalismo Kantiano por instituir una especie de derecho natural de contenido variable con frmulas perennes de tipo formal inspiradas en la mxima de Kant, su imperativo categrico. De hecho, no hablamos de la extincin del pensamiento iusnaturalista, sino de la apropiacin positivista del factum normativo. 22) Pero tambin el siglo XX alumbra con una crisis en otra bipolaridad: la que haca del Derecho un mbito dirigido a lo pblico o a lo privado exclusivamente. Esta vieja divisin que viene del derecho romano y que se mantuvo en general intacta hasta inclusive nuestros das recibe sus primeros embates precisamente con el pensamiento institucionalista de Hauriou, entre otros. Y, sobre todo, con el pensamiento de otro francs que lleg hasta estas tierras y dio semilla suficiente para buena parte del pensamiento jurdico argentino, Me estoy refiriendo a Len Duguit y sus reflexiones profundas sobre las transformaciones del concepto de lo pblico y las transformaciones del concepto de lo privado9 y como consecuencia de ello empez una

tendencia cientfica a instituir una suerte del tercer campo del derecho: el campo de lo social. 23) El derecho social comenz a abrirse paso con los albores del siglo XX. Pareciera que este ciclo centenario tuviera su cierre en las obras finesiculares de algunos filsofos del derecho para los cuales la discusin entre el mbito de lo pblico, lo privado y lo social est extinguido, est perimido y debe ser sustituido por otro mbito de reflexin cual es el de la estructuracin de un sistema de consensos que termine con los conflictos. Para este grupo de pensadores de los cuales las cabezas visibles son sin duda John Rawls y Jrgen Habermas, est claro que el desafo jurdico que tendremos por delante en el siglo XXI ser cmo obtener consensos que permitan vivir en la conviccin de que los seres humanos tienen distintas y aun enfrentadas decisiones y sin embargo ello no nos quite el mbito mnimo de convivencia necesaria para el desarrollo personal de cada uno. Esto es, de qu manera el consenso puede sustituir al conflicto. 24) Este ideario que trasunta claramente un componente formalista y que no niega su origen neokantiano, al punto que el sistema de Habermas es autodenominado Republicanismo Kantiano, tiene otra vertiente que se le enfrenta no metodolgicamente sino en los contenidos de fondo. Para esta vertiente del pensamiento de la cual creemos es figura emblemtica Agnes Heller, el problema no est tanto en la bsqueda de los consensos como en la satisfaccin de las necesidades. Vlidamente podramos, en esa lnea de pensamiento, sostener que el programa jurdico de los inicios del siglo XXI, sera entonces cmo hacer que este mundo, que ha generado la mayor cantidad de alimentos, la mayor cantidad de bienes y servicios no sea al mismo tiempo el mundo donde conviven la mayor cantidad de hambrientos y desamparados de toda la historia. 25) Salvando las distancias no podemos menos que advertir que, cien aos despus, la cuestin se viene planteando en trminos similares. Recasens Siches10 deca en 1929 que el tema central de la especulacin jurdica era el Logicismo o el Eticismo que es tanto como decir si hoy lo importante es la lgica de los procesos en la bsqueda de los consensos o la tica de la vida o los derechos humanos. No es casual que se haya avanzado tan poco porque las preguntas que planteaba Hart y que hemos glosado, siguen hoy sin respuesta unvoca, definitiva y aceptadas por todos.

CAPTULO TERCERO MORAL Y DERECHO

I) La tica 26) Seguramente una de las mayores dificultades para una adecuada comprensin del fenmeno jurdico ha estado dado por la mirada sobre las relaciones entre Moral y Derecho. Por eso me han parecido oportunas algunas precisiones sobre el primero de estos dos trminos. Diferenciamos Moral de tica. La primera refiere al comportamiento sancionado o recompensado socialmente. Resulta de arreglar nuestros proyectos de vida de acuerdo con los mores(costumbres) sociales. Actuar dentro de lo moral exige un comportamiento acorde con los imperativos de la sociedad en que el sujeto est inserto. En tal sentido, el apotegma El que no llora no mama y el que no afana es un gil contenido en uno de los smbolos nacionales11 podra entenderse como expresin de la moralidad media de la Repblica Argentina. 27) Por el contrario, cuando hablamos de tica nos referimos a la justificacin filosfica de un determinado nmero de prcticas y valores que a la razn humana se presentan como deberes. Por ello, los criterios morales que transparenta un sistema concreto pueden ser examinados a la luz de la tica. Los filsofos morales han estudiado, desde esta perspectiva, mucho ms cuestiones de tica que cuestiones de tica. De all que una concepcin dominante considere a las teoras morales como estructuras abstractas destinadas a clasificar sujetos, acciones o resultados en categoras binarias tales como bueno-malo, virtuoso-vicioso, permitido-prohibido, facultativoobligatorio, correcto-incorrecto, justo-injusto, solidario-egosta, generosotacao, arrojado-pusilnime, valiente-cobarde, diligente-indolente, laboriosovago, esencial-accidental, etc. 28) Por lo tanto, la tica es un sistema en s mismo. Sus elementos son un sujeto actuante, una accin, otros sujetos (o el mismo sujeto) que padecen la consecuencia de la accin y una valoracin de esa accin. Esta concepcin est lejos de transitar un nico sendero12 . El utilitarismo y el consecuencialismo, dirigirn su mirada primordial al resultado para calificar al agente productor de la accin tanto como a la accin. Diversa es la actitud de la tica deontolgica para lo cual lo primario es la correccin de la accin considerada en s misma. Por su parte, los antitericos son minora aunque su voz es tronante en este en postmoderno. Una descripcin somera de sus postulados: 1) La idea de una tica sin un legislador divino es insostenible. Como la filosofa moral moderna descarta a Dios, debe descartarse a s misma; 2) Es intil toda teora tica porque no hay razn para aceptar una intuicin moral en vez de otra; 3) la tica tradicional se centra en la obligacin antes que en el amor.

29) Dos modelos tericos son el fundacional y el de la coherencia. El primero, sintticamente, sostiene que los sistemas de creencias estn justificados en virtud de relaciones lgicas existentes entre creencias que precisan justificacin y creencias que no necesitan justificacin. En una variante amplia de esta teora, la creencia en el axioma: no debe daarse a otro es fundacional y no necesita justificarse. Una variante ms restringida asume como fundacionales slo las verdades lgicamente autoevidentes. Esta limitacin conduce a resultados muy pobres porque las nicas verdades realmente autoevidentes son las verdades lgicas (es decir las nacidas de los principios de identidad, de no contradiccin, de tercero excluido o de razn suficiente). Y an algunas de stas podran cuestionarse: una accin no puede ser buena y mala al mismo tiempo? Pensemos en las derivadas del estado de necesidad, por ejemplo. Estas dificultades pretenden ser superadas por quienes reemplazan la idea fundacional por la de la coherencia, esto es, que las creencias slo pueden justificarse relacionndolas con otras creencias. Tal el mtodo de Rawls, por ejemplo, cuya posicin constructivista inspirada en la moral kantiana examinaremos ms adelante.

30) Har una observacin metodolgica referida al papel de los ejemplos en el desarrollo de las teoras. Desde ya, son aceptables y, podra decirse, necesarios para su mayor inteligibilidad. Pero tienen sus limitaciones. En teora moral suelen utilizarse cuatro tipos de ejemplos: literarios, ostensivos, hipotticos e imaginarios. Los ejemplos literarios tienen la fuerza que le confiere la esttica. Pero son pobres como ayuda de la argumentacin, porque es casi imposible hallar un modelo literario que no haya tenido su antimodelo. Los ejemplos ostensivos son aqullos tomados de la vida real y les cabe la misma observacin. Los ejemplos hipotticos son los ms utilizados y vlidamente, siempre que se tenga presente que slo ayudan a la pedagoga de la exposicin y no a su fundamentacin. Los ejemplos imaginarios suman, a la conjetura, su irrealidad y, por lo tanto, suelen ser ms tendenciosos que los meramente hipotticos.

II) La tica Normativa: Kant 31) La tica Normativa ha transitado senderos tericos diversos. Algunos tienen, como El Naturalismo, tanta antigedad como la filosofa misma, desde Platn y Aristteles, hasta Santo Toms y Hugo Grocio. Su expresin es el Iusnaturalismo, concepcin cuyo mximo aporte ha sido la refutacin del escepticismo moral. Su premisa bsica (las creencias morales tienen un fundamento racional que reflejan una naturaleza humana) tiene como punto

dbil la traduccin de ciertas exigencias generales de la tica -que todos podemos compartir sin mayor esfuerzo- en la construccin de mximas prcticas, fiables y especficas13 . 32) Luego sigue quien, a mi juicio est en la cumbre de la reflexin filosfica, jurdica y moral: Immanuel Kant14 . Tanto as es que su obra, concluida a fines del siglo XVIII alumbra con su luz inmortal la disputa entre el constructivismo de Rawls y la teora del discurso racional de Habermas, un gigantesco torneo filosfico que ingresar al siglo XXI sumando adeptos para uno y otro lado, pero reconociendo ambos como fuente de inspiracin el gigante de Knigsberg15 . Ms an, todo el Siglo XIX y el Siglo XX han visto el desarrollo de sus filosofas morales como continuacin de la obra de Kant o como intentos de refutacin. Pero eso, un ejercicio de mnima honestidad intelectual exige diferenciar la tica de Kant, y exponerla con rabiosa fidelidad, de la tica de Kant, es decir su traduccin interesada a los propsitos de sus crticos y, ciertamente, de la tica Kantiana, modelada como relectura del Kant original16 . 33) La tica de Kant se configura como crtica (refutacin o falsacin, en lenguaje popperiano) de todas las tesis metafsicas de sus precursores racionales. Nuestra reflexin debe partir desde una ptica humana porque no tenemos acceso al conocimiento de ninguna realidad trascendente (en el mbito de lo racional). En cambio, conocemos a priori un mundo natural de objetos situados en el tiempo y en el espacio y sujetos a principios de causalidad. Pero, si bien nuestro conocimiento se limita al mundo natural, no hay motivo para pensar que es todo cuanto existe. Al lado del mundo natural existimos nosotros mismos como seres morales, afirmacin que slo tiene sentido si nos suponemos librevolentes. La libre voluntad y la causalidad natural son compatibles siempre que no se considere la libertad humana como un aspecto del mundo natural. Causalidad y libertad, para Kant, se dan en mbitos independientes: el conocimiento se limita a la primera y la moralidad a la ltima. 34) La doctrina tica de Kant parte de una indagacin acerca de qu principio fundamental adoptara una pluralidad de personas de manera que todos le dieran su acuerdo. El resultado no es un principio moral sino una ley en cuestiones de moral. Lo llama el imperativo categrico y toma varias versiones de las cuales la ms conocida es Obra de tal modo que la mxima de tus actos pueda ser querida como una ley de validez universal. Mayor an es la impronta de una de sus variaciones: Obra de tal modo que nunca trates a ti o a otra persona como un medio sino con un fin en s mismo. La condicin de autonoma presente en la obra de Kant, estimo, no ha sido superada: ser autnomo no es voluntariedad o independencia de los dems o

de las convenciones sociales. Importa poseer autocontrol en tal medida que tenga en cuenta el igual status moral de los dems. Obrar autnomamente es, pues, obrar moralmente. 35) La crtica a la concepcin tica de Kant es variada. La ms comn es la acusacin de formalista, nacida de grandes pensadores como Hegel o John Stuart Mill, entre otros. En general, yerran al no comprender que la regla de la universalidad del principio est complementada con la regla del compromiso del agente con principios de racionalidad instrumental. Por ello es que, paradjicamente, tambin se le critica su excesivo rigorismo, o caer en abstracciones, o contradicciones. En cuanto a las manifestaciones de la tica kantiana, quedarn pospuestas para ms adelante, cuando analicemos las posiciones de Rawls, por l denominada como Liberalismo Poltico, en tcito homenaje a la idea primaria de Kant sobre comunidad de hombres libres e iguales, y de Habermas quien, ya sin ningn eufemismo, califica su doctrina como Republicanismo kantiano. 36) Interesan ahora algunas precisiones sobre la Deontologa y la Teleologa (del griego Deon: Deber y Telos: Fin) en tanto posturas irreconciliables. La pregunta es: cuando nuestras acciones estn dirigidas a un bien particular lcito o a un bien general, la bsqueda de tales fines es justificacin suficiente de nuestros actos? Si decimos que s, adoptamos una postura teleolgica. La rectitud de nuestros actos debe determinarse mediante una valoracin comparada de sus consecuencia. Por lo tanto, no hay actos buenos o malos en s mismos. Lo correcto sera lo que maximiza el bien. Los deontlogos rechazan esta afirmacin. Lo que hace que mentir sea malo no son las consecuencias de la mentira, sino la propia naturaleza de la accin de mentir. Que no es lo mismo que faltar a la verdad, ya que es esencial el elemento intencional. 37) Entonces, qu actos son malos y por qu son malos? El consecuencialismo dir que lo que convierte en malo a un acto es la decisin de obrar de forma tal que la consecuencia de nuestros actos ser ms dao o menos bien en el mundo. Ceirse a esta respuesta implicara en cada caso un ejercicio de futurologa que, como es sabido, rara vez acierta. A su turno, la Deontologa dir que la bondad o maldad de un acto estar determinada de modos diversos: por nuestra propia intuicin moral, por las promesas y acuerdos, por las leyes, por la inviolabilidad de la persona como fin en s mismo.

38) Fuera de la tica Normativa, y ya en el plano de la Metatica, es decir, de las teoras que pretenden fundamentar -o negar- la existencia de la tica, el panorama es igualmente variado. El realismo, el intuicionismo, el naturalismo, el subjetivismo y el relativismo, son posiciones irreductibles, cada una de las cuales arroja solo verdades parciales y confluyen solamente en un

aspecto formal, cual es la comprensin de la complejidad de las acciones, sus causas y consecuencias, examinadas a la luz del Deber Ser. A su turno, el Prescriptivismo Universal intenta evitar las objeciones a teoras objetivistas tambin desde el pensamiento kantiano17.

III) El neoformalismo: Stammler 39) Ahora situmonos en los albores del siglo XX y detengmonos en un ius filsofo de gran importancia: Rudolf Stammler, a quien se suele calificar como neokantiano o neoformalista. Su filosofa del derecho tiende a establecer un concepto universal de los jurdico que en su caso no lo concibe como posible a partir de la experiencia, sino desde la reflexin racional. Dice Stammler que la mente humana tiene un tendencia a clasificar cuanto aparece en el mundo a su consideracin bajo una ptica bidimensional. O bien el objeto es concebido bajo una ley de causalidad, esto es, que el fenmeno ocurre porque una causa lo ha determinado previamente, o bien lo advertimos como presente porque es el porvenir quien lo ha determinado. De manera que el hecho en observacin aparece como un medio respecto de una finalidad. En el primer caso, cuando el hecho observado es el resultado de la construccin de un proceso causal hablamos de causalidad. En el segundo, cuando advertimos que el hecho responde a una finalidad, hablamos del reino del Querer; el reino de la Teleologa. Segn Stammler, no hay un tercer modo de conocer los objetos. O lo consideramos como efectos de causas anteriores o como medios para la obtencin de un fin. El medio siempre es causa conforme la ley de causalidad respecto del fin para el cual fue propuesto como medio, pero como es una causa elegida en orden a la finalidad propuesta su naturaleza teleolgica no se modifica. Fin es un objeto a realizar, a producir. Medio es la causa para lograrlo. A la direccin conforme a la cual se ordena la conciencia, cuando plantea fines y elige medios Stammler la denomina Querer (en alemn, Wollen). Esta expresin no designa un proceso psquico de voluntad, sino simplemente una estructura lgica o mejor an gnoseolgica sin relacin con la vida psquica. El wollen, el querer, en la terminologa Stammleriana es un modo finalista, teleolgico, de concebir determinados actos de conciencia. El Derecho no es un objeto que se perciba en el espacio, sino un modo del querer. 40) El querer puede estar referido a la vida interior del individuo y es lo que llamamos moral, o puede estar vinculada con la esfera pblica en el reino de lo social, de los hombres puestos en relacin mutua y recproca. En ese caso esta connotacin de actividad externa es ligante, entrelazante. El derecho

hasta ahora es entonces para Stammler un querer, un modo de relacionar medios con fines que tiene una caracterstica ligante, entrelazante. 41) Por cierto no todo los quereres entrelazantes son jurdicos. Los usos y frmulas convencionales, como la cortesa, la etiqueta o la arbitrariedad en una orden no son de naturaleza jurdica. Entonces, cmo distinguimos los quereres entrelazantes jurdicos de los que no los son? Stammler dice que la diferencia entre derecho y convencionalismos sociales se encuentra en su pretensin formal de validez. La pretensin de validez que se impone con carcter plenamente soberano es la autarqua normativa, la posibilidad de que la norma se imponga con independencia de la voluntad del sujeto. Stammler se preocupa por aclarar que su criterio para nombrar al derecho como un querer entrelazante autrquico no difiere en este ltimo aspecto de lo que otros autores denominan coactividad. 42) Debe distinguirse la regla entendida como medio para obtener un fin que se produce en el medio social y que goza de coactividad, respecto de la cuestin de la legitimidad frente a la arbitrariedad. Derecho es un querer social autrquico que se apoya en un poder legtimo de manera de hacerlo invulnerable o inviolable, a distincin del acto arbitrario en cuanto la arbitrariedad de por s conlleva una sensacin de irregularidad o de no permanencia. La norma jurdica aspira a ser invulnerable, permanente, inviolable. Y as hemos llegado a la famosa definicin de Derecho de Stammler: Querer entrelazante, inviolable y autrquico. 43) Relaciona Stammler el derecho con la justicia entendiendo que esta ltima es la idea de la rectitud aplicada al querer entrelazante. Es el pensamiento de una armona permanente y absoluta del querer social en todas su posibilidades habidas y por haber. La idea de justicia consiste en una idea de comunidad pura formada por hombres libres. Una comunidad de hombres libres es el ideal de justicia, una idea, un mtodo formal para ordenar la totalidad de nuestros materiales del querer social emprico. Habra entonces la posibilidad de pensar en una idea de justicia y un nmero ilimitado de derechos justos en cuanto estos seran los medios para la realizacin de la justicia. Como no poda ser de otra manera porque Stammler es un discpulo de Kant, aunque separado por casi cien aos del maestro, sobrevuela toda su filosofa la idea de que la personalidad humana es un fin y solamente un fin.

44) En realidad todo el despliegue de la teora Stammleriana parte de la mxima de Kant relativa a la imposibilidad de considerar a los hombres como medios para los otros hombres. De alguna manera, lo que ha posibilitado esta concepcin es avanzar en la idea de un derecho natural de contenido variable junto a aquellos contenidos ptreos como los derivados de la concepcin finalista del hombre, partiendo de la base filosfica conceptual de Kant: el

hombre es un fin en s mismo y nunca un medio para otros hombres. Durante todo el siglo XX se han realizado esfuerzos por dotar de contenidos propios del derecho natural a la teora del derecho. Los aportes que simplemente mencionamos de Hart y los aportes siguientes de su continuador en la misma ctedra, Ronald Dworkin, se inscriben en ese sentido. Son algo as como la consideracin de que el Positivismo es una regla de Seguridad Jurdica pero no una regla que asegure el Derecho, que asegure la realizacin de la Justicia.

IV) Kelsen y la Teora Pura del Derecho

45) Hans Kelsen18 se manifiesta desde el primer momento con su pretensin de otorgarle a la ciencia del derecho una visin estrictamente normativa manifestada de dos maneras: negativamente en cuanto la misin de la ciencia de derecho no es explicar como acontecen los hechos sociales y positivamente en cuanto su objeto est constituido por normas partiendo de las cuales deben derivar sus conceptos jurdicos.
46) Hay aqu una inversin axiolgica, porque no es de la norma de donde se debe extraer el concepto de lo jurdico. Del concepto de lo jurdico es de donde debe extraerse la validez y vigencia de la norma. El esfuerzo de Kelsen es de carcter lgico, sistemtico y conduce obviamente al dogmatismo con que se ha vulnerado la posibilidad de la evolucin ms franca, ms rpida del Derecho en prcticamente todos sus mbitos: acadmico, judicial y legislativo. Tal la tremenda importancia que adquiri la magnitud irreprochable desde el punto de vista de la lgica jurdica de la obra de Kelsen. La explicitacin de que la teora pura del derecho tiene por objeto nicamente la esencia del derecho, su armazn gnoseolgica y que debe descartar todo aquello que no est en el reino del ser, implica definitivamente el divorcio entre ciencia y filosofa, visin reduccionista que tanto dao ha hecho al avance de la comprensin sistmica del mundo del hombre. 47) En realidad como suele ocurrir, no es estrictamente responsabilidad de Kelsen el que nuestras facultades de derecho hayan adoptado el dogmatismo jurdico como autos de fe. Kelsen intent realizar algo as como una teora lgico constructiva de la norma para determinar desde el punto de vista lgico formal qu es el derecho, con el supuesto metodolgico de que Derecho y norma eran denominaciones o momentos diferentes del mismo objeto. Pero no despreciaba ni consideraba objetos de conocimiento de menor valor los estudios histricos culturales, psicolgicos o sociolgicos. Pero la teora del derecho, para Kelsen, slo puede ocuparse de lo que el denomina como lo nico jurdico y no de los restantes ingredientes no jurdicos, excluyendo expresamente el deber ser y toda consideracin trascendente sobre los fines.

De tal suerte que toda consideracin sobre legitimidad del Derecho pasa a ser ajena a la Ciencia del Derecho. 48) No se plantea lo que varias dcadas despus Habermas denominar la tensin entre la facticidad y la validez. La teora pura del derecho parte de una hiptesis: la validez del orden jurdico. Las razones por las cuales un orden jurdico es vlido o no es vlido excede a la teora pura del derecho, excede a la ciencia jurdica de tal manera que el anlisis lgico formal de Kelsen es tan aplicable al derecho de las democracias occidentales como al derecho sovitico, al derecho fascista, al derecho nazi o al derecho chino. Todos son rdenes jurdicos cuya validez est presupuesta. El constructivismo lgico formal Kelseniano se asienta sobre la idea de normas secundarias, presupuesto lgico normativo que origina la aplicacin de una norma primaria y todas ellas descansando en lo que denomina la norma fundamental: aqulla de la cual derivan todas, Kelsen dice esta norma fundamental es la Constitucin. Constitucin en sentido lgico jurdico no en el sentido del derecho poltico moderno. Cmo se lleg a esta Constitucin no es tema que le interese al Derecho. 49) Hoy esto suena a disparate. Tanto ha prendido la idea transdisciplinaria, sistmica, holstica. Pero tal era el estado de la Ciencia, en la primer mitad del siglo XX. O, mejor dicho, tales eran los paradigmas cientficos del iluminismo racionalista contra los cuales reaccionaron tantos pensadores, Husserl entre otros. En nuestro tiempo, un jurista que intentara el abordaje del Derecho con el esquema mental de Kelsen sera mirado con desprecio ... excepto quizs en algunas ctedras de algunas facultades de Derecho19. 50) Una consecuencia no menos importante del constructivismo Kelseniano es que las personas no son los sujetos, el hombre no es el sujeto del derecho sino un punto de atribucin o de imputacin jurdico normativa. Sujeto del derecho no es una sustancia distinta del orden jurdico sino el mismo orden jurdico mirado y limitado desde un cierto punto de vista y concebido como persona solo metafricamente. La metfora ya no es la persona jurdica como hecho analgico respecto de la persona real. La persona real es metfora de la persona jurdica. V) Del Vecchio 51) Ahora interesa detenernos en la obra de otro de los grandes pensadores de comienzos de este siglo que a diferencia del formalismo, ingresa en lo que podramos denominar la visin tridimensional del mundo jurdico. Lo que hasta ahora venimos advirtiendo es que por un lado los positivistas pretenden hacer del derecho una ciencia dogmtica dedicada al tratamiento lgico de la

norma. El propio Kelsen, cuya influencia es tan notoria an en nuestro tiempo, califica su obra como una construccin lgica. Su teora pura del derecho, apunta a establecer reglas lgicas que nos permitan distinguir una norma de lo que no es y una norma obligatoria de lo que no es una norma obligatoria. En cambio el criterio formalista Stammleriano apunta a construir la idea del derecho no desde la lgica interna sino desde una lgica externa: la relacin de medio a fin; la condicin de que la norma abarca un campo de lo externo, de lo intersubjetivo; la idea de que esa norma goza de inviolabilidad porque tiene carcter de permanencia a distincin de la norma arbitraria y porque se nos manifiesta como autrquica, esto es como la indiferencia del aporte voluntario de quien a ella est sujeto. Ambas visiones, una logicista tendiente a examinar el tema desde la perspectiva de la norma y la otra eticista destinada a examinar el proceso de lo jurdico desde la ptica de los valores, padecen de una direccionalidad que concluye irremediablemente en la insuficiencia del planteo. 52) El maestro italiano Giorgio Del Vecchio es uno de los filsofos del derecho que advierte que lo importante del hecho del derecho est ms all de la norma y de los valores que representa. Las conductas humanas son en definitiva el eje del derecho. Cuando hablamos de conducta nos estamos refiriendo a la existencia de hombres, la filosofa en general tiende a idealizar el concepto de Hombre que es una abstraccin. En la vida cotidiana, dice Del Vecchio, el Hombre no existe. En el mundo de la vida al que ya hemos hecho referencia, existen los hombres. Y estos hombres coordinan entre s sus actividades precisamente a travs de las reglas de derecho, esta coordinacin no es de ninguna manera caprichosa o arbitraria. Segn Del Vecchio hay un principio tico que est determinando las acciones que realizan varios individuos y adems se preocupan por incorporarle una nota de coactividad de tal manera que las conductas coordinadas de los individuos sobre la base de principios ticos no sean alteradas en su concrecin. Esto quiere decir la clsica definicin de Derecho de Del Vecchio como coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento. 53) La nocin de Del Vecchio es claramente tridimensional. Por un lado el mundo de lo normativo expresado en la norma imperativa; por otro lado el mundo de los valores representado por lo que el denomina la determinacin tica del principio y en tercer trmino el mundo de la realidad, el mundo de las conductas planteado como coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos. Un punto interesante en la teora de Del Vecchio es su acercamiento a la nocin Stammleriana de visin bidimensional del mundo real, movido alternativa y excluyentemente por las leyes de la causalidad o por las leyes de la finalidad. Para Del Vecchio la idea de un derecho natural es posible planteando que en la naturaleza tambin existe la idea de finalidad y

no solamente la concepcin causalista, reduccionismo que pretende asimilar mundo de la naturaleza con lo causal y mundo del hombre con el mundo de las finalidades, siendo que tambin lo natural tiene una finalidad. 54) Para Del Vecchio el primer principio tico del Derecho es una prerrogativa perpetua e inviolable de la persona, una pretensin universalmente vlida de cada uno frente a los dems y una obligacin correlativa en respetar dicho lmite. Del mismo modo la idea de Justicia contiene el elemento de alteridad o bilateralidad, es decir, el que varios sujetos estn puestos sobre un mismo plano o representados unos en funcin de otros y la reciprocidad o correlacin inescindible por la cual la afirmacin de una personalidad implica una limitacin respecto de la personalidad del otro. Hay aqu una nocin de contracambio que se presenta como implcita en la idea de justicia, en el sentido de que todo acto realizado con respecto a otro implica la virtual autorizacin para un acto anlogo entre los mismos sujetos invirtiendo hipotticamente su respectivos papeles. Esto es el sentido de la expresin coordinacin objetiva contenida en la definicin de Derecho.

CAPTULO CUARTO EL TRIALISMO

I) Werner Goldschmidt 55) Un intento especialmente valioso de superar tanto las limitaciones del positivismo y del iusnaturalismo como su secular enfrentamiento, es la Teora Trialista del Mundo Jurdico desarrollada por Werner Goldschmidt20 , buena parte de cuya obra cientfica y docente fue desplegada en la Argentina, adonde lleg huyendo de la persecucin nazi tras un breve paso por Suiza y su larga y frustrante residencia en Espaa21 . Nacido en Alemania, tuvo como profesores en Berln a filsofos y juristas de la talla de Husserl, Lask, Kantorowicz y su propio padre, el penalista James Goldschmidt. Se doctor en Derecho en 1931 con apenas 21 aos. Era 1931. Con la llegada del nacional socialismo, Alemania ya no era sitio apropiado para un judo alemn. En su paso por Suiza aborda con inters y gran provecho las relaciones entre la an joven Lingstica y el milenario Derecho. En la Espaa republicana no fue mejor tratado. Convertido al catolicismo, su Fe le ocasion no pocos problemas. Luego de la guerra civil lleg la 2da. Guerra Mundial. En Alemania aprendi Las Normas, en Espaa

La Realidad y el triunfo aliado lo reconcili con La Justicia. Su tremenda capacidad intelectual le permiti ensamblar estos componentes en una teora integral. 56) Su llegada a la Argentina data de 1949, contratado por la Universidad Nacional de Tucumn, gran centro de la cultura donde enseaban Rodolfo Mondolfo y Manuel Garca Morente, entre otros. Desde entonces, y con no pocos tropiezos y dificultades, despleg hasta su muerte su vocacin por la docencia y la investigacin en universidades pblicas y privadas de nuestro pas: Buenos Aires, Santa Fe y Rosario. Profundiz su vocacin jurdica en la enseanza del Derecho Internacional Privado22 . Pero su mayor trascendencia est en su obra iusfilosfica, contenida bsicamente en su Ciencia de la Justicia y en su Introduccin al Derecho, denominada a partir de su cuarta edicin Introduccin Filosfica al Derecho. Junto a Carlos Cossio, Goldschmidt ocupa sin discusin el sitio de honor entre los grandes pensadores del Derecho de la Argentina, pas que adopt como propio y donde vivi y desarroll su gran obra hasta el momento de su muerte.

II) Filosofa jurdica mayor y menor 57) Para Goldschmidt, el fenmeno jurdico puede ser visualizado desde adentro, examinando la estructura del mundo del Derecho, o desde afuera, reflexionando sobre el lugar del mundo jurdico en el cosmos. A la primera la llama Jurstica o Filosofa Jurdica Menor. A la segunda, Filosofa Jurdica mayor o Filosofa del Derecho a secas. La Teora Trialista del Mundo Jurdico es un ejemplo de Filosofa Jurdica Menor. Las construcciones de Santo Toms, de Kant o de Hegel, ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor. 58) Por cierto, es sta una divisin que no tiene demasiado preocupados a buena parte de los juristas que indagan tanto en lo propio del mundo del Derecho como en sus fronteras naturales, sin preguntarse demasiado si hay un mundo del Derecho distinto del mundo de la Poltica, por ejemplo. El constructivismo de Habermas o Rawls, por ejemplo, es de catastro irrealizable si pretendemos parcelar lo que en sus obras hay de filosfico, jurdico o poltico. La percepcin de la complejidad de los sistemas sociales y la necesidad del abordaje sistmico han diluido estas fronteras que a comienzos de la segunda mitad del siglo XX parecan mas ntidas. 59) Sin embargo, en las Facultades de Derecho se ha mantenido ms o menos vigente esta categorizacin. En general, los cursos iniciales contienen una Introduccin al Derecho en la que se analiza el Derecho como sistema normativo y se suele dar una visin enciclopdica de toda la carrera. En los cursos finales, bajo la denominacin de Filosofa del Derecho la enseanza

est ms bien orientada hacia las relaciones entre la Persona, la Sociedad y el Derecho.

III) El fenmeno jurdico 60) En el esquema de Goldschmidt el fenmeno jurdico se descubre bajo sus tres elementos constitutivos designados respectivamente por las voces de conducta, norma y justicia: lo que ocurre en el orden de las realidades, lo que sucede en relacin con el ordenamiento normativo, lo que refiere al valor justicia. 61) En el orden de las conductas el componente esencial de la teora trialista es el reparto. De all que para Goldschmidt adquiera una particular significacin el sentido de esta expresin, entendiendo que frente a todas las conductas humanas nos encontramos frente a unfenmeno de reparto de potencias e impotencias. En cada caso en que el fenmeno jurdico se desenvuelve alguien tiene la posibilidad de hacer u obtener que se haga algo y alguien debe soportar que se haga algo a su costa o est obligado a hacer algo sin poder impedirlo precisamente por su situacin de impotencia. Estos repartos tienen una suerte de ligazn vertical y horizontal. En sentido vertical el orden de los repartos coincide con el plan de gobierno. Los supremos repartidores, los que mandan, son los que indican los criterios rectores del reparto. En este sentido podemos hablar de repartos despticos, de repartos autoritarios y de repartos democrticos. En sentido horizontal el orden se constituye en funcin de la ejemplaridad. El reparto se basa en razones y si las razones son valederas el reparto gozar de ejemplaridad: har imitable la conducta de los repartidores. 62) El segundo componente de esta nocin fenomnica del mundo jurdico es el ordenamiento normativo, conjunto de normas que son presentadas en la visin de Goldschmidt como la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. O la descripcin objetiva de un reparto de potencia y de impotencia. Las normas tienen una funcin descriptiva y tambin tiene una funcin reguladora. La norma no origina el Derecho; el Derecho origina la norma, en la tradicin del brocrdico Non ex regula jus summatur, sed ex jure quod es regula fiat (no se desprenda el derecho de la norma sino infirase la norma del derecho imperante). Pero hay tambin una funcin integradora de la norma en tanto engendran un mundo de objetos engarzados en el orden de repartos. La funcin de la norma es descriptiva y de conocimiento en el reparto de potencias e impotencias. De ellas surgen derechos y deberes, capacidades e incapacidades, negocios, contactos y la potencia e impotencia se traduce tambin en derechos y facultades bajo el mbito normativo. Las normas producen tambin otro tipo de

materializaciones como el dinero, registro de propiedades, acciones, todas ellas derivadas en el trfico negocial de la nocin de norma. La norma obviamente se agrupa en un ordenamiento normativo que es una descripcin completa o incompleta del orden de los repartos. Cuando nos referimos a la normatividad como un orden completo hablamos de un sistema de normas. 63) El tercer componente de la fenomnica jurdica es la justicia, el valor desde el que se examina el orden de las conductas de reparto y el ordenamiento normativo. El conocimiento de la justicia es parte del progreso del conocimiento general. En uno de sus artculos monogrficos sobre justicia y verdad precisamente Goldschmidt hace notar que tanto la verdad como la justicia son bienes o valores alcanzables por el discernimiento humano a pesar de que la interpretacin de estos valores haya variado y se haya ido perfeccionando con el transcurso del tiempo. Analizado el fenmeno jurdico a la luz de la justicia, tanto la potencia como la impotencia repartida por el orden de los repartos como los derechos, facultades y obligaciones contenidos en el ordenamiento normativos son tareas, son cargas con la finalidad de asegurar el mayor xito o la mayor presencia de esta virtud en los actos de la vida cotidiana. La estructura formal de la justicia es estudiada por la axiologa dikelgica y su contenido por la axiosofa dikelgica. Ambas cuestiones fueron tratadas con especial amplitud en su libro La ciencia de la justicia.

IV) La teora trialista del mundo jurdico 64) La descripcin que hemos hecho precedentemente es la que podra llamarse el sustento o el basamento de una concepcin tridimensional del mundo jurdico, La pretensin de Goldschmidt es avanzar sobre el mero tridimensionalismo e integrar el sistema sociolgico, el sistema normolgico y el sistema dikelgico en una teora integradora que el denomina la teora trialista del mundo jurdico. 65) Antes de hacer una descripcin un poco ms detallada de esta teora, digamos que el tridimensionalismo se origina entre fines del siglo pasado y principios del siglo presente. Ya hemos mencionado la idea tridimensional del derecho presente en Del Vecchio. Hay antecedentes en el siglo pasado, particularmente en obras como El fin del Derecho y La lucha por el Derecho de Ihering. Uno de los maestros de Goldschmidt, Kantorowicz, es quien acua precisamente el trmino trialismo en una obra fechada en 1925. Tambin la escuela del derecho libre de Francois Gny ha puesto de relieve la necesidad de tener presente lo dado, (la realidad social), junto a lo construido, (la norma) y el derecho natural identificable con la justicia. Muchos otros juristas estn de acuerdo en que el mundo jurdico se compone de una dimensin social, otra valorativa y otra normativa, aunque no hacen

demasiado por avanzar en la construccin de una teora que las ensamble sistmicamente, ms all de su formulacin descriptiva. 66) Para Goldschmidt, la nica rama claramente desarrollada con anterioridad a su doctrina trialista es la jurstica normolgica desarrollada en tres etapas. La primera que va desde el derecho romano hasta principios del siglo XIX, caracterizada por la casustica normolgica. La segunda a partir del siglo XIX con la aparicin de la ciencia normativa especialmente en materia de derecho penal y principios tales como nullum crimen nula pena sine lege; o el principio de la legalidad de la administracin o los principios generales del derecho civil contenidos en el Cdigo de Napolen. Finalmente, el tercer perodo es el que abarca hasta nuestros das arraigado en una estructuracin ms elaborada y con el aporte sistematizador de Kelsen y su teora pura del derecho. No ha tenido la misma fortuna la dimensin social, que solamente encontr aportes aislados de la sociologa jurdica. Lo ideal es la construccin de una jurstica sociolgica: una filosofa del derecho sobre el componente socioreal. 67) Por su parte la ciencia de la justicia tiene la antigedad de la filosofa conocida. La Repblica de Platn es el primer clsico de la axiosofa dikelgica. Aristteles, con su clsica divisin entre justicia distributiva y correctiva inicia el camino de la axiologa dikelgica, la justicia formal. Este camino es recorrido durante toda la Edad Media por la escuela del derecho natural que, resistiendo los ataques del positivismo, renace a travs de la teora de los valores o de la idea de un derecho natural de contenido variable. Superados los problemas de la insuficiencia de la concepcin tridimensional del mundo jurdico, asentada sobre una formula realista de base testa y habindose aadido a la jurstica normolgica una jurstica sociolgica y una jurstica dikelgica, nos encontramos con la posibilidad de elaborar una teora integral del mundo jurdico. 68) Goldschmidt la denomina teora trialista y tuvo una adhesin interesante en nuestro medio argentino, particularmente en constitucionalistas de la talla de Germn Bidart Campos y toda la escuela filosfica jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario conducida por Miguel Angel Ciuro Caldani, entre otros. Todos estos autores practican lo que Goldschmidt llama ladeclinacin trialista consistente en someter cualesquiera de los fenmenos jurdicos al triple tratamiento sociolgico, normolgico y dikelgico. 69) Ejemplos de la declinacin trialista: 1) La configuracin del Estado como un orden de repartos desde el punto de vista sociolgico, un ordenamiento normativo desde el punto de vista normolgico y un rgimen de justicia desde el punto de vista dikelgico. 2) En la ptica del derecho privado un derecho

subjetivo es sociolgicamente analizado como el poder real de pedir algo de alguien; normolgicamente se trata de la facultad de emitir una norma individual y dikelgicamente es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad. 70) Una interesante aplicacin de este concepto de declinacin trialista es la relacin entre costumbre y ley. Desde el punto de vista sociolgico, la costumbre derogatoria de la ley es un hecho. Desde el punto de vista normolgico es una acontecimiento generalmente prohibido y desde el punto de vista dikelgico es ms relevante la costumbre que la ley porque aqulla es funcin de la democracia directa mientras que la ley es funcin de la democracia representativa. 71) El planteo, adems de correcto, es operativo. En el mbito del Derecho Pblico, la crisis de la democracia representativa unido al esplendor comunicacional, hacen posible y necesaria la democracia directa bajo formas participativas que desplacen la intermediacin. Los medios electrnicos posibilitan la consulta directa de los ciudadanos en tiempo real, menor an que el necesario para la convocatoria al gora ateniense. En el campo del Derecho Privado, la ruptura postmodernista y la transculturizacin propia de la globalizacin han creado un mundo a veces autonormativo, a veces anmico, desalojando a la norma heternoma, como en el caso de la institucin del matrimonio. 72) En nuestra opinin, la teora trialista del mundo jurdico an est esperando su ulterior desarrollo. Es un valioso esfuerzo de muchos aos de reflexin por superar la vieja pugna entre positivistas y iusnaturalistas. Parte de un criterio que hoy est universalmente aceptado y en ese sentido debe reconocerse su carcter precursor, cual es, que la normatividad pura es imposible de captar sin visualizar de qu manera esa norma descubre conductas que tienen vida real independientemente de las normas que las describen, situadas ambas en un horizonte tico. Por eso se ha dado en el curso de toda la historia la evolucin normativa por la va jurisprudencial, ms acentuada en los pases guiados bajo la regla del common law y del precedente. En nuestro caso, como todos sabemos, la creacin pretoriana del Amparo precedi a su regulacin legislativa. De hecho ni la consideracin particular de la respuesta social ni el anlisis intrnseco de la norma pueden desvincularse de la relacin de ambas con la idea de justicia que pretende realizar el derecho. 73) Decimos que a nuestro juicio la teora trialista se queda a mitad de camino porque no consigui desarrollar una formulacin terica acabada, bien que Goldschmidt es un maestro en el arte de poner ejemplos de cmo entiende debe aplicarse la teora. En todo caso no es un reproche que deba ir dirigido al maestro sino a quines se han preocupado slo en seguir formalmente su

esquema de declinacin y no en desarrollar la riqueza conceptual que significa entender que la justicia, la realidad y la norma son simplemente miradas sobre un objeto nico que es el fenmeno jurdico.

V) El desarrollo sistmico 74) El nico modo de procesar con exactitud y rectitud el fenmeno jurdico es mediante una visin sistmica de la sociedad, de la cual uno de sus subsistemas es el subsistema jurdico. Por eso es que seguir en el curso de nuestra exposicin una descripcin de los principales elementos tericos de la teora de sistemas, marco conceptual bajo el cual puede cobijarse cualquier perspectiva hermenutica de lo jurdico. Todas ellas conllevarn una idea de la complejidad de la situacin a resolver y de la necesidad de que la respuesta atienda a esa misma complejidad. 75) En el mundo del Derecho del Trabajo se est abriendo paso la autodenominada teora sistmica del derecho laboral que orienta y ha descripto Rodolfo Capn Filas, juez de la Cmara Nacional de Apelaciones de Trabajo y docente de la Universidad de Lomas de Zamora23 . Con Capn Filas, otro gran jurista y polgrafo argentino, Eduardo Giorlandini, desde su ctedra en la Universidad Nacional del Sur y a travs de su profusa tarea publicstica, han aplicado y desarrollado crticamente el trialismo de Goldschmidt en el mbito del Derecho del Trabajo24 . Con matices, acompaan esta posicin, entre muchos otros, destacados laboralistas como Camel Rubn Layn, en Crdoba y Luis Raffaghelli, en Necochea, adems del autor de estas lneas. 76) La teora sistmica del derecho laboral es un cuadrimensionalismo en cuanto incorpora al esquema tridimensional, como salida del sistema, lo que Capn denomina la conducta transformadora. Los componentes estticos de justicia, conducta y norma se dinamizan por la presencia activa de los actores sociales y de los decisores jurdicos cuya intervencin en el proceso de avance del derecho es indudablemente de la mayor trascendencia. 77) Para la Teora Sistmica del Derecho Laboral los valores y la realidad operan como entradas del sistema jurdico laboral. Ellos proporcionan el material axiolgico y sociolgico para sus salidas : la norma, condensacin del proceso de adaptacin de la realidad a los valores, y la conducta transformadora, componente dinmico, enzima reelaboradora y conductora del proceso metabolizador de las utopas en realidades. Todas operan sistmicamente, de tal modo que una variacin en cualesquiera de ellas altera a las otras y al sistema global.

78) En una posible expresin matemtica, podemos decir que , donde V son los valores, N las normas, C la conducta transformadora y R la realidad. Matemticamente, significa que el cociente entre los valores y las normas debe ser igual al cociente entre las conductas y la realidad. Expresada como proporcin, tenemos que V : N : : C : R.. Queremos decir que los valores son a las normas lo que las conductas transformadoras son a la realidad. El producto de las entradas del sistema (es decir sus extremos V y R) debe ser igual al producto de sus salidas (es decir sus medios N y C). Razonaremos con mayor facilidad si a estos signos le adjudicamos valor numrico : 0 = ausencia del componente, 1= presencia menguada, 2 = presencia plena.25 79) Una sociedad equilibrada se expresara como . Con esta frmula se indicara que la sociedad ha adoptado correctamente los valores en juego; que stos se manifiestan pacficamente en la vida social; que la normatividad ha recogido los valores contribuyendo al orden real y la conducta transformadora acta como vlvula reguladora del progreso social. En estas condiciones, no habra conflicto, lo que es deseable. Pero una sociedad as no se verifica en nuestro tiempo. Constituye una utopa que nos impulsa y hacia la cual debemos avanzar inexorablemente. 80) Si en la ecuacin se altera el numerador en uno de sus trminos, indefectiblemente debe alterarse en el otro. As, . La presencia menguada de los valores indica su prdida o que no se ha alcanzado su correcta apropiacin. Ello expresa que tambin las conductas de los operadores sociales tienen escasa capacidad transformadora. Estamos hablando de una sociedad que no tiene asumidos suficientemente los valores del mundo del trabajo, con dficit cuantitativo en el orden de las conductas, y plena adecuacin del orden normativo a la defectuosa realidad. El resultado es una sociedad de escaso compromiso tico y baja conflictividad. Podramos decir que la Argentina de nuestros das se acerca sorpresivamente a este modelo, expresado en afirmaciones del mundo de la vida tales comoroban pero hacen, o el que no afana es un gil. 81) Si en la ecuacin alteramos el denominador de uno de sus trminos, indefectiblemente debe alterarse el otro: . Esta frmula significa que nos encontramos con una sociedad cuya normativa no es expresin de los valores en los que cree y a los que defiende. En el otro trmino de la ecuacin, advertimos que una tal sociedad as, seguramente se activar en una actitud de compromiso hacia la toma del poder para adecuar la normativa a los valores y transformar la realidad. En tales condiciones, el compromiso tico ser alto y alta tambin la conflictividad. 82) En frecuentes comentarios de la obra de Capn Filas he dicho que su mrito principal radica en la importancia que este autor adjudica a la accin

transformadora de todos los participantes de los procesos sociales y una convocatoria a la valenta de los decisores jurdicos. Son los jueces, como l lo ha demostrado en gran cantidad de fallos, quienes tienen un rol importantsimo que cumplir en el avance del Derecho. Pero tambin los legisladores, los dirigentes empresarios, los dirigentes sindicales, los docentes. En fin, todas las personas que desde su funcin tienen capacidad rectora, capacidad decisora, capacidad de influencia en la transformacin de un orden social injusto en justo y -luego- del orden social justo en orden social fraterno, meta de la utopa judeocristiana. A su vez, Giorlandini, desde una posicin estructuralista, ha adherido a la Teora Sistmica del Derecho Laboral, sin descuidar su contacto cotidiano con la realidad26 . En la Jurstica Laboral, Giorlandini es, hasta donde yo conozco, el ms valioso ejemplo actual de actitud cientfica desde el Mundo de la Vida27 .

CAPTULO QUINTO LA ANALTICA JURDICA

I) Hart 83) Desde la vertiente positivista sin duda la mayor aportacin a nuestro tema ha venido de Herbert L.A. Hart y su escuela analtica del Derecho, de quien ya hemos hablado. Desde su ctedra de Oxford reinstal el debate conceptual y filosfico acerca del sentido profundo de la norma jurdica. Como hemos dicho, para Hart los tres problemas a resolver son: a) la diferencia entre el derecho y otros tipos de rdenes respaldadas por la fuerza; b) en qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral y que relacin tiene con ella y c) qu son las reglas y si en definitiva el derecho es una cuestin de reglas. La cuestin central est desarrollada en una especie de lnea superadora de la vieja puja entre ius naturalismo y positivismo al postular una conexin necesaria entre moral y derecho para concluir en que la distincin radica en cuatro caractersticas propias de las normas morales. 84) La primera es su importancia social mayor que la de las normas jurdicas, siguiendo la conocida idea de Bentham y su representacin de moral y derecho como dos circunferencias concntricas de las cuales la primera es exterior a la segunda. En esta lnea sigue tambin la conocida posicin de

Jellinek para quien el derecho es un mnimo de tica vinculada a las condiciones indispensables del orden social. 85) La segunda distincin estriba en la inmunidad de la moral al cambio deliberado, es decir, la imposibilidad de producir cambios en la eticidad por los mecanismos de instalacin o de derogacin de las leyes. En este sentido podramos decir que hay una cierta correspondencia entre la supremaca que Goldschmidt otorga desde el punto de vista metafsico a la costumbre sobre la ley en tanto la primera -representante de la voluntad directa del pueblointegra ms el mbito de la moralidad sin por ello despegarse de su esencia normativa siempre que aceptemos que la costumbre tambin es fuente de derecho. 86) La tercera diferencia entre moral y derecho es el carcter voluntario de las transgresiones morales ya que la inevitabilidad siempre excusa el comportamiento tico aunque no el jurdico; insiste en la nota de coactividad y de cumplimiento imperativamente obligatorio de la norma jurdica por sobre la mera sancin social ante el incumplimiento de la transgresin social. 87) El cuarto criterio distintivo es que mientras la presin moral es autosuficiente porque apela a la misma norma, la presin jurdica se vale de la amenaza de consecuencias desagradables para el transgresor: la imposicin de la norma jurdica cuenta con un componente externo que la hace menos vulnerable que la norma moral. 88) Donde ms aparece el intento de conciliar el ius naturalismo con el positivismo es en el programa de Hart destinado a encontrar contenidos mnimos del derecho natural, algo as como principios universalmente reconocidos que seran comunes a la moral y al derecho: a) la vulnerabilidad humana que ha dado origen a la norma jurdica y moral del no matars; b) la igualdad aproximada de los hombres de su capacidad fsica e intelectual, lo que implica la imposibilidad de subsistencia ilimitada en lo temporal de regmenes basados en el uso de la fuerza y prescindentes de la cooperacin mutua. Es fcilmente advertible que hay una cierta similitud en la lnea de pensamiento que lleva a Hart a propiciar esta regla respecto de la idea que a Rawls lo condujo a formular su conocida posicin original; c) el altruismo limitado de los seres humanos: los hombres no son ngeles ni demonios. El trmino medio es el que hace posible por necesario un sistema de mutuas concesiones y abstenciones; d) los recursos limitados de la humanidad que hacen necesario un sistema de salvaguarda y respeto de la propiedad y la utilizacin de los bienes; e) la comprensin de la limitacin de nuestra fuerza de voluntades lo que hace necesario un sistema coercitivo para encarrilar los desvos.

89) Estas notas pertenecen al derecho positivo de modo usual, pero vienen del derecho natural y expresan la necesidad del sistema jurdico de apoyarse en la conviccin de su propio valor moral y no slo de la fuerza. Hart acepta la influencia de la moral sobre el derecho como un dato de la realidad y admite que en la actuacin o en la tarea interpretativa debe acudirse a una seleccin y eleccin de valores morales. Ello admite la crtica del sistema de derecho cuando desconoce ciertos principios y libertades bsicas o principios de legalidad y justicia que trasciendan lo meramente formal. Finalmente tambin admite que sociolgicamente est comprobada la resistencia al derecho en muchas circunstancias histricas y por diversos motivos, lo que indica que decididamente para los justiciables en la ley no est dicha la ltima palabra.

II) Dworkin 90) Ronald Dworkin, lejos de limitarse a seguir las enseanzas de su antecesor en la ctedra de Oxford, ha intentado todo un replanteo de esta cuestin que sigue permanentemente preocupando: la tensin del pensamiento jurdico por las relaciones entre justicia y derecho o, como se suele presentar, entre justicia y moral28 . La posicin de Hart que hemos reseado encuentra un obstculo frente a lo que suelen denominarse jurisprudencialmente los casos difciles. 91) Es frecuente que en el momento de abocarse a la resolucin del caso trado a su conocimiento, el juez encuentre fcilmente compatibles la norma con la idea de moral dominante o con su ideal de justicia. Pero muchas veces ocurre exactamente lo contrario. En este sentido en la resolucin de los denominados casos difciles es donde encontramos una ms clara diferenciacin entre las posiciones de Hart y Dworkin sesgada esta ltima hacia una suerte de ius naturalismo pragmtico. Dworkin argumenta en el sentido de que las normas jurdicas no son la nica fuente a la que apelan los abogados y jueces cuando discuten un proceso, sino que al lado de las normas jurdicas de aplicacin inmediata o normas primarias se encuentran los principios, las reglas y las polticas que son algo as como un marco circundante que le dan sentido a la norma. Ejemplifica Dworkin diciendo que cuando los jueces admiten que nadie puede beneficiarse de su propio delito, en realidad no estn aplicando una norma sino un principio, y el principio tiene que ver ms con la concepcin moral que estrictamente con la analtica normativa. El positivismo en general resuelve con una evasiva el problema de los casos difciles al sealar que los jueces en estos casos deben actuar discrecionalmente, segn su libre conviccin jurdica desde que no pueden negarse a fallar invocando una presunta laguna del derecho. 92) La posicin de Dworkin es consecuente con su idea de que el sistema jurdico no est integrado solamente por normas sino por principios, por reglas

y por polticas. Todas ellas, dice Dworkin, son las que deben dar al juez la orientacin y no simplemente la mera discrecionalidad. Claramente se advierte aqu una fuerte concepcin de repulsa de las viejas ideas positivistas, cuyo criterio de autosuficiencia tanto daaron el avance del derecho hacia el logro de los ideales de justicia.

III) Larenz 93) Precisamente quien ha avanzado notablemente en la precisin del concepto de principios jurdicos, de esos principios que en la doctrina de Dworkin debieran considerarse integrados al ordenamiento jurdico es Karl Larenz, profesor de la Universidad de Munich, que en su Derecho Justo: Fundamentos de Etica Jurdica29 , destina pginas densas aunque no muy abundantes a la determinacin de qu debe entenderse por principios jurdicos. Larenz los define como los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o posible. En s mismos no son reglas susceptibles de aplicacin pero pueden transformarse en reglas. De manera que aqu hay una distincin importante con la funcin normativa que Dworkin le adjudica a los principios. La descripcin de Larenz presupone la existencia de un derecho que pudiera no ser justo. Porque -dice- si pensamos en serio que todo el derecho positivo, en la medida en que es derecho, est en el camino hacia el derecho justo, su pretensin de validez slo se podr fundar cuando los principios del derecho justo hayan penetrado en l, aunque lo hagan slo bajo las especiales condiciones de ese ordenamiento jurdico y de ese tiempo, se manifiesten de un modo especial y puedan ser comprendidos. De manera que en la visin de Larenz hay que invertir el anlisis: no se debe derivar el derecho de los principios como plantea Goldschmidt, sino que deben reconocerse los principios a partir del derecho positivo. Por eso, desde que los principios no son cabalmente reglas acabadas sino los fundamentos iniciales de una regulacin, el principio no se obtiene mediante la generalizacin de la regla. 94) En su visin, hay que hacer un viaje de retorno desde la regulacin a los pensamientos de regulacin que subyacen bajo ella y desde los cuales la regulacin aparece como algo dotado de sentido. Y cuando se trata de principios de derecho justo, como algo justificado. Como vemos, para Larenz los principios no tienen una funcin generadora de la norma, sino en todo caso condensadora del ideario que la norma ya lleva nsito. Hay una suerte de induccin normolgica en vez de un razonamiento de tipo deductivo. 95) Aclara Larenz que esta precisin respecto a que el principio es el primer paso y la regulacin especial, en la que el principio encuentra concrecin el segundo paso, es algo que no debe entenderse en sentido temporal sino en el

plano de la teora del conocimiento. As, por ejemplo, el principio de la divisin de poderes fue un postulado poltico anterior a su positivizacin en el derecho constitucional; en tanto que no exista ningn principio de responsabilidad por riesgo antes que se promulgaran normas que establecieran la responsabilidad objetiva en caso de dao. 96) Si los principios no tienen una funcin informadora de la norma, sino una funcin interpretadora simplemente, nos encontramos con el problema de determinar cundo un principio derivado de la normatividad particular corresponde a la idea de derecho justo. Para ello Larenz introduce junto al concepto de derecho (con minscula) la idea del DERECHO con mayscula como realizacin de la paz y la justicia. All aparece el componente ius filosfico necesario para impedir que el planteamiento de Larenz sea visto como un intento de anlisis normativo formalista al estilo de Kelsen. Por el contrario, su idea de las relaciones entre Derecho y Justicia, es decir los fundamentos de un derecho justo lo llevan a elaborar lo que el denomina los principios generales tales como el principio de la paz jurdica y el principio del respeto recproco. En la esfera individual los principios de la autodeterminacin y la autovinculacin en los contratos; el principio de equivalencia en los contratos sinalagmticos; el principio de la confianza y la buena fe. En materia de responsabilidad claramente se pronuncia por el principio de la culpa en el derecho penal y el principio de la responsabilidad por daos en el derecho civil. Y en la esfera comunitaria desarrolla los principios de participacin, de igualdad y de proporcionalidad. En el mbito del derecho pblico los principios enumerados por Larenz son el principio de la limitacin y el control del poder; la inadmisibilidad de las leyes retroactivas; la vinculacin al derecho de todos los rganos del Estado; la amplitud de la tutela jurdica y los principios de procedimiento del estado de derecho, imparcialidad del juez y el principio de contradiccin. Finalmente Larenz se enfrenta con lo que denomina la relacin entre vigencia normativa y vigencia fctica del derecho que plantea severos problemas a la filosofa del derecho. Esta cuestin es abordada ms recientemente y con particular vigor por Jrgen Habermas, especialmente en su ltima gran obra Facticidad y validez sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso que examinaremos ms adelante. CAPTULO SEXTO DERECHO Y SISTEMA SOCIAL I) El cambio de paradigma 97) El constructivismo contemporneo ha utilizado como plataforma metodolgica la teora de sistemas. Entender la sociedad como un sistema, como una totalidad compleja, es, as, un paso previo y necesario. Es una

alternativa al reduccionismo, al individualismo, al solipsismo, pero tambin a la generalizacin. Utilizando un ejemplo un tanto pobre, una visin sistmica no pierde su mirada sobre el bosque observando alguno de sus rboles, ni descuida el examen sobre la especie arbrea por dedicarse al bosque. Entiende, valora y trata de explicar que ni la idea de bosque(generalista) ni la idea de conjunto de rboles(individualista) alcanzan para explicar la complejidad de la totalidad, sus partes, sus interacciones internas y con su entorno. 98) La sociedad y su necesidad ontolgica de autorregulacin est constituida por un sistema biolgico, caracterizado por relaciones de parentesco; un sistema econmico, centrado en relaciones de trabajo e intercambio; un sistema poltico, manifestado en relaciones de poder y administracin y un sistema cultural, formado por relaciones comunicativas. Todos estos sistemas, a su vez son atravesados transversalmente por el sistema jurdico: el modo de actuacin, de comunicacin y de valoracin que la sociedad explicita en el relacionamiento. 99) Tanto en las ciencias sociales como en las ciencias duras se ha venido produciendo un cambio de paradigma en el sentido que Kuhn da a esta expresin como estructura coherente constituida por una red de conceptos y creencias tericas y metodolgicas entrelazadas que permiten la seleccin, evaluacin y crtica de temas, problemas y mtodos, as como una red de compromiso entre los miembros de la comunidad cientfica30 . Ese cambio de paradigma se expresa hoy de muchas maneras respecto de algunas antinomias fundamentales como Sujeto-Objeto, Lenguaje-Realidad, Partes-Todo, Filosofa-Ciencia, Libertad-Necesidad. No nos podemos detener en cada una de ellas por los que las dejamos solamente enunciadas como modos de abordaje sistmico al problema cientfico31 . En cambio, nos parece til introducir una sntesis conceptual acerca del momento actual de la teora de sistemas.

II) La Teora de Sistemas 100) La Teora de Sistemas ha seguido la suerte inexorable de todas las teoras. Tuvo su fulgor inicial; se convirti en blanco de crticas que fueron desde lo constructivo al desprecio. ltimamente ha tomado un nuevo impulso frente a la permanente incapacidad que muestran las visiones unidireccionales y an las multidireccionales de abordaje mltiple. Particularmente, en el anlisis de los fenmenos sociales, la teora de sistemas se muestra como una va que, hoy madura, puede confrontar seriamente. En todo caso, ya no se

discuten sus postulados bsicos sino las formas que adopta, segn los criterios de sus sostenedores. Tomamos de ella, pues, lo que nos resulta apto para dilucidar los problemas que hemos trado a reflexin, sin que implique una adhesin incondicional a una determinada metodologa de anlisis. En el fondo, las teoras no son ms que un bastn necesario para soportar la larga caminata que an espera a los hombres en su desesperada -e infructuosa, hasta hoy?- bsqueda de la verdad. 101) Manifestaciones afines a la teora de sistemas son la teora de los compartimentos, la teora de conjuntos, de grficas y de redes, la ciberntica, la teora de la informacin, la teora de los autmatas, la teora de los juegos y la teora de la decisin, entre otras. Todas constituyen enfoques para el abordaje sistmico. 102) Simultneamente, las ciencias duras han aportado discursos cientficos de gran utilidad para la comprensin del proceso cognitivo. Entendido por fin! que la nica caracterstica indiscutible de la sociedad es su tremenda complejidad. definirla como sistema en el Tercer Estado (fuera de equilibrio) es basal y nos acerca al fenmeno de la conflictividad como contracara del consenso. La Teora de la Autopoiesis y la Autorreferencia y el novedoso aporte del concepto de los sistemas Sinrreferenciales han permitido extender el paradigma omnicomprensivo evolucionario a las Ciencias Sociales, convirtiendo a Teilhard de Chardin nuevamente en la vanguardia de la filosofa cientfica!32 103) Pero la Teora de Sistemas no est sola en esta bsqueda de satisfaccin a los interrogantes que el fin del milenio nos provoca. El retorno crtico a la modernidad (Lyotard: No se puede ser moderno hoy sin haber sido antes postmoderno) marca toda la filosofa de las ciencias en particular y la filosofa poltica y jurdica en general. Como explica Von Bertalanffy en su Teora General de los Sistemas33 , lo importante es el carcter paradigmtico que ha adquirido la actitud ante el estudio de los sistemas. Es posible, sin escindir su contenido, sino desde la intencin del investigador, tomar tres miradas. Una, circunscribible a la Ciencia de Sistemas, o, lo que es lo mismo, a la explicacin cientfica de los sistemas de las varias ciencias. Entre ellas las Ciencias Sociales, como en nuestro caso. Hemos comprendido definitivamente que no slo atendiendo a los elementos, sino, mucho ms a sus relaciones, podremos captar el objeto. La Teora General nos ayudar en esta hiptesis como exploracin cientfica de las totalidades, no hace mucho lindantes con la metafsica (fuera y ms bien lejos de la ciencia dirn an hoy los cientificistas). 104) Un segundo territorio que ayud no poco a mirar con ms respeto la criteriologa sistmica es el de la Tecnologa de sistemas. Las nuevas

tecnologas han complejizado de tal modo la sociedad, que los senderos histricos ya no son operables. Pensemos en los ecosistemas afectados por la contaminacin. O en organizaciones (sistemas) como el educativo o el militar. De hecho el sistema econmico mundial, no existira (sera eso malo o bueno?) sin una adecuada tecnologa de sistemas. Hoy se le suman teoras y criterios epistemolgicos tales como Caos, Catstrofe, Bifurcacin, Fluctuaciones, Simetra, etc. insoslayables en el tratamiento del hecho social . La actitud humilde y perpleja del cientfico social de hoy y su contenido de arrepentimiento y bsqueda de responsabilidades ha inspirado el concepto de Macrometanoia para definir este cambio de paradigma34 . 105) La tercera intencin es la de adentrarse en lo que Bertalanffy llama La Filosofa de Sistemas: reorientar el pensamiento y la visin del mundo resultante de la introduccin del sistema como nuevo paradigma cientfico (en contraste con el paradigma analtico, mecanicista, unidireccionalmente causal, de la ciencia clsica)35 . A su vez, la Filosofa de Sistemas resulta dividida en tres partes: la Ontologa de Sistemas, en primer lugar, necesaria para captar si estamos frente a un sistema Real, o Conceptual o Abstrado. La distincin entre sistemas reales y conceptuales no es tan ntida como pudiera creerse y a veces se confunden al punto de que esta confusin es fuente de hondos problemas en el anlisis de cada caso. Esto nos lleva a la segunda parte de la filosofa de sistemas que es su sendero epistemolgico. Obviamente, la postura epistemolgica de quien adhiere a una concepcin sistmica est totalmente alejada del proceder analtico de la ciencia clsica -como dice Bertalanffy- con resolucin en elementos componentes y causalidad lineal o unidireccional como categora bsica. La teora sistmica investiga totalidades organizadas de muchas variables, lo que requiere nuevas categoras de interaccin, transaccin, organizacin, teleologa, etc. novedosos conceptos como Noosfera y Nootica, son expresiones totalizantes, globalizadoras y de fuerte impacto en la direccin del pensamiento social. Las enseanzas de la Fsica en cuanto a que no hay entidades ltimas tales como corpsculos u ondas que existan independientes del observador nos lleva a una filosofa de la perspectiva o perspectivista. En el fondo, ha hecho ms humildes a los hombres de ciencia. 106) La tercera parte de la filosofa de los sistemas se ocupa de las relaciones axiolgicas. Las relaciones entre hombre y mundo: los valores. Seala Bertalanffy que este cuidado humanstico de la teora general de los sistemas difiere de la orientacin mecanicista de los tericos de sistemas. Porque no se puede dejar de comprender los aspectos matemticos y cientficos puros, pero es imposible dejar de lado los aspectos humansticos. En lo que a nuestra disciplina interesa, un primer antecedente del enfoque sistmico en el campo de la Ciencia Poltica fue dado all por 1967 en Canad al expresarse: Existe una interrelacin entre todos los elementos y constituyentes de la sociedad.

Los factores esenciales en los problemas, puntos, polticas y programas pblicos, deben ser siempre evaluados como componentes interdependientes de un sistema total.36

III) La sistmica de Luhmann 107) Pero quien seguramente ha hecho el esfuerzo ms importante para revalorizar la teora de sistemas y permitir, a travs de ella, una mejor comprensin de los sistemas sociales ha sido Nicklas Luhmann37. Nos interesan exponer algunos de sus conceptos sobre la Teora de Sistemas, que utilizaremos ms adelante en nuestras reflexiones especficas. Su enfoque sistmico sobre la sociedad o el derecho se expondr solo de modo tangencial, desde que no compartimos su visin postmoderna acerca de la inutilidad de la Ontologa y su pretensin objetivizadora que hace desaparecer al sujeto en el sistema social. Pese a ello, su formidable diseo terico lo hace insoslayable al valorar que la extrema complejidad social requiere tambin un trazo complejo en su diseo.38 108) El pensamiento clsico de la teora de sistemas clasific a las sociedades como pertenecientes al tipo de sistemas de los denominados abiertos. En consecuencia, los estmulos provenientes del entorno pueden modificar su estructura. No son sistemas afectados fatalmente por la entropa. Su funcionamiento puede explicarse mediante tres teoras subsidiarias: 1) In put - out put (entrada-salida); 2) Feed back (retroalimentacin) negativo, y 3) Feed back positivo. El esquema in put - out put pretende superar la indiferencia de los diseos clsicos de sistemas abiertos respecto a la relacin sistema/sistemas-en-el-entorno, mucho ms especfica que la simple relacin sistemas - entorno. El sistema posee una autonoma relativa, en la medida en que, desde el mismo se puede decidir lo que hay que considerar como out put (prestacin o servicio transferible a otros sistemas en el entorno). En el mbito de las ciencias humanas, no son estrictamente aplicables los modelos matemticos tipo in put - out put, sino ms bien los del tipo estmulo respuesta, no siempre fiables porque el sistema no reacciona siempre igual al estmulo del entorno y puede an cerrarse y condicionarse a s mismo. Reaccionando contra la simplificacin matemtica, apareci el modelo de black box(caja negra), tomada de la ciberntica: no es posible conocer la parte interior del sistema sino slo a travs del anlisis de las regularidades de sus relaciones externas. La falta de respuestas que este modelo daba a preguntas tales como cmo convertir los in put en out put?, hizo nacer el esquema de feed back. Nacido tambin de la ciberntica, trata de reducir las distancias entre sistema y entorno que pudieran poner en peligro la existencia del sistema (feed back negativo) o de estudiar los cambios posibles a introducir sin hacer peligrar el sistema (feed back positivo).

109) La teora de sistemas ha ganado un trecho ms en la comprensin de los sistemas sociales mirando hacia los sistemas cerrados. Y as, trminos como clausura de operacin, autorreferencia, recursividad y circularidad, que pertenecen a la teora de los sistemas cerrados, son utilizados como condicin de posibilidad de apertura. Hoy se ha avanzado respecto de la mera consideracin de las relaciones entre sistema y entorno. En realidad, la formulacin moderna es paradojal: el sistema es la diferencia que resulta de la diferencia entre sistema y entorno. El sistema logra producir su propia unidad en la medida en que lleva a cabo una diferencia. La Teora de la clausura de operacin, as como el concepto de autopoiesis, provenientes de los bilogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, ha sido integrada en la teora de sistemas por Luhmann y constituye quizs su punto neurlgico.

CAPTULO SPTIMO EL DERECHO COMO MEDIACIN I) Conflicto y Consenso 110) Un abordaje sistmico al tema de las relaciones entre Mundo de la Vida y Derecho es el que lo sita en la perspectiva conflicto-consenso39 . En realidad, todas las teoras sociales toman partido al explicar el orden social desde el consenso o desde el conflicto (slo ejemplificamos con Rousseau, Hobbes y sus respectivos seguidores). En realidad, consenso y conflicto son dos caras de la misma moneda: el consenso lleva latente la idea de conflicto y el conflicto pierde justificacin ontolgica si no va dirigido a la bsqueda de un acuerdo. Otra afirmacin decisiva de la teora de sistemas es que los conflictos en s mismos son sistemas. Tal la complejidad de lo social: la tica es un sistema que se moviliza en el entorno individuo - sociedad. El conflicto es un sistema en el entorno cooperacin - competencia. Las relaciones entre conflicto y consenso son un sistema en el entorno de las relaciones sociales. Y las relaciones entre tica y Conflicto son un sistema en el entorno de las relaciones entre la accin transformadora y el consenso democrtico. No es casualidad que, en el lenguaje de la Teora de los Juegos (afn a la teora de sistemas), los conflictos laborales, en general, pueden pensarse como conflictos de suma positiva en un entorno de sociedad democrtica y participativa. Y de suma nula o negativa en entornos de sociedad autoritaria. 111) La perspectiva moral es un catalizador del conflicto al generalizarlo: todo lo que hace mi oponente, por el mero hecho de hacerlo est mal y

contribuye al conflicto. Suele aparecer aqu la doble contingencia: no te doy si no me das. De forma que el paso del estado de consenso al de conflicto sufre una doble tensin porque su causalidad, los medios para su obtencin y los fines perseguidos no emparejan. De all la pretensin de Rawls que glosaremos ms adelante de un overlapping consensus, que podra traducirse como consenso superpuesto, solapado, traslapado, yuxtapuesto y an integrado, lejos de la gramtica pero cerca semiticamente del pensamiento del autor de la idea. Los conflictos, por lo tanto, son sistemas altamente integrados e integradores, ya que subordinan toda accin al concepto de rivalidad. 112) Definimos la integracin como reduccin del grado de libertad de sus componentes. La restriccin del grado de libertad se da tambin en la cooperacin. Cmo impedir entonces que la autorreferencia integrativa en el conflicto lleve a su profundizacin? Para Luhmann se es el papel de El Derecho40 . No slo como anticipador de posibles conflictos sino al poner a disposicin de las partes formas de comunicacin adecuadas para tratarlo. Esto es una necesidad, porque en el esquema de Luhmann, las sociedades ms integradas son ms propensas a generar conflictos. Por lo tanto, el problema de las sociedades complejas como las contemporneas es proveer una suficiente desintegracin. Una sociedad ser estable cuando sus elementos estn acoplados de tal manera que la existencia de conflictos -inevitablescoexista con mecanismos de control. Este modo de ver la Sociedad, no como armona sino como conflictividad, ha llevado a la poltica a planearse como el arte de obtener consensos (democracia) o la tcnica de la represin eficaz (totalitarismo). 113) El conflicto ha sido explicado desde pticas reduccionistas. Ejemplos de ello son el psicopatologismo de Elton Mayo o el economicismo de Marx y Engels. Hay tambin reduccionismo tico al considerar el conflicto como una disfuncin, al estilo de Robert Merton. Por el contrario, en la postura de Dahrendorf hay un germen sistmico que debe valorarse: el conflicto social es un factor de cambio dentro de la estructura social y brota de la desigualdad en el reparto de bienes y en el ejercicio del poder dentro de la estructura social41 . En un pequeo ensayo reciente, Dahrendorf ha elaborado un modesto programa en la misma lnea de pensamiento: Prosperidad para todos, sociedad civil solidificada y estado de derecho que contribuya al cambio.42 Sus ejes para el anlisis del conflicto social son, segn l mismo reconoce, slo parciales aunque no por ello menos significativos: 1) El economicismo que -ejemplifica- ha llevado a considerar como un fetiche el crecimiento del producto nacional bruto; 2) La prdida de vinculacin entre el trabajo en particular y los derechos sociales que deberan existir con prescindencia de la permanencia en un trabajo en particular; 3) La desmotivacin del

subproletariado(as lo llama), tambin conocidos como excluidos, marginados, etc.; 4) La globalizacin y su correlato de prdida de los poderes locales; 5) La tensin entre accionistas de la empresa y stakeholders (empleados, proveedores, clientes, bancos, comunidad en general) 6) El replanteo del rol del Gobierno.

114) Porque la conflictividad social no puede entenderse simplemente como un mal funcionamiento de una sociedad. La conflictividad es el resultado de componentes de la trama social afectados por la configuracin de instituciones que han perdido su eficacia en la obtencin del consenso. El conflicto aparece as como factor de cambio.
II) El Liberalismo Poltico de Rawls 115) En la determinacin de las relaciones entre los elementos conflicto y consenso, es importante analizar la posicin de Rawls:cmo es posible que pueda existir a travs del tiempo una sociedad estable y justa de ciudadanos libres e iguales profundamente dividida por doctrinas filosficas y morales razonables aunque incompatibles entre s? En otras palabras cmo es posible que unas doctrinas comprensivas profundamente opuestas entre s, aunque razonables, puedan convivir y afirmen toda la concepcin poltica de un rgimen constitucional? Cules son la estructura y el contenido que permiten a una concepcin poltica tal obtener un consenso solapado (Overlapping consensus en ingls)?43 . Estas preguntas estn dirigidas a algo ms que a esbozar una teora del conflicto social. En realidad, Rawls se propone fundar mediante una tcnica constructivista la idea de un Estado Democrtico moderno a partir del imperativo categrico Kantiano. Pero nos est dando pautas tambin para la apreciacin de la forma, niveles, orgenes, causas y resolucin de conflictos porque, simplificndola, la pregunta es: cmo hacer que personas que piensan y obran diferente no vivan en situacin de permanente conflicto? 116) Es importante destacar el concepto de la razonabilidad. Cuando los ciudadanos comparten una poltica razonable de la justicia disponen de una base sobre la cual las discusiones pblicas pueden llevarse a cabo para decidir razonablemente acerca de las cuestiones polticas fundamentales44 . Debe distinguirse entre lo razonable y lo racional. Lo racional est ms vinculado a lo inteligible, pero neutro dentro del punto de vista de la moral, mientras que lo razonable lleva nsita una idea de moralidad. Para comprender a Rawls hay que remontarse a su Teora de la Justicia45 . Los dos principios de justicia modificados en la forma en que resultan presentados en Liberalismo Poltico y originalmente en las Tanner Lectures son los siguientes: a) Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades bsicos e igualitarios completamente apropiados; un esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema las libertades

polticas e iguales y slo esas libertades tienen que ser garantizadas en su valor justo. b) Las desigualdades sociales y econmicas slo se justifican por dos condiciones. En primer lugar estarn relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidad; en segundo lugar estas posiciones y estos cargos debern ejercerse en el mximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiada. 117) Esta idea de justicia debe completarse con los parmetros siguientes: 1) la idea de la justicia como imparcialidad en tanto que el punto de vista independiente y la idea del consenso solapado son parte de la explicacin de su estabilidad 2) la distincin entre simple pluralismo y pluralismo razonable junto con la idea de una doctrina comprensiva razonable y 3) una explicacin ms detallada de lo razonable y lo racional integrada a una concepcin del constructivismo poltico de tal manera que se sentarn las bases de los principios de lo correcto y de lo justo en la razn prctica. 118) La teora de Rawls no es una teora de la sociedad sino de lo que l denomina la estructura bsica de la sociedad, entendida por tal las principales instituciones polticas, sociales y econmicas de una sociedad y cmo encajan estas instituciones en un sistema unificado de cooperacin social de una generacin a la siguiente. En segundo lugar, la concepcin poltica de la justicia se presenta como un punto de vista libremente aceptado; como un mdulo, una parte constituyente esencial que encaja en varias doctrinas comprensivas razonables y que puede ser sostenido por ellas, las cuales perduran en la sociedad a la que regulan. En tercer trmino, la concepcin poltica de la justicia de Rawls es que su contenido se expresa en trminos de ciertas ideas fundamentales que se consideran implcitas en la cultura poltica pblica de una sociedad democrtica. Esta cultura pblica comprende las instituciones polticas de un rgimen constitucional y las tradiciones pblicas. Las doctrinas comprensivas pertenecen a lo que Rawls llama la cultura de trasfondo . Es la cultura de lo social, no de lo poltico; la cultura de la vida diaria de sus asociaciones, iglesias, universidades, sociedades culturales y cientficas, clubes y equipos deportivos. En una sociedad democrtica existe la tradicin del pensamiento democrtico. Las principales instituciones y las formas en la que generalmente se las interpreta son como un fondo de ideas y principios implcitamente compartidos. Por ello, la justicia como imparcialidad empieza desde el interior de cierta tradicin poltica y adopta como su idea fundamental la de sociedad como un sistema justo de cooperacin a travs del tiempo. 119) Esta idea organizadora central se desarrolla junto con otras dos ideas fundamentales afines. Una, la de ciudadanos como seres libres e iguales y la otra, la de sociedad bien ordenada considerada como sociedad efectivamente

regulada por una concepcin poltica de la justicia. En el sistema ideado por Rawls el consenso debe ir precedido por la cooperacin social. La cooperacin se distingue en primer trmino de la simple actividad socialmente coordinada en cuanto supone reglas pblicamente reconocidas y procedimientos que aceptan los cooperadores y que consideran como normas para regular la conducta. En segundo lugar la cooperacin implica idea de cooperacin. En tercer lugar la idea de cooperacin social necesita que intervenga la idea de la ventaja o bien racional de cada participante. Esta idea de bien especifica lo que estn tratando de lograr quienes participan en la cooperacin. 120) En el sistema de Rawls un conflicto debera resolverse en el marco de la teora de los juegos siempre como un juego de sumas positivas donde ambas partes tengan algo para ganar. Su constructo se elabora desde la llamada posicin original, porque, obviamente, en cualquier corte temporal sobre la sociedad real en la que nos toca vivir no se conseguirn niveles de cooperacin similares entre quienes detentan el poder. El sistema es meramente constructivista; no tiene ninguna pretensin historicista cuando define la posicin original. Es un recurso de representacin, un acuerdo hipottico no histrico que requiere que las partes estn situadas simtricamente y en la que las posiciones que tienen realmente en la sociedad le han sido ocultadas por lo que Rawls llama con cierta reminiscencia platnica, el velo de la ignorancia. Esto hace que cada participante en esta discusin sobre los mecanismos de concertacin de una sociedad de hombres libres e iguales, discuta sin que ninguno sepa finalmente qu lugar va a ocupar en la sociedad. El trasfondo tico de la teora de Rawls se manifiesta claramente en su concepcin poltica de la persona46 . Las personas son libres en la medida en que se conciben a s mismos y unos a otros como poseedores de la capacidad moral para tener una concepcin del bien. En segundo lugar, los ciudadanos tienen valores que los vinculan con compromisos polticos tanto como no polticos. Los ciudadanos se ven como personas libres cuando se consideran fuentes autentificables de reclamaciones vlidas; se consideran con derechos para hacer reclamaciones y plantear exigencias acerca de sus instituciones con miras a hacer valer sus concepciones. Consideran los ciudadanos que estos reclamos tienen su propio peso. En tercer lugar los ciudadanos reconocen que el peso de sus reclamos no est dado tanto por la fuerza y la intensidad filosfica de sus anhelos y deseos cuanto por su consideracin respecto de su capacidad de asumir la responsabilidad de sus fines. 121) La idea de una sociedad bien ordenada expresa tres cosas: 1) una sociedad en la que cada uno acepta y sabe que todo el mundo acepta los mismos principios de justicia. 2) Su estructura bsica, se sabe pblicamente, cumple con estos principios. 3) Se sabe quesus ciudadanos tienen un sentido efectivo de la justicia y por ello cumplen generalmente la

regla de sus instituciones bsicas. Es interesante tambin destacar qu considera Rawls una doctrina razonable. Sus caractersticas principales seran tres. La primera es que es un ejercicio de la razn terica; abarca los ms importantes aspectos filosficos, religiosos y morales de la vida humana de manera consistente y coherente, organiza y caracteriza valores reconocidos de modo que sean compatibles unos con otros y expresen una concepcin inteligible del mundo. En segundo lugar una doctrina comprensiva razonable es un ejercicio de la razn prctica. Tanto la razn terica como la prctica se utilizan al mismo tiempo en su formulacin. Una tercera caracterstica es que, aunque una doctrina comprensiva razonable no es algo fijo ni inmutable, normalmente pertenece a una tradicin de pensamiento y de doctrina.

III) Lo Bueno y lo Justo 122) Uno de los puntos controvertibles de la doctrina poltica que Rawls denomina liberalismo poltico es su afirmacin de la prioridad de lo justo sobre el bien, con lo que estara adhiriendo a la doctrina tica consecuencialista. l trata de aclarar su idea para no dejar la impresin de que su construccin desprecia los medios para llegar a los fines, porque si tal fuera la idea su base tico filosfica el constructivismo moral de Kant resultara severamente daado. Como recordamos en otro lugar el postulado de la razn prctica de Kant impone que nunca utilices ni a ti mismo ni a otros slo como un medio sino siempre como un fin. 123) El intento de Rawls se centra en una restriccin respecto a ciertos derechos y libertades bsicas, bienes que son bsicos, prioritarios y por lo tanto insoslayables. En la justicia como imparcialidad esta restriccin se expresa con la prioridad de lo justo. Significa que las ideas de bien admisibles deben respetar los lmites de la concepcin poltica de la justicia. Las cinco ideas principales del bien que encontramos en la justicia seran a) la idea del bien como racionalidad; b) la idea de los bienes primarios; c) la idea de las concepciones comprensivas permisibles del bien; d) la idea de las virtudes polticas; e) la idea del bien de una sociedad poltica. 124) La construccin de Rawls se complementa con su idea acerca de la razn pblica. Entendida como razn de los ciudadanos como tales razn de lo pblico- su sujeto es el bien del pblico y sus asuntos son de los asuntos fundamentales y su naturaleza y contenido son pblicos, principios e ideales que expresa la sociedad acerca de la justicia poltica47 . La razn pblica es la razn de ciudadanos en pie de igualdad que como cuerpo colectivo ejercen el poder poltico final y coercitivo unos sobre otros. El uso pblico de la razn pretende asegurar al menos los bienes primarios. una descripcin de los

bienes primarios sera: a) las libertades bsicas, de pensamiento, de conciencia, etc.; b) la libertad de desplazamiento y la libre eleccin de la ocupacin en un trasfondo de diversas oportunidades; c) los poderes y las prerrogativas de los cargos y puestos de responsabilidades, de manera que se le d amplio alcance a las diversas capacidades sociales y de autogobierno de la persona misma; d) los ingresos econmicos y la riqueza, entendidos en sentido amplio como medios generales y para todos los fines; e) las bases sociales del respeto a s mismo. 125) No compartimos las crticas que se le hacen sobre su excesivo formalismo porque puede notarse en su trasfondo lingstico su profunda preocupacin moral. En realidad, lo que Rawls trata es de poner lmites a la coaccin, es decir lmites a la fuerza para la imposicin de una idea sobre otra. Por eso es que propicia la idea no ya de consensos transaccionales sino de un consenso solapado. La objecin que podemos hacer a Rawls no es de tipo intelectual sino en cuanto a su pretensin de universalidad. Est claro que todo su pensamiento lleva la carga de su propia historia: un pas central, un pas hegemnico, distinto y distanciado de pases perifricos, de pases no impulsores, sino vctimas de la globalizacin, donde por el nivel de conflictividad a veces resulta difcil hacer la distincin entre lo razonable y lo racional, o definir si la posicin de las partes respeta la idea de justicia de la posicin original, la idea de igualdad y la idea de ventaja para los menos favorecidos. 126) Sin embargo, el constructivismo poltico de Rawls no desdea la importancia que puedan llegar a tener la pobreza, la exclusin social y la falta de medios materiales, en general. Su enfoque es que todos estos obstculos no deben considerarse como restricciones a la libertad de la persona sino como factores que afectan el valor de la libertad, es decir la utilidad que tengan las libertades para las personas.48 Como apunta el autor, tal distincin entre Libertad y valor de la libertad, no resuelve ninguna cuestin. Sin embargo, es un punto de partida para la consideracin de la correlacin entre participacin en los bienes primarios y el criterio bsico de libertad para todos. La libertad sera el punto de partida y la igualdad el punto de llegada. El carcter sustantivo y no procedimental de la teora de Rawls ha sido expresamente ratificado por el autor49

CAPTULO OCTAVO LO JURDICO

Y LO FCTICO I) Nuevos paradigmas, nuevos discursos 127) Cmo juega en todo esto el orden jurdico poltico? Cmo pueden los actores legitimar sus decisiones en medio del conflicto social? Cmo interacta la facticidad social con la pretensin de legitimidad y no slo de legalidad de las normas? Escudriar ese campo rido y conflictivo en s mismo ha sido una de las ltimas tareas de Habermas50 .Su discurso se origina en su teora de la accin comunicativa al punto que el mismo expresa de que su idea es sustituir el criterio Kantiano de la razn prctica por la razn comunicativa. La razn comunicativa se distingue de la razn prctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macro sujeto estatal social. No es una fuente de normas de accin como la razn prctica, la razn comunicativa posibilita una orientacin con pretensiones de validez pero no da orientacin de contenidos determinados para la solucin de tareas prcticas. Se refiere slo a condiciones, ideas, manifestaciones susceptibles de crticas y por lo tanto queda por detrs de una razn prctica a la que se suponga por meta la motivacin y la direccin de la voluntad. Para una mejor comprensin del discurso de Habermas, conviene compararlo con otros discursos tambin afrontados bajo el paradigma comunicativo. 128) Como explica ZAVALETA BETANCOURT, cuyas reflexiones glosamos51 , junto a la modernizacin econmica y poltica de las sociedades occidentales, se han desarrollado tres acontecimientos discursivos que han posibilitado un cambio de paradigma en la Filosofa y las Ciencias Sociales contemporneas: un giro lingstico, un giro pragmtico y el fracaso del proyecto positivista de una ciencia natural de la sociedad. 129) El giro lingstico - dice - est caracterizado por un cambio de problemticas en la discusin filosfica que se ha desplazado de la conciencia al ser, la existencia y el lenguaje ordinario. El giro pragmtico, por el vuelco de la problemtica del lenguaje ordinario hacia la comunicacin entendida como base de una relacin entre la tica y la poltica, y por ltimo el fracaso positivista generado por la dispersin de las Ciencias Sociales y su incapacidad para deshacerse del lenguaje de los legos. El cambio de paradigma posibilitado por estos acontecimientos discursivos ha sido ejecutado en un contexto terico de acercamiento creciente entre corrientes filosficas y sociolgicas y compuesto adems, por una creciente proliferacin de teoras, quiz un poco dispersas, que desarrollan sus argumentos en los lmites administrativos de ambos conjuntos disciplinarios. Esta situacin, lejos de ser interpretada como una debilidad, debera ser entendida como un signo de la fortaleza de stas. Explica ZAVALETA que el nuevo paradigma comunicativo ha sido construido mediante el abandono de las reglas y los vocabularios del paradigma de la conciencia, caracterizado por el monismo, el

solipsismo y el logocentrismo.se ha sido precisamente el itinerario seguido por cuatro discursos filosficos y sociolgicos hegemnicos en el debate acadmico contemporneo: la microfsica del poder de Michel Foucault, el ironismo liberal de Richard Rorty, la teora de la accin comunicativa de Jrgen Habermas y la teora de sistemas de Nicklas Luhmann. 130) Estos discursos han contribuido a la construccin del nuevo paradigma en dos de sus dimensiones constitutivas, la epistemolgica y la terica. Para ello, han adoptado posiciones con respecto al proceso de conocimiento, tanto como en torno a las caractersticas de las acciones sociales que deben construirse como objetos tericos, sobre los cuales es preciso desarrollar investigaciones que dentro de la comunidad de cientficos consideremos imprescindibles. 131) En el primer caso, la microfsica del poder asume una posicin relativista: el ironismo liberal, un nominalismo historicista; la teora de la accin comunicativa, un realismo moderado y la teora de sistemas, un realismo paradjico. A partir de ellas, conciben los componentes bsicos de un proceso de conocimiento: el objeto, el mtodo y las explicaciones cientficas. 132) La microfsica del poder concibe al objeto como histrico, al mtodo como un acoplamiento genealgico y a la explicacin como un conjunto de ficciones. El ironismo liberal entiende al objeto como contingente, al mtodo como conversacional y a la explicacin como una serie de vocabularios limitados. La teora de la accin comunicativa asume al objeto como evolutivo, al mtodo como dilogo racional y a la explicacin como un producto del consenso pblico. Por ltimo, la teora de sistemas ve al objeto como un incremento de la complejidad del sistema y el entorno, al mtodo como una doble observacin y a la explicacin como un medio de comunicacin simblicamente generalizado. 133) En el segundo caso, la microfsica del poder asume un anarquismo existencialista, el ironismo liberal un liberalismo restringido, la teora de la accin comunicativa un liberalismo radical y la teora de sistemas, el neoconservadurismo. Desde estas posiciones polticas sugieren que las investigaciones filosficas y humansticas deberan partir de las problemticas sobre el individuo, los lmites de lo privado y lo pblico y la reproduccin del sistema societal. 134) Aqu, la microfsica del poder concibe al individuo como sujeto, prioriza lo privado sobre lo pblico mediante una problematizacin de la autonoma, y piensa al sistema como disciplinario. El ironismo liberal entiende al individuo como autnomo, prioriza lo privado sobre lo pblico discutiendo la necesidad de la solidaridad y piensa que el sistema debera ser ms tolerante. La teora

de la accin comunicativa piensa a los individuos como ciudadanos, le da ms importancia a lo pblico sobre lo privado, concentrndose en la democracia y concibe al sistema como colonizador. Por ltimo, la teora de sistemas ve al individuo como entorno y a su conciencia como sistema psquico, prioriza lo pblico sobre lo privado, interesndose en la reduccin de la complejidad, defendiendo la autopoiesis del sistema.

II) La teora de la accin comunicativa 135) Como Habermas apela a la estructura dialgica del lenguaje como fundamento del conocimiento y de la accin, con esto se incluye dentro de la corriente del as llamado giro lingstico en filosofa. Como resultado extrae el concepto de accin comunicativa donde la racionalidad est dada por la capacidad de entendimiento entre sujetos capaces de lenguaje y accin mediante actos de habla cuyo trasfondo es un mundo de la vida de creencias e intereses no explcitos y acrticamente aceptados por las comunidades de comunicacin.52 136) La teora de la accin comunicativa es para Habermas el principio explicativo de una teora de la sociedad fundada en una teora del lenguaje y en el anlisis de las estructuras generales de la accin. El rasgo caracterstico de los seres humanos ser la racionalidad manifestada objetivamente en el lenguaje53 . El propsito de su investigacin es introducir la teora de la accin comunicativa para dar razn de los fundamentos normativos de una teora crtica de la sociedad. Es, adems, un marco para un proyecto de estudios interdisciplinarios sobre la racionalizacin capitalista moderna desde una perspectiva filosfica. Las ciencias sociales pueden asegurarse de los contenidos normativos de la cultura, del arte y del pensamiento por va del concepto de razn comunicativa (de una razn inmanente al uso del lenguaje, cuando este uso se orienta al entendimiento). Con este concepto vuelve a considerar a la filosofa capaz de cumplir tareas sistemticas y a exigirle ese cumplimiento. Las ciencias sociales pueden entablar relaciones de cooperacin con una filosofa que asume como tarea la de realizar el trabajo preliminar para una teora de la racionalidad. 137) Cmo es posible lo anterior? Habermas es heredero de la escuela de la Teora Crtica de la sociedad. Es un crtico de lo que el llama el fracaso del programa de los aos 30 que consista en aplicar un materialismo interdisciplinar como mtodo de las ciencias humanas. Este fracaso se debera al agotamiento del paradigma de la filosofa de la conciencia. Habermas se propone reemplazar el paradigma fracasado por una teora de la comunicacin. Con qu objeto? Replantear las tareas pendientes interrumpidas con la Crtica de la razn instrumental de Adorno y Horkheimer. Habermas afirma que la filosofa de la conciencia acaba

dejndonos en las manos de la razn instrumental. Bsicamente, podra decirse que ha traducido el proyecto de la Teora Crtica de la sociedad desde el marco conceptual de una filosofa de la conciencia, adaptada a un modelo de sujeto-objeto de cognicin y accin, al marco conceptual de una teora del lenguaje y de la accin comunicativa. 138) Como explica FERNNDEZ, hay dos preguntas que aparecen como fundamentales para aclarar esta ambiciosa propuesta de Habermas: 1) cul es el lugar de las acciones comunicativas en el mbito de la accin en general? y 2) qu quiere decir Habermas con la expresin accin comunicativa? En su trabajo Acciones, operaciones, movimientos corporales intenta distinguir las acciones de los movimientos y operaciones y en el tomo I de Teora de la Accin Comunicativa busca distinguir las acciones comunicativas de todas las dems acciones. En el primer escrito, Habermas distingue entre a) las acciones concretas, b) los movimientos corporales coordinados con que el sujeto realiza sus acciones y c) las operaciones que capacitan al sujeto para sus acciones. Solamente para las acciones Habermas admite que el sujeto sigue reglas de accin, en el caso de los movimientos, por ejemplo, levantar un brazo y de las operaciones, por ejemplo, sacar cuentas, no se puede hablar de reglas de accin sino de infraestructuras de la accin. Solamente hay accin cuando seguimos una regla donde el sujeto sabe que sigue una regla y que en las circunstancias apropiadas est en condiciones de decir qu regla est siguiendo. En sentido estricto, actuar significara cambiar algo en el mundo: las acciones intervienen en el mundo . 139) En el segundo escrito, Habermas especifica cuatro tipos de accin que suelen intervenir en la teora social: a) la accin teleolgica(que ocupa desde Aristteles el centro de la filosofa de la accin) b) la accin regulada por normas c) la accin dramatrgica y d) laaccin comunicativa. Habermas endereza su anlisis crtico a las acciones teleolgicas. A ellas las llama acciones orientadas al xito y las subdivide en acciones instrumentales (si no son sociales) y estratgicas (si son sociales). En contraste, las acciones comunicativas son aqullas orientadas al consenso donde dos sujetos capaces de lenguaje y accin entablan una relacin interpersonal . 140) Compartimos el supuesto de que Habermas considera que la estructura teleolgica es fundamental para todos los conceptos de accin. En todos los dems casos (dramatrgico, valrico y comunicativo) se presupone la estructura teleolgica de la accin, ya que supone a los actores la capacidad de ponerse fines (...) y un inters en la ejecucin de sus planes de accin. Una estructura teleolgica aparece como definitoria de las acciones en

general: un agente acta en la medida que tiene sentido la pregunta por qu acta as? y ese agente es capaz de responder a la pregunta. 141) Para comunicar debemos ejecutar otras acciones como emitir determinados sonidos (locuciones) que tienen un significado (tienen sentido), que pertenecen a un lenguaje que la otra persona entiende y que, en definitiva, me sirven para entenderme con otro. Tales acciones han sido llamadas actos locucionarios (y que en ocasiones incluyen actos ilocucionarios y perlocucionarios). El problema radica en que Habermas introduce otra distincin: en ocasiones usamos el lenguaje en vistas a conseguir fines (acciones teleolgicas) y en otras por la comunicacin en s misma (accin comunicativa). Esto parece implicar que las acciones comunicativas no pueden ser acciones ejecutadas en vistas a otros fines. Habermas es claro al sealar que no se trata que una misma accin pueda ser descrita como un proceso de influencia recproca entre oponentes (accin estratgica), de un lado, y como un proceso de entendimiento entre miembros de un mismo mundo de la vida. Sino que son las acciones sociales concretas las que son o bien realizadas con actitud orientada al xito o bien con actitud orientada al entendimiento. 142) Habermas tambin distingue los actos de habla de otros tipos de actos no lingsticos. La accin no nos dice cules son los planes de accin del agente. En cambio, los actos de habla cumplen la condicin de darnos a conocer la intencin del agente. Esta situacin lleva a Habermas a concluir que las acciones teleolgicas simples se distinguen de los actos de habla porque estos ltimos se interpretan a s mismos; pues tienen una estructura autorreferencial. El componente ilocutorio fija, a modo de un comentario pragmtico, el sentido en que se est empleando lo que se dice. Su reverso tambin es vlido: al ejecutar un acto de habla se dice tambin qu se hace. La expresin tiene la peculiaridad que ejecuta un acto y al mismo tiempo describe dicho acto. Pero para sacar provecho de esta peculiar reflexividad del lenguaje natural se requieren an dos condiciones: los hablantes deben compartir una misma lengua y entrar en el mundo de la vida intersubjetivamente compartido de una comunidad de lenguaje. 143) Los actos de habla se distinguen de las acciones no verbales no slo por este rasgo reflexivo consistente en explicarse a s mismos, sino tambin por el tipo de metas que se pretenden y por el tipo de xitos que pueden alcanzarse hablando. En un plano general todas las acciones sean o no lingsticas, pueden entenderse como un hacer enderezado a la consecucin de fines, pero como lo que buscamos es la distincin entre actividad teleolgica y accin orientada a entenderse, los conceptos bsicos de perseguir un fin, lograr xitos y conseguir resultados de una accin tienen para Habermas un sentido

distinto en teora del lenguaje y teora de la accin los mismos conceptos bsicos son interpretados de otra manera. 144) Desde una teora de la accin podemos describir la accin teleolgica como una intervencin en el mundo objetivo, enderezada a conseguir una meta, y causalmente eficaz. El plan de la accin requiere de una interpretacin de la situacin donde el fin de la accin viene definido a) con independencia de los medios b) como un estado de cosas que hay que producir causalmente, c) en el mundo objetivo. Habermas sostiene que los actos de habla no caen bajo esta descripcin formal. Ellos son medios (de comunicacin) concebidos con el fin de entenderse donde este fin se logra slo si el oyente comprende el significado de lo dicho y acepta la emisin (locucin) como vlida. Esto por otras tres condiciones: a) Las metas ilocucionarias no pueden definirse con independencia de los medios lingsticos empleados para entenderse. El medio que es el lenguaje natural y el fin de entenderse se interpretan mutuamente. b) El hablante no consigue el fin de entenderse de un modo causal, porque el xito ilocucionario depende del asentimiento racionalmente motivado del oyente. Subraya que los fines ilocucionarios slo pueden alcanzarse cooperativamente, un hablante no puede imputarse a s mismo un xito ilocucionario, y c) el proceso de comunicacin y su resultado no constituyen estados intramundanos. En el plano de la accin los participantes aparecen como entidades en el mundo (como objetos u oponentes). En cambio, como hablante y oyente adoptan una actitud realizativa en que se salen al encuentro como miembros del mundo de la vida intersubjetivamente compartido de su comunidad de lenguaje. 145) En resumen, los actos de habla se distinguen de las acciones por dos caractersticas: 1) las acciones comunicativas se interpretan a s mismas y tienen una estructura reflexiva; 2) se enderezan a fines ilocucionarios que no son propsitos a realizar en el mundo objetivo, sino que se realizan por la cooperacin y el asentimiento del oyente y que slo pueden explicarse recurriendo al concepto de entendimiento inmanente al propio medio lingstico.

III) Las crticas 146) Las reflexiones de Fernndez que hemos glosado, alcanzan tambin algunas de las crticas a Habermas. Por ejemplo Ernst Tugendhat critica este concepto de accin comunicativa partiendo de que si lo que Habermas quiere decir es que las acciones comunicativas son tales que los participantes logran sus planes individuales solamente sobre la base del consenso al que llegan

mediante la comunicacin, entonces lo que l llama accin comunicativa no es el acto de comunicacin per se sino que: a) los actores tienen la intencin de dejar que la bsqueda de sus propios fines dependa del consenso a que se llega por va de la comunicacin; y b) que todos sus actos que estaran gobernados por dicha intencin, esto es lo que debe ser llamado accin comunicativa. Si sta es una interpretacin correcta, dice Tugendhat, entonces la oposicin que Habermas tiene en mente no es entre actos comunicacionales que son realizados por otros fines y acciones comunicativas que son realizadas por s mismas. La oposicin es entre dos distintos modos que uno tiene de subordinar los actos comunicacionales a otros fines. Las acciones comunicativas estaran deslindadas ms por un tipo especfico de actitud del hablante que por una estructura peculiar. Existe, segn Tugendhat, una tensin en el discurso de Habermas entre a) el anlisis general y estructural del uso del lenguaje que lleva adelante y b) su actitud especfica frente al uso del lenguaje o frente al interlocutor en la comunicacin. 147) La accin comunicativa presupone una disposicin en el hablante a restringir la bsqueda de sus propios fines hasta no pasar por eltest del consentimiento de los otros. Para tener dicha actitud el hablante debe tener alguna razn y sta sera el sentirse parte de una comunidad con aquellas personas de quien espera el consentimiento. Sentirse parte de una comunidad no es solamente aceptarlo de hecho sino haber realizado ya un juicio de valor: seguir siendo parte de dicha comunidad (la familia, los amigos, la sociedad o la humanidad) debe ser algo que uno considere como un fin por s mismo. Esto se logra suspendiendo los propios fines y acatando las normas que rigen dicha comunidad. Por lo tanto, si la accin comunicativa depende de este tipo de actitud o relacin social sera errneo sostener que todas las relaciones sociales estn constituidas por acciones comunicativas. Y esto es lo que dice Habermas, incluso yendo un paso ms adelante, al afirmar que todas las relaciones sociales estn constituidas por el uso del lenguaje. Lo que normalmente se entiende como condicin necesaria es cambiado por Habermas en razn suficiente . IV) Normatividad y racionalidad 148) Adentrmonos ahora, habiendo despejado el sustrato de la filosofa de Habermas, en sus consideraciones acerca de como legitimar el discurso jurdico. La normaticidad en sentido de orientacin vinculante de la accin, no coincide por entero con la racionalidad de la accin orientada al entendimiento. Normatividad y racionalidad se cortan y solapan en el campo de la fundamentaciones morales que se examinan en actitud hiptetica y que slo poseen la fuerza dbil (la coaccin dbil) que caracteriza a la coaccin natural pero no pueden asegurar la traduccin de tales convicciones a una accin motivada. En la medida en que la pretensin de validez normativa se separa de la accin comunicacional y de la preposicin de entendimiento y de

consenso que ello implica, se desgarra la relacin entre facticidad y validez y la teora poltica y la teora del derecho se disgregan en posiciones normativistas, que corren el riesgo de perder el contacto con la realidad social y planteamientos objetivistas que eliminan todos los aspectos normativos. El planteamiento articulado en trminos de teora de discurso, hasta ahora, se haba limitado hasta la formacin individual de la voluntad y en el mbito de la filosofa moral y de lo tico, pero desde el punto de vista funcional cabe razonar por qu la forma postradicional que representa una forma moral regida por principios necesita de una complementacin por el derecho positivo. 149) En consecuencia, toda interaccin social que se produzca sin el ejercicio de una manifestacin violenta puede entenderse como solucin del problema de cmo pueden coordinarse entre s los planes de accin de diversos sectores de suerte que las acciones de los unos puedan conectar con la de los otros. Tal posibilidad de conexin, cuando cobra continuidad reduce el espacio de las posibilidades de elegir referidas unas a otras en trminos de una doble contingencia a una medida que hace posible una concatenacin de intenciones y acciones ms o menos libres de conflicto; es decir patrones de comportamiento y por lo tanto orden social en general. Cuando las fuerzas ilocucionarias de los actos del habla asumen un papel coordinador de la accin, es el lenguaje mismo el que aparece como fuente primaria de integracin social. Slo en este caso ha de hablarse de accin comunicativa. En ella, los actores en el papel de hablantes y de oyentes tratan de negociar interpretaciones comunes de la situacin y de sintonizar sus planes respectivos de accin a travs de procesos de entendimiento. El empleo del lenguaje orientado al entendimiento del que depende la accin comunicativa funciona as: los participantes a travs de la validez que pretenden para sus actos del habla o bien se ponen de acuerdo o bien constatan disentimientos que en el curso posterior de la interaccin los participantes tienen en cuenta de comn acuerdo. Con todos los actos del habla se entablan pretensiones de validez susceptibles de crtica que se enderezan a un reconocimiento intersubjetivo. V) Mundo de la vida y estado de derecho 150) Habermas es uno de los filsofos sociales de la actualidad ms interesados en compatibilizar la idea husserliana de mundo de la vida con las modernas concepciones sobre sistemas sociales. El primer paso hacia la reconstruccin de las condiciones de la integracin social conduce al concepto de mundo de la vida. En esa lnea, El mundo de la vida, para Habermas, constituye el horizonte de las situaciones del habla y a la vez la fuente de operaciones interpretativas. Durante la accin comunicativa el mundo de la vida nos envuelve en el modo de una certeza inmediata desde la que vivimos y hablamos sin distancia respecto a ella. Esta presencia

penetrante a la vez que latente y desapercibida como fondo de la accin comunicativa puede describirse como una forma intensificada y sin embargo deficiente de saber y de poder. El problema en las sociedades modernas es cmo estabilizar la validez de un orden social en el que desde el punto de vista de los actores mismos se establece una clara diferenciacin entre la accin comunicativa tras haberse vuelto autnoma y las interacciones de tipo estratgico. En caso de conflicto quienes actan comunicativamente tienen que optar por romper la comunicacin o pasar a la accin estratgica; entre dilatar el conflicto no resuelto o pasar a dirimirlo. Una salida la ofrece la regulacin normativa de interacciones estratgicas en la que, o sobre la que, los propios actores pudieran ponerse de acuerdo o entenderse. La paradjica naturaleza de tales reglas resulta patente a la luz de la premisa de que facticidad y validez se han separado para los propios sujetos agentes como dos dimensiones que se excluyen entre s. La norma ha perdido su vigencia convocante porque lo fctico se impone con sus pretensiones de justicia objetiva sobre la justicia positiva de la norma. El tipo de normas superadoras de esta situacin de conflictos entre lo fctico y lo vlido tendra que causar en sus destinatarios una disponibilidad a la obediencia basada simultneamente en la coercin fctica y en la validez legtima. 151) En este orden, la configuracin de el Estado de Derecho puede entenderse como la secuela bsicamente abierta de dispositivos, precauciones y cautelas aconsejadas por la experiencia contra el avasallamiento del sistema jurdico por el poder ilegtimo de los estados de cosas, es decir de las circunstancias y relaciones polticas que contradigan la autocomprensin normativa del derecho. Se trata aqu de una relacin externa percibida desde el punto de vista del sistema jurdico entre facticidad y validez. Una tensin entre norma y realidad que presenta ella misma un desafo a que se la elabore normativamente. Las sociedades modernas no slo se integran socialmente, es decir por medio de valores, normas, y procesos de entendimiento sino tambin sistmicamente, es decir a travs de mercados y de poder empleados administrativamente. Por va de institucionalizacin jurdica el derecho moderno queda asociado con los tres recursos de la integracin social, a travs de una prctica de la autodeterminacin que exige de los ciudadanos el ejercicio en comn de sus libertades comunicativas. El derecho nutre en ltima instancia su capacidad de integracin social de las fuentes de la solidaridad social. Las instituciones de derecho pblico y privado posibilitan por otro lado el establecimiento de mercados y la organizacin del poder estatal, pues las operaciones del sistema econmico y del sistema administrativo diferenciados de los componentes sociales del mundo de la vida se efectan en la forma que les presta el derecho. A travs de la accin comunicativa el potencial de racionalidad del lenguaje se moviliza y en el curso de la evolucin queda liberado para funciones de la integracin social.

VI) Derecho y democracia 152) Desde esta perspectiva, vlidas son aquellas normas y slo aquellas normas a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales. Habermas entiende por discurso racionaltoda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicacin que, dentro de un mbito pblico constituido y estructurado por deberes y los funcionarios, posibilite el libre procesamiento de temas y contribuciones de informaciones y razones. Indirectamente se refiere a las negociaciones en la medida en que estas vengan reguladas tambin por procedimientos discursivamente fundados. 153) Se distingue as el principio democrtico del principio moral. El primero tiende solamente a fijar un procedimiento de produccin legtima de normas jurdicas. Lo nico que dice es que slo pueden pretender validez legtima las normas jurdicas que en un proceso discursivo de produccin de normas jurdicas, articulado a su vez jurdicamente, puedan encontrar el asentimiento de todos los miembros de la comunidad jurdica. Con otras palabras el sentido democrtico explica el sentido realizativo de la prctica de la autodeterminacin de los miembros de una comunidad jurdica que se reconocen unos a otros como miembros libres e iguales de una asociacin en la que han entrado voluntariamente. Mientras el principio moral desempea el papel de una regla de argumentacin para la decisin racional de cuestiones morales, el principio democrtico en cambio presupone la posibilidad de decidir racionalmente las cuestiones prcticas y por cierto la posibilidad de todas las clases de fundamentaciones efectuables en discursos a los que se debe la legitimidad de las leyes. De toda esta construccin resultan estos derechos fundamentales: 1) el derecho fundamental al mayor grado posibles de iguales libertades subjetivas de accin; 2) derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del estatus de miembro de la asociacin voluntaria que es la comunidad jurdica; 3) derechos fundamentales que resultan de la accionabilidad de los derechos, es decir de la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento y de la proteccin de los derechos individuales; 4) derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formacin de la opinin y de la voluntad comunes en los que los ciudadanos ejerzan su autonoma poltica y mediante los que establezcan derecho legtimo; 5) derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan social, tcnica y ecolgicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en trmino de igualdad de oportunidades.

154) Todo esto debe mirarse a la luz de un paradigma jurdico. Por tal, Habermas entiende las ideas tpicas y ejemplares de una comunidad jurdica en lo tocante a la cuestin de cmo puede realizarse el sistema y principios de los estados de derecho en el contexto efectivamente percibido de la sociedad dada en cada caso. La disputa histrica entre el paradigma jurdico liberal y el paradigma jurdico ligado al estado social puede entenderse como una disputa sobre los trazados de lmites entre los espacios de autonoma privada y la autonoma pblica. La propuesta de Habermas, el paradigma procedimental del derecho, acenta la doble diferencia entre igualdad jurdica e igualdad fctica, la autonoma privada y la autonoma pblica subrayando todos los mbitos en que habr de dirimirse la diputa poltica acerca de los criterios siempre bsicamente controvertibles concernientes a igual trato si es que la circulacin de poder de los sistemas polticos ha de seguir la direccin de una regulacin efectuada en trminos de estado de derecho. Desde el estado social se critica la dialctica entre libertad jurdica y libertad fctica donde sucede que la libertad fctica se mide por las consecuencias sociales observables que las regulaciones jurdicas tienen para los afectados. La dialctica entre igualdad jurdica e igualdad fctica se convierte en un motor de la evolucin jurdica contra el que normativamente no cabe formular reserva alguna. 155) Podemos decir que un programa jurdico resulta discriminatorio cuando es insensible a las secuelas restrictivas de la libertad que tienen las desigualdades fcticas; y es paternalista cuando resulta insensible a las secuelas restrictivas de la libertad que tiene la propia compensacin practicada por el estado social. En una comunidad jurdica nadie es libre mientras la libertad de unos haya de pagarse al precio de la opresin de los otros. La igual distribucin de los derechos slo puede ser consecuencia de la reciprocidad del reconocimiento de todos como miembros iguales y libres. Los derechos se refieren ms al hacer que al tener, a relaciones sociales que restringen o posibilitan la accin. Injusticia significa primariamente coartacin de la libertad y vulnerabilidad de la dignidad humana, pero puede manifestarse en que deja a quien la sufre en una situacin de desventaja en la que el oprimido se incapacitara para ejercer su autonoma privada y su autonoma pblica. La justicia debera referirse no solamente a la distribucin sino a las condiciones institucionales necesarias para el desarrollo y ejercicio de las capacidades individuales y la comunicacin y cooperacin colectiva. Bajo esta concepcin de la justicia, la injusticia se refiere primariamente a dos formas de contricciones inhabilitadoras: la opresin y la dominacin. Aun cuando estas constricciones incluyan patrones de distribucin, tambin es verdad que incluyen materias que no fcilmente pueden asimilarse a la lgica de la distribucin como son procedimientos de toma de decisiones, divisin del trabajo y cultura. 156) Conforme a una comprensin procedimental, la realizacin de los derechos fundamentales es un proceso que slo puede asegurar la autonoma

privada de los ciudadanos dotados de los mismos derechos si va de la mano de una activacin de una autonoma ciudadana; de la autonoma pblica de stos. Las reflexiones de Habermas apuntan ahora a cmo puede desarrollarse y articularse este paradigma procedimental del derecho en las sociedades complejas en un estado democrtico de derecho. Los problemas de legitimacin resultan de una perturbacin de la gnesis democrtica del derecho. La soberana del Estado queda enterrada en la medida en que corporaciones socialmente poderosas participan en el ejercicio del poder pblico sin quedar sujetas a las responsabilidades que son habituales cuando se trata de rganos del estado. La teora comunicativa de la sociedad, es decir la teora de la sociedad articulada en conceptos de comunicacin entiende el sistema poltico articulado en trminos de estado de derecho como un sistema ms entre varios sistemas de accin. Este puede actuar de garante en lo concerniente a resolver los problemas de integracin de la sociedad global mediante una interaccin entre la formacin institucionalizada de la opinin y de la voluntad y las comunicaciones pblicas informales, porque esa integracin a travs del espacio de la opinin pblica basado en la sociedad civil queda inserta en los contextos de un mundo de vida que le resulta favorable.

VII) El paradigma procedimental del derecho 157) El paradigma procedimental del derecho es el resultado de una disputa de paradigmas. El legislador parlamentario debe tomar decisiones en un metanivel; decisiones acerca de si ha de tomar decisiones, o de quin habra de tomarlas en su lugar, en caso de que quiera decidir y qu consecuencias se siguen para la elaboracin y desarrollo legtimo de sus problemas. En el paradigma procedimental del derecho se consideran sobre todo dignas de protegerse las condiciones procedimentales del proceso democrtico. Los puestos que dejan vacantes en el paradigma liberal los participantes privados autnomos en el mercado y el cliente de las burocracias del estado social, pasan a ser ocupados por ciudadanos que toman parte en discursos polticos para hacer valer intereses vulnerados y por va de la articulacin de estos intereses cooperan en el desarrollo de criterios concernientes al trato igual de casos iguales y al trato desigual de casos desiguales. Esta carga legitimatoria adicional podra quedar satisfecha obligando institucionalmente a la justicia a dar justificaciones ante un foro ampliado de crticos de ella. Para ello sera menester la institucionalizacin de un espacio pblico jurdico que vaya mas all de la actual cultura de expertos y sea lo suficientemente sensible como para convertir en foco de controversias decisiones de principio que resulten problemticas.

158) En segundo lugar, conforme al modelo expertocrtico, la administracin slo tiene que tomar decisiones pragmticas. Hoy, en las administraciones del estado social se acumulan problemas que exigen ponderacin de bienes colectivos, eleccin entre objetivos que compiten entre s y el enjuiciamiento normativo de casos particulares. Estos problemas slo pueden elaborarse de forma racional, en discursos de fundamentacin y de aplicacin que rompen el marco profesional de cumplimiento normativamente neutral de tareas. Pero entonces deben insertrseles filtros de legitimacin con ayuda del derecho procedimental. Una combinacin de fantasa institucional y un cauteloso procedimiento de stop and go debera introducir la cuestin de si para tal democratizacin lo ms apropiado es la participacin de los afectados en la toma de decisiones. La activacin de los defensores del pueblo, procedimientos anlogos a los de los tribunales, las audiencias pblicas de control y verificacin del funcionamiento de empresas de servicio pblico u otros mecanismos innovatorios. Las prcticas de participacin en la administracin no deben considerarse sucedneos de la proteccin jurdica sino procedimientos de legitimacin. Todo ello sin perjuicio de los controles de tipo reactivo a que la administracin est sometida. 159) Toda la doctrina iusfilosfica de Habermas conduce a definir El paradigma procedimental del derecho. Su consolidacin hace que el legislador vuelva la mirada sobre las condiciones de movilizacin del derecho. Contra la autonomizacin del poder ilegtimo, en ltima instancia slo cabe recurrir a un espacio pblico mvil, desconfiado, que influya sobre el complejo parlamentario e insista en hacer que se cumplan las condiciones de nacimiento del derecho legtimo. Con esto estamos en el ncleo mismo del paradigma procedimental del derecho. Su definicin es: la combinacin completa y la mediacin recproca de soberana popular jurdicamente institucionalizada y soberana popular jurdicamente no institucionalizada. VIII) El rol de la sociedad 160) El sustrato social para la realizacin del sistema de los derechos no lo constituyen ni la fuerza de una sociedad de mercado que opere de forma espontnea ni tampoco las medidas de un estado social que opere de forma intencional, sino las corrientes de comunicacin y los influjos de tipo publicstico que surgen de la sociedad civil y del espacio pblico poltico y que a travs de procedimientos democrticos se transforman en poder comunicativo. En el paradigma procedimental del derecho, el espacio pblico poltico se concibe como atrio del complejo parlamentario y como periferia generadora de impulsos legitimadores. El poder comunicativo autoriza al legislador y legitima a la administracin y justifica a la justicia entre cuyas funciones figura la de desarrollar el derecho. El paradigma procedimental del derecho lleva aneja una esperanza respecto de s mismo. A saber la de determinar tanto la autocomprensin de las lites que manejan el derecho

como expertos, como la de todos los implicados. Esta comprensin paradigmtica, al igual que el estado de derecho mismo, conserva un ncleo dogmtico: la idea de autonoma, conforme la cual los hombres slo pueden actuar como sujetos libres en la medida en que obedezcan solamente a leyes que ellos mismos se hayan dado conforme a las convicciones a que intersubjetivamente hayan llegado. 161) En cuanto al rol de la sociedad civil, por razones de brevedad nos parece til destacar la funcin de los Mass Media. Parece natural que una sociedad comunicacional privilegie el papel de los medios de comunicacin masiva. Nada obsta para que el acto comunicativo tenga un intermediador tcnico. Pero se requiere que la intermediacin no provoque ruidos en el mensaje porque entonces el acto comunicativo no se producira fielmente entre los actores originales de la comunicacin, sino entre el medio comunicador y el receptor de la comunicacin. Con Gurevitch y Blumler sintetizamos la tarea de los medios de comunicacin en un estado de derecho.1)Vigilancia sobre el entorno sociopoltico informando sobre desarrollos que posiblemente repercutirn positiva o negativamente en el bienestar de los ciudadanos; 2) Una buena configuracin del orden del da, identificando los asuntos claves de cada da incluyendo las fuerzas que le han dado forma y que tienen capacidad para resolverlos; 3)Plataformas para una defensa inteligible e iluminadora de las cuestiones que fuere por parte de los polticos o por parte de los portavoces de otras causas y de los portavoces de grupos de inters; 4) Dilogo a todo lo ancho de un espectro variado de puntos de vista, as como entre las personas que ocupan posiciones en la actualidad y el pblico de a pie; 5) Mecanismos para hacer que quienes ocupan o han ocupado cargos pblicos den cuenta de cmo han ejercido el poder; 6) Incentivos que empujen a los ciudadanos a aprender, a escoger, a implicarse y no a limitarse simplemente a seguir y a mironear el proceso poltico; 7) Una resistencia de principio contra los intentos por parte de fuerzas externas a los medios de subvertir la independencia, integridad y capacidad de stos para servir a su pblico; 8) Un sentido de respeto por cada miembro del pblico en tanto que potencialmente concernido y capaz de buscar y dar un sentido a lo que ve en su entorno poltico54 .

CAPTULO NOVENO DERECHO Y NECESIDADES

I) Las necesidades bsicas 162) Mirar el Derecho como un intento por resolver el conflicto social es parte de la historicidad del hombre y contribuye a darle sentido. Integra el mundo de la cultura desde su propio origen. Ms interesante que describir el sistema conflicto-consenso es preguntarse qu hay detrs del sistema conflictoconsenso.55 Desde la perspectiva del observador, que no integra el sistema conflicto-consenso, sino su entorno, lo que aparece claramente diferenciado es el concepto de necesidad en el germen, desarrollo y culminacin del conflicto. Consenso supone satisfaccin real o virtual de las necesidades planteadas en la comunicacin social. Conflicto supone insatisfaccin de una o ambas partes en la comunicacin. 163) Corresponde indagar un poco ms acerca del concepto de necesidad. Como en toda investigacin, los criterios definitorios de necesidad pueden provenir de una construccin emprica o de una reflexin racional. Una adecuada utilizacin de ambas vas, permitir precisiones sobre adjetivaciones del concepto que ayude a clarificarlo mediante su restriccin: a priori surge que no es lo mismo tener una necesidad que padecer necesidades bsicas, por ejemplo. Es en derredor del sintagma necesidades bsicas que centraremos nuestro estudio aunque por razones de economa lingstica lo simplificaremos hablando genricamente de necesidad56 . 164) En una primera aproximacin, una necesidad es bsica cuando se emparienta con lo biolgico. Autorreferencialmente, cada ser humano, en tanto sistema, necesita un equilibrio producido mediante autopoiesis. La entropa es inevitable pero se atena mediante el intercambio con el entorno. Una persona, idealmente, no tendra necesidades en un estadio negentrpico. Como esto es imposible por definicin, una primera aproximacin al concepto de necesidades sera el de ralentizador de la entropa. Todo lo que contribuye al mantenimiento del orden biolgico es necesario. Aquello cuya carencia aumenta el desorden es necesario bsicamente. 165) Pero la va biologista es insuficiente para el anlisis, porque el hombre es un ser social, bien que pone de resalto como ninguna la nocin de dao asociada a la carencia. En el orden psicosocial aparecen otra dificultades, como las derivadas de diferenciar necesidades de deseos, impulsos, intereses, apetitos, ambiciones, aspiraciones. No es slo un tema semntico. Si el observador est plantado en un horizonte tico, su mirada ser diferente cuando advierta ambiciones en un conflicto y necesidades en otro. Desde la pura empiria, el tema es muy dificultoso sin un a priori normativo que es lo estamos tratando de evitar. Un cnico podra decir que necesidad es todo aquello por lo que uno no est dispuesto a pagar. La definicin emprica de necesidades bsicas es funcin del paradigma de sociedad y de persona que orienta nuestros actos.

166) De manera que, por ahora, preferimos asentarnos en un criterio metodolgico: descartar como necesidad todo aquello que pudiera tener un componente intencional. Hemos sostenido anteriormente que la condicin de indigente del hombre es ontolgica57 . No en el sentido marxista, deficiente por su propio reduccionismo econmico, sino en cuanto su vinculacin con el resto de las creaturas es de bsqueda permanente como condicin de la bsqueda de s mismo: La necesidad humana posee el privilegio de aspirar no ya a permanecer estupefacta en un contorno que la alucina, sino a recrearse a partir de s misma, a servirse de sus propios lmites para romperlos y para determinarse en relacin con un mundo transformado y creado continuamente en el trabajo y no con un espacio detenido en el instinto.58 167) Sin embargo, el anlisis marxista de las necesidades no puede desdearse, desde que no ha variado demasiado el modelo capitalista de produccin que le sirvi de marco de referencia. Su piedra de toque es el concepto de alienacin: un hombre idealmente rico en necesidades convertido en una pluralidad de seres empobrecidos y despojados de su necesidad de necesidades. Cuando la sociedad capitalista, como consecuencia de la restriccin en la satisfaccin de las necesidades sociales hace aparecer la conciencia de la propia alienacin, surgen al mismo tiempo las necesidades radicales, esto es, aqullas que no pueden ser satisfechas por el modelo de sociedad civil que las ha hecho surgir. Toda la teora revolucionaria de Marx se sigue de esta brevsima e imperfecta exposicin de su teora de las necesidades.

II) La teora de Agnes Heller 168) En cambio, nos parece ms provechosa la relectura de Marx efectuada por Agnes Heller59 . Su concepcin sobre las necesidades tiene un sustrato antropolgico: la naturaleza social del hombre y la estructura de su vida cotidiana; axiolgico: ideas de valor consensuadas objetivamente como regulativas del sustrato comn del hombre en cada poca; teleolgico: sistemas de necesidades orientadas a la emancipacin de formas de vida plurales. Por cierto, el punto de partida sigue siendo la consideracin de las necesidades como categora ontolgica primaria manifestada en cuatro momentos: conciencia, impulso, objeto y accin. Una conciencia correcta, es, por ejemplo la que lleva a sostener que todas las necesidades son reales, deben ser reconocidas y satisfechas. Pero siempre vinculadas a la existencia de un standard mnimo (la necesidad de un abrigo es real, la necesidad de tener dos es falsa). El sistema social debera estar orientado entonces a discriminar entre necesidades verdaderas y falsas. El debate debe ser pblico y

democrtico, hasta lograr el consenso necesario para la verificacin, priorizacin y satisfaccin. 169) En el orden estrictamente tico, Heller resuelve positivamente la pregunta acerca de si es posible un juicio moral sobre las necesidades, acudiendo tambin ella a Kant y a su imperativo de la razn prctica que queda reformulado as: Todas las necesidades deben ser reconocidas y satisfechas con la excepcin de aqullas cuya satisfaccin hara del hombre un medio para otro hombre60 Desde el punto de vista poltico, el planteo incluye la pregunta de si el reconocimiento de todas las necesidades debe ser equivalente al reconocimiento igual de todas las necesidades. Surge nuevamente el concepto de necesidades radicales, entendidas como: a) dirigidas a la realizacin de un mundo cultural plural, superador de las formas sociales de dominacin; b) expresin de una categora de valor, principio regulativo y orientador desde una filosofa de la praxis; c) desde un punto de vista terico son el contenido de una utopa. Desde la praxis es la respuesta a cmo se debe pensar , actuar y vivir aqu y ahora. Ejemplo de necesidades radicales son: a) la construccin de una humanidad entendida como comunidad de diferentes formas de vida construidas desde sus necesidades y no por oposicin de intereses; b) la personalidad humana desarrollada como modelo antropolgico; c) la generalizacin de las comunidades elegidas libremente; d) la necesidad de que los hombres definan por s mismos, en el curso de una discusin racional, los valores y su orientacin; e) la igualdad de los hombres en sus relaciones personales y la eliminacin de la dominacin social; f) la abolicin de la contradiccin entre el tiempo de trabajo necesario para la sociedad y el tiempo libre; g) la desaparicin de la guerra y el rearme blico; h) la propia filosofa radical; i) las situaciones que constituyen necesidades existenciales que, en este momento, son fundamentalmente la eliminacin del hambre, la miseria y las catstrofes econmicas61 . 170) En su ltima formulacin de su teora de las necesidades, Heller modifica en parte su pensamiento, sobre todo a partir de su alejamiento de la filosofa de la historia marxista62 . Ya no acepta el planteo interpretativo y predictivo de la historia como narracin sino que enfoca su planteo desde una posicin ms estructural que histrica y autodefinida como postmoderna. Tras afirmar que la necesidad es una categora social, aclara que, no obstante, las necesidades son siempre individuales. Los tres momentos de la necesidad son: a) el de las necesidades en cuanto tales; b) el de la relacin subjetivopsicolgica con las necesidades; c) la relacin social atributiva con las necesidades. 171) Las dos necesidades abstractas atribuidas a la entera humanidad son la vida y la libertad. Todos los miembros de la humanidad tienen necesidad de ambas, y ambas deben ser satisfechas. Pero vida no es simplemente

supervivencia. Implica permanecer vivo en un sentido que corresponde a la dignidad humana. Como la prioridad en la satisfaccin de necesidades proviene de la voluntad poltica, Heller considera que la humanidad se ha autoasignado la prioridad en la satisfaccin de las necesidades de vida y libertad. Pero que lo hace de modo imperfecto a travs de las instituciones sociopolticas.

III) Las necesidades y sus vctimas 172) Desde ya que poco agregaramos con estas reflexiones si nos limitramos a describir las necesidades y su significacin para la filosofa moral. Su funcin normogentica est fuera de toda duda. De lo que se trata es de reflexionar acerca de si en s mismas las necesidades son fuente formal del Derecho. O, dicho de otra manera, si una necesidad bsica contiene en su esencia la obligatoriedad de su reparacin: su fuerza normativa es apenas la de un mandato al legislador o genera autopoiticamente la legalidad de la demanda reparadora? Para el marxismo la cuestin es irrelevante a partir de su concepcin superestructural del Derecho: en el marco de la economa capitalista, la necesidad no slo no genera derecho sino que el derecho genera necesidades (y necesitados, por cierto). En una sociedad comunista cada uno aportar segn su esfuerzo y recibir segn sus necesidades. 173) Desde el neomarxismo latinoamericano, el necesitado es una vctima y como tal hay una insoslayable funcin reparadora unida a esta categora: El conflicto tico comienza cuando vctimas de un sistema formal vigente no pueden vivir o han sido excluidas violenta y discursivamente de dicho sistema; cuando sujetos sociohistricos, movimientos sociales (p.e. ecolgicos), clases (obreros), marginales, un gnero (el femenino), razas (las no blancas), pases empobrecidos, perifricos, etc., cobran conciencia, se organizan, formulan diagnsticos de su negatividad y elaboran programas alternativos para transformar dichos sistemas vigentes que se han tornado dominantes, opresores, causa de muerte y exclusin. Para esos nuevos sujetos sociohistricos, la coaccin legal del sistema vigente (que causa su negacin y los constituye como vctimas) ha dejado de ser legtima... Es desde ese marco concreto que deber reflexionarse en el Siglo XXI, en el prtico del Tercer Milenio, el tema de la factibilidad tico crtica o la liberacin de las vctimas del planeta Tierra 63 . La condicin de vctima obra como autovalidacin comunitaria de la norma reparadora64 . 174) Y qu responsabilidad cabe a quienes no son vctimas?: Es obligatorio para todo ser humano, aunque frecuentemente slo asuman esta responsabilidad los participantes de la comunidad crtica de las vctimas, transformar por deconstruccin negativa y nueva construccin positiva las

normas, acciones, microestructuras, instituciones o sistemas de eticidad que producen la negatividad de la vctima65. En todo caso, est claro que si, como se ha dicho, necesidades bsicas son aqullas que, en caso de no ser satisfechas, hacen perder al sujeto su condicin de hombre libre, nada podra imputarse a la persona que obra por su satisfaccin. Como enfatiza Contreras Pelez, Slo es moralmente imputable el sujeto cuyas necesidades bsicas estn cubiertas66

IV) Una tica global 175) Una propuesta de principios fundantes de una tica global ha sido hecha por Vicenc Fisas, de la Universidad Autnoma de Barcelona, en trminos que denomina como reglas de juego 1) Principio de universalidad. Las reglas del juego y las obligaciones y consecuencias derivadas de ellas han de ser aceptadas universalmente, y no una imposicin de los poderosos sobre los dbiles, de los grandes sobre los pequeos. Las grandes potencias y los pases ms ricos tienen la obligacin de dar ejemplo y ser ms coherentes. La universalidad implica compartir y hacerlo cotidianamente. 2) Principio de participacin y decisin. La tica global no puede reducirse a un manifiesto acadmico ms o menos erudito o a un nuevo declogo para lderes religiosos. Si tiene la pretensin de ser universal y tener un sentido prctico, ha de ser como una ola gigantesca o una inmensa corriente de aire que llegue a cada uno de los individuos del planeta, como garanta de que son socios de un proyecto global en el que podrn participar en igualdad de condiciones. 3) Principio de reciprocidad. Para muchos, es la regla de oro, ya que est en todas las tradiciones religiosas del mundo y es fcilmente entendible: lo que no quieras para ti, no lo quieras para los dems; lo que te gustara para ti, quirelo para los dems. Este principio vale para todos los mbitos de la existencia humana, desde la seguridad (mi seguridad es tu seguridad, mi inseguridad es tu inseguridad) o la felicidad (hemos de reorientar nuestra felicidad individual, incluso renunciando a algunas parcelas de nuestra felicidad, para lograr una mayor felicidad de los dems, una felicidad conjunta) 4) Principio de corresponsabilidad o responsabilidad solidaria. Hemos de asumir las responsabilidades de las consecuencias de cada una de nuestras actuaciones como seres humanos, a nivel individual y como colectividad. 5) Principio de la equidad intrageneracional. Todos los seres humanos hemos de tener los mismos derechos, con independencia del sexo, raza, religin o clase, y especialmente el derecho a vivir con dignidad. 6)Principio de equidad intergeneracional. Ninguna generacin tiene derecho a dilapidar los recursos que son necesarios para las siguientes generaciones. Las generaciones presentes son responsables del cuidado y uso de los recursos naturales y culturales para beneficio de todos los miembros de las generaciones presentes y futuras. Tenemos, por tanto, una responsabilidad con

las generaciones venideras, puesto que somos sus representantes y administradores. 7) Principio de sustentabilidad. Implica respetar la entropa, limitar la explotacin de los recursos naturales para evitar su agotamiento y frenar la degradacin medioambiental. Satisfacer las necesidades humanas bsicas, no los caprichos o lo superfluo. 8) Principio de vulnerabilidad humana y de solidaridad. Como colectividad, tenemos la obligacin de aliviar el sufrimiento de los dems, as como de reconocer y ayudar a proteger los derechos de los otros, porque la justicia est ligada a la solidaridad. Tenemos unos lazos de solidaridad con el resto de seres humanos, que si no son ejercidos impiden que reconozcamos los derechos de cada uno de estos individuos. El reconocimiento de nuestra dignidad como personas, e incluso de nuestra propia comunidad, est ligada a todo el mundo donde existan personas y colectividades. 176) El cuarteto fundamental: paz, desarrollo, democracia y derechos humanos. Son cuatro ejes interconectados que se potencian mutuamente, pero que necesitan una profunda revisin para ser aceptados universalmente, dado el extraordinario nivel de manipulacin a que han estado sometidos dichos conceptos y a su degradacin por la mala calidad de su aplicacin. En parte, la discusin sobre los valores mnimos gira alrededor de cmo traducir estos cuatro conceptos en hechos concretos. V) Los necesitados como parias 177) Cuando una persona -cualquier persona- no encuentra satisfaccin a sus necesidades bsicas asociadas a su derecho a la vida es tambin un Paria entre los ciudadanos de la sociedad global. La visin del desposedo como un paria pertenece a Hannah Arendt67 quien la aplic al judo perseguido, su propio caso. En mi opinin, es perfectamente vlida la extensin del concepto a quien no tiene otro horizonte en su vida que la muerte. Tal el caso de los excluidos, los marginados, los expulsados del sistema, reos de una condena inapelable sin el necesario y ya impostergable retorno a un concepto de Derecho como instrumento operativo de la Justicia y no como legitimador formal de la norma injusta o inexistente. En el pensamiento de Arendt, hay cuatro supuestos caminos para la emancipacin del paria. Y todos extraviados: el organstico, el existencialista, el voluntarista y el redentorista. En cambio, en su concepcin, la emancipacin genuina del paria surge del conflicto entre libertad y vida. La autntica y genuina libertad del paria no es transable por su incorporacin vicaria a un esquema de libertades que ms que eso es un constructo satisfactorio de necesidades. No se debe cambiar libertad por vida. Luego, la incorporacin del paria a la vida ciudadana supone la sustitucin del concepto de necesidad por el de libertad. El paria deja de serlo, no porque se le atiendan sus necesidades, sino porque ha renacido en libertad.

178) El enfoque de Arendt es de extrema belleza tica, si se me permite incorporar el componente esttico a la moral. Y no es casual que provenga de la autora de una de las mayores obras de filosofa poltica de nuestro tiempo, pensadora impar sobre las condiciones de la vita activa.68 Pero seamos consecuentes. Si en el pensamiento de Arendt, la condicin de paria deriva de su sumisin a un rgimen totalitario, la visin del necesitado como un paria conduce a pensar seriamente si, escondida tras su ropaje democrtico, la sociedad global no es un nuevo modo de totalitarismo que ya no discrimina por raza, nacionalidad o credo poltico sino por algo mucho ms perverso: las necesidades de la Economa -nuevo becerro de oro- por encima de las necesidades del hombre.

VI) Autoejecutabilidad de las necesidades 177) Capn Filas somete el tema al discurso relacional entre validez normativa de los Derechos Humanos y categora legal de los principios generales del Derecho: Los derechos humanos penetran el ordenamiento jurdico mediante los principios generales69. Por lo tanto son derecho vigente. Todo el ordenamiento jurdico social internacional, que en la Argentina es tambin derecho interno desde 1994, tiene aplicabilidad inmediata. 178) En lo que a nuestro tema toca, el razonamiento sera: La vida y su conservacin, para lo cual deben satisfacerse las necesidades bsicas, son derechos humanos reconocidos internacionalmente. Han penetrado e integran el ordenamiento jurdico por mandato constitucional o a travs de los principios generales del Derecho que son fuente normativa. En consecuencia, la satisfaccin de las necesidades bsicas es autoejecutable y goza del amparo judicial70 . Es este un tema polmico, abierto y que ser sometido a futuras reflexiones. Pero lo que parece evidente de toda evidencia es que la disociacin entre el derecho a la vida proclamado como absoluto y la relativizacin del derecho a la satisfaccin de las necesidades que hacen posible la vida, es un discurso por lo menos hipcrita.

VII) La observacin crtica 179) Podemos reflexionar ticamente sobre las acciones comunicativas que se dan en la sociedad, sobre la racionalidad de sus discursos y sobre la disposicin estratgica de los involucrados para sus acciones teleolgicas. Siguiendo la dialctica reposo - movimiento, la sociedad transcurre del consenso al conflicto y viceversa. Pero en tal caso, nuestro rol es el de

Observador. La observacin es una estructura especial muy compleja afectada por el denominado punto ciego (el observador no puede observarse en el acto de observar). Por lo tanto, cada observacin produce una diferencia que la teora clsica subsumi en la distincin sujeto - objeto. 180) La objecin a la validez de las observaciones ya fue planteada por Merton: Cmo lograr conocimientos objetivos de la realidad si el hecho de dar a conocer resultados de las observaciones provocan un cambio en la sociedad?. Pero no es ste, como quera el socilogo norteamericano, solamente un problema metodolgico. Es una caracterstica de la sociedad entendida al modo de Luhmann no como compuesta por personas sino por comunicaciones71 . En ese sentido, parecen atinadas las observaciones de Dussel acerca del compromiso tico crtico del observador que, cuando adopta esa postura hace su ingreso paradojal en el sistema: como observador est en el entorno; como crtico, moviliza el sistema porque la crtica proviene de su vctima. 181) Observamos, pues, crticamente. Y optamos por un puesto de observacin que refiera al menos favorecido. Por eso no concebimos otra tica que aqulla que interpele a favor de la vida. La sociedad se transforma rpidamente Y los cambios no son meramente organizativos. Abarcan la poltica, la economa, el derecho, la educacin, el medio ambiente. Cambian las personas y por lo tanto, cambia la sociedad. Es posible influenciar ese cambio72 . Y desde la ptica de una tica de la vida ms que posible es obligatorio.

VIII) Una tica de la Vida 182) En esa lnea, la redefinicin de los contenidos del consenso es crucial. Todos los esfuerzos reconstructivos deben valorarse como aportes en esa direccin. El consenso supone participacin en el discurso desde la libertad y la igualdad. No pueden articularse consensos forzados porque su facticidad nunca ser soporte de su validez. La autolegitimacin de las decisiones tomadas por todos quienes resultaren afectados por ellas como seres libres e iguales es la expresin de la democracia moderna, no ya representativa, no ya participativa, sino compromisiva, en el sentido de que el consenso resulta obligatorio porque no supone una restriccin de la libertad sino su ejercicio. Pero el primer consenso, expresado dogmticamente, es que la vida requiere un soporte fctico que no es negociable. Si la vida de las personas est fuera del comercio, tambin deben estarlo las condiciones necesarias para la vida: salud, alimentacin, trabajo, educacin. La bsqueda del consenso debiera dirigirse a cmo sustraer del mercado estos bienes que son metaeconmicos en tanto presupuestos inescindibles de la vida misma73 .

183) Cuando se pretende superar los antiguos paradigmas del estado liberal y del estado social por un paradigma procedimental, la resultante supera el mero formalismo. Porque las decisiones tomadas segn este paradigma estn alejadas del velo de la ignorancia y cubiertas por el manto del consenso. El procedimiento es legitimatorio, el consenso no puede violar las reglas del discurso racional. Puede el sistema social aceptar un discurso sobre la vida sujeto al principio de la doble contingencia? 184) Valorizar el postulado de la razn prctica de Kant (el hombre como fin; el hombre, centro referencial del sistema) presupone que sabemos de qu estamos hablando cuando mencionamos a El Hombre. El Hombre, fin en s mismo, como sujeto inalienable de los derechos derivados de su mismsima humanidad. 185) Una tica de la Vida considera inaceptable que haya un solo hombre sobre la tierra sin sus necesidades bsicas insatisfechas. El progreso social sufre la tensin de lo irreparable. Aado concientemente la idea de Progreso. Me valgo de su sentido etimolgico: andar hacia adelante. Andar, no Correr. La idea de progreso es dcimonnica. Y no estaba equivocada. Pero la reflexin tica se haba olvidado de Kant y su jerarquizacin del hombre. Vinieron Hegel, Marx, Nietzsche. Y pasaron, dejando su secuela de horror y espanto, guerra, muerte y desolacin. El azote, hoy, tiene otros nombres: Hayek, Nozick Friedman y todo el Olimpo neoliberal. Han vuelto el espanto y el horror, ahora de la mano de la miseria, la exclusin, la marginacin y la desesperanza. Progresar es caminar despacio. Pero la idea de camino presupone un destino. 186) Por eso visualizo el conflicto como soporte del progreso hacia una tica de la vida, no como su obstculo. Porque la conflictividad obliga a solapar los consensos, a definir estrategias y a concordar sin reservas mentales. La toma del espacio pblico para hacer valer el discurso racional de quienes hoy se sienten privados de su libertad por sus carencias bsicas no es fcil. Pero se gana da a da mediante la persistencia del conflicto. Una tica de la vida debe manifestarse activamente en el apoyo legitimador de la democracia institucionalizada mediante la accin democrtica no institucionalizada. En estos tiempos de apertura comunicacional, el principal obstculo para la realizacin de la Justicia podra llegar a ser la indiferencia. 187) Una tica de la vida no puede tener como punto de partida expresiones retricas tales como Afianzar la Justicia. En un mundo en el que no menos de cuatro quintas partes de sus habitantes han nacido y posiblemente morirn flagelados por el hambre, la miseria y la enfermedad, el discurso y la accin

deben ir dirigidos a desterrar la injusticia como paso previo. El acuerdo democrtico debe remover una por una las situaciones de injusticia. Cada xito importar un nuevo consenso. Soslayar la tarea es prolongar el conflicto. El progreso social encuentra hoy vaca de contenido la utopa de una sociedad ms justa si no comenzamos por construir una sociedad menos injusta. 188) Por eso nos parece interesante una nueva apelacin a Agnes Heller y su idea de la vida buena74 . La consideracin inicial es que un procedimiento justo es condicin necesaria pero no suficiente para la vida buena. Por tal, Heller entiende: a) La rectitud; b) El desarrollo de las dotes en talentos, y c) La profundidad emocional en las vinculaciones personales. 189) El concepto de persona recta pertenece a la filosofa moral. Definirla, parece hoy un problema insoluble. Para la filosofa griega, la rectitud consista en preferir sufrir la injusticia a cometer una injusticia. Esta es una posicin minimalista. Rectitud no sera sinnimo de hacer el bien sino de no daar. El planteo de Kant contiene un avance moral pero un estancamiento en lo formal. La persona recta es el hombre de buena voluntad. 190) Heller propone preguntarse cmo son posibles las personas rectas?, apelando para la respuesta desde su sustrato lgico emprico: son posibles porque existen. La nueva pregunta es qu las hace posibles?: a) el buen sentido moral; b) consenso normativo; c) autonoma relativa; d) autoconsciencia; e) discurso tico; f) estabilidad del universo normativo; g) estabilidad del universo social; h) el buen juicio: i) un mnimo de racionalidad intelectual; j) buena voluntad; k) neutralizacin de impulsos irracionales; l) posibilidad de transformar cualidades en facultades virtuosas, y, m) posibilidad de rectificacin moral de nuestros actos. 191) Un resumen conceptual sera el de Rectitud como relacin consciente y autoconsciente con las normas y valores de una comunidad y conducta guiada por esta relacin. La Rectitud no es lo mismo que la bondad generosa, el autosacrificio o el alivio del sufrimiento ajeno. Hay una rectitud supererogatoria que no es reclamada por consenso cultural. A quienes la poseen, Heller las denomina personas transculturalmente buenas, a quienes no, personas honradas. 192) Pero la cuestin crucial de resolver racionalmente una eleccin existencial por la honradez equivale a elegir entre el bien y el mal, optando por el bien. La nocin de rectitud, o de honradez, sigue cuatro mximas prohibitivas y cuatro mximas imperativas de primer orden (deducido de los valores universales de vida y libertad). Las prohibitivas son: a) no guiarse por normas que no puedan hacerse pblicas; b) no elegir normas cuya observancia

supone usar las dems personas como medio; c) no elegir normas que no todo el mundo sea libre de elegir, y, d) no elegir normas vinculante que no sean un fin-en-s. Las mximas imperativas son: a) dar igual reconocimiento a todas las personas como seres libres y racionales; b) reconocer todas las necesidades humanas, excepto aquellas cuya satisfaccin supone el uso de otras personas como medio; c) respetar a las personas exclusivamente segn sus virtudes y mritos morales, y, d) mantener la propia dignidad humana en todas las acciones. En cuanto a las mximas de segundo orden no pueden enumerarse porque son todas las que guan nuestro accionar concreto, inspiradas en las de primer orden. 193) El desarrollo de las dotes en talentos es la tarea de la construccin del yo. La vida de una persona honrada slo ser una vida buena si puede desarrollar otros talentos aparte de los morales. El mejor mundo sociopoltico es el que proporciona la posibilidad ptima de desarrollar nuestras dotes en talentos. El modelo sera el de un universo cultural pluralista, en el que diversas formas de vida realzan diferentes talentos y cada persona es libre de abandonar una forma de vida y asumir otra en funcin de sus necesidades. En este universo, la relacin social entre formas de vida no supone dominacin, de modo que no podra haber restricciones para el desarrollo de ninguna dote en talento. Finalmente, bajo tales condiciones, hay una potenciacin mutua entre la observacin de la honradez y el despliegue de nuestras dotes. 194) El tercer componente de lo que Heller denomina la vida buena es la posibilidad de desarrollar con la mxima intensidad posible nuestras vinculaciones personales. Un tal vnculo es el que trasciende la determinacin social y est dirigido a la comunicacin intensa con slo algunas personas. Es un tipo de lazo social definido en trminos particulares que afianza nuestro ingreso en la especie humana, porque la ligazn no debe darse slo en el terreno de las abstracciones. Nadie puede proclamarse amigo de la humanidad si no experimenta el amor y la amistad en concreto, con sus semejantes. Si la honradez es el macrocosmos del vnculo humano, la vinculacin personal es su microcosmos. 195) Definida la vida buena como aquella vivida por personas honradas que han desarrollado sus dotes en talentos y experimentado la intensidad emocional de las vinculaciones personales, se nos muestra como mas all de la justicia. En la perspectiva de Heller, la Justicia es un concepto tico poltico incompleto. El mejor sistema sociopoltico imaginable -un sistema justo por definicin- es condicin de la vida buena. Pero sta lo excede porque la vida buena depende de eleccin existencial y de las elecciones fundamentales del individuo. Pero stas necesitan articularse en cooperacin con lo dems. Elegir la vida buena es una forma de conjuncin que, en los

actuales sistemas ticopolticos incompletos puede obligar a ir mas all de la justicia, precisamente porque se trata de una eleccin personal, superadora. Quien sufre quebranto para no traicionar a un amigo, va ms all de la justicia. Quien da refugio y proteccin a una persona perseguida injustamente a riesgo de su propia vida o libertad, va mas all de la justicia. Quien se expresa libremente a riesgo de perder su trabajo o posicin social va ms all de la justicia. Quien interviene en una disputa familiar, de la que saldr probablemente odiado por todas las partes, va ms all de la justicia. 196) La cuestin es si la extraterritorialidad de la vida buena respecto de la justicia es modificable. Alguna vez contradije la afirmacin de Jellinek acerca del Derecho como un mnimo de tica imponible75 . Las reflexiones de Agnes Heller nos hacen pensar que estamos en la buena senda. El Derecho no slo debe asegurar la Justicia mediante el reproche coactivo de ciertos comportamientos reidos con la tica. Tambin debe asegurar que la bondad sea recompensada y la maldad desalentada. Como dice nuestra autora, quizs est desfasado hoy romper una lanza a favor de la persona honrada. Pero al menos no se comete mal alguno con ello76 .

CAPTULO DCIMO EL PROGRAMA DEL SIGLO XXI 197) Es posible que una exacerbacin de los contenidos del Derecho hasta constituirlo en abarcador de la virtud de la Bondad parezca descabellado o utpico. En el lenguaje de Capn Filas, sin embargo, es la tarea del Derecho: la construccin de un orden social justo primero, y de un orden social fraterno, despus. Particularmente en estos tiempos en que la lgica del modelo neoliberal conlleva su negacin. Sin embargo, es necesario un planteamiento fuerte en lo ideolgico que ejemplarice el cuestionamiento acerca de los beneficios del centrismo. Una democracia pluralista se caracteriza por distinguir entre enemigo y adversario. Hecha esta distincin, el enfrentamiento agonal entre adversarios polticos es condicin misma de su existencia. La democracia no puede sobrevivir sin ciertas formas de consenso, pero no ha de sobrevivir a la desaparicin del conflicto. Una sociedad sin conflicto es totalitaria o es angelical. 198) Estas reflexiones tienden a advertir acerca de dos peligros para el progreso social: a) La tendencia filosfica, poltica y jurdica actual que est

centrada casi unnimente -y hasta con desesperacin- en la bsqueda de frmulas ptreas de consenso o de resolucin de conflictos. Todas ellas tienen un gran valor instrumental pero no resuelven el problema de fondo: la injusticia social, la apropiacin desmesurada de la riqueza, la pobreza, la desigualdad de oportunidades, la dominacin, etc. b) La idea de convergencia ideolgica como algo bueno en s mismo. El ideal de repblica de centro con leves matices, ha ganado gran cantidad de adeptos. Las reiteradas oraciones fnebres por la muerte del socialismo, la crisis del estado de bienestar y el vigor fctico del neoliberalismo hoy triunfante, han creado una sensacin engaosa respecto a que todo se reduce a una cuestin de matices. Y que an estos desaparecern si decidimos transitar la tercera va77 . Si la meta suprema de estos intentos es la generacin de riquezas sin los sobresaltos del conflicto, por va de la flexibilidad, la moderacin, la conciliacin del crecimiento con empleo y recetas similares, no nos parece que estos intentos sean otra cosa que una privatizacin del socialismo, como se la ha calificado.78 199) Esfuerzos importantes en la bsqueda de articulacin de los consensos como los que vienen realizando Habermas y Rawls, no nos deben hacer perder de vista que hay muchos caminos hacia el orden social justo y el orden social fraterno. Presentar a las instituciones liberales como resultado de un discurso racional deliberativo, puede hacer caer en el equvoco de suponerlas dotadas de fundamentos tales que excluyan la posibilidad de un desacuerdo razonable. Si hay una tercera va, como proponen Anthony Blair y Gerhard Schroeder en lo prctico y Giddens en lo terico, es porque hubo una primera y una segunda. Con qu fundamento se pueden seriamente excluir una cuarta, quinta o sexta? 200) La especificidad de la democracia moderna como una nueva forma de sociedad, como un nuevo rgimen reside precisamente enla tensin entre la lgica democrtica de la igualdad y la lgica liberal de la libertad79 Precisamente cuando el discurso sobre los consensos se aparta de lo meramente formal, aparece en toda su gravedad la agenda de problemas que debe afrontar la humanidad. Cuatro de estos consensos son: a) Si la meta por alcanzar es una sociedad abierta de personas libres y prsperas, el sistema de mercado es indispensable; b) Un sistema de mercado sin redistribucin ni proteccin contra las contingencias sociales es intolerable; c) La pobreza puede ser erradicada; d) La Tierra puede ser destruida80 . 201) Si pretendiramos construir un sistema filosfico jurdico que apuntara en la direccin de esos consensos debiramos prever: a) Un sistema normativo que retire del mercado los bienes metaeconmicos; b) Normas que garanticen todos los derechos fundamentales de la persona humana excluidos del mercado. En particular el derecho a la vida, la salud, la educacin y el trabajo; c) Normas que conviertan la tolerancia de la pobreza y la falta de

medidas concretas para su erradicacin en un delito contra la humanidad; d) Normas que penalicen severamente las agresiones por accin u omisin contra el medio ambiente. sta, mi propuesta, me parece un buen programa para la meditacin iusfilosfica con un fuerte sesgo en lo social.

202) Hay una agenda ms extensa y general que fue planteada durante un homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio81 , como respuesta a la pregunta acerca de los temas que en la Argentina esperan reflexin iusfilosfica. Segn mi propia lectura, ellos son:
1) El reclamo de superar cierto autismo juridicista, pretensin de explicar y operar el Derecho slo desde el Derecho. Coincido en que los llamados a la puerta de los juristas vienen desde mbitos muy diversos. Creo tambin que si no se produce una apertura mental de los estudiosos del Derecho, la humanidad prescindir de ellos para la solucin de sus problemas. 2) La necesidad de abrevar ms en lo que Goldschmidt llamaba el hontanar de la norma, la fuente de las fuentes, que no es otra que la vida misma. La costumbre de mirarse el ombligo no es privativa de los filsofos del Derecho. Pero as como el sbado fue dado al hombre y no el hombre al sbado, la ciencia y la filosofa no deben perder su relacin de medio a fin con el hombre. 3) El campo de los derechos humanos es, sin duda, la gran deuda de la filosofa del derecho. Como apunta Vigo, hay ms de 400 artculos sobre derechos humanos en la Constitucin Nacional que aguardan la reflexin, el anlisis, la propuesta. Tenemos criterio formado acerca de la inmediata operatividad de esos derechos. Pero el apego al Positivismo y a uno de sus dogmas (la distincin entre normas operativas y programticas) ha confinado tan valioso plexo normativo al rincn de las cosas simpticas pero poco tiles. 4) La sustitucin de los argumentos de autoridad por el anlisis y el discurso en materia de interpretacin y justificacin. En general nuestros abogados y nuestros jueces estudian poco y aplican mucho una cadena ininterrumpida de obviedades en su argumentacin. El Derecho es una cosa seria, dira Dworkin. Tan seria como para no dejarla en manos tan irresponsables. Es tarea de la filosofa del derecho precisar cundo esta prctica no se convierte en denegacin de justicia. 5) En similar sintona, nos aguardan el lenguaje, su semntica, su sintaxis, su pragmtica. Si hay actos comunicativos paradigmticos, stos son los que expresan una decisin jurdica. Sin embargo, la indiferencia cuando no el desprecio por las formas comunicacionales es un grave atentado contra la seguridad jurdica. No me estoy refiriendo a la extremadamente baja calidad literaria de leyes, decretos, escritos judiciales y sentencias, sino a algo ms

grave: la correccin y la previsibilidad, temas estos propios de la seguridad jurdica, como apunta Vigo. 6) Finalmente, tambin coincidimos en que los campos de la Biotica, la tica Ambiental, la Ecologa, entre otros, no han despertado suficiente inters y an aguardan el debate intenso y profundo.

203) Hecho este repaso por las direcciones que ha tomado el pensamiento jurdico en el siglo que termina, se abre un panorama tan amplio y difcil como cien aos atrs. La tarea de continuar la siembra intelectual de tantas generaciones es fuente de desalientos y satisfacciones. Pero no hay otra manera de construir nuestra propia identidad, porque estamos condenados a ser hombres y no mquinas ni bestias. Condenados? Parece demasiado fuerte si prestamos atencin al Profeta: Se te ha indicado, hombre, qu es lo bueno y qu exige de ti el Seor: nada ms que practicar la justicia, amar la fidelidad y caminar humildemente con tu Dios (Miqueas, 6,8).

CITAS
SCHUTZ, ALFRED y THOMAS LUCKMANN: Las estructuras del mundo de la vida. (Buenos Aires, 1973, Amorrortu Editores. Traduccin de Nstor Mguez), pg. 26
1 2

SCHUTZ y LUCKMANN: Op. Cit.,pg. 38. SCHUTZ y LUCKMANN: Op. Cit. Pg. 40

La obra de Edmund Husserl no est totalmente disponible en espaol. Pueden consultarse de este autor, entre otros los siguientes textos:Investigaciones lgicas (Madrid, 1976, Revista de Occidente, trad. de Manuel Garca Morente); Meditaciones cartesianas (Madrid, 1979, Ediciones Paulinas, trad. de Mario A. Presas); La idea de la Fenomenologa. Cinco Lecciones (Madrid, 1982, FCE, trad. de Miguel Garca Bar); Ideas relativas a una fenomenologa pura y una filosofa fenomenolgica (Mxico, 1962, FCE, trad. de Jos Gaos).
4

En esta breve y desordenada resea de los planteos iniciales de Edmund Husserl acerca del mundo de la vida, he seguido y seguir la excelente exposicin contenida en BONILLA, ALCIRA B.: Mundo de la Vida: Mundo de la Historia (Buenos Aires, 1987, Editorial Biblos). El libro est basado en la tesis doctoral de la autora sobre Lebenswelt y a priori histrico (Estudio a partir de la Crisis de las ciencias europeas de E. Husserl) defendida en la Facultad de Filosofa y Ciencias de la educacin de la Universidad Complutense de Madrid en 1985.
5

MUSOLINO, MICHEL: La impostura de los economistas (Buenos Aires, 1998, Ediciones De la Flor, trad. de Luz Freire) pg. 31.
6

NINO, CARLOS SANTIAGO: Introduccin al Anlisis del Derecho (Buenos Aires, 1992, Astrea).
7

HART, H.L.A.: El Concepto de Derecho (Buenos Aires, 1963, AbeledoPerrot, traduccin de Genaro Carri).
8

DUGUIT, LEN: Las transformaciones del Derecho Pblico y Privado (Buenos Aires, 1975, Ed. Heliasta, trad. de A. G. Posada, Ramn Jan y Carlos G. Posada).
9

RECASENS SICHES, LUIS: Direcciones Contemporneas del pensamiento Jurdico (Barcelona, 1929, Editorial Labor).
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El tango Cambalache de Enrique Santos Discpolo es un smbolo para los argentinos, entendido smbolo como mediacin por la cual varios individuos pueden comprenderse y comunicarse.
11

JAMIESON, DALE: El Mtodo y la Teora Moral (En PETER SINGER: Compendio de tica; Madrid, 1995, Alianza Editorial), pgs. 637 y ss.). La recensin metodolgica de Jamieson trasunta un cierto escepticismo, patente al concluir su ensayo: El tema general de la teora y el mtodo en filosofa moral es un tema amplio, importante y poco explorado. En este artculo he presentado diversas concepciones y expresado algunas de las mas: que las teoras morales derivan de la teorizacin moral; que la teorizacin moral forma parte de la prctica moral cotidiana; que tanto el fundacionalismo como el coherentismo son problemticos y que la apelacin a casos imaginarios a menudo es equvoca y poco fiable.
12

BUCKLE, STEPHEN: El Derecho Natural (En PETER SINGER, Op. Cit.), pgs. 235 y ss.
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Toda la obra kantiana es importante, Ciertamente, sus enormes Crtica de la Razn Pura y Crtica de la Razn Prctica. Pero a los fines de la
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comprensin de su filosofa moral son indispensables, adems de la Crtica de la Razn Pura y de la Crtica de la Razn Prctica, la Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres y los Principios Metafsicos del Derecho captulo de su Metafsica de las Costumbres. Hay varias ediciones contemporneas por lo que no creo necesario una cita bibliogrfica especfica. No obstante, recomiendo vivamente la lectura directa de los textos, para no hacerle decir a Kant lo que no ha dicho.
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Desarrollar ms abajo las teoras de John Rawls y Jrgen Habermas.

No puedo menos que recordar aquel aforismo italiano: traduttore, traditore. La diferencia entre la tica de Kant, la tica de Kant y la tica kantiana, ha sido excelentemente desarrollada por ONORA ONEILL: La tica kantiana (En PETER SINGER, Op. Cit.), pgs. 253 y ss.
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HARE, R. M.: El prescriptivismo universal (En PETER SINGER, Op. Cit.), pgs. 605 y ss.
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KELSEN, HANS: Teora Pura del Derecho (Buenos Aires, 1960, EUDEBA, trad. de Moiss Nilve)
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Los autores tradicionales se han encerrado en la ley como en un templo que adornan con tecnicismos, despreocupndose de su finalidad. Semejan los sacerdotes antiguos que, entre el hombre y el sbado, sacrifican el primero al segundo... Habindose encerrado en la ley y extraviado la llave, nadie puede entrar, pero tampoco ellos salir de la trampa (CAPN FILAS, RODOLFO: El Nuevo Derecho Sindical Argentino. Segunda edicin revisada y actualizada. La Plata, 1993, Platense, pgs. 4-5)
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GOLDSCHMIDT, WERNER: Introduccin Filosfica al Derecho (Buenos Aires, 1973, Depalma).Hay una Introduccin al Derecho antecedente (Madrid, 1960, Aguilar). Otras obras necesarias para la mejor comprensin del Trialismo son: La Ciencia de la Justicia (Madrid, 1958, Aguilar), Derecho Internacional Privado basado en la Teora Trialista del Mundo Jurdico (Buenos Aires, 1970, El Derecho) y Justicia y Verdad (Buenos Aires, 1978, FEYDE). Este ltimo libro es una coleccin de breves artculos publicados en diversas revistas de Argentina y Espaa).
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Sigo para la referencia histrica la breve y emocionada resea de PERUGINI, ALICIA MARIANA: Homenaje a Werner Goldschmidt en CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL (coordinador): La Filosofa del Derecho en el Mercosur (Buenos Aires, 1997 Ediciones Ciudad Argentina), pgs. 157 y ss.
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Egres de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral examinndome en Derecho Internacional Privado con el Maestro Werner Goldschmidt. El Sobresaliente que mereci mi examen, estampado de su puo y letra junto a su firma en mi libreta universitaria es, sin duda, el objeto mas preciado de mi vida estudiantil.
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CAPN FILAS, RODOLFO: Sntesis de la Concepcin Sistmica del Derecho Laboral (Bs. As., 1992, Leuka). Hay traduccin al portugus: Sntese da concepao sistmica do Direito Laboral (Porto Alegre, 1998, Sntese Editora, trad. de Reginald Felker). La obra de Capn Filas es muy vasta. Desde su Derecho Laboral (La Plata, 1979-1971, Platense, II tomos), hasta sus ms recientes EL Nuevo Derecho Sindical Argentino 2da. Edicin corregida (La Plata, 1993, Platense) y Derecho del Trabajo (La Plata, 1998, Platense). Tuve el honor de presentar esta ltima obra en La Rioja, en acto organizado por el Colegio de Abogados de esa ciudad. La Rioja es creciente centro de inquietudes intelectuales. En el campo del Derecho del Trabajo, la Teora Sistmica tiene en ALDO MORALES , magistrado de la justicia riojana, uno de sus principales impulsores. MORALES es otro de los ejemplos que he tenido presente en mi adhesin a la necesidad de retornar al Mundo de la Vida para no errar el camino de la reflexin cientfica.
23

GIORLANDINI, EDUARDO: Crisis del Derecho y de su Investigacin (Buenos Aires, 1995, Raigambre). Sindicalismo y Cambio Social (Buenos Aires, 1993, Raigambre). Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Buenos Aires, 1994, Raigambre).
24

CANDELERO, MANUEL J.L.: Los valores del conflicto. Ponencia oficial presentada en el IV Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo (Lomas de Zamora, 1997). El desarrollo de la propuesta de Capn que he efectuado acerca de la proporcionalidad entre los cuatro componentes del sistema no refleja necesariamente su opinin. En realidad, nunca hemos comentado el tema.
25

GIORLANDINI, EDUARDO: Perfil del Subdesarrollo (Buenos Aires, 1984, Raigambre). Poltica Social Agraria (Baha Blanca , 1986, Raigambre). Civismo. Participacin y Responsabilidad de la Mujer (Baha Blanca, 1985, Raigambre). Droga, verdades y mentiras (Buenos Aires, 1993, Raigambre). Diccionario Mafioso (Buenos Aires, 1990, Corregidor). Y aquellos troesmas del Tango(Buenos Aires, 1999, Raigambre). Chamuyando sobre letras de tangos y milongas (Buenos Aires, 199, 9 Raigambre).
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CANDELERO, MANUEL J.L.: Eduardo Giorlandini: Evangelista de la Vida Buena. (Discurso de homenaje al Dr. Eduardo Giorlandini para ser ledo por el Dr. Luis Raffaghelli en el marco del VI Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo). El Equipo Federal del Trabajo, orientado por Rodolfo
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Capn Filas, fue creado por su orientador, Eduardo Giorlandini, Camel Rubn Layn, Luis Raffaghelli y este autor en 1991. En 1994 celebr su Primer Congreso Nacional en San Salvador de Jujuy. Desde entonces anualmente ha realizado sus congresos nacionales, todos bajo distintos lemas unificadores de la discusin. El primero se dedic a Trabajo y Justicia. El segundo a Trabajo y Solidaridad (Crdoba 1995). El Tercero a Trabajo y Cooperacin (Corrientes-Resistencia1996). El cuarto aTrabajo y Conflicto (Lomas de Zamora (1997). El quinto a Trabajo y Economa (Baha Blanca, 1998) y el sexto a Trabajo y Crisis(Comodoro Rivadavia, 1999). El V Congreso del Equipo de Trabajo se celebr en homenaje al Doctor Rodolfo Capn Filas. El Equipo Federal de Trabajo es editor de la Revista Trabajo & Utopa, dirigida por el autor, y de dos libros colectivos: Trabajo y Globalizacin(Buenos Aires, 1998) y Trabajo y Conflicto (La Plata, 1999, Librera Editora Platense). Algunas de las ideas expuestas aqu (sobre teora de sistemas, los constructivismos contemporneos y las relaciones entre necesidades y derechos) ya han sido expuestas parcialmente en mi artculo Etica y Conflicto que integra el segundo de los libros colectivos del EFT mencionados. DWORKIN, RONALD: Los derechos en serio (Barcelona, 1989, Ariel). En edicin de la Universidad Autnoma de Mxico (Instituto de Investigaciones Filosficas - Cuadernos de Crtica) pueden consultarse aspectos parciales de la obra de Dworkin, tales como la temtica de los casos difciles(nro. 14) y sobre si es el derecho un sistema de reglas (nro. 5).
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LARENZ, KARL: Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica (Madrid, 1985, Civitas).
29

KUHN, THOMAS: La estructura de las revoluciones cientficas (Mxico, 1978, FCE)

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Una buena exposicin acerca de la nueva racionalidad cientfica puede encontrarse en MARTNEZ MIGUELEZ, MIGUEL: El paradigma emergente (Barcelona, 1993, Gedisa).
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Para una adecuada comprensin de los vaivenes y avatares que sufre el pensamiento cientfico escindido entre su fidelidad a los postulados de la Modernidad y las exigencias de la Postmodernidad recomiendo la lectura de VON BEYME, KLAUS: Teora Poltica del Siglo XX. De la Modernidad a la Postmodernidad (Madrid, 1994, Alianza Universidad) Trad. de Jess Albors.
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BERTALANFFY, LUDWIG VON: Teora General de los Sistemas. (Mxico, 1992, FCE,. Traduccin de Juan Almela). Es importante esta precisin, porque las denominaciones demasiado genricas no traducen con claridad metodologa ni objeto. El mismo Bertalanffy advierte que, por
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ejemplo, bajo el nombre general de Teora de la Evolucin se refugian actividades tan diversas como desenterrar fsiles o desarrollar la teora matemtica de la seleccin. Y la Teora del Comportamiento cobija desde observar pjaros hasta rebuscadas teoras neurofisiolgicas. En lo que a m respecta, lo importante es la actitud sistmica del observador que, a mi juicio es hoy insoslayable. Para una adecuada comprensin de los vaivenes y avatares que sufre el pensamiento cientfico escindido entre su fidelidad a los postulados de la Modernidad y las exigencias de la Postmodernidad recomiendo la lectura de VON BEYME, KLAUS: Teora Poltica del Siglo XX. De la Modernidad a la Postmodernidad (Madrid, 1994, Alianza Universidad) Trad. de Jess Albors.
32

BERTALANFFY, LUDWIG VON: Teora General de los Sistemas. (Mxico, 1992, FCE,. Traduccin de Juan Almela). Es importante esta precisin, porque las denominaciones demasiado genricas no traducen con claridad metodologa ni objeto. El mismo Bertalanffy advierte que, por ejemplo, bajo el nombre general de Teora de la Evolucin se refugian actividades tan diversas como desenterrar fsiles o desarrollar la teora matemtica de la seleccin. Y la Teora del Comportamiento cobija desde observar pjaros hasta rebuscadas teoras neurofisiolgicas. En lo que a m respecta, lo importante es la actitud sistmica del observador que, a mi juicio es hoy insoslayable.
33

NEMETH BAUMGARTNER, ANTONIA: Macrometanoia. Un nuevo orden. Una nueva civilizacin. (Santiago de Chile, 1994, Ed. Sudamericana): Hoy el cientfico, el artista y el mstico estn mucho ms cerca que nunca; casi se dira que pueden trabajar juntos. Se encuentran en el umbral mismo de una nueva civilizacin que reclama otra suerte de imaginera y de geometra que va ms all de las que hemos estado utilizando hasta ahora. As como sucedi en el Renacimiento, estamos construyendo un nuevo diseo de la realidad y por lo tanto una nueva geometra conductual (Pg. 30).
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BERTALANFFY, LUDWIG VON: Op. Cit., prefacio a la edicin revisada, pg. XV. El desprecio de Bertalanffy por estos reduccionismos se muestra, al comparar la visin mecanicista del mundo con un argumento de Shakespeare contado por un idiota.
35 36

La cita es atribuida por Bertalanffy al Primer Ministro canadiense Manning.

Toda la obra de NICKLAS LUHMANN (Lnneburg, 1927) apunta a construir una teora general de la sociedad que ayude a su comprensin. Su programa, entonces, se distingue claramente del que Marx proclamara como misin de los intelectuales en su famosa tesis nro. 11 sobre Feuerbach: Los filsofos no han hecho otra cosa que interpretar el mundo de maneras
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distintas; lo que debe hacerse es transformarlo. Lo ha dicho explcitamente, segn relata Joan-Carles Mlich en el prlogo a la Teora de la Sociedad y Pedagoga.En una entrevista concedida al Frankfurter Rundschau el 5 de diciembre de 1992, Luhmann declar: Mi objetivo principal como cientfico consiste en mejorar la descripcin sociolgica de la sociedad y no en mejorar la sociedad. Menuda tarea, sin embargo! La complejidad esencial de los sistemas sociales no es causa menor de la -a su vez- muy compleja obra de Luhmann. Su finalidad declaradamente instrumental no la desvaloriza en lo ms mnimo. Quienes creemos en la necesidad de abonar la accin transformadora de todos los actores sociales, no podemos dejar de reconocer que el primer paso para transformar algo es conocerlo plenamente. La produccin cientfico literaria de Luhmann es fecundsima y slo una pequea parte de sus obras ha sido traducida al castellano, tardamente a partir de la dcada de los 80, salvo alguna excepcin anterior. Entre ellas mencionamos las que consideramos ms importantes: Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica (Madrid, 1983, CEC); Fin y racionalidad en los sistemas (Madrid, 1983, Editora Nacional); Sistemas Sociales: lineamientos para una teora general (Mxico, 1991, Alianza/U. Iberamericana); Teora de la Sociedad (Guadalajara, 1993, U. Iberamericana); Teora Poltica en el Estado de Bienestar (Madrid, 1993, Alianza Universidad);Teora de la Sociedad y Pedagoga (Barcelona, 1996, Paids); Introduccin a la Teora de Sistemas (Mxico, 1996, Universidad Iberoamericana). En lo sustancial, para las explicaciones sobre la Teora de Sistemas de Luhmann, sigo su Introduccin a la Teora de Sistemas, glosada en la nota anterior.
38

CANDELERO, MANUEL J.L.; tica y Conflicto en Trabajo y Conflicto libro colectivo coordinado por el Equipo Federal del Trabajo (La Plata, 1999, Librera Editora Platense) pgs. 137 y ss.
39

LUHMANN, NICKLAS: Sistemas sociales. Lineamientos para una teora general (Mxico, 1991, Alianza /U. Iberoamericana).
40

DAHRENDORF, RALF: Sociedad y Libertad (Madrid, 1966, Tecnos) Pg. 108.

41

DAHRENDORF, RALF : La cuadratura del crculo: Bienestar econmico, cohesin social y libertad poltica. (Mxico, 1996, FCE, Trad. De Isidro Rosas Alvarado revisado por Mario Aranda Marqus). Pg 71 y ss.
42

RAWLS, JOHN: Liberalismo Poltico. (Mxico, 1995, FCE), Traduccin de Sergio Ren Madero Bez, pgs. 3 y ss.
43 44

RAWLS, JOHN: Op. Cit. Pg. 15.

RAWLS, JOHN: Teora de la Justicia (Mxico, 1979, FCE). Hay una nueva versin de 1995, tambin publicada por el FCE.
45 46

RAWLS, JOHN: Liberalismo Poltico, pg. 51. RAWLS, JOHN: Liberalismo Poltico, pg. 204. RAWLS, JOHN: Liberalismo Poltico, pg. 300.

47

48

HABERMAS, JRGEN / RAWLS, JOHN: Debate sobre el Liberalismo Poltico (Barcelona, 1998, Paids, Trad. de Gerard Vilar Roca), pg. 140.
49

HABERMAS, JRGEN: Facticidad y Validez (Madrid, 1998, Trotta. Trad. de Manuel Jimnez Redondo). No he encontrado manera mejor de abreviar la posicin de Habermas que condensar su pensamiento en algunos prrafos que, en la mayora de los casos, siguen textualmente sus ideas. Esta aclaracin suple el cmulo de citas puntuales que omito no por deshonestidad intelectual sino para mayor comodidad del lector.
50

ZAVALETA BETANCOURT: La Construccin del Paradigma Comunicativo en las Ciencias Sociales (Mxico, 1997).
51

Los prrafos que siguen estn tomados de las muy didcticas notas de FERNNDEZ, SERGIO: Habermas y la Teora Crtica de la Sociedad (Universidad de Chile, 1997) sobre la Teora de la Accin Comunicativa del filsofo de Frankfurt, as como alguna de las crticas que se le han hecho.
52 53 HABERMAS, JRGEN: Teora de la Accin Comunicativa (Madrid, 1987, Taurus)

GUREVITCH, M. Y BLUMLER, G: Political Communications Systems and Democratic Values, en J. Lichtemberg (ed):Democracy and the Mass Media (Cambridge, Mass, 1990, pg. 270). En HABERMAS, JURGEN: Facticidad y Validez, pg. 459.
54

LUHMANN, NICKLAS: Introduccin a la Teora de Sistemas, pgs. 251 y ss. . La leccin 14 est titulada, precisamente, De qu se trata el caso y qu es lo que se esconde detrs?
55

AON ROIG, JOS MARA: Necesidades y Derechos un ensayo de fundamentacin (Madrid, 1994, Centro de Estudios Constitucionales). Constituye un profundo intento de construir una base normativa que asegure la satisfaccin de las necesidades a partir de su consideracin ontolgica, tica y poltica.
56

CANDELERO, MANUEL J. L.: tica, Derecho y Trabajo (En revista Trabajo & Utopa, 1/1995) pg. 88.
57

VUILLEMIN, JULES: El Ser y el Trabajo (Buenos Aires, 1961, EUDEBA, Trad. de Len Rozitchner), pg. 27. Nos parece til concluir la cita: La conducta animal sigue siendo heternoma y su Yo obedece necesariamente al Otro. La conducta del hombre, si bien no logra llegar siempre a la autonoma, supone por lo menos su aproximacin: el Yo se busca en ella a si mismo y quiere igualarse metafsicamente con el objeto. El animal se encuentra empujado fuera de si por la necesidad de objeto; el hombre, por la necesidad de necesidad.(El subrayado es mo). El trabajo, que naci precisamente de los lmites que la naturaleza impone al hombre en la necesidad, lo arranca, pues, de la exterioridad; torna mviles las determinaciones de su comportamiento y al crear instrumentos para las necesidades, suscita necesidades de instrumentos: impregna de humanidad la naturaleza. El trabajo, que surge aparentemente de la necesidad, realiza de hecho la obra de la libertad y afirma nuestro poder.
58

HELLER, AGNES: Teora de las necesidades en Marx (Barcelona, 1978, Pennsula edicions). Seguimos bsicamente los comentarios de An Roig a la obra de Heller. Unimos as la fortaleza y originalidad de la pensadora de la Escuela de Budapest, a la visin crtica de quien mejor conoce su obra (fue objeto de su tesis doctoral).
59

HELLER, AGNES: The power of shame. A rational perspective (Londres, 1985, Routledge & Kegan), pg. 290. Citado por An Roig, Op. Cit. Pg. 76. Lamentablemente, no hay an traduccin al espaol de esta obra importantsima dentro de la vasta produccin de la autora.
60 61

Tomadas de An Roig, Op. Cit. Pg. 81.

HELLER, AGNES: Una revisin de la teora de las necesidades (Barcelona, 1996, Paids, trad. de Angel Rivero).
62

DUSSEL, ENRIQUE: Etica de la Liberacin en la edad de la Globalizacin y la Exclusin (Madrid, 1998, Editorial Trotta), pgs. 540 y ss. Esta nueva obra de Dussel completa su lnea de pensamiento iniciada con Hacia una Etica de la Liberacin Latinoamericana (Buenos Aires, 1973, Siglo XXI) y tica Comunitaria(Buenos Aires, 1986, Ediciones Paulinas). Su intento es racional-tico-crtico. Su posicin desde la vctima importa tanto como juzgar la Sociedad mirando el mal que supone. En un cierto sentido, su mirada es similar a la de LEBACQZ, KAREN: Justicia en un mundo Injusto (Barcelona, 1991, Ed. Herder).
63 64

DUSSEL, ENRIQUE: Op. Cit. Pg. 545.

65

DUSSEL, ENRIQUE: Op. Cit. Pg. 559.

CONTRERAS PELEZ, F.J.: Derechos sociales: Teora e Ideologa (Madrid, 1994, Tecnos) pg. 81. Un buen estudio expositivo sobre el tema puede hallarse en MARTNEZ DE PISN, JOS: Polticas de Bienestar. (Madrid, 1998, Tecnos), pgs. 159 y ss.).
66

ARENDT, HANNAH: Los orgenes del totalitarismo (Madrid, 1974, Taurus).

67

ARENDT, HANNAH: La condicin humana (Barcelona, 1993, Paids, trad. de Ramn Gil Novales). Es clsica ya su distincin entre Labor, Trabajo y Accin, esta ltima como condicin humana de la pluralidad: interactuamos porque somos distintos
68 69

CAPN FILAS, RODOLFO: Derecho del Trabajo, pg. 232.

Ya en 1980, Capn Filas sostena, siguiendo este mismo discurso, que si el salario mnimo garantizado por la Constitucin Nacional (art. 14 bis) no cubra las necesidades bsicas del trabajador, los jueces tenan la facultad de adecuarlo a su finalidad. (Cfr. CAPN FILAS, RODOLFO: Derecho Laboral, Tomo II, pg. 176. En el mismo sentido BIDART CAMPOS, GERMN: Principios constitucionales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Art. 14 bis de la Constitucin. (En revista Trabajo y Seguridad Social, suplemento extraordinario de setiembre de 1981), pgs . 494 y ss. En su opinin, los jueces deben hacer operar, ms que la clusula de movilidad, la de vitalidad del salario mnimo vital y mvil.
70

LUHMANN, NICKLAS: Teora Poltica en el Estado de Bienestar (Madrid, 1997, Alianza Editorial) pg. 42.
71

En su concepcin sistmica del Derecho del Trabajo, Rodolfo Capn Filas adjudica a la conducta transformadora de actores sociales y decisores jurdicos un rol decisivo en la ubicacin del Hombre como centro referencial del sistema. (Cfr. CAPN FILAS, RODOLFO: El Nuevo Derecho Sindical Argentino, La Plata, 1993, pag. 92. ). En una hiptesis de conflicto, derivada, por ejemplo del deterioro de las condiciones y medio ambiente de trabajo, desempleo o baja calidad de vida la conducta transformadora habr de manifestarse en los mbitos societal y microsocial, destacndose el papel asignado al Poder Judicial (Cfr. CAPN FILAS: Derecho del Trabajo, pgs. 63 y ss.).
72

En el mismo sentido: PREZ ADN, JOS: Socioeconoma (Madrid, 1997, Trotta) pg. 68.
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HELLER, AGNES: Mas all de la Justicia (Barcelona, 1990, Editorial Crtica, Trad. de Jorge Vigil).
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