Voces: DERECHO DE AGUAS ~ LEY APLICABLE

Ttulo: Sistemas jurdicos sobre las aguas en Mendoza

Autor: Moyano, Amlcar
Publicado en: LLGran Cuyo2005 (julio), 625
Cita Online: AR/DOC/2281/2005
Sumario: SUMARIO: I. Propsito. - II. Objeto de estudio. - III. Mtodo de estudio. - IV. Sistema de
seguridad hasta 1884. - V. Sistema de progreso desde 1884. - VI. Sistema de cooperacin actual. - VII.
Conclusin.
I. Propsito
1. Por sistema jurdico se entiende a la visin surgida de la organizacin del ordenamiento jurdico de
acuerdo con las premisas de coherencia, regularidad y persistencia, poniendo de manifiesto interacciones e
interdependencias para mostrar las correcciones necesarias que mejoren el ordenamiento analizado. El concepto
de sistema cobr vigencia en la dcada del cincuenta como resultado de aplicar la metodologa de las ciencias
biolgicas a las ciencias culturales, en que al ciclo vital del hombre en la biosfera, se unieron los ciclos de la
hidrosfera, atmsfera y litosfera. Ello permite el anlisis evolutivo de la conducta humana -individual y social-
sobre los soportes bsicos con que la naturaleza persiste en dinmico equilibrio. Por un lado existe la cultura
con su afn de progreso incesante. Por otro, la naturaleza con su mecanicismo incesante. Y por otro, el proceso
de esta interaccin inevitable entre naturaleza y cultura. Bajo esta forma sencilla en que se manifiesta la vida, es
posible analizar las normas hdricas y la conducta seguida por la comunidad mendocina. Un sistema est
constituido por: a) elementos, b) relaciones, c) una totalidad y d) una organizacin. Sin embargo, como lo
recuerda Karl R. Popper "slo cuando la sociedad cerrada ha dejado de tener vigencia, se puede comprender la
diferencia entre naturaleza y sociedad".
II. Objeto de estudio
2. La ley de aguas de Mendoza fue sancionada el 20 de noviembre de 1884 y promulgada el 16 de diciembre
de 1884, durante la dcada de la generacin argentina de 1880. En este perodo se sinti profundamente la
influencia de Augusto Comte y Herbert Spencer (1). Y la norma jurdica no fue ajena a ese ideal cultural de
evolucin y progreso. La ley fue el producto de la generacin que puso en marcha los principios liberales de la
Constitucin Nacional de 1853 y 1860, que -alguna vez se ha dicho- abandon el iluminismo y romanticismo
para ingresar en el positivismo. Y la ley -que fiel reflejo de su poca- acogi al inmigrante, asegurando su
estabilidad, y prometiendo su evolucin, en una argentinidad abierta al mundo. Es el tiempo del proceso de
intercambio mundial que sita a la Argentina como exportadora de alimentos y la poca en que la cultura
europea se entrecruza con la propia nacionalidad (2).
III. Mtodo de estudio
3. El ordenamiento jurdico de las aguas en Mendoza es base de su existencia y reflejo de su personalidad.
De ah que cada poca de su historia sea imprescindible para conocer su genealoga y desentraar su resultado
en el pretrito, su evolucin y su actualidad. En la nacin, gobernaba Julio Argentino Roca, y el pas tena tres
millones de habitantes. En Mendoza, el 15 de febrero de 1884, era designado gobernador Rufino Ortega, de
regreso de la Campaa del Desierto. Y asuma como su ministro general, Manuel Bermejo. La provincia tena
88.130 habitantes. La ley nacional de inmigracin 817 (Adla, 1852-1880, 1128) del 19 de octubre de 1876,
prometa al Estado provincial un aporte poblacional importante. Y ello, porque adems de la obligacin
nacional de fomentar y facilitar la internacin de los inmigrantes en el interior del pas, el 10 de abril de 1885 se
inaugur oficialmente el servicio ferroviario entre Buenos Aires y Mendoza (3). Desde el ao 1561 Mendoza
existi como Estado, y desde la creacin del Virreinato del Ro de la Plata en 1776, su lmite Oeste fue la
Cordillera de los Andes, y Sur, el Cabo de Hornos y el ocano Atlntico. El lmite Sur se fij en la ley
provincial del 7 de octubre de 1834, y a ella se remite el primer artculo de la primera Constitucin de Mendoza
del 17 de noviembre de 1855. Poco antes de la ocupacin del desierto, se dicta la ley nacional del 5 de octubre
de 1878 que fija definitivamente el lmite Oeste (4).
4. Al formarse la nacin en 1853 y 1860, los constituyentes olvidaron sealar en el pacto federativo si las
aguas eran bienes pblicos de los 14 Estados provinciales o bienes de los particulares. La necesidad de adoptar
un criterio uniforme hizo que dicha calificacin se hiciese en una de las leyes que deba sancionar el Congreso.
Por ende, se acept que el Cd. Civil de 1869 -destinado a regir slo las relaciones entre particulares- incluyese
en los arts. 2339, 2340, 2349, 2350 y 2635 a 2637 a la mencionada calificacin. En consecuencia, el legislador
civil (5) estableci como principio que todas las aguas son pblicas -inalienables e imprescriptibles-, salvo
excepciones (6). De esta forma, de acuerdo al art. 75, inc. 12, de la Constitucin Nacional, el Congreso pudo
calificar a las aguas pblicas en la federacin. Sin embargo, como esta atribucin de conveniencia prctica no
poda derogar al principio del art. 121 de la Constitucin, este aspecto de la poltica legislativa sobre las aguas
ha debido ser explicado por la doctrina. En tal sentido, se ha recurrido a la interpretacin de la expropiacin
prevista por el art. 17 de la Constitucin. En el caso de la calificacin legislativa de la nacin, ella se equipara a
una declaracin genrica de utilidad pblica, que iniciando el proceso expropiatorio, requiere una nueva
Thomson La Ley 1
expropiacin, indemnizacin, afectacin y determinacin al uso pblico por parte de la provincia en cuyo
territorio se encuentren las aguas. De aqu deriva que, pese a que el Cd. Civil estipule que determinadas aguas
son pblicas, ellas, sin embargo, continan siendo de los particulares hasta tanto la provincia no las expropie,
indemnice, afecte y determine. Y de aqu tambin deriva, que habiendo la Constitucin aceptado el dominio
particular como principio, no haya sido justo que las leyes y cdigos de agua provinciales hayan incorporado a
las distintas clases de aguas pblicas sin indemnizacin (7).
5. Este principio de mantener a la mayora de las aguas bajo el dominio pblico del Estado, es seguido en la
ley de aguas de Mendoza, sobre la base de la ley de aguas de Espaa. Esta ltima fue encargada por Isabel II el
6 de diciembre de 1859. El primer cuerpo se concluy el 3 de agosto de 1866 sobre los proyectos de Cirilo
Franket y Beltrn, y Antonio Rodrguez de Cepeda. El texto tenido en cuenta por el legislador mendocino
sigui, en cambio, a la ley decretada por Alfonso XIII el 13 de junio de 1879 (8). Por otra parte, el Cdigo de
Aguas de Chile parece tambin haber tenido influencia en los Ttulos II, III y IV de la Ley de Mendoza (9). A
esta influencia del derecho comparado, se le une la crtica de no haberse limitado a completar el Cd. Civil de
1869, y al error del art. 12, en donde el derecho de uso de los particulares aparece limitando al dominio pblico
en contradiccin con el espritu de la ley (10). Va de suyo que la tcnica legislativa de complementacin en el
ordenamiento jurdico, trae aparejada muchas ms crticas. Sin embargo, "quien juzgue a las instituciones
hdricas mendocinas slo por su letra escrita en las leyes se equivoca, porque entre sta y la forma que en
realidad son aplicadas, en muchos casos distan leguas. Hay numerosas normas derogadas en la prctica por su
no aplicacin. Y otras abiertamente violadas. Pero el sistema legal, en general, marcha bien, lo que evidencia
que la forma en que empricamente se le aplica supera a la que rezan sus textos"(11). "No obstante ser el sistema
legal vigente en Mendoza, copioso y desordenado, ningn proyecto de reforma total ha cristalizado y la ley
bsica de 1884 con todas sus virtudes y defectos, contina regulando el uso de las aguas en Mendoza"(12). Aun
con sus defectos, su mrito parece haber sido el sintetizar la filosofa evolutiva del mendocino, y progresar junto
a sus logros (13).
6. Bajo las consideraciones expuestas, la ley del 16 de diciembre de 1884 y todas las leyes y normas sobre
las aguas posteriores, pueden agruparse en el tiempo, a travs de tres sistemas jurdicos, representativos de tres
valores jurdicos fundamentales, sucesivos y ascendentes: seguridad, progreso y cooperacin. Cada uno de ellos
ha representado un logro de evolucin. Y es la supervivencia de cada uno de ellos, la que ha permitido que bajo
el tercer sistema se consoliden los primeros.
IV. Sistema de seguridad hasta 1884
7. La seguridad jurdica en los derechos sobre las aguas se gener y consolid junto a la formacin del
Estado. Cuando don Pedro de Valdivia fund la ciudad de Santiago de Chile, el 12 de febrero de 1541, le seal
la jurisdiccin de 100 leguas al oriente de su asiento, comprendiendo a la regin de Cuyo situada al este de la
Cordillera. Para concluir su conquista, el Virreinato del Per encomend a don Pedro del Castillo la fundacin
de una ciudad, a la que dio el nombre de Mendoza, el 2 de marzo de 1561. Territorio, poblacin y vnculo
jurdico definieron la formacin del Estado (14). Desde la conquista y durante toda la etapa de la colonizacin
espaola, se aplicaron para las "Indias Occidentales", principalmente las leyes de Indias recopiladas por Carlos
II en 1680, sobre la base de las compilaciones iniciadas en 1596 por Diego de Encinas, Diego de Zorrilla,
Rodrigo de Aguiar y Acua, Antonio de Len Pinelo y Solrzano (15). Con evidencia, dichas leyes influyeron
sobre el derecho de aguas del Estado mendocino, sin embargo, cabe tener presente que ellas se aplicaron, segn
quera Felipe II (1589-1591), "en cuanto hubiere lugar y permitiere la diversidad y diferencia de las tierras y
naciones"(16). Incluso, una sobria calificacin seala como caracterstica de la historia indiana "el desprecio de
la ley"(17). Lo cierto es que, en general, en la Amrica colonial se iniciaba la etapa de seguridad jurdica. Ella se
concretara efectivamente a partir del 23 de junio de 1810, en que Mendoza se pronunci por el Movimiento de
Mayo, hasta el 16 de diciembre de 1884 en que se dict la ley de aguas vigente (18).
8. El coronel Rufino Ortega asuma la gobernacin de Mendoza, de regreso de la Campaa al Desierto, el 15
de febrero de 1883, y el doctor Manuel Bermejo era designado su ministro general. Este ltimo proyect la ley
de aguas vigente. Aun cuando Mariano Moreno coment el 6 de noviembre de 1810 en la Gazeta de Buenos
Aires la crtica revolucionaria a las Leyes de Indias diciendo que el pueblo no encontrara su felicidad hasta
tanto no se derogaran, lo cierto es que algunas instituciones persistieron por su consenso y eficacia. En primer
lugar, las normas que regan el aprovechamiento de las aguas entre los pueblos indgenas conquistados fue
"guardada y ordenada practicar por los espaoles", por la ley II, del libro 4, ttulo 17 de la Recopilacin de
Indias, ordenada por Carlos V en 1526. En segundo lugar, la ley 63 del libro 3, ttulo 2 de la misma
recopilacin, por orden de Felipe II en 1563 determin que la Audiencia, el Virrey, el Presidente o el Cabildo
nombrara "jueces de aguas", cuya misin era repartir el lquido entre los indios, para regar o abrevar ganado (19).
Ello dio lugar a que el Cabildo de Mendoza nombrara a don Antonio Montt con el cargo de primer regidor de
aguas el 15 de octubre de 1810 (20). Por la ley 5, ttulo 17, libro 4 de la recopilacin, ordenada por Carlos V en
1541, los montes, pastos y aguas en Amrica que no estaban concedidos a particulares, eran de uso comn (21).
Ello derivaba del derecho de regala o realengo que conserv la Corona espaola sobre las aguas de Amrica,
despus de operada la conquista, como lo sealaba la ley 14, ttulo 12, libro 4 de Felipe II en 1589. En trminos
actuales, las aguas eran parte del dominio pblico, que a partir del 25 de mayo de 1810 se sucedi de la Corona
Thomson La Ley 2
espaola a los 14 Estados provinciales (22).
9. Adems del derecho colonial que la Corona aplic en Amrica, la ley del 16 de diciembre de 1884 tuvo
como antecedente a la primera ley europea de aguas del 3 de agosto de 1866, recordada en el prrafo 5. Y entre
el derecho americano, a las disposiciones sobre aguas del Cd. Civil de Chile, sancionado el 14 de diciembre de
1855. Entre los antecedentes del derecho patrio, se encuentran:
(a) El reglamento de polica del 5 de enero de 1813, promulgado por el gobernador coronel don Alexo
Nazarre para la ciudad de Mendoza, que estableci restricciones administrativas al uso de las aguas urbanas,
bajo vigilancia del funcionario policial (decurin).
(b) El reglamento del Cuerpo Capitular que se supone dictado entre 1820 y 1825, presuntamente se refiri a
las aguas rurales y urbanas, y cre un juez de aguas con jurisdiccin ordinaria y exclusiva para entender de
oficio o en caso de conflicto, en el reparto de las aguas, en su abasto y obras, en prevenir inundaciones o
avenidas reparando con tiempo los cauces por donde escapan, en dar providencias sobre las inundaciones, y en
entender y sentenciar causas contenciosas sobre daos de aguas y otras materias semejantes; el juez de aguas fue
suprimido por la ley del 11 de mayo de 1825, que hizo reasumir sus atribuciones al juez de polica; un decreto
del 8 de febrero de 1831 encarg la administracin del ramo de aguas a un comisionado especial dependiente de
la polica; y la ley del 16 de diciembre de 1833 cre el juzgado general de aguas, que la ley orgnica de
tribunales del 5 de diciembre de 1872 suprimi, atribuyendo su competencia al juez en lo civil, y quedando en el
Inspector General de Irrigacin exclusivas atribuciones administrativas regidas por el reglamento de 1844.
(c) Los reglamentos para las distintas zonas de regado en la provincia fueron adoptados por diversos
decretos: el primero fue del 13 de enero de 1837 para la villa de San Martn, el 28 de noviembre de 1842 se
dict otro para la acequia del Estado, actual canal Jarillal, y el 31 de agosto de 1852 se dict el del Canal de El
Retamo, ampliado por los decretos del 24 de agosto de 1853 y 6 de septiembre de 1853 a los terrenos irrigados
por el ro Tunuyn, en San Carlos, Tunuyn, Rivadavia, Junn, San Martn, Santa Rosa y La Paz.
(d) Los reglamentos por zonas se ajustaron al reglamento general de aguas dictado por el gobernador don
Jos Flix Aldao el 1 de octubre de 1844, que lleva la firma de Benito Gonzlez, Jos Silvestre Videla, Juan
Estrella, Alejo Mallea y Juan Moyano, bajo el ttulo de "reglamento para el juzgado de aguas"; con atribuciones
administrativas y judiciales, estableci un juez por hijuela dependiente del juez general, pudiendo intervenir en
materia de servidumbres, solicitudes para sacar nuevas tomas, mudar las antiguas, traspasar dominios, etc.
(e) Entre los proyectos que sirvieron de antecedente a la ley del 16 de diciembre de 1884, se cuenta el
reglamento general de aguas, de octubre de 1860, que se atribuye a Vicente Gil; el proyecto de Julin
Barraquero presentado en 1881 al gobernador don Elas Villanueva; y el texto de Manuel Bermejo que sera el
de la ley vigente del 16 de diciembre de 1884.
(f) A pesar que las Constituciones del 17 de noviembre de 1855 y de 1871 disponan que la distribucin de
las aguas estaba a cargo de la municipalidad respectiva, la ley del 16 de diciembre de 1884 la encarg al
Ejecutivo, a travs del Departamento General de Aguas, que la ley del 13 de abril de 1887 denomin
Departamento de Irrigacin y Obras Pblicas, y que la Constitucin de 1894 llam Departamento de Irrigacin,
continundose hasta la Constitucin vigente de 1916 (23).
10. Los antecedentes expuestos, en la constitucin de este primer sistema jurdico, de seguridad, pueden
agruparse en la siguiente forma:
(a) Entre los elementos, se destaca un Estado tutelar, y una poblacin que asista al cambio de comunidad a
sociedad, y que adems, se incrementaba con especial nfasis. Ejemplo de ello es la autorizacin de la
Legislatura de Mendoza, que permiti el 18 de marzo de 1894 pagar al agente de inmigracin en Buenos Aires
un peso por cada inmigrante que se destinase a la provincia. A su vez, la llegada del ferrocarril en 1884 y el art.
25 de la Constitucin de 1853 que estimulaba la entrada de extranjeros que traan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias e introducir y ensear las ciencias y la artes, volc hacia Mendoza una poblacin rural que
hizo su vida del riego artificial (24).
(b) Sus relaciones fueron definidas por un programa agrcola de radicacin, como lo prueba la ley del 18 de
septiembre de 1881, que exonera de impuestos por diez aos a las nuevas plantaciones de vias, olivos y
nogales (25). Y en donde tambin tuvo mucho que ver el principio de inherencia, por el que la concesin de uso
de agua para riego es otorgada al predio y no a la persona (26).
(c) La totalidad del sistema, est representada por la intencin de conceder seguridad jurdica a todos los
posibles usos del agua, aunque la importancia que tena el riego agrcola no dej de traslucirse en la ley del 16
de diciembre de 1884. En su objetivo final, la ley previ que, ante la seguridad del Estado tutelar, la comunidad
brindase respuestas efectivas para consolidar la radicacin de la poblacin del Estado en un medio geogrfico
evidentemente hostil. La totalidad del sistema se implement para alcanzar respuestas individualizadas, como lo
prueba la ley, al erradicar un sistema de concesiones provisorias por otro de concesiones irrevocables (27).
(d) La organizacin del sistema, prescindi del texto constitucional y se limit a volcar en la ley de 1884 a la
autoridad de aguas, que la costumbre vio nacer como magistrado, y que el tiempo dej slo como rgano
Thomson La Ley 3
administrativo, vinculado al Ejecutivo. El Departamento General de Irrigacin se despoj de sus atribuciones
jurisdiccionales el 5 de diciembre de 1872, en que la ley orgnica de tribunales las dej en manos del juez civil
(28). La novedad de este ente descentralizado (29), que cre la ley de 1884, fue la instrumentacin efectiva del
gobierno de las aguas por los regantes, en los arts. 221 y 227. La ley del 24 de noviembre de 1888 modific a la
anterior, y en el art. 221 estableci que la administracin de los canales e hijuelas est a cargo de inspectores,
debiendo agregarse a stos una comisin de tres delegados en aquellos que rieguen ms de 300 hectreas. De tal
forma, el gobierno del agua se completaba en la integracin de los dos elementos del sistema de seguridad, el
Estado tutelar y la comunidad de usuarios. Y entre ambos cumplan con las cinco funciones bsicas del
gobierno: la asignacin, la estabilidad, la transferencia, la distribucin y el cambio (30).
11. El uso de las aguas se otorg en Mendoza por "mercedes" a quienes las solicitaban por "denuncio". Slo
recin en 1857 la merced se entendi como "concesin"(31). De 1810 a 1884, la mayora de las concesiones
fueron administrativas, unas pocas legales, y bien pudieron ser judiciales cuando los concesionarios solicitaban
el traspaso o transferencia de la misma concesin, de acuerdo con el art. 1 del reglamento para el juzgado de
aguas, aprobado por Jos Flix Aldao el 1 de octubre de 1844. En consecuencia, el Estado tutelar asegur que
los usos especiales del agua contaran con la aprobacin de sus distintas funciones de gobierno.
12. Las relaciones en el gobierno de las aguas, aparecen en los arts. 2 y 6 del reglamento del 1 de octubre
de 1844, obligando al Juez General de Aguas a requerir el asesoramiento tcnico de algunos regantes y a
inspeccionar en su compaa los lugares donde han de hacerse las obras para proyectar los presupuestos. La
prctica de formar presupuestos previos aparece bajo el gobierno de Aldao, como una orientacin definida de
poltica. El art. 9 del reglamento estipula que el Juez General de Aguas har que los Jueces de Hijuelas se
arreglen siempre al mtodo de presupuesto para toda obra que sea necesaria (32). Por otra parte, la seguridad en
la relacin agrcola derivaba de disposiciones del Cabildo Colonial para los sembradores de trigo, que eran
preferidos a todo otro agricultor en el reparto de agua. Sin embargo, a partir del 26 de septiembre de 1855, un
decreto suprimi todo tipo de preferencia en dicho reparto (33). Pero ello no impidi que la seguridad para otros
cultivos, como vides, olivos y nogales, se fomentara a travs de la eximicin de impuestos (34). Como la
concesin se haca a la persona y no al inmueble, ella poda ser transferida como un derecho ajeno al mismo.
As pudo vender Silvestre Moyano su derecho al agua a Luciana Gmez de Alanis, dando vista al Juez General
de Aguas segn el art. 1 del reglamento de 1844, y obteniendo la autorizacin del gobernador Mallea en 1849
(35).
13. La seguridad de la totalidad del sistema, se previ al dar carcter provisorio a las concesiones. Cuando
los cultivos se extendieron y la administracin de las aguas se volvi compleja, los gobernantes comprendieron
que el rgimen econmico y la legislacin que lo presida deba consolidarse bajo nuevas bases. Ello llev a
estratificar el rgimen jurdico existente. Por ejemplo, a raz de disminuciones ocurridas a los regantes de
Lavalle por concesiones nuevas que se otorgaron en el curso superior del ro Mendoza, se dict la ley del 21 de
enero de 1871 que prohibi nuevas concesiones en el Mendoza y el Tunuyn, hasta que se sancionara una nueva
ley de aguas y se aforara a los ros. Aclarando en su art. 4 que la prohibicin de otorgar nuevas concesiones, no
significaba legalizar la actual distribucin de las aguas. La sujecin a las obligaciones que contena la ley, se
exigi tambin en los casos en que slo se otorgaba un permiso precario de uso, como en el decreto del 2 de
septiembre de 1881, que tambin dispona que la provisoriedad del permiso no era excusa para el
incumplimiento de la ley (36).
14. La seguridad en la organizacin se logr a travs de la participacin individual efectiva en el gobierno
de las aguas. Cada regante era miembro de una comunidad o corporacin, integrada por todos los que regaban
por un mismo canal. Este consorcio de usuarios tuvo origen consuetudinario, su personalidad de derecho
pblico y su fin el autogobierno del canal, con las limitaciones que le impuso la autoridad estatal (37). Su
antecedente en la formacin de la costumbre jurdica parecen haber sido las numerosas comisiones formadas
durante el perodo de 1810 en adelante para colaborar con el juez regidor. La comunidad de usuarios de un canal
elega anualmente entre ellos, a un Juez de Hijuela o acequia, como lo recuerda el decreto del 18 de diciembre
de 1833, y el art. 4 del reglamento para el juzgado de aguas del 1 de octubre de 1844. Ellos representaban a la
hijuela o acequia determinando su competencia; que era jurisdiccional, para resolver en primera instancia los
asuntos verbales, con apelacin ante el juez General de Aguas; y que tambin era administrativa, para entender
en todas las materias anexas a la economa de las hijuelas. Por el art. 5 del reglamento del 1 de octubre de
1844, los jueces de hijuela dependan jerrquicamente del Juez General de Aguas que designaba el Ejecutivo.
Los Inspectores de Cauce de la ley del 16 de diciembre de 1884, fueron los que continuaron la institucin del
Juez de Hijuela. Y el Departamento General de Irrigacin, el que continu al Juez General de Aguas. De este
gobierno de jueces deriv una doble descentralizacin administrativa: la del Juez General de Aguas autrquico
respecto del gobierno provincial; y la del Juez de Hijuela o Acequia, como representante de la comunidad de
regantes, autrquico respecto del Juez General.(38) Y aqu autarqua significa suficiencia en la capacidad de
administracin.
V. Sistema de progreso desde 1884
15. Alcanzando el nivel de seguridad individual a travs de la tutela estadual que caracteriz al perodo de
Thomson La Ley 4
1810 a 1884, la racionalidad de los principios que trajo la ley de 1884, propici que la estabilidad que le estaba
faltando al sistema jurdico se arraigase, y con ella, surgiera el progreso. Como se rese en el prrafo 2, la ley
de aguas que redact Manuel Bermejo, se inscribe dentro de los programas que cumpli la generacin de 1880.
Y en ello, no debe tratar de encontrarse la evolucin cientfica de los tres estados de Comte (39), sino la
aplicacin prctica de la mxima "ver para prever, y prever para poder".
16. De acuerdo con lo expuesto, Manuel Bermejo fue primero un prctico, luego agrimensor, y en fin
abogado. A los 20 aos ya actu como ayudante del ingeniero francs Nicout, que haca estudios de regado en
el valle del Zonda. El 10 de febrero de 1873 el gobierno de Mendoza lo design auxiliar del ingeniero Husberg,
comisionado junto con el ingeniero Stegmann para el estudio de las cuencas de los ros Tunuyn y Mendoza.
Por fin, redact la ley de aguas que se sancion el 20 de noviembre de 1884 y promulg el 16 de diciembre de
ese mismo ao, mostrando un genio jurdico, que lleva al recuerdo de su hermano Antonio y a la dignidad con
que ostent la presidencia de la Corte Suprema (40). Fruto de esa magnfica combinacin de las ciencias del
ingeniero y del abogado y del arte del prctico, es la ley, cuya vigencia hoy contina (41). Manuel Bermejo
comprendi cabalmente que "si el adelanto del hombre hacia una mayor heterogeneidad puede sealarse a la
produccin de varios afectos por una sola causa, todava ms claramente puede explicarse as, al adelanto de la
sociedad hacia una heterogeneidad mayor"(42). De tal forma, su ley concibi al progreso del sistema,
evolucionando de la homogeneidad a la heterogeneidad.
17. Aun cuando el ferrocarril lleg a Mendoza oficialmente en 1885, sus viajes en la prctica coincidieron
con el ao de promulgacin de la ley. Sin embargo, la nueva va slo coadyuv al xito de la ley, pues su
tendido tambin lleg a otras provincias que no experimentaron el crecimiento agrcola de Mendoza. En 1884
haba en Mendoza alrededor de 126 mil hectreas bajo riego, y hoy existen alrededor de 360 mil (43). Tamaa
expansin permite decir que la ley es el factor predominante del crecimiento agrcola, en vid, hortalizas y
frutales. Pero la razn de la ley no est en su conocimiento masivo y en la autoridad de sus preceptos, sino en
haber protegido al agricultor en cada uno de sus esfuerzos y asociado la evolucin del sistema jurdico al
progreso individual de cada usuario. De aqu proviene que se diga que su xito es psicolgico (44).
18. No es equivocado decir que la ley de aguas de 1884 tuvo su mayor logro en la expansin econmica
derivada del uso del agua en la agricultura. Actualmente, la vid ocupa una superficie de 230.925 hectreas y
participa del 33 % del PBI de la provincia; la fruta de carozo y pepitas ocupa unas 50.000 hectreas y participa
del 5 % del PBI de la provincia, y las hortalizas ocupan unas 30.000 hectreas y participan del 10 % del PBI de
Mendoza (45). Pero, no todo ha sido un logro econmico en esta expansin. La superproduccin de vinos y la
dificultad para su venta, movi al dictado de la ley nacional 12.137 (Adla, 1920-1940, 557) del 24 de diciembre
de 1934 que cre una junta reguladora de vinos, y a la ley 12.355 (Adla, 1920-1940, 780) que en 1936 autoriz
al Ejecutivo para adquirir tierras plantadas con viedos hasta cubrir la superficie necesaria para eliminar 2
millones de quintales mtricos de produccin. (46). A fines de 1970, la ley 18.905 (Adla, XXXI-A, 73) intent
adecuar la poltica tributaria y crediticia al cambio que se propiciaba de la vitivinicultura, a travs de la mejora
en calidad de los vinos y de la subsiguiente mejor colocacin en el mercado exterior. A principios de la dcada
de 1980, el gobierno bloque vinos para su consumo en el mercado interno, utilizando a la ley 22.667 (Adla,
XLII-D, 3598) de reconversin vitivincola y proponiendo un sistema que tenda a reducir la produccin, que
slo dur dos aos (47). Lo expuesto prueba que el objetivo de la ley se cumpli, pero que sin embargo en la
heterogeneidad incesante de la evolucin, todo sistema incorpora elementos que hacen a una complejidad que
no puede resolver una sola ley, porque slo pueden tener previsin desde la ptica general del ordenamiento
jurdico del Estado.
19. El sistema jurdico de progreso que inaugura la ley del 16 de diciembre de 1884, fue el sueo de la
razn, advirtiendo que nada subsiste en el presente que no deba ser explicado por el pasado (48). Respondiendo a
la ms pura tradicin jurdica argentina (49), su nfasis de evolucin mostr los siguientes aspectos:
(a) Los elementos tericos de todo Estado resultaron aquilatados por la realidad, conformando al sistema
jurdico. Despus de la Campaa al Desierto, la ley 28 (Adla, 1852-1880, 355) del 17 de octubre de 1862 y la
ley 1532 (Adla, 1881-1888, 426) del 18 de octubre de 1884 defini los lmites de los territorios nacionales que
luego seran Neuqun y La Pampa (50), restringiendo el mentado lmite Sur de Mendoza en el prrafo 3, y
brindando -sin embargo- certeza en cuanto al efectivo territorio del Estado provincial mendocino. Por otra parte,
la poblacin en 1884 era de 88.130 habitantes, y de ellos, 9.954 estaban inscriptos en el registro cvico. El
vnculo jurdico vino a resultar consolidado por la ley del 16 de diciembre de 1884, porque sent las bases que,
incorporadas a la de 1894, se continuaran hasta la de 1916 (51). Con el imperio del "Estado de derecho" alcanz
hegemona el Partido Liberal, al que perteneca Manuel Bermejo (52). Por ello, resultaba lgico que todo
progreso del sistema se vinculase al desarrollo individual del concesionario.
(b) Las relaciones entre concedente y concesionario dejaron de ser meramente administrativas, para
originarse exclusivamente en la ley. La provisoriedad de los derechos de agua otorgados a las personas, se
cambi por la estabilidad y permanencia que se dio a las concesiones inherentes a los inmuebles (53).
(c) La totalidad del sistema se advierte en la preocupacin legislativa de contemplar todos los posibles usos
del agua, aunque no dej de estar presente la preferencia por el riego. Numerosas leyes completaran luego a las
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previsiones de 1884.
(d) La organizacin se concret en una definitiva descentralizacin, en donde el Departamento General de
Irrigacin qued con autarqua respecto del Ejecutivo, y las Inspecciones de Cauce respecto de dicho
Departamento. El juzgado general de aguas haba sido creado en 1810 y se mantuvo hasta el 2 de diciembre de
1880, en que se lo denomin Inspeccin General de Irrigacin, pero ste fue siempre un simple desprendimiento
jerrquico del poder central (54). Si se analizan los caracteres del sistema anterior a 1884, con los del sistema
posterior, se advierte que los objetivos del primero son las bases del segundo, y que en el caso bien puede
explicarse el acontecer evolutivo con el enunciado de la ley de Spencer "toda fuerza activa produce ms que un
cambio, toda causa produce ms que un efecto"(55).
20. El elemento primordial del progreso fue el individuo, y el Estado se limit a cambiar la seguridad tutelar
por la seguridad del crecimiento. Habiendo puesto nfasis en el progreso individual de la agricultura, el art. 103
de la ley del 16 de diciembre de 1884 estableci que todos los propietarios de terrenos cultivados se presentaran
en seis meses al Departamento de Aguas para registrar "el nmero de hectreas que tengan cultivadas con
derecho a aprovechamiento de aguas", para obtener el ttulo legtimo para el uso del agua por igual superficie.
Por ello, el art. 12 de la ley estipula que el dominio del Estado sobre las aguas, est limitado por el derecho
adquirido de los particulares que tienen terrenos cultivados. Lo que coincide con el art. 105, que dispone que no
pueden otorgarse nuevas concesiones o reconocerse derechos de uso de agua con perjuicio de lo expuesto.
(a) La ley fue clara en reconocer como derecho adquirido de uso de agua, slo al empleado en el riego de
cultivos existentes al tiempo de promulgacin de la ley. En junio de 1885 el ciudadano chileno Pastor Ovalle
solicit al Ejecutivo "se le autorice a utilizar el agua del ro Tunuyn para cultivar 1600 hectreas de terreno de
su propiedad, de acuerdo a una antigua concesin". A lo que el Ejecutivo se neg, no por autorizar la ley vigente
"ms derechos de agua que los correspondientes a terrenos en actual cultivo"(56). Llevado el litigio ante la Corte
Suprema, la sentencia del 25 de septiembre de 1886, seal que la concesin administrativa del 31 de marzo de
1854 est limitada por la ley del 16 de diciembre de 1884, que no viola el art. 17 de la Constitucin Nacional,
porque "nadie puede tener derechos irrevocablemente adquiridos en virtud de concesiones anteriores, que no
siendo actos de polica y administracin, son por su naturaleza revocables y pueden ser revocados cuando no
subsistan los motivos porque fueron hechos o cuando el inters o las necesidades pblicas exijan disposiciones
diferentes y aun contradictorias", por lo que el demandante "ha hecho abandono de sus derechos, respecto de la
mayor extensin que por ms de treinta aos ha dejado de cultivar"(57).
(b) Este resultado se ve corroborado en la estipulacin del art. 13 de la ley del 16 de diciembre de 1884, en
que se reconoce el uso preexistente "en la proporcin y bajo las condiciones establecidas en la presente ley", y
en el art. 16, que estableci la prdida por caducidad del derecho al uso del agua, "por el abandono de su
ejercicio durante ms de cinco aos".
(c) A su vez, el cambio de la seguridad del Estado tutelar por la seguridad en el progreso del crecimiento
individual, se advierte en el abandono de los derechos provisorios y la adopcin en el art. 127 de las
concesiones de uso de agua otorgadas a perpetuidad o por el tiempo que se use conforme con su destino.
(d) Los arts. 17 a 19 se ocuparon especialmente de las concesiones de agua del ro Mendoza, y estipularon
que cualquier sobrante se destinara al cultivo de tierras situadas al Oeste de la ciudad con el "objeto exclusivo
de la vid".
(e) Por otra parte, como correlato de los derechos que otorgaba, la ley del 16 de diciembre de 1884 exigi no
slo el empadronamiento de los usos otorgados con anterioridad a la ley, sino tambin el empadronamiento de
los cultivos clandestinos posteriores. Por ende, el plazo del mencionado art. 103 fue modificado o renovado,
primero por decretos, y luego por varias leyes.
(f) A su vez, el art. 104 de la ley del 16 de diciembre de 1884 que castigaba la falta de empadronamiento con
la privacin del uso del agua y multa de dos pesos nacionales por cada hectrea, fue suspendido por la ley 82
(Adla, 1852-1880, 426).
(g) La situacin llev a la ley 930 del 24 de diciembre de 1927, que invirti el sistema de la ley de 1884, y
que exigi que en tres meses se hiciera expresa renuncia de los derechos de uso de agua, bajo pena de tener
como vigente a la concesin que empadronase el organismo respectivo, asignndole un valor mnimo al efecto
del pago de la contribucin directa o impuesto inmobiliario (58).
(h) Se ha criticado la limitacin impuesta por la ley de 1884 a las antiguas concesiones, y expresamente se
ha advertido el error en que incurre la Corte en el caso de "Pastor Ovalle", al sealar "que la concesin es un
acto de polica y administracin, de naturaleza revocable". Se ha dicho que toda concesin de agua, tiene un
aspecto bilateral intangible, y otro aspecto reglamentario modificable por el Estado en ejercicio del poder de
polica (59). Y la revocacin -que slo podra existir dentro del aspecto bilateral de la concesin- no es aceptada
por la ley de 1884, que en el art. 117 slo admite la expropiacin de la concesin.
(i) En consecuencia, la ley de 1884 no pudo revocar concesiones preexistentes por el hecho de no usarlas, ya
que tales derechos son convencionales y una ley no pudo derogarlos sin dejar de lesionar el art. 17 de la
Constitucin Nacional (60), ni de vulnerar el art. 29 de la Constitucin provincial de 1916 que impide dictar
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leyes que priven de derechos adquiridos o alteren las obligaciones de los contratos.
21. Las relaciones en el sistema de progreso iniciado en 1884, se aseguraron a travs de la concesin que en
su aspecto bilateral garantizaba derechos ms estables, radicndose sobre el inmueble y no sobre la persona para
generar un derecho real administrativo, e instrumentndose slo a travs de la ley (61).
(a) El permiso administrativo fue erradicado como medio de obtener autorizacin para el uso de aguas
pblicas en la ley del 16 de diciembre de 1884, aunque la resolucin 97 de 1945 del Tribunal Administrativo de
Irrigacin autoriz el otorgamiento de permisos administrativos para la reutilizacin de aguas de desage (62), y
la ley 5081 (Adla, XLVI-C, 3569) de 1986 faculta al Departamento General de Irrigacin a otorgar permisos
precarios para uso agrcola, de aguas provenientes de drenajes, sobrantes o surgencias naturales, a favor de
inmuebles que utilicen exclusivamente aguas subterrneas (63).
(b) La ley del 16 de diciembre de 1884 tambin erradic la concesin administrativa porque -al igual que el
permiso -haba provocado el favoritismo poltico- lo que se explica por le hecho de que un inmueble con
derecho de agua aumenta su valor de 1 a 1000 (64), sin embargo, la ley 430 del 25 de enero de 1908 estipul que
las solicitudes sobre aprovechamiento de aguas de desages y sobrantes de canales, seran resueltas por el Poder
Ejecutivo, lo que el decreto del 13 de octubre de 1910 resolvi a travs de la presentacin ante el Ministerio de
Industrias y Obras Pblicas (65).
(c) La ley del 16 de diciembre de 1884 estableci que la concesin de agua para riego fuese inseparable de
la propiedad del terreno cultivado o a cultivar en el art. 14. Que el contrato sobre el terreno cultivado comprende
a su derecho de agua en el art. 24. Que el derecho de agua slo puede ser embargado o enajenado junto con su
terreno en el art. 25. Y en el art. 26 que "es prohibido en absoluto quitar el agua a una propiedad bajo pretexto
alguno, ni aun por la mora en el pago de los derechos a que por el aprovechamiento del agua est sujeta". Lo
que se completaba en el art. 123 que deca "las aguas concedidas para un aprovechamiento o para un terreno
determinado no podrn aplicarse a otro sin una nueva concesin".
(d) Esta "inherencia" del agua a la tierra fue mantenida, salvo en las modificaciones que la ley del 24 de
noviembre de 1888 introdujo a los dos ltimos artculos: el art. 26 nuevo abandon la prohibicin absoluta, y
permiti la "transferencia temporal" durante los turnos, a otra propiedad cultivada, bajo riego del mismo canal,
por necesidades del cultivo, y a solicitud del interesado; y el nuevo art. 123 abandon la exigencia de nueva
concesin, y permiti "la transferencia definitiva a otro inmueble", cuando por causa de encenegamiento, se lo
abandone, y se obtenga el consentimiento de los usuarios de agua del nuevo canal en donde se encuentre el otro
inmueble (66).
(e) El principio legal de la "inherencia" originario de 1884 y enmendado en 1888, sirvi de base al art. 215
de la Constitucin de 1894, y ste a su vez al art. 207 de la Constitucin de 1916 y al art. 241 de la derogada
Constitucin de 1949.
(f) Por otra parte, los arts. 110 y 130 de la ley del 16 de diciembre de 1884 exigen concesin de autoridad
competente, y el art. 28 de la ley reglamentaria 322 de la seccin sobre el Departamento de Irrigacin de la
Constitucin de 1900, estipula que dicha autoridad es el Poder Legislador. Con anterioridad la Constitucin de
1894 en su art. 119 haba exigido "concesin legal", al igual que el art. 211 de 1900, el art. 128 de 1910, los
actuales arts. 194 y 195 de 1916, y el derogado art. 248 de 1949. A su vez, la instrumentacin de esta
"concesin legal" en la ley del 16 de diciembre de 1884 se produce:
Por el empadronamiento de los usos existentes al momento de la promulgacin de la ley, tal como se lo
seal en 20, de acuerdo con los arts. 17, 103 y 104, o
Por la solicitud de concesin legal, efectuada ante el Superintendente de Aguas, elevada ante el Ejecutivo y
remitida a la Legislatura, de acuerdo con los arts. 111, 112, 113, 135, 136 y 137 (67).
(g) A pesar de lo expuesto, la ley 4035 en su art. 3 y la ley 4036 en su art. 4 b, promulgadas el 6 de agosto
de 1974, establecieron que el uso especial de aguas subterrneas se otorgase por "concesin administrativa",
derogando expresamente los arts. 33 a 39 de la ley de aguas del 16 de diciembre de 1884 que otorgaba el
dominio de las mismas al alumbrador, y estipulando que la autoridad concedente es el Tribunal Administrativo
del Departamento General de Irrigacin (68), lo que implic eliminar por ley la concesin legal que establece la
Constitucin de 1916.
(h) En las relaciones del sistema de progreso se continu con la "clusula sin perjuicio de terceros", que ya
exista en el sistema de seguridad: de acuerdo con los arts. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 105, 128 y 129 de la ley del 16
de diciembre de 1884, toda concesin lleva implcita dicha clusula, por la que el concesionario no puede
lesionar en forma real, efectiva, material o idealmente, los derechos de particulares ajenos a la concesin,
comprendiendo a los perjuicios derivados del otorgamiento de una nueva concesin y los efectos que deriven de
cualquier cambio producido en concesiones ya otorgadas.
(i) Lo expuesto tiene importancia por cuanto, si bien en el art. 114 el Departamento de Aguas debe aprobar
-previo a la concesin- que no se causa perjuicio a terceros, en el art. 124 se dispone que ni el Estado ni la
Administracin son responsables por la falta o disminucin del caudal de la concesin, ya sea que provenga de
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un "error" o de "cualquier otra causa". Lo que lleva a la irresponsabilidad del Estado, y a hacer efectiva la
misma contra el titular de la concesin lesiva (69).
22. La totalidad del sistema iniciado en 1884, se muestra en la generalidad de usos legislados. La ley del 16
de diciembre de 1884 en el art. 115 estableci el orden de prioridades entre usos. El art. 116 seal que, dentro
de cada clase de uso, se prefera a la empresa de mayor importancia y utilidad, y si existiera igualdad de
circunstancias, se preferira al que antes hubiese solicitado el aprovechamiento. Y en el art. 117 estipul que
toda concesin es expropiable, "ministerio legis" a favor de un uso preferente o por una "ley especial" a favor de
un uso igual o inferior. La preferencia rgida que estipula el art. 115 es la siguiente:
(a) Primero, el uso de agua "en abastecimiento de poblaciones". La primera ley referente a la relacin entre
la provincia y Obras Sanitarias de la Nacin fue la 115 de 1899, por la que Mendoza se adhiri al decreto
reglamentario de la ley nacional 3727 -Adla, 1889-1919, 451- de 1898, sobre ejecucin de obras sanitarias.
Dictada en 1949 la ley nacional 13.577 -Adla, IX-A, 289- que rigi la actividad de OSN, Mendoza nunca se
adhiri. Sin embargo, OSN sigui prestando servicios en la provincia, en virtud de convenios y concesiones
especficas para pueblos y ciudades aprobados por leyes 115 (1899), 285 (1904), 424 (1907), 773 (1922) 813
(1923), 820 (1924), 887 (1926), 949 (1932), 1011 y 1046 (1933), 1267 (1938), 1442, 1472 y 1471 (1941), 1508,
1609, 1510 y 1537 (1942), 2190 (1952) y 2326 (1955) (70). El servicio de abastecimiento y de desages
cloacales que OSN tena en las ciudades ms importantes de la provincia, pas en 1980 a Obras Sanitarias de
Mendoza Sociedad del Estado Provincial -OSM-. Y subsisten las obras de agua corriente que la desaparecida
Direccin Provincial de Energa -DPE- ejecut, y cuyo servicio cobran las municipalidades. La ley 2758 de
1960 cre un fondo permanente para la construccin de obras sanitarias, reembolsables por los usuarios en
quince aos. En definitiva, la concesin de abastecimiento de poblaciones debe ser hecha por ley, otorgada a
perpetuidad si es a un rgano del Estado, o por un determinado nmero de aos si es a un particular, suficiente
para la amortizacin del capital invertido y la obtencin de un beneficio razonable (71). Pese a lo expuesto, por
los decretos 1217 (1944) y 1616 (1945) las aguas del Arroyo El Salto, tributario del ro Blanco, afluente del ro
Mendoza fueron "puestas a disposicin" de OSN, y luego de OSM, por lo que escapan al registro y catastro,
como al pago de la tasa por gastos de administracin que cobra el Departamento General de Irrigacin (72).
Despus de 1927 (73), el agua disponible no alcanz para satisfacer la demanda, y a la preocupacin por la
"asignacin de los usos", le sigui la "reasignacin": un ejemplo es la resolucin del DGI del 11 de octubre de
1957 (expte. 18.051), por la que autoriz a suministrar agua potable a un barrio urbano, con una concesin para
riego (74). Actualmente OS es una SA que acta como operadora del servicio de agua potable y saneamiento,
con algunas cooperativas y unos pocos municipios.
(b) La segunda prioridad de uso es el "abastecimiento de ferrocarriles". La llegada del ferrocarril a Mendoza
-advertida en los prrafos 3 y 17- puso en evidencia la importancia de esta va de comunicacin en la radicacin
de la poblacin que inmigraba, y en la vinculacin que ello tena con el desarrollo social y econmico de la
provincia (75). Los mismos ferrocarriles fueron artfices de la ley de irrigacin nacional 6546 (Adla, 1889-1919,
773) de 1909 (76), ya que ella autoriza la construccin de las obras por los mismos y su contratacin por el
Ejecutivo. A la que se adhiri Mendoza por la ley 685 promulgada el 24 de febrero de 1916, que en su art. 2
autoriza al Ejecutivo provincial a celebrar los convenios necesarios con la Nacin. Desde luego, el uso del agua
para ferrocarriles se justific mientras las locomotoras se impulsaron como "mquinas de vapor", y result
intrascendente despus de la "dieselizacin"(77). Mientras este uso fue necesario, la acordada del 3 de noviembre
de 1925 del Tribunal Administrativo del DGI reglament el otorgamiento de estos derechos.
(c) La tercera prioridad es el "riego". Los prrafos 10 y 21 detallan las caractersticas de este tipo de
concesiones para la agricultura, porque el progreso individual iniciado en 1884 se bas en los usos del agua en
riego. Sin embargo, ya se advirti en el prrafo 18 que el sistema de progreso debi buscar en el ordenamiento
jurdico general del Estado nuevas previsiones, dado el acontecer reiterado de la crisis vitivincola en 1900,
1914 y 1929, que mostr los efectos perniciosos de la superproduccin y las consecuencias del infraconsumo
(78). Por otra parte, la ley del 16 de diciembre de 1884 exige al concesionario tener un "canal de desage" en los
arts. 150 y 153, sin perjuicio de los que tenga cada canal de riego de acuerdo con los arts. 138 y 149, porque el
riego artificial tiene como contrapartida el adecuado drenaje de los suelos (79). De acuerdo con el art. 1 de la
ley 430 del 25 de enero de 1908, y con los arts. 194 y 195 de la Constitucin de 1916, la concesin slo puede
ser otorgada por una "ley especial", y "previo informe del DGI", con el voto de los dos tercios de los miembros
que componen cada Cmara, mientras no se haga el aforo de los ros, y con la mitad ms uno despus de
aforados. El aforo tambin permite las concesiones "definitivas", porque si el mismo no existe, slo pueden ser
"eventuales", conforme al art. 194 "in fine". Aunque, una interpretacin de las leyes 386 (1907), 430 (1908),
402 (1907) y 712 (1917) permiti que la acordada del 5 de julio de 1929 del Tribunal Administrativo pudiese
establecer seis categoras de derechos, por las que las concesiones eventuales son abastecidas en todo tiempo,
como si fuesen definitivas, las que no existen porque los ros an no han sido aforados (80). Adems de la
"inherencia" advertida en el prrafo 21, la concesin para riego es "perpetua" en el art. 127 (81), "por superficie"
medida en hectreas de terreno en el art. 122, y hasta un mximo de entrega de un litro y medio por segundo y
por hectrea (82), comprende a los terrenos del dominio pblico necesarios para la presa, canales y desages en
el art. 120 y los arts. 135 y 136 requieren la previa audiencia del eventual afectado o la publicidad de la
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solicitud, que ser necesaria cuando exista afectacin de intereses colectivos o difusos (83). El
"empadronamiento" y el "registro grfico" tiene como antecedente la acordada del Tribunal Administrativo del
16 de marzo de 1897, la ley 368 del 13 de octubre de 1906 por la que los escribanos no pueden autorizar
escrituras de transferencia de propiedad o de constitucin de hipotecas sobre inmuebles con concesiones, sin
obtener antes un certificado del DGI que seale que no se adeudan impuestos de irrigacin, y la resolucin 329
del 9 de marzo de 1927 del Tribunal Administrativo que obliga a anotar en el Padrn de Aguas las
transferencias, antes de que se inscriba en el protocolo la respectiva escritura pblica (84). Sobre los
"empadronamientos" la Suprema Corte de Justicia de la Mendoza seal el 23 de febrero de 1940 en "Dardo
Prez y otros c. DGI", que "son instrumentos pblicos cuyos efectos no pueden modificarse sin decisin
judicial"(85), pero en sentencia de 1944 en "Moiss Aruani c. DGI" reconoci que poda hacerlo la
Administracin (86). Cuando la escasez de agua impide satisfacer adecuadamente a las concesiones -lmite que
el art. 162 estipula en un litro por segundo y por hectrea- el Superintendente decreta "el turno", que consiste en
la "entrega del agua por partes alcuotas, o por tiempo"(87).
(d) La cuarta prioridad es el uso del agua para "molinos y otras fbricas". Esta mencin del empleo cintico
del agua, abarca a los usos hidroelctricos, industriales y mineros (88). En cuanto al uso hidroelctrico, se dict
la ley 2625 del 7 de diciembre de 1959 que comprende a la generacin hidroelctrica en cauces pblicos, para
consumo del propio concesionario (por lo que la venta al pblico debera autorizarse por una concesin de
servicio), y su concesin debe tramitarse ante el Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, siendo facultad
exclusiva de la Legislatura el otorgarla como inherente a la industria a la que sirve (89). En cuanto a la concesin
del servicio pblico elctrico (que de acuerdo con las Constituciones de Mendoza deba otorgarse por decreto),
se autoriz a Carlos Fader por las leyes 117, 185 y 358, que luego revoc la ley 1561 de 1946; y a Mauro
Herlitzca por la ley 504 (1909), a la Empresa Luz y Fuerza por las leyes 790 y 824 (1923), y a la Compaa de
Electricidad de los Andes CELA por la ley 1299 (1938), que en 1958 transfiri sus bienes y derechos a la
concesin del servicio pblico en Mendoza a la Nacin, lo que esta ltima aprob por la ley 14.793 (Adla,
XIX-A, 31) (1959), permitiendo que Agua y Energa Elctrica de la Nacin prestase el servicio en Mendoza (90)
hasta 1980, en que por ley 4451 (Adla, XLII-A, 984) se entreg la comercializacin de la energa a Energa
Mendoza Sociedad del Estado EMSE, con una concesin de uso y de servicio (91). Con posterioridad las
concesiones de uso y servicio se han otorgado a EDEMSA, las Cooperativas Elctricas y a algunos municipios.
En cuanto al uso industrial, las leyes 1102 (1934), 1316 (1939) y 1466 (1941) otorgaron concesiones a
Yacimientos Petrolferos Fiscales YPF, para las necesidades de la explotacin y la refinera del petrleo,
mientras otras leyes como la 2479 (1958) y 2584 (1959) la entregan a particulares para refrigerar instalaciones
de ferroaleaciones y hornos elctricos (92). En cuanto al uso minero, la concesin tambin debe otorgarse, y ya
sea para extraccin secundaria de petrleo, el uso del agua en concentracin de minerales o de vapores
endgenos en la obtencin de minerales disueltos (93). La ley del 16 de diciembre de 1884 se refiere a este tipo
de concesiones en los arts. 29, 111, 112, 130, 131, 132. 133, 134 y 204.
(e) La quinta y ltima prioridad es para el uso en "estanques para viveros o criaderos de peces". La primera
ley de pesca fue la 1539 (1942), sustituida por el decreto ley 1382 (1955) reglamentado por decreto 4750 (1956)
y fomentada por la ley 3432. Actualmente rige la ley 4428 (1980). A pesar del art. 194 de la Constitucin de
1916 que exige la concesin por ley, en 1959 la ley 2492 expropi la laguna Los Alamos (un embalse artificial),
y el decreto 1657 (1957) la concedi en uso por diez aos a un club de pesca deportiva, con la condicin de
operar una estacin de piscicultura, en Fray Luis Beltrn, Maip. A travs del Ministerio de Economa se operan
dos estaciones de piscicultura en El Manzano y El Nihuil (94).
(f) El art. 115 de la ley del 16 de diciembre de 1884 no contiene otras prioridades fuera de las enunciadas,
por lo que "todo otro uso del agua" debe ser advertido con una preferencia residual y abastecido slo en ltimo
trmino. En cuanto al "uso termal" la ley del 30 de junio de 1883 concedi las aguas de Puente del Inca y
Cacheuta (denominada "boca del ro") con un monopolio que surga del servicio pblico que autorizaba junto al
uso por 50 aos (95); la ley 519 (1910) autoriz la explotacin termal de Cacheuta; la ley 796 (1920) autoriz la
explotacin de las termas de Villavicencio, debiendo abastecer gratuitamente de agua mineral a Capital, Las
Heras y Panquehua; la ley 2614 (1959) sujeta a expropiacin las termas de El Sosneado; del convenio con YPF
aprobado por la ley 1388 (1940), se entreg a Mendoza el pozo T 9 en Tupungato, al que se refiere el decreto
3251 (1960) y la ley 2812 (1961) (96). En cuanto al "uso recreativo", el decreto ley 1990 (1962) expropia una
franja de 500 m circundando el lago El Carrizal, previendo su explotacin recreativa y turstica; el lago artificial
del Parque General San Martn es alimentado desde un canal de riego y utilizado con fines recreativos por un
club deportivo; el decreto ley 4478 (1962) pone bajo el manejo del DGI los terrenos pblicos ribereos a los
ros, ganados por obras defensivas en las mrgenes, y dispone que se utilizarn en formar parques pblicos para
uso recreativo (97). En cuanto al "uso pecuario" el art. 106 de la ley del 16 de diciembre de 1884 seala como un
uso comn al agua utilizada para "abrevar o baar animales", porque en este caso "todos podrn hacer uso de
ella"; y la ley de estancias de 1880 se refiere a bebida de animales en los arts. 94 a 97 (98); pese a lo expuesto,
este derecho al uso comn est limitado por el art. 108 de la ley del 16 de diciembre de 1884 que seala que "en
propiedad privada, nadie puede penetrar para buscar o usar el agua, a no mediar permiso del dueo".
VI. Sistema de cooperacin actual
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23. La actualidad descubre que no han existido muchos cambios desde el centenario de la ley de aguas, que
no sean la crisis econmica que afecta a la agricultura (99), la explosin e implosin demogrfica sin sentido
(100), y la reaparicin de la sociedad cerrada recordada en 1 (101), bajo la forma de "grupos dentro de la sociedad
que tienden a hacer lo que pueden, ms que lo que deben, y a olvidar la comunidad en la que persisten"(102). En
consecuencia, el sistema en su constitucin asiste sobre la base de su coherencia normativa, a la irregularidad e
inestabilidad surgida del olvido de la natural armona de los valores compartidos (103).
24. Aun cuando el sistema jurdico permanece, se ha credo que la complementacin tanto pblica como
privada pueden ser los pilares de la evolucin, y se ha olvidado que los valores implcitos en las normas de la
Constitucin y la ley sostienen la historia evolutiva del derecho de aguas mendocino (104).
25. Ya no se habla de un Departamento de Aguas, porque la Constitucin de 1916 slo le atribuye
competencia en riego. Los intentos fallidos de institucionalizar la competencia pblica de los dems usos del
agua, hoy subsisten privatizados y cuestionados por polticas pblicas que no son objeto de revisin sino de
incomprensible tolerancia, a pesar de los contratos de concesin. Y los entes reguladores como entes
autrquicos desligados de la poltica general del Estado van mostrando cada vez ms que la comunidad con sus
individuos se aleja del inters pblico que instauran las nuevas leyes como la 6044 y 6497 (105). An ms, la
ineficacia de los Municipios en el manejo de las aguas para abastecimiento, olvida las dos primeras
Constituciones de Mendoza.
26. Hoy el agua forma parte del ambiente, y no se advierte que en una Argentina quebrada, el unitarismo
vuelve por los fueros portuarios que la Federacin argentina tuvo que dejar de lado para constituirse en
repblica (106). El art. 41 de la Constitucin Nacional slo permite al Congreso que establezca reglas de derecho
ambiental (que son juicios descriptivos de la realidad), para que las provincias en el Consejo Federal del Medio
Ambiente puedan dictar normas jurdicas ambientales (que son juicios hipotticos imputativos de voluntad). Sin
embargo, el Congreso dict una ley general de aguas 25.688 (Adla, LXIII-A, 16), que Mendoza debi demandar
por violar el arts. 121, 122 y 124 "in fine" de la Constitucin Nacional. (107).
27. La Federacin tampoco entiende que los recursos hdricos compartidos de Mendoza tienen un sustrato
legal. El Atuel, la sentencia de la Corte del 3/12/87 que protege los usos de aguas en Mendoza y exhorta a
realizar convenios cuando usos futuros y consuntivos afecten a La Pampa y a Mendoza (108). El Colorado, dos
tratados en los que Mendoza tiene autorizados para su uso exclusivo 34 m3/seg provenientes del ro Grande
(109).
28. La influencia del derecho civil sobre el ms moderno derecho administrativo ha llevado a pensar que las
aguas privadas como las subterrneas, surgentes y vertientes, pueden ser llevadas al dominio pblico, sin la
expropiacin provincial, su indemnizacin, su afectacin y su especificacin, por mandato del art. 17 de la
Constitucin Nacional (110).
29. Lo absurdo que implica tolerar una va de hecho indirecta, hace que desde el decreto nacional 1560 del
24/2/73 (Adla, XXXIII-A, 641), Mendoza haya dejado de percibir la mitad de la regala hidroelctrica que la
Nacin y su concesionario le deben, con intereses, y sin prescripcin alguna por tratarse de una inexistencia
administrativa (111).
30. A su vez, la nueva ley de inspecciones de cauce 6405 si bien reconocen un aspecto de inspiracin
anterior a 1884, si bien muestran una reduccin del presupuesto del Departamento General de Irrigacin, hay en
ellas la sensacin de emergentes intereses de grupo o de partido, que an bajo la coherencia jurdica, muestran
esbozos de irregularidad e inestabilidad que atentan contra su conveniente permanencia (112).
31. En este esquema sistemtico debe mencionarse la duda que engendra los rganos de control creados
como entes reguladores de la ley 6044, que tambin contradice la concesin por ley, y la ley 6497 (Adla,
LVII-C, 4096), porque institucionalmente es riesgosa su relacin con el control de las polticas de la ley 24.065
(Adla, LII-A, 82). El cambio no consentido del pacto federal elctrico por la ley nacional 24.065 suscita temores
de unitarismo. Y la ley 6064 propone un negocio hidroelctrico que an no se puede ver. A su vez, la
inconstitucionalidad de la ley 25.688 est probando que las aguas no muestran su clara ubicacin dentro del
ambiente.
VII. Conclusin
32. As como el deseo de Fausto era "conocer las fuerzas que mantienen la unidad del mundo"(113), la
necesidad del sistema jurdico de aguas mendocino es que se comprendan los valores que entronizan sus
normas, porque de su coherencia depende la regularidad, estabilidad y permanencia del progreso. Hoy, como
recuerda Cornelius Castoriadis "el bien o el mal se reconocen por la situacin de quedar bien parado en el
conflicto"(114), y en realidad bien y mal deben ser resueltos con antelacin al inters, la presin y al conflicto
mismo. En consecuencia, la sociedad abierta debe asumir los lazos de la fraternidad comunitaria, para que las
normas que rigen al agua no se perciban como limitaciones, sino como base de la razonabilidad, de la evolucin
y de la comunidad de vnculos que determinan la existencia. Mientras la coherencia normativa no pase de ser
una sensacin, la seguridad, estabilidad y complementacin evolutiva del derecho de aguas mendocino estarn
ajenas a la percepcin y a la vida de los individuos y de las instituciones del Estado provincial. "Integrarse
Thomson La Ley 10
retrospectivamente a las bases de la vida, es esencial a las guerras del tiempo" (115).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*)(*)Especial para La Ley Gran Cuyo.
(1) TOUCHARD, Jean, "Historia de las ideas polticas", ps. 510 y 518, Trad. de J. Pradera, Ed. Tecnos,
Madrid, 1983. SABINE, George H., "Historia de la teora poltica", p. 520, Trad de Vicente Herrero, Ed. FCE,
Mxico, 1982. Las teoras de Comte y Spencer parecieron darse de la mano en la evolucin biolgica. REALE,
Giovanni; ANTISERI Daro, "Historia del pensamiento filosfico y cientfico. Del romanticismo hasta hoy", t.
III, ps. 271 a 281 y 298 a 303, Trad. de Juan Andrs Iglesias, Ed. Herder, Barcelona, 1995.
(2) PRADA, Gloria I. "La ideologa argentina", en: Historia del pensamiento filosfico argentino, Ed. Fac.
de Filosofa y Letras Mendoza, UNCuyo, 1976. Cuader II, p. 96, cita 48, de ROIG, Arturo A., "La filosofa de
las luces en la ciudad agrcola", p. 11, Mendoza: UNCuyo, 1968, sealan a Mendoza como el ltimo bastin de
la ilustracin y el iluminismo. Esta visin filosfica es comn a los tres sistemas, que son aspectos de una
filosofa jurdica que en Mendoza evoluciona. Al respecto, FERNANDEZ DE LA MORA, Gonzalo, "El hombre
en desazn", p. 220, Ed. Nobel, Madrid, 1997. Seala "en el ser se funda el deber ser y el bien de la especie es la
moral para los individuos". ZULETA ALVAREZ, Enrique, "El hombre y la razn humana", secc. 4, p. 9, Los
Andes, Mendoza, 29/3/98, la razn humana retoma la tradicin hispnica de cmo pensar al hombre. PEA Y
LILLO, Silvestre A., "Mendoza en la dcada de 1880. Mendoza, ed. del autor, Impr. Taller Grfico Italia, 2001,
describe la situacin de Mendoza en la poca de la ley de aguas de 1884.
(3) FLEMING, William J. citado por ZALDUENDO, Eduardo A., "Aspectos econmicos del sistema de
transporte de la Argentina (1880-1914)", en la obra compilada por FERRARI, Gustavo; GALLO, Ezequiel, "La
Argentina del Ochenta al Centenario", p. 443, nota 2, sobre el impacto del Ferrocarril Gran Oeste en el
desarrollo de Cuyo, Buenos Aires: Ed Sudamericana, 1980. ZORRAQUIN BECU, Ricardo, "El federalismo
argentino", p. 202, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1958. Seala que la condicin impuesta por las provincias para
acceder a formar una nacin fue: la conservacin de los propios hbitos polticos, la libre navegacin de los ros,
y el proteccionismo a las industrias del interior, como la agricultura.
(4) LOPEZ, Marta I., "Proceso histrico de la fijacin del lmite sur de la provincia de Mendoza", t. 1, p.
229, Buenos Aires, en Academia Nacional de la Historia Argentina y Regional, 1974. MASINI CALDERON,
Jos L., "Mendoza y sus tierras y fronteras del Sur en torno a 1880 (1875-1895)", ps. 6 a 10, Mendoza, Ed.
Estudio Alfa, 1985. BARBERIS, Julio A., "Dictamen 12/11/1969 entre Mendoza y San Luis", en expte. 18 de la
Comisin de Lmites Interprovinciales, ley 18.498 del 24/12/1969 (Adla, XXX-A, 62).
(5) VELEZ SARSFIELD, Dalmacio, "Cdigo Civil de la Repblica Argentina, ley nacional 340 del
29/9/1869", en la nota al art. 2340, inc. 3, dice seguir a las Partidas (3, L 6, tt. 28), a la Recopilacin de Indias
(L 5, tt. 17, lib. 4), a Solrzano (lib. 6, cap. 11), a la Ley Romana, a Merln, a Proudhon, a Foucart y a Goyena,
aclarando que es conveniente que el Estado sea el nico propietario y regulador del uso de los ros.
(6) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. 1, p. 299, prr. 147, Buenos Aires, Ed. Jess
Menndez, 1941... Es importante sealar que esta afectacin al dominio pblico parece estar condicionada a la
perennidad de caudal, dado que slo la continuidad permite consolidar y hacer estable a una situacin, que por
tal motivo pasa a ser jurdica. En tal sentido, el mismo Dalmacio Vlez Sarsfield en expte. 10.639 seal en
dictamen del 3/8/1855 en Dictmenes en la Asesora de Gobierno del Estado de Buenos Aires. Buenos Aires:
Ed. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, 1982. p. 75, que los ros de curso continuo son pblicos, pero las
corrientes que se secan ocasionalmente y los arroyos de poca importancia son de los particulares. De aqu deriva
que CEBRELLI, Edgardo; MOYANO, Amlcar, "El requisito de la perennidad del caudal del ro", t. IV, ps. 382
a 390, Ed. IX Congreso Nacional del Agua, San Luis, 1979, sealen al torrente como un bien pblico no
susceptible de derecho estable de uso. CANO, Guillermo J., et al, "Estudio sobre la lnea de ribera", t. 1, cap.
IV, p. 11 y t. II, cap. IV, p. 96, Ed. CFI, Buenos Aires, 1988. llama al torrente curso efmero discontinuo,
sealando que sus aguas son cosa de nadie y por ende apropiables, salvo que formen un curso con una corriente
regular o perenne y tenga un caudal considerable.
(7) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel; MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos
de inters general, como fundamento de su carcter de bienes pblicos", ps. 233 a 274, N 8/9, en Rev Idearium
de la Universidad de Mendoza, 1982-3. MOYANO, Amlcar, "Transferencia de las aguas al dominio pblico",
p. 13, nota 25, Ed. Incyth, Mendoza, Cela, junio 1989. GONZALEZ, Joaqun V., "Dominio y jurisdiccin sobre
las riberas", v. XI, Ed. Congreso de la Nacin, en: Obras Completas, Buenos Aires, 1935. en exposicin de
motivos de la ley proyectada en sesin del Senado del 3/8/1912. MOYANO, Amlcar, "Dominio de las aguas
subterrneas surgentes y vertientes", Buenos Aires, en LLGran Cuyo, 2003-109, sostiene la inconstitucionalidad
de las leyes provinciales que evitan la expropiacin y prescinden de la previa indemnizacin. MOYANO,
Amlcar, "Preservacin de las aguas privadas frente a la crisis del Estado", Buenos Aires, en LLGran Cuyo,
Thomson La Ley 11
2005-26.
(8) OCHOA, Carlos, "Cdigos, leyes y tratados vigentes, recopilacin de la novsima legislacin de Espaa
y sus posesiones de ultramar", p. 564, Ed. Librera de Ch Bouret, Pars, 1885. MOYANO, Amlcar, "Aguas: el
derecho y la historia", p. 4, en Diario Los Andes, Mendoza, nota III, del 5/2/1988 complementando a la nota I
del 3/2/1988, y a la nota II del 4/2/1988.
(9) CASTELLO, Manuel F., "Legislacin de aguas", p. 423, Ed. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, 1921.
(10) LOBOS, Eleodoro, cit. por Manuel F. CASTELLO, ob. cit. en (9), ps. 399 y 400.
(11) CANO, Guillermo J., "Resea crtica de la legislacin y administracin de aguas de Mendoza", prr. 9,
Mendoza, ed. del autor, 1967.
(12) LOPEZ, Joaqun, "Apuntes sobre los criterios y polticas a seguir para la reforma de la legislacin de
aguas de Mendoza", p. 7, Ed. Incyth, Mendoza, Cela, 1980.
(13) CANO, Guillermo J., "Resea crtica de la legislacin y administracin de aguas de Mendoza", p. 16,
prr. 9, ed. del autor, Mendoza, 1967. MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas
y privadas", p. 113, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Buenos Aires, 1971,
distribuido por Abeledo Perrot seala que la legislacin de aguas resulta inorgnica, contradictoria y de difcil
manejo. LOPEZ, Joaqun, "Apuntes sobre los criterios y poltica a seguir para la reforma de la legislacin de
aguas de Mendoza", Ed. Incyth, Mendoza, Cela, 1980, seala 3 proyectos de reforma total: a) de Juan Agustn
Moyano, Eustaquio Covarrubias y Gustavo Andr, b) de Carlos Wauters, c) de Miguel S. Marienhoff, Alberto
Corti Videla y Ludovico Ivanissevich. Y dos proyectos de reforma parcial: a) de Guillermo J. Cano, y b) de
Alejandro von Der Heyde. Cabe acotar que los tres proyectos de reforma total corresponden a los aos 1927,
1928 y a 1940, en que el ltimo obtuvo media sancin. En 1977 el Departamento General de Irrigacin encarg
a sus asesores otro proyecto de reforma total que suscribieron en 1980 Ernesto Labiano, Enrique Di Filippo,
Telma Mat, Mara Zito de Reta y Csar Magnani. El 24 de noviembre de 1988 el diputado Luis Borsani (UCR)
present a la Cmara un proyecto de cdigo de aguas, redactado por Csar Magnani, con la colaboracin de M.
E. Agradano de Llanos. Es importante advertir que los textos seguidos por la ley de aguas de 1884 han sido
modificados: a) la ley de Espaa actual lleva el N 29 y es del 2/8/1985; b) el actual cdigo de aguas de Chile
fue publicado el 29/10/1981. Aun con estos antecedentes es imprescindible tener en cuenta que en el derecho de
aguas mendocino la costumbre se impone como fuente jurdica en ausencia o desuso de la ley. Y ello es una
evolucin jurdica y social que no puede dejar de tenerse en cuenta, como lo seala MOYANO, Amlcar, "Sobre
la ley de aguas se ofreci una disertacin", Mendoza, en Diario Los Andes, 29/3/1989 y 30/3/1989, y "La
flexibilidad en la ley de aguas de Mendoza en Argentina", v. VI, N 3, ps. 6 a 1,5 en: Rev. Ambiente y Recursos
Naturales. Buenos Aires, Ed. LA LEY, ARN, julio-septiembre 1989.
(14) Pbro. VERDAGUER, Jos A., "Historia eclesistica de Cuyo", t. I, ps. 13 a 18, Ed. Premiata Scuola
Tipogrfica Salesiana, Milano, MCMXXXI. y en p. 19 textualmente dice "se le dio por jurisdiccin a la ciudad
de Mendoza, desde la Cordillera Nevada, aguas vertientes a la Mar del Norte (Ocano Atlntico); quedando
constituida de treinta vecinos encomenderos y dos mil quinientos indios tributarios. Se form el cabildo
nombrndose alcaldes, regidores y alguacil mayor". HUDSON, Damin, "Recuerdos Histricos sobre la
provincia de Cuyo 1810-1851", con Crnicas y datos complementarios 1852-1966, de CORREAS, Edmundo, p.
7 Mendoza, Ed. Gobierno de Mendoza, 1966. PONTE, Jorge R., "Mendoza, aquella ciudad de barro", ps. 13 a
15, Ed. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, Mendoza, 1987. De VEDIA y MITRE Mariano, "Derecho
poltico general", t. II, ps. 186 a 189, Buenos Aires, Ed. G. Kraft, 1952, en cita 70 de RAMOS MEJIA,
Francisco. "El federalismo argentino", p. 273, recuerda que las provincias argentinas provienen de las
ciudades-cabildos, con excepcin de Entre Ros, conformndose en los 14 Estados soberanos e independientes
que ms tarde formaran la federacin argentina. MOYANO, Amlcar, "La flexibilidad en la ley de aguas de la
provincia de Mendoza, en Argentina", v. VI, N 3, en p. 6, Rev Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1989, seala que la historia del derecho de aguas mendocino se inicia en 1561.
(15) BENEYTO PEREZ, Juan, "Manual de Historia del derecho espaol", ps. 175 a 177, ed. del autor,
impreso por Librera General, Zaragoza, 1948.
(16) FELIPE II, "Recopilacin de las leyes de los reinos de las Indias", pasaje II, 2, 13.
(17) BENEYTO PEREZ, Juan, ob. cit. en (15), p. 177.
(18) Con relacin al imperio incaico anterior a la colonizacin -que tuvo efectiva influencia sobre el Estado
mendocino a travs del sojuzgamiento de los indios huarpes-, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
sentencia del 9 de septiembre de 1929, en Fallos: 129-302, seala que jams tuvieron propiedad en el sentido de
las leyes romanas, espaolas y argentinas.
Thomson La Ley 12
(19) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. I, ps. 280 y 281, Ed. Jess Menndez, Buenos
Aires, 1941.
(20) CANO, Guillermo J., "Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza, durante el perodo
intermedio (1810-1884)", p. 203, Ed. Librera de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, Garca Santos,
1941.
(21) SPOTA Alberto G., ob. cit. en (19), t. I, p. 274. Nota al art. 2340, inc. 3, del Cd. Civil aprobado por
ley 340 del 29 de septiembre de 1869.
(22) SPOTA Alberto G., ob. cit. en (19), t. I, p. 282. MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental, en el
desarrollo de los recursos naturales", prr. 5, numeral 5, Ed. Universidad de Mendoza, Pridema, Mendoza, 1987.
(23) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 22 a 28, y 204, 208, 212, 213, 218, 220, 238, 251, 252, 253,
262. MOYANO, Amlcar, dictamen en expediente 155-S-90 Secretara General del MOSP pretendida exclusin
del DGI de la instruccin del memorndum del MOSP del 6 de marzo de 1990. DROMI, Jos R.
"Administracin local del agua". JA, 1984-II-782.
(24) WEBER, Max, "Economa y Sociedad", t. I, p. 33, prr. 9, Mxico, Ed. FCE, 1969. HERRERA, Ligia;
PECHT, Waldomiro, "Crecimiento urbano de Amrica Latina", ps. 235 y 242, Ed. BID, Chile, Celade, 1976.
(25) SCALVINI, Jorge M., "Historia de Mendoza", p. 329, Ed. Spadoni SA, Mendoza, 1965. CANTINI DE
BOLOGNESI, Nelly M., "El riego en Mendoza y su origen", ps. 4 a 9, N 27-28, Boletn Informativo del DGI,
Mendoza, 1979.
(26) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 48 y 51.
(27) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), p. 583 nota 53 y p. 584 nota 56, en que recuerda el art. 117
de ley de 1884 y del que deduce la concesin que no es revocable por razones de inters pblico.
(28) REQUENA, Pedro; MICO DE ROMERO, Celeste; RUIZ, Carlos D., "Tres puntales del riego en
Mendoza: Bermejo, Vitali y Cipolletti", ps. 7 y 27, en Concurso histrico literario del DGI, Mendoza 1980.
(29) DROMI, Jos R., ob. cit. en (23), p. 782, Asesora de Gobierno de Mendoza. En: Boletn de la revista
Jurisprudencia de Mendoza, Mendoza, ao I, N 6, junio de 1990, ps. 16 y 17.
(30) RAWLS, John, "Teora de la justicia", ps. 313 a 322 y su cita 15, Ed. FCE, Mxico, Madrid, 1979.
(31) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), p. 396 y su cita 35. Decreto del 21 de enero de 1857. Analiza
entre 1810 y 1884 concesiones de aprovechamiento de desages para uso industrial (molinos), de aguas
termales y de agua potable como la ley del 20 de abril de 1868 a Juan Videla Castillo para la provisin de la
ciudad de Mendoza.
(32) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), p. 85.
(33) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), p. 259.
(34) Ver nota 25.
(35) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 69 y 70. MOYANO, Amlcar. "La flexibilidad en la ley de
aguas de Mendoza en Argentina", p. 6, N 33, Boletn Informativo del CELA, Mendoza, 1989. MARIENHOFF,
Miguel S., "Legislacin de Aguas, la irrigacin", t. IV, ao IV, p. 165, Anuario del Instituto de Derecho
Pblico, Ed. Fac de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas de la Univ. Nacional del Litoral, Rosario,
1941.
(36) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 43, 46, 47 y 48.
(37) LOPEZ, Joaqun, "Organizacin de las comunidades de usuarios en la Repblica Argentina", Annales
Juris Aquarum 1, Ed. AIDA, Buenos Aires, Mendoza, 1968. ps. 251 a 254, prr. 44. CANO, Guillermo J., ob.
cit. en (20), ps. 110 a 127. MAGNANI Csar R., "Participacin de los usuarios en la administracin del agua",
en Curso de Postgrado para el Manejo Integral de los Recursos Hdricos, prr. 19, Ed. CELA, Mendoza, 1985.
MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental municipal", v. II, N 4, p. 33, Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 1985, literal e. PINTO, Mauricio, "Configuracin jurdica de la participacin comunitaria en
la gestin hdrica", comentario al fallo de la Suprema Corte de Mendoza "in re": "Troncoso c. Dep. Gral de
Irrigacin", LLGran Cuyo, 2002-195.
(38) CANO, Guillermo J., "La ley de aguas mendocina de 1884, homenaje en su 60 aniversario", t. III, v.
Thomson La Ley 13
2, p. 841, en: Derecho, Poltica y Administracin de Aguas, Ed. Incyth, Inela, Mendoza, 1976. SPOTA, Alberto
G., ob. cit. en (6), t. I, p. 279, prr. 138. PINTO, Mauricio, ob. cit. en (37).
(39) COMTE, Augusto, "Sistme de politique positive", Ed. M Giard & E Brire, Paris, 1912. Condens
par Christian Cherfils, ps. 311 y 613.
(40) BERMEJO, Antonio, Votos en disidencia en los casos "Agustn Ercolano c. Julieta Lanteri de
Renshaw" del 28 de abril de 1922, Fallos: 136-170 a 193, y "Jos Orta c. Ernesto Harguindeguy", del 21 de
agosto de 1922, Fallos: 136-59 a 70.
(41) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (38), ps. 837 y 838. REQUENA, Pedro; MICO DE ROMERO,
Celeste; RUIZ, Carlos D., ob. cit. en (28), p. 26.
(42) SPENCER, Herbert, "El progreso, su ley y su causa", p. 57, Traduccin de Miguel de Unamuno, Ed.
La Espaa Moderna, Madrid, 1894.
(43) CHAMBOULEYRN, Jorge L., "El riego en la provincia de Mendoza", "A 100 aos de la creacin
del Departamento General de Irrigacin 1884-1984", p. 2 detalla con exactitud 359.523 hectreas bajo riego, Ed.
DGI, Mendoza, 1984.
(44) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (38), p. 839.
(45) CHAMBOULEYRON, Jorge L., ob. cit. en (43), ps. 18 y 19.
(46) GARBARINI ISLAS, Guillermo. "Derecho rural argentino", p. 320, prr. 190, Ed. Perrot, Buenos
Aires 1954.
(47) ZAPATA, Juan A., "Desregulacin", ps. 115 y 118, Ed. Tesis, Buenos Aires, Fundacin Bolsa de
Comercio de Bs. As., 1989. ORTIZ MALDONADO, Alberto, "Conferencia sobre vitivinicultura", en:
Mendoza'84, Ed. Bolsa de Comercio de Mendoza, 1984.
(48) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", ps. 47 a 69, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza,
1943.
(49) BOTANA, Natalio, "El orden conservador, la poltica argentina entre 1880 y 1916", ps. 45 a 47, Ed.
Sudamericana, Buenos Aires, 1977. En que advierte que las normas de la Constitucin de 1853 tienen como
esencia la necesidad del cambio.
(50) RUIZ MORENO, Isidoro J., "La primera presidencia del General Roca", ps. 142 y 143, en: La
Argentina del Ochenta al Centenario, compilada por G. FERRARI y E. GALLO, Ed. Sudamericana, Buenos
Aires, 1980.
(51) LORENTE, Juan F., "Primera Constitucin de Mendoza (1854-1894)", t. 15, en: Revista de la Junta de
Estudios Histricos de Mendoza, Ed. de la Junta, primera poca, Mendoza Best Hnos., 1939, y segunda poca,
Anuario 1940, Best Hnos, Mendoza, 1944, y en Anales del Primer Congreso de Historia de Cuyo, t. 5, Best
Hnos., Mendoza, 1938.
(52) SCALVINI, Jorge M., ob. cit. en (25), p. 327.
(53) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), p. 48.
(54) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (48), ps. 232 a 234.
(55) SPENCER, Herbert, ob. cit. en (42), p. 38.
(56) SCALVINI, Jorge M., ob. cit. en (25), p. 335.
(57) CS, Fallos: 21-443 a 448, causa CXXVI "Don Pastor Ovalle c. Pcia de Mendoza s/aprovechamiento de
agua del Ro Tunuyn y competencia", 25 de septiembre de 1886, considerandos 5 y 7, Ed. Pablo Coni, Buenos
Aires 1887.
(58) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 21 a 23 seala 2 etapas en la legislacin hdrica mendocina:
la 1, iniciada en 1884 que busc promover el mayor uso de agua, y la 2, iniciada en 1927 en que la oferta ya no
alcanzaba a satisfacer la demanda de agua.
(59) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), p. 567 nota 9 y 572 notas 21 y 22. MARIENHOFF,
Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 370, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960.
(60) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), ps. 579 a 587.
Thomson La Ley 14
(61) LOPEZ, Joaqun, "La concesin de uso de aguas pblicas para riego", en: Ambiente y Recursos
Naturales. Buenos Aires: Ed. LA LEY, octubre-diciembre 1984. vol. I, N 4, ps. 31 a 32. MARIENHOFF,
Miguel S., ob. cit. en (35), p. 176, nota 32.
(62) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 32, prr. 39.
(63) LOPEZ, Joaqun, "Permisos precarios de uso de aguas: su inconstitucionalidad e ineficacia", p. 8, en
Diario Los Andes, Mendoza, 4 de agosto de 1986.
(64) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 20 y 22, nota 5.
(65) MOYANO, Amlcar, "La flexibilidad en la ley de aguas de la provincia de Mendoza, en Argentina", v.
VI, N 3, p. 8, en: Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio-septiembre, 1989.
(66) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 28, prr. 29 seala que la transferencia temporal debe ser en el
mismo canal, mientras que la definitiva puede ser en otro canal, agregando para esta ltima la condicin que el
inmueble sea del mismo dueo. MOYANO, Amlcar, ob. cit. en (65), recuerda que este ltimo requisito no es
exigido por la ley. PINTO, Mauricio. "Mercados de agua y su posible implementacin jurdica", en LLGran
Cuyo, Ed. LA LEY, 2004-87, observa los sistemas de reasignacin temporarias de dotaciones instrumentados en
Mendoza por resoluciones 286/95 y 323/99 del Tribunal del Departamento General de Irrigacin bajo el amparo
del art. 26 de la ley de aguas de 1884, y la posibilidad de introducir instrumentos acotados de mercado bajo el
actual rgimen constitucional de la inherencia.
(67) LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (61), p. 31, prr. 10. CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 19, literal b.
MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), ps. 566 a 595. CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), ps. 244 a
288. LOPEZ, Joaqun, "Deficiencias en las legislaciones vigentes", v. II, t. I, ps. 236 y 237, en: Annales Juris
Aquarum II, Ed. AIDA, Caracas, 1976. MOYANO, Amlcar, ob. cit. en (65), p. 8, prr. 4. SPOTA, Alberto G.,
ob. cit. en (6), t. II, ps. 908 a 959.
(68) MATTIELLO, Hugo Alberto, "Facultades reglamentarias de las provincias", t. III, p. 40, en: Uso
Conjunto de Aguas Superficiales y Subterrneas, Ed. Incyth, INELA, Mendoza, 1976. seala que "por razones
prcticas, es conveniente facultar al organismo de aplicacin para que maneje el sistema de concesiones, porque
siempre puede la Legislatura o el Poder Ejecutivo, reservarse cierto tipo de control o supervisin sobre la
legitimidad u oportunidad del otorgamiento de las concesiones. LOPEZ, Joaqun, "Adecuacin de normas
jurdicas en funcin del uso conjunto de aguas superficiales y subterrneas", ob. cit. precedentemente, p. 63
atribuye como justificativo de las leyes 4035 y 4036 "a razones de urgencia en legislar".
(69) CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), p. 287. MARIENHOFF, Miguel S., "Legislacin de aguas,
contribucin al primer congreso argentino del agua", p. 36, Ed. V, Abeledo, Buenos Aires, 1941; y ob. cit. en
(59), p. 375.
(70) CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), ps. 257 a 260. MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), ps.
582 a 584. CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 77 a 79. LOPEZ, Joaqun, Dictamen de Asesora del DGI
del 25 de abril de 1968.
(71) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (69), p. 32. Debe advertirse que, en estos casos, se suma a la
concesin de uso, una concesin de servicio pblico.
(72) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 78, prr. 120. LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (70), p. 5, seala
"tales decretos son inconstitucionales por cuanto importan concesin de uso de aguas pblicas, sin llenar los
requisitos establecidos en el art. 194 de la Constitucin de 1916".
(73) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 22, prr. 15.
(74) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 77, prr. 118. LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (70), p. 5,
documento N 8.
(75) CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), ps. 260, 301 y 325.
(76) SPOTA, Alberto G., ob. cit. en (6), t. II, p. 978.
(77) CANO, Guillermo J. "Bases para la poltica hdrica mendocina", t. III. 2, p. 802 in fine en la obra
Derecho, poltica y administracin de aguas, Ed. Incyth, INELA, Mendoza, 1976.
(78) BUNGE, Alejandro E., "El problema vitivincola", p. 16, Ed. Comisin de Defensa Vitivincola de
Mendoza, Impresores Best, Mendoza, 1929. ROSA, Jos M.; VIDELA, Ricardo, "El problema vincola", Best,
Ed. Ministerio de Industrias y Obras Pblicas de Mendoza, 1931. LIAUDAT, Hctor C., "Anlisis del problema
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vitivincola", Ed. Ministerio de Agricultura de la Nacin, Buenos Aires 1934. DIAZ ARAUJO, Edgardo, "La
vitivinicultura argentina", ps. 138 y 139, Ed. Idearium, Univ de Mendoza, Mendoza, 1989.
(79) MOYANO, Amlcar, "Salinizacin", p. 9, prr. 9, Annales Juris Aquarum III, Ed. AIDA, Valencia,
Alicante, 1989.
(80) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 19, 20, 27 y 28. MOYANO, Amlcar, "Derecho transitorio de
aguas", prrs. 29 a 31, Ed. IV Congreso Internacional de Recursos Hdricos, IWRA, Buenos Aires, 1982.
PINTO, Mauricio, "Transformacin de derechos de uso de agua eventuales en definitivos en el rgimen jurdico
mendocino", LLGran Cuyo, 2001-575.
(81) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), ps. 574 a 578, nota 27.
(82) A modo de ejemplo, en el ro Atuel se entrega 0,32 l/seg/ha. PINTO, Mauricio. "Consideraciones
jurdicas para el aumento de la eficiencia hdrica: la dotacin volumtrica", en LLGran Cuyo, 1999-485, analiza
el sistema volumtrico existente en el orden jurdico mendocino y la posibilidad de cuantificar las concesiones
en razn de la oferta y la demanda hdrica.
(83) LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (61), p. 31, prr. 10.
(84) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (61), ps. 23 a 25, prr. 16.
(85) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (48), ps. 215 a 223. Jurisprudencia de Mendoza, t. 4, p. 16, sumario de
la sentencia punto IV.
(86) LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (70), p. 11, prr. 11. Jurisprudencia de Mendoza, t. 1944-II, p. 280.
(87) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 33, prr. 42. CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), ps. 312 y
313.
(88) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 54 y 55, prr. 60. CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 79,
prr. 123.
(89) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 79 a 86. La Constitucin de Mendoza de 1916 estipula en su
art. 192 que las obras fundamentales que proyecte el Poder Ejecutivo, como diques distribuidores y de embalse,
grandes canales, etc. debern ser "autorizados por ley", lo que involucra que a toda obra hidroelctrica se le
sume, adems de la concesin de uso y de servicio, la concesin de obra por ley. MOYANO, Amlcar,
"Rgimen jurdico institucional de la energa hidroelctrica en Mendoza", p. 3, prr. 5, Ed. FCPyS, UNC,
Mendoza, 1984. Evidentemente, si la obra la proyect un tercero con mayor razn debe exigirse la "autorizacin
legal". MOYANO, Amlcar, "Acciones jurdicas provinciales para recuperar las centrales y servicios elctricos",
p. 8, prr. 11, Ed. Incyth, CELA, Mendoza.
(90) MOYANO, Amlcar, ob. cit. en (89), ps. 16 a 19. La resolucin 14 de la Secretara de Energa y
Combustibles de la Nacin permiti que AyEE se arrogara los derechos de Cela en Mendoza.
(91) MOYANO, Amlcar, "Nihuil, Atuel y Pacto Federal Elctrico", v. VII, N 1, p. 26, nota 45, en:
Ambiente y Recursos Naturales, Ed. LA LEY, Buenos Aires, , 1990.
(92) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 86, prrs. 128 y 129. LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (70), p. 11,
prrs. 13 y 14.
(93) CEBRELLI, Edgardo; MOYANO, Amlcar, "Consideraciones hidrogeolgicas y jurdicas sobre la
energa geotrmica en la Argentina", t. IV, ps. 179 a 195, en Actas del V Congreso Latinoamericano de
Geologa. Buenos Aires, 1982 sealan que los vapores son asimilables al agua subterrnea, sujeta a la concesin
administrativa en Mendoza.
(94) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 87, LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (70), p. 14, prr. 20. PUERTA
DE GARCIA, Liliana, "Rgimen jurdico institucional para el control de la contaminacin ambiental en la
provincia de Mendoza", p. 13, Ed. Incyth, CELA, Mendoza, 1986, seala a la Direccin de Bosques y Parques
Provinciales como responsable de la fauna y flora silvestre, incluyendo a las leyes de caza y pesca 4386 (1979)
y 4428 (1980).
(95) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 47, 55 y 56.
(96) LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (70), ps. 14 y 15. MOYANO, Amlcar, ob. cit. en (22), prr. 40, numeral
11.
(97) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 88.
Thomson La Ley 16
(98) LOPEZ, Joaqun, ob. cit. en (70), p. 17, prr. 9. MOYANO, Amlcar, ob. cit. en (22), prr. 40, numeral
12. MOYANO, Amlcar, "Descripcin sumaria de la legislacin ambiental de Mendoza vinculada a la actividad
petrolera", prr. 73, Ed. Oxy, Mendoza, 1989 en que dice que la ley del 3 de mayo de 1880 busc asegurar la
permanencia de agua y pasto para el ganado.
(99) Mc LOUGHLIN BREARD, Guillermo, "El campo". Buenos Aires: en "La Nacin", 2/4/05.
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(100) GWP, "Agua para el siglo XXI", "Amrica del Sur", en Conferencia de Global Water Partnership, La
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(101) POPPER, Karl R., "La sociedad abierta y sus enemigos", p. 67, traduccin de Eduardo Loedel, Ed.
Paids, Barcelona, 1994.
(102) TNNIES, Ferdinand, "Comunidad y sociedad", citado por Georg Schwarzenberger, "La poltica de
poder", p. 12, traduccin de J. Campos y E Gonzlez Pedrero, Ed. FCE, Mxico, 1960.
(103) PAZ, Octavio, "La democracia: lo absoluto y lo relativo", Buenos Aires, en "La Nacin", 14/6/92,
secc. 7, p. 2, "la democracia moderna es lo contrario de la libertad en las normas y de la tolerancia subsiguiente
en la fraternidad".
(104) POPPER, Karl R., "En busca de un mundo mejor", p. 18, traduccin de Jorge Vigil Rubio, Ed.
Paids, Barcelona, 1994. "Ante la distincin entre verdad y certeza, el hombre actual cree slo en el mundo
fsico, deja de lado las experiencias y los productos objetivos de la mente", como las normas jurdicas.
(105) TAWIL, Guido S., "A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes
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comentario al referido laudo del CIADI, LLGran Cuyo, 2002-491.
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impreso por Taller Grfico Italia, Mendoza, 2004, con cita de J V Gonzlez, el autor recuerda que "nos dej la
tarea de formar en la masa social el espritu de coexistencia, armona y capacidad de poder".
Thomson La Ley 18