Está en la página 1de 159

NDICE GENERAL

Dedicatoria II Agradecimiento III Glosario 8 Introduccin 13 CAPTULO I MARCO TERICO SUB CAPTULO I LA POLTICA CRIMINAL Y LOS DELITOS CONTRA EL HONOR 1.1 Generalidades 16 1.2. Anlisis de la Poltica Criminal en el Per 19 1.2.1. La Poltica Criminal del Estado Peruano a la luz del Tribunal Constitucional 22 1.2.2. La Poltica Criminal y el Cdigo Penal Vigente 23 1.2.2.1. Exposicin de Motivos 24 1.3. Poltica Criminal en los Pases Sub Desarrollados

46 1.4. Poltica Criminal que tiene como fundamento la Libertad 47 1.5. Poltica Criminal de un Estado Social 47 1.6. Poltica Criminal de un Estado de Derecho 47 1.7. La Poltica Criminal y la Libertad de Informacin 48 1.8. Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin en Organismos Internacionales 50 1.9. Delitos contra el honor 53 1.9.1. Generalidades 53 1.9.2. Lmites a la Proteccin Jurdica del Derecho al Honor 56 1.9.3. Morfologa del Ttulo 58 1.9.3.1. Injuria 59 a. Descripcin Tpica b. Fuente c. Bien Jurdico Protegido d. Tipicidad Objetiva e. Tipicidad Subjetiva f. Tipos de Realizacin Imperfecta g. La Pena 1.9.3.2. Calumnia 64 59 59 59 59 61 63 64

a. Descripcin Tpica 64 b. Fuente c. Bien Jurdico Protegido d. Tipicidad Objetiva 65 e. Tipicidad Subjetiva 66 f. Tipos de Realizacin Imperfecta 66 g. La Pena 1.9.3.3. Difamacin 67 a. Descripcin Tpica 67 b. Fuente c. Bien Jurdico Protegido d. Tipicidad Objetiva 67 e. Tipicidad Subjetiva 69 f. Tipos de Realizacin Imperfecta 69 g. La Pena 1.10. La Pena en el Cdigo Penal Peruano: Clases de Pena 70 1.10.1. Pena Privativa de la Libertad 70 1.10.2. Pena Restrictiva de la Libertad 71 1.10.3. Pena Limitativa de Derechos 6 69 67 67 66 64 65

71 1.10.4. Pena de Multa 72 1.11. De las Conversiones de la Pena Privativa de la Libertad 73 1.12. Suspensin de la Ejecucin de la Pena 74 1.13. Reserva del Fallo Condenatorio 75 1.14. Anlisis para nuestra propuesta 75 1.15. La Despenalizacin de los Delitos contra el Honor en Argentina 76 1.15.1. En Argentina: Teora de la Real Malicia 76 1.15.2. En Mxico: Marco Jurdico Actual 83 1.15.2.1. A Nivel Federal 83 1.15.3. Honduras: Regulacin de la Libertad de Expresin 88 1.15.4. Derecho Comparado a Nivel Constitucional 98

CAPTULO II DISEO METODOLGICO 2.1. Ttulo de la Investigacin 120 2.2. Planteamiento del Problema

120 2.2.1. Justificacin 120 2.2.2. Viabilidad 121 2.3. Objetivos 122 2.3.1. Objetivo General 122 2.3.2. Objetivos Especficos 122 2.4. Formulacin de la Hiptesis 122 2.4.1. Identificacin de Variables 123 2.4.2. Conceptualizacin de Variables 123 2.4.3. Operacionalizacin de Variables 125 2.4.3.1. Indicadores 125 2.5. Tipo de Estudio 126 2.6. Mtodo de Investigacin 126

CAPTULO III PROBANZA DE LA HIPTESIS 3.1. Propuesta de Despenalizacin 129 3.2. Alternativas para una Poltica Criminal diferente 8

133 CONCLUSIONES 140 RECOMENDACIONES 144 RESUMEN 145 ABSTRACT 146 BIBLIOGRAFA 147 ANEXOS 149 APNDICE 155

GLOSARIO En base al tema de estudio hemos credo conveniente precisar algunos conceptos a efectos de facilitar la comprensin de la propuesta a la que hemos arribado.

Derechos de la Personalidad: Los llamados derechos de la personalidad, que tambin se denominan derechos sobre la propia persona, individuales o personalsimos, constituyen un tipo singular de facultades reconocidas a las personas fsicas para el aprovechamiento legal de diversos bienes derivados de su propia naturaleza somtica, de sus cualidades espirituales y, en general, de las proyecciones integrantes de su categora humana. Derecho a la Intimidad: Segn Santos Cifuentes el Derecho a la Intimidad es el derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos. La intimidad no debe reducirse a no ser molestado, a no ser conocidos en algunos aspectos por los dems, sino que abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la informacin concerniente a un sujeto determinado. La intimidad es la zona de reserva, libre de intromisiones que rodea al individuo. Honor: En estricta subjetividad, alude a aquella cualidad de carcter moral que nos lleva al ms rgido cumplimiento de nuestros deberes tanto respecto del prjimo como de nosotros mismos. El honor es un valor cultural, un bien esencial y eminentemente cultural, de ah que (desde un punto de vista jurdico-penal) se trata de uno de los bienes jurdicos ms difciles de captar y de concretar.

10

Derecho a la Vida Privada: Es el derecho fundamental de los individuos que consiste en no ser interferidos o molestados, por persona o entidad alguna, en el ncleo esencial de las actividades que legtimamente deciden mantener fuera del conocimiento pblico. El bien jurdicamente protegido de este derecho est constituido por la necesidad social de asegurar la tranquilidad y la dignidad necesarias para el libre desarrollo del ser humano, a fin de que cada quien pueda llevar a cabo su proyecto vital. El derecho a la vida privada se materializa en el momento de proteger del conocimiento ajeno, el hogar, la oficina o el mbito laboral, los expedientes mdicos, legales y personales; las conversaciones o reuniones privadas, la correspondencia por cualquier medio, la intimidad sexual, la convivencia familiar o afectiva y todas las actividades o conductas que se realizan en lugares no abiertos al pblico. Derecho a la Informacin: El derecho a la

informacin es esencial para el desarrollo del ser humano. No slo es el derecho pasivo a recibir informacin, ni la posibilidad individual de expresar las ideas por la prensa. Se trata de un fenmeno ms amplio que comprende a la sociedad en su conjunto, y es indispensable para el sistema democrtico. La posibilidad de investigar, buscar, recibir y difundir informaciones y opiniones contribuye de manera vital al desarrollo de cualquier sociedad que intenta acercarse a lo que debera ser un sistema democrtico.

Libertad

de

Prensa,

Libertad

de

Expresin

Intimidad: La libertad de prensa puede dividirse en dos dimensiones: la individual y la institucional o estratgica. En el plano individual se la puede equiparar a otros derechos, pero cuando traspasa lo individual se proyecta sobre aspectos institucionales. En ese caso, si bien no es de carcter absoluto, la libertad de expresin goza de mayor jerarqua que en el plano individual. La libertad de prensa, de expresin, el derecho a la informacin enfocada desde el aspecto social adopta un carcter estratgico primordial puesto que sirve para garantizar otras libertades esenciales para el hombre en democracia. Eso no significa que la prensa sea omnipotente frente al resto de la sociedad. La intimidad, la vida privada de los ciudadanos es absoluta, se impone ante el avance de los medios masivos de comunicacin. Pero cuando est involucrada la vida privada y la intimidad de los funcionarios pblicos debe adoptarse una perspectiva diferente. Delito de Difamacin: El Diccionario de la Real Academia Espaola, 21a. edicin, define el vocablo difamar como "desacreditar a alguien, de palabra o por escrito, publicando cosas contra su buena opinin y fama. 2. Poner una cosa en bajo concepto y estima. 3. Divulgar"1. Para F. Carrara, la difamacin es "la imputacin de un hecho criminoso o inmoral dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a varias personas separadas o reunidas".2
1 Madrid, Espasa Calpe, 1992. 2 CARRARA, F. Programa del Curso de Derecho Criminal. Buenos Aires. De Palma. 1957. T. VIII. p. 1714.

12

El delito de difamacin ha sido identificado histricamente como gnero de la especie injuria, que proviene de iniuria y se refiere a una forma antijurdica causada a una persona. El bien jurdico penalmente protegido al tipificar el delito de difamacin es el honor o la imagen de las personas ante la sociedad, que son inherentes a la personalidad. En sentido objetivo, el honor puede considerarse el valor que una persona tiene de s misma y como el concepto o valor de una persona ante los dems. Delito de Calumnia: El Diccionario de la Real Academia Espaola define en dos sentidos el vocablo calumnia: como "acusacin falsa, hecha maliciosamente para causar dao" y como "delito perseguible a instancia de parte, consistente en la imputacin falsa de un delito perseguible de oficio".3 Doctrinalmente, la calumnia es una forma agravada del delito de difamacin, ya que implica la atribucin de un hecho a alguien, hacindolo objeto de concreta acusacin de un delito que se persigue de oficio. Por este motivo, el nivel de afectacin del sujeto pasivo es mayor que el de difamacin, pues se trata de un delito formal, cuya univocidad del acto y la infraccin no admite su comisin en grado de tentativa. Delito de injuria: El concepto de injuria ha sufrido serias alteraciones a travs del tiempo. El Diccionario de la Real Academia Espaola lo define: "1. Agravio, ultraje de obra o de palabra; 2. Hecho o dicho contra razn y justicia; 3. Dao o incomodidad que causa una cosa". En
3 Madrid. Espasa Calpe. 21a. ed. 1992.

el derecho el significado es diferente, el Diccionario de Escriche lo define: en un sentido lato se llama injuria todo lo que es contrario a razn y justicia; pero en sentido propio y especial lo que uno dice, hace o escribe con intencin de deshonrar, afrentar, enardecer, hacer odiosa, despreciable o sospechosa, mofar o poner en ridculo a otra persona. Dao Moral: La vulneracin de los derechos de la personalidad trae aparejado un dao moral o extrapatrimonial. En el sistema jurdico mexicano se define como: el dolor cierto y actual sufrido por una persona fsica o el desprestigio de una persona, fsica o inmaterial o moral, en sus derechos de la personalidad, con motivo de un hecho lcito... y que la ley considere para responsabilizar a su autor.4 Cabe sealar que esa definicin es compartida en Latinoamrica, pues lo definen como: el dao moral es directo, si lesiona un inters tendente a la satisfaccin o goce de un bien jurdico no patrimonial; ser en cambio, indirecto, si la lesin a un inters tendente a la satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, produce adems, el menoscabo de un bien no patrimonial.5 Reparacin Moral: Surge la obligacin de reparar el dao moral por medio de una indemnizacin econmica, sin importar si dicho dao es causado por una accin; o bien, por una omisin, con independencia del dao material causado por stos, y sin importar si fue realizado
4 GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 7a. ed. Mxico. Porra. 2003. p. 877. 5 ZANNONI, Eduardo A. El dao en la Responsabilidad Civil. 2a Ed. Buenos Aires. De Palma. 1993. p. 300.

14

por el desarrollo de una relacin contractual entre particulares o extracontractual; es decir, con miembros particulares distintos y/o con sujetos pertenecientes a la administracin del Estado. Se establece, en la mayora de los cdigos civiles latinoamericanos la misma obligacin de pagar la indemnizacin (a ttulo de dao moral), en razn de crear un riesgo con motivo de instrumentos, aparatos o sustancias peligrosos por s mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa elctrica que conduzcan o por otras causas parecidas.

INTRODUCCION El pasado 16 de octubre del ao 2009, la titular del Vigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, Mara Teresa Cabrera Vega, emiti la sentencia del proceso iniciado por Jos Paolo Guerrero Gonzlez contra Magaly Jess Medina Vela (la conductora), conductora y directora del Programa Magaly TV que se transmite en el canal Andina Televisin (canal 9) y Directora de la Revista Magaly TV: una revista de mircoles, as como contra Ney Guerrero Orellana, productor del mismo programa televisivo. El futbolista peruano haba denunciado a la conductora del referido programa por el delito contra el honor, en la modalidad de difamacin, a

travs de medios de comunicacin social, afirmando que la conductora, de manera maliciosa, haba realizado comentarios fuera de la realidad que buscaban menoscabar su honor y reputacin, cuando los das martes veinte y mircoles veintiuno de noviembre del ao dos mil siete difundi un reportaje en el cual afirmaba que tena en su poder unas fotografas, en las que se apreciara a Paolo Guerrero, saliendo del restaurante Fridays con Fiorella Chirichigno Mndez, noticia que intentaba demostrar que se haba escapado de la concentracin de la Seleccin Nacional, cuando en realidad, dichas fotografas no precisaban ni el da ni la hora en la que estuvo en dicho lugar. El proceso concluy con una sentencia que conden a los denunciados como autores del delito contra el honor en agravio de Paolo Guerrero. Asimismo, determin como tercero civilmente responsable a la Empresa Multimedios y Prensa S.A.C. (empresa de la conductora). La pena impuesta consisti en cinco meses de pena privativa de libertad efectiva para la Sra. Magaly Medina y tres meses de pena privativa de libertad efectiva para el Sr. Ney Guerrero. Dado ese contexto, esta tesina pretende demostrar que la libertad de la persona fsica, es el bien jurdico ms preciado del ser humano y su limitacin como pena debe ser debidamente justificada. Entre la libertad de expresin, el honor y la buena reputacin; en caso de controversia de estos derechos, prioritariamente se debe garantizar su coexistencia; el libre ejercicio de uno, no debe suponer la transgresin del otro. Esta contraposicin o choque de derechos entre la libertad de expresin y honor de una persona; ambos amparados en la Constitucin del Estado, en este sentido es necesario dilucidar Cul es ms importante, el ms relevante, el ms prioritario? o es necesaria la convivencia pacfica de ambos, previa limitacin a uno de ellos o a los dos.

16

Para el tratamiento del tema de investigacin se ha empleado, diversos mtodos, entre ellos tenemos el mtodo inductivo. Con respecto al contenido, se ha mantenido una secuencia desde lo general a lo especfico; de tal modo que, el primer captulo trata de la parte doctrinaria y de legislacin comparada, en el segundo captulo desarrollamos el diseo metodolgico y en el tercer captulo analizamos la probanza de la hiptesis planteada; para luego arribar a las conclusiones y recomendaciones precisadas. Asimismo, esperamos contribuir al fortalecimiento del sistema

democrtico de nuestro pas, deseando adems que nuestro trabajo sirva como modelo de consulta para las personas interesadas en conocer y desarrollar ms a fondo el tema en cuestin, que hoy resulta de vital importancia en esta sociedad.

CAPTULO I MARCO TERICO

SUB CAPTULO I LA POLTICA CRIMINAL Y LOS DELITOS CONTRA EL HONOR 1.1. GENERALIDADES

Todo Estado de Derecho Democrtico debe tener una poltica criminal permanente, como regla general y en forma excepcional ser modificado en esencia slo cuando existan causas justificantes para una modificacin o adecuacin de nuevos lineamientos. Eso asegura que el Poder Legislativo no puede saltar como un resorte ante un hecho coyuntural, que diario nos provee los medios de comunicacin.

18

Se trata de construir el marco conceptual adecuado para posteriormente establecer un determinado procedimiento de elaboracin de las leyes penales que, yendo serie ms de all del respeto a las formalidades directamente competenciales y secuenciales previstas en las diversas Constituciones, introdujera una requisitos procedimentales encaminados a garantizar la consideracin de ciertos aspectos materiales. Entre ellos y apresuradamente, cabe mencionar: Informacin emprico social de la realidad sobre la que se va a operar, la configuracin de las necesidades sociales que se pretenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervencin, anlisis fiables del estado de la opinin pblica y de la actitud de los grupos de presin o representativos de inters, manifestaciones de afectados, clculos de costes econmicos de la reforma legal, pronsticos sobre las dificultades de su puesta en prctica, etc. Si bien el Poder Legislativo es el titular de la normativa penal, sin embargo esa facultad no puede ser ejercida arbitraria y desproporcionadamente, sino debe regirse por ciertas pautas doctrinarias que le dan mayor legitimidad. En esa orientacin la intervencin penal garantista se estructura en tres bloques de principios: El primero atiende a las pautas que deben regir la delimitacin de los contenidos a proteger por el derecho penal. El segundo se ocupa de los requisitos que deben de concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir responsabilidad criminal por l. El tercero atiende a los fundamentos en virtud de los cuales se puede reaccionar con sanciones frente a una conducta responsable criminalmente. Diez Ripolles, establece dos componentes imprescindibles de toda teora de una legislacin penal. Los principios estructurales de la proteccin y los principios coyunturales. Estos ltimos estn ms ligados a una concreta decisin legislativa. Estos principios coyunturales son:

El principio in dubio pro libertate: corresponde en la creacin del Derecho, aunque con cierta salvedades, al principio pro reo vigente en el mbito procesal de aplicacin del Derecho, y se encuentra vinculado a una concepcin de la sociedad en la que libertad constituye uno de sus valores superiores. Implica la renuncia a penar comportamientos si hay dudas respecto a su lesividad social, al respecto del principio de intervencin mnima o de cualesquiera otros principios estructurales.

El principio de tolerancia: que supone aceptar un cierto nivel de conflictividad social sin una consecuente reaccin de las instancias de control jurdico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento, sobre la concurrencia del principio de intervencin mnima, etc. Ello se asume a cambios de los beneficios en libertad individual obtenida, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan producir, y la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas perspectivas valorativas. Naturalmente el alcance de este principio no debe rebasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia, cuya localizacin ser diversa en funcin del grado de estabilidad e integracin alcanzadas por la sociedad correspondiente.

El principio de ponderacin de daos y ventajas: a travs del cual se valoran los efectos daosos adicionales o complementarios que produce una decisin de penalizar o despenalizar, que en ocasiones pueden ser de mayor cantidad que los beneficios que la penalizacin o despenalizacin comporta. Este principio pretende asegurar el rechazo, ya sealado en el marco del principio de intervencin mnima, a la asignacin a la poltica criminal de 20

funciones de transformacin social. El efecto troquelador de las normas penales, esto es, la capacidad del Derecho penal para desencadenar importantes efectos psicolgicossociales de adhesin e interiorizacin de los valores que fundamentan sus contenidos entre los ciudadanos socialmente integrados, no ha de hacer caer en la tentacin de penar o mantener la punicin ms all de los estrictamente para salvaguardar los presupuestos esenciales para la convivencia. Esta manera de limitar la facultad legislativa es consustancial con otras que se establecen por la Constitucin y hasta la Corte Interamericana ha sealado que (...) En la elaboracin de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad. 1.2. ANLISIS DE LA POLITICA CRIMINAL EN EL PERU

La verdadera Poltica Criminal y la Poltica Social General del Estado en un pas, debe ser un programa que contempla la problemtica de la Poltica Criminal y social desde sus lineamientos generales. Tendramos que saber, si los ciudadanos estn conformes con la clasificacin o seleccin de los delitos y hacia donde se orienta el mayor esfuerzo investigativo o represivo. La forma cmo se proyecta y ejecuta la reaccin organizada contra la delincuencia depende de los medios con que cuenta el Estado. Por ello, para tener un conocimiento exacto de Poltica Criminal,

se debe tener en cuenta la realidad socio econmica que ha influido en su estructura y que, condiciona su aplicacin. La situacin socio econmica que se vive nuestro pas, por ser un pas dependiente y sub desarrollado es el resultado que tenemos por un largo proceso de colonizacin espaola, aqu nos preguntamos Cmo el Estado peruano reacciona contra el delito y qu poltica o estructura social tiene para mejorar las condiciones de vida para los ciudadanos? Necesitamos un cambio, si; para que se apliquen las leyes en forma adecuada, siempre y cuando sea verdad que las penas tienen una funcin preventiva, protectora, y resocializadora; asimismo, que las medidas de seguridad persigan fines de curacin y de rehabilitacin. Los principales objetos de la Poltica Criminal segn Fran Von Liszt deben ser: 1) La mxima eliminacin de las penas cortas de prisin y el frecuente uso de la multa; 2) La aplicacin de la condena condicional donde fuere practicable; 3) La ejecucin de medidas educativas para jvenes delincuentes; 4) La atencin primordial a la naturaleza del criminal y de sus motivaciones; 5) La consideracin del Estado Peligroso; 6) La profilaxis de la inclinacin criminal en desarrollo (habitualidad y aprendizaje criminal); 7) Formacin profesional del personal penitenciario y de la administracin del Derecho Penal; 8) La implementacin de medidas de seguridad para aquellos supuestos en que lo aconsejable es el estado mental o la posibilidad de readaptacin o correccin del delincuente.

22

De lo esbozado anteriormente, se puede deducir que en el Per no existe una poltica criminal, que seale de manera expresa los lineamientos y principios generales desde el punto de vista normativo, jurisdiccional, penitenciario y de rehabilitacin del agente delictivo. Como muestra, se tiene que en cada gestin gubernamental del Estado, los funcionarios de ese momento, apoyados en su mayora parlamentaria, proponen y aprueban proyectos de ley que las circunstancias sociales les amerita, o por intereses partidarios o de grupos; van actuando como bomberos que apagan de manera temporal los incendios sociales, sin analizar las diversas causas que lo han generado, postergando de esta manera una convivencia social ms equitativa. En la actualidad, el Estado Peruano no tiene Polticas en materia Criminal en forma coherente con un Sistema real de administracin de Justicia, incluyendo a la Polica Nacional del Per. A la fecha no existe una Poltica Criminal en el Per; solo en la promulgacin del nuevo cdigo penal del ao 1991 en la parte denominada Exposicin de Motivos, se esboza el siguiente prrafo: El cdigo penal persigue concretar los postulados de la moderna poltica criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garanta para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrtico de derecho Resulta difcil establecer una verdadera Poltica Criminal en el Per, dada su condicin de pas subdesarrollado, donde las diferencias sociales son abismales; aqu tenemos pobres, extremadamente pobres, clase media baja, clase media alta y clase alta, los primeros con pagos diarios de S/. 5.00 a S/. 10.00, los segundos con sueldos que bordean los S/. 550.00 denominado Sueldo Mnimo Vital; en este marco social, los ms propensos a delinquir son los dos primeros estratos sociales, de ah el aumento de delincuentes juveniles que en primer nivel roban, hurtan,

hacen apropiacin ilcita y estafan, para luego perfeccionarse en las crceles y pasar a delitos mayores; cuando se le dicta como pena la privativa de la libertad resultando la reclusin del individuo una pena no idnea, el condenado en lugar de rehabilitarse en esos centros penitenciarios, le sirve como trampoln para ascender dentro del mundo de la delincuencia. Aunado a este entorno, nuestra sociedad peruana, dada su idiosincrasia; fama de flojos, haraganes, mentirosos, coimeros y la poltica de pepe el vivo que el vivo vive del zonzo resulta casi imposible que, un ciudadano comn y corriente, sea un potencial delincuente y ms aun, somos ultra sensibles cuando se nos imputa algn delito, llmese los delitos contra el honor, injuria, calumnia y difamacin, que bien podran tener su sustento en las querellas particulares, mas no as, en aquellas personas que administran bienes pblicos funcionarios, figuras pblicas o aquellas personas involucradas en el manejo pblico. De tal modo que, resulta indispensable delimitar las acciones

provenientes de los delitos contra el honor cuando se trate de funcionarios o figuras pblicas, que estn inmersas en el manejo de bienes pblicos y cuyo propietario es el Estado, del cual formamos parte todos los peruanos; siendo necesario un control y rendicin cuentas a la comunidad, por parte de las instituciones del Estado, sociedad civil y de la libre informacin, denominados medios de publicacin; en aras de una gestin transparente y la erradicacin de la corrupcin de la administracin pblica. 1.2.1. La Poltica Criminal del Estado Peruano a la luz del Tribunal Constitucional

Trataremos de abordar los elementos y limitaciones que debe contener 24

una poltica criminal y para ello recurriremos al Tribunal Constitucional como un primer acercamiento. El Tribunal Constitucional ha sealado que al momento de disear la poltica criminal el legislador goza de un margen razonablemente amplio para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena; la pretensin de que sta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente. Otra de las limitaciones que seala el Tribunal Constitucional para el diseo de la poltica criminal es que las cuestiones jurdicas fundamentales de la dogmtica penal est abierta a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitucin y en relacin directa con la poltica criminal La poltica de persecucin criminal de un Estado constitucional

democrtico no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no

ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa ms que su total eliminacin. Es valioso resaltar tambin el voto singular del Dr. Alva Orlandini cuando reconoce que la legislacin puede disear una normatividad que se aleje de la poltica criminal: En rigor, la Ley N 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha optado por una poltica criminal distinta a la que originariamente consagr el Cdigo Penal de 1991. Tal poltica tiene como sustento el acoso que afronta la sociedad por accin de la delincuencia. Estas acciones de emergencia ante hechos delincuenciales no slo debe ser afrontada con mayor drasticidad punitiva, sino debe llevarnos a un estudio multidisciplinario preventivo donde se discuta con antelacin sobre estos grmenes de delincuencia que puede estar naciendo en la sociedad. 1.2.2. La Poltica Criminal y el Cdigo Penal Vigente (1991) El desarrollo de esta parte nos permitir muchas luces sobre el diseo de la poltica criminal, revisada desde la perspectiva de la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal diseada all por la dcada del 90. Veremos que los que elaboraron el Cdigo Penal han visto que existe muchas limitaciones de este cuerpo normativo para lograr por s mismo, la paz y tranquilidad de un pas y sienten que para ello ser necesario el diseo de la Poltica Criminal. Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma parcial del Cdigo Penal; pero desde 1979, con la promulgacin de la Constitucin Poltica del Estado, se entendi que haba llegado el momento de afrontar la reforma total del ordenamiento jurdico punitivo. Esta empresa debera abocarse no solamente a adaptar el Cdigo Penal al sistema poltico dibujado por la Constitucin sino, tambin a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora 26

la poltica criminal, la dogmtica penal, la criminologa y la ciencia penitenciaria. Luego, se advierte de la misma Exposicin de Motivos del Cdigo Penal que es necesario primero, definir la Poltica Criminal de un Estado para luego configurar la normativa penal: El Cdigo Penal persigue concretar los postulados de la moderna poltica criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garanta para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrtico de derecho. Con similar criterio se reitera: Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable necesidad de punicin, lgicamente estn impregnadas de una concepcin tica y poltica determinada. Apreciamos que la necesidad de una poltica criminal para nuestro pas no es una demanda nueva, sino ya estuvo presente en textos normativos como ya fue esbozado, pero lamentablemente no existe voluntad poltica para plasmarlo en la realidad, lo que nos lleva a creer que el endurecimiento de las penas o la criminalizacin de algunos actos resolvern por si la conflictividad de la sociedad. 1.2.2.1. Exposicin de Motivos El Cdigo Penal en su Titulo Preliminar enarbola un conjunto de principios garantistas como son: finalidad preventiva y protectora de la persona humana de la ley penal (Artculo I); legalidad, segn el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en ley (Articulo II); prohibicin de la aplicacin analgica de ley penal (Artculo III); principio de lesividad o puesta en peligro de bienes jurdicos para la aplicacin de las penas (artculo IV); garanta jurisdiccional, las sentencias no pueden ser dictadas mas que por Juez competente (Artculo V); garanta de ejecucin, exige que la pena se cumpla en el modo previsto

por la ley (Artculo VI); responsabilidad penal como fundamento de la aplicacin de la pena (Articulo VII); proporcionalidad de la pena a la responsabilidad por el hecho y de la medida de seguridad a Intereses pblicos predominantes; (Articulo VIII); funcin retributiva, preventiva, protectora, resocializadora de la pena, y los fines de curacin, tutela rehabilitacin de las medidas de seguridad (Artculo IX); aplicacin de las normas generales del Cdigo Penal a las y leyes especiales (Articulo X). Aplicacin Espacial

La novedad consiste aqu en aceptar el criterio de la ubicuidad para determinar el lugar de comisin del delito, pudiendo ser aquel sitio en que se produjo la accin u omisin o (artculo 59). Aplicacin Temporal el de la manifestacin del resultado

En acatamiento del Artculo 233 (inciso 7) de la Constitucin Poltica, se prescribe la aplicacin de lo ms favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (artculo 6). De esta manera el Proyecto sustituye el principio de la unidad de ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, segn consagra el artculo 7 del Cdigo Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinacin, que torna lo ms benigno que tenga cada una de las normas sucesivas. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas as porque regirn durante un tiempo predeterminado en su propio texto, se aplican a todos los hechos delictivos realizados en la poca de su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor al producirse el juzgamiento, salvo que otra ley prescriba despus lo contrario. La razn de esta nueva norma proyectada est en que, de no ser as se cometera el absurdo de 28

anunciar la ineficacia de las leyes temporales cuando, los delitos que prev, fueren cometidos ante la inminencia de finiquitar el tiempo de su vigor (artculo 8). En cuanto al momento en el que debe considerarse cometido un delito, el Proyecto indica que no es otro que el correspondiente a la accin u omisin, sin tomar en cuenta el instante en el que se produzca el resultado (articulo9) Aplicacin Personal

Fundndose en la igualdad ante la ley, el artculo 10, reconoce prerrogativas en razn de la funcin o cargo previstas en leyes o tratados internacionales. Hechos Punibles Bases de la Punibilidad Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin por omisin pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Alemn de 1966 (pargrafo 12) y el Cdigo Penal de Alemania Occidental de 1975 (pargrafo 13), el Proyecto de la Comisin Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible ser sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente aceptado de paralizar su realizacin (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omisin corresponda al tipo penal de una comisin mediante un hacer (artculo 13).

Notable innovacin es la que se refiere al tratamiento prelegislativo del error (artculo 14). Tradicionalmente se han utilizado los trminos de error de hecho y error de derecho. Las nuevas frmulas sustitutivas de error de tipo y error de prohibicin indican contenidos distintos a los aludidos con las denominaciones tradicionales. Mientras que las expresiones lingsticas antiguas, hoy superadas por el progreso de la doctrina penal, permitan distinguir entre lo fctico y lo jurdico, ocurre ahora que el error de tipo est referido a todos los elementos integrantes del mismo, ya sean valorativos, fcticos y normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibicin vinculado a la valoracin de conducta frente al ordenamiento jurdico en su totalidad (no responsabilidad por el error). Siguiendo una tendencia alemana uniforme en el Proyecto de 1962 (pargrafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (pargrafo 19 inc. 1) y en el vigente Cdigo Penal de Alemania Occidental (pargrafo 16 inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (artculo 27), sucede que el documento prelegislativo que se motiva prescribe que el error de tipo vencible se castiga como infraccin culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley; reservndose la pena atenuada, an por debajo del mnimo legal. Indicando para la infraccin dolosa, si se tratare de un error de prohibicin vencible. En verdad, el documento prelegislativo nacional sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Cdigo Penal Espaol de 1983 (artculo 17 inc. 3), al decidirse por la atenuacin obligatoria no as facultativa del error de prohibicin vencible. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habitantes de nuestro pas, pero sin recurrir a una terminologa despectiva que infelizmente utiliz el Cdigo Martua (salvajes, indgenas semi civilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo), el 30

proyecto de la Comisin Revisora ha dado acogida a una forma especial de error conocida (no as en por la doctrina anomala como error u de otras comprensin causas de culturalmente condicionado. En este sentido, quien por su cultura o costumbre psquica inimputabilidad prevista en el artculo 20, inc. 1, de este Proyecto, comete un hecho punible sin ser capaz de poder comprender, por tales motivos, el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esta comprensin, estar exento de pena. La sancin se atenuar, si por iguales razones, la capacidad que se indica se encontrare nicamente disminuida (artculo 15). Tentativa

A diferencia del Cdigo Penal de 1924, en el que la atenuacin que la pena para la tentativa tiene nada ms que una aplicacin facultativa en el actual proyecto, la benignidad anotada asume un sentido de obligatoriedad para el juzgador (artculo 16). Como consecuencia de la norma propuesta en el artculo IV del Titulo Preliminar del Proyecto que se motiva, texto que se estipula que la imposicin de pena slo acontece ante la lesin o puesta en peligro bien jurdico resulta que ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa cuando es absolutamente inidnea ya sea por la ineficacia del la impropiedad del objeto sobre el que recae la accin (artculo 17). Es as como desaparecer de nuestro ordenamiento jurdico la punibilidad del delito imposible (que se sustenta en la peligrosidad del autor), tanto por no existir bien jurdico alguno daado o arriesgado, como tambin por la falta de alarma social.

Causas que eximen o atenan la Responsabilidad Penal

El texto del estado de necesidad justificante (artculo 20 inc. 4) tiene su fuente pargrafo 34 del Cdigo Penal Alemn (1975). Las innovaciones introducidas en el tema son las siguientes: a diferencia del articulo 85, inc. 3), del Cdigo Penal de 1924, el dispositivo que se propone ha sido redactado en funcin de otro distinto reservado para el estado de necesidad exculpante: la amenaza queda concretada la alusin a la amenaza de sufrir, un mal, vocablo que trae reminiscencias morales; el peligro debe ser actual; se amplia la eximente en favor de quien conjura peligro que amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar preponderante respecto al inters daando; y, el medio empleado para ser vencer el peligro debe ser adecuado. En otro numeral del Proyecto de la necesidad culpa (artcu1o 20, inc. 5). Su fuente se encuentra en el pargrafo 35 inc. 10 del Cdigo Penal Alemn. Constituye un caso expreso de no exigibilidad de otra conducta que se diferencia del estado de necesidad justificante por indicar en numerus clausus cuales son los bienes jurdicos elementales, importantes que en ser amenazad as como por resaltar la antijuricidad del hecho, todo lo cual se explica en razn a que el presupuesto de la exclusin de culpabilidad no esta en la colisin de bienes jurdicos de distinta jerarqua en la que se deba proteger el mas importante sino en el conflicto de donde la presin intereses jurdicos de idntico o similar rango en

psquica hace no exigible un comportamiento adecuado a derecho. La segunda diferencia queda puntualizada al exigir el texto proyectado que cuando la amenaza compromete a otra persona, esta debe tener con el que acta por necesidad. En un segundo o estrecha circulacin al agente pudo

prrafo se dice que no procede la exencin de responsabilidad penal si exigrsele que aceptase o soportase el peligro estuviese obligado por una particular relacin jurdica, frmula mucho mas explicita que la contenida en el articulo 85 inc. 3 del cdigo Penal 32

de 1924 (.... si en las circunstancias en que se ha cometido el acto no poda razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado An cuando la frmula de la obediencia jerrquica del Proyecto (artculo 20, inc. 9), es exactamente igual a la del Cdigo Penal vigente (articulo 85, inc. 5), cabe destacar que la Comisin Revisora interpreta, que con las locuciones orden obligatoria, autoridad competente y ejercicio de su funciones se alude tcitamente, pero de manera suficiente, a que la orden superior no debe ser manifiestamente ilcita, no siendo necesario, en tal sentido, indicarlo as expressis verbis. La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el rea del derecho privado. Sin embargo, tenindose en consideracin que en el campo penal no siempre son pblicos los intereses ofendidos, el Proyecto de la Comisin Revisora admite, entre otras causas de exencin de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento valido del titular de un bien jurdico, siempre que este sea de libre disposicin (articulo 20, inc. 10). El presente Proyecto, a diferencia del Cdigo Martua. prescribe con un carcter facultativo, ms no imperativo, la reduccin .de la pena por debajo del mnimo legal sealado para el hecho cometido, cuando el agente tuviere ms de 18 aos de edad y menos de 21 aos de edad al momento de realizar la infraccin y para las personas mayores de 65 aos (articulo 22)

Autora y Participacin

La pena del cmplice secundario, que conforme al Cdigo Penal en vigor es de atenuacin facultativa, en el Proyecto que se motiva resulta de obligatoria disminucin, debiendo imponerse la sancin por debajo del mnimo legal sealado para el delito cometido (artculo 21). El texto que establece la responsabilidad penal de las personas fsicas que actan en representacin de una persona (articulo 27), ha sido tomado del artculo 15 bis del Cdigo Penal Espaol (adicionado 8/1983), as como tambin del artculo por la Ley Orgnica 31 de la propuesta del citada el dispositivo mas no

Anteproyecto del Nuevo cdigo Penal Espaol de 1993. Siguiendo, en su mayor parte, el artculo de la primera fuente proyectado exige que concurran en la persona representada

necesariamente en el representante, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura delictiva requiera para ser sujeto activo. Las Penas

La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construccin y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no

amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas.

34

Clases de Penas

El sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador, la comisin revisin estima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla (eliminando las penas, de internamiento relegacin y prisin), y permitiendo penitenciaria, sea sustituida, en los casos

expresamente indicados, por otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. No puede negarse la audacia con que el Proyecto ha previsto la aplicacin de penas limitativas de derechos de la libertad ambulatoria, pero hay que distintas a la privacin

considerar que la densa poblacin carcelaria, los efectos perniciosos de la prisin y la escasez de recursos pblicos para cubrir las ms elementales necesidades que exige , al respecto la condicin humana, compelen a indagar por soluciones que, sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito. El Proyecto prev un elenco de penas marcadamente simple Las sanciones son de tres clases, privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (artculo 28). La unificacin de la pena privativa de libertad se ha hecho siguiendo una tendencia legislativa que tuvo su origen en el Proyecto Alternativo Alemn de 1966 (pargrafo 36). La citada pena se extiende de dos das a 25 aos (artculo 29)6. Las penas limitativas de derechos son la de prestacin de servicios a la comunidad, la limitativa de das libres e inhabilitacin (artculo 31). Dichas sanciones se aplican como autnomas, o como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reemplazada, en criterio del juzgador, no sea superior a 3 aos (artculo 32). La pena de prestacin de servicios a la comunidad consiste en trabajos gratuitos que realiza el
6 Artculo modificado segn la 5ta. D.F. del D. Legislativo N 895 DE 23-05-98. El presente artculo debe ser revisado tomando en cuenta lo sealado en las sentencias del Tribunal Constitucional, Expediente N 010-200AI/TC del 04-01-2003 y N 0965-2004-HC/TC del 14-01-2005.

condenado en centros asistenciales, escuelas, hospitales, orfanatos, etc. (artculo 34). La sancin limitativa de das libres impone la obligacin de permanecer los sbados, domingos y feriados por un mnimo de 10 horas y un mximo de 16 horas en total por cada fin de semana, en los establecimientos que se organicen con fines educativos (artculo 35). Tanto una como otra de las penas limitativas de derechos referidas se extienden de 10 a 156 jornadas de servicio o limitacin semanales. El incumplimiento no justificado de estas penalidades tendr el efecto de convertirlas en sancin privativa de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artculo 52 del Proyecto (artculo 33). La inhabilitacin experimenta importantes modificaciones con respecto al Cdigo Penal vigente. En primer lugar, se suprime el carcter perpetuo de la inhabilitacin y se fija en 5 aos el mximo de duracin (artculo 38). En segundo trmino, el Proyecto precisa los casos en que la inhabilitacin se aplicar como pena accesoria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber infringido (artculo 39). La pena de multa se extiende de 10 a 365 das, salvo disposicin distinta de la ley (artculo 42). La expatriacin y la expulsin del pas, segn se trate de peruanos y de extranjeros, se aplican despus de cumplida la pena privativa de libertad (artculo 30), tienen una duracin mxima de diez aos, slo proceden en delitos graves. Aplicacin de la Pena

El proyecto consagra el importante principio de la co - culpabilidad de la sociedad en la comisin del delito cuando prescribe que el juzgador 36

deber tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al agente (artculo 48). En esta forma nuestra colectividad estara reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuacin a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. La Comisin Revisora concepta que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn las normas de convivencia social. Una verdadera innovacin es la constante en la forma que debe

computarse la detencin preventiva

en los casos de sentencia a pena

privativa de libertad de cumplimiento efectivo. A diferencia del carcter facultativo que en el Cdigo Penal vigente tiene el descuento de la prisin sufrida antes de dictarse la condena (artculo 47), la Comisin Revisora propone que la reclusin preventiva sea descontada obligatoriamente de la sancin impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin (artculo 47). Conversiones de la Pena Privativa de Libertad

El documento prelegislativo que se motiva establece que, en ciertos casos, el juzgador podr convertir una pena privativa de libertad no mayor de 3 aos por otra que puede ser de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres (artculo 52). Si el condenado no cumpliera injustificadamente con el pago de la multa o con la prestacin del servicio asignado o con las jornadas de limitacin de das libres, la conversin procedente ser revocada, debiendo entonces ejecutarse la privativa de libertad sealada en la sentencia.

El descuento de la pena no privativa de libertad cumplida con anterioridad a la revocatoria se har de acuerdo con las equivalencias sealadas (artculo 58). Tambin proceder la revocacin si es que, dentro del plazo de ejecucin de la pena ya convertida, el condenado comete un delito doloso sancionado en la ley con privacin de libertad no menor de 3 aos. En el ltimo caso indicado, la revocatoria opera automticamente (artculo 57). Suspensin de la Ejecucin de la Pena

Uno de los requisitos para que proceda la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad consiste en que la sancin impuesta no debe ser mayor de 4 aos. El plazo de suspensin, vale decir, el trmino de prueba, tiene un mximo de 3 aos (artculo 57). A diferencia del Cdigo Penal en vigor, el Proyecto fija las reglas de conducta a imponerse, precisndose tambin los casos en los que se considerar a la condena como no pronunciada (artculo 58 y 61, respectivamente). Reserva del Fallo Condenatorio

Se consigna otra innovacin de importancia consistente en que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la que estara fijada la pena. El proyecto enumera los casos en que opera la reserva del fallo condenatorio (artculo 62), siendo destacable la circunstancia referente a que el delito est sancionado con privacin de libertad no superior a 3 aos, as como tambin, el requisito de una penalidad que no supere las 90 jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. Las reglas a imponerse en el momento de acordar la reserva del fallo condenatorio estn expresamente contenidas en un numeral aparte (artculo 64). 38

Exencin de Pena

Se trata de otro recurso del Proyecto para evitar se ejecute la pena privativa de libertad de corta duracin. La exencin de pena procede en los casos en que la sancin privativa de libertad sealada para el delito no sea mayor de 2 aos, as como tambin cuando la pena es limitativa de derechos o multa, todo a pena mantiene condicin que la responsabilidad del agente sea mnima (articulo 68). La Comisin Revisora advierte que la exencin de resabios de la composicin (acuerdo entre las partes), instituto que cristaliz elementales anhelos de justicia y fue socialmente eficaz en la medida en que super la venganza privada. Rehabilitacin

Estando en la lnea de la simplificacin administrativa, el Proyecto prescribe que la rehabilitacin no necesita trmite alguno, debiendo producirse automticamente (articulo 69). La rehabilitacin tiene el efecto de cancelar las anotaciones o registros relativos a la condena que se impuso, lo que importa guardar absoluto silencio respecto a los antecedentes policiales, judiciales y penales (articulo 70). De las Medidas de Seguridad

El Cdigo Penal de 1924 incluy un amplio catlogo de medidas de seguridad. No obstante, esta previsin, las limitaciones econmicas del Estado frenaron toda posibilidad de que fueran realmente aplicadas. La Comisin Revisora consciente de esta negativa experiencia, ha buscado conciliar la aplicacin de estas medidas con las inmediatas posibilidades

materiales del Estado. En este sentido, slo se prevn dos clases de medidas de seguridad: la internacin y el tratamiento ambulatorio (artculo 71). Extincin de la Accin Penal y de la Pena

Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescripcin de la accin penal. El Proyecto seala que esta prescripcin opera al transcurrir el tiempo sealado en la ley para el delito que se trate, siempre que la sancin sea privativa de libertad. Para ilicitudes que tienen penas no privativas de libertad, la accin penal prescribe a los 3 aos (artculo 80). Por otro lado, se fijan los plazos en que comienza la prescripcin de la accin penal para los delitos instantneos, continuados y permanentes (artculo 82). La innovacin ms importante de esta materia radica en el

reconocimiento del derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescripcin de la accin penal (artculo 91). En esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra al fcil expediente de computar el transcurso del tiempo para resolver un caso en el que existan, a criterio del imputado, suficientes elementos de juicio para motivar una sentencia absolutoria. Consecuencias Accesorias

Resaltan, por su importancia y novedad, las distintas medidas aplicables a las personas jurdicas cuando el delito fuera perpetrado por personas naturales que acten en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la organizacin para favorecer u ocultar las infracciones penales. Entre las medidas enumeradas en el proyecto destacamos las siguientes: clausura de la empresa, disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin, y 40

suspensin o prohibicin de actividades (artculo 105). Innovaciones Propuestas en la Parte Especial

La Parte Especial es la expresin de las aspiraciones de justicia de la comunidad polticamente organizada, sus valores, al cristalizarse legislativamente, adquieren la categora de bienes jurdicos-penales. Efectivamente, slo se selecciona, de las conductas socialmente daosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aqu reside el carcter necesariamente fragmentario del Derecho Penal. Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable necesidad de punicin, lgicamente estn impregnadas de una concepcin tica y poltica determinada. Ello explica, entonces, que la crisis del poder punitivo se patentiza en la parte especial, resonando las ideas bsicas de las concepciones polticas e ideolgicas histricamente relevantes. En esta parte, por tanto, se ha procurado estructurar la parte especial del Cdigo Penal para una sociedad pluralista, democrtica y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas monolticos, culturales y polticos. En la parte general del Derecho Penal se tratan el delito y la pena de modo abstracto. Al lado de la teora del sujeto responsable, se analiza la teora del delito y la teora de la pena. Por el contrario, la Parte Especial abarca la explicacin concreta de los delitos y las penas correspondientes, es decir, las caractersticas especficas de cada hecho delictuoso y el marco penal que le corresponde. Su contenido principal lo constituyen los tipos legales. Por ello, el tratamiento de la tipicidad en la Parte General tiene una aplicacin significativa para la Parte Especial. El alcance y desarrollo dado a la tipicidad como nota del delito repercutir

directamente en el anlisis de cada uno de los tipos legales y en su sistematizacin. El tipo legal constituye, por ende, el eje principal de la Parte Especial, asumiendo funcin garantizadora, indiciaria y motivadora. La Parte Especial del nuevo Cdigo Penal contiene nuevos tipos legales as como innovaciones de carcter tcnico jurdico en las figuras tradicionales, en relacin al de 1924. Con la finalidad de determinar materialmente y ordenar los tipos legales, se ha tenido como criterio sistematizado al bien jurdico. En este orden de ideas, dentro del Ttulo de los Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, se suprime el trmino intencionalmente en el delito de homicidio, considerado en el Cdigo anterior para hacer realmente el aspecto subjetivo; se hace mencin expresa al ascendiente o descendiente adoptivo y al concubino como sujetos pasivos en el delito de parricidio: incluye al homicidio piadoso como delito consistente en matar a un enfermo incurable quien le solicita al autor, de manera expresa y consciente, que le quite la vida para poner fin a sus dolores. Tambin dentro del mismo ttulo, el cdigo penal prev como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugensico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin, amparado constitucionalmente (art. 2, inc. 1), pues al que est por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece. La consideracin del delito de Genocidio en el Cdigo Penal plasma lo previsto por la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio de 1948, aprobada en el Per en 1959, cumpliendo con lo dispuesto con la Constitucin Poltica que prohbe la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. En este delito se ataca al ser humano global e internacionalmente de ah la especial importancia para el Derecho Internacional. Se ataca al sujeto en cuanto persona y se le trata de destruir en todas las dimensiones, negndole por medio de 42

exterminio, su existencia, posicin, desarrollo e historia. Todos sus bienes personalsimos son afectados. Dentro de un solo ttulo se incluyen los diversos delitos contra la Libertad Individual, entre ellos los delitos de violacin de la intimidad. La proteccin del derecho a la intimidad tiene reconocimiento de carcter Universal desde que la propia Declaracin Universal de los Derechos Humanos afirma que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio o su correspondencia, ni ataques a su honra ni a su reputacin. Se sanciona, asimismo, los delitos de violacin de la libertad de expresin, que es un bien jurdico que tiene proteccin constitucional. Los delitos de violacin de la libertad de trabajo constituyen la materializacin de la proteccin constitucional de los derechos laborales en el Cdigo Penal. Nuestra ley fundamental establece que en toda relacin laboral se prohbe cualquier condicin que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad y que nadie puede ser obligado a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribucin (art. 42). En este captulo se reprimen, entre otras conductas, los atentados contra la libertad de sindicalizacin; el compeler al trabajador a laborar sin la debida retribucin o sin las condiciones de seguridad e higiene industriales; el obligar a otro a celebrar contrato de trabajo, a adquirir materias primas o productos industriales o agrcolas; la retencin indebida de las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores; el incumplimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas de la autoridad administrativa de trabajo y la distorsin dolosa de la produccin. El nuevo Cdigo Penal prev un conjunto de conductas que atentan contra

los derechos intelectuales. As, los tipos legales que contienen los delitos contra los derechos de autor y contra la propiedad industrial buscan prevenir y sancionar conductas que atentan contra bienes jurdicos con sustento constitucional cuales son, los derechos del autor y del inventor. La Constitucin Poltica, dentro de los derechos fundamentales de la persona, abarca el derecho a la libertad de creacin artstica y cientfica; y del captulo referido a la propiedad, afirma que el Estado garantiza los derechos del autor y del inventor a sus respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones que la ley seala. Garantiza, asimismo, los nombres, marcas, diseos, modelos industriales y mercantiles. Las conductas que vulneran los bienes culturales son reprimidas en el ttulo de los Delitos contra el Patrimonio Cultural. Dada nuestra riqueza cultural y nuestra tradicin milenaria, en el prembulo de la Constitucin Poltica se estableci como principio la defensa del patrimonio cultural de la Patria. En el texto de nuestra norma jurdica fundamental se expresa que los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, declarados Patrimonio Cultural de la Nacin, estn bajo el amparo del Estado. La Ley regula su conservacin, restauracin, mantenimiento y restitucin. Por ello se hace necesaria la represin de conductas depredadoras de los yacimientos arqueolgicos prehispnicos, su trfico ilegal y otras lesivas a dicho bien jurdico. La Ley penal no poda permanecer insensible ante la evolucin y complejidad de la actividad econmica entendida como un orden con basamento constitucional el nuevo Cdigo Penal no prescinde de la represin de los que atentan contra el orden econmico. Nuestra norma fundamental garantiza el pluralismo econmico y la economa social de mercado, principios que deben guardar concordancia con el inters social. As mismo se establece la promocin por parte del Estado del desarrollo 44

econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad y la racional utilizacin de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como objetivo fundamental el bienestar general. La delincuencia econmica atenta contra este ordenamiento que resulta fundamental para la satisfaccin de las necesidades de todos los individuos de la sociedad y, por ello, debe reprimirse. En esta orientacin el Cdigo Penal dedica un Ttulo al tratamiento de los Delitos contra el Orden Econmico. Se prevn como delictivos las conductas monoplicas, oligoplicas y prcticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad comercial mercantil. El bien jurdico protegido es, entonces la libre competencia. Dentro de los delitos contra el orden econmico tambin incluyen, en otros captulos, el acaparamiento, la especulacin y la adulteracin que anteriormente se regulaban en una ley especial. Otro rubro innovador lo constituyen los Delitos contra el Orden Financiero. En este captulo pretende proteger las leyes, normas y regulaciones vinculadas al sistema financiero; se busca protegerlas de acciones u omisiones que las vulneren. El mandato constitucional es claro al precisar que la actividad bancaria, financiera y de seguros cumple una funcin social de apoyo a la economa del pas y no puede ser objeto de monopolio privado directa ni indirectamente. Es ms, la ley establece los requisitos, respectivas. El Estado no puede permanecer indiferente ante la inseguridad tangibilidad y obligaciones, garantas y limitaciones a las empresas

de los ahorros de la poblacin as como de la adecuada

administracin de dichos recursos y fondos. Se aspira, pues, a la correcta y seria colocacin de los crditos. El sistema financiero constituye as la columna vertebral que sostiene la actividad econmica del Estado.

La actividad financiera apoya el desarrollo de la economa de las diversas regiones y de todos los sectores econmicos de la poblacin de acuerdo con los planes de desarrollo. Se prohben los monopolios privados directos e indirectos y las empresas estn sujetas a requisitos, obligaciones, garantas y limitaciones establecidas por ley. Es la Superintendencia de Banca y Seguros es la institucin que en representacin del Estado ejerce el control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y las dems que operan con fondos del pblico, y el Banco Central de Reserva el ente que regula la moneda y el crdito del sistema Financiero. El Cdigo Penal prev conductas contra el sistema financiero, desde dentro como fuera de l. La concentracin de crditos que deriven en insolvencias y liquidacin, la negativa a proporcionar informacin o hacerlo falsamente con el objetivo de ocultar situaciones de insolvencia o iliquidez, la ilegalidad o informalidad financiera, son algunas de las conductas punibles. El Cdigo presenta otra innovacin cuando se refiere los Delitos contra el Orden Monetario. Se traslada a este ttulo las figuras ubicadas en el Cdigo de 1924 bajo el de Falsificacin de Moneda e introduce algunos tipos legales relacionados con situaciones que atentan contra el Orden Monetario establecido por la propia Constitucin Poltica. Nuestra norma fundamental establece que la Ley determina el sistema monetario de la Repblica y que el Banco Central de Reserva cumple por delegacin del Estado las tareas de emitir billetes y acuar monedas, adems de regular la moneda, defender la estabilidad monetaria y administrar las reservas internacionales. El trfico ilcito de drogas, anteriormente comprendido en una ley especial, ahora es incluido dentro de los delitos contra la salud pblica. Lo que se pretende proteger es, precisamente, la salud pblica. Respecto de 46

la legislacin anterior, el Cdigo, adems de variacin en cuanto a la penalidad de los tipos legales, precisa que la posesin de droga para que sea delito, debe tener como finalidad el trfico. Se establece, adems, criterios para determinar si la droga poseda tiene como finalidad el consumo: correlacin peso-dosis, pureza de la droga y aprehensin de la misma. Tambin se reprime el favorecimiento al cultivo. La Constitucin Poltica es contundente al sealar que todos tenemos el derecho de habitar en un ambiente saludable, ecolgicamente naturaleza y dicho ambiente. Adems el equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la que todos tenemos el deber de conservar

Estado est obligado a prevenir y controlar la contaminacin ambiental. Con este objetivo protector, el Cdigo Penal prev los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. El medio ambiente constituye un bien jurdico de carcter socioeconmico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y econmicos. Su proteccin es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales extrapenales y una adecuada legislacin

administrativa al respecto, debern operar junto al Cdigo Penal. Toda actividad humana por s misma es contaminante, mxime, si es industrial. Por ello, a fin de establecer un criterio que compatibilice la explotacin industrial con la proteccin del medio ambiente, el Cdigo Penal precisa que el acto contaminante debe sobrepasar los lmites establecidos para que constituya delito. En orden a preservar el Estado democrtico y social que establece nuestra Constitucin Poltica, se reprime el delito de terrorismo que ahora ocupa un captulo dentro de los Delitos contra la Tranquilidad Pblica. En esta materia lo relevante es la supresin de la equiparacin de los autores

y cmplices a efectos de la determinacin de la pena que estableca la legislacin anterior y que resultaba violatoria de los principios fundamentales del Derecho Penal. En este ttulo se prev la figura del arrepentimiento de personas sujetas o no a investigacin policial o judicial o que estn cumpliendo pena, hecho que genera, segn sea el caso, la reduccin, exencin o remisin de la pena. Tambin se tipifican como delictivas la desaparicin forzada de personas por parte de funcionario o servidor pblico y a los que no tengan dicha condicin pero que acten bajo rdenes de funcionarios. De esta manera, se protege a las personas de conductas atentatorias contra los Derechos Humanos. Los Delitos Tributarios constituyen otra innovacin que presenta el nuevo texto punitivo. Constitucionalmente todos los ciudadanos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos (artculo 77). Adems, el pago de tributos as como su supresin o modificacin y la concesin de exoneraciones y otros beneficios tributarios estn regulados por la ley. Por ello, el Cdigo Penal reprime a las personas que realicen conductas constitutivas del delito de contrabando, la defraudacin de rentas de aduanas, la defraudacin tributaria y la elaboracin y comercio clandestino de productos. Entre las figuras que han sido suprimidas respecto de la legislacin penal anterior, estn los delitos de ria, duelo, adulterio y piratera martima. La jurdico. 48 razn de la discriminacin radica que, para que una conducta constituya delito, debe lesionar o poner en peligro un bien

Reincidencia y Habitualidad

Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisin Revisora decidi proscribir del Proyecto de Cdigo Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un Individuo (derecho penal de autor). La Comisin Revisora estima que carece de lgica, humanidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, va la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo dems, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya han satisfecho, conlleva una violacin del principio non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artculo 233, inc. 11, de la Carta Poltica. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas general, en el

impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin todo lo cual ha llevado a la Comisin Revisora a no incluir castigar y que el positivismo social. 1.3. POLTICA CRIMINAL EN LOS PASES SUB DESARROLLADOS

documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas eliminatorias y de segregacin

Diferente es la situacin en los pases subdesarrollados, donde el contexto socio-econmico se caracteriza por una violencia e inestabilidad subyacentes a todo el sistema. Las desigualdades sociales son enormes. La desocupacin es crnica y afecta a una gran parte de la poblacin. La organizacin poltica es insuficiente, no ofreciendo a los individuos la posibilidad de participar en el gobierno del pas. Esta descripcin, necesariamente esquemtica, debe ser apreciada considerando que la estructura social de estos pases no es homognea. En su interior, existen zonas ms ricas que las mismas que tienen una peculiar vinculacin entre ellas y con los pases desarrollados. En el Per, pas andino y amaznico, constituye un factor decisivo, por ejemplo, la poblacin indgena. 1.4. POLTICA CRIMINAL QUE TIENE COMO FUNDAMENTO LA LIBERTAD No se puede partir desconocindola y convirtiendo a las personas en meros instrumentos o sujetos a tutela. De ah que el punto de partida no puede ser una separacin entre buenos y malos, entre determinados al crimen y otros que no, sino de una relacin libre de las personas con el sistema. Desde esta perspectiva, lo fundamental es la relacin entre la persona y el Estado, en el sentido que el Estado est al servicio de la persona y para su felicidad, es el reconocimiento de la persona como ente autnomo y por eso mismo de sus derechos y garantas. 1.5. POLTICA CRIMINAL DE UN ESTADO SOCIAL

Ello exige que haya una socializacin del poder de definicin. Esto es, una efectiva participacin de todos, no slo en el sentido representativo, a travs de la eleccin de representantes, sino tambin mediante la descentralizacin real, lo cual por una parte puede implicar formas plebiscitarias, pero tambin un aumento de la des problematizacin de la cuestin criminal, en el sentido de devolver a las partes la resolucin de 50

los conflictos sociales. Si la cuestin criminal no es ms que un conflicto social muy intenso que se ha problematizado y definido desde el poder que lo asume y controla, se trata entonces de devolver a las personas lo que les es propio y que ellas mismas lo superen, de ah la necesidad de intensificar las formas de mediacin o reparacin. 1.6. POLTICA CRIMINAL DE UN ESTADO DE DERECHO

Simplemente se trata de la organizacin jurdica social del sistema, no hay pues, una fundamentacin absoluta o categora, no se trata de una cuestin de fe ni de carcter cientfico puro, sino de algo relativo en cuanto est destinado slo a una mejor organizacin del sistema para la felicidad de las personas. De ah que el sistema de control penal slo es una cuestin de extrema y estricta necesidad, pero sin que ello entonces tenga capacidad para legitimarlo, sino simplemente para hacerlo explicable desde una poltica criminal cuyo sentido tiene que ser el que los conflictos sociales se resuelvan por vas no violentas. De ah que, en la base misma del sistema reside su propia

deslegitimacin, en la medida que siempre implica una determinada violencia sobre las personas y, por tanto, una contradiccin con la finalidad perseguida, que es la no violencia. Es por eso que, la violencia ejercida ha de ser la mnima necesaria en s misma, no en relacin a otra, no reactiva. Luego, ello excluye penas violentas y duras, como la pena de muerte, el presidio perpetuo, las penas largas privativas de libertad, pues as, se contradice en forma sustancial la finalidad perseguida. Por el contrario, entonces, hay que privilegiar formas alternativas al control penal. 1.7. POLTICA CRIMINAL Y LA LIBERTAD DE INFORMACIN

En este contexto, se produce una colisin entre derechos constitucionales consagrados y, por ello, de igual vala: la libertad de informacin y el derecho al honor; colisin alrededor de la cual se han construido dos teoras antagnicas respecto a la informacin relacionada a la represin del delito, pero particularmente a la labor jurisdiccional penal; en un extremo se hallan los partidarios de la denominada "teora de la libertad de informacin plena" que sostienen que el profesional de la informacin puede informar de todo y sobre todo, aunque lesione cualquier otro bien jurdico, a condicin de que la informacin sea verdadera y est de por medio un evidente inters pblico. Sustentan jurdicamente su postura en la doctrina constitucional moderna que distingue entre los derechos constitucionales individuales y sociales, a los que les da preeminencia, pues considera que la sociedad en su conjunto es ms importante que el individuo aislado. La crtica a esta teora se concentra en la vaguedad del concepto de inters pblico y sobre quien es realmente el que debe proporcionar un concepto uniforme del mismo. En otro extremo se hallan quienes propugnan la "teora de los lmites", quienes afirman que la informacin encuentra lmites en otros bienes jurdicos tutelados como es el caso del derecho al honor, y que al amparo del inters pblico no es posible lesionar y vulnerar otras garantas y derechos. En lo fundamental, esta teora se resume en el principio elemental de la doctrina jurdica que nos ensea que "ningn derecho o libertad es absoluta y que su ejercicio por parte de un individuo encuentra un lmite en el ejercicio de los derechos y libertades de sus semejantes". La doctrina y la jurisprudencia determinan cundo hay inters pblico y cundo no; generalmente, se dice que hay inters pblico cuando existe un inters de la comunidad polticamente organizada. Puede ser un 52

inters de la comunidad municipal, provincial o nacional. S habr inters pblico en la sociedad, por ejemplo, en el tema sanitario o las crticas a los funcionarios. Todo esto no configurar delitos de calumnia o injuria. Eso permite, como dice la CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos), que se pueda criticar abiertamente a los funcionarios. Los funcionarios pblicos, y lo ha venido diciendo la Corte, debern soportar aquellos cuestionamientos por ms duros que sean; por la calidad de funcionario pblico, porque se sometieron voluntariamente a la funcin pblica y tienen la mayor posibilidad de acceder a los medios para defenderse. sa es la proteccin dbil del funcionario pblico frente a la proteccin fuerte del particular, aquel que no ha intervenido en la funcin pblica. 1.8. DECLARACIN DE PRINCIPIOS SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES La Comisin Interamericana de Derechos Humanos aprob la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin durante su 108 perodo ordinario de sesiones en octubre del ao 2000. La declaracin constituye un documento fundamental para la interpretacin del Artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Su aprobacin no slo es un reconocimiento a la importancia de la proteccin de la libertad de expresin en las Amricas, sino que adems incorpora al sistema interamericano los estndares internacionales para una defensa ms efectiva del ejercicio de este derecho. En particular, el principio nmero 10 seala que: 10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles, en los casos en

que la persona ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas. a) Precedentes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artculo 4 seala que: Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y difusin del pensamiento por cualquier medio. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 13, seala que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, la cual puede ser ejercida por todos los medios y no puede ser objeto de censura, sino de responsabilidades ulteriores, veamos su regulacin expresa. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: el respeto a los derechos o la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de 54

papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. Estas normas que se refieren a la libertad de expresin de manera especfica deben ser entendidas en conjunto y en relacin con otras normas de carcter general que se consagran en la Convencin Americana, como son sus artculos 1 y 2. El artculo 1.1 de la Convencin seala que los Estados se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en sta y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin. Como se sabe sobre el particular, el Estado tiene dos obligaciones: una, de respetar, y otra de garantizar los derechos y libertades consagrados en la Convencin. Sobre la obligacin de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que: En toda circunstancia en la cual un rgano o funcionario del Estado o de una institucin de carcter pblico lesione indebidamente uno de tales derechos (establecidos en la Convencin), se est ante un deber de inobservancia del deber de respetoEl Estado responde por los actos de

sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos an si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno7. En lo que se refiere a la segunda obligacin, la de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin, la Corte ha dicho que esta obligacin implica: El deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos en la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos8. El artculo 2 de la Convencin Americana se refiere a que los Estados tienen la obligacin de adoptar las disposiciones legislativas o de otro carcter necesarias, si no existieran ya, para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convencin Americana9. Asimismo, la Corte ha sealado que "la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en 7 Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, N 4, prr. 170, Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos., Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, N 4, prr. 166. 9 El artculo 2 de la Convencin Americana seala que Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarios para hacer efectivos tales derechos y libertades.

56

la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.10 1.9. DELITOS CONTRA EL HONOR

1.9.1. Generalidades Los delitos contra el honor los regula el Cdigo Penal Peruano en el Ttulo II de la Parte Especial y se estructuran en tres tipos penales clsicos: Injuria (Art. 130 del C.P.); Calumnia (Art. 131 del C.P.) y Difamacin (Art. 132 del C.P.) El bien jurdico cuya lesin se pretende evitar con la norma punitiva es el honor de las personas, entidad de difcil aprehensin, tanto natural como jurdica, por lo que su definicin conceptual se hace igualmente difcil en razn de la dificultad de advertir su ndole. De cualquier forma, el honor tiene una vertiente objetiva y otra subjetiva. Dice Muoz Conde que el honor se asimila al concepto unitario objetivo de reputacin socialmente condicionada11; entendemos que esta reputacin social tiene como referente externo obligado los diversos entornos en los que el ciudadano opera sus diversos roles. As, aade Muoz Conde que en este sentido objetivo, el honor no es otra cosa que la suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la persona y son necesarias para el cumplimiento de los roles especficos que se le encomiendan12 Subjetivamente, en cambio, el honor versa sobre la conciencia y el sentimiento de la persona, de su vala personal13. Se tratara de la autoestima o del amor propio a caso exagerado14. Carrara ya haba simplificado el punto diciendo del honor que, engloba a) el sentimiento
10 Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, N 4, prr. 167 y 168, Corte Interamericana de Derechos Humanos. 11 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia.1993.p.122. 12 Ibidem. p.130. 13 Ibidem. 14 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal T. III 2da. Ed.1976. p.109.

de la propia dignidad, b) la buena opinin que de las personas tienen terceros y, c) las ventajas materiales de la buena reputacin15 Procurando una sntesis nos dice Ricardo Nez del honor que, es la personalidad o suma de cualidades morales, jurdicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad, atribuible a las personas16. Discutible, desde luego, la enumeracin de cualidades ha sido tambin definida, el honor desde una perspectiva cultural, como juicio comunitario sobre la persona17. Siguiendo a Queralt, el tipo penal del delito contra el honor protegera la pretensin de que a su titular se le reconozca las caractersticas necesarias para poder participar en la vida de relacin social que le es propia18. Carmona Salgado nos dice, con criterio constitucional, que la nocin de honor deba ajustarse al modelo constitucional en el que predomina su sentido interno, ideal e intangible, equivalente a dignidad y respeto humano19. En la misma lnea se sita Muoz Conde cuando dice que, hoy da, sin embargo, el sentido social del honor se acrecienta, equiparndose a la dignidad humana. Al mismo tiempo, el honor se democratiza, es decir, se le concede a toda persona por el hecho de serlo. Queralt, desde luego, desconfa cuando advierte que tampoco el honor puede ser sinnimo de dignidad, puesto que este es atributo de toda persona por el solo hecho serlo y no depende de enjuiciamiento de terceros20. Para Berdugo Gmez de la Torre, el honor comprende la dignidad reconocida por igual para todos por la constitucin y el reconocimiento especifico derivado de la particular participacin del
15 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Ed. TEMIS. Bogot.1957. N 1703. 16 NEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. IV. Ed. Omega. 1965. p. 19. 17 SAINZ CANTERO, J.A. El contenido Substancial del Delito de Injurias. En: ADPCP, 1957. p.88. 18 QUERALT JIMNEZ, J. J. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. 3ra. Ed. BOSCH. Barcelona, 1996.p.223. 19 CARMONA SALGADO, Concepcin y Otros. Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial I, Director Manuel Cobo del Rosal, ed. Marcial Pons, Madrid. 1996. p. 461. 20 MUOZ CONDE, Francisco. Ibidem.

58

individuo en la sociedad21. Entre nosotros se adhieren a la tesis de Berdugo Gmez de la Torre, el profesor Luis Bramont Arias Torres22 y Ral Pea Cabrera23. Considera el autor de estas lneas, desde una perspectiva pragmtica, que el honor es una entidad valorada correspondiente a la fama til, tenida como socialmente buena. Siendo as, creemos con Queralt que el honor posibilita, normalmente, participar al ser humano en sus relaciones sociales 24. Generalidad final sobre el tema es, si hay razn poltico criminal de tutelar va el derecho penal los ataques al honor. Es as que, Queralt plantea la tesis interesante de que el honor, en tanto que bien disponible, ante todo es una cuestin civil, e incluso mercantil que las controversias sobre los actos contra el honor se resuelve principalmente en el orden civil25. Respecto del titular del bien jurdico honor, decir que la doctrina dominante seala que lo son, tanto la persona natural, menores incluidos, sin excepcin alguna, pero slo la injuria y la difamacin, para las personas jurdicas, lo que nos parece una exageracin26 por motivos polticos criminales, lo mismo que racionales, entre otras consideraciones, adems, porque uno de esos delitos contra el honor es la calumnia consistente en atribuirle un delito al agraviado y las personas jurdicas no los cometen. Decir finalmente que, la Constitucin Peruana de 1993, posterior al Cdigo Civil de 1991, tutela el honor y la buena reputacin en el inciso 7 de su Art. 2 de los derechos fundamentales de la persona. 1.9.2.Lmites a la Proteccin Jurdica del Derecho al Honor
21 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE. Los lmites entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad. En: ADP.1991.p.343. 22BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. San Marcos. Lima.1994. p.p. 101, 102. 23 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Ed. Jurdicas. Lima.1994.p.371. 24 QUERALT. Ibidem. 25 QUERALT. Ob.cit. p.219. 26 A Queralt le parece grotesco que as sea. Loc. Cit.

El derecho al honor tiene rango constitucional (Art. 2 inc. 7 C.C.) como lo tiene la libertad de informacin, opinin y expresin (Art. 2, inc. 4 C.C.), lo que origina un primer conflicto de prioridades pues, de plano, puede suponerse lneas limitantes para cada uno de estos derechos: El derecho al honor hasta el punto de no implicar su respeto una limitante inconstitucional al derecho de informacin y expresin. El derecho de expresin tendra a su turno la limitante inconstitucional del derecho al honor del ciudadano. Para un adicional anlisis normativo, veamos lo siguiente: El derecho al honor lo recoge la Constitucin Poltica del Per, diciendo: Art. 2: toda persona tiene derecho: Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. El derecho a la expresin lo regula la Carta Mayor, diciendo: Art. 2: Toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura, ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa y dems medios de comunicacin social, se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. De la sola confrontacin de ambas piezas constitucionales se desprende 60

que el constituyente peruano, opt por una jerarqua a favor del honor. Veamos: El derecho al honor en el texto, es absoluto y, adems, ha querido el constituyente que si por cualquier expresin o medio se atacara este derecho, su titular tiene el adicional de la rectificacin, sin perjuicio de las responsabilidades de ley, que como sabemos, pueden ser civiles y penales. En cambio, el derecho a la expresin en el texto peruano, no es absoluto, viene encorsetado por aquello de bajo las responsabilidades de ley, lo que implica que el titular puede expresar lo que quiera, pero atenindose a las consecuencias, que las hay. Adems, por si se quisiera invocar la duda, el constituyente ha dejado establecido, por el tenor del segundo pargrafo del acotado, que se puede cometer delito, expresin mediante, resultando obvio que el delito (tipificado en el Cdigo Penal) a cometer no puede ser otro que el que atenta contra el honor, en cuyo supuesto se juzgarn en el fuero comn. La tesis de la posicin preferente o preponderante del derecho de expresin e informacin a partir de su carcter pblico y su dimensin institucional, en supuesto beneficio de la pblica opinin, frente a la ndole individual y privada del derecho al honor, no ha sido seguida por el constituyente peruano, como s, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional Espaol (SSTC del 21 de Noviembre de 1995 y del 15 de Febrero de 1990 09 de Mayo de 1994 22 de Mayo de 1995)27. Es obvio, sin embargo, dentro de un estado liberal y democrtico de derecho que la libertad de expresin no se vea recortada por un puritanismo individualista ya superado, pues el criterio de animus injuriandi, lo mismo que la importancia pblica de las personas o de los asuntos pblicos, introduce elementos de imputacin objetiva (riesgo permitido, fin y mbito de tutela de la Ley Penal) para as resolver el aparente conflicto entre el derecho al honor y de expresin, sin sacrificar
27 CARMONA SALGADO. Ob. cit. p.467.

la tutela. Aadir lo que sugiere el Profesor Morales Godo, en el sentido de que el derecho de informacin debe circunscribirse a la vida pblica o profesional de los personajes para que sea legtima28. 1.9.3.Morfologa del Ttulo El Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, que regula lo concerniente a los delitos contra el honor, establece la siguiente sucesin normativa: I.Injuria (Art. 130 C. P.) II.Calumnia (Art. 131 C. P.) III.Difamacin 132 C. P.) IV.Supuesto legal de exclusin de delito (Art. 133 C. P.) V.Excepcin de verdad (Art. 134 C. P.) VI.Inadmisibilidad de prueba C. P.) VII.Difamacin o injuria encubiertas (Art. 136 C. P.) VIII.Injurias recprocas C. P.) IX.Accin procesal por querella de parte C. P.)
28 MORALES GODO, Juan. El Derecho a la Vida Privada y el Conflicto con la Libertad de Informacin. Ed. Grijley. Lima.1995.p.175.

(Art.

(Art. 135

(Art. 137

(Art. 138

62

1.9.3.1.

Injuria

a) Descripcin Tpica Articulo 130O.- El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das multa. b) Fuente Proyecto de C. P. Peruano de 1991: Art. 131. c) Bien Jurdico Protegido Con el tipo penal bajo estudio se pretende tutelar el honor de la persona fsica. Hay correspondencia normativa, entonces, entre el Cdigo Penal y la Constitucin Poltica del Per que estima el honor como un derecho fundamental de la persona. d) Tipicidad Objetiva Sujeto activo puede ser cualquier persona natural mayor de edad, sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural, mayor o menor de edad, mentalmente enferma o sana, condenadas o absueltas de cualquier delito y, sea cualquiera la actividad que realice. Desde esta perspectiva, que sigue la doctrina peruana29, podramos pensar que el concepto de honor que se maneja se asimila a la de la dignidad personal que sigue modernamente la escuela espaola. Insistimos que, no puede ser sujeto pasivo del delito de injuria, la persona jurdica o entidades supra individuales como hemos anticipado y fundamentado.
29 Confr. ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal T. I. Parte Especial. Ed. Edili. Lima. 1986. p.429.

Respecto si los muertos pueden ser sujeto pasivo del delito de injuria como sostiene la doctrina dominante30, expresamos parecer distinto, pues el honor es un atributo de la persona y ella se extingue con la muerte31, conforme el Art. 61 del Cdigo Civil Peruano; decimos que, no adems, sera un delito absolutamente imposible por impropiedad del objeto. Criterios poltico criminales del derecho penal mnimo y de ultima ratio abonar esta tesis. El legislador, sin embargo, la contempla por lo que dispone el segundo prrafo del Art. 138 del C. P. Cabe sobre el punto advertir sin embargo, que es distinto el caso de quien para injuriar a persona fsica determinada alude a la memoria de sus antepasados, ultrajndola. En este caso, el sujeto pasivo es desde luego el descendiente y, el medio, la memoria ultrajada del pre muerto. El comportamiento objetivo que reclama el tipo es ciertamente vago e impreciso pues entre cosas depender su impacto en el sujeto pasivo, del entorno cultural cultura y tiempo espacial en que se protagoniza el contacto o del nivel cultural de los protagonistas, lo que deriva en un derecho penal de autor antes que de culpabilidad. Tal es el caso de valorar el dicho cornudo o hijos de puta, en los entornos mencionados. Como vemos, la seguridad jurdica queda en peligroso estado, cualquiera que sea la unidad conductual que se elija como constitutiva de la conducta injuriosa. Sin embargo y, por criterio consensual de ello trata la locucin concepto pblico la conducta objetivamente injuriosa se da cuando el agente mediante vas verbales o de hecho afecta adversamente la reputacin y respetabilidad constitutiva de la fama til de otro. Se trata pues, de ofender y ultrajar la buena fama a que tiene derecho cualquier ser humano, digno por definicin, emplendose para ello, expresiones tenidas por indecorosas y agraviantes por la comunidad.
30 Ver: PEA CABRERA. Ob.cit. p.378. ROY FREYRE. Ob.cit.p. p.428. 31 Confr. CARMONA SALGADO. Ob. Cit. p. 476.

64

Se estar entonces ante expresiones insultantes cuando el sujeto activo emplea en su propsito ofensor palabras gestos o vas de hecho (art. 130 C.P.), con significacin denotativa o connotativa perniciosa para la reputacin, fama til, respetabilidad de otro. Los instrumentos empleados para el propsito injurioso pueden ser entonces de muy diversa ndole: mojar, tirar de las orejas, jalar el cabello, escupitajos, bofetadas, frases o palabras de las que se conoce por consenso como ignominiosas que tocan malamente, por implicar deshonra, desprecio humano, burla, ridculo, a la dignidad del otro, desvalorndola. El comportamiento injurioso puede ser abierto o encubierto, como cuando el sujeto activo se vale de las llamadas indirectas v.g. oye, me dicen que se te moja la canoa -, para querer decir de su vctima que es homosexual.

e) Tipicidad Subjetiva Es determinante para la subsuncin del despliegue objetivo, el subjetivo en que consiste el animus injuriandi que debe motivar al agente, quien actuar dolosamente, si y slo si, su propsito sea ofensivo del honor ajeno. No cabe pues injuria imprudente. Dice el Profesor Roy Freyre que, el animus injuriandi llamado tambin animus infamandi, consiste en la intencin que se expresa en forma perceptible o inteligible, o que se induce de las circunstancias, y que est dirigida a lesionar el honor ajeno32. No es pues bastante para injuriar la verbalizacin del vocablo o la plstica del gesto, es menester el nimo de ultrajar, la pretensin del actor. Es un delito necesariamente intencional. Animus distintos con el que puede competir el injuriandi son los siguientes:
32 ROY FREYRE. Ob.cit. p.429.

Animus Jocandi: Cuando el autor opera la conducta objetiva con propsito de broma, lo que deber deducirse no slo del dicho del autor sino de las circunstancias. Aadir, sin embargo, que somos del parecer que no se comprende en este caso concreto, el de quien por hacer rer a tercero, instrumentaliza a otro, haciendo de l escarnio pblico y burlas, ofendindolo y ultrajndolo, pues aqu, s se impone el animus que reclama el tipo. Animus Corrigendi: Se dar cuando de las circunstancias (parentesco, edad, jerarqua, etc.), se pueda concluir que el propsito del agente no era otro que el de corregir, educar, formar en el sentido que sea. No se exige para estar en presencia de este animus, que la finalidad correctiva, educativa o formativa se corresponda con patrones predeterminados y validados oficial o consensualmente por la comunidad, pudiendo incluso darse el caso que la correccin perseguida sea una contraria a la moral o a las patrones aceptados, siempre que desde luego el afn primario del agente sea se y no ofender. Animus Consuelendi: Se dar cuando el propsito del autor es el de aconsejar, de advertir. Animus Defendendi: Aqu los agravios al honor de las personas se materializan para defenderse, o explicar conductas que de suyo pueden ser incmodas o peligrosas para el agente, o para enervar imputaciones. Puede ser el animus defendendi, el vehculo en l se desplaza para defensa propia, una causa de justificacin, o mnimamente de inculpabilidad. Carrara deca de este animus que resultaba til a los abogados defensores, o apoderados de 66

las causas en la eficiencia de sus defensas33. Animus Narrandi: Aqu el agente sin querer agraviar a alguien, se propone narrar hechos histricos, polticos, sociales, militares, literarios y periodsticos, describiendo y explicando las conductas de los protagonistas reales o disfrazados y, en ello, tocar objetivamente el honor de los mismos. El mismo animus narrandi puede verificarse en ilustraciones, caricaturas, pinturas y esculturas. Ejemplo mil. Baste para ilustrar el punto, los libros del escritor Mario Vargas Llosa, Jaime Bayly, Bryce Echenique, cuyos propsitos estticos literarios son evidentes. Animus Retorguendi: Esta es la situacin en que el agente agravia para retorcer o devolver un agravio precisamente recibido de la vctima. Se trata de la conocida violenza della lingua en que se enfrascan entre s dos o ms protagonistas.

f) Tipos de Realizacin Imperfecta (Tentativa) Se consuma el delito cuando el agravio alcanza a la vctima, quien toma conocimiento de su contenido, o sin alcanzarla es percibida por terceras personas, como cuando en este ltimo caso el ofendido es sordo, ciego o senil y se hace escarnio de ellos sin que se enteren por las razones de sus respectivos hndicaps, y no obstante compartir fsicamente el escenario, mellando su respetabilidad y dignidad humana. El especial caso de quien ofende mediante carta, debe manejarse por las reglas de tentativa de modo que la redaccin del texto es acto preparatorio, dndose inicio a los actos ejecutivos cuando se despacha la
33 Confr. ROY FREYRE. Ob. cit. p. 433.

carta, consumndose el delito cuando llega y la lee el destinatario de la misma. Cabe pues la tentativa.

g) La Pena Precisa el tipo que la pena que corresponde al autor es el de prestacin de servicios comunitarios de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das multa. Estamos pues frente a una diminuta y simblica, en espera que sea la reparacin civil la que realmente restablezca el desequilibrio nacido de la violacin de la norma.

1.9.3.2. Calumnia a) Descripcin Tpica Artculo 131.-El que atribuye falsamente a otro un delito ser reprimido con noventa a ciento veinte das multa. b) Fuente Proyecto de C.P. Peruano de 1991: Art. 132 c) Bien Jurdico Protegido El tipo tutela el honor de la persona natural. d) Tipicidad Objetiva Sujeto del delito de Calumnia puede ser cualquiera. Sujeto pasivo en cambio slo puede serlo la persona fsica, la natural, con capacidad de culpabilidad34, desde que la persona jurdica y colectividades no cometen
34 En contra QUERALT. Ibidem.

68

delito,

no

pudindose

por

tanto

atribursele

uno.

Respecto

del

comportamiento objetivo del agente, ste debe consistir en atribuir falsamente a otro la comisin antijurdica y culpable de un delito, de cualquier delito de los tipificados expresamente en el catlogo, incluidos los perseguibles a instancia de parte. Se excluye desde luego las faltas. No creemos que atribuirle a otro la realizacin de un tipo amparado en causa de inculpabilidad o de justificacin sea calumnia o injuria35. Tal el caso de quien atribuye a otro haber matado defendindose o haberlo hecho por hallarse en situacin de no exigibilidad de otra conducta, puesto que en ambos supuestos no se ataca honor alguno. Es exigencia del tipo que se atribuye falsamente a otro el delito, es decir, que se seale a la vctima como autora de un delito que no ha cometido. Lo que no precisa el tipo es que el autor acte a sabiendas de la falsedad, cosa que debi tomar en cuenta el legislador en la oportunidad de redactar el Art. 131 del C. P., bajo estudio, como ocurri con el legislador del cdigo derogado pues el punto no lo resuelve la teora del dolo como veremos seguidamente. El Art. 205 del flamante Cdigo Espaol de 1995, es claro al respecto al sealar que, es calumnia la imputacin de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad

e) Tipicidad Subjetiva Como todo delito se exige el dolo y, en este caso, el dolo como animus de deshonrar, como entendimiento y voluntad de agraviar. Predomina entonces, un mvil agraviante antes que esclarecedor de una ocurrencia criminal por lo que faltando el elemento subjetivo especial del tipo a sabiendas a que hemos hecho referencia no se exige que el calumniador
35 En contra QUERALT. Ob.cit..p.248.

conozca de la falsedad36.

f) Tipo de Realizacin Imperfecta Se consuma el delito con la atribucin falsa dicha a la vctima o a tercera persona, autoridad pblica o no. La ley no exige pues, la formulacin de denuncia ante la autoridad pblica, basta que se atribuya falsamente un delito a la vctima y, que esto se le diga a ella o a terceros, de donde surge que para la consumacin no es necesario que se entere la vctima cuyo honor qued afectado con la sola atribucin que se hace. Es distinto el parecer de Muoz Conde quien dice que, el delito de calumnia se consuma cuando llega a conocimiento del calumniado37.

g) La Pena La pena del delito es la de multa de noventa a ciento veinte das. Si el agresor es insolvente, sin su culpa, no queda impune el delito, pues en aplicacin del segundo pargrafo del Art. 56 del C. P., la pena podr convertirse en una limitativa de derecho o de prestacin de servicios a la comunidad.

1.9.3.3. Difamacin a) Descripcin Tpica Artculo 132.- El que, ante varias personas reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
36 En contra PEA CABRERA. Ob.cit.p.391. 37 MUOZ CONDE. Ob.cit.p.131.

70

dos aos y con treinta a ciento veinte das multa. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das multa. b) Fuente Proyecto de C. P. Peruano de 1991: Art. 134 c) Bien Jurdico Protegido El honor de las personas naturales. Es nuestra postura la de no considerar protegido por el tipo bajo estudio a la persona jurdica, por no considerarla sujeto pasivo de este delito.

d) Tipicidad Objetiva Sujeto activo del delito de difamacin puede ser cualquier persona natural, con capacidad de culpabilidad. Sujeto pasivo igualmente, puede serlo slo la persona natural, siendo nuestro parecer el que la persona jurdica y las colectividades no lo puedan ser, debiendo asumir el derecho civil la tutela de eventuales daos a la fama y reputacin de las personas jurdicas. La doctrina peruana, sin embargo, se decide por considerar a la persona jurdica como eventual sujeto pasivo de este delito38. El flamante Cdigo Penal espaol de 1995, no contiene el tipo de difamacin. El comportamiento que reclama el tipo penal de la difamaciones el verbal o grafico de difundir o propagar ante o entre varias personas reunidas o no, un atributo o condicin personal fsica, moral, conducta o hecho que tenga la propiedad objetiva de daar la reputacin,
38 PEA CABRERA. Ob.cit.p.395. ROY FREYRE. Ob.cit.p.442.BRAMONT ARIAS T.Ob. cit.p.107.

buena fama, honor en suma, de la vctima. Como vemos, es exigencia del tipo, que el agravio se difunda, luego deben ser varias las notificadas con el dicho difamante, es decir, ms de dos personas. Lo determinante pues es la difusin de un determinado atributo infamante39. Partiendo el tipo de la difamacin de una valoracin, admitimos con verdugo, que ello puede propiciar inseguridad jurdica40. Por su naturaleza propagadora, el delito se puede verificar en tiempos sucesivos. Aadir que no es necesario que se produzca el dao al honor en el caso concreto pues, se trata de un delito de peligro41, por lo del tiempo del verbo poder (pueda). Aadir que no entendemos por qu el legislador incluye en el Art. 132 bajo estudio, el segundo pargrafo si la difamacin se refiere al hecho previsto en el Art. 131 C. P., o sea atribuirle a la vctima haber cometido delito, ya que resulta innecesario estando ya previsto como calumnia. Error de tcnica legislativa. Respecto del medio empleado para la comisin basta comentar que se tiene por ms grave la infraccin de la norma si la difamacin se llev a efecto mediante medios masivos de comunicacin (libro, prensa, radio, tv, etc.), lo que implica que el legislador ha tenido en cuenta el mayor perjuicio al bien jurdico por el medio empleado en su lesin o puesta en peligro. Finalmente, cabe decir que es un delito de comisin, no admitindose la omisin. e) Tipicidad Subjetiva Se requiere dolo, es decir animus difamandi, distinto entonces de otros
39 URQUIZO OLAECHEA, Jos. Los delitos contra el Honor en el Nuevo Cdigo Penal. En: Rev. Peruana de Ciencias Penales. Ao 1. Enero-Junio, Lima.1993.p.247. 40 BERDUGO. Ob.cit. p.635. 41 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal, Parte Especial. Vol. IV, ed. TEMIS, Bogot. 1995.p.406.

72

animus de los que ya hemos dado cuenta. As las cosas, si el mvil del autor es literario o periodstico, por entender el autor de una nota de este carcter que, sin querer ofender, es necesario por causa poltica o social v.g. que se conozca el atributo del afectado, habra causa de atipicidad. f) Tipo de Realizacin Imperfecta Se consuma el delito cuando la imputacin deshonrosa llega a ms de dos personas reunidas o separadas. No es necesario que llegue al ofendido quien se puede enterar mucho despus. Distinto es el parecer, en este punto, el de Pea Cabrera42 y Bramont Arias Torres43.

g) La Pena El tipo base conmina la conducta con una pena privativa de libertad no mayor de dos aos y de treinta a ciento veinte das multa. El modo agravado que deriva de atribuir delito a la vctima en cambio fija en no menos de un ao privativo de libertad, la pena mnima, y no mayor de dos aos la pena privativa de libertad y de noventa a ciento veinte das multa. El modo agravado por el medio masivo del que se vale el agente acarrea una pena privativa de libertad no menor de un ao ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenta cinco das multa. Todas son en la prctica penas simblicas, retricas. Aadir, que si bien la legislacin espaola de 1995, ha suprimido la difamacin, ella es tratada como injuria o calumnia con publicidad, acarreando responsabilidad solidaria (Art. 212 C. P. Espaol), del medio de comunicacin social44.

42 PEA CABRERA. Ob.cit.p.398. 43 BRAMONT ARIAS TORRES. Ob.cit. p. 108. 44 CARMONA SALGADO. Ob.cit.p.486.

1.10. LA PENA EN EL CDIGO PENAL PERUANO: CLASES DE PENA Artculo 28- Las penas aplicables de conformidad con este Cdigo son:

Privativa de libertad. Restrictivas de libertad. Limitativas de derecho. La Multa. 1.10.1. Pena Privativa de la Libertad

Artculo 29- La pena privativa de libertad, tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de veinticinco aos.

1.10.2. Penas Restrictivas de la Libertad Artculo 30- las penas restrictivas de libertad son:
1. 2.

La expatriacin, tratndose de nacionales; y La expulsin del pas, tratndose de extranjeros.

Ambas se aplican despus de cumplida la pena privativa de la libertad. La primera tiene una duracin mxima de diez aos. 1.10.3. Penas Limitativas de Derecho Artculo 31- las penas limitativas de derecho son:
1. 2. 3.

Prestacin de servicios a la comunidad. Limitacin de das libres. Inhabilitacin. 74

Artculo 32- las penas limitativas de derecho previstas en los primeros incisos del artculo 31, se aplican como autnomas cuando estn especficamente sealadas para cada delito, y tambin como sustitutivas de la pena privativa de la libertad, cuando la sancin sustituida a criterio del juez, no sea superior a tres aos. Artculo 33- La duracin de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y limitativas de das libres, se fijara cuando se apliquen como sustitutivas de la pena privativa de libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas en el articulo 52 Artculo 34- la pena de prestacin de servicios a la comunidad, obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras pblicas. Los servicios sern asignados en lo posible, conforme a las actitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los das sbados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los das tiles de la semana, computndose la jornada correspondiente. La pena se extender de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales. La ley establece los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de prestacin de servicios. Artculo 35- La limitacin de das libres consiste en la obligacin de permanecer los das sbados, domingos y feriados por un mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas

de un centro carcelario. Esta pena se extender de diez a cientos cincuenta y seis jornadas de limitaciones semanales. Durante este tiempo el condenado recibir orientaciones tendientes a su rehabilitacin. La ley establece los procedimientos supervisin y cumplimiento de la pena. 1.10.4. Pena de Multa Artculo 41- La pena de multa obliga la condenado a pagar al Estado una suma de dinero, fijada en das multa. El importe de da multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de riqueza. Artculo 42- La pena de multa se extender de un mnimo de diez das multa a un mximo de trescientos sesenta y cinco das multa, salvo disposicin distinta de la ley. Artculo 43- El importe de da multa no podr ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo. Artculo 44- La multa deber ser pagada dentro de los diez das de pronunciada la sentencia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el juez podr permitir que el pago se efecte en cuotas mensuales. El cobro de la multa se podr efectuar mediante el descuento de la remuneracin del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se 76

aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensin condicional de la pena, conforme a los lmites previstos en el artculo 42. El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento del condenado y su familia.

1.11. DE LAS CONVERSIONES DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Artculo 52- En caso que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podr convertir la pena privativa de la libertad no mayor de un ao en otra, de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, a razn de un da de privacin de libertad por un da multa, por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin de das libres. Artculo 53- Si el condenado no cumple injustificadamente, con el pago de la multa o la prestacin de servicio asignada, o la jornada de limitacin de das libres; la conversin ser revocada previo apercibimiento judicial, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia. Revocada la conversin, la pena cumplida con anterioridad ser

descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes:


1. 2.

Un da multa por cada da de privacin de la libertad. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitacin de das libres, por cada siete das de pena privativa de libertad.

1.12. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA Artculo 57- El juez podr suspender la ejecucin de la pena siempre que rena los requisitos siguientes:
1.

de,

Que la condena se refiera a pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito.

2.

El plazo de suspensin es de uno a tres aos.

1.13. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO Artculo 62- El juez podr disponer la reserva del fallo condenatorio, cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedir cometer un nuevo delito. La reserva ser dispuesta:
1.

Cuando el delito est sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres aos o con multa. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres.

2.

3.

Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de 78

inhabilitacin. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contados desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada. Artculo 63- El juez al disponer la reserva del fallo condenatorio se abstendr de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan. La reserva del fallo condenatorio importa la suspensin de su inscripcin en el Registro Judicial. 1.14. ANALISIS PARA NUESTRA PROPUESTA A. La pena privativa de libertad, debe aplicarse como ultima ratio, para delitos graves y tipificados en el Cdigo Penal; en el caso de la injuria y la calumnia, nuestro cdigo reprime con penas limitativas de derecho, es decir, jornadas de prestacin de servicios a la comunidad y/o con das multa. B. En el caso de difamacin, Artculo 132, s considera una pena privativa de la libertad, no menor 1 ao ni mayor de 3 aos; la misma que, en algunos casos ha sido aplicada, tal es, el de la conductora del programa Magaly TV, la Sra. Magaly Medina, en el ao 2009, periodista de profesin, cuyo ejercicio de su libertad de expresin y su libertad de informacin derechos amparados constitucionalmente en el Artculo 2 inciso 4, de nuestra carta magna; fueron vulnerados y sentenciada a cinco meses de pena privativa de libertad; bajo el amparo de un proceso penal por difamacin en el caso de Paolo Guerrero; sentencia que consideramos exagerada, porque la jueza en el peor de los casos

debi aplicar el Artculo 32 y efectuar la sustitucin de la pena privativa de libertad por el de prestacin de servicios a la comunidad. C. Para evitar estos deslices, por parte de los operadores del derecho, consideramos necesario formular una propuesta de modificacin de los delitos contra el honor despenalizndolos o cambiando la pena privativa de la libertad, por jornadas comunitarias o por limitacin de das libres o por das multa.

1.15.

LA DESPENALIZACIN DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN EL DERECHO COMPARADO 1.15.1. En Argentina: Teora de la Real Malicia

Analizar la adopcin del estndar de la real malicia por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina), siendo que esta pauta hermenutica se ha internacionalizado y se vincula a importantes fenmenos comunicacionales y polticos de la actualidad tambin de alcance mundial, la video-poltica y el periodismo de investigacin; anverso y reverso de un nuevo modo de hacer e interpretar la poltica que en definitiva se materializa en una creciente exposicin en los medios por parte de polticos y funcionarios. Esta mayor exposicin es la que se ha considerado en la llamada doctrina de la real malicia, entre otros argumentos importantes, para privilegiar a la libertad de expresin en relacin a los derechos subjetivos de los hombres con dimensin pblica. Ubicacin del Tema en el Contexto de la Libertad 80

de Expresin Hemos analizado convenientemente y en su real profundidad, la verdadera significacin del presupuesto de la libertad de expresin para el orden poltico democrtico. Intencionalmente lo calificamos de presupuesto porque en realidad constituye un pre- requisito de la democracia. Analizaremos ahora la relacin, la vinculacin entre el principio

fundamental de la libertad de expresin y la llamada teora de la real malicia (actual malice), doctrina sta asumida por nuestra Corte Suprema de Justicia y que se relaciona a un caso especfico de conflicto y de equilibrio entre la Libertad de Expresin y otros derechos subjetivos igualmente protegidos desde una perspectiva jurdica e igualmente valiosos. En este caso, se trata de un estndar de interpretacin sobre el alcance y contenidos del ejercicio de la libre expresin, de los consiguientes derecho de difundir y recibir informacin atinente a actos oficiales pblicos o de inters pblico protagonizados por sujetos de dimensin pblica, estndar de interpretacin que tiende en estos casos a reforzar el derecho de informacin como luego veremos. Como sabemos la libre expresin es un derecho fundamental, a tal punto que en otra parte lo hemos considerado fundente del orden poltico democrtico y republicano, pero como tambin hemos dicho es un derecho limitado, posee lmites concretos. Entre nosotros Zanoni, alude a los lmites internos y lmites externos de la libertad de expresin. Los lmites internos se relacionan con la obligacin sustancial de brindar informacin veraz, cierta, evitando el error y la falsedad, los lmites externos en cambio se relacionan a la inevitable y quizs necesaria colisin de la libertad de Expresin con otros derechos

subjetivos. Es en este contexto y en este difcil y sutil juego en el que se ubica nuestro tema45. Efectivamente, la libertad de expresin es el palladium de la libertad como sostuviera el mismo Kant, piedra basal del pluralismo ideolgico, del disenso, del consenso y por ende del debate, de la informacin formacin de la opinin pblica, de la deliberacin libre y de la construccin de la voluntad general poltica. La libertad de expresin, no hay dudas, es la garanta y condicin sine qua non hay orden poltico concebido como acuerdo, como contrato y como constructo. Garanta tambin de que no hay, no debe haber en plano del pensamiento y de las ideas, verdades oficiales y que por ello hasta el error debe protegerse y porque la verdad es tambin una bsqueda y debe ser construida desde el pluralismo. Tambin ya hemos visto que muchas constituciones ni siquiera se ocupan de contemplar en el marco de sus prescripciones expresas a la libertad de expresin precisamente, por considerarla una pre-condicin del orden democrtico y republicano. Sin embargo, tan claro como lo significado y ya dicho en orden a la importancia fundante de la libertad de expresin, tambin e igualmente claro debe quedar que en tanto piedra basal no es una piedra refractaria al lmite, a la regulacin ordenada, no es pues una sacrosanta libertad inacabada. Ello precisamente, porque en tanto libertad es un problema filosficamente profundo y complejo. Desde hace mucho sabemos que la libertad absoluta encierra la paradoja de su propia disolucin. La libertad operante en el mundo social y posible en un ejercicio armnico y que debe materializarse en la realidad es igualmente una construccin en el marco de un orden jurdico, de un Estado de Derecho como tambin hemos visto. En definitiva se concreta y posibilita en la concepcin,
45 ZANONI, Eduardo, Bscaro, B; 1993. p. 62.

82

institucionalizacin y delicado mantenimiento de un fino equilibrio de una exquisita delimitacin de su alcance y de la racionalidad de sus lmites. En tal sentido, tambin hemos visto que la teora normativa sobre la libertad de expresin admite una esquematizacin, es decir la teora que precisamente asume la orientacin hacia el deber ser del ejercicio limitado y responsable de la libertad de expresin en el marco de un examen axiolgico puede ser representada grficamente. Como todo esquema apenas es una ayuda y obviamente, hay que comprender que la estructura que representa tambin tiene una dinmica. Este esquema constituye una suerte de ncleo bsico sobre el cual pivotea la legislacin vigente en materia de regulacin jurdica de las comunicaciones y por otro lado es la grfica expresin del problema dinmico del establecimiento concreto del equilibrio entre el derecho de la informacin y otros bienes, tarea que asumen los Tribunales de Justicia y que por naturaleza es difcil y siempre controvertible. Otra versin de aplicacin del criterio sentado por la doctrina judicial norteamericana segn el "New York Times Co. Vs. Sullivan" 373. U.S. 254, 271, con arreglo al cual la proteccin constitucional se extiende a las expresiones inexactas o falsas, cuando las mismas se refieren a funcionarios pblicos respecto de temas de relevancia institucional, salvo que se probare que el periodista hubiera tenido conciencia de la falsedad de la noticia. En este sentido, no fue otra la doctrina aplicada por el a quo como fundamento de su decisin, al sostener que se haba probado el conocimiento de la falsedad o inexactitud de la imputacin por parte del autor del hecho, "y la despreocupacin para indaga acerca de la falsedad, inexactitud o veracidad de la manifestacin pblica, cuando sin duda se

dispona de los medios para tal fin", conclusin que no aparece como resultante de una interpretacin constitucional contraria a los derechos del recurrente, ya que se tratara al margen de los defectos de fundamentacin que presenta el decisorio de un juicio naturalmente vinculado con los extremos fcticos y probatorios de la causa. Exposicin de Motivos El delito de calumnias e injuria, tipificado en nuestro Cdigo Penal en los artculos 109 y 110 y subsiguientes ha devenido, sin dudas, en un anacronismo y obstculo legal que es necesario soslayar y el resultado es parte de un proceso que deber evolucionar hacia una sociedad ms transparente, pluralista y democrtica. Las leyes que establecen delitos para proteger el honor y la imagen, permiten que muchas veces las acusaciones a periodistas y comunicadores sociales puedan terminar sirviendo como excusa para poner frenos y restricciones a la libertad de expresin. Ha habido intentos por morigerar los abusos que permite la legislacin vigente a travs de la va jurisprudencial, introduciendo, aun forzadamente, la doctrina de la Real Malicia. Existe una tendencia muy definida en legislacin comparada en cuanto a la despenalizacin de los delitos de Injurias y Calumnias, intentos muy serios se estn llevando a cabo en Costa Rica, Mxico, Honduras y en el Uruguay. Todo ello bajo el paraguas protector de las recomendaciones de la OEA, de la CIDH y de la SIP. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la SIP recomiendan la despenalizacin de la calumnia y la injuria para que la reputacin de los servidores pblicos est protegida nicamente por las instituciones de derecho civil, incorporando adems lo que se conoce como la doctrina de 84

la real malicia. En esta lnea de pensamiento es que se inscribe esta iniciativa, tratando de llevar un soplo de aire fresco al delicado tema de la libertad de prensa y la libertad de expresin. Es evidente que debe existir una sancin hacia quien difame, calumnie o injurie, y esta debe ser de naturaleza pecuniaria. La despenalizacin de las conductas descritas en los artculos

mencionados, es un reclamo largamente solicitado, tanto por los medios de prensa como por las organizaciones que los nuclean. El temor a la sancin, el miedo a la criminalizacin, la mordaza que se le impone a la sociedad toda, a travs de la amenaza explicita de la privacin de la libertad no es compatible con la libertad que debe imperar en el momento de la opinin, de la informacin o de la investigacin. A nadie se le escapa la complejidad e importancia del tema, y es precisamente esa complejidad que nos obliga a poner en una primera lnea de preferencia el derecho a la libre expresin y fundamentalmente el derecho a la informacin. Si bien es cierto que existen notables diferencias en el derecho a la informacin, segn el objeto del mismo sea la expresin de ideas, creencias, opiniones o juicios, que son expresiones de contenido valorativo, que no es posible predicar su correspondencia o no con la realidad, y por otro lado, la informacin relativa a hechos, que son informaciones en sentido estricto, expresiones en donde se aseveran cuestiones atenientes a aspectos fcticos de la realidad, que pueden ser verdaderos o falsos y por ende, objeto de prueba en sede judicial. Este proyecto tiene a arrojar un manto de luz sobre la posibilidad de informar y opinar libremente, haciendo responsable al emisor de la informacin u opinin, solo con su patrimonio y no con su libertad personal.

La completa exclusin del mbito penal de las conductas descriptas en los artculos 109 y 110, tiende a evitar el resbaladizo terreno en el cual deben discernirse las opiniones vertidas por la prensa y las vertidas por particulares. En efecto, no debe crearse fueros "periodsticos", no debe crearse un bill de indemnidad que proteja exclusivamente al periodismo, sino articular una legislacin que permita la libre expresin, responsable, por cierto, de todos los ciudadanos. Esta expresin: "responsables" es la llave para mantener acotados los mrgenes de falsedad o arbitrariedad. Por eso la modificacin a los artculos de Cdigo Civil, que establece claramente y sin ambages la responsabilidad patrimonial de quien calumnie o injurie, aun desde la posicin privilegiada que confiere el acceso a un medio de prensa y la posibilidad de hacer pblicas con un mximo de efecto dichas calumnias e injurias.

Modificacin Despenalizando Injuria El Senado y Cmara de Diputados:

del el Delito

Cdigo de

Penal e

Calumnia

ARTICULO 1.- DEROGASE el Ttulo II Delitos contra el Honor del Cdigo Penal. ARTICULO 2.- El Artculo 1089 del Cdigo Civil quedara redactado de la siguiente forma: 86

Si se profirieren falsas imputaciones de delitos o se deshonrare o desacreditare a otro, el ofendido tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por esas conductas le resulto algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el sujeto activo no probare la verdad de la imputacin. ARTICULO 3.- El Artculo 1090 del Cdigo Civil quedara redactado de la siguiente forma: Si se profirieren acusaciones calumniosas, y se probare la falsedad de las mismas, el que las profiriere, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagara al ofendido todo lo que hubiera gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejo de tener por la acusacin calumniosa. ARTICULO 4.- Comunquese al Poder Ejecutivo 1.15.2. En Mxico: Marco Jurdico Actual 1.15.2.1. A Nivel Federal. A nivel federal la principal normatividad relativa al derecho a la vida privada, a la intimidad y el honor, es la siguiente:

a) Constitucin Poltica de los Estados Unidos mexicanos Artculo 6o. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la

moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Artculo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados empleados los expendedores, papeleros, de donde operarios salido y el dems escrito del establecimiento haya

denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de aquellos. Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal de procedimiento. Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar

penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deber fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando 88

adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio. La autoridad administrativa podr practicar visitas domiciliarias nicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de polica; y exigir la exhibicin de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetndose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos. La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estar libre de todo registro, y su violacin ser penada por la ley.... b) Datos Relevantes del Delito de Difamacin Todos los Estado en cuando al delito de difamacin se refieren a la imputacin dolosa de un hecho cierto o falso a una persona que tenga consecuencias negativas, como deshonra, descrdito, perjuicio o exposicin al desprecio. La punibilidad aplicable por el delito de difamacin es muy variable en los Estados de la Federacin Mexicana consultados, lo ms relevante es lo siguiente: La ms alta punibilidad se aplica en el Estado de Chiapas y consiste en la privacin de la libertad de 3 a 9 aos y multa de 100 a 1000 das multa.

La ms baja punibilidad se aplica en los Estado de Guanajuato y Morelos, el primero aplica la pena de privacin de la libertad de un mes a 1 ao y de 10 a 50 das multa, el segundo aplica la misma pena de privacin de libertad, slo que se aplica una sancin pecuniaria de hasta 200 das multa. En cuanto a los Sujetos, en la legislacin penal estatal puede variar de la siguiente forma: En el Estado de Mxico y Zacatecas se refieren slo a persona y persona fsica, respectivamente; en el Estado de Michoacn se sealan tres sujetos pasivos, la persona fsica, la colectiva y la jurdica; en la mayora de los estados se mencionan como sujetos pasivos a la persona fsica o a la persona moral. Los Estados de San Luis Potos y Sonora se seala en su legislacin penal como agravantes el hecho de que los difamantes sean parientes del difamado, a los cuales se les aplicar una tercera parte ms de la pena que corresponda. Datos Relevantes del Delito de Injuria: la punibilidad aplicable al delito de injurias es variable, de acuerdo a la legislacin penal de que se trate, resultan relevantes los siguientes casos: En el Cdigo Penal del Estado de Mxico se seala la punibilidad ms alta para este delito, la cual consiste en privacin de la libertad de 3 meses a 3 aos y de 30 a 250 Das Multa, en el caso de que el sujeto activo sea ascendiente o descendiente. 90

En los Estados de Durango, Estado de Mxico y Guerrero la pena de privacin de la libertad aplicable es de 3 das a 6 meses. En los Estados de Campeche, Coahuila, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca y Tlaxcala, la pena de privacin de la libertad aplicable es de 3 das a 1 ao. Existen de entre las legislaciones penales estatales, particularidades como en el caso del Estado de Baja California Sur, que seala como agravante el hecho de que la injuria tenga como origen y contenido la discriminacin racial, tnica, religiosa o se produzca por razones de gnero, edad o discapacidad. En los Estados de Baja California Sur, Campeche, Nayarit, Sonora y Yucatn, el juez puede exentar de la sancin a las partes cuando se hayan proferido recprocamente injurias. Slo en la legislacin penal del Estado de Oaxaca se seala como expresin de las injurias a la forma escrita, todos los dems estados se refieren slo a la forma verbal o de accin. c) Datos Relevantes del Delito de Calumnia En general las entidades de la Federacin Mexicana consultados regulan de diversas formas el delito de calumnia en cuando a los tipos, no obstante coinciden al menos en sealar que se trata de la imputacin a otro, de un hecho determinado y calificado como delito por la Ley si ese hecho es falso, o es inocente la persona a quien se imputa. Tambin se sealan los siguientes como constitutivos del tipo penal de delito de calumnia:

Al que presente denuncias, quejas o acusaciones calumniosas, entendindose por tales aquellas en que su autor imputa un delito a persona determinada, sabiendo que sta es inocente o que aquel no se ha cometido. Al que, para hacer que un inocente aparezca como reo de un delito, ponga sobre la persona del calumniado, en sus vestiduras, en su casa, en su automvil o en otro lugar adecuado para ese fin, una cosa que pueda dar indicios o presunciones de responsabilidad. Al que con el propsito de inculpar a alguien como responsable de un delito ante la autoridad, simule en su contra la existencia de pruebas materiales que hagan presumir su responsabilidad. La punibilidad ms alta y ms baja para el delito de calumnia se aplica en el Estado de Sonora y consiste en privacin de la libertad de 3 das a 5 aos. En los estados de Baja California, Campeche, Guanajuato, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Nayarit, Quertaro, San Luis Potos y Yucatn la punibilidad mxima aplicable de privacin de la libertad consiste en 2 aos. En los Estados de Baja California, Campeche, Oaxaca, San Luis Potos y Zacatecas, se considera la posibilidad de que en determinadas circunstancias, se pueda imponer la misma sancin al calumniador cuando el calumniando es condenado. 92

1.15.3. Honduras: Regulacin de la Libertad de Expresin El derecho a la libertad de expresin46 ha sido reconocido por el Derecho Internacional, por lo que se ha establecido en los artculos 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos IV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El derecho a la libertad de pensamiento y de expresin comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento47. En su jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante sentencia del 1 de febrero de 2006 sobre el caso del Sr. Alfredo Lpez lvarez vrs. El Estado de Honduras, hace referencia a que el contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin tiene una doble dimensin: la individual, que consiste en el derecho a emitir la informacin, y la social, que consiste en el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. A su vez, la Corte Interamericana nos seala en su sentencia del 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros vrs. Chile, que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin contempla la proteccin del derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado, el cual tambin contiene de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de pensamiento y de 46
Vase, OCHOA Rigoberto, Revista Envo, Ao 5, No. 14, febrero de 2007, pgs. 48, Equipo de Reflexin, Investigacin y Comunicacin, ERIC. 47 En este sentido, el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

expresin, las que deben ser igualmente garantizadas por el Estado de forma simultnea. De acuerdo a la legislacin nacional, los tratados internacionales celebrados por Honduras con otros estados, una vez que entran en vigor forman parte del derecho interno (artculo 16 constitucional). Asimismo, Honduras proclama como ineludible la validez y obligatoria ejecucin de las sentencias arbtrales y judiciales de carcter internacional (artculo 16 constitucional in fine). En este sentido, podemos afirmar dos cosas: 1) Que los instrumentos de derechos humanos relacionados estn vigentes, se han integrado al ordenamiento jurdico hondureo, y por tanto, deben ser observados de manera general y aplicada directamente al caso concreto y, 2) La obligacin del Estado de cumplir a cabalidad las sentencias emanadas de los rganos internacionales competentes. En Honduras, la Constitucin de la Repblica de 1982 reconoce la libertad de expresin, sealando que es libre la emisin del pensamiento por cualquier medio de difusin, sin previa censura... (Artculo 72). Asimismo, la Ley de Emisin del Pensamiento de 1958, establece la inviolabilidad de las libertades de expresin del pensamiento e informacin (Artculo 2), y, que todo habitante de la repblica, podr libremente, sin censura previa, expresar su pensamiento, dar y recibir informacin, y discutir sus opiniones o las ajenas, por medio de la palabra escrita o hablada o por cualquier otro procedimiento grafico, oral o visual (Artculo 5). Dada la amplitud temtica del derecho a la libertad de expresin y los lmites de este espacio, haremos una breve aproximacin a las condiciones de su ejercicio en el pas y a su desarrollo legislativo de su dimensin social en relacin con el derecho al honor y los bienes jurdicos protegidos por la ley penal. 94

a) El Derecho al Honor El bien personal del honor tiene una tradicin jurdica de larga data, aparece contemplado en el derecho romano como un estado de dignidad, sancionado por leyes y costumbres; la iniuria que era la vulneracin de ese estado de dignidad, comprenda tres nociones, a saber: a) El sentido de la propia dignidad (dignitas) b) la estima o buena opinin ajena (fama) y, c) las ventajas inherentes a una buena reputacin (comoda bonae famae)48. Como se sabe, las circunstancias actuales de la proteccin jurdica del honor se sita en la poca de los impresores del siglo XVI, ya que el invento de la imprenta increment la posibilidad de difundir escritos y oblig al poder a controlar los libelos (escritos infamantes), comenzando as la tensin entre libertad de expresin, tecnologa de comunicacin y derecho al honor. Como en la mayora de pases, se puede decir que en Honduras el derecho al honor ha tenido una proteccin constitucional y su regulacin jurdica aparece en el mbito penal, por lo que la tipificacin de los delitos de calumnia, injurias y difamacin se encuentra por ejemplo en los cdigos penales de 1906 y de 1984 (en vigencia). La Constitucin de la Repblica en su artculo 76 reconoce el derecho al honor, a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen. A su vez, los delitos contra el honor se encuentran tipificados en los artculos 155 al 161 del Cdigo Penal. b) Proteccin Penal del Honor y el Derecho a la Informacin En el derecho anglosajn, la proteccin del honor descansa en las acciones por libelo basadas en la va civil, en tanto, en el derecho 48 Vase, HERRERO TEJEDOR, F., Honor, intimidad y propia imagen, pg.33, Colex, Madrid, 1995.

continental Actualmente,

europeo se

latinoamericano, la influencia

la del

proteccin derecho

ha

sido

predominantemente en el mbito penal. aprecia anglosajn principalmente Estadounidense en el sentido de la adopcin de la jurisdiccin civil para la proteccin de los llamados derechos de la personalidad49, esto es, honor, intimidad y propia imagen, a travs de la ponderacin con el derecho a la informacin bsico para el desarrollo de una sociedad democrtica estableciendo si la informacin se ha realizado dentro del mbito protegido por la Constitucin, o si por el contrario lo ha transgredido. c) Equilibrio de Intereses En este sentido, el equilibrio de intereses en los supuestos de colisin entre el derecho a la informacin y los derechos de la personalidad, se traduce en la ponderacin entre el inters pblico de la difusin de la noticia y el inters de la persona a ser protegida frente a la intromisin en su honor, intimidad y propia imagen. Este equilibrio supone que el contenido de estos derechos pasa a un segundo plano para alcanzar la solucin del conflicto, puesto que se pasa de proteger un estado personal de dignidad a valorar hasta que punto es legitima su lesin para garantizar en una situacin concreta las pretensiones del derecho a la informacin. En este sentido, deviene en importancia la presencia del inters pblico en la divulgacin de una informacin lesiva del honor de una persona. d) Exceptio Veritatis y Veracidad Exigible

49 Enciclopedia Jurdica Mexicana. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional


Autnoma de Mxico. Tomo III D-E. Editorial Porra. Mxico, 2000, Pgs. 408 410.

96

La exceptio veritatis supone para el caso del delito de calumnia segn el Cdigo Penal hondureo una eximente de responsabilidad penal, por lo que el derecho a la informacin amparara la noticia cuya veracidad hubiere sido comprobada razonablemente50. Para el delito de injurias, nuestro Cdigo Penal reconoce nicamente la veracidad de la imputacin cuando el ofendido sea funcionario o empleado pblico y se trate de hechos concernientes al ejercicio de su cargo51. Ahora bien, la tendencia actual sobre el criterio de la verdad se traslada de lo objetivo a lo subjetivo, en el sentido de declarar no delictivas las imputaciones de hechos, salvo que se lleven a cabo con desprecio temerario de la verdad52, lo que necesariamente conlleva un desplazamiento de la proteccin penal del derecho al honor hacia la tutela civil, ya que el examen de la informacin lesiva del honor se focaliza en dos puntos, a saber: a) la punicin de aquellas conductas que ms gravemente llevan a la lesin del bien jurdico (y no de la falsedad de la informacin) y, b) hacia el dao que se ha podido ocasionar a una persona53. e) Declaracin de Chapultepec El punto 10 de la Declaracin de Chapultepec, establece que: Ningn medio de comunicacin o periodista debe ser sancionado por difundir la verdad o formular crticas o denuncias contra el poder pblico. Aspectos relevantes del Informe de la Relatora
50 Artculo 156 del Cdigo Penal hondureo. 51 En este sentido, el Artculo 158 del Cdigo Penal. 52 En este sentido el Artculo 205 del Cdigo Penal espaol de 1995. 53 En este sentido, VIVES ANTON, T., Delitos contra el honor, pg. 283, varios autores, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, 1990.

para la Libertad de Expresin 2002 El Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su captulo V seala que: Preocupa tambin a la Relatora que los generalmente llamados delitos contra el honor, entre los que se incluyen las injurias y las calumnias son usados con los mismos fines que el delito de desacato. Una regulacin deficiente en esta materia, o una aplicacin arbitraria puede conllevar a que de poco sirva la ya recomendada derogacin de las leyes de desacato. Esta afirmacin ya fue expresada en Informes anteriores de la Relatora, y, sin embargo, no se registran avances sobre la cuestin. El 9 de diciembre de 2002, el Relator Especial de la ONU sobre la Libertad de Opinin y Expresin, Ambeyi Ligabo, el Representante de la OSCE sobre la Libertad de Prensa, Freimut Duve, y el Relator Especial de la CIDH sobre Libertad de Expresin, Eduardo Bertoni, emitieron una declaracin conjunta donde dijeron estar Atentos al constante abuso de la legislacin penal sobre difamacin, inclusive por parte de polticos y otras personas pblicas. Adems, expresaron que La difamacin penal no es una restriccin justificable de la libertad de expresin debe derogarse la legislacin penal sobre difamacin y sustituirse, conforme sea necesario, por leyes civiles de difamacin apropiadas. El citado Informe cita que la Comisin considera que la obligacin del Estado de proteger los derechos de los dems se cumple estableciendo una proteccin estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputacin mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificacin o respuesta. En este sentido, el Estado garantiza la proteccin de la vida privada de todos los individuos sin hacer un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formarse opinin y expresarla. 98

Asimismo, el Informe seala que para asegurar la adecuada defensa de la libertad de expresin, los Estados deben adecuar sus leyes sobre difamacin, injurias y calumnias en forma tal que slo puedan aplicarse sanciones civiles en el caso de ofensas a funcionarios pblicos. En estos casos, la responsabilidad por ofensas contra funcionarios pblicos slo debera incurrirse en casos de real malicia. La doctrina de la real malicia significa que el autor de la informacin en cuestin era consciente de que la misma era falsa o actu con temeraria despreocupacin sobre la verdad o la falsedad de dicha informacin. Estas ideas fueron recogidas por la CIDH al aprobar los Principios sobre Libertad de Expresin, especficamente el Principio 10. Todo ello plantea la necesidad de revisar las leyes que tienen como objetivo proteger el honor de las personas (comnmente conocidas como calumnias e injurias). El Relator en su Informe, seala que el tipo de debate poltico a que da lugar el derecho a la libertad de expresin e informacin generar indudablemente ciertos discursos crticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos pblicos o estn ntimamente vinculados a la formulacin de la poltica pblica. Las leyes de calumnias e injurias son, en muchas ocasiones, leyes que en lugar de proteger el honor de las personas son utilizadas para atacar o silenciar, el discurso que se considera crtico de la administracin pblica. As pues, los delitos contra el honor de las personas cometidos a travs de los medios de comunicacin no deben castigarse con la crcel si no resolverse en la instancia civil, como una forma de no perjudicar la libertad de prensa, el derecho del pblico a la informacin y para evitar la autocensura. Una de las circunstancias determinantes de las conclusiones

de los rganos del sistema interamericano para declarar las leyes de desacato como leyes contrarias a la Convencin consiste en la naturaleza de la sancin penal, esto es, en los efectos que para la libertad de expresin produce una sancin de carcter represivo. Este efecto tambin lo pueden producir las sanciones a consecuencia de la aplicacin del derecho penal comn. En otras palabras: de acuerdo con la doctrina de los rganos del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, resulta necesaria la despenalizacin de expresiones crticas a funcionarios pblicos, figuras pblicas o, en general, asuntos de inters pblico ello es as dado el efecto paralizante o la posibilidad de autocensura que produce la sola existencia de leyes que prevn sanciones penales a quienes hacen ejercicio del derecho a la libertad de expresin en este contexto. Los tipos penales de calumnias, injurias y difamacin, consisten, en general, en la falsa imputacin de delitos o en expresiones que afectan el honor de una persona. Puede afirmarse sin duda, que estos tipos penales tienden a proteger derechos garantizados por la propia Convencin. El bien jurdico honor est consagrado en el artculo 11, por lo que dudosamente podra afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias, en abstracto y en todos los casos, vulneran la Convencin. Seala el Relator, que cuando la sancin penal que se persigue por la aplicacin de estos tipos penales se dirige a expresiones sobre cuestiones de inters pblico se puede afirmar, por las razones expuestas, que se vulnera el derecho consagrado en el artculo 13 de la Convencin, sea porque no existe un inters social imperativo que justifique la sancin penal, o porque la restriccin es desproporcionada o porque constituye una restriccin indirecta. Contina sealando, que si el planteo fuera que, 100

por las mismas razones por las que se promueve la derogacin del delito de desacato, es necesario establecer un mecanismo para que la utilizacin de las calumnias o las injurias no sean utilizadas en su lugar, entonces, sin derogar totalmente los delitos contra el honor, pudiera incorporarse en los ordenamientos penales una excusa absolutoria que levante la punibilidad cuando el lesionado sea un funcionario pblico o una figura pblica, o un particular auto involucrado en un asunto de inters pblico. No importa aqu el lugar sistemtico que se le otorgue a este tipo de reglas de impunidad: sin embargo, es bastante comn entre los pases de la regin que existan razones de poltica criminal por las que se decide no penar ciertos hechos. Y ello no implica la derogacin lisa y llana de los delitos contra el honor. Slo implica que en ciertos casos especficos, la accin no es punible. Debe recordarse que las razones de punibilidad, son razones que hacen a la poltica criminal de los Estados. Las sociedades eligen cuando, frente a ciertos casos, determinados valores hacen que sea preferible no sancionar penalmente, an cuando existan derechos potencialmente lesionados: cuando los ordenamientos penales deciden la impunidad de los autores de delitos contra la propiedad por razones de parentesco, no se deroga el hurto, el robo o la estafa, slo se afirma que no resulta conveniente la respuesta penal ante esos delitos perpetrados dentro del grupo familiar. La Relatora entiende que la no punibilidad debera establecerse en el caso de manifestaciones realizadas en el mbito de cuestiones de inters pblico. El Relator concluye, que en los casos que involucra la aplicacin de los delitos contra el honor, la jerarqua de la libertad de expresin frente a las expresiones relacionadas con cuestiones de inters pblico, ha sido considerada mayor, cuando la CIDH argument a favor de la

derogacin del delito de desacato. Y, adems, el hecho que los funcionarios pblicos y personalidades pblicas posean, por lo general, un fcil acceso a los medios de difusin que les permite contestar los ataques a su honor y reputacin personal, tambin es una razn para prever una menor proteccin legal a su honor. Finalmente, cabe recordar que la CIDH ya estableci que la obligacin del Estado de proteger los derechos de los dems se cumple estableciendo una proteccin estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputacin mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificacin o respuesta. De cualquier modo, debe tenerse presente que las condenas de tipo civil, si no tuvieran lmites precisos y pudieran ser exageradas, podran tambin ser desproporcionadas en los trminos convencionales. En consecuencia, la despenalizacin, si se quiere parcial, de los delitos contra el honor, no encuentra objeciones validas. En consecuencia, dado el papel fundamental que el derecho a la libertad de expresin tiene en una sociedad democrtica, es importante impulsar reformas legislativas y a prcticas a fin de adecuarlas a los estndares del sistema de proteccin de los derechos humanos expuestos arriba y reiteradamente sealados por la CIDH y por la Relatora en sus informes. Para profundizar en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia, se recomienda ver las sentencias en los casos Herrera Ulloa vrs. Costa Riva Ivcher Bronstein vrs. Per Olmedo Bustos y Otros vrs. Chile Canese vrs. Paraguay y Palamara Iribarne vrs. Chile, entre otros. 1.15.4. Derecho Comparado a Nivel Constitucional Se presentan dividido en tres principales segmentos los derechos en 102

materia de libertad de expresin, derecho de privacidad y de peticin, que tienen los ciudadanos de diversos pases de Latinoamrica, a nivel Constitucional54. ARGENTINA Artculo 14.- Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: ... de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; .... BOLIVIA Artculo 7.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: b) A la libertad de conciencia, pensamiento y religin; a emitir y a recibir libremente ideas, opiniones, creencias e informaciones por cualquier medio de difusin. BRASIL Artculo 5.- Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade, nos termos seguintes: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; CHILE Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
54 Fuente de Informacin http://pdba.georgetown.edu/Comp/comparative.html y pginas oficiales en Internet de los Congresos de los pases analizados.

12. La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado. La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley. El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin. Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo. .... COLOMBIA

104

Artculo 20.- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho de rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura. Artculo 73.- La actividad periodstica gozar de proteccin para garantizar su libertad e independencia profesional. Artculo 111.- Los partidos y movimientos polticos con personera jurdica tienen derecho a utilizar los medios de comunicacin social del Estado en todo tiempo, conforme a la ley. Ella establecer as mismo los casos y la forma como los candidatos debidamente inscritos tendrn acceso a dichos medios. COSTA RICA Artculo 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblicos, o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley. No se podr, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda poltica por clrigos o seglares invocando motivos de religin o valindose, como medio, de creencias religiosas. Artculo 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero sern responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca. CUBA

Artculo 53.- Se reconoce a los ciudadanos libertad de palabra y prensa conforme a los fines de la sociedad socialista. Las condiciones materiales para su ejercicio estn dadas por el hecho de que la prensa, la radio, la televisin, el cine y otros medios de difusin masiva son de propiedad estatal o social y no pueden ser objeto, en ningn caso, de propiedad privada, lo que asegura su uso al servicio exclusivo del pueblo trabajador y del inters de la sociedad. La ley regula el ejercicio de estas libertades. ECUADOR Artculo 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las personas los siguientes: El derecho a la libertad de opinin y de expresin del pensamiento en todas sus formas, a travs de cualquier medio de comunicacin, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en la ley. La persona afectada por afirmaciones sin pruebas o inexactas, o agraviada en su honra por informaciones o publicaciones no pagadas hechas por la prensa u otros medios de comunicacin social, tendr derecho a que estos hagan la rectificacin correspondiente en forma obligatoria, inmediata y gratuita, y en el mismo espacio o tiempo de la informacin o publicacin que se rectifica. El derecho a la comunicacin y a fundar medios de comunicacin social y a acceder, en igualdad de condiciones, a frecuencias de radio y televisin. Artculo 81.- El Estado garantizar el derecho a acceder a fuentes de informacin; a buscar, recibir, conocer y difundir informacin objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa, de los acontecimientos de 106

inters general, que preserve los valores de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y comunicadores sociales. Asimismo, garantizar la clusula de conciencia y el derecho al secreto profesional de los periodistas y comunicadores sociales o de quienes emiten opiniones formales como colaboradores de los medios de comunicacin. No existir reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos pblicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley. Los medios de comunicacin social debern participar en los procesos educativos, de promocin cultural y preservacin de valores ticos. La ley establecer los alcances y limitaciones de su participacin. Se prohbe la publicidad que por cualquier medio o modo promueva la violencia, el racismo, el sexismo, la intolerancia religiosa o poltica y cuanto afecte a la dignidad del ser humano. EL SALVADOR Artculo 6.- Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden pblico, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los dems. El ejercicio de este derecho no estar sujeto a previo examen, censura ni caucin; pero los que haciendo uso de l, infrinjan las leyes, respondern por el delito que cometan. En ningn caso podr secuestrarse, como instrumentos de delito, la imprenta, sus accesorios o cualquier otro medio destinado a la difusin del pensamiento.

No podrn ser objeto de estatizacin o nacionalizacin, ya sea por expropiacin o cualquier otro procedimiento, las empresas que se dediquen a la comunicacin escrita, radiada o televisada, y dems empresas de publicaciones. Esta prohibicin es aplicable a las acciones o cuotas sociales de sus propietarios. Las empresas mencionadas no podrn establecer tarifas distintas o hacer cualquier otro tipo de discriminacin por el carcter poltico o religioso de lo que se publique. Se reconoce el derecho de respuesta como una proteccin a los derechos y garantas fundamentales de la persona. Los espectculos pblicos podrn ser sometidos a censura conforme a la ley. GUATEMALA Artculo 35.- Libertad de emisin del pensamiento. Es libre la emisin del pensamiento por cualesquiera medios de difusin, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podr ser restringido por ley o disposicin gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida privada o a la moral, ser responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren ofendidos tienen derechos a la publicacin de sus defensas, aclaraciones y rectificaciones. No constituyen delito o falta las publicaciones que contengan denuncias, crticas o imputaciones contra funcionarios o empleados pblicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos. Los funcionarios y empleados pblicos podrn exigir que un tribunal de 108

honor, integrado en la forma que determine la ley, declare que la publicacin que los afecta se basa en hechos inexactos o que los cargos que se les hacen son infundados. El fallo que reivindique al ofendido, deber publicarse en el mismo medio de comunicacin social donde apareci la imputacin. La actividad de los medios de comunicacin social es de inters pblico y stos en ningn caso podrn ser expropiados. Por faltas o delitos en la emisin del pensamiento no podrn ser clausurados, embargados, intervenidos, confiscados o decomisados, ni interrumpidos en su funcionamiento las empresas, los talleres, equipo, maquinaria y enseres de los medios de comunicacin social. Es libre el acceso a las fuentes de informacin y ninguna autoridad podr limitar ese derecho. La autorizacin, limitacin o cancelacin de las concesiones otorgadas por el Estado a las personas, no pueden utilizarse como elementos de presin o coaccin, para limitar el ejercicio de la libre emisin del pensamiento. Un jurado conocer privativamente de los delitos o faltas a que se refiere este artculo. Todo lo relativo a este derecho constitucional se regula en la Ley Constitucional de Emisin del Pensamiento. Los propietarios de los medios de comunicacin social, debern proporcionar cobertura socioeconmica a sus reporteros, a travs de la contratacin de seguros de vida. HONDURAS Artculo 72.- Es libre la emisin del pensamiento por cualquier medio de difusin, sin previa censura. Son responsables ante la ley los que abusen de este derecho y aquellos que por medios directos o indirectos restrinjan o impidan la comunicacin y circulacin de ideas y opiniones. Artculo 73.- Los talleres de impresin, las estaciones radio elctricas, de televisin y de cualesquiera otros medios de emisin y difusin del

pensamiento, as como todos sus elementos, no podrn ser decomisados ni confiscados, ni clausuradas o interrumpidas sus labores por motivo de delito o falta en la emisin del pensamiento, sin perjuicio de las responsabilidades en que se haya incurrido por estos motivos de conformidad con la Ley. Ninguna empresa de difusin del pensamiento podr recibir subvenciones de gobiernos o partidos polticos extranjeros. La Ley establecer la sancin que corresponda por la violacin de este precepto. La direccin de los peridicos impresos, radiales o televisados, y la orientacin intelectual, poltica y administrativa de los mismos, ser ejercida exclusivamente por hondureos por nacimiento. Artculo 74.- No se puede restringir el derecho de emisin del pensamiento por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares del material usado para la impresin de peridicos; de las frecuencias o de enseres o aparatos usados para difundir la informacin. Artculo 75.- La Ley que regule la emisin del pensamiento, podr establecer censura previa, para proteger los valores ticos y culturales de la sociedad, as como los derechos de las personas, especialmente de la infancia, de la adolescencia y de la juventud. La propaganda comercial de bebidas alcohlicas y consumo de tabaco ser regulada por la Ley. Artculo 6. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el estado. Artculo 7. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre 110

cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgnicas dictaran cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delitos de prensa, sean propietarios. Las empresas mencionadas no podrn establecer tarifas distintas o hacer cualquier otro tipo de discriminacin por el carcter poltico o religioso de lo que se publique. Se reconoce el derecho de respuesta como una proteccin a los derechos y garantas fundamentales de la persona. Los espectculos pblicos podrn ser sometidos a censura conforme a la ley. Artculo 74.- No se puede restringir el derecho de emisin del pensamiento por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares del material usado para la impresin de peridicos; de las frecuencias o de enseres o aparatos usados para difundir la informacin. Artculo 75.- La Ley que regule la emisin del pensamiento, podr establecer censura previa, para proteger los valores ticos y culturales de la sociedad, as como los derechos de las personas, especialmente de la infancia, de la adolescencia y de la juventud. La propaganda comercial de bebidas alcohlicas y consumo de tabaco ser regulada por la Ley. MXICO Artculo 6. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden

pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el estado. Artculo 7. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene mas limites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgnicas dictaran cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados empleados los expendedores, "papeleros", de donde operarios salido y el dems escrito del establecimiento haya

denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de aquellos. NICARAGUA Artculo 30.- Los nicaragenses tienen derecho a expresar libremente su pensamiento en pblico o en privado, individual o colectivamente, en forma oral, escrita o por cualquier otro medio. Artculo 66.- Los nicaragenses tienen derecho a la informacin veraz. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, ya sea de manera oral, por escrito, grficamente o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. Artculo 67.- El derecho de informar es una responsabilidad social y se ejerce con estricto respeto a los principios establecidos en la Constitucin.

112

Este derecho no puede estar sujeto a censura, sino a responsabilidades ulteriores establecidas en la ley. Artculo 68.- Los medios de comunicacin, dentro de su funcin social, debern contribuir al desarrollo de la nacin. Los nicaragenses tienen derecho de acceso a los medios de

comunicacin social y al ejercicio de aclaracin cuando sean afectados en sus derechos y garantas. El Estado vigilar que los medios de comunicacin social no sean sometidos a intereses extranjeros o al monopolio econmico de algn grupo. La ley regular esta materia. La importacin de papel, maquinaria y equipo y refacciones para los medios de comunicacin social escritos, radiales y televisivos, as como la importacin, circulacin y venta de libros, folletos, revistas, materiales escolares y cientficos de enseanzas, diarios y otras publicaciones peridicas, estarn exentas de toda clase de impuestos municipales, regionales y fiscales. Las Leyes tributarias regularn la materia. Los medios de comunicacin pblicos, corporativos y privados no podrn ser objeto de censura previa. En ningn caso podrn decomisarse, como instrumento o cuerpo del delito, la imprenta o sus accesorios ni cualquier otro medio o equipo destinado a la difusin del pensamiento. PANAM Artculo 37.- Toda persona puede emitir libremente su pensamiento de palabra, por escrito o por cualquier otro medio, sin sujecin a censura previa; pero existen las responsabilidad legales cuando por alguno de

estos medios se atente contra la reputacin o la honra de las personas o contra la seguridad social o el orden pblico. Artculo 85.- Los medios de comunicacin social son instrumentos de informacin, educacin, recreacin y difusin cultural y cientfica. Cuando sean usados para la publicidad o la difusin de propaganda, estas no deben ser contrarias a la salud, la moral, la educacin, formacin cultural de la sociedad y la conciencia nacional. La Ley reglamentar su funcionamiento. PARAGUAY Artculo 26.- DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y DE PRENSA Se garantizan la libre expresin y la libertad de prensa, as como la difusin del pensamiento y de la opinin, sin censura alguna, sin ms limitaciones que las dispuestas en esta Constitucin; en consecuencia, no se dictar ninguna ley que las imposibilite o las restrinja. No habr delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la prensa. Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir informacin, como igualmente a la utilizacin de cualquier instrumento lcito y apto para tales fines. Artculo 27.- DEL EMPLEO DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIN SOCIAL El empleo de los medios de comunicacin es de inters pblico; en consecuencia, no se los podr clausurar ni suspender su funcionamiento. No se admitir la prensa carente de direccin responsable. Se prohbe toda prctica discriminatoria en la provisin de insumos para 114

la prensa, as como interferir las frecuencias radioelctricas y obstruir, de la manera que fuese, la libre circulacin, la distribucin y la venta de peridicos, libros, revistas o dems publicaciones con direccin o autora responsable. Se garantiza el pluralismo informativo. La ley regular la publicidad a los efectos de la mejor proteccin de los derechos del nio, del joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer. Artculo 28.- DEL DERECHO A INFORMARSE. Se reconoce el derecho de las personas a recibir informacin veraz, responsable y ecunime. Las fuentes pblicas de informacin son libres para todos. La ley regular las modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las mismas, a fin de que este derecho sea efectivo. Toda persona afectada por la difusin de una informacin falsa, distorsionada o ambigua tiene derecho a exigir su rectificacin o su aclaracin por el mismo medio y en las mismas condiciones que haya sido divulgada, sin perjuicio de los dems derechos compensatorios. Artculo 29.- DE LA LIBERTAD DE EJERCICIO DEL PERIODISMO El ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus formas, es libre y no est sujeto a autorizacin previa. Los periodistas de los medios masivos de comunicacin social en cumplimiento de sus funciones, no sern obligados a actuar contra los dictados de su conciencia ni a revelar sus fuentes de informacin. El periodista columnista tiene derecho a publicar sus opiniones firmadas, sin censura, en el medio en el cual trabaje. La direccin podr dejar a salvo su responsabilidad haciendo constar su disenso.

Se reconoce al periodista el derecho de autora sobre el producto de su trabajo intelectual, artstico o fotogrfico, cualquiera sea su tcnica, conforme con la ley. Artculo 30.- DE LAS SEALES DE COMUNICACIN ELECTROMAGNTICA. La emisin y la propagacin de las seales de comunicacin electromagntica son del dominio pblico del Estado, el cual, en ejercicio de la soberana nacional, promover el pleno empleo de las mismas segn los derechos propios de la Repblica y conforme con los convenios internacionales ratificados sobre la materia. La ley asegurar, en igualdad de oportunidades, el libre acceso al aprovechamiento del espectro electromagntico, as como al de los instrumentos informacin electrnicos de acumulacin y procesamiento impuestos por de las pblica, sin ms lmites que los

regulaciones internacionales y las normas tcnicas. Las autoridades asegurarn que estos elementos no sean utilizados para vulnerar la intimidad personal o familiar y los dems derechos establecidos en esta Constitucin.

Artculo 31.- DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIN SOCIAL DEL ESTADO Los medios de comunicacin dependientes del Estado sern regulados por ley en su organizacin y en su funcionamiento, debiendo garantizarse el acceso democrtico y pluralista a los mismos de todos los sectores sociales y polticos, en igualdad de oportunidades. PER

116

Artculo 2.- Toda persona tiene su derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuera comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con le costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria puedan levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. ... REPBLICA DOMINICANA Artculo 8.- Se reconoce como finalidad principal del Estado la proteccin efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico, el bienestar general y los derechos de todos.

Para garantizar la realizacin de esos fines se fijan las siguientes normas: Toda persona podr, sin sujecin a censura previa, emitir libremente su pensamiento mediante palabras escritas o por cualquier otro medio de expresin, grfico u oral. Cuando el pensamiento expresado sea atentatorio a la dignidad y a la moral de las personas, al orden pblico o a las buenas costumbres de la sociedad, se impondrn las sanciones dictadas por las leyes. Se prohbe toda propaganda subversiva, ya sea por annimos o por cualquier otro medio de expresin que tenga por objeto provocar desobediencia a las leyes, sin que esto ltimo pueda coartar el derecho a anlisis o a crtica de los preceptos legales. Todos los medios de informacin tienen libre acceso a las fuentes noticiosas oficiales y privadas, siempre que no vayan en contra del orden pblico o pongan en peligro la seguridad nacional.... ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA Amendment I. (1791) Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. URUGUAY Artculo 29.- Es enteramente libre en toda materia la comunicacin de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgacin, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que cometieron.

118

VENEZUELA Artculo 57.- Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresin, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicacin y difusin, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa. Se prohbe la censura a los funcionarios pblicos o funcionarias pblicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades. Artculo 58.- La comunicacin es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la informacin oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitucin, as como el derecho de rplica y rectificacin cuando se vean afectados directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a recibir informacin adecuada para su desarrollo integral. En el rubro de Libertad de Pensamiento y de Expresin, se seala que: Argentina Bolivia, Brasil, Cuba, Uruguay, Estados Unidos y Uruguay son los pases que se limitan a la mencin del derecho de libertad de expresin, en sus distintas modalidades, delimitando en el caso de Cuba, que adems sean conforme a los fines de la sociedad socialista. En el caso de Chile, adems especifica que dicha libertad se har sin censura previa, aclarando, que esto sin perjuicio de que se deba de responder de los delitos cometidos en el ejercicio de estas libertades. En Colombia se seala de forma expresa el derecho de informar y de

recibir informacin veraz e imparcial, sealando de igual forma que no habr censura, y que la actividad periodstica goza de proteccin. En Costa Rica se prohbe tambin la censura en la manifestacin de las opiniones, siempre y cuando no daen la moral y el orden pblico, o que no perjudiquen a terceros. En Ecuador, se enfatiza adems que si una persona por afirmaciones sin pruebas o inexactas se siente agraviada en su persona, tiene derecho a exigir una rectificacin, (al igual que en Paraguay y Venezuela), de igual forma que el Estado garantiza el derecho a acceder a fuentes de informacin, (igual que en Mxico, y Venezuela), hace mencin adems de algunos lineamientos en la actividad periodstica. El Salvador, Guatemala, Honduras, Panam, Per, Repblica Dominicana y Venezuela, de igual forma hacen mencin al derecho de libertad de expresin, sin previa censura, sealando limitantes similares a las anteriormente expuestas, as como las que sealen las leyes en la materia. En Honduras, sin embargo, menciona tambin que la ley que regule la emisin del pensamiento, podr establecer censura previa, para proteger los valores ticos y culturales de la sociedad, as como los derechos de las personas. En el caso de Nicaragua, se menciona que se tiene derecho a la informacin veraz, siendo una responsabilidad social, y que tampoco se puede tener censura alguna, mientras que, en Paraguay, se enfatiza que no habr delitos de prensa, sino en todo caso, delitos comunes cometidos a travs de sta, aborda tambin el empleo de los medios masivos de comunicacin social, el derecho a informarse de forma veraz, responsable y ecunime, en relacin al ejercicio del periodismo, seala que ste, en cualquiera de sus formas, es libre y no est sujeto a autorizacin previa. En Venezuela, adems se prohbe la censura a los funcionarios pblicos 120

para dar cuenta de los asuntos bajo su responsabilidad. Por otro lado, en el rubro de la Privacidad Personal y Familiar e Inviolabilidad de la Correspondencia, comparativo del cual se resalta lo siguiente: En Argentina, se seala que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Bolivia, Ecuador, Honduras, Paraguay, Per y Venezuela sealan como derechos fundamentales de toda persona, la intimidad y privacidad personal y familiar, as como su imagen, honra y reputacin, de manera semejante lo regula tambin El Salvador y Brasil, agregando tambin que debe de haber un derecho de indemnizacin, por el dao moral o material que se haya hecho por una violacin a este derecho; en Chile se seala que cuando se cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia, esto ser constitutivo de un delito con la sancin correspondiente. En Colombia se menciona que las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, as como el derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas, en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas, hace referencia tambin a los casos de terrorismo, de manera similar tambin lo menciona Per. En Costa Rica, si bien se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones, y desarrolla de forma detallada, los casos en que los Tribunales pueden tener injerencia en estos mbitos. En Cuba, Guatemala, Panam y Repblica Dominicana slo hace mencin a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, remitiendo a la ley correspondiente las excepciones de esto, Honduras tambin hace referencia a esta cuestin.

En Mxico, como se sabe, se menciona la conocida frase de Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio papeles, posesiones, sino por virtud de mandamiento escrito por la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En Nicaragua se seala tambin la persona tiene derecho a conocer toda informacin que sobre ella haya registrado las autoridades estatales, as como de saber porqu y con qu finalidad tienen esa informacin. En los Estados Unidos de Norteamrica se hace mencin del derecho de las personas de tener seguridad en sus personas, domicilios y documentos, en contra de investigaciones injustificadas. En Uruguay se menciona que las acciones privadas de las personas que de ningn modo ataquen el orden pblico ni perjudiquen a un tercero, estn exentas de la autoridad, hace referencia al hogar, los papeles y correspondencia de los particulares, al igual que en Venezuela, que tambin se agrega que la ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos. TENDENCIAS EN EL DERECHO COMPARADO

Como se ha dicho antes, tradicionalmente la proteccin del derecho al honor ha sido predominantemente en el mbito penal. No obstante, mencionamos dos tendencias, una que despenaliza totalmente los delitos contra el honor (caso de Mxico), y otro que lo hace parcialmente (caso de Espaa). MXICO: Decreto mediante el cual se reforma y adiciona el Artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Artculo nico. Se reforma el artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los 122

Estados Unidos mexicanos, para quedar como sigue: Artculo 6. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico, en estos casos slo se aplicarn sanciones civiles que reparen el dao causado, quedando prohibidas las penas privativas de la libertad, el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. ESPAA: Por su parte, el Artculo 205 del Cdigo Penal espaol de 1995 establece lo siguiente: Es calumnia la imputacin de un delito, hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

CAPTULO II DISEO METODOLGICO

2.1. TTULO DE LA INVESTIGACIN Propuesta de Despenalizacin de los Delitos contra el Honor 2.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Dentro del Derecho siempre es importante ponderar qu derecho 124

individual de la persona humana es ms importante, la libertad o el honor? o qu derecho amparado va constitucional debe prevalecer, el de libre expresin o el honor de las personas? Especficamente podramos decir, qu es ms importante la buena reputacin de una persona o la libertad de informacin?; en este caso, estaramos hablando de los delitos contra el honor en la cual una persona considera que ha sido mancillado su honor, so pretexto de libertad de informacin y, por ende, acude a la va jurisdiccional peticionando la aplicacin de la pena privativa de la libertad del inculpado y la reparacin civil correspondiente. Este anlisis sumamente relevante servira para reflexionar los lmites de los derechos fundamentales y establecer una ponderacin entre la libertad de informacin, el honor y la buena reputacin. Dado que, en un Estado de Derecho se debe garantizar su coexistencia, el libre ejercicio de estos derechos no debe suponer la transgresin del otro. 2.2.1. JUSTIFICACIN Mucha controversia en el mbito jurdico y social ha generado la sentencia impuesta por el 27 Juzgado Penal de Lima a la periodista Sra. Magaly Medina Vela, por el proceso de Difamacin llevado a cabo por el futbolista Paolo Guerrero. Esta sentencia ha desatado polmica en torno a que si el Per debera continuar penalizando los delitos de Calumnia y Difamacin o debera seguir la tendencia modernizadora de Mxico, pas en el que, en el ao 2007 se proscribi del Cdigo Penal stos delitos, con el fin de evitar que los periodistas sean sometidos a procesos penales por su labor informativa. As tambin, en Argentina en el ao 2009, se modific el Cdigo Penal

argentino para que los periodistas no sean procesados penalmente, sino que sean responsabilizados con su patrimonio y no con su libertad individual. En otra lnea argumentativa, consideramos que constituye una medida ms eficiente despenalizar estos delitos y sancionar la comisin de stos con una norma pecuniaria, propia del Derecho Civil. As, instituciones como la reparacin civil y la indemnizacin por daos y perjuicios cobraran un rol protagnico en lo que a punicin se refiere, tal como en la praxis ha venido sucediendo, en la medida que la pena impuesta a la conductora es demasiado drstica en comparacin a las otorgadas por el mismo delito en procesos anteriores. Muy aparte del anlisis de la sentencia, si esto fue bueno o malo desde el punto de vista jurdico; donde se contraponen por un lado el honor de la persona y por otro la libertad de prensa; nos haramos la pregunta: cul es ms importante la libertad de expresin y/o la libertad de informacin o el honor de la persona difamada? 2.2.2. VIABILIDAD Vadeando las limitaciones que se presentan en cuanto al limitado acceso a la informacin de las bibliotecas de universidades locales y el escaso material bibliogrfico encontrado en la biblioteca de nuestra universidad; la presente tesina la hemos llevado a cabo bajo un anlisis doctrinal y normativo, describiendo la realidad actual del problema, las alternativas de solucin y los beneficios que se obtienen ejecutando la propuesta establecida. 2.3. OBJETIVOS

126

2.3.1. OBJETIVO GENERAL Proponer la despenalizacin de los Delitos contra el Honor en el Cdigo Civil Peruano. 2.3.2. OBJETIVOS ESPECFICOS Determinar las ventajas que traera consigo la

aplicacin de la despenalizacin de los Delitos contra el Honor en nuestro Ordenamiento Jurdico. Establecer el marco terico conceptual para que de este modo se logre tener conocimiento de cmo son estudiados por la doctrina y la legislacin comparada los temas relacionados a la despenalizacin de los Delitos contra el Honor. Precisar que el cambio de poltica criminal permite la descriminalizacin de ciertas conductas y, por ende, el traslado de ciertos conflictos a otras reas de influencia del ordenamiento jurdico. 2.4. FORMULACIN DE LA HIPTESIS La penalizacin de los delitos contra el honor atenta contra la libertad de expresin y/o libertad de informacin.

2.4.1. IDENTIFICACIN DE VARIABLES V.1. La Penalizacin de los Delitos contra el Honor. V.2. La Libertad de Expresin y/o Libertad de Informacin.

2.4.2. CONCEPTUALIZACIN DE VARIABLES V.1. Penalizacin de los Delitos contra el Honor Penalizacin: Tipificar como delito o falta una determinada conducta. Delito: Accin u omisin voluntaria o imprudente penada por la ley. Honor: El honor forma parte de la tica del individuo que se contempla a s mismo a travs de los ojos de los dems. Se relaciona con la reputacin, la respetabilidad o la gloria, valores que se obtienen a partir del juicio de terceros frente a los que se quiere ocupar una posicin superior, ya que se establece una lucha de poder mientras se cuestiona si los dems disfrutan de la misma integridad. En estricta subjetividad, alude a aquella cualidad de carcter moral que nos lleva al mas rgido cumplimiento de nuestros deberes tanto respecto del prjimo como de nosotros mismos. El honor es un valor cultural, un bien esencial y eminentemente cultural, de ah que (desde un punto de vista jurdico-penal) se trata de uno de los bienes jurdicos ms difciles de captar y de concretar.

V.2. Libertad de Expresin y/o Libertad de Informacin Libertad de Expresin: Es una consecuencia de las libertades de pensamiento y de opinin, pero, as como stas constituyen un derecho absoluto y sin lmites (cada uno es libre de pensar u opinar de una determinada manera), la libertad de expresin implica exteriorizar lo que 128

se piensa u opina, y por ello tiene unos lmites que la propia ley establece. Tales lmites son los derechos de los dems a ser respetados en su honor, intimidad y fama, as como los derechos de la sociedad en su conjunto a que no se divulguen opiniones o pensamientos atentatorios contra el orden pblico o el orden de convivencia establecido. La libertad de expresin no puede permitir la divulgacin incontrolada de expresiones vejatorias contra una persona o institucin, o que supongan una intromisin ilegtima en la intimidad de las personas, pero tampoco la difusin de ideas que constituyan apologa del terrorismo, o que supongan una agresin contra la infancia. Libertad de Informacin: El derecho a la informacin es esencial para el desarrollo del ser humano. No slo es el derecho pasivo a recibir informacin, ni la posibilidad individual de expresar las ideas por la prensa. Se trata de un fenmeno ms amplio que comprende a la sociedad en su conjunto, y es indispensable para el sistema democrtico. La posibilidad de investigar, buscar, recibir y difundir informaciones y opiniones contribuye de manera vital al desarrollo de cualquier sociedad que intenta acercarse a lo que debera ser un sistema democrtico.

2.4.3. OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES A fin de operacionalizar las variables indicadas anteriormente hemos precisado los indicadores con su respectiva fuente de informacin, los mismos que nos permitirn realizar una ptima verificacin de las mismas.

2.4.3.1. INDICADORES Para la Variable 1: Penalizacin de los Delitos contra el Honor. Inexistencia de una adecuada Poltica Criminal, no se est considerando al Derecho Penal como ltima ratio. La despenalizacin de esta clase de delitos resulta una tendencia moderna y a la vez eficaz, ya que se reemplaza la sancin de pena privativa de libertad por una sancin pecuniaria. Reparacin del dao causado por la afectacin de la dignidad o reputacin de las personas. Fuente: Legislacin Nacional, Doctrina, Derecho Comparado. Para la Variable 2: Libertad de Expresin y/o Libertad de Informacin. Colisin de derechos constitucionales: libertad de informacin y/o expresin y el derecho al honor. Libertades reconocidas por la Constitucin y Tratados Internacionales que constituyen pilares fundamentales en un sistema democrtico. Fuente: Legislacin Nacional, Doctrina, Derecho Comparado. 2.5. TIPO DE ESTUDIO La presente tesina es de carcter descriptivo explicativo, ya que identificamos la realidad de nuestro objeto de conocimiento, los elementos y caractersticas del problema de investigacin que abordamos, determinando los beneficios que genera el desarrollo de 130

nuestra propuesta, lo que es debidamente concordado con la informacin obtenida en nuestro estudio, haciendo hincapi en el desarrollo de la doctrina y legislacin comparada, y bajo este anlisis arribamos a una explicacin dentro de un marco terico conciso que nos permite someter a comprobacin la hiptesis planteada. 2.6. MTODO DE INVESTIGACIN En la presente investigacin hemos utilizado los siguientes mtodos: Mtodo Inductivo: A partir de la observacin de un problema concreto vamos a obtener informacin para que en base a ella, arribemos a conclusiones de carcter general y, por ende, llegar a establecer soluciones que se apliquen al problema planteado. Mtodo de Anlisis: A su vez, identificaremos cada una de las partes ms caractersticas y resaltantes acerca de nuestro problema de investigacin, analizando en forma detallada la legislacin, la doctrina y el derecho comparado. Mtodo General Mtodo Dialctico: Su utilizacin nos permitir dirigir la investigacin a partir de fenmenos concretos y analizarlos dentro del contenido jurdico.

Mtodos de Investigacin Jurdica Dogmtico: Estudiaremos los diversos conceptos jurdicos que se presentan en la investigacin desarrollada.

Exegtico: Nos permite el estudio lineal de las normas de la legislacin nacional.

Mtodos de Interpretacin Jurdica Literal: Nos permite entender al pie de la letra el significado de las normas en nuestro ordenamiento jurdico. Sistemtico: En base a este mtodo lograremos comprender una norma conjuntamente con otra, perteneciente a nuestro sistema legal, concibiendo al sistema jurdico como una unidad. Ratio Legis: Este mtodo nos permitir conocer la razn de ser de la norma dada, es decir el espritu de la ley. Sociolgico: Nos permite relacionar el derecho con la realidad social. Hemos utilizado la tcnica documental, fuentes primarias y secundarias para obtener informacin, tal como: libros, revistas jurdicas, leyes, doctrina relevante acerca del tema estudiado, consultas en internet y asesoramiento de profesionales en la materia.

132

CAPITULO III PROBANZA DE LA HIPTESIS

3.1. PROPUESTA DE DESPENALIZACION Si bien es comprensible que quienes se sientan afectados por denuncias de hechos graves recurran a todos los medios disponibles para defenderse, desde el punto de vista social, es inconveniente que tal posibilidad exista. La razn es bastante clara; denunciar abusos por parte de quienes ejercen posiciones de poder e influencia ya es bastante difcil y costoso, existen diversas formas de control informal que inhiben al

denunciante, la exposicin pblica produce efectos fuera de su control, existe el riesgo de quedar desacreditado si la denuncia no resulta probada, el denunciante arriesga el ataque de parte de los cercanos al denunciado, adems de que muchas veces la denuncia se refiere a hechos de la vida privada del propio denunciante o su familia, que ste no quiere exponer pblicamente. Si adems de esos costos el denunciante arriesga ser sometido a un proceso criminal y eventualmente a una pena, la verdad es que todo juega en contra de la posibilidad de denunciar y ms bien vale pensarlo muchas veces antes de embarcarse en una aventura semejante. Frente a esa situacin tenemos que pensar qu es lo que necesitamos como sociedad. Todo indica que lo conveniente es que las denuncias se presenten y se investiguen, tanto judicialmente como por la va de la investigacin periodstica. Lo mismo ocurre en las dems reas de la actividad social, donde queremos que la actuacin de quienes tienen poder e influencia sea objeto de un control lo ms intenso posible y para eso es necesario incentivar la expresin de crticas, reclamos y denuncias. Inhibirlas por la va penal debilita el control y favorece el abuso. Resulta claro entonces que, los delitos contra el honor producen un efecto de acallamiento que es inconveniente socialmente y por ese motivo debieran ser suprimidos. Existe no obstante un problema que queda pendiente: qu hacer con las denuncias falsas producto de la mala intencin o de una extrema irresponsabilidad? Estas en realidad no favorecen el control e incluso pueden perjudicarlo en cuanto rebajan la calidad del debate pblico al restarle credibilidad. Los delitos contra el honor no reprimen esas denuncias sino todas, puesto 134

que ponen al que las frmulas en la necesidad de enfrentar una persecucin judicial, lo que en s mismo representa un costo y lo obligan eventualmente adems a probar la veracidad de sus afirmaciones, lo cual resulta an mucho ms exigente. Es necesario disear respuestas especficamente destinadas a desincentivar las denuncias falsas cuando sean hechas con mala intencin, pero cuidando que no produzcan el efecto de inhibir el debate. Las ms importantes de estas respuestas tienen que ver con la ampliacin del debate y de su calidad, pero pudiera ser necesario pensar tambin en medidas legales no penales, restringidas siempre a ese solo objetivo especfico. De esta manera, la forma de reparacin del dao causado por la afectacin de la dignidad o la reputacin de las personas no sera con penas de prisin para el ofensor, sino mediante una indemnizacin o rectificacin pblica. En caso de que se produjesen agresiones verbales o campaas difamatorias, la propuesta contempla que dichos conflictos sean resueltos en el fuero civil, pero en aquellos casos en que los afectados fuesen funcionarios pblicos, la iniciativa pretende receptar la doctrina de la real malicia. De acuerdo a dicha teora de la Corte Suprema de los Estados Unidos, las personas que se encuentren vinculadas al inters pblico slo podrn reclamar una indemnizacin o retractacin en cuanto a su actuacin pblica, cuando demuestren que el ofensor actu con mala fe o manifiesta falta de diligencia. En los casos de calumnias e injurias se utiliza la justicia penal a los fines de intimidar al demandado, siendo utilizado generalmente por funcionarios para intimidar a quienes los critican. Podemos afirmar que la convivencia social y democrtica desde el enfoque de derechos, pasa por el equilibrio entre los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, con respecto a la libertad de expresin y el derecho a la informacin. Asimismo, se constata una tensin entre la regulacin penal,

la regulacin civil y la no regulacin. En todo caso, la tendencia actual considera al derecho penal como la ltima ratio entre los instrumentos del Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, por lo que primero se deben considerar otros medios de que dispone el Estado y que sean menos gravosos para la libertad del individuo. Es as, que la doctrina penal declara no delictivas las imputaciones de hechos, salvo cuando se lleven a cabo con desprecio temerario hacia la verdad, y se difunda informacin subjetivamente inveraz, desplazndose entonces, el conocimiento de los otros casos hacia la jurisdiccin civil. En otras palabras, se debe adecuar la tipificacin de los delitos de difamacin, injurias y calumnias en forma tal que slo puedan aplicarse sanciones civiles en el caso de ofensas a funcionarios pblicos. En estos casos, la responsabilidad por ofensas contra funcionarios pblicos slo debera incurrirse en casos de real malicia, o sea, cuando el autor de la informacin en cuestin era consciente de que la misma era falsa o actu con temeraria despreocupacin sobre la verdad o la falsedad de dicha informacin. As pues, los delitos contra el honor cometidos a travs de los medios de comunicacin no deben castigarse con la crcel, si no resolverse en la instancia civil, como una forma de no perjudicar la libertad de expresin, el derecho del pblico a la informacin y evitar la autocensura. Por ello, y conforme a la doctrina de los rganos del sistema interamericano de Derechos Humanos, resulta necesaria la despenalizacin de expresiones crticas a funcionarios pblicos, figuras pblicas o, en general, sobre asuntos de inters pblico. En Honduras ha existido el tipo penal de desacato, figura recientemente 136

derogada del Cdigo Penal, cuya pena mxima era de 5 aos prevista a quien amenace, calumnie, injurie, insulte o de cualquier otro modo ofenda en su dignidad a una autoridad pblica con ocasin del ejercicio de sus funciones, ya de hecho, de palabra o por escrito. No cabe duda, que esta figura jurdica limit por muchos aos el ejercicio de la libertad de expresin en el pas, y en particular la realizada de manera continua por los comunicadores sociales. En consideracin de la recomendacin del Relator Especial sobre Libertad de Expresin de la CIDH, el Fiscal General en octubre de 2003 interpuso accin de inconstitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en contra del artculo 345 del Cdigo Penal que tipifica el delito de desacato. Por su parte, ante una iniciativa ante el Congreso Nacional para derogar la mencionada disposicin penal, en 2005 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emiti su opinin en el sentido de confirmar dicha derogatoria, al considerar que el tipo penal de desacato es contrario al derecho de igualdad y una limitante a la libertad de expresin, al establecer un fuero de excepcin a favor de los funcionarios pblicos. Finalmente, el Poder Legislativo orden la publicacin en el Diario Oficial La Gaceta de la derogatoria del artculo 345 del Cdigo Penal que tipificaba el delito de desacato55 . 3.2. ALTERNATIVAS PARA UNA POLITICA CRIMINAL DIFERENTE A partir de ese diagnstico se hace preciso buscar, proponer y divulgar propuestas que den respuesta a la deslegitimacin del sistema penal. Esas propuestas debern incidir en diversos planos (conductas prohibidas, 55
Informe Nacional sobre Libertad de Expresin y Derecho a la Informacin, 2005, pgs. 1213, Comit por la Libre Expresin, CLibre.

penas previstas y protagonismo de las vctimas en el proceso penal) y perseguir el objetivo de reducir los niveles de violencia y dolor que produce el sistema. DESPENALIZACION En primer lugar debe operarse una contraccin sensible de los espacios controlados por el sistema penal. En esa medida propiciamos una descriminalizacin generalizada de conductas que supondra un traslado de ciertas conflictos a otras reas de influencia del ordenamiento jurdico (derecho civil y administrativo). En los ltimos tiempos hemos asistido a un fenmeno en el que merece la pena detenerse. Los movimientos de las mujeres, los ecologistas y los sindicatos -entre nosotros en el contexto del cambio poltico a un sistema de libertades- reclamaron que el sistema penal protegiera los intereses que ellos representaban, as, se fueron introduciendo nuevas figuras penales que venan a amparar a los trabajadores en su libertad de contratacin, en sus derechos esenciales, en su seguridad laboral, sus derechos colectivos a la libertad de sindical y a la huelga, a proteger el medio ambiente, los socioeconmico intereses delitos se la colectividad ante el de cuello blanco: delito orden fiscal, (tpicos

malversaciones, corrupcin pblica) y los derechos de la mujer frente a la violencia domstica y el empobrecimiento econmico en las crisis matrimoniales.

DELITOS CONTRA EL HONOR Los conflictos que surgen alrededor de la libertad de expresin y su colisin con el derecho al honor no encuentran solucin en el Derecho 138

Penal. Ya no se trata de la reivindicacin del honor entre particulares: habitualmente, por no decir siempre, est en palestra la libertad de prensa y la opinin pblica entendida idealmente como el derecho de la sociedad a estar cabalmente informada como presupuesto del ejercicio de sus derechos polticos o de participacin. Est en juego uno de los valores superiores del ordenamiento, cual es el pluralismo. En este contexto, se produce una colisin entre dos derechos

constitucionales consagrados y por ello de igual vala: la libertad de informacin y derecho al honor, colisin alrededor de la que se han construido dos teoras antagnicas respecto a la informacin relacionada a la represin del delito, pero particularmente a la labor jurisdiccional penal; en un extremo se hallan los partidarios de la denominada "teora de la libertad de informacin plena" que sostienen que el profesional de la informacin puede informar de todo y sobre todo, aunque lesione cualquier otro bien jurdico, a condicin de que la informacin sea verdadera y este de por medio un evidente inters pblico. Sustentan jurdicamente su postura en la doctrina constitucional moderna que distingue entre los derechos constitucionales individuales y sociales a los que les da preeminencia, pues, considera que la sociedad en su conjunto es ms importante que el individuo aislado, la crtica a esta teora se concentra en la vaguedad del concepto de inters pblico y sobre quien es realmente el que debe proporcionar un concepto uniforme del mismo.

PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY PENAL PARA UNA DESPENALIZACIN PARCIAL DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

No hay duda, que la regulacin de los delitos de difamacin, injurias y calumnias tienden a proteger derechos garantizados por la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ya que el bien jurdico honor est consagrado en su Artculo 11. Sin embargo, cuando la sancin penal que se persigue por la aplicacin de estos tipos penales se dirige a expresiones sobre cuestiones de inters pblico se puede decir, por las razones expuestas, que se vulnera el derecho de libertad de expresin consagrado en el Artculo 13 de la Convencin, sea porque no existe un inters social imperativo que justifique la sancin penal, o porque la restriccin es desproporcionada o porque constituye una restriccin indirecta. Resulta indispensable sin derogar totalmente los delitos contra el honor incorporar en la ley penal una excusa absolutoria que levante la punibilidad cuando el lesionado sea un funcionario pblico o una figura pblica, o un particular auto involucrado en un asunto de inters pblico. Esto slo implica que en ciertos casos especficos, la accin no es punible. En suma, la no punibilidad debera establecerse en el caso de manifestaciones realizadas en el mbito de cuestiones de inters pblico. Finalmente, cabe recordar que la CIDH ya estableci que la obligacin del Estado de proteger los derechos de los dems se cumple estableciendo una proteccin estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputacin mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificacin o respuesta. De cualquier modo, debe tenerse presente que las condenas de tipo civil, si no tuvieran lmites precisos y pudieran ser exageradas, podran tambin ser desproporcionadas en los trminos convencionales. En consecuencia, la despenalizacin, si se quiere parcial, de los delitos contra el honor, no encuentra refutaciones validas. 140

En consecuencia, dado el papel fundamental que la libertad de expresin y el derecho a la informacin tienen en una sociedad democrtica, es importante impulsar la reforma a la ley penal a fin de adecuarlas a los estndares del sistema de proteccin de los derechos humanos expuestos arriba y reiteradamente sealados por la CIDH. PROYECTO PERUANA Artculo 1: Modificar el Artculo 132, adicionar modificacin al Artculo 133 y reformar el Artculo 134 del Ttulo II DELITOS CONTRA EL HONOR, Capitulo nico INJURIA, CALUMNIA Y DIFAMACION, del Cdigo Penal Peruano, los que debern leerse de la manera siguiente: EL ARTICULO 130 SE MANTIENE EL TEXTO ORIGINAL. EL ARTICULO 131 SE MANTIENE EL TEXTO ORIGINAL. MODIFICAR EL ARTCULO 132: Artculo 132- El que ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de cuarenta a cincuenta y dos jornadas y con treinta a ciento veinte dasmulta. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas y con noventa a ciento veinte das multas DE REFORMA DE LA LEY PENAL

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cincuenta y seis jornadas, y de ciento veinte das a trescientos sesenta y cinco das-multa. OBSERVACION: Lo indicado en letras cursivas es la propuesta de modificacin penal. En el primer prrafo originalmente a la letra deca: .., ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos,.. En el segundo prrafo originalmente deca: ., la pena ser privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de dos, En el prrafo tercero originalmente deca: ., la pena ser privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres aos,. ADICIONAR UN INCISO AL ARTCULO 133 Artculo 133- No se comete injuria, ni difamacin cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. 2. Crticas literarias, artsticas o cientficas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por funcionarios pblicos en cumplimiento de sus obligaciones. 4. No habr lugar a ejercer la accin privada, en querella por calumnia, injuria o difamacin, cuando se trate de acciones derivadas del ejercicio de la libertad de expresin y del derecho a la 142

informacin, con relacin a funcionarios pblicos, figuras pblicas o, en general, sobre asuntos de inters pblico. Queda expedita la va para el ejercicio de las acciones que correspondan para la deduccin de la responsabilidad civil. Los dueos, gerentes o directores de medios de comunicacin, estn obligados a exhibir el escrito original, cinta magnetofnica, copia electromagntica, soporte electrnico o pelcula que contenga las imgenes o expresiones ordenado. OBSERVACIN: Lo indicado en letras cursivas es la propuesta de adicin de un inciso al artculo 133 del Cdigo Penal. REFORMAR EL ARTCULO 134: Articulo 134- El autor el delito previsto en el artculo 132, puede probar la veracidad de sus imputaciones solo en los casos siguientes: 1. Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida. 2. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de cualidad o conducta que se le haya atribuido. 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en defensa propia. Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputacin estar exento de pena. OBSERVACIN: Se ha anulado el inciso1del Artculo original 134, que a que se consideren difamatorias, injuriosas o calumniosas, respondiendo civilmente del incumplimiento de lo

la letra deca: Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas se le hubieran atribuido, se refieren al ejercicio de sus funciones. As tambin se anula parte del inciso 3 del mismo artculo que a la letra deca: Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa pblica o en defensa propia LOS DEMAS ARTICULOS, DESDE EL 135 HASTA EL ARTICULO 138 SE MANTIENE EL TEXTO ORIGINAL DEL CODIGO PENAL DEL AO 1991.

CONCLUSIONES PRIMERO: Definitivamente en el Per no existe una Poltica Criminal, que seale de manera expresa los lineamientos y principios generales desde 144

el

punto

de

vista

normativo,

jurisdiccional,

penitenciario

de

rehabilitacin del agente delictivo. Como muestra, se tiene que en cada gestin gubernamental del Estado, los funcionarios de ese momento, apoyados en su mayora parlamentaria, propone y aprueban proyectos de ley que las circunstancias sociales les amerita, o por intereses partidarios o de grupos; van actuando como bomberos que apagan de manera temporal los incendios sociales, sin analizar las diversas causas que lo han generado, postergando de esta manera una convivencia social ms equitativa. SEGUNDO: En nuestro pas, dada su condicin de pas sub

desarrollado, donde la desocupacin es crnica y afecta a una gran parte de la poblacin, el 20% por ciento son pobres y el 10% en extrema pobreza, que hacen un total del 30% de nuestra poblacin. La organizacin poltica es insuficiente, no ofreciendo a los individuos la posibilidad de participar en el gobierno del pas. Esta descripcin, necesariamente esquemtica, debe ser apreciada, considerando que la estructura social de estos pases no es homognea. Es por ello que, para tener un conocimiento exacto de una verdadera Poltica Criminal, se debe tener en cuenta la realidad socioeconmica que ha influido en su estructura y que, condiciona su aplicacin. TERCERO: En el escenario actual; el Per no tiene una poltica criminal real y planificada. El sistema de control penal slo es una cuestin de extrema y estricta necesidad, pero sin que ello entonces, tenga el Estado capacidad para legitimarlo, sino simplemente para hacerlo explicable desde una poltica criminal cuyo sentido tiene que ser el que los conflictos sociales se resuelvan por vas no violentas. La violencia ejercida ha de ser la mnima necesaria en s misma, no en relacin a otra, no reactiva. Luego, ello excluye penas violentas y duras, como la pena de muerte, el

presidio perpetuo, las penas largas privativas de libertad, pues as se contradice en forma sustancial la finalidad perseguida, por parte del Estado (Artculo 1 de la Constitucin). Por el contrario, entonces, hay que privilegiar formas alternativas al control penal. CUARTO: En el tema de investigacin que nos interesa; en este

contexto, se produce una colisin entre derechos constitucionales consagrados y por ello de igual vala: la libertad de informacin y el derecho al honor; colisin alrededor de la que se han construido dos teoras antagnicas respecto a la informacin relacionada y la represin del delito, particularmente en la labor jurisdiccional penal; en un extremo se hallan los partidarios de la denominada "teora de la libertad de informacin plena" que sostienen que el profesional de la informacin puede informar de todo y sobre todo, aunque lesione cualquier otro bien jurdico, a condicin de que la informacin sea verdadera y est de por medio un evidente inters pblico. Sustentan jurdicamente su postura en la doctrina constitucional moderna, que distingue entre los derechos constitucionales individuales y sociales a los que les da preeminencia, pues considera que la sociedad en su conjunto es ms importante que el individuo aislado. En otro extremo se hallan quienes propugnan la "teora de los lmites", quienes afirman que la informacin encuentra lmites en otros bienes jurdicos tutelados como es el caso del derecho al honor, y que al amparo del inters pblico no es posible lesionar y vulnerar otras garantas y derechos. Si partimos de la premisa que la sociedad en su conjunto es ms importante que el individuo aislado y que existe un inters por parte de la comunidad municipal, provincial o nacional, en relacin a un conflicto que les atae; por ende, con mayor razn cuando se trate de nuestros funcionarios; quienes estn sujetos a una mayor investigacin por parte de la sociedad. 146

QUINTO: Nuestro pas, firmante de muchos convenios, tratados, pactos, declaraciones u otros, de caracteres internacionales; tal es el caso Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin que a la letra dice: Los funcionarios pblicos estn sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresin ofensiva dirigida a funcionarios pblicos generalmente conocidas como leyes de desacato atentan contra la libertad de expresin y el derecho a la informacin. Siguiendo los lineamientos de este principio, la misma que podemos hacerlo extensiva para los delitos contra el honor en el caso de funcionarios pblicos, que administran bienes pblicos y son de inters pblico; y estn sometidos constantemente a una mayor investigacin por parte de los medios de comunicacin. SEXTO: Inicialmente el objetivo general del trabajo de investigacin, era formular una propuesta de despenalizacin de los delitos de honor en forma total o llamase tambin general, incluyendo la injuria, calumnia y la difamacin; pero el desarrollo en si del presente, nos ha permitido efectuar solo una despenalizacin parcial, solo en el caso de la Difamacin. Es as que, la hiptesis ms importante que se contrast es: En el caso de los delitos contra el Honor, la despenalizacin evitar que la persona humana no sufra la pena privativa de la libertad, bien jurdico supremo en los derechos del hombre, sino que slo se pague una indemnizacin por daos y perjuicios dentro de un proceso civil, dado que adems la penalizacin atenta contra la libertad de expresin y/o libertad de informacin. SEPTIMO: Si la querella es entre particulares, en el caso de Difamacin, la pena privativa de la libertad ha sido excluida como medio represivo y solo se ha propuesto como pena los trabajo comunitarios y los das multa

OCTAVO: En el caso de funcionarios, figuras pblicas o particular involucrado en asuntos de inters pblico, no habr lugar a ejercer la accin privada en la va penal, en el caso de injuria, calumnia y difamacin; solo le queda expedita la va civil, para el ejercicio de las acciones por Responsabilidad Civil, seccin sexta de nuestro cdigo civil vigente del ao 1984, mientras se implemente una Ley de Proteccin Civil de los Derechos al Honor. NOVENO: Para avanzar en el desarrollo de la libertad de expresin y la proteccin eficaz de los derechos fundamentales de la persona, esta propuesta de despenalizacin requiere de la aprobacin de una Ley de Proteccin Civil de los Derechos al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y, a la Propia Imagen.

RECOMENDACIONES 148

Para avanzar en el desarrollo de la libertad de expresin y la proteccin eficaz de los derechos fundamentales de la personal, esta propuesta de despenalizacin requiere de la aprobacin de una Ley de Proteccin Civil de los Derechos al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y, a la Propia Imagen. Parte de su contenido debe regular aspectos tales como las intromisiones ilegtimas medidas cautelares el derecho de rplica la difusin de la sentencia la indemnizacin del perjuicio la responsabilidad civil por daos que tome en cuenta la obligacin de reparar y la de restituir as como la responsabilidad solidaria y subsidiaria. Ello es importante, ya que en el Cdigo Penal, los artculos del 92 al 101 se regula la reparacin civil proveniente de los delitos y faltas; y en el Cdigo Procesal Penal, de los artculos 107 a 110 se establece el procedimiento para que el querellante particular se constituya como parte civil. Esto significa, que para realizar las acciones civiles que provengan del ejercicio de la libertad de expresin y no de la comisin de delitos o faltas, se requiere necesariamente de una ley de proteccin civil de los Derechos al Honor, a la Intimidad Personal y familiar y, a la Propia Imagen, que ya se ha regulado en otros pases, tal es el caso de la repblica de Argentina.

RESUMEN

El conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de

informacin, libertad de prensa o la libertad de expresin, es un tema de trascendental importancia. Dado el estudio realizado hemos establecido que la penalizacin de los delitos contra el honor es atentatoria a la libertad de expresin y/o libertad de informacin; es as que, la presente tesina nos permite determinar las ventajas que trae consigo la despenalizacin de los delitos contra el honor, as como el establecer una poltica criminal positiva para no estar estableciendo crcel a personas en base a conductas que realmente no tienen naturaleza delictiva. De este modo, hemos analizado el tema materia de estudio

conjuntamente con la doctrina nacional como extranjera, precisando que la tendencia internacional es despenalizar la difamacin cuando se trate de personajes, funciones y bienes pblicos. Todo ello se desarrolla utilizando el mtodo inductivo, ya que de la observacin de un hecho concreto arribaremos a soluciones que se apliquen a la realidad actual. Lo sealado conlleva a establecer la despenalizacin de los delitos contra el honor, habida cuenta que existen mecanismos menos gravosos que con igual eficacia conllevan a resarcir el derecho al honor que fue vulnerado, ya que de continuar penalizando el delito contra el honor, se continuara concibiendo la idea de perseguir criminalmente a las personas por razn de sus opiniones, lo cual resulta absurdo en una sociedad moderna, donde la libertad de expresin y opinin deben imperar como parte de un Estado Democrtico y de Derecho.

Palabras claves: Honor, Libertad de Informacin, Libertad de Expresin, Despenalizacin, Poltica Criminal.

ABSTRACT 150

Key words:

BIBLIOGRAFA

ACTUALIDAD JURDICA (1999-2007). Revista de Informacin Especializada para Abogados y Jueces. Gaceta Jurdica S.A. Lima.

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE (1991). Los lmites entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad. En: ADP.

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis (1994). Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. San Marcos. Lima. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y Garca Cantizano, Mara del Carmen (1997). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial San Marcos. Lima.

CALDERN CEREZO A. y Chocln Montalvo, J.A. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Vol. II. Bosch. Barcelona. CARMONA SALGADO, Concepcin y Otros. (1996). Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial I, Director Manuel Cobo del Rosal. Ed. Marcial Pons, Madrid.

CARO CORIA, Dino Carlos (2002). Cdigo Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la prctica penal. Gaceta jurdica. Lima.

CARRARA,

Francesco

(1957).

Programa

del

Curso

de

Derecho Criminal. T. VIII. Buenos Aires. De Palma. CARRARA, Francesco (1957). Programa de Derecho Criminal. Ed. Temis. Bogot. N 1703. CDIGO PENAL (2007). Gaceta Jurdica S.A. Lima. ETCHEBERRY, Alfredo (1976). Derecho Penal. Tomo III. 2da. Edicin. GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto (2003). Derecho de las Obligaciones. 7a. ed. Mxico. Porra. MAGGIORE, Giuseppe (1995). Derecho Penal, Parte Especial. Vol. IV, ed. TEMIS, Bogot. 152

MUOZ CONDE, Francisco (2003). Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. Cuarta Edicin. Tirant lo Blanch. Valencia.

MUOZ CONDE, Francisco (1993). Derecho Penal, Parte Especial. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. NORMAS LEGALES (1942-2007). Revista de Legislacin Peruana. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo. NEZ, Ricardo (1965). Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. IV. Ed. Omega. PEA CABRERA, Ral (1992). Cdigo Penal Comentado. Editorial San Marcos. Lima. PEA CABRERA, Ral (1994). Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Ed. Jurdicas. Lima. QUERALT JIMNEZ, J. J. (1996). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. 3ra. Ed. BOSCH. Barcelona. ROXIN, Klaus (1998). Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Traduccin y Edicin por el profesor Dr. Manuel Abanto Vsquez.

SAINZ CANTERO, J.A. (1957). El contenido Substancial del Delito de Injurias. En: ADPCP. URQUIZO OLAECHEA, Jos (1993). Los delitos contra el Honor en el Nuevo Cdigo Penal. En: Rev. Peruana de Ciencias Penales. Ao 1. Enero-Junio, Lima.

ZAFFARONI,

Eugenio

Ral,

Plagia

Alejandro

Slokar,

Alejandro (2006). Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda Edicin. Buenos Aires. ZANNONI, Eduardo A. (1993). El dao en la Responsabilidad Civil. 2a Ed. Buenos Aires. De Palma. ZIGA RODRGUEZ, Laura (2001). Poltica Criminal.

Editorial Colex. Madrid.

ANEXOS

154

ARTCULOS PERIODSTICOS

Mircoles, 28 de octubre de 2009. Diputados aprobaron la despenalizacin del delito de "calumnias e injurias" Los diputados aprobaron esta noche y remitieron al Senado el proyecto de ley que despenaliza el delito de "calumnias e injurias", que significa en los hechos una proteccin a la actividad periodstica. El proyecto fue aprobado por 154 votos afirmativos contra 12 negativos. La kirchnerista Nora Csar, presidenta de la comisin de Legislacin Penal, explic que la norma que "modifica el captulo del Cdigo Penal referido a los delitos contra el honor" es "una obligacin que pesa sobre el Estado argentino". A su turno, la kirchnerista Diana Conti record que la CIDH "conden al Estado argentino en 2008" por el caso de Eduardo Kimel, un periodista condenado en forma penal y civil ante una denuncia efectuada por un juez, y destac que en el pas ya se derog el delito de desacato, como consecuencia de la accin del CELS y el periodista Horacio Verbirtsky. La diputada seal, adems, que la ley no protege a los funcionarios pblicos y que en realidad les "exige una mayor tolerancia", al tiempo que indic que no solo saca la pena de prisin y solo aplica multas cuando se comprueba una actuacin con "real malicia". La radical Silvana Giudici, presidenta de la comisin de Libertad de Expresin, se quej de que el oficialismo desoyera a la oposicin y que no hubiera tomado en cuenta trabajos anteriores de la comisin que preside. "Otra vez estamos frente a un proyecto del Poder Ejecutivo sin poder conformar ni enriquecer el texto, otra vez el oficialismo opt por el atajo", rese la legisladora portea. Desde el radicalismo, Pedro Azcoiti, cuya bancada present un dictamen de minora, consider que "es un error limitar la participacin como querellantes slo a los organismos de derechos humanos", al sostener que la norma "debe ser ms amplia". A su turno, la diputada de Encuentro Popular y Social, Victoria Donda, anticip su apoyo al proyecto, al sostener que de no aprobarlo "estaramos violando el derecho de poder acceder de una vez por todas a la justicia, por ms de tres dcadas esperado".

Donda pidi adems la sancin en la prxima sesin de la norma que propone regular los procedimientos de ADN y advirti que "aquellos que se opongan a esta ley no hacen ms que sostener esa red delictiva que todava sigue viva y significa perpetuar un delito". Para el jefe de bloque de los diputados de la Concertacin Hugo Prieto, "la Libertad de expresin es primordial para el fortalecimiento de todas las instituciones de la sociedad. Sin dudas este derecho se encuentra, a veces, en contradicciones con otros derechos; como el derecho a la propiedad privada. Esto ocurri en el recinto cuando debatimos la sancin de la ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual, pero estamos convencidos que siempre debe primar el derecho a la libertad de expresin". En contra de esta iniciativa se manifest la diputada y conductora de TV Lidia Pinky Satragno, quien dispar: Ahora a calumniar se ha dicho. El proyecto de ley despenaliza los delitos de calumnias e injurias, y tuvo el pasado 13 de octubre dictamen favorable del plenario de las comisiones de Derechos Humanos y Garantas y de Legislacin Penal de la Cmara Baja. La propuesta, promovida por el Poder Ejecutivo el mes pasado, elimina la posibilidad de considerar delitos de calumnias o injurias a las expresiones referidas a asuntos de "inters pblico". De esa manera, elimina la posibilidad de cualquier accin destinada a limitar la libertad de expresin en el caso de investigaciones periodsticas vinculadas al manejo de la cosa pblica. El proyecto busca dar respuesta a una resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para que la Argentina adecue, "en un plazo razonable, el derecho interno a la Convencin Americana de Derechos Humanos", para garantizar "la seguridad jurdica" y "la libertad de expresin". El fallo de la CIDH refiere, entre otros, al caso del periodista Eduardo Kimel, quien, en un libro sobre la llamada Masacre de San Patricio, investig el asesinato de tres sacerdotes y dos seminaristas "palotinos", ocurrido en julio de 976, en la ltima dictadura militar, en una iglesia del barrio porteo de Belgrano. El periodista fue condenado, entonces, "a un ao de prisin y sanciones patrimoniales" por haber criticado "el desempeo del juez interviniente" en la causa, en su investigacin. Fuentes: Telam, Noticias Argentinas

156

Martes 19 de Octubre de 2010 La Hora Panam: Magistrados y jueces defienden fallos en casos de periodistas.

La Asociacin panamea de magistrados y jueces de Panam (ASPAMA) se pronunci a favor de la libertad de expresin, pero denunci que magistrados y jueces son sometidos a presiones e insultos por fallos relacionados con la prensa, en lo que parece ser una pretensin de "ganar los casos en los tribunales, a travs de las presiones e insultos personales en contra de los administradores de justicia". El pronunciamiento de la ASPAMA, enviado a HORA CERO, por el abogado y periodista Miguel Antonio Bernal, es firmado por la presidenta del gremio, Idalides Pinilla Guzmn y la Secretario General, Ruby del C. Ibarra Santana "As como los comunicadores sociales exigen respeto a la libertad de informar, derecho que nosotros respetamos y compartimos, los Administradores de Justicia exigimos respeto y consideracin por esta labor que da a da, con gran mstica realizamos en pro de la justicia, no para un determinado sector de la sociedad sino para todos los miembros de la colectividad, que acuden ante nosotros en busca de justicia y del restablecimiento del derecho que consideran conculcado", advirti la ASPAMA Los gremios de prensa, empresas periodsticas y organizaciones de la sociedad civil han advertido que recientes fallos y condenas contra periodistas son un atentando contra la libertad de prensa y expresin. La encrispacin se produjo hace tres semanas cuando el segundo tribunal superior de justicia anul dos fallos de juzgados penales y conden a un ao de prisin a Sabrina Bacal (directora de noticias del Canal Dos) y a Justino Gonzlez (ahora en Kw Continente). Una pena accesoria de un ao sin poder ejercer la comunicacin social fue impuesta a los comunicadores. Empero el Presidente Ricardo Martinelli indult a los comunicadores y se distanci de la condena. Igualmente varios periodistas han sido llamados a declarar por demandas producto de sus publicaciones y el segundo tribunal ratific una condena de un ao de prisin conmutable contra el periodista Rafael Ruiz de RPC, en un caso de calumnia. El periodista Jos Otero, del diario La Prensa fue detenido el sbado en Portobelo, Coln, porque en el "Pele Police" (base

de datos mvil) apareci como buscado por la justicia por un caso de calumnia del ao 2001. Los periodistas han convocado a protestas en la Corte Suprema y la Procuradura General y presentaron una ley para despenalizar la calumnia e injuria. COMUNICADO DE LA ASOCIACIN PANAMEA DE MAGISTRADOS Y JUECES (ASPAMAJ) La Asociacin Panamea de Magistrados y Jueces que agrupa a Magistrados y Jueces que prestan servicios en el rgano Judicial de Panam, tiene como fines primordiales velar por la independencia judicial, el respeto a las garantas judiciales y ser garante del cumplimiento de La Constitucin, Los Convenios Internacionales, La Ley y el Reglamento de Carrera Judicial. Como administradores de justicia no slo somos firmes creyentes de la libertad de expresin, sino que nos erigimos en sus principales defensores, cada vez que se ve afectada por cualquier accin arbitraria que se cometa en su contra, sin embargo, tambin tenemos el deber de velar por el respeto de los dems derechos fundamentales, entre esos la dignidad del ser humano, la presuncin de inocencia, que se ve ultrajada cuando de manera injusta y sin ningn reparo se le atribuyen acciones delictivas e injuriosas en contra del honor de las personas, valor humano, que despus de la vida y la libertad, es uno de los bienes jurdicos ms preciados del hombre, que el Estado como tal, est obligado a tutelar. Independientemente de la posicin que asumamos con respecto a la despenalizacin de los actuales Delitos Contra el Honor, como Magistrados y Jueces de esta Repblica no podemos pasar por alto la forma como se ha protestado en contra de una de las tantas decisiones que emiten nuestros tribunales, personalizando la labor de administrar justicia, al difundir las imgenes de los juzgadores en los medios televisivos con fines de escarnio. No objetamos, ni nos oponemos a que se hayan hecho y se sigan haciendo protestas, as como se sigan vertiendo opiniones en contra de los fallos, eso es parte de la libertad de expresin, pero s nos oponemos a que se pretenda ganar los casos en los tribunales, a travs de las presiones e insultos personales en contra de los administradores de justicia. La Ley prev los medios y recursos que pueden y deben ser utilizados por las partes afectadas con nuestras decisiones. As como los comunicadores sociales exigen respeto a la libertad de informar, derecho que nosotros respetamos y compartimos, los Administradores de Justicia exigimos respeto y consideracin por esta labor que da a da, con gran mstica realizamos en pro de la justicia, no para un determinado sector de la sociedad sino para todos los miembros 158

de la colectividad, que acuden ante nosotros en busca de justicia y del restablecimiento del derecho que consideran conculcado. Por ello tenemos y seguiremos siendo imparciales e independientes en nuestra misin de administrar justicia, en busca de la paz social y sobre todo del mantenimiento del Estado de Derecho que estamos obligados a defender. Ponemos en conocimiento de la existencia de este Comunicado a la Unin Internacional de Magistrados (UIM) y a la Federacin Latinoamericana de Magistrados (FLAM) de las cuales forma parte la Asociacin Panamea de Magistrados y Jueces. Dado en la ciudad de Panam, a los diecisis (16) das del mes de octubre de dos mil diez (2010). Idalides Pinilla Guzmn Santana Presidenta General Ruby del C. Ibarra Secretaria

APNDICE

160

CDIGO PENAL Ttulo II. Delitos contra el honor. Captulo nico. Injuria, Calumnia y Difamacin. Artculo 130 (Delito de injuria). El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das-multa. Artculo 131 (Delito de calumnia). El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento veinte das-multa. Artculo 132 (Delito de difamacin). El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero ed manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das-multa. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco dasmulta. Artculo 133 (Conductas atpicas). No se comete injuria ni difamacin cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez. 2. Crticas literarias, artsticas o cientficas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario pblico en cumplimiento de sus obligaciones. Artculo134 (Prueba de la verdad de las imputaciones). El autor del delito previsto en el artculo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones slo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieren atribuido se refieren al

ejercicio de sus funciones. 2. Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida. 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa pblica o en defensa propia. 4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputacin estar exento de pena. Artculo 135 (Inadmisibilidad de la prueba). No se admite en ningn caso la prueba: 1. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolucin definitiva en el Per o en el extranjero. 2. Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Captulos IX y X, del Ttulo IV, Libro Segundo. Artculo 136 (Difamacin e injuria encubierta equvoca). El acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehusa dar en juicio explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria manifiesta. Artculo137 (Injuria recprocas). En caso de injurias recprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales. Artculo 138 (Ejercicio privado de la accin penal). En los delitos previstos en este Ttulo slo se proceder por accin privada. Si la injuria, difamacin o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la accin penal podr ser promovida o continuada por su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

162