Voces: ADMINISTRACION NACIONAL DEL AGUA ~ AGUAS PRIVADAS ~ DERECHO DE AGUAS ~

AGUA SUBTERRANEA ~ AGUA SURGENTE

Ttulo: Preservacin de las aguas privadas frente a la crisis del Estado (subterrneas, surgentes y vertientes)
Autor: Moyano, Amlcar
Publicado en: LLGran Cuyo2005 (febrero), 26
Cita Online: AR/DOC/260/2005
Sumario: SUMARIO: I Propsito. - II Objeto de Estudio. - III Mtodo de Estudio. - IV Antecedente
doctrinario argentino. - V Antecedentes legislativos italianos. - VI Transferencia de las aguas en
Argentina. - VII Conclusin.
I. Propsito
1. La Ciencia del Derecho toma el material del Derecho Positivo, lo expone lgicamente y lo sintetiza. Esta
exposicin cientfica y ordenada segn un mtodo, obra su influencia sobre el derecho positivo, y logra que el
creador de derecho adopte -al establecerlo- el mtodo seguido por la doctrina. Por ende, esta creacin jurdica
est destinada a llenar vacos normativos, a adaptar al presente las normas preexistentes, y a proyectar nuevas,
que en estrategias coherentes asocien al individuo con el gobierno para alcanzar una mejor calidad de vida (1).
Este fin es necesario y sustancial si se atiende a que nadie duda de la "crisis de la ley", como fenmeno social,
que se caracteriza por la insuficiencia de la norma jurdica abstracta y general para ordenar la conducta de la
comunidad, ya sea por su ausencia, incomprensin, resistencia, imperfeccin tcnica, resolucin incompleta de
los problemas que intenta reglar, o ya sea por su inoportunidad. Para el ordenamiento jurdico esto se traduce en
"crisis de Estado", ya que la falta de credibilidad, estabilidad y seguridad en el orden jurdico interno, se
manifiesta en un desorden general de la competencia que garantiza la autoridad de los gobiernos (2), en una
federacin como Argentina. En ese contexto se desenvuelve la "crisis del agua", que en principio es una crisis
de escasez, pero que de no remediarse la crisis de la ley y del Estado pasar a ser una crisis anticipada de
incomprensin institucional (3). Los prrafos que siguen, intenta explicar lgicamente, que las aguas privadas a
la poca de la sancin del Cdigo Civil, an siguen siendo privadas, si las provincias no las expropian,
especifican, afectan e indemnizan, porque el art. 17 de la Constitucin de 1853-1860-1994 no permite a un
"Estado en crisis" apoderarse de las aguas privadas abusando de la "crisis de la ley"(4).
II. Objeto de estudio
2. Formada la nacin con la Constitucin de 1853-60, las provincias la integraron sin delimitar sus bienes
pblicos, ni en la Constitucin nacional, ni en las Constituciones provinciales. Esta omisin releg el problema
al codificador civil, que en 1869 los delimit en el art. 2340, afectando a la mayora de las aguas al dominio
pblico provincial. Como el constituyente no incluy la determinacin de los bienes pblicos y privados, la
doctrina difiere en considerar a la materia como un aspecto del derecho civil (5) o del administrativo (6). El
reformador civil de 1968 declar a todas las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters
general como pertenecientes al dominio pblico. Ese uso de inters general es condicin para calificar como
pblicas a las aguas subterrneas, a las surgentes que constituyan curso por cauce natural, y a las vertientes que
excedan el lmite de la heredad en la que nacen. Como las aguas son bienes del dominio pblico natural (7), su
incorporacin a este dominio se oper en el texto civil originario de 1869 por su sola estipulacin en el art.
2340. Cabe pensar que en la reforma civil de 1968 esta afectacin de nuevas categoras o clases de agua, se
oper de idntica forma. Pero, el conflicto que en 1869 no se plante entre particulares y el Estado, est vigente
desde 1968, pudiendo resolverse con el procedimiento de la expropiacin (8). La reforma no se limita a asignar
carcter pblico a determinadas aguas -como a las subterrneas en el art. 2340 inc 3-, sino que tambin contiene
declaraciones genricas -como en el art. 2340 inc 3 y en el art. 2637- que asignan carcter pblico a toda agua
que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general o a las surgentes que constituyan curso por
cauce natural. El art. 2350 sobre vertientes no fue reformado, pero la interpretacin que considera pblicas a las
que excedan el lmite de la heredad privada en que nacen, es tambin una declaracin genrica de utilidad
pblica, que debe cumplir con los usos de inters general que estipula el nuevo art. 2340 inc 3.
III. Mtodo de estudio
3. De las normas sobre expropiacin se infiere un principio constitucional que proyecta su aplicacin a
varios institutos jurdicos, como es el caso del cambio de titularidad de la propiedad en el derecho objetivo, que
involucra la transferencia de las aguas al dominio pblico. Tal principio constitucional derivado del art. 17
seala que cuando la propiedad o el derecho patrimonial cede en razn de un inters pblico, o sufre un
perjuicio por la misma causa, el propietario debe ser indemnizado por el Estado que lo limita (9) Como en el
caso, las aguas son transferidas al dominio pblico, y tal dominio es producto de una interpretacin del derecho
administrativo (10) cabe igualmente la integracin bajo la hermenutica administrativa. Por otra parte, la
calificacin del dominio pblico de las actuales 23 provincias argentinas slo pudo hacerse en la Constitucin
de 1853-60 por indicacin expresa de los Estados miembros, o por delegacin expresa de las provincias al
legislador nacional, como surge del art. 121 de la Ley Fundamental (11).
4. Cuando en 1968 se modifica la clasificacin de las aguas pblicas, el legislador se encuentra ante la
Thomson La Ley 1
imposibilidad constitucional de privar de un derecho adquirido a su titular bajo el amparo de la ley anterior. La
Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley que consagra el Cd. civil slo se refiere a las
relaciones de derecho privado. No obstante, tambin en el mbito del derecho administrativo la ley retroactiva
no puede agraviar derechos adquiridos (12). Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los reglamentos
generales y los actos administrativos individuales pueden privar de derechos adquiridos. Con ello, el cambio de
la calificacin de las aguas debe ser analizado como un supuesto de expropiacin y por ende el particular
afectado debe ser siempre indemnizado antes de operarse la transferencia al dominio pblico (13).
5. La privacin del derecho adquirido sobre las aguas y su conversin en una reparacin, slo puede existir
si se cumple con la expropiacin y previamente se lo indemniza, sin que obste a esta conclusin que las aguas
no hayan sido an aprovechadas, ni que se cambie el derecho objetivo (14). An suponiendo la
inconstitucionalidad de la reforma de 1968 en materia de aguas subterrneas (15) , la crtica constructiva
aconseja desentraar el propsito de la reforma y propiciar la interpretacin e integracin posible del
ordenamiento argentino. Bajo esta ptica se analiza el proceso expropiatorio iniciado por el reformador civil en
base a sus antecedentes.
IV. Antecedente doctrinario argentino
6. El reformador civil de 1968 tuvo como antecedente a la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados
realizada en Tucumn del 13 al 18/7/36. En especial, su documento "Bases para una legislacin de aguas", que
en su art. 2 inc a, seala como del dominio pblico nacional o provincial, las aguas que corren por cauces
naturales, y las dems que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general, e incluso los
cauces mientras por ellos corran aguas. Por su parte el art. 3 seala que, el aprovechamiento de agua adquirido
definitivamente con anterioridad al nuevo rgimen legal, y el actual, de hecho, ejercido durante el tiempo que la
ley fijare, debe ser respetado en la medida en que el agua hubiere sido utilizada, debiendo regularizarse dicha
situacin mediante la pertinente concesin. A ello se agreg -en disidencia parcial-, que los aprovechamientos
de hecho, anteriores a la nueva legislacin, tendrn preferencia en el otorgamiento de nuevas concesiones. En el
art. 2 inc b, dentro de sus jurisdicciones, la Nacin y las provincias tienen el dominio pblico sobre las aguas
subterrneas, reconocindose el derecho del propietario del fundo, para extraerlas, en la medida de sus
necesidades y con sujecin a la reglamentacin (16).
V. Antecedentes legislativos italianos
7. La doctrina argentina que sirvi de base a la reforma civil de 1968 emple la terminologa legal del
derecho italiano (17) Italia es una repblica unitaria, que por el art. 5 de la Constitucin de 1947 est
descentralizada territorialmente en regiones (18), que no se confunden con los Estados miembros provinciales
del Estado federal. Mientras la provincia de la federacin argentina es un Estado originario, la regin italiana es
un ente territorial derivado y dependiente del Estado nacional. Las regiones se crean por delegacin del Estado
unitario cuyo dominio pblico es nico, segn el art. 117 de la Constitucin (19). En consecuencia, en Italia una
norma de derecho pblico o una norma de derecho privado del Estado nacional, puede vlidamente reglar el
dominio pblico, ya sea directa o indirectamente por exclusin.
8. En 1865 se dicta el primer Cd. Civil y la ley de obras pblicas que modific a la de 1859, motivando
discusiones sobre el dominio privado de las corrientes de agua menores (20). En 1884 la ley de derivaciones de
agua pblica autoriz a la Administracin la formacin de elencos de dichas aguas (21). En 1915, 1919 y 1933
se dictan textos nicos para ordenar las normas existentes (22), y se adopta la frmula seguida por el Cd. civil
argentino de "aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer los usos pblicos de inters general", como
condicin general para incluirlas como pblicas (23). En 1942 el nuevo Cd. Civil reiter que fuera de ros,
torrentes, lagos, y aguas pblicas definidas por las leyes, cualquier agua poda resultar privada (24) y
nuevamente qued en discusin cules aguas deban incluirse en los elencos de aguas pblicas. Con ello la
dificultad se centr en saber si la inclusin tiene efecto declarativo al reconocer un dominio pblico que exista
desde entonces, o si su efecto es slo constitutivo y tiene validez desde la inclusin. Mientras en el primer caso
no existe indemnizacin, en el segundo la indemnizacin es consecuencia de la expropiacin (25).
VI. Transferencia de las aguas en argentina
A. Declaracin genrica en el Cdigo Civil
9. La reforma civil argentina que se comenta se aprob por la ley 17.711, el 22/4/68 (Adla, XXVIII-B,
1810). En el art. 2340 inc 3 se estipul que toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general es pblica. Igualmente en el art. 2340 inc 3 se dispone que las aguas subterrneas son pblicas.
En el art. 2637, que las aguas surgentes que constituyan curso por cauce natural son igualmente pblicas. Y en
el art. 2350 las aguas vertientes que excedan el lmite de la heredad en que nacen, deben satisfacer usos de
inters general para ser calificadas como pblicas, de acuerdo con el art. 2340 inc 3.
B. Dominio pblico omitido en la Constitucin
10. Bajo la garanta que la Constitucin de 1853-60 otorga a la propiedad en el art. 17, no es posible el
cambio del derecho objetivo sin que el particular sea preservado en la intangibilidad de su patrimonio mediante
la expropiacin, que previamente debe ser calificada por ley e indemnizada. Esta situacin debi obviarse en
Thomson La Ley 2
1869, cuando al dictarse el Cd. Civil, se advirti que las 14 provincias preexistentes no indicaron en el texto
constitucional los bienes que integran su dominio pblico, de acuerdo con el reparto de competencias estipulado
en el art. 104 de la Constitucin, actual art. 121 despus de la reforma de 1994. El inters contrapuesto entre los
particulares y los Estados, no se puso de manifiesto en 1869, lo que posibilit que las provincias consintieran
que el Cd. Civil declarase a los bienes pblicos integrantes de su territorio (26). De esta forma se evit que la
integracin territorial de cada provincia fuese distinta, pero ello no implica que el legislador civil pueda
expropiar y afectar a las aguas que siendo privadas deban transferirse al dominio pblico de la provincia (27).
C. Necesidad del proceso expropiatorio provincial
11. Cuando en 1968 se cambia la calificacin de las aguas pblicas, el legislador no advierte la situacin
mencionada, ni el hecho que en la actualidad s existen intereses contrapuestos entre el dominio de los
particulares y el de los respectivos Estados. Por otra parte, la Corte ha sealado que la actividad lcita que causa
una lesin en el patrimonio de los administrados, es inconstitucional por violar el art. 17 de la Constitucin y
genera para el Estado que la ejecute o consienta una responsabilidad extracontractual (28). Y ya se invoque la
obligacin de no perjudicar el derecho ajeno del art. 19, o el respeto por los derechos adquiridos del art. 14, o la
prohibicin de afectar retroactivamente las situaciones jurdicas anteriores del art. 17, la Constitucin otorga a la
expropiacin una proyeccin expansiva -directa o por analoga- a todo caso en que la propiedad o el derecho
patrimonial cede en razn de un inters pblico o sufre un perjuicio por la misma causa, y en que el
damnificado debe ser siempre indemnizado por el Estado. El legislador no puede arrebatar o alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior, porque en ese caso el principio de la irretroactividad
deja de ser una simple norma legal, para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad (29).
D. Necesidad de la afectacin provicial
12. Si el derecho de propiedad es anterior a la legislacin civil, tanto en 1869 como en 1968 la calificacin
pblica de las aguas signific una expropiacin, respecto de las aguas privadas. En virtud de la expropiacin el
Estado -nacional o provincial- extingue el derecho privado de propiedad sobre un bien -las aguas en el caso-,
mediante una previa indemnizacin, para destinarlo a la satisfaccin de una utilidad pblica. Los efectos de la
expropiacin son la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante, y el nacimiento del
derecho a la indemnizacin a favor del expropiado. Las etapas del proceso expropiatorio son: (a) La calificacin
de utilidad pblica por ley del sujeto expropiante, que en este caso es la nacin a travs del Cd. Civil,
complementada por la provincia que debe incorporar esas aguas a su dominio pblico. Atendiendo a que la
facultad de expropiar la propiedad privada y de calificar la utilidad pblica en el orden provincial, corresponde a
la respectiva Legislatura local (30). Adems, la expropiacin no es materia regida por el Cd. Civil, y las leyes
que la regulan no estn comprendidas en la atribucin concedida al Congreso Nacional para sancionar el Cdigo
(31). Sin embargo, para evitar 23 dominios provinciales diferentes y atendiendo a la divisin territorial del poder
dentro de la federacin que previ el art. 104 de la Constitucin de 1853-60, y el art. 121 de la actual, el
legislador civil de 1869 afect las aguas que -como bienes del dominio natural- quedaron destinadas
efectivamente al uso pblico por su sola calificacin de pblicas en los arts. 2339 y 2340. Sin embargo, aqu el
sujeto expropiante no incorpor las aguas a su dominio pblico, sino al de las provincias donde las aguas
existan. (b) La segunda etapa del proceso expropiatorio es la determinacin de los bienes en la ley que califica
la utilidad pblica, que bien puede no especificarlos, pero es imprescindible que ella los haga determinables, en
cuyo caso la especificacin queda relegada al Ejecutivo. En el Cdigo de 1869 las aguas estn determinadas,
mientras que en el Cdigo de 1968 las aguas tienen una declaracin genrica, adems de la determinacin
especfica de las subterrneas y de la condicin que debern tener las surgentes y las vertientes para ser
consideradas pblicas. En 1869 la nacin calific a favor de las provincias para preservar la distinta formacin
del dominio pblico de los Estados de la federacin, y as proteger el dominio civil de los particulares que
reglamentaba el Cdigo. En 1968 la nacin no pudo proceder de igual forma, porque las aguas privadas eran
derechos definitivamente adquiridos bajo el amparo de la Constitucin y el Cd. de 1869, y adems resultaba
imposible pretender la uniformidad del dominio pblico provincial. (c) La tercera etapa de la expropiacin,
-antes de transferirse la propiedad del particular al Estado-, consiste en haber satisfecho el pago de la
indemnizacin. No es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa, y es justa cuando restituye al
propietario el mismo valor econmico de que se lo priva, cubriendo adems los daos y perjuicios que son
consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. (d) Cumplido el proceso expropiatorio, las aguas se
transfieren al dominio privado de la provincia. Pero, como en los arts. 2339 y 2340 del Cd. Civil, la nacin
destina las aguas al dominio pblico de las provincias en donde stas se encuentran, cada provincia debe
verificar, especificar, indemnizar y afectarlas al uso pblico de inters general (32).
E. Interpretacin constitucional de la autoridad que asigna (la nacin) y la que afecta (la provincia)
13. Atendiendo a que la nacin no pudo expropiar a travs del Cd. Civil y cambiar el dominio particular de
las aguas que calific como pblicas, la forma de interpretar al reformador de 1968 es armonizar su atribucin
del art. 75 inc 12 de la Constitucin con la garanta que el art. 17 de la misma otorga a la propiedad privada. La
frmula que estipula en el art. 2340 inc 3, que son pblicas todas las aguas que tengan o adquieran la aptitud de
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satisfacer usos de inters general, es una declaracin genrica de utilidad pblica. Esto no evita que el sujeto
expropiante sea la provincia respectiva, quien debe verificar la utilidad pblica local. Como la declaracin del
legislador civil es genrica, la provincia debe determinar a las aguas que satisfacen el inters general, afectarlas
al uso pblico e indemnizar. En consecuencia, es intrascendente que el Cdigo de 1968 estipule que las aguas
subterrneas son pblicas, o que las surgentes son pblicas cuando constituyen curso de agua por cauces
naturales, o que las vertientes son pblicas si exceden los lmites del predio en el que nacen, porque an en estos
casos no se puede prescindir de la verificacin, determinacin, afectacin e indemnizacin del Estado
provincial. Las aguas recin sern del dominio pblico provincial, cuando el Estado local respectivo las afecte
por un acto jurdico concreto que las destine efectivamente al uso pblico (33). El consentimiento provincial que
la doctrina admite como necesario para la expropiacin, es imprescindible en la transferencia de las aguas
privadas al dominio pblico provincial, y culmina en la afectacin local (34).
F. Aguas subterrneas
14. Se ha dicho que el agua subterrnea est dentro de "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de inters general", y se presume "iuris et de iure" que tiene siempre esta cualidad (35). Sin
embargo, conforme a las consideraciones anteriores, el agua subterrnea no ser del dominio pblico, hasta
tanto la provincia no la afecte, comprobando su utilidad pblica por satisfacer usos de inters general y la
indemnice previamente. La jurisprudencia anterior a 1968 sostuvo, que las aguas subterrneas son propiedad del
dueo de la superficie en donde el agua surge, de acuerdo a los arts. 2637, 2648 y 2650 del Cd. Civil, ya sea
que afloren a la superficie espontneamente o por el hecho del hombre (36). En otro fallo se seal, que las
aguas generadas por una cinaga o vertedero que nacen o brotan en un fundo particular pertenecen al dueo del
mismo y su uso escapa a la reglamentacin del gobierno local que slo puede tener por objeto a las aguas
pblicas, asimilando las aguas subterrneas, a las vertientes y surgentes (37). Incluso ese fallo seal que, si con
anterioridad las aguas derivadas de una fuente engrosaron un ro pblico, el dueo del fundo donde brotan pudo
apropirselas, en base a los arts. 2314, 2403 y 2637 de Cd. Civil (38). La jurisprudencia posterior a 1968, ha
sealado que la reforma del Cd. Civil en materia de aguas no puede agraviar los arts. 14 y 17 de la
Constitucin, aceptando que modificar la condicin jurdica de las aguas requiere previa indemnizacin (39). Sin
embargo, el fallo contina sin precisar la diferencia entre aguas subterrneas, surgentes y vertientes. An as, el
agua subterrnea expropiable debe satisfacer usos de inters general, que la provincia respectiva verificar en su
afectacin (40).
G. Aguas surgentes
15. La reforma del art. 2637 se conforma al 2340 inc 3, y reconoce a las aguas surgentes como del dominio
de los particulares, salvo que formen un curso por cauce natural. La excepcin de correr por un cauce natural
hace que las aguas surgentes sean expropiables por esta causa (41). La Corte tambin ha dicho que las aguas
surgentes forman con la heredad en que brotan un solo cuerpo (42) o que son un accesorio del fundo en que
nacen (43). Ha dicho que si la surgente nace en una propiedad privada y excede los lmites del predio en que
surge, ella contina siendo privada aunque alimente a un arroyo (44). Por otra parte, no se dud de la necesidad
de expropiar las aguas surgentes, cuando se las necesit captar para suministrar agua potable a una ciudad (45).
El hecho de constituir un curso de agua por cauce natural no justifica por s mismo una equivalencia con las
aguas que tienen la aptitud de satisfacer usos de inters general, para quedar sujetas a expropiacin por utilidad
pblica (46). Sin embargo, la Suprema Corte de Mendoza, atendiendo a la declaracin genrica en el Cdigo de
1869 -que en el sustituido art. 2637 se produca si las surgentes eran el principal alimento de un ro o eran
necesarias a algn pueblo-, seal como pblicas a las aguas derivadas de un manantial o fuente -y no al caput
fontis en s mismo- cuando forman cauce natural (47). Con la reforma de 1968, la surgente expropiable debe
constituir un curso de agua por cauce natural y satisfacer usos de inters general, que verifique la provincia
respectiva en su afectacin.
H. Aguas vertientes
16. El art. 2350 del Cd. Civil regula las aguas de vertiente, y a pesar de no haber sido reformado se
completa con la declaracin genrica de utilidad pblica para las aguas que satisfacen usos de inters general
que establece el nuevo art. 2340 inc 3. La vertiente que nace y muere en una heredad privada pertenece al
particular. Sin embargo, si excede los lmites de la heredad, el art. 2350 permite considerarla pblica, lo que
implica una declaracin de utilidad pblica general, que posibilita la expropiacin, afectacin e indemnizacin
de la autoridad provincial. Es la provincia la que debe verificar esa utilidad pblica en la determinacin de la
vertiente, apreciando si los usos de inters general del art. 2340 inc 3 justifican la expropiacin por el destino o
fin que se da al agua (48). La expropiacin y afectacin provincial debe completar a la declaracin civil, toda vez
que la doctrina no es pacfica en considerar pblicas a las vertientes que exceden los lmites del inmueble en que
nacen (49). Por el contrario, atendiendo a la condicin jurdica del suelo en el que se forman, se entiende que si
nacen en una propiedad privada, a pesar de que excedan los lmites del predio en que surgen, son privadas (50).
A partir del caso "Aruani"(51) la diferencia entre las vertientes del art. 2350 y las surgentes del art. 2637,
consiste en que las primeras son aguas superficiales normalmente de deshielo, y las segundas son subterrneas
que afloran naturalmente. En consecuencia, cuando se incorpora a las aguas subterrneas en el art. 2340 inc 3,
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ellas quedan limitadas a las provenientes del subsuelo extradas por el hombre (52).
I. Condiciones de la expropiacin y afectacin provincial
17. En el Cd. Civil de 1869 las aguas subterrneas, surgentes y vertientes son del dominio privado de los
particulares y, con las enmiendas de 1968, pueden llegar a ser del dominio pblico de las provincias si se
produce la expropiacin y afectacin respectiva. No existe la afectacin "ministerio legis" en la asignacin que
hace el legislador civil de 1968, aunque ella exista para los bienes del dominio pblico natural asignados en
1869 (53). La diferencia surge porque el supuesto de inamovilidad que traan los bienes pblicos es modificado
por la reforma de 1968, con la posibilidad de llevar aguas privadas al dominio pblico provincial (54). La
garanta constitucional del art. 17 obliga a expropiar y a afectar las aguas de mencin, en el caso que deban
transferirse del dominio de los particulares al dominio pblico de la provincia en que se encuentren. De los
fallos de la Corte se deducen las siguientes condiciones para que esa transferencia sea posible: (a) Las aguas
deben satisfacer las condiciones exteriores que exige la ley civil, y que se asimilan a la declaracin genrica de
utilidad pblica dispuesta por el art. 17 de la Constitucin. Las aguas subterrneas deben satisfacer usos de
inters general. Las surgentes deben constituir curso de agua por cauce natural y adems satisfacer usos de
inters general. Y las vertientes, a ms de exceder el lmite del fundo en que nacen, tambin deben satisfacer
usos de inters general. (b) Las aguas a transferir deben encontrarse en el patrimonio de la provincia, por lo que
deben haberse llevado del dominio particular al del Estado por una transmisin civil o por expropiacin. (c) Las
aguas que ingresan al patrimonio privado de la provincia, deben ser consagradas por un acto expreso del poder
pblico, manifestando su voluntad de afectarlas al dominio pblico por satisfacer usos de inters general (55).
J. Implicancias de la expropiacion y afectacin provincial
18. La expropiacin y afectacin provincial, protegen el patrimonio del particular. De lo contrario, las aguas
son sacadas del dominio particular mediante una confiscacin civil o despojo, caracterizada como el
desapoderamiento de los bienes de una persona por el Estado sin compensacin, prohibida por el art. 17 de la
Constitucin (56). Esta confiscacin deriva de aceptar un dominio pblico por naturaleza para las nuevas aguas
pblicas de 1968, sin necesidad de expropiacin y afectacin, que siendo necesario e intemporal, desconoce la
propiedad privada y excluye toda indemnizacin (57). Adems, las aguas son parte de los recursos naturales que
el art. 124 de la Constitucin reconoce del dominio originario de las provincias. Esta estipulacin tiene efecto
declarativo slo para las aguas que ya se encontraban en el dominio provincial, y constitutivo para las que
incorpore a su dominio por expropiacin y afectacin. Aunque si el dominio originario es alto poder de
jurisdiccin (58), no se trata de dominio sino de soberana limitada del Estado provincial sobre las aguas que
integran su territorio (59).
K. Conversin del derecho adquirido en reparacin
19. La indemnizacin debe restituir el mismo valor econmico con que se priva al propietario, cubriendo
adems los daos y perjuicios de la expropiacin (60). Por ende, el denominado derecho transitorio de aguas en
las leyes que unilateralmente fijan un plazo de caducidad al propietario para requerir su indemnizacin, que
automticamente revierten su ttulo de poseedor en tenedor, y las que se limitan a establecer una preferencia
para el otorgamiento de una concesin de uso, exceden el principio de la justa indemnizacin, que
implcitamente surge de la Constitucin, y establece el art. 2511 del Cd. Civil (61). En Mendoza (ley 4035/74)
el legislador afecta las aguas subterrneas al dominio pblico y otorga una concesin automtica a los
propietarios afectados que no reclamen la indemnizacin en un trmino perentorio (62). Ya se trate de una
obligacin de hacer o de dar, la reparacin es siempre integral (63). La intangibilidad patrimonial que garantiza
el art. 17 de la Constitucin opera por igual en el derecho pblico y en el privado (64) an cuando en principio,
en la indemnizacin expropiatoria se repara el dao emergente y no el lucro cesante (65).
VII. Conclusin
20. Las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general como pueden ser las
subterrneas, o las surgentes que constituyan curso por cauce natural, o las vertientes que excedan los lmites de
la heredad privada en la que nacen, slo se transfieren al dominio pblico si se cumple con la pertinente
expropiacin y afectacin provincial. De tal forma, la declaracin genrica que hace el legislador civil de 1968,
slo habilita a la provincia respectiva a continuar la expropiacin, verificando por una norma jurdica la utilidad
pblica local, la determinacin de las aguas, el pago previo de la indemnizacin y su afectacin. An cuando no
se afecten, como aguas privadas estn sometidas a las limitaciones en inters pblico que regula el derecho
administrativo, segn el art. 2611 del Cd. Civil.
21. En Argentina la ley no facult al Ejecutivo para confeccionar los elencos de aguas pblicas. En Italia
dicha facultad existe como consecuencia de un Estado unitario, en que la declaracin genrica de la ley debe ser
complementada por la individualizacin del bien para que pueda operarse la expropiacin, aunque
eventualmente no se indemnice. La inclusin en el elenco de las aguas pblicas, de las que tenan naturaleza
dudosa, supone -para la doctrina italiana- que el agua no era privada sino pblica. El carcter retroactivo de la
inscripcin italiana, hace que esta inclusin sea declarativa y no constitutiva, y que -en principio- no proceda la
indemnizacin al presunto titular anterior. En el derecho argentino, en que existen 23 Estados provinciales con
sus respectivos dominios pblicos, la reforma civil de 1968 no pudo consentir la omisin del constituyente de
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1853-60, y dejar librado slo a la legislacin civil la modificacin del dominio pblico sobre las aguas sin la
correspondiente expropiacin y afectacin. Y ello, porque la Constitucin nacional es superior al Cd. Civil, y
de tal forma sirve de regla de derecho para la interpretacin e integracin de las normas jurdicas civiles: (a) En
el mbito territorial, los arts. 121, 122 y 124 estn sealando que pese a la existencia de una ley nacional, la
atribucin de expropiar y afectar una clase de aguas al uso pblico slo puede corresponder a la provincia que la
incorpore a su dominio pblico. (b) En el mbito temporal, el art. 17 est sealando que el derecho adquirido
por el titular anterior del agua debe ser indemnizado, dado que la eventual transferencia de las aguas al dominio
pblico siempre ser constitutiva e irretroactiva. (c) En el mbito personal, el art. 122 est indicando que la
expropiacin y afectacin al dominio pblico slo puede surgir de cada comunidad provincial. (d) En el mbito
material, los arts. 17 y 28 exigen considerar que todo aprovechamiento anterior del agua, supone un derecho de
propiedad adquirido que, ante la expectativa de reunir las condiciones externas de la ley civil, debe expropiarse
y afectarse por la provincia en donde se encuentre.
22. La teora de un dominio pblico natural que, siendo necesario e intemporal, excluya toda indemnizacin
al propietario desposedo, no es posible en el ordenamiento jurdico argentino frente al art. 17 de la
Constitucin.
23. La afectacin "ministerio legis" de las aguas, slo puede predicarse de las que pertenecan a la corona
antes de la independencia y que el Cd. Civil reconoce en 1869. Sin embargo, de las aguas subterrneas,
surgentes y vertientes que pertenecan y pertenecen al particular, su posible expropiacin y afectacin provincial
indica la necesidad de un acto jurdico expreso que las destine al uso de inters general.
24. El dominio originario de los recursos naturales reconocido a las provincias sobre los existentes en su
territorio por el art. 124 de la Constitucin, tiene efecto declarativo para las aguas que ya se encontraban en el
dominio provincial, y constitutivo despus de operada la expropiacin y afectacin para las aguas que estaban
en posesin de los particulares, protegidos en su patrimonio por el art. 17 de la Constitucin. De tal forma, no es
una obviedad recordar a Summer cuando dice, "la nica justificacin que tiene el Estado reside en proteger las
cualidades que hacen a la dignidad del individuo y a sus atributos en la comunidad gobernada por el derecho"
(66).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) CANO, Guillermo J., "Definicin temtica del derecho ambiental para fines docentes", en "Derecho,
poltica y administracin ambiental", p. 111, pargrafo 3 con cita de Andr Fosset, Ed. Depalma, Bs. As., 1978.
(2) PEREZ MORENO, Alfonso, "Crisis de la part.icipacin administrativa", N 119, p. 118 a 123, Rev de
Administracin Pblica, Ed.. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo/agosto, 1989.
(3) MOYANO, Amlcar, "Salinizacin", en "La gestin de los recursos hdricos en vsperas del siglo XXI",
p. 477, en III Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de Derecho de Aguas, Ed. Generalitat
Valenciana, Valencia, 1990.
(4) MOYANO, Amlcar, "Derecho y legislacin ambiental infranacional de Amrica Latina y el Caribe ",
en La Ley Actualidad, N 74 del 14/4/92; N 77 del 21/4/92; N 79 del 23/4/92; N 84 del 30/4/92; N 86 del
5/5/92; N 88 del 7/5/92; N 91 del 12/5/92; N 93 del 14/5/92; N 96 del 19/5/92; y N 98 del 21/5/92; en
especial el N 77, p. 2.
(5) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p 79 y 80, Ed.
Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 1971 (reedicin literal de Valerio Abeledo, 1939).
(6) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 260, 279, 280 y 76 a 79, Ed.. Valerio Abeledo,
Bs. As., 1943. CANO, Guillermo J., "Derecho pblico provincial", p. 87, Ed. Siglo Ilustrado, Mendoza, 1935.
CANO, Guillermo J., "Es ajena a la competencia de los legisladores federales, la facultad de determinar en el
Cdigo Civil, cules son los bienes del dominio pblico", diario "La Libertad", Mendoza, 3/6/35.
(7) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p 156 a 158, Ed. Tea, Bs. As., 1960.
MEILAN GIL, Jos Luis, "El dominio pblico natural: Una equvoca categora jurdica", en Juan Carlos
Cassagne et al "Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S Marienhoff", p. 1093,
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, en Espaa, la Constitucin de 1978, la ley de costas de 1988, y la sentencia
del Tribunal Constitucional 149 de 1991, sealan que el derecho espaol no acogi la tesis del dominio pblico
natural, necesario e intemporal y que excluye al dominio particular.
(8) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 132, Ed. Tea, Bs. As, 1960, "una
privacin total de derecho de propiedad slo puede ocurrir mediante expropiacin y previa indemnizacin".
(9) BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 362,
Ed. Ediar, Bs. As., 1986. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 260, 279, 280 y 76 a 79, Ed.
Thomson La Ley 6
Valerio Abeledo, Mendoza, 1943.
(10) DIEZ, Manuel Mara, "Dominio Pblico", p. 209 y nota 240, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1940, "las
disposiciones sobre el dominio pblico deben formar parte de una ley de derecho pblico, que en nuestro
sistema federal implicara tantas leyes como provincias existan".
(11) MARIENHOFF, Miguel S., "Acerca de la reforma al Cdigo Civil en materia de aguas", en JA,
Boletn del 19/4/74. MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma del Cd. civil en materia de aguas", p.
255, en JA, Doctrina, Serie Contempornea, Bs. As., 1970. GOLDENBERG, Isidoro H., "El rgimen jurdico de
las aguas como bienes pblicos", LA LEY, 1990-D, 875. BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado elemental
de derecho constitucional argentino", t. I, p. 362, Ed. Ediar, Bs. As., 1986. CANO, Guillermo J., "El derecho de
aguas en el anteproyecto de Cd. Civil", LA LEY, 7-43. PLANIOL Y RIPERT, "Tratado prctico de derecho
civil francs", t. III, p. 123, trad Das Cruz, La Habana. 1946. DEMOLOMBE, Charles, "Cours de code
Napoleon", t. 9, p. 330, N 454. PIGRETTI, Eduardo, "Teora jurdica de los recursos naturales", p. 41, Ed.
Coop de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1965.
(12) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", t. II, p. 124 y 333 a 336, Ed.
Ediar, Bs. As., 1997. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Reflexiones en torno al concepto constitucional de derechos
adquiridos", ED, 106-971. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. IV, p. 198 y 199
en comentario al caso CSJN "De Martn, Alfredo c. Bco Hipotecario Nacional", fallos: 233-727, Ed. Depalma,
Bs. As., 1994.
(13) BIDART CAMPOS, Germn J., "Rgimen constitucional de la expropiacin", LA LEY, 144-953.
BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 477, N 71,
Ed. Ediar, Bs. As., 1986. CSJN, Fallo del 5/8/86, en "Fernando Ral Gunther c. Estado Nacional", invoc el art.
19 de la Constitucin para justificar el derecho al resarcimiento.
(14) MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma al Cdigo Civil en materia de aguas", en JA,
Doctrina, p. 255, 1970, Bs. As., MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 703,
756 y 757, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1974. MOYANO, Amlcar, "La ley de aguas en Mendoza", en diario
Los Andes, Mendoza, del 29 y 30 de marzo de 1989. MOYANO, Amlcar, "La flexibilidad en la ley de aguas de
Mendoza, en Argentina", julio-setiembre 1989, v. VI, N 3, p. 6 a 15, en Rev Ambiente y Recursos Naturales,
Ed.. La Ley, Bs. As.. En contra: BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al Cdigo Civil", p. 365 a 368,
Ed. Perrot, Bs. As., 1971. BRIDGE, Alfredo, "Proyecto de cart.a federal del agua", ed Setop, Cras, en VIII
Congreso Nacional del Agua, Ro Negro, Viedma, 1977, p. 44 en su art. 68 dispone que, la declaracin legal
que incorpora a algunas manifestaciones de los recursos hdricos, que anteriormente no eran de carcter pblico,
al dominio del Estado, no supone que las situaciones existentes al momento de la sancin legislativa deben
indemnizarse, por cuanto tal cambio de rgimen jurdico no constituye expropiacin.
(15) MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos", N 13, p. 13 y 14, en
Rev. Idearium Mendoza, 1987. DROMI, Jos R., "Derecho administrativo econmico", t. 2, p. 673 y 674, literal
a y su cita 20, Ed. Astrea, Bs. As., 1979.
(16) VON DER HEYDE GARRIGS, Alejandro, "Legislacin de aguas, elementos para legislar en materia
de agua subterrnea", p. 58 a 77, y p. 65 la disidencia parcial de Guillermo J Cano y Angel Mara Figueroa, Ed.
Estudio von Der Heyde, impreso en talleres de L Rubino, Bs. As., 1941.
(17) LPEZ, Joaqun, "Cdigo de aguas de la provincia de Crdoba aprobado por el decreto ley 5589 del
21 de mayo de 1973", ed Direccin Provincial de Hidrulica, Crdoba, 1973, en nota a los arts.. 138, 154 y 160.
LPEZ, Joaqun, "Dominio de las aguas", en Memorias del I Seminario sobre legislacin de aguas de San
Salvador, El salvador, Centroamrica, 1971, tema II, p 3, 8. BRIDGE Alfredo y PINA, Oscar, "Dominio de las
aguas, cauces y obras hidrulicas, efecto del cambio de legislacin y reasignacin de usos", en Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata, 1977, doc Confagua c 14/7, Prrafo 10. BRIDGE, Alfredo, "El
rgimen jurdico del agua subterrnea en la ley de la reforma al Cd. civil argentino", p 139, 140 y 145, Annales
Juris Aquarum I, Ed. Aida, Bs. As., Mendoza, 1968. MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las
aguas pblicas y privadas", p. 475, su cita 88, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs.
As., 1971. MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", p. 233 a 274, N 8/9, en Rev.
Idearium de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, de la Universidad de Mendoza, ed Idearium, Mendoza,
1982-3. CANO, Guillermo J., Comentario bibliogrfico al estudio anterior, p. 4, Boletn 244 del 30/10/84, La
Ley, Bs. As..
(18) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Derecho constitucional e instituciones polticas", t. III, p. 285,
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1970.
(19) BISCARETTI, DI RUFFIA, Paolo, "Derecho constitucional", p. 625 a 628, trad. Pablo Lucas Verd,
Thomson La Ley 7
Ed. Tecnos, Madrid, 1965. CONSERVA, Giovanni, "Constituzione de la repblica italiana", Ed. Bonacci,
Roma, 1974, en 232 y 234 la Constitucin fue concluida el 27/12/47, por la XVIII disposicin final, entr en
vigencia el 1/1/18, su art. 1 seala que es una repblica, su art. 5 que es una e indivisible, y sus arts. 114 y 133
aluden a las regiones, provincias y comunas como entidades administrativas del Estado unitario.(20)
GUICCIARDI, Enrico, "El demanio", p. 84, Padua, 1934. SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas",
I, p. 462, cita 476, Ed. Jess Menndez, Bs. As., 1941. FILOMUSI - GUELFI, "Diritti reali", p 92, Roma,
1891-2. PACIFICI - MAZZONI, "Il codie civile italiano commetato", t. I, p. 85, Turn, 1927, 7 ed. MEUCCI,
Lorenzo, "Instituzione di diritto amministrativo", 6 ed., p. 353, Turn, 1909. PACELLI, Francesco, "Le acque
publiche", p. 152, 3 ed., Pdova, 1934, cit por Alberto G. Spota, "Tratado de derecho de aguas", t. I, p. 464 y su
cita 482, Ed.. Jess Menndez, Bs. As., 1941.
(21) GIORGI, Giorgio, "La dottrina delle persone guiridiche", t. III, p. 370, 2 ed., Turn, 1927 refiere que
la Administracin debe poner de relieve las caractersticas que llevan a declarar pblicas las aguas: la necesidad
de satisfacer la navegacin, flotacin, usos industriales, agrcolas, higinicos, etc. FIORENZA, Giulio, "Le
acque publiche e la legge del 10 agosto de 1884", p. 27, Miln, 1904. COVIELLO, Nicola, "Manuale di diritto
civile italiano", "Part.e generale", p 288, 3 ed., Miln, 1924.
(22) BARBIELLINI-AMIDEI, cit por SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", I, cita 543, Ed.
J. Menndez, Bs. As., 1941. PRESUTTI, Enrico, "Instituzioni di diritto ammistrativo italiano", 3 ed, t. I, p. 59,
Mesina, Miln, 1931, 1934.
(23) LAMPIS, Giuseppe, "Il nuovo regime delle acque pubbliche", I, p. 74, en Rivista di diritto pubblice e
della pubblica amministrazione in Italia, fundada por Salvatore D'Amelio, Roma, 1934. GILARDONE,
Annibale, "Acque pubbliche e impianti eletrici", t. I, p. 591, N 666, Roma, 1945, 1937.
(24) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. I, p. 511, Ed. Jess Menndez, Bs. As., 1941.
(25) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, "La teora de la responsabilidad del Estado legislador", nro
68, p. 64 nota 13, p. 100 nota 90, p. 109 nota 115, p. 131 a 135 nota 180, en Rev. de Administracin Pblica,
Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1972, con cita de Bartolomei, "L' expropriazione nei diritto
publlico", I, p 364; DUNI "Lo Stato e la responsabilit patrimoniale", p. 531, Milano, 1968; NICOLINI, "La
propriet, il principe e l' espropriazione per pubblica utilit", p. 265, Milano, 1952; GIANNINI, "Diritto
amministrativo", II, p. 1181, Milano, 1970. DE VALLES, Arnaldo, "Elementi di diritto amministrativo", p. 318,
Padua, 1965. SANDULLI, Aldo, "Manuale di diritto amministrativo", p. 780, Npoles, 1980.
(26) GONZLEZ, Joaqun V., "Dominio y jurisdiccin sobre las riberas", v. XI, en "Obras Completas", Ed.
Congreso de la Nacin, Bs. As., 1935, en exposicin de motivos de la ley proyectada en sesin del Senado del
3/8/12, dice, "la propiedad de los particulares y de las provincias sobre las tierras ribereas no data del Cd.
Civil, que no ha dado propiedad a nadie, que no ha hecho sino legislar y reglamentar el uso de la propiedad
establecida por diversos ttulos de orden pblico o privado, y consagrada por las antiguas leyes espaolas, que
formaban el derecho comn en el Ro de la Plata; y las provincias, que son anteriores a la Nacin, conservan sus
derechos como dueas, soberanas de sus territorios, derechos de soberana y dominio sobre los cuales la
Constitucin no hizo sino reconocer los ttulos que ellas tenan con anterioridad a su incorporacin a la
confederacin. Luego, pues, el Cd. Civil no ha podido despojar ni a los particulares, ni a los Estados
provinciales de la propiedad territorial que ya tenan, y entonces, el Cd. Civil es una ley secundaria con
relacin a la Constitucin y no ha podido crear derechos de propiedad, y se ve esta incongruencia o injusticia
respecto de los propietarios a los cuales se despoj sin indemnizacin alguna".
(27) CSJN, 9/12/57, "Jimnez Vargas Hnos c Mendoza", en fallos 239, 345 "los poderes reservados de las
provincias no pueden ser transferidos a la nacin, salvo por voluntad expresa de las provincias en Congreso
General Constituyente"; 31/3/75, "La Rioja c Azzalini, Luis", en ED, 61-384 "La expropiacin es un instituto de
derecho pblico, reservado a las provincias, ajeno al Cd. civil y a las atribuciones del Congreso". Por otra
parte, hoy se asiste a una derogacin judicial de la Constitucin, en el 2 Juzgado Civil de San Rafael Mendoza
"in re": "Ferreyra, Filadelfo c. Mendoza s/expropiacin inversa", del 6/9/04 el Juez se arroga la facultad legal de
declarar la utilidad pblica por sentencia.
(28) CSJN, 7/4/37, "Cahiza, Emilio y ot. c. Gobierno Nacional s/inconstitucionalidad de decreto e
indemnizacin de daos y perjuicios", en Fallos 177:237; 16/2/62, "Acua Hnos y Cia SRL c. Provincia de
Santiago del Estero s/ expropiacin de ganado vacuno", en Fallos, 252:39; 9/6/65, "Corporacin Cementera
Argentina SA c Provincia de Mendoza", en Fallos, 262:22.
(29) CSJN, 21/8/22, "Horta, Jos c Harguindeguy, Ernesto" en Fallos 136:59; del 20/8/25 "Manz,
Leonardo c. Traba, Ernesto" en 144:220; del 16/12/55 "Bourdieu, Pedro c. Municipalidad de la Capital", en
145:307.
(30) CSJN, 12/6/06, "Arias Mura, Nicols c Provincia de Salta p expropiacin s/ inconstitucionalidad de
Thomson La Ley 8
leyes de la materia de la Provincia de Salta, en Fallos 104:247. CSJN, 13/8/03, "Argello, Miguel, c. Provincia
de Buenos Aires s/ pozo de un terreno", en Fallos 97:408.
(31) SCJ Bs. As., 31/12/73, "El Cimarrn c. Bs. As.", en ED, 59-558 y en LA LEY, 156-432. CSJN, "Igon,
Matilde Leonie Juana Esquivillon de y otra c. Fisco Nacional (Direccin General Impositiva) s/repeticin de
impuesto", 30/10/53, fallo 238:335, entiende que la legislacin expropiatoria, al no haber sido delegada por las
provincias a la Nacin, es atribucin concurrente, por lo que el Cdigo Civil es inaplicable.
(32) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", en Rev. Idearium de la Fac de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, ed Idearium, Mendoza, 1982/83, N 8/9, p 260.
Guillermo J Cano, "Derecho pblico provincial", Ed. El Siglo Ilustrado, Mendoza, 1935, p 87 compete al
derecho pblico provincial la facultad de determinar sus bienes pblicos y de establecer su rgimen, como
consecuencia del art. 104, actual art. 121 de la Constitucin de la nacin.
(33) BIDART CAMPOS, Germn J., "Derecho constitucional", t. II, p. 349 y cita 94, Ed. Ediar, Bs. As.,
1969, la Nacin slo puede expropiar bienes pblicos locales en territorio provincial con el consentimiento de la
provincia respectiva y las provincias pueden hacerlo sobre bienes ubicados en sus respectivas jurisdicciones y
para fines de utilidad local. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. II, p. 216, Ed.
Depalma, Bs. As., 1994, tratndose de un bien pblico provincial sta debe consentir previamente la
expropiacin para no violar el sistema federal del art. 5 de la Constitucin Nacional. VILLEGAS, A. Walter,
"La ley general de expropiaciones 21499 con relacin a su precedente", p. 20, Rev. Argentina de Derecho
Administrativo, el Plus Ultra, Bs. As., 1977, 15-16, la Constitucin no delega a la Nacin poder para apropiarse
de bienes pblicos provinciales prescindiendo de la voluntad de la Provincia respectiva. A ello debe agregarse
que la Constitucin tampoco otorga a la Nacin el poder para transformar los bienes privados en pblicos
provinciales sin que la Provincia revise la utilidad pblica, los afecte e indemnice. En contra: CSJN, Fallos,
208:568 "La facultad de expropiar no est supeditada al consentimiento de las Provincias, ni an cuando los
bienes afectados estuvieran destinados a fines de utilidad pblica en el orden local".
(34) MOYANO, Amlcar, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", en La Ley Gran
Cuyo, 2003-110, en especial p. 131.
(35) ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas", p. 277, prrafo 3, Ed..
Eudeba, Bs. As., 1971.
(36) CSJN, 12/5/24, "Mendoza c. Cias de Ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Bs. As. al Pacfico s.
expropiacin", fallos 140, 289 y en JA, 21-651.
(37) CSJN, 1/4/38, "Seleme, Jos c. Catamarca", en LA LEY, 11-779, con nota de SPOTA, Alberto G, "El
uso de las aguas pblicas por la administracin local, la condicin jurdica de las aguas de fuente" y en fallos
180:172.
(38) CSJN, 1/4/38, "Seleme, Jos c. Catamarca", en LA LEY, 11-783 y 784 con comentario de CANO,
Guillermo J., "Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza", p. 34 y 35, Ed. Garca Santos, Librera
de la UNCuyo, Mendoza, 1941.
(39) TS Jujuy, 11/3/85, "Ledesma SA c. Jujuy s. Accin contencioso administrativa", en LA LEY, 1985-E,
161.
(40) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 495, nota 296, Ed. Jess Menndez, Bs.
As., 1941, las aguas subterrneas pueden o no ser pblicas, segn posean o no la aptitud de satisfacer usos de
inters general. VON DER HEYDE GARRIGS, Alejandro, "Elementos para legislar en materia de agua
subterrnea", p. 76 en igual sentido, Ed. Estudio Von Der Heyde, impreso L. Rubino, Bs. As., 1941.
(41) CSJN, 28/3/24, "Fisco Nacional c. Behr s expropiacin", en fallos 140:247 con nota de Manuel F
Castello en JA, 12-251. FIGUEROA, Angel Mara, cit. por Von Der Heyde Garrigs, A., ob cit en nota anterior,
p. 68, comenta el fallo y seala que los arts. 2637 y 2350 atribuyen el derecho de agua al dueo del fundo en
que brota.
(42) CSJN, 28/4/1896, "Acua, Julio P. c Alvarez, Alfredo s interdicto de recobrar" en fallos 63:290.
(43) CSJN, 4/12/06, "Mendoza c. Peralta de Rodrguez, Elodia, s reivindicacin de las Termas de
Cacheuta", fallos 105:429 aplica el art. 2420 del Cdigo Civil y en 140:282 aplica el art. 2518 del mismo
Cdigo.
(44) CSJN, 15/3/29, "Miloch, Miguel c. San Luis s interdicto de retener", en fallos 154:145.
Thomson La Ley 9
(45) La Ley del 16/5/1871 orden la expropiacin de la vertiente Los Papagallos para abastecer de agua
potable a Mendoza. Guillermo J Cano, "Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza", p. 35 nota 32
las aguas de Papagallos no son de vertiente sino de fuente, Ed. Garca Santos, Librera de la UNCuyo, Mza,
1941. DIEZ, Manuel Mara, "Derecho administrativo", t. IV, p. 583, considera vertientes a las surgentes, Ed.
Omeba, Bs. As., 1969.
(46) RILLO CANALE, Inocencio Oscar, "Aguas de fuente: cundo deben considerarse pblicas",
Seminario de la Facultad de Derecho, UNBA, Bs. As., 1937, indito, afirma que "el hecho de que una corriente
de agua forme o no un cauce natural no debe ser caracterstica de uno u otro dominio". En contra: SPOTA,
Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 496 nota 299, Ed. Jess Menndez, Bs. As., 1941.
(47) SCJ Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moiss c Dpto General de Irrigacin" con nota de Guillermo J Cano,
"Repercusin econmica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o manantiales", en JA, 1944-II,
281.
(48) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 750, sugiere slo la
necesidad de indemnizacin, Ed.. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980.
(49) CASTELLO, Manuel F., "Legislacin de aguas", p. 46, Ed. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales,
UNBA, Bs. As., 1921 "si la vertiente no muere en la propiedad en que nace, no se altera el derecho del
propietario". En contra: SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", Ed. Jess Menndez, Bs. As.,
1941, t. II, p. 514 y 515.
(50) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 385 notas 20 a 22 y p 398 a 424 interpreta
el art. 2637 que no da derecho a los dueos de los terrenos inferiores, y seala que la vertiente sigue siendo
privada.
(51) SCJ Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moiss c. Dpto General de Irrigacin" con nota de CANO, Guillermo
J., "Repercusin econmica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o manantiales", en JA, 1944-II,
281. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 159 a 164, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1943.
SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 460 a 468, Ed. Jess Menndez, Bs. As., 1941.
(52) ZABALA, Delia Mercedes, "Las aguas subterrneas en el derecho argentino", p. 15; MATTIELLO,
Hugo, "Dominio y jurisdiccin de las aguas subterrneas", p. 25 y "Facultades reglamentarias de las
provincias", p. 35; LOPEZ, Joaqun, "Adecuacin de normas jurdicas en funcin del uso conjunto de aguas
superficiales y subterrneas", p. 57 en "Primer y segundo simposios sobre uso conjunto de aguas superficiales y
subterrneas", t. III, Ed. Inela, Mendoza, 1976. En contra: ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con
acotaciones hidrolgicas", p 286 y 291, Ed. Eudeba, Bs. As., 1971, entiende que ni el Cd. ni sus fuentes dan
motivo para distinguir entre vertientes, surgentes y subterrneas, por lo que corresponder a la jurisprudencia
actuar con vocacin creativa.
(53) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p 157 y 159, Ed. Tea, Bs. As., 1960.
DIEZ, Manuel Mara, "Dominio pblico", p. 439, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1940.
54) MOYANO, Amlcar, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", en La Ley Gran
Cuyo, 2003-110, en especial p. 112, nota 26. En contra: ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con
acotaciones hidrolgicas", p. 277, prrafo 3, Ed.. Eudeba, Bs. As., 1971.
(55) CSJN, "Inmobiliaria Italo Argentina SA c Direccin Nacional de Vialidad", en JA, 64-690. CSJN, en
JA, 22-23. CSJN, en LA LEY, 13-882: El Estado no puede por s dar carcter pblico a un bien privado, sin
previa expropiacin. El origen de la cosa pblica debe referirse al momento que tiene lugar su consagracin a la
funcin buscada. Para tal consagracin es ineficaz la declaracin de voluntad del poder pblico si antes no se
cumple las condiciones siguientes: a) El bien debe hallarse actualmente en su patrimonio. b) El bien debe
cumplir las condiciones exteriores para ser considerado pblico.
(56) CSJN, 23/8/1906, "Faramin, Manuel c Municipalidad de La Plata s inconstitucionalidad de
ordenanzas municipales", en fallos 105:56; CSJN, 1922 "Griet Hnos c Tucumn s devolucin de dinero por
cobro de impuestos al azcar", en fallos 137:212.
(57) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 43, 120 y 121, Ed. Tea, Bs. As., 1960.
MEILAN GIL, Jos Luis, ob. cit. infra nota 7.
(58) CATALANO, Ed.mundo F., "Cdigo de minera comentado", p. 71, Ed. Zavala, Bs. As., 1997. DE
SIMONE, Orlando, "El dominio originario de los recursos naturales", en LA LEY, 1997-C, 1440.
Thomson La Ley 10
(59) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", t. I, p. 450, Ed. Ediar, Bs.
As., 1998.
(60) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 703, 749 a 758 y 795 a 812,
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, seala que el legislador civil pudo cambiar el derecho objetivo sobre las
aguas privadas, declarndolas del dominio pblico, pero al privar al particular de su propiedad por el art. 17 de
la Constitucin, el Estado es responsable de su actividad legislativa.
(61) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 267, Ed. Abeledo Perrot, Bs.
As., 1980. MAYER, Otto, "Derecho administrativo alemn", t. III, p. 69, Ed. Depalma, Bs. As., 1951, seala
que el pago previo de la indemnizacin es una condicin suspensiva para la validez de la expropiacin.
(62) MATIELLO, Hugo "Rgimen legal de aguas subterrneas", p. 14, Ed. CELA, Mendoza, 1973. Ley de
aguas subterrneas de la provincia de Mendoza, 4035/74, en su art. 37. LOPEZ, Joaqun, "Nuevas aguas
pblicas. Peor el remedio que la enfermedad", Diario Los Andes, Mendoza, 1/6/98, los arts. 37 a 40 de la ley
4035 invaden el Cd. Civil con caducidad para el derecho de propiedad.
(63) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Sistemas de reparacin del dao causado", p. 93 a 108, en
Rev. Idearium de la Fac de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univ de Mza, Ed. Idearium, N 8/9, Mza, 1983.
Luis O Andorno, "La responsabilidad del Estado por actividad lcita lesiva", t. I, p. 94, en "Responsabilidad por
daos", homenaje a Jorge Bustamante Alsina, reconoce la reparacin plena o integral, a menos que una clusula
contractual o disposicin legal establezca lmites al respecto.
(64) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y BUERES, Alberto, "Responsabilidad extracontractual del
Estado por actos lcitos", en III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 27-30/8/86. En contra: CASSAGNE,
Juan Carlos, "Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la
jurisprudencia de la Corte Suprema", en LA LEY, 2000-D, 1228 la responsabilidad en derecho civil y
administrativo es distinta.
(65) CASSAGNE, Juan Carlos, "Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", LA LEY, 2000-D, 1230 y 1231 seala que se indemniza el
lucro cesante, asimilndolo al dao emergente. MARIENHOFF, Miguel S, "El lucro cesante en las
indemnizaciones a cargo del Estado", ED, 114-951.
(66) SUMMER, Charles, "Oracin sobre la verdadera grandeza del Estado", p 20, Ed. Lajouane, Bs. As.,
s/f. RUIZ MORENO, Isidoro, p. 1 y 16, "Se han olvidado de la Constitucin", en diario La Nacin, Bs. As.,
23/10/04, seala "un Ejecutivo hegemnico, un Parlamento obediente y un Judicial sospechoso no configuran la
existencia de un cabal Estado de Derecho en la Argentina".
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