Fundamentos filosóficos

del Derecho.
Curso: Fundamentos filosóficos del D°.
Profesor: Javier Aníbal Ravest Díaz
Noviembre, 2022.
Conceptos generales.

TEMARIO DE LA SESIÓN DE HOY:

1. Breve explicación de contendido que se analizarán en la sesión de

hoy.

2. Clase Lectiva del día de hoy.

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Fundamentos filosóficos del derecho.

V. EL POSITIVISMO JURÍDICO PARA HERBERT HART

La obra de Hart es, sin duda, la más influyente en la filosofía

analítica jurídica del siglo XX.
Los elementos que permiten entender la teoría de Hart, se resumen en
los siguientes planteamientos:

1. Distinción entre reglas primarias y secundarias:

Para entender la concepción del derecho, Hart distingue entre reglas
primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distinción.
En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones,
mientras que las secundarias confieren potestades.
Ejemplos de normas primarias son las normas penales y las de
responsabilidad civil.
Ejemplos de normas secundarias sería aquella que autoriza a los
jueces a decidir casos o al Congreso a dictar leyes.

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Fundamentos filosóficos del derecho.

En segundo lugar, las normas primarias se refieren a conductas, en

tanto, que las secundarias son sobre otro tipo de reglas, en sí, autorizan a
individuos o a grupos de personas a crear, modificar o extinguir normas.

2. Hart y los significados del positivismo jurídico:

Para Hart, la teoría jurídica contemporánea ha fundado la tesis del
positivismo jurídico en 5 pretensiones:

a. La pretensión de que las leyes son órdenes que unos seres humanos dan a
otros seres humanos.

b. La pretensión de que no existe conexión entre el derecho y la moral, por

lo cual, no existe una relación directa entre el derecho «que es» y «el que
debe ser».

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Fundamentos filosóficos del derecho.

Pues bien, para Hart la tesis del positivismo jurídico se debe

fundamentar en los principios o pretensiones b. y c. anteriores.

3. Críticas de Hart al positivismo jurídico tradicional:

a. Hart discrepa de la concepción positivista que ve a las normas como

órdenes (mandatos) respaldadas por amenazas (representada en Inglaterra
por John Austin y Jeremy Bentham), ya que:
a.1. En primer lugar, los sistemas jurídicos contienen reglas que no imponen
obligaciones sino que confieren poderes (reglas secundarias).
a.2. Dicha concepción, no permite explicar el por qué existen prácticas
comunes en los ordenamientos jurídicos, las que son obedecidas por las
personas, más allá de que exista una obligación de cumplimiento. Por
ejemplo, el hecho de que las leyes persisten en el tiempo, la fuente del derecho
consuetudinario o el hecho de que la sociedad tenga obligaciones jurídicas
frente a soberanos recientemente electos.

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Fundamentos filosóficos del derecho.

b. A su vez, critica la noción Kelseniana (Hans Kelsen) de «Grundnorm»

(«norma básica, fundamental, fundante, primaria u originaria»).
Como se recuerda, para Kelsen todos los ordenamientos jurídicos
dependen de una norma primaria o básica (Grundnorm) que presume el
deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes.
Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo
ordenamiento jurídico no era una presunción, sino un hecho, el que es
denominado como «la regla de reconocimiento». A diferencia de lo planteado
por Kelsen, la regla de reconocimiento obtiene su validez de la aceptación
que pueden hacer de ellos los jueces (no proviene de otras normas
fundamentales o básica). Así por ejemplo, cuando los jueces usan
expresiones como: «Es la regla en el país X que Y», están implicando que
aceptan una regla que determina la validez de otras reglas, esto es, están
aceptando la regla de reconocimiento.
En este sentido, la regla de reconocimiento, para Hart es un hecho
y no un concepto a priori, o una presuposición, como lo es para Kelsen.
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Fundamentos filosóficos del derecho.

Hart entendía que en todo sistema jurídico había ciertos casos no

previstos y no regulados legalmente y, en consecuencia, el Derecho era
parcialmente indeterminado o incompleto, motivo por el cual, es
indispensable la utilización de discrecionalidad judicial por parte del
legislador.

4. Críticas a la teoría de Hart:

Su principal contradictor es Ronald Dworkin (autor norteamericano).
Dworkin realiza dos críticas específicas a Hart:

a. En primer lugar, Dworkin cuestiona la metodología usada para describir

sistemas jurídicos.
Según Dworkin, la labor de la filosofía no es, como piensa Hart, la
descripción neutral de fenómenos jurídicos, sino la justificación del mejor
concepto de derecho según las circunstancias históricas.

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Fundamentos filosóficos del derecho.

Así las cosas, Dworkin no propone un concepto de derecho

aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos, sino la mejor
justificación para el ordenamiento jurídico estadounidense.

b. El segundo tipo de críticas se dirigen a la noción de regla de

reconocimiento.
En sus primeros escritos sobre Hart, Dworkin atribuyó al filósofo
inglés lo que llamó la «tesis de pedigree» según la cual, los sistemas jurídicos
determinan la existencia de sus normas únicamente por su origen, es decir,
que se encuentren establecidas y positivizadas.
Esta tesis es errónea, según Dworkin, porque existen varios
estándares que forman parte de los sistemas jurídicos por su moralidad y no
por su origen.