Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
COMERCIAL
* El autor agradece al Dr. Roberto MacLean Martins, socio de Miranda & Amado Abogados, por los comentarios y sugerencias que
le brindó amable y desinteresadamente, sin embargo, manifiesta que la responsabilidad por lo expresado en este trabajo es solo
imputable a su persona. También pide disculpas por los posibles descuidos, errores y dislates que aparezcan a lo largo del texto.
Asimismo, desde un primer instante advierte que no podrá estudiar todos los temas vinculados a la responsabilidad civil en el
mercado de valores, sean civiles, penales, administrativos, comerciales o financieros, para ello se necesitaría espacio, noches de
lectura y sobre todo ingenio, elementos de los que no dispone en demasía. No obstante, desarrollará brevemente algunos temas
que considera importantes y polémicos, aunque no lo suficientemente estudiados entre nuestros civilistas y financistas.
** Asistente de Cátedra del Curso de Fusiones y Adquisiciones de Empresas en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Coordinador General del Círculo Financiero Corporativo. Actualmente
presta servicios en el Tribunal Administrativo de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV).
1 RUSKIN, John. Economía política. Editorial Tor, Buenos Aires, p. 10.
Esta referencia literaria decimonónica, me partir del perjuicio del inversionista, entonces
predispone y motiva a actualizarla imaginati- este se apartará de aquel escenario, quizá pre-
vamente relacionándola con la actual regula- firiendo depositar su dinero en un banco. Si el
ción de nuestro mercado de valores. En este inversionista observa que sus principales inte-
caso la honradez ruskiniana y el principio de reses, que son la liquidez, la rentabilidad y la
transparencia, criterio fundamental de nuestra seguridad de sus inversiones, no se ven satis-
regulación, se emparientan muy estrechamen- fechos, optará por darle la espalda al mercado
te. A su vez, desde mi punto de vista, el princi- de valores y decidirá ver otras opciones.
pio de protección al inversionista es un criterio
fundamental, que tiene similar importancia. Esto debe evitarse5, ya que la participación del
inversionista es indispensable para el funcio-
En consecuencia, estos principios deben en- namiento del mercado de valores en particular
tenderse como exigencias para el funciona- y de los mercados financieros en general.
miento del mercado de valores. Exigencias
cruciales, y por lo tanto, ineludibles2. Muchos Por lo tanto, como señala Valmaña Ochaíta,
consideran, incluido nuestro legislador, que es necesaria una toma de conciencia sobre la
estos principios, junto con la eficiencia de los necesidad de arbitrar mecanismos de protec-
mercados, son las finalidades de la regulación. ción y transparencia en la circulación no solo
Al respecto, declaro de una vez, siento dis- de mercancías sino también de capitales y
tintamente, por los motivos que desarrollaré valores.
detalladamente en la tercera parte del artículo. Es aquí donde la responsabilidad civil, a mi
Asimismo, un fenómeno que se relaciona con criterio, cumple un papel primordial e incues-
los principios descritos es el de la asimetría tionable, claro si previamente se toman por
informativa, es por ello que la atribución del ciertas las consideraciones expresadas líneas
derecho de información del inversionista tiene arriba. A partir de la responsabilidad civil,
como finalidad reequilibrar las posiciones de pero no solo por ella6, el inversionista puede
las partes intervinientes, adecuadamente des- recuperar la confianza perdida en el mercado
critas como una “situación estructural de desi- de valores y, de esta manera, superar una situa-
gualdad de fuerzas”3. ción desventajosa a través de un determinado
resarcimiento y retomar, de esta manera, su vi-
Al inversionista4 se le brinda esta protección tal función dentro del mundo financiero.
porque su presencia es la condición esencial
para que se lleven a cabo los fenómenos de El principio de protección al inversionista y el
inversión y financiamiento. Si el inversionis- principio de transparencia desde mi punto de
ta considera que en el mercado de valores, las vista, deben asegurar los intereses económicos
sociedades emisoras, los administradores de del inversionista, el cual no solo posee el de-
estas, los agentes de intermediación y otros recho a recibir información veraz, suficiente y
participantes, pueden conseguir ganancias a oportuna como lo exige el artículo 10 de la Ley
2 En ese sentido se pronuncia: TAPIA HERMIDA, Alberto Javier. Derecho del mercado de valores. Bosch, Barcelona, 2000, p. 25.
3 REICH, Norberto. Mercado y Derecho. Ariel, Barcelona, 1985, p. 169.
4 TAPIA HERMIDA, Alberto Javier. Ob. cit., p. 101.
5 Con ello no debe entenderse que es negativa la participación de los agentes superavitarios en el mercado de intermediación
indirecta, solo que en aquel caso ya no estaríamos hablando de inversionistas, sino de ahorristas.
6 La responsabilidad administrativa y la responsabilidad penal, al igual que la responsabilidad civil, tienen una función de sanción,
aunque esta última la tenga en un menor grado si se las compara con las demás. Las tres desarrollan también una función
preventiva de las irregularidades que se puedan llevar a cabo en los mercados de valores, pero la diferencia radica en que la
responsabilidad civil también es un mecanismo que permite el resarcimiento de los daños.
332
COMERCIAL
7 “El daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho que merece ser resarcida, siempre que el evento que la ha
producido afecte una posición protegida por el ordenamiento, y cuando sea imputable a otro sujeto, según un juicio reglamentado
por la ley, todo lo cual conforma el fenómeno de la responsabilidad civil”. LEÓN HILARIO, Leysser. Responsabilidad civil. Líneas
fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edición, El jurista editores, Lima, 2007, p. 105.
8 Siguiendo al profesor Leysser León, el daño se distingue del evento que lo genera. Este, a diferencia de aquel, tiene naturaleza
abstracta. En cambio, el evento dañoso, como ha señalado Luigi Corsaro, pertenece al mundo de los hechos jurídicos: es una
manifestación “real”, que contraviene un interés protegido por el derecho, un fenómeno físico, apto para impedir que dicho interés
sea satisfecho. En cambio, el daño es una cualidad de las situaciones que subsiguen al evento, que se califican en términos
económicos. El daño consiste en una valoración en términos económicos de la situación, nueva y desfavorable propiciada por el
evento que lo provocó.
9 DE TRAZEGNIES, Fernando. “La responsabilidad extracontractual”. En: Colección para leer el Código Civil. Tomo II, Vol. IV, Séti-
ma edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p. 35. Para revisar un extenso y fundado estudio sobre estos daños revisar
la p. 35 y ss.
10 De acuerdo con una interpretación convencional y opinable, “el mercado de valores es un mercado de intermediación directa, en
el cual los sujetos con superávit (ofertantes de fondos e inversionistas) proveen de fondos a los sujetos con déficit (demandantes
de fondos o emisores) mediante la adquisición de activos financieros denominados ‘valores mobiliarios’, abarcando, a su vez, la
negociación futura de estos valores”. HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis y GOTUZZO OLIVA, Gianina. “Responsabilidad del es-
tructurador en las ofertas públicas primarias de valores: limitaciones y due diligence defense”. En: Themis - Revista de Derecho.
N° 49, p. 236.
11 PAYET, José Antonio. “El mercado de valores y la protección de los inversionistas”. En: Compendio de Mercado de Valores, Ius
et veritas, Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 316.
12 ARATA DELGADO, Carlos Enrique. “Conasev y protección al inversionista: límites en el rol del regulador”. En: Compendio de
Mercado de Valores, Ius et veritas, Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 273.
13 VALMAÑA OCHAÍTA, María. La responsabilidad civil derivada del folleto informativo en las ofertas públicas de suscripción y venta
de acciones. Wolters Kluwer España S.A., 2006, p. 136.
14 EVANS, Alicia Davis. A requiem for the retail investor?. Virginia Law Review, Vol. 95, Issue 4, 2009, en este trabajo la profesora
de la Escuela de Derecho de la Universidad de Michigan estudia la diminuta presencia del inversionista retail en el mercado nor-
teamericano, reducción que no solo se está dando en ese mercado, sino en todos los del mundo. Como ella señala “the American
retail investor is dying”, p. 1105.
334
COMERCIAL
“
De hecho, según veo, las nor- le ha criticado la mediocridad
mas de protección de los in- El principio de trans-
del ideal, principalmente por
versionistas son fundamental- parencia, al igual que el lo siguiente: “La honestidad
mente disposiciones para los principio de protección al es indudablemente una vir-
inversionistas individuales y no inversionista, no son los ob- tud respetable; pero el hombre
para los inversionistas institu- jetivos de la regulación en puede aspirar mucho más alto,
cionales, participantes que des- el mercado de valores, sino ¿únicamente aspiraremos a ser
tacan por la complejidad de los los ejes que tienen como fin honestos?”.
profesionales que participan. último el desarrollo eficiente
Este último tipo de inversionis- del mercado de valores. Son En este caso, nuestro poeta
ta está que impone su presencia medios, no fines. confundió un medio, con un fin.
en el mercado de valores, sobre Claro que debemos ser hones-
todo los fondos de pensiones tos, pero honestos para algo. La
o AFP; en todo caso, no debe honestidad es importante, pero
dejarse de lado, como señalé interparentéti- solo puede llegar a ser uno de los insumos o
camente líneas arriba, que la situación del in- aderezos de un proyecto o empresa. En con-
versionista retail es realmente opinable y, en secuencia, no es más que un medio, nunca un
consecuencia, digna de dilucidación, aunque fin. A esta confusión conceptual la he denomi-
muchas veces sean reveladoras y concluyentes nado “el problema del ideal de Pope”.
las pruebas y estadísticas.
Al respecto, considero que en el mismo error
Sin perjuicio de lo expresado, a medida que se incurre en la regulación del mercado de va-
crece la participación de este tipo de actores lores, por lo menos, si nos basamos en el punto
en el mercado (inversionistas institucionales), de vista del legislador peruano. Este cree, si
es necesario establecer mecanismos flexibles tomamos en cuenta la redacción del artículo
que impidan que la aplicación de normas de 1 de la LMV, que la transparencia y la protec-
protección se convierta en un costo neto que ción al inversionista deben ser las finalidades
encarezca el financiamiento empresarial15.
de la mencionada ley.
“Artículo 1.- La finalidad de la presente
II. LA REGULACIÓN DEL MERCADO
DE VALORES, SUS PRINCIPIOS, ley es promover el desarrollo ordenado y
SU FINALIDAD Y EL PROBLEMA la transparencia (¡!) del mercado de valo-
DEL IDEAL DE POPE
res, así como la adecuada protección del
Alexander Pope, el más grande poeta inglés inversionista (¡!)”.
del siglo XVIII, señaló en la Epístola IV de
su Essay on man lo siguiente: “An honest En este caso, como pasó con el ideal de Pope,
Man’s the noblest work of God”16, es decir, se confunde un medio como un fin, un meca-
un hombre honrado es la obra más noble de nismo como un objetivo, por lo tanto, la con-
Dios, y naturalmente, también algo inusitada- fusión conceptual que penetra e impregna el
mente extraño. Sin perjuicio de que tal medi- artículo 1 de la Ley de Mercado de Valores es
tación demuestre la nobleza de su espíritu, se manifiesta.
Este artículo encierra un contrasentido, que Al respecto, son contundentes las palabras de
recobra claridad, si se considera que los los profesores Easterbrook y Fischel cuando
principios17 edificantes y abarcadores son el señalan que el fraude reduce la eficiencia dis-
principio de transparencia y el principio de tributiva, así como lo hace cualquier deficien-
protección al inversionista18 que tienen como cia en la información. Es necesaria una infor-
finalidad el desarrollo ordenado del mercado, mación exacta para asegurar que el dinero se
que es el mercado eficiente19. mueva hacia aquellos que le pueden dar un
uso más eficiente y que los inversionistas ha-
Si no tenemos estos conceptos claros y escru-
gan óptimas elecciones acerca del contenido
pulosamente definidos, al momento de estu-
de sus carteras. Un mundo con fraude, o sin
diar profundamente el mercado de valores ten-
información veraz adecuada, es un mundo con
dremos el riesgo propincuo de equivocarnos
muy poca inversión22.
al vincular a los principios con los conceptos
bursátiles y a estos con los hechos. La importancia de la transparencia informa-
tiva como principio que sirve de fundamento
En consecuencia, como ya he señalado, la vi-
para diversas legislaciones sobre los mercados
tanda redacción del artículo 1 de la LMV debe
de valores se justifica por la necesidad de co-
corregirse inmediatamente.
rregir las situaciones de asimetría informativa
En conclusión, el principio de transparencia, al que se producen en estos, es decir, tratar de
igual que el principio de protección al inversio- superar lo que Reich denomina una situación
nista, no son los objetivos de la regulación en estructural de desigualdad de fuerzas.
el mercado de valores, sino los ejes que tienen
Ya el talentoso André Malraux, había señalado
como fin último el desarrollo eficiente del merca-
con tino, que los mercados de capitales y las
do de valores. Son medios, no fines20. Es obvio.
grandes empresas del futuro contarán con la
confianza de los inversionistas o no existirán.
III. EL PRINCIPIO DE TRANSPA-
RENCIA
IV. ¿PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
Sobre el primer principio es preciso señalar AL INVERSIONISTA O PRINCI-
que la regulación de nuestro mercado de va- PIO DE PROTECCIÓN DEL MER-
lores, al igual que el modelo americano, gira CADO?
17 “Los principios son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivisados o no, que condicionan y orientan
la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario…los princi-
pios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más adecuados para una mejor interpretación y apli-
cación de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento
jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica”. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho.
Teoría General del Derecho. Segunda edición, Temis S.A., 2001, p. 484. Asimismo, el autor reconoce que los principios tienen
una triple función: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento jurídico.
18 El profesor Payet señala que el mercado debe regirse por tres principios básicos: permitir libre acceso al mercado de inversionis-
tas y emisores; garantizar el libre acceso a la información relevante a un bajo costo y sancionar las prácticas fraudulentas. PAYET,
José Antonio. Ob. cit., p. 317. No veo ningún inconveniente en que estos principios se desprenden de los que yo indico.
19 La profesora Grimaldos García señala de manera contundente que “la consecución de la eficiencia del mercado está en la base
misma de la existencia de un Derecho del Mercado de Valores”. GRIMALDOS GARCÍA, María Isabel. Responsabilidad civil
derivada…, p. 37.
20 Es por ello que dentro de mis propuestas indico una mejor redacción para el primer párrafo del artículo 1 de la Ley de Mercado
de Valores, subsanando, de esta manera, pura negligencia académica o simple y palmario desconocimiento.
21 HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis y GOTUZZO OLIVA, Gianina. Ob. cit., p. 236.
22 EASTERBROOK, Frank y FISCHEL, Daniel. “Divulgación obligatoria y la protección a los inversionistas”. En: Themis - Revista de
Derecho, N° 46, p. 170.
23 Posición desarrollada por VALMAÑA OCHAÍTA, María. Ob. cit., p. 135.
336
COMERCIAL
económico del Derecho, señala que desde ese La responsabilidad civil, que será desarrollada
punto de vista se distingue entre el análisis en la séptima parte del artículo, puede con-
microeconómico de la protección del inver- siderarse como un instrumento de tutela del
sionista o protección individual –Mikroöko- inversionista –que puede relacionarse con la
nomische Analyse des Anlegerschutzes– en el función resarcitoria– pero también de tutela
que se tratan los riesgos de este y sus intereses; del mercado –que puede relacionarse con la
y el análisis desde la perspectiva macroeconó- función preventiva– porque puede ayudar a
mica –Makroökonomische Analyse des An- superar las situaciones de asimetría informa-
legerschutzes– que consiste en la protección tiva y a evitar comportamientos que perjudi-
funcional del inversionista a través del mer- quen la eficiencia del mercado en la medida
cado, en la que se analiza la eficiencia institu- en que sea capaz de hacer desistir al potencial
cional, alocativa, operativa e informativa del agente de daño de incumplir la norma ante la
mercado. posibilidad de ser responsable no solo frente
a la Administración, sino también frente a los
Esta se trata de una explicación interesante
inversionistas.
y digna de atención. Naturalmente hay otras
igualmente plausibles, las he leído y analiza-
V. RIESGOS Y PELIGROS
do, pero la de Horst me parece la prima inter
pares. Un interesante y contundente artículo del pro-
fesor Richard Epstein24 señala que la regula-
Entonces, esos diferentes enfoques que se de- ción que tiene como finalidad la protección
sarrollan en la doctrina moderna, a mi criterio, del inversionista puede tener muchos errores,
se complementan, aunque ellos, muchas veces defectos que se reflejan en desventajas como
traten de excluirse mutuamente, de acuerdo la “tasa de depreciación” a la cual no es in-
con la voluntad y criterio de sus gestores. mune la regulación, dadas las grandes y cons-
Se ha sugerido que las normas de protección tantes transformaciones que tienen lugar en
al inversionista deberían dejar de estar desti- las tecnologías y modalidades de intercambio.
nadas a la protección del inversionista con- Esto ocurre generalmente en las regulaciones
siderado de manera individual para dirigirse, intervencionistas.
principalmente, a la protección del mercado Asimismo, el regulador comete el fatal error de
como medio más idóneo para proteger a aquel. asumir que pequeños cambios en la regulación
Se ha dicho que se ha pasado de una concep- no tienen efecto sobre las decisiones privadas.
ción de la protección del inversionista, desde Es por eso que, como señala Epstein, debemos
un punto de vista individual, hacia otra forma tratar la “protección del inversionistas” como
de carácter funcional o institucional, que se un arma de doble filo, y tratar de evitar su ma-
consolida en la protección del mercado. yor crecimiento. De una vez por todas debe-
La pregunta de si el objetivo principal de las mos acabar con el mito de que más regulación
normas del mercado de valores es la protec- significa más protección. La gran mayoría de
ción del mercado y secundariamente del inver- las veces, menos es más25.
sionista, o viceversa, para mí carece de sustan- En mi sentir, debo señalar que el discurso
cia y, por lo tanto, de importancia. Como ya que argumenta una mayor regulación con
expresé, los enfoques son complementarios. la finalidad de tener una mayor protección,
24 EPSTEIN, Richard. “Los peligros de la ‘protección al inversionista’ en los mercados de valores”. En: Compendio de Mercado de
Valores, Ius et veritas, Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 367 y ss.
25 Ibídem, p. 376.
26 HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis y GOTUZZO OLIVA, Gianina. Ob. cit., p. 237.
27 LEÓN HILARIO, Leysser. Ob. cit., p. 34.
28 La costumbre de denominar a la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones como responsabilidad “contractual” es de
corte francés. Donde también se habla de responsabilidad “delictual” en el caso de la responsabilidad extracontractual. En Italia,
en cambio, como señala el doctor Leysser León Hilario, la responsabilidad civile es la equivalente a nuestra responsabilidad
extracontractual. La responsabilidad contrattuale, a su vez, es la responsabilidad por incumplimiento (inadempimento) de las
obligaciones. Ante esto, es permisible hablar de responsabilità civile y de inadempimento delle obbligazioni.
En nuestro medio, usando con estrictez la terminología jurídica deberíamos hablar de responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones, ya que, como señala el profesor Leysser León Hilario, comprende la inejecución de prestaciones empeñadas por
medio de la promesa unilateral (que, como es natural, no es un contrato).
29 LEÓN HILARIO, Leysser. Ob. cit., p. 35.
30 Estos actos que dan lugar a la responsabilidad civil, como señalé interparentéticamente, no deberían ser entendidos como
evocativos de la “ilicitud” o “antijuricidad” de la conducta, que según la doctrina tradicional es presupuesto de la responsabilidad
civil. En mi sentir, a diferencia de lo previsto en el Bürgerliches Gesetzbuch o en el Código Civil italiano, la antijuricidad no ha
sido contemplada por nuestro legislador como presupuesto de la responsabilidad civil. Pero en todo caso, este no es tema de
discusión en el presente artículo.
31 LEÓN HILARIO, Leysser. Ob. cit., p. 36.
338
COMERCIAL
En primer lugar, considero que no pueden Este es el principal fenómeno que está sufrien-
invocarse inversiones en tierra de nadie, no do la responsabilidad civil, que naturalmente
puede pedirse que se invierta en Sodoma y seguirá en expansión mientras aumenten las
Gomorra. Lo que el inversionista razonable32 profesiones y las actividades que potencial-
promedio exige tampoco es la ciudad de New mente pueden llegar a ser fuente de daños.
Lanark de Owen33, lo que solo solicita es un Por lo tanto, todo lo expresado líneas arriba
mínimo de seguridad y estabilidad para sus nos lleva a una consecuencia inevitable: si la
inversiones.
responsabilidad civil está sufriendo transfor-
Como ya expresé, la responsabilidad civil cum- maciones, por consiguiente, no permanecen
ple un papel primordial e incuestionable para inalterables sus funciones. Al respecto tengo
satisfacer estas exigencias del inversionista en los siguientes comentarios.
32 Para un conocimiento cabal de la naturaleza del inversionista razonable ver: TORRES PÉREZ, Narghis. “Regulando por Están-
dares: El estándar del inversionista razonable en el mercado de valores”. En: Themis - Revista de Derecho N° 54.
33 Para mayores detalles sobre la magnífica naturaleza de New Lanark y el pensamiento de Owen, revisar la obra de Robert L.
HEILBRONER, Vida y doctrina de los grandes economistas, Tomo I, Ediciones Orbis, S.A., 1968, p. 159 y ss.
34 Vale decir que la responsabilidad civil es una de las peores maneras de satisfacer estas exigencias, ya que lo ideal sería no acudir
a esta institución jurídica, si se respetaran de manera puntual las reglas dentro del mercado de valores.
35 Como señala el profesor León Hilario, pero no solo él, sino también otros grandes catedráticos a nivel nacional e internacional,
el problema de la responsabilidad civil se mantiene y se agrava si se pasa de una época de undercompensation, que todos reco-
nocemos como negativa, a una de overcompensation por bagatelas disfrazadas de “proyectos de vida”. Sería ideal, claro está,
que los resarcimientos se elevaran y que la justicia en su determinación se volviera pauta, pero ello tiene que ser sobre la base
de la razón y de lo que manda la ley, sin recurrir a automatismos. En: LEÓN HILARIO, Leysser. “Inflando los resarcimientos con
automatismos. El daño al proyecto de vida y otros espejismos de nuestra magistratura”. En: Advocatus, N° 18. El texto, con la
sola adición de notas a pie de página, reproduce la ponencia del autor en el Seminario de Responsabilidad Civil organizado por
la Asociación “Foro Académico”, el 9 de octubre de 2007, en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la PUCP.
36 ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil. El Jurista Editores, Lima, 2006, p. 763.
37 A la responsabilidad civil, a través de los estudios del Análisis Económico del Derecho, se le han asignado otras funciones más
modernas, pero a tales desarrollos me muestro algo reacio, porque estos estudios son producto del análisis de sociedades,
como la norteamericana, cuya evolución en materia de responsabilidad civil es superior. Al respecto resulta estimulante lo que
el profesor Fernando de Trazegnies señala, criticando a la escuela de AED: “Sus razonamientos están basados en un mercado
ideal que no parece corresponder a ninguna realidad social; menos aún a la de un país como el Perú donde las transacciones se
encuentran obstruidas por múltiples trabas y donde la mentalidad utilitaria no es el patrón psicológico de comportamiento ni aun
entre los grupos más directamente influenciados por el liberalismo capitalista: nuestro ‘medio de negocios’ constituye una extraña
mezcla de privilegios feudales, actitudes de condottiere renacentista y un análisis costo/beneficio artesanal; mezcla que, para
hacerlo todo aún más complicado, se expresa en argot capitalista. Y este medio se encuentra rodeado por una mayoría nacional
que aún no ha ingresado a la mentalidad de mercado y que posiblemente no ingrese nunca porque su desarrollo sigue caminos
diferentes que pudieran llevarla hacia formas nuevas de progreso”. DE TRAZEGNIES, Fernando, Ob. cit., Tomo I, p. 89.
38 LEÓN HILARIO, Leysser. Responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edición corregida y au-
mentada, El jurista Editores, Lima, 2007, p. 267. En la misma línea, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad
Civil. Quinta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 52-54.
39 Considero útil la lectura de lo señalado por el profesor Bullard en el pie de página 48.
40 BULLARD, Alfredo. Derecho y Economía. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 506.
41 PAYET, José Antonio. Ob. cit., p. 316.
42 ALPA, Guido. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. El Jurista Editores, Lima, 2006, p. 157.
340
COMERCIAL
“
Ninguna institución jurídica es Igualmente, la función resarci-
inmutable y la responsabilidad toria puede verse afectada por
Un sistema de respon-
civil no escapa a esa regla ha un detalle que resulta relevante
sabilidad civil derivado del
señalado el reconocido profe- contenido del prospecto es mencionar, aunque su proble-
sor Fernando De Trazegnies, susceptible de actuar como mática sea ajena a los objetivos
me eximo de mayores comen- mecanismo de prevención de este trabajo, y es que aque-
tarios citando un pasaje capital, de la difusión en el mercado llos que defienden la compen-
de suyo elocuente, de su sustan- de noticias falsas o inexactas sación a la víctima como fin
ciosa y retóricamente exquisita que impidan la formación del principal del sistema de respon-
obra intitulada. La Responsa- juicio completo y razonado sabilidad civil, también encon-
bilidad extracontractual 43 : del inversionista. trarán que la responsabilidad
“Las Instituciones Jurídicas no limitada de las sociedades pue-
son soluciones universales a de ser un obstáculo importante
determinados problemas sino para que estos mecanismos de
intentos históricos de dar una respuesta ju- compensación a las víctimas funcionen de ma-
rídica a problemas cuya raíz es a veces –no nera efectiva45.
siempre– universal; intentos circunstanciados,
Aunque, la responsabilidad limitada, a pesar
porque utilizan los valores, técnicas y cono-
de teóricamente imposibilitar el correcto fun-
cimientos de cada época determinada a fin de
encontrar una solución mejor y más adecuada cionamiento de la responsabilidad, establece
a las circunstancias (…) Pero definitivamente reglas claras que permiten una contratación
las respuestas y soluciones que se proponen al más fluida, y un desarrollo más dinámico del
problema dependen de las ideas, medios y cir- mercado bursátil. Estos elementos han contri-
cunstancias de cada época”44. buido a que las corporaciones modernas pue-
dan alcanzar las dimensiones patrimoniales
Asimismo, muchas veces, las funciones pue- y operativas que gozan hoy en día46. En todo
den verse afectadas por diversas circunstan- caso, este asunto será objeto de estudio en un
cias, que no necesariamente son negativas, posterior trabajo.
verbigracia, el daño puede ser resarcido sin
acudir al juez, sobre la base de acuerdos pre- Ahora, desvinculándonos de estos posibles
vios entre el agente de daño y las posibles víc- impedimentos para el correcto funcionamien-
timas, por mecanismos extrajudiciales, como to de la responsabilidad civil, es imprescin-
el arbitraje. Y en este caso, el efecto desin- dible indicar que el surgimiento del Welfare
centivador de accidentes disminuye de mane- State, como señaló Rodotà, impulsó en gran
ra significativa o simplemente se desvanece. medida la transformación de los sistemas de
Y por lo tanto la hegemonía la asumen otras responsabilidad hacia esquemas centrados en
funciones de la responsabilidad, en este caso la víctima y sus necesidades, en consecuen-
principalmente la función resarcitoria. cia, en su resarcimiento; no obstante, esta
43 Que a mi juicio es opinable por más de un concepto, pero se trata de una obra seria, fundada y sobre todo elegante, y por lo tanto
merecedora de nuestro aprecio y consideración.
44 DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Sétima edición, Para leer el Código Civil, Vol. IV, Fondo Edi-
torial de la PUCP, Lima, 2001, Tomo I, pp. 32-33.
45 BULLARD, Alfredo. Ob. cit., p. 549. En todo caso, un desarrollo detallado de este asunto se encuentra en el artículo del profesor
Bullard, denominado “¿Cómo ‘vestir a un santo sin desvestir a otro’? La responsabilidad limitada de las sociedades y los acciden-
tes”. En este trabajo se desarrolla la doctrina del levantamiento del velo societario, asunto en el cual también resulta necesario
consultar la tesis doctoral de la profesora María Elena Guerra Cerrón, intitulada Levantamiento del velo societario y los derechos,
deberes y responsabilidades de la sociedad anónima.
46 BULLARD, Alfredo. Ob. cit., p. 557.
47 Alfredo Bullard señala con mucha propiedad que “la pérdida ocasionada por un accidente nunca es reparada realmente en térmi-
nos sociales. Solo es trasladada a otro y al hacerlo se está ocasionando un nuevo daño. Entonces el daño causado no se crea ni
se destruye, solo se traslada, es decir, que se desviste un santo para vestir a otro”. Ob. cit., p. 500. “(…) El costo de un accidente
ya ocurrido no puede ser eliminado, sino solamente trasladado (…)”, pp. 500-501.
48 FALLA JARA, Alejandro. “Accidentes, responsabilidad civil y propósitos sociales”. En: El Derecho Civil peruano. Perspectivas y
problemas actuales. VV.AA., Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, p. 137.
49 En este sentido, pero haciendo especial referencia a la responsabilidad civil derivada del folleto informativo en España: GRI-
MALDOS GARCÍA, María Isabel. Responsabilidad civil derivada del folleto de emisión de valores negociables, Tirant lo blanch,
Valencia, 2001, p. 84.
50 Muy pocos artículos se han escrito sobre el tema en nuestro medio, entre ellos destacan el de mi profesor Antonio Guarniz
intitulado “La responsabilidad derivada de las operaciones en el mercado de valores”. En: Compendio de Mercado de Valores,
Ius et veritas, Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. 293-314. Asimismo, recomendamos el artículo de los profesores Juan Luis
Hernández Gazzo y Gianina Gotuzzo Oliva intitulado “Responsabilidad del estructurador en las ofertas públicas primarias de
valores: limitaciones y due diligence defense”. En: Themis - Revista de Derecho, N° 49.
51 En los distintos países se denomina de distintas maneras a esta institución jurídica: en Argentina y España se le denomina folleto
informativo. Pero todas coinciden en que el prospecto informativo es un documento básico a través del cual se realiza la oferta
pública de valores negociables.
342
COMERCIAL
52 Quizá a estas alturas del artículo se me preguntará porque no uso la expresión indemnización. Ello se debe a que considero que
el resarcimiento no debe confundirse con la indemnización. En este caso, asumo la distinción planteada por el doctor Leysser
León Hilario. Desde este punto de vista la indemnización no tiene origen en un acto de responsabilidad civil, además, su finalidad
es distinta a la del resarcimiento, que tiene la vocación restitutiva de la posición alterada negativamente por un evento generador
de daño. Pero es obvio que esta diferenciación no es propia de la doctrina tradicional, donde estas expresiones se usan indistin-
tamente.
53 Verbigracia, esa es la tendencia jurisprudencial del Tribunal Supremo español.
54 HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis y GOTUZZO OLIVA, Gianina. “Responsabilidad del estructurador en las ofertas públicas prima-
rias de valores: limitaciones y due diligence defense”. En: Themis - Revista de Derecho, N° 49.
55 En ese sentido se expresa: GRIMALDOS GARCÍA, María Isabel. Responsabilidad civil derivada del folleto de emisión de valores
negociables. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 369.
56 “La cláusula normativa general es un enunciado cuyo contenido tiene que ser establecido por los intérpretes; en cuanto tal, no
contiene una enumeración precisa de los supuestos del daño en los cuales surge la responsabilidad extracontractual, sino que
posterga la determinación de estos hasta el momento de la apreciación hermenéutica”. LEÓN HILARIO, Leysser. Ob. cit., p. 105.
57 Criticando la naturaleza de esta cláusula normativa general (aunque el autor la califique de “principio base”). BULLARD, Alfredo.
Ob. cit., p. 499.
58 No incumbe y no es objetivo del presente trabajo desarrollar los tipos de responsabilidad civil que se pueden generar por los
actos que dan lugar a responsabilidad en el mercado de valores, porque la discusión es abundante en la doctrina comparada y
las opiniones son numerosas solo para el caso de la responsabilidad civil derivada del prospecto informativo.
59 En el caso de la responsabilidad penal, asume particular importancia la teoría de la pena. Si nos enfocamos en las teorías que
hacen referencia a nuestro estudio, destacan las teoría relativas o teorías de la prevención, en todas sus manifestaciones, es-
pecialmente la teoría de la prevención general negativa desarrollada por Jeremy Bentham, Arthur Schopenhauer y Paul Johann
Ritter von Feuerbach, la teoría de la prevención general positiva desarrollada principalmente por Günther Jakobs y la teoría de la
prevención especial de Franz von Liszt.
344
COMERCIAL
346
COMERCIAL