Suspensin del proceso a prueba Por Jos Luis Ares.

SUMARIO: I. Concepto. II. Finalidades. III. Ocasin procesal. A. Desde cuando. B. Hasta cuando. IV. Condiciones de admisibilidad. A. Pena privativa de libertad. B. Abandono de bienes. C. Multa. D. Funcionario pblico. E. Inhabilitacin. V. Solicitud. VI. Consentimiento fiscal. VII. Reparacin del dao. VIII. Razonabilidad del ofrecimiento. IX. Aceptacin del ofrecimiento. X. Resolucin. XI. Reglas de conducta. XII. Revocacin de la suspensin. A. Incumplimiento de reparar el dao. B. Incumplimiento de las reglas de conducta impuestas. C. Comisin de un delito. D. rgano que debe revocar la suspensin. E. Consecuencias posteriores.-

I. Concepto.

La Ley 24.316 (B.O. del 19/05/94) introdujo en nuestro ordenamiento penal de fondo el instituto de la suspensin del juicio a prueba. Dicho mecanismo y otros similares, que reconocen su origen en el derecho anglosajn tratan no slo de evitar la crcel con el consabido efecto crimingeno que implica, en los delitos menores, sino tambin prevenir la comisin de nuevos ilcitos. En cuanto a lo primero, en realidad corresponde sealar que respecto a delincuentes primarios no se aplicaba, en la generalidad de los casos pena privativa de libertad sino de ejecucin condicional, dada la existencia del mecanismo proveniente del modelo franco-belga que tiene como nica condicin el no cometer otro delito. Las Naciones Unidas recomiendan que las obligaciones deben ser prcticas, precisas y tan pocas como sea posible para disminuir la reincidencia y ayudar al imputado a su reinsercin social (Reglas de Tokio, aprobadas en 1990). La suspensin del juicio a prueba, mal llamada probation, tiene su antecedente en la suspensin del fallo contemplado en el sistema ingls. Constituye una solucin ms benevolente que la condena a pena privativa de libertad de ejecucin condicional, ya que se evita la estigmatizacin al no dictarse la condena. De Olazbal caracteriza al instituto como una paralizacin del proceso penal, con potencialidad extintiva del ejercicio de la accin, limitada a determinados delitos

(detectables por la pena con que se los conmina) y determinados acusados de ser sus autores (detectables por la posibilidad abstracta de lograr una condena condicional), sujeta en su operatividad inicial a la peticin por el imputado (acompaada de la promesa de reparar el dao causado y someterse a un plan futuro de conducta), aceptada por el juez con consentimiento fiscal, y condicionada finalmente al cumplimiento del plan trazado. Vitale, por su parte afirma que la suspensin del proceso penal a prueba es un supuesto de paralizacin temporal del ejercicio de la pretensin punitiva del Estado, que puede disponerse a pedido de la persona sometida a proceso penal, por el cual se impone a esta ltima el deber de cumplir con ciertas condiciones durante un perodo de tiempo, de modo tal que si el imputado cumple satisfactoriamente con ellas se extingue la accin penal, mientras que el trmite procesal contina su curso en caso de serio e injustificado incumplimiento de esas condiciones. Es evidente que el instituto bajo anlisis implica una excepcin al principio de legalidad procesal y en consecuencia una manifestacin del principio de oportunidad, si bien limitada y en su variante reglada, y como tal tiende a brindar una alternativa diferente al sometimiento al juicio penal, de cuyo xito debe hacerse cargo el propio imputado, quien solicita o no la aplicacin del beneficio, puesto que tiene el derecho constitucional de que su situacin se resuelva en un juicio oral y pblico.

II. Finalidades.

Como seala Vitale lo atinente a las finalidades del instituto es un problema de singular relevancia, ya que resulta fundamental determinar cuales son los fines polticocriminales de la suspensin del proceso para resolver luego los problemas que se presentan al interpretar las disposiciones normativas que lo regulan. As, este autor entiende que las finalidades que persigue el instituto son: 1) disminuir el peso de la selectividad irracional propia del sistema penal, a travs de mnimas cuotas de racionalidad en la programacin del sistema de persecucin; 2) brindar alguna proteccin a la vctima, a travs de la reparacin de los daos que el delito investigado le hubiera causado; 3) lograr o mantener cierta cuota de integracin social de los imputados, a travs de la internalizacin de pautas positivas de conducta; 4) evitar la rotulacin de la persona sometida a proceso, impidiendo el posible pronunciamiento de la sentencia condenatoria; y 5) evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de la libertad. En el ltimo supuesto alude a la referencia a pena de reclusin contenida en el

art. 76 bis, primer prrafo del Cdigo Penal, pena que impide la condena de ejecucin condicional (art. 26 del citado cdigo). Desde un primer momento, el instituto gener problemas de interpretacin dada la deficiente redaccin y la ambigedad de algunas de sus disposiciones, seguramente atribuibles a que resulta producto de la sntesis de cinco proyectos diferentes. Teniendo en consideracin los fundamentos del proyecto del Poder Ejecutivo y la exposicin del miembro informante de la Cmara de Diputados, Antonio Hernndez en el sentido de que no resulta posible llevar a juicio todos los casos que ingresan por lo que es necesario obviar los de menor trascendencia penal para juzgar los hechos de mayor envergadura, quedan claras las razones de orden prctico para descargar a la administracin de justicia de casos de menor importancia, estableciendo una excepcin al principio de legalidad, sincerando el sistema. No obstante resultar indudable esa finalidad pragmtica tenida en cuenta por el legislador no deja de ser secundaria, siendo verdaderamente central evitar la estigmatizacin que supone una condena y brindarle al procesado la oportunidad de responsabilizarse por su propia suerte. En similar direccin se ha sostenido que la ley trata de evitar condenaciones condicionales, tanto en inters de evitar los efectos nocivos de la prisionizacin como en la regulacin de la labor de la agencia judicial en un plazo razonable.

III. Ocasin procesal.

A. Desde cuando.

La ley de fondo no establece la oportunidad en que puede solicitarse el instituto, lo cual resulta correcto pues se trata de una cuestin procesal. De la opinin del ejecutivo y el legislativo surge que -tal cual se desprende de su denominacin- lo que se suspende es el juicio y no el sumario o investigacin preparatoria. En la doctrina se han esbozado diversas propuestas relativas a responder al interrogante desde cundo puede solicitarse la aplicacin del instituto. Quienes se han pronunciado porque sea lo antes posible aluden a reducir el trabajo de los rganos intervinientes y evitar dispendios, como as en permitirle prontamente al imputado ejercer su derecho. As se ha sostenido que ello puede ocurrir en los primeros tramos de la instruccin desde que se le recibe declaracin al causante, pues all ya se tiene claro cul es el hecho que se le atribuye y la calificacin legal del mismo.

El inconveniente que presenta una solucin como la mencionada es que de hacerse lugar a lo solicitado, el imputado podra verse perjudicado, pues con el avance de la investigacin podra ser favorecido por un sobreseimiento. A ello se responde que la investigacin debera seguir, aunque parece poco probable que el instructor (seguramente atiborrado de trabajo) contine una investigacin despus de haberse arribado a la suspensin del juicio a prueba de todos los imputados de la causa, como no sea que la propia defensa allegue elementos de descargo. La reforma introducida por la Ley 13.260 al art. 404 CPP aclar el punto, estableciendo que la peticin de suspensin del proceso puede efectuarse desde la declaracin del imputado prevista por el art. 308 del rito.

B. Hasta cuando.

Hasta cuando resulta procedente el pedido de suspensin tampoco aparece resuelto por el Cdigo Penal. En base a ello se ha entendido procedente extender dicho momento lo ms posible, en una interpretacin amplia. As se ha propuesto que sea incluso durante el debate, aun luego de que se conceda la ltima palabra al imputado y se convoque a audiencia para la lectura del fallo; en cualquier momento previo a dicha lectura, e incluso mientras la sentencia no adquiera firmeza y se ha llegado a admitir que se pueda solicitar y aplicar el instituto bajo estudio hasta cualquier momento anterior a la lectura del fallo del rgano de juicio. Tambin la doctrina ha aludido a situaciones de excepcin ante la desaparicin de algn obstculo legal que impidi acceder al beneficio en su oportunidad, como podra ser un cambio de calificacin ms benigno. De Olazbal, por su parte, admite la introduccin y eventual suspensin en cualquier momento del juicio y hasta tanto no exista sentencia definitiva, sin aclarar si se refiere a sentencia firme. Siempre cremos que posturas tan amplias como las expuestas -que en realidad se acercan ms al aplazamiento del fallo ingls- resultan altamente disfuncionales, tornando catico el procedimiento y generando un enorme dispendio jurisdiccional. Por lo dems, debemos sealar que no est prevista en la ley procesal la suspensin del juicio oral, a causa de introducir un pedido de probation, que por resultar excepciones al principio de continuidad deben interpretarse restrictivamente. Asimismo, no aclaran quienes sostienen que se pueda solicitar despus del fallo, que cosa debera hacerse con

ese pronunciamiento judicial ya dictado, anularse?, tenerse como no pronunciado o inexistente?, con qu apoyo legal?. En la redaccin original del digesto procesal exista un complejo mecanismo de tratamiento de la cuestin en la audiencia preliminar en punto a la procedencia formal y otro paso de perfeccionamiento y concesin del beneficio y dictado de reglas en otra audiencia, aunque muchos tribunales, por razones de economa procesal, resolvan en una nica audiencia. La Ley 13.943 (B.O. del 10/02/09) vino a establecer un plazo tope para acordar el trmite de la suspensin, que era el que sealramos hace un tiempo, coincidiendo ahora con el del juicio abreviado y la mediacin, trayendo un mayor orden al proceso y con plazos suficientemente extensos como para permitir negociaciones entre las partes. As, el ltimo prrafo del art. 404 del rito dice: Las partes slo podrn acordar este trmite hasta treinta das antes de la fecha fijada para la audiencia del debate oral. Sin embargo creemos que correspondera admitir, en casos excepcionales, mayor amplitud, incluso una vez iniciado el debate, si el fiscal variara la calificacin que impeda la procedencia del instituto por una ms leve que s lo permite. Naturalmente que si todo funcionara correctamente en las etapas anteriores, los casos en que resultara procedente la suspensin del proceso a prueba no deberan llegar a la fase del juicio sino ser resueltos por el Juez de Garantas, dadas las previsiones de la ley en cuanto a la primera oportunidad para efectuar dicho planteo.

IV. Condiciones de admisibilidad.

A. Pena privativa de libertad.

Est claro que el instituto no resulta procedente para delitos muy graves. Sin embargo, la confusa redaccin de la norma ha motivado la elaboracin de dos posturas encontradas al respecto. El art. 76 bis del Cdigo Penal, primero y segundo prrafos establece: El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba. En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.

Por su parte, el cuarto prrafo del citado artculo dice: Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio. Para la llamada tesis restringida, no se trata de supuestos diferentes sino que las disposiciones son complementarias, es decir la pena se debe considerar en abstracto de acuerdo a la previsin de cada tipo penal, siendo necesario que se trate de delitos castigados con una pena mxima de tres aos de privacin de la libertad. Adems de esta exigencia se requiere que se pueda dejar en suspenso la condena y el fiscal preste su consentimiento. Es decir que claramente se trata de personas sin antecedentes penales o bien que hayan transcurrido los plazos del art. 27 del Cdigo Penal para ser acreedores del beneficio por segunda vez. Corresponde aclarar que el segundo prrafo, al referirse al concurso delictual habla de pena aplicable y no al mximo de la escala, por lo que se refiere a la pena concreta que pudiera aplicar el juez en el caso, con lo cual no se debe tener en cuenta el mximo que surja del concurso, por lo que la imputacin de varios delitos con pena de hasta tres aos de prisin hara procedente la aplicacin del instituto, ya que se debe partir del mnimo de dicho concurso y llegar a la sancin que correspondera en caso de dictarse sentencia condenatoria. En cambio, la llamada tesis amplia, entiende que existen dos supuestos o dos grupos. El primero, que surge de los prrafos primero y segundo, se refiere a los delitos que tienen previstas penas privativas de libertad de hasta tres aos y no se requiere contar con la anuencia fiscal. El segundo grupo, que surge del cuarto prrafo se referira a la pena aplicable en concreto, siempre que pudiera ser dejada en suspenso, con lo cual un delito que tuviera prevista una pena mxima superior a tres aos podra ser pasible de suspensin, en cuyo caso se requiere el consentimiento fiscal. Cabe aclarar que en el pensamiento de Vitale, en los dos primeros prrafos del art. 76 bis, dada la menor gravedad de los delitos, es posible acceder a la suspensin, aun cuando no sea procedente la condenacin condicional, basado fundamentalmente en que se alude a pena de prisin o reclusin, y respecto de esta ltima sancin no es aplicable el art. 26 del Cdigo Penal. Sin embargo pensamos que la alusin a reclusin obedece a un grueso y lamentable error del legislador, y el argumento puede refutarse desde la propia ley, en cuanto el prrafo tercero del art. 76 ter. establece que La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran

circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena. Si bien la tesis amplia resultaba mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia1, toda discusin al respecto ha quedado zanjada con la clara toma de posicin por la citada postura que realizara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin2. En punto a las condiciones de admisibilidad que hagan viable la procedencia del instituto, conforme nuestra visin del tema, creemos necesario sealar que se debe tratar de delitos de accin pblica cuya sancin en concreto permita dejar en suspenso la condena aplicable. Sin embargo, tambin quedan abarcados los delitos dependientes de instancia privada (art. 72 del Cdigo Penal), pues producida la denuncia, como condicin procesal para el ejercicio de la accin, sta asume todas las caractersticas y efectos de la pblica.

B. Abandono de bienes.

Tambin deber el imputado abandonar a favor del Estado los bienes que seran sometidos a decomiso en caso que recayera condena (art. 23 del Cdigo Penal) lo que obliga a efectuar una prognosis al respecto. Creemos que deber tratarse de elementos que hayan sido secuestrados durante la investigacin, ya que si se le exigiera al imputado su entrega, podra autoincriminarse, y generarse un elemento de cargo, en caso de que no se hiciera lugar a la suspensin o se revoque la misma y se disponga la realizacin del juicio oral. Dicha entrega voluntaria funciona como una exigencia ms para la procedencia del instituto. Si la suspensin fuera revocada y el imputado llevado a juicio y absuelto, en principio, los objetos debern serle devueltos.
1

Para acceder a los argumentos esgrimidos para sostener una y otra postura se pueden consultar las obras de Vitale y de Bovino, indicadas en la bibliografa, que abordan la problemtica con profundidad y enjundia. Tambin puede verse el fallo plenario de la CNCP in re Kosuta del 17/08/99.
2 CSJN, Acosta del 23 de abril de 2008. Sostuvo la Corte en este leading case que adems de las reglas generales aplicables en la tarea de interpretacin de las normas penales, el principio de legalidad exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. En funcin de lo expuesto entendi que la tesis restrictiva en relacin a la pena se funda en una exgesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros prrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante.

C. Multa.

Si el delito prev pena de multa en forma conjunta o alternativa el imputado deber pagar el mnimo correspondiente (art. 76 bis del Cdigo Penal, prrafos quinto y sexto). Esta exigencia haba sido cuestionada -en el debate parlamentario- por el entonces Senador De La Ra quien sostuvo que el sistema resulta contradictorio en cuanto dice que si la pena es de multa, tiene que pagar, porque esto es un cumplimiento efectivo de la pena. Creemos que la exigencia, que constituye una condicin de procedibilidad es vlida constitucionalmente, a pesar de que pueda advertirse una intencin recaudadora del Estado. Ello en cuanto se exima al imputado indigente de dicha obligacin, al igual que la reparacin del dao que debe ser efectuada en la medida de lo posible, o se permita su pago en cuotas o su conversin en trabajo conforme las previsiones del art. 21 del Cdigo Penal; caso contrario se habra diseado un mecanismo para evitar la condena que aproveche slo a las personas con recursos econmicos suficientes, afectndose el derecho a la igualdad ante la ley. Esta situacin deber ser especialmente tenida en cuenta en los supuestos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando las vctimas fueren los hijos menores (art. 1 de la Ley 13.944) por cuanto el pago del monto mnimo de la multa, puede impedir o dificultar sobremanera abonar la reparacin del dao, esto es las cuotas alimentarias incumplidas durante el perodo materia de la atribucin fiscal, afectndose el inters superior del nio (arts. 3 inc. 1 y 27 incs. 2 y 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio). Creemos que en algunos supuestos la exigencia de abonar el mnimo de la multa podr resultar inconstitucional, y en consecuencia no cabra requerirla si implica una respuesta ms grave para una conducta ms leve, como ocurre con las lesiones culposas respecto al homicidio culposo o con la tenencia de armas respecto a la portacin. Es que ms all de las distintas penalidades previstas, cuando la multa opera no como pena sino como condicin de procedibilidad de la suspensin a prueba se estara exigiendo ms respecto a conductas menos graves de igual naturaleza y con ello se afectara el

principio de razonabilidad y de proporcionalidad, adems de la igualdad ante la ley. Se tratara de un supuesto discriminatorio irrazonable y absurdo desde que la categora que presenta menor lesividad recibira un trato ms severo. Se tratara de consecuencias no previstas ni deseadas por el legislador, por lo que debera funcionar el control

constitucional por parte del Poder Judicial, en una tarea moderadora y esencial tendiente a asegurar el orden jerrquico de las normas. La exigencia de pago del mnimo de la multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, contenida en el art. 76 bis, prrafo quinto del Cdigo Penal como condicin para la procedencia de la probacin difiere de la prevista en el art. 64 de dicho cdigo que se refiere al delito reprimido slo con pena de multa. Este ltimo mecanismo tiende directamente a la extincin de la accin penal, mediante el pago voluntario del mnimo de la sancin pecuniaria en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, y con el mximo de la misma si se hubiere iniciado el debate; en ambos casos debe sumarse la reparacin de los daos causados por el delito y el abandono de los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso de recaer condena.

D. Funcionario pblico.

El art. 76 bis, sptimo prrafo del Cdigo Penal dispone: No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Esta prohibicin ha sido juzgada como inconstitucional por un sector minoritario de la doctrina, por entender que atento que la suspensin del juicio a prueba constituye una herramienta para propiciar la

socializacin de los imputados de un delito, se estara excluyendo a los funcionarios pblicos de esta posibilidad, y se discriminara por una calidad personal del agente en violacin al principio de igualdad. Por nuestra parte, creemos que la regla excluyente resulta vlida constitucionalmente. El principio de la igualdad ante la ley requiere que se trate del mismo modo a quienes se encuentren en igual situacin, y que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. En el caso, no creemos que la distincin establecida por la ley sea arbitraria, discriminatoria o irrazonable, no pudiendo evaluarse el acierto o conveniencia para determinar su constitucionalidad. Es evidente que el funcionario pblico cumple una delicada funcin para la que se ponen a su disposicin bienes, recursos y facultades de que no dispone el ciudadano comn; debe existir como contrapartida un mayor control y una ms acuciante necesidad de que se esclarezca su conducta en un juicio, conforme el justo reclamo social de mayor transparencia en el

ejercicio de la funcin pblica. Por lo dems, como acertadamente seala Bovino, a menudo la posicin de poder del funcionario facilita la impunidad. La deficiente redaccin de la disposicin (una vez ms) ha generado algunas dificultades en torno a su alcance. En nuestra opinin la prohibicin abarca slo al funcionario pblico que intervino en el delito en ejercicio de sus funciones; este es el parecer mayoritario de la doctrina. La ley alude a participacin, expresin a la que cabe asignar un sentido lato que comprende la autora, coautora, complicidad, instigacin. En cambio, no quedan comprendidos en la prohibicin legal, las personas que intervinieron en el delito sin revestir la calidad de funcionario. Si bien se debe reconocer que la redaccin legal dista de ser plausible, como seala el citado Bovino, la suspensin del juicio a prueba es un mecanismo cuyos efectos no alcanzan a todo el proceso, sino que su aplicacin es individual y personal. Vitale sostiene que la prohibicin se refiere a los delitos que exigen la calidad de funcionario pblico en el autor, es decir los llamados delitos especiales. No coincidimos con esta postura y s en cambio con la de Bovino. Creemos que la previsin legal alcanza al funcionario pblico que comete un delito cualquiera en el ejercicio de sus funciones; es decir que la conducta se encuentre relacionada ntimamente- con el ejercicio de sus actividades funcionales. -directa e

E. Inhabilitacin.

Otra de las prohibiciones es la contenida en el art. 76 bis, octavo prrafo del Cdigo Penal, que reza: Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin. Al respecto, el miembro

informante del proyecto convertido en ley manifest en la Cmara de Diputados que no se admite la suspensin cuando un delito tiene pena de inhabilitacin, porque en este caso existe un especial inters del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado, para adoptar prevenciones al respecto3. Este tema tambin ha motivado discrepancias. As, se ha sostenido que la exclusin legal es para delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitacin y que sera irrazonable continuar causas por delitos ms leves y suspender el proceso en casos de mayor gravedad, lo cual colisiona con la interpretacin teleolgica que cabe
3

Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin del 2 de junio de 1993, pg. 1321.

efectuar del texto legal; ello bajo la condicin de que el imputado asuma el deber de remediar la supuesta incompetencia o que se lo inhabilite judicialmente durante el perodo de prueba. La postura de que la prohibicin slo procedera para los casos de pena exclusiva de inhabilitacin y no cuando ella es conjunta, ha sido respondida con el argumento de que los nicos delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitacin son los previstos en los arts. 260, 264, 273 y 274 del Cdigo Penal, en los cuales el sujeto activo debe ser un funcionario pblico, por lo cual la ley sera redundante al prohibir la probacin para los delitos en que hubieren participado quienes revisten tal calidad y luego referirse a los ilcitos reprimidos nicamente con pena de inhabilitacin cuyos sujetos activos son funcionarios pblicos. Para otra posicin, la improcedencia del instituto que nos ocupa respecto a los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin, debe entenderse que involucra a todos aquellos casos en los que est presente esa especie de pena, sin distinguir su carcter de principal, conjunta o alternativa. Desde luego que corresponde aclarar que la prohibicin no rige en los casos en que se tratara de un hecho cometido practicando una actividad no reglada, ya que a pesar de que la norma presuntamente infraccionada prevea la pena de inhabilitacin especial, no resultara procedente su aplicacin. Respecto al tema, hace tiempo criticamos la disposicin legal manifestando que se podra haber dejado a criterio del juez determinar si el grado de imprudencia, negligencia, etc. incurrida, fuere de tal entidad que hiciera necesaria la inhabilitacin. Ahora pensamos, habiendo reflexionado largamente sobre el punto a la luz de la experiencia forense recogida en estos aos, que corresponde -en estos casos- acceder a la suspensin del juicio a prueba si el imputado ofrece voluntariamente cumplir con la privacin del ejercicio de la actividad en cuya esfera se habra cometido el ilcito que le hubiera correspondido de recaer sentencia condenatoria, sin que, por supuesto, ello implique reconocer su culpabilidad en el hecho. Tal solucin permite un adecuado acople con la teleologa del instituto. Se ha sostenido que la pena de inhabilitacin nada seala en cuanto a la gravedad concreta del hecho particular, o sea, que se toma como pauta lo que nada tiene que ver con la gravedad del delito: podra suspenderse a prueba un juicio por lesiones dolosas, pero no por las mismas lesiones si fuesen culposas, con lo cual pasan a integrar el crculo de delitos graves algunos de los ms leves, debiendo efectuarse una interpretacin teleolgica que permita salvar la vigencia del instituto.

Se debe recordar que en el catlogo de penas contenido en la ley de fondo, la inhabilitacin ocupa el ltimo lugar en cuanto a su gravedad (arts. 5 y 57 del Cdigo Penal). Este aspecto resulta a nuestro juicio sumamente importante y ha sido resaltado por gran parte de la doctrina, ya que constituye una inconsecuencia de la ley que produce situaciones inequitativas, que deben entenderse como no queridas por el legislador. Claramente queda expuesto que a un imputado a quien se le atribuye un hecho culposo le convendra confesar la comisin del suceso a ttulo de dolo y as obtener la suspensin del juicio a prueba, atento que con el primer encuadre ello le estara vedado. Una aplicacin literal de la norma restringira la vigencia del instituto en forma claramente desigualitaria, pues el delito ms leve recibira un tratamiento jurdico-penal ms grave. Ello, por supuesto sin desconocer que muchos delitos se violentara el

culposos revisten enorme importancia criminolgica. Asimismo

principio de proporcionalidad y de adecuacin tpica de la culpabilidad a las consecuencias penales. En el debate parlamentario, por cierto bastante pobre y denotando algunos legisladores gruesos errores conceptuales, se aludi -como dijramos- a la necesidad de que el Estado respecto a los delitos castigados con inhabilitacin deba adoptar prevenciones. Pero tambin se mencionaron entre los delitos pasibles de suspensin al homicidio culposo (Senador Alasino) y asimismo se brind una nmina que inclua delitos reprimidos con dicha pena (Diputado Sodero Nievas)4. De todos modos, esta finalidad preventiva se alcanzara tambin con la obligacin por parte del imputado, adoptada voluntariamente, de no realizar la actividad reglada. Esta postura fue seguida por la minora de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el plenario Kosuta (Jueces Casanovas y Tragant). En igual sentido el Procurador General de la Nacin, doctor Nicols Becerra al instruir a los fiscales en sentido contrario a las restricciones del citado fallo plenario5.

Antecedentes Parlamentarios, 1994, nro. 2, La Ley, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, pg. 1448.

Resolucin PGN 24/00 del 27 de abril de 2000. El Tribunal Superior de Crdoba ha resuelto que la inhabilitacin cautelar prevista por el art. 361 bis del cdigo procesal penal de esa provincia, a ttulo de regla de conducta satisface los fundamentos que el legislador tuvo en miras al excluir del beneficio de la probation a los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin (Sala Penal, in re Gonzlez del 6/09/04). Por su parte, el Tribunal en lo Criminal nro. 1 de La Plata decidi declarar la inconstitucionalidad del art. 76 bis, ltima parte del Cdigo Penal por considerar irrazonable la prohibicin, entendiendo que resulta admisible la procedencia de la suspensin del juicio a prueba en los procesos por delitos culposos si se le impone al imputado el deber de cumplir ciertas reglas de conducta dirigidas a remediar su posible imprudencia o negligencia, a fin de neutralizar el peligro de ejecucin de actos probablemente riesgosos

En suma, nos parece correcta la interpretacin que admite la suspensin del proceso a prueba, a condicin de que el imputado se avenga voluntariamente a cumplir con la inhabilitacin en la actividad de que se trate, sin que ello constituya una pena ni una regla de conducta sino una condicin para la procedencia del instituto. Dicha posicin permite una ms amplia aplicacin de la probacin, sin contravenir los fines tenidos en mira por el legislador. Esta parece ser la posicin adoptada por la Corte Nacional6.

V. Solicitud.

El primer prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal dispone que es el propio imputado quien puede solicitar la suspensin del juicio a prueba. Ello es as dado que se trata de un acto personalsimo que no puede ser suplido por la voluntad del abogado defensor ni por el juez. La persona a quien se le imputa la comisin de un delito tiene el irrenunciable derecho de decidir si el juicio se suspende o si llega a una sentencia que demuestre su culpabilidad o reconozca su inocencia. Obviamente que el pedido deber contener tambin, en su caso, el ofrecimiento reparatorio y el abandono de los objetos sujetos a decomiso, como as el pago del mnimo de la multa, si correspondiere. Tambin podr el imputado solicitar un determinado plazo de suspensin y alegar respecto a las reglas de conducta a imponer. En el caso que los imputados en la misma causa fueran varios, cada uno deber formular su peticin individualmente y de igual forma ser resuelta, ya que puede resultar procedente respecto a unos y no respecto a otros. Lo dicho antes no obsta a que el defensor pudiera tomar la iniciativa sin consultar a su asistido; de hecho ello ocurre a menudo en los escritos suscriptos por los

para terceros e incluso disponer la inhabilitacin en casos de suficiente gravedad. El otro argumento que expone el tribunal para disponer la inconstitucionalidad de la norma es que se estara coaccionando psquicamente al imputado a confesar un delito ms grave que le permita acceder a la suspensin; es decir que lo obligara a declarar contra s mismo (causa 1765/172 Teodorovich del 17/11/04). En la causa Gregorchuk (Fallos: 325: 3229, del 3/12/02) la Corte Nacional haba refrendado el plenario Kosuta. Sin embargo, con nueva integracin, el ms alto tribunal de la Repblica, al resolver el caso Norverto (N. 326. XLI, del 23/04/08) entendi que corresponda remitirse a lo resuelto en la misma fecha en Acosta. Dado que se trataba de una presunta infraccin al art. 302 del Cdigo Penal, que prev la pena de inhabilitacin como conjunta, se impone inferir que la Corte admite la suspensin del juicio a prueba en estos supuestos. Cabe recordar que el TCP haba negado la procedencia del instituto en casos previstos con pena de inhabilitacin, en forma exclusiva o conjunta (Sala I, causa 16.098 del 20/09/95; Sala II, causa 6287 del 20/12/01; Sala III, causa 14.692 del 17/03/05).
6

defensores oficiales respondiendo a la citacin a juicio. En tal caso, el encausado deber ratificar el pedido en la audiencia, solicitando concretamente la suspensin ya que -insistimos- se trata de un acto personalsimo que debe ser ejercido libre y voluntariamente, pues tiene el derecho constitucional de ser sometido a juicio, y si bien las reglas de conducta no constituyen penas ni medidas de seguridad (en el mensaje del Poder Ejecutivo se las llama exigencias procesales especiales) comportan -a no dudarlo- restricciones a la libertad del requirente. Asimismo, el consentimiento del interesado es aconsejado por las Naciones Unidas en las reglas mnimas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio). Sin embargo, la ley procesal agrega a lo expuesto otro requisito. En efecto, exige que en la audiencia, en la que las partes tendrn derecho a expresarse, el defensor acuerde con el fiscal. Dicha conformidad es considerada por Domnguez como

imprescindible. Es decir que el legislador provincial agreg la concurrencia de una voluntad ms, la del defensor, como lo hizo en el juicio abreviado y en la omisin de prueba en el juicio correccional. Algo que consideramos importante es la necesidad de que, ms all del asesoramiento que el defensor le brindara al imputado, en la audiencia, el juez o presidente del tribunal le explique claramente, en trminos comprensibles a su nivel intelectual y de instruccin en qu consiste el instituto y sus implicancias, a la vez que se asegure que tome la decisin voluntariamente y libre de presiones, informndole que tiene derecho a un juicio.

VI. Consentimiento fiscal.

El art. 76 bis, prrafo cuarto del Cdigo Penal exige el consentimiento del fiscal para que el tribunal acceda a la suspensin del juicio. Ya vimos que para la tesis amplia, esa exigencia rige slo para un supuesto, el de los delitos ms graves, y no para el otro, el de los delitos que prevn pena privativa de libertad de hasta tres aos. En nuestra opinin, como entendemos que los prrafos del mencionado artculo se complementan en este aspecto, siempre se requiere contar con el consentimiento del fiscal, y su intervencin resulta fundamental e imprescindible, dado el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico Fiscal, que puede consentir la detencin del progreso

de la misma y la posibilidad de acordar al respecto7. La ley procesal viene en apoyo de nuestra postura al disponer que el acuerdo entre fiscal y defensor ser vinculante para el rgano judicial competente (art. 404 CPP), sin efectuar distincin alguna. Debe recordarse que en los delitos en que resulta procedente la probacin, la accin penal es ejercida por el agente fiscal (arts. 120 CN y 6 y 56 CPP, 17 inc. 1 de la Ley 12.061). En caso que el agente fiscal se oponga a la suspensin, su dictamen deber ser debidamente motivado (art. 56 CPP), y dicha motivacin deber versar

fundamentalmente en razones de poltica criminal atinentes a la tarea persecutoria que le compete en resguardo de los intereses de la sociedad, al hecho imputado y a la personalidad de su presunto autor. No podr en cambio basarse solamente en la razonabilidad del ofrecimiento reparatorio, ya que ello es de resorte exclusivo del juez, aunque el fiscal pueda brindar su opinin al respecto. En este sentido, sostiene Bovino que la opinin del fiscal se debe limitar a la formulacin de un juicio de conveniencia y oportunidad poltico-criminal, en un caso concreto, acerca de la continuacin o la suspensin de la persecucin penal. Agrega este autor que el consentimiento del fiscal debe tener por objeto necesariamente verificacin exige el control judicial. Ante la oposicin fundada del fiscal creemos que la solicitud deber ser desestimada por el rgano jurisdiccional, aun cuando no comparta la argumentacin, y ello por respeto al acusatorio, que en este caso viene resaltado desde la propia ley de fondo. Segn lo establece el art. 404 CPP, como ya viramos, el acuerdo entre fiscal y defensor ser vinculante para el juez o tribunal, salvo ilegalidad o irracionalidad de las obligaciones impuestas. Segn ello, pareciera que la nica manera de rechazar la procedencia del instituto sera a travs del cuestionamiento de las reglas convenidas; sin embargo, creemos que el juzgador debe efectuar el control de legalidad y rechazar el acuerdo si no estn reunidas las exigencias de la ley de fondo. Por el contrario, si se dan los requisitos legales y las partes acordaron, el juez estar obligado a conceder la algo distinto a las exigencias legales, cuya

Cfr. TCP, Sala I, sent. del 16/03/04, causa 2695, en donde se sostuvo que el art. 76 bis del Cdigo Penal postula un nico trmite en el que el consentimiento fiscal es elemento imprescindible, toda vez que la suspensin del juicio a prueba constituye un modo de extincin de la accin penal que aspira a lo ideal del decisorio gestado mediante el acuerdo de voluntades entre ofensor y ofendido, realizado ste con aquiescencia del titular de la accin que as resigna su ejercicio en aras de la resolucin del conflicto. En el mismo sentido: TCP, Sala II, sent. del 29/06/06, causa 18.986; Sala III, sent. del 6/07/06, causa 18.914.

probacin, cualquiera fuere su opinin personal respecto a la conveniencia o no de la aplicacin del instituto en el caso. Si hubiere particular damnificado tendr derecho a expresarse como las otras partes, pero naturalmente su oposicin a la aplicacin del instituto no ser vinculante para el juez. La vctima a secas deber ser consultada acerca del ofrecimiento de reparacin, tema que abordaremos a continuacin. Ha resuelto el Tribunal de Casacin Penal que se encuentra entre las facultades de los jueces establecer el plazo de suspensin del juicio a prueba que se estime corresponder, teniendo en cuenta la gravedad del delito imputado y dentro del segmento de tiempo que corre entre uno y tres aos, conforme la sincera valoracin que realicen del caso particular8. Sin embargo, conforme la modificacin producida por la Ley 13.260, somos de la opinin que tanto el perodo probatorio como las reglas de conducta a imponer podrn ser pactadas por las partes y en ese caso, el acuerdo en tal sentido ser vinculante para el juez o tribunal, salvo ilegalidad o irracionalidad de las obligaciones. Si no hubiere coincidencia entre las partes, respecto a uno o los dos extremos, se deber tomar nota de lo alegado y ello ser decidido prudencialmente por el rgano jurisdiccional. Con todo, cabe advertir que muchas veces las partes dejan esos puntos librados al arbitrio del juzgador.

VII. Reparacin del dao.

El art. 76 bis, tercer prrafo del Cdigo Penal dice: Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente. Est claro que el ofrecimiento de reparar el dao por parte del imputado constituye un requisito de admisibilidad del instituto bajo anlisis. Es que el inters de la vctima comienza a ser receptado en la legislacin, tratndose de restituir la situacin

TCP, Sala I, sent. del 29/03/01, causa 1482, Aguirre.

al estado anterior a la comisin del hecho, en cuanto fuere posible, permitiendo una adecuada resolucin del conflicto. No debe perderse de vista que no obstante que la comisin de delitos pueda provocar alarma social, en los ilcitos menores el principal interesado es el damnificado, a quien generalmente le importa ms la reparacin del dao que la aplicacin de una sancin penal a su autor. Ahora bien, no siempre resulta exigible el ofrecimiento reparatorio, ya que la vctima puede no haber sido identificada, tratarse de los llamados delitos sin vctima, no existir dao mensurable, etc. El dao debe ser aquel que genere una responsabilidad civil, aunque su resarcimiento pueda no producirse de la misma manera en uno u otro fuero. Queda incluido el dao moral. Tampoco existira dao en los delitos de peligro y si el ilcito qued en grado de tentativa, aunque esto ltimo no siempre es as, pues como ejemplifica Bovino podra existir un dao psicolgico en la vctima de tentativa de violacin. Creemos que en las tentativas de hurto, en que las cosas que se intentaron sustraer se recuperaron sin deterioro, no corresponde reparar dao alguno. En consecuencia -como seala Bovino- la obligacin de reparar requiere dos condiciones. En primer lugar la efectiva produccin de un dao como resultado del comportamiento delictivo atribuido. En segundo trmino, la existencia de una o ms vctimas individualizables, con legitimacin para ejercer la accin civil. Pero adems, se requiere que el imputado pueda afrontar dicha reparacin, en la medida de sus posibilidades, debindose valorar la buena voluntad que demuestre en resarcir el dao ocasionado. Al respecto seala Garca interpretada en el que la ley no puede ser

sentido de que slo quienes tienen a su disposicin medios

econmicos podrn acceder a la suspensin del juicio a prueba; en la medida de lo posible significa que si esa medida es inexistente nada podr ofrecer ni exigrsele. El juicio de razonabilidad no ha de atender slo a la existencia y extensin del supuesto dao, sino tambin a las reales posibilidades de pago del imputado. En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dado un alcance amplio al concepto de reparacin ajustado a las particularidades que presenta cada caso, sin darle un contenido exclusivamente patrimonial. As, se ha entendido que puede consistir en una entrega de dinero, al contado o en cuotas, en la devolucin de la cosa, en la realizacin de tareas no remuneradas en beneficio de la vctima, y hasta en una disculpa. Al respecto, el Tribunal de Casacin Penal ha resuelto que la exigencia de ofrecer la reparacin del dao en la medida de lo posible, excluye que el otorgamiento del

beneficio de la suspensin del juicio a prueba se base nicamente en trminos econmicos. De lo contrario, el beneficio slo podra ser reclamado y recibido por justiciables cuya potencialidad econmica los habilitara para afrontar la reclamacin reparativa, consagrando as un discrimen vedado por la Constitucin Nacional y los pactos internacionales en materia de derechos humanos9. Respecto al trabajo cabe aclarar, pues se advierte cierta confusin en algunos letrados no familiarizados con el instituto, que las tareas que se ofrezcan en concepto de reparacin no deben prestarse en beneficio del Estado o de entidades de bien pblico (lo que s puede darse como regla de conducta), sino en beneficio de la vctima. Tambin debe destacarse que la reparacin podr ser menor al dao efectivamente producido si el imputado carece de medios para ello, pero no mayor, lo que supondra un enriquecimiento sin causa para el damnificado y una verdadera sancin pecuniaria para el causante. En este sentido se ha resuelto que debe eximirse al acusado de efectuar la oferta de reparacin por el dao causado, si la vctima ya ha sido indemnizada por el asegurador10.

VIII. Razonabilidad del ofrecimiento.

Si bien de la letra de la norma pareciera desprenderse que el juicio de razonabilidad del juez es anterior a la decisin de la vctima, coincidimos con Bovino en cuanto a que el tribunal no est capacitado para evaluar la cuestin sin escuchar previamente a la vctima. Es que pareciera de toda lgica que si se trata de proteger el inters del damnificado en un marco de justicia reparatoria tendiente a superar el conflicto existente, deba atenderse prioritariamente a dicho inters, salvo en casos excepcionales en que puedan estar en juego derechos y valores ms trascendentes (v. gr. el ya citado del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar respecto a los hijos menores). En consecuencia, el juzgador no debera inmiscuirse en la cuestin si se produce la aceptacin de la vctima. En cambio, si sta rechaza la oferta por

considerarla insuficiente -en cuyo caso le quedar expedita la va civil- el rgano jurisdiccional deber evaluar la razonabilidad del ofrecimiento en relacin a las
9

TCP, Sala I, sent. del 12/12/00, causa 2811, Gray. Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal, sent. del 23/05/05, Erguanti.

10

posibilidades del causante, y considerando si la pretensin del damnificado resulta legtima y acorde a las constancias de la causa. Seala De Olazbal que la

razonabilidad no ha de apreciarse con un criterio civilista de reparacin integral del dao causado -aunque sera lo deseable-, sino atendiendo a las particulares circunstancias del oferente, bastando con que el ofrecimiento luzca como indicativo de una especie de arrepentimiento activo tardo que haga innecesaria la eventual imposicin de una pena.

IX. Aceptacin del ofrecimiento.

El art. 76 bis del Cdigo Penal se refiere a la parte damnificada, sin embargo dicha terminologa no debe entenderse como que la vctima deba constituirse en particular damnificado o actor civil. La ley procesal establece la convocatoria a una audiencia a la que deben concurrir las partes, aunque algunos tribunales la consultan mediante oficio dirigido a la polica de su domicilio. En el caso que estando debidamente notificada de la audiencia y de la temtica de la misma no concurriere, pareciera que debe considerarse que ello demuestra su desinters, salvo que luego explique la imposibilidad de concurrir por fuerza mayor, y en consecuencia deba entenderse esa ausencia como rechazo de la propuesta. Si se ignorara su paradero entendemos que podr citrsela por edictos o por los peridicos del lugar. Otra

modalidad de la praxis judicial es consultar a la vctima luego de concedida la probacin. Si bien la vctima tiene derecho a expresarse en la audiencia, deber manejarse la situacin con sumo cuidado para que no se realice un pequeo juicio, que incluso pueda afectar la imparcialidad del juzgador en un eventual y futuro debate oral. El damnificado puede o no aceptar el ofrecimiento, pero esa aceptacin o rechazo se debe referir al total de la propuesta, no contemplndose la posibilidad de que se obtenga una parte del resarcimiento en el proceso penal y otra en el proceso civil. Precisamente una de las finalidades de la disposicin es concluir con la cuestin definitivamente, superando el conflicto en su totalidad; por ello la aceptacin de la indemnizacin en el mbito penal supone la renuncia del ofendido a todo reclamo civil. En cambio, el rechazo, a la vez que elimina la obligacin de reparar en el fuero penal por parte del imputado, habilita al damnificado la va civil para hacer valer sus derechos con mayor amplitud, pero no incide en la procedencia de la suspensin. Desde

luego que la vctima puede tener diversas razones para rechazar el ofrecimiento, no slo por considerarlo exiguo. Y en su caso, deber evaluar -si el dao no es demasiado importante- lo que le resulta ms conveniente; obtener algo ms rpido en el proceso penal, o la expectativa de conseguir un monto mayor en el fuero civil, en ms tiempo y con la posibilidad de la insolvencia del demandado. Creemos que ante el rechazo de la oferta, se debe permitir el mejoramiento de la misma slo excepcionalmente, para que no se convierta en un mercado del regateo. Asimismo deber impedirse que la vctima se aproveche de la situacin con exigencias desproporcionadas, aunque creemos que no habra problema en que se realicen

conversaciones previas a la audiencia, tendientes a agilizar el trmite de ofrecimiento y aceptacin, sellando un acuerdo -expreso o tcito- que deber ponerse a consideracin del rgano jurisdiccional.

X. Resolucin.

Si se presentan los requisitos legales y se cuenta con la conformidad del fiscal, el juez o tribunal debe conceder la suspensin del juicio a prueba. El art. 404 CPP, segn Ley 13.943 establece que en los casos en los que se formule la peticin ante un rgano colegiado, actuar un solo juez, quien podr sustanciar y resolver la peticin; ello en consonancia con la reforma introducida por la misma ley en cuanto a la competencia unipersonal de los integrantes de los tribunales en lo criminal en algunos supuestos. Si bien la ley de fondo (art. 76 bis, cuarto prrafo del Cdigo Penal) utiliza la expresin podr creemos que si se dan los extremos sealados, la suspensin constituye un derecho del imputado que no tiene por qu ser denegado por el rgano jurisdiccional. ste debe realizar el control de legalidad y resulta el nico habilitado para establecer la razonabilidad del ofrecimiento reparatorio, como ya vimos; sin embargo no podr suplir la disconformidad fiscal que deber fundarse y se basar en razones de oportunidad y lineamientos de poltica criminal, salvo que dicho funcionario funde su oposicin en lo irrazonable del ofrecimiento de reparar el dao o en que no se encuentra cumplido algn requisito legal y el juzgador entienda que s. En este sentido seala con acierto Bovino que donde el juez no puede

inmiscuirse es donde despliega su competencia el fiscal, pero lo mismo sucede a la inversa. El juez es quien tiene el poder exclusivo de determinar la legalidad de la situacin fctica. En tanto se trate de los presupuestos de legalidad, el fiscal, como

cualquier parte ante un tribunal imparcial, slo puede alegar, pero la decisin acerca de la legalidad corresponde nicamente al tribunal (funcin jurisdiccional). La consecuencia: si el fiscal slo se opone a la suspensin alegando ausencia de requisitos, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento. Atento lo dispuesto por el art. 404 CPP, el acuerdo entre fiscal y defensor es vinculante para el juez o tribunal, salvo ilegalidad o irracionalidad de las obligaciones; es decir que -como dijramos- si existe acuerdo respecto al plazo y a las reglas y dicho pacto supera el control de legalidad y racionalidad del rgano jurisdiccional, ste deber resolver en ese sentido. Si, en cambio no existe acuerdo, las partes expondrn sus posiciones argumentando sus razones y el juzgador resolver, al igual que cuando las partes omiten pronunciarse respecto a esos extremos, dejando su resolucin al prudente arbitrio del rgano decisor. Dicho plazo debe ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito (art. 76 ter., primer prrafo del Cdigo Penal). Durante ese lapso se suspende el curso de la prescripcin de la accin penal (segundo prrafo del art. citado). Es importante poner de resalto que la duracin de las reglas de conducta debe coincidir con el perodo de prueba; podr ser menor pero nunca superar dicho lapso11. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta, se extinguir la accin penal (art. 76 ter., cuarto prrafo del Cdigo Penal). La forma procesal de esta decisin conclusiva es el sobreseimiento en funcin de lo normado por el art. 323 inc. 1 CPP. Se podr conceder la suspensin del proceso por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior; sin embargo no se admitir una nueva suspensin respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una probacin anterior (art. 76 ter., sexto y sptimo prrafos del Cdigo Penal). En nuestra opinin, insistimos, el plazo del sometimiento a prueba es el previsto por el art. 76 bis del Cdigo Penal, es decir de uno a tres aos segn la gravedad del
Respecto a la extensin temporal de las obligaciones, se ha resuelto que carece de lgica y quebranta el art. 76 ter. del Cdigo Penal, imponer al beneficiario de la suspensin del juicio a prueba obligaciones por un lapso que exceda el trmino de prueba, pues su cumplimiento, en cuanto excediese el lapso fijado por el rgano jurisdiccional actuante, quedara fuera de la valoracin que ste debe efectuar sobre el acatamiento de las reglas y podra configurar un plus sancionatorio incompatible con la garanta constitucional del juicio previo (TCP, Sala II, sent. del 2/05/00, causa 1446, Tagua).
11

delito imputado, no rigiendo en cambio el plazo establecido por el art. 27 bis del mismo cuerpo legal (de dos a cuatro aos), el que debe entenderse exclusivamente a los casos de condena condicional. como referido

XI. Reglas de conducta.

En cuanto a las reglas de conducta, el art. 76 ter. remite al art. 27 bis del Cdigo Penal que se refiere a las que deben aplicarse en los casos de suspensin condicional de la primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos. Esta ltima norma modific el rgimen establecido por el art. 26 del cdigo de fondo, proveniente del derecho franco-belga, hacindolo ms severo pues en el anterior la nica condicin que se impona al condenado era que no cometiera otro delito. Siempre pensamos que se deba imponer alguna regla, aunque ms no sea una, y anticipbamos lo que finalmente ocurri, que la ms empleada habra de ser la prevista en el inc. 1 del art. 27 bis. Sin embargo, hay autores que entienden que atento que la norma seala que las reglas que debe cumplir el imputado, deben ser en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos, si no resultan adecuadas a tal fin no debera aplicarse ninguna. Mantenemos nuestro criterio al respecto, no slo porque la ley dice que el tribunal deber disponer que...el condenado (en este caso imputado) cumpla todas o alguna de las ...reglas sino porque dichas reglas estn previstas tambin para los casos de condena en suspenso y -como dijimos- el cambio operado con el dictado de la Ley 24.316 consista precisamente en terminar con la situacin que implicaba que el causante no adquira real conciencia de que haba sido objeto de una sentencia condenatoria, ya que el Estado se desentenda de l en tanto no reiterara su conducta delictiva. En cambio, las obligaciones importan la introduccin de un mayor control sobre el condenado. Ahora bien, el art. 27 bis se aplica a los sometidos a probacin por remisin del art. 76 ter., que en su prrafo primero dispone que el tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado..., a lo que cabe agregar que el prrafo sptimo de ese artculo se refiere a las consecuencias de quien incumple las reglas impuestas, y el art. 27 bis regula lo concerniente a la modificacin de las reglas y a las situaciones de incumplimiento. Como si fuera poco, el art. 404 CPP se refiere a las obligaciones impuestas. Por lo dems: si no se impusieran reglas, a qu clase de prueba sera sometido el imputado?.

Creemos que en ese contexto normativo, la alusin a que las reglas resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos, lejos de constituir una indicacin al juez o tribunal para facultarlo a imponer o no reglas, se trata de una pauta tendiente a establecer la vinculacin que debe existir entre el hecho que motiva la causa y la regla que se debe individualizar. Los distintos supuestos de reglas de conducta se desgranan a lo largo de los 8 incisos del art. 27 bis del Cdigo Penal. Un aspecto medular es la necesidad de dotar a los Patronatos de Liberados de recursos humanos para realizar la eficiente tarea de control y asistencia que suponen los regmenes de sometimiento a prueba. No se trata de un control policaco en aras solamente de evitar la recada en el delito, sino de brindar una ayuda social al imputado mediante un organismo gil y desburocratizado. En algunos pases, participan de esa tarea voluntarios a los que se capacita debidamente para apoyar al asistente profesional y contribuir a una progresiva conexin entre el sujeto y el resto de la sociedad. Con todo, creemos que la ejecucin penal debe ser una funcin exclusivamente estatal por lo que la responsabilidad debera recaer en funcionarios pblicos, sin perjuicio del apoyo de los voluntarios. Cada oficial de

probacin debera manejar un nmero de casos abarcable para poder realizar una tarea eficiente. El control jurisdiccional est a cargo del Juez de Ejecucin, a quien el rgano que concedi la suspensin e impuso las reglas deber efectuar la pertinente comunicacin para el seguimiento respectivo, coordinando y supervisando la tarea del Patronato de Liberados (arts. 25 y 404 CPP). En los lugares donde no existiere an dicho magistrado especializado, esa funcin ser desempeada por el Juez de Garantas, el Juez en lo Correccional o por uno de los integrantes del Tribunal en lo Criminal, segn el rgano en que est radicada la causa (art. 8 de la Ley 12.060). Como ya pusiramos de resalto, el rgano jurisdiccional deber individualizar las reglas con una finalidad preventiva y teniendo vinculacin directa con el delito atribuido al causante, la modalidad de ejecucin y la personalidad del sujeto, todo ello con la precariedad cognoscitiva que surge de la requisitoria basada en elementos colectados en la etapa preliminar y no perdiendo de vista el estado de inocencia de que goza el imputado. As, si el hecho se produjo en un lugar de esparcimiento nocturno se le podr imponer la abstencin de concurrir o si existe una situacin de enfrentamiento o encono entre el causante y el sujeto pasivo, se le podr imponer al primero que no se relacione con la vctima (inc. 2). Si el suceso ocurri encontrndose el imputado en

estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes podr imponrsele que

se

abstenga del uso o abuso de dichas sustancias (inc. 3). En los casos de delitos imprudentes podr imponerse la realizacin de estudios o prcticas para lograr una mayor capacitacin, por caso en las causas por hechos ocurridos en el trnsito automotor podra rendir un examen sobre las reglas del Cdigo de Trnsito ante funcionarios del juzgado o tribunal (inc. 5). En relacin al tratamiento mdico o psicolgico previsto por el inc. 6 debe tenerse presente que previo a disponerlo, debe producirse un informe que acredite su necesidad y eficacia, el que -entendemos- deber ser puesto en conocimiento de las partes previo a resolver la cuestin. El inc. 7 contempla la obligacin de adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad disposicin similar a la prevista en el art. 13 inc. 3 del Cdigo Penal como obligacin para el penado que obtiene su libertad condicional. Resulta de toda evidencia lo ilusoria que puede tornarse esta exigencia en un pas con un elevado nivel de desempleo como el nuestro. En todo caso, los esfuerzos en este sentido corresponde sean desplegados por el Patronato de Liberados (arts. 176 a 180 de la Ley 12.256 de Ejecucin Penal). En cuanto al trabajo no remunerado a favor del Estado o de instituciones de bien pblico fuera de sus horarios habituales de trabajo (inc. 8), al margen que creemos que debera haberse legislado como una pena autnoma y no como regla de conducta, pensamos que puede ser positivo por cuanto permite al encausado adquirir hbitos de trabajo permaneciendo en su medio social. Se debe contar con la conformidad del imputado pues de lo contrario se estara aplicando un trabajo forzado a un inocente en colisin con las previsiones del art. 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Creemos tambin que la norma debera haber fijado una escala de horas dentro de la cual individualizar el tiempo de las labores, como lo hacen otras legislaciones, como las de Francia y el Reino Unido. La enumeracin de las reglas es a nuestro entender taxativa, no obstante que alguna pueda interpretarse con amplitud sin desnaturalizar su finalidad y alcance, pero el juez o tribunal no podr aplicar otras medidas no previstas legalmente. Segn lo dispone el art. 27 bis del Cdigo Penal las reglas podrn ser modificadas por el tribunal segn resulte conveniente al caso. Ello podr ser dispuesto por el rgano jurisdiccional a pedido de parte o aun de oficio, como seala Bovino siempre que pierdan su utilidad, conveniencia o legitimidad. Un caso en que creemos

que puede operar la variacin de reglas es en el relativo al tratamiento psicolgico; es evidente que por sus peculiares caractersticas una medida de esa ndole debe contar con la plena colaboracin del causante partiendo de una toma de conciencia de su problema, y ello no puede ser impuesto por la autoridad, por lo que aun en los supuestos en que se dictaminara su necesidad y eficacia, si el sujeto expulsare el tratamiento, podr el juez modificarlo o incluso sustituir la medida por otra, como servicios a favor de la comunidad en un sitio adecuado y en relacin con las particularidades del hecho atribuido.

XII. Revocacin de la suspensin.

La suspensin del juicio a prueba oportunamente otorgada podr ser revocada en caso que el beneficiario no cumpla las condiciones a que se comprometiera, y en consecuencia, una vez decidido ello, deber proseguirse con el trmite normal del proceso hasta desembocar en el juicio oral o abreviado (art. 76 ter. cuarto prrafo del Cdigo Penal). Las causales previstas por la ley son tres: a) el incumplimiento de la obligacin de reparar el dao; b) el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, y c) la comisin de un delito. Salvo en el ltimo supuesto, deber actuarse con moderacin, evaluando si el imputado tuvo reales posibilidades de cumplir, y siendo lo suficientemente flexible al analizar los sustratos fcticos, en la idea de que la revocacin resulta el ltimo recurso al que cabe acudir, una vez establecido claramente el desinters y reticencia del causante en cumplir con sus obligaciones.

A. Incumplimiento de reparar el dao.

Como condicin de procedibilidad, el imputado debi ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible; si el ofrecimiento sorte el anlisis de razonabilidad a cargo del rgano jurisdiccional y fue aceptado por el damnificado, deber cumplirse en el plazo que se fije. Seala Vitale que el incumplimiento del compromiso reparatorio slo constituir causal de revocacin cuando sea malicioso, es decir cuando el obligado no lo efectivice a pesar de existir real posibilidad de cumplimiento.

Creemos que detectada la falta deber intimrselo con notificacin al defensor, y en su caso el imputado explicar las razones que le impidieron cumplir. Una vez corroboradas las dificultades alegadas se podr fijar un nuevo plazo o una nueva modalidad, o aun eximirlo de la obligacin por haber variado las circunstancias en su perjuicio o dar por cumplido el extremo con las entregas parciales efectuadas hasta ese momento. En definitiva, para resolver la cuestin deber valorarse si mediaron esfuerzos significativos de parte del causante que trasunten su voluntad de cumplir, o por el contrario si su actitud fue maliciosa, desentendindose de su obligacin pudiendo hacerlo.

B. Incumplimiento de las reglas de conducta impuestas.

Respecto a las reglas de conducta ya vimos que el art. 76 ter. remite a las previsiones del art. 27 bis del Cdigo Penal. El incumplimiento de las reglas aplicadas constituye otra de las causales que permiten revocar el beneficio. Conforme lo dispuesto por el mentado art. 27 bis -que en realidad se refiere a la condena de ejecucin condicional prevista en el art. 26 del mismo cuerpo legal- si el imputado no cumpliere con alguna regla, el juez podr disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. En caso que persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podr revocar la suspensin. Lo expuesto lleva a Vitale a sostener que para ameritar la revocacin, el

incumplimiento debe darse en forma injustificada, reiterada y persistente. Desde luego que la transgresin o el apartamiento de la regla debe revestir cierta entidad para que deba ser tenida en cuenta por el rgano judicial, y ello deber

evaluarse en atencin al tipo de regla y a su modalidad. Por lo dems, cabe resaltar que la ley le brinda al juez importantes mrgenes de accin y el rgano deber actuar con amplitud de criterio y cierta flexibilidad, privilegiando el funcionamiento del instituto si no advierte en forma indubitada y palmaria una conducta irresponsable y despreocupada de parte del encausado, que en este instituto debe precisamente responsabilizarse y hacerse cargo de su propia suerte. Naturalmente que de acuerdo a la redaccin legal, el rgano jurisdiccional posee la facultad de revocar y no la obligacin, debiendo propender a una solucin adecuada del caso atendiendo a la teleologa del instituto.

En el supuesto de detectarse un primer incumplimiento lo que corresponde es previo descargo del encartado12- disponer que no se compute todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento, es decir una ampliacin o prrroga del plazo de prueba o bien una severa admonicin, salvo que el rgano interviniente se conforme con las explicaciones brindadas que lleven a considerar justificado el incumplimiento13. Si luego el probado persiste o reitera el incumplimiento, el juez podr directamente disponer la revocacin. Como seala Bovino el verbo persistir empleado por la ley se refiere a la misma regla que no se cumpli y no a otra distinta.

C. Comisin de un delito.

Tambin corresponde la revocacin por la comisin de un delito, que obviamente deber ser posterior al que motiv la suspensin. En general existe consenso en la doctrina en cuanto a que se requiere sentencia condenatoria firme, y ello es lgico dado que conforme el principio de inocencia slo puede sostenerse que alguien cometi un delito cuando un tribunal as lo resuelve en un fallo que pasa en autoridad de cosa juzgada. Esa interpretacin tambin resulta vlida para la previsin del art. 67 del Cdigo Penal en cuanto dispone que la comisin de otro delito interrumpe el curso de la prescripcin de la accin penal. Por eso resultan a nuestro juicio equivocadas las posturas que sostienen que desde que existe un proceso en trmite se debe esperar a que se arribe a una sentencia definitiva para resolver acerca de la extincin de la accin en la causa suspendida a prueba o lo que es peor, dejar sin efecto derechamente la suspensin desde que se dispone el procesamiento por un nuevo hecho. En este sentido Garca sostiene que para no frustrar el sistema de la ley y puesto que el segundo proceso puede no haberse
El art. 515 CPPN establece que en caso de incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o instrucciones, el juez de ejecucin debe otorgar la posibilidad de audiencia al imputado. Al respecto se ha sostenido que ello impone no slo dar posibilidad de ser odo, sino tambin asegurar una oportunidad de proveer, eventualmente, de elementos de juicio sobre el cumplimiento o que justifiquen la inobservancia de la regla de conducta impuesta, o cualquier otra que el imputado o su defensa estimen conducentes (CNCP, voto en disidencia del juez Garca, sent. del 14/08/08, Villarreal). Ha sostenido el TCP que pecara de excesivo rigor formal la resolucin por la que se revocara la suspensin del juicio a prueba slo por el incumplimiento parcial justificado de las reglas de conducta impuestas, sin acreditarse la frustracin del fin de reinsercin social que conlleva el instituto. Pues, a excepcin de la comisin de nuevos delitos y el ofrecimiento de reparacin de la vctima, las otras condiciones impuestas para otorgar la suspensin quedan reservadas a la opinin de los magistrados, en cada caso concreto, debiendo primar la realizacin del fin del instituto (Sala III, sent. del 27/03/07, causa 23.446).
13 12

terminado antes del plazo de prueba, lo que corresponde es suspender todo pronunciamiento acerca de la extincin de la accin, hasta que haya una sentencia firme por la segunda imputacin. De ninguna manera creemos que ello deba resolverse en el sentido precedentemente expuesto. Si el legislador lo hubiera querido lo habra previsto expresamente y hubiera aludido a declaracin indagatoria, procesamiento, requisitoria de elevacin a juicio, etc. Precisamente Bovino menciona al cdigo procesal de

Guatemala que dispone la suspensin de la declaracin de extincin de la accin penal si hay un proceso pendiente, para demostrar -recurriendo al derecho comparado de similar raz- que tal posibilidad ha debido ser regulada expresamente. Por lo dems, debe tenerse presente que el art. 6 del CPP (similar al art. 5 del digesto nacional) dispone que el ejercicio de la accin penal pblica no podr suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley. Zaffaroni, Alagia y Slokar afirman que se requiere una sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situacin fctica de prisin preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido. Y agregan en forma terminante: Nunca puede reanudarse el juicio suspendido por la mera sospecha de comisin de un segundo delito, pues de ser sobresedo o absuelto por el nuevo delito se presentara la posibilidad aberrante de que resulte condenado por el primero, porque se reanud el juicio con una sospecha que result infundada14. La ley de fondo no distingue, por lo que el delito podr ser doloso o culposo, perseguible de oficio, de instancia privada o de accin privada. Podr ser un delito reprimido con pena privativa de libertad, multa o inhabilitacin; desde luego que slo en el primer supuesto tendr aplicacin prctica la regla del art. 76 ter. quinto prrafo del Cdigo Penal que dispone que cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso.

14 En esa direccin, y con toda claridad, el TCP ha sostenido que la resolucin de la Cmara, al diferir el pronunciamiento de la extincin de la accin penal por el cumplimiento del plazo de la suspensin del juicio a prueba a resultas de la IPP en trmite, viola los principios bsicos del proceso penal liberal, esto es, el principio de inocencia y el de legalidad. Se viola el principio de inocencia, por cuanto el a-quo no declara la extincin de la accin penal y el consecuente sobreseimiento del reclamante -habiendo cumplido con todos los requisitos legales impuestos-, por tener ste una causa penal en trmite, siendo que slo puede revocarse el beneficio de la suspensin de juicio a prueba por la comisin de un delito durante el perodo de prueba, esto es, acreditado solamente mediante una sentencia condenatoria firme (Sala I, sent. del 1/03/07, causa 22.211).

Respecto a esta disposicin, Vitale predica su inconstitucionalidad al considerar que se trata de un supuesto de irrazonabilidad de la ley penal pues es sumamente rigurosa al brindar un trato jurdico-penal sensiblemente ms gravoso a quien se encuentra imputado de una menor cantidad de delitos o delitos ms leves, ejemplificando en tal sentido. En nuestra opinin la norma no colisiona con reglas constitucionales; s creemos que resulta inadecuada e inconveniente, pero sabido es que el juez no debe valorar el juicio de conveniencia u oportunidad del legislador. Este ltimo ha entendido que el hecho de cometer un nuevo delito durante el perodo de prueba dispuesto por otro presuntamente cometido antes, es un dato suficientemente grave -por haber desodo la advertencia formulada- para que se prive al causante de la posibilidad de acceder a una condena de ejecucin condicional, que por lo dems en nuestro rgimen jurdico es excepcional (de all que deba fundarse su aplicacin), siendo la regla el cumplimiento efectivo de la sancin privativa de libertad. En suma, para que proceda la revocacin de la suspensin, el sometido a prueba deber ser condenado por sentencia firme antes del vencimiento del perodo probatorio, obviamente por un hecho posterior. En tal caso, el primer hecho ser sometido a juzgamiento, y en el supuesto de recaer condena a pena privativa de libertad la misma no podr ser dejada en suspenso.

D. Organo que debe revocar la suspensin.

Una vez dispuesta la revocacin de la suspensin del juicio a prueba oportunamente otorgada, la ley dice que se llevar a cabo el juicio (art. 76 ter. cuarto prrafo del Cdigo Penal) lo que debe entenderse como que se proseguir con el trmite de la causa, desde donde se suspendiera y hasta la realizacin del juicio oral o abreviado. La revocacin de la suspensin corresponde sea dispuesta por el Juez de Ejecucin. Es que, a nuestro entender, una vez que la resolucin que aplica el instituto bajo anlisis y fija las reglas que debe cumplir el imputado sometido a prueba, queda firme y las actuaciones pasan al Juzgado de Ejecucin, operan los principios de progresividad y preclusin, no pudiendo volver el trmite a una instancia ya superada, a excepcin del supuesto en que el magistrado de ejecucin revoque la suspensin por presentarse alguno de los supuestos previstos por la ley, en cuyo caso s deber comunicar tal circunstancia al rgano de juicio para que ste, reasumiendo competencia,

lleve adelante el juicio oral o abreviado. Esta conclusin surge en funcin de un anlisis sistemtico y armnico del ordenamiento jurdico15. Creemos necesario destacar que el magistrado a cargo de la etapa de ejecucin es un juez y no un rgano administrativo de contralor y asistencia como s lo son los patronatos; un juez con una funcin distinta, pero con todo su poder jurisdiccional, que debe resolver los planteos efectuados en la etapa de su competencia y no retrotraer las causas hacia fases ya superadas.

E. Consecuencias posteriores.

Si una vez revocado el beneficio, en el juicio el imputado fuese absuelto se le devolvern los bienes abandonados a favor del Estado que en caso de condena seran decomisados, como as la multa pagada. La norma especifica que no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Sin embargo, en algunos casos este ltimo extremo podr ser discutido en el fuero civil. Imaginemos un caso en que la absolucin operara por la no acreditacin de la materialidad del hecho o de la intervencin del imputado en el mismo; se tratara de una sancin patrimonial sin sentido y un enriquecimiento sin causa de la vctima. En consecuencia, efectuando una interpretacin armnica y sistemtica de los principios y normas implicados, deber entenderse que nada podr reclamarse en el fuero penal pero s, en su caso, discutirse en sede civil. Recordemos que si la revocacin se debi a la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga respecto a este ltimo no podr ser de ejecucin condicional. Por el contrario, si se debi a las otras causales ser procedente una condena en suspenso. Si la revocacin obedeci al incumplimiento de las reglas impuestas, no se admitir posteriormente una nueva suspensin del juicio a prueba. Podr otorgarse una segunda suspensin a prueba si la presunta comisin del nuevo delito lo hubiera sido despus de transcurrido ocho aos a partir de la fecha de

15 En efecto, el art. 202 de la Ley de Ejecucin Penal 12.256 establece que el Juez de Ejecucin, simultneamente con la revocatoria de la suspensin del proceso, dirigir la correspondiente comunicacin a la sede central del Patronato de Liberados. Tambin resulta de suma utilidad como herramienta hermenutica para despejar la cuestin la norma del art. 510 CPP en cuanto dispone que la revocacin de la condena de ejecucin condicional ser dispuesta por el Juez de Ejecucin, salvo que proceda la acumulacin de penas. Ello, por su ntima vinculacin con el instituto bajo anlisis, hace que deba entenderse que la revocacin es una facultad del Juez de Ejecucin, al igual que cualquier otra incidencia posterior al dictado del resolutorio que concede la probacin. Es que el rgano de juicio o de garantas, con esa decisin, se desprende del caso, y slo podr reasumir su competencia en el supuesto de que deba celebrarse el juicio por revocarse el beneficio.

expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior (art. 76 ter., sexto prrafo del Cdigo Penal).