El Factor de Atribución

Juan Espinoza Espinoza

El rol actual de la culpa y del riesgo en la responsabilidad civil:
¿entre Escila y Caribdis?

Históricamente, si nos remontamos a los albores de la

responsabilidad civil moderna, uno de los elementos
constitutivos de la responsabilidad extracontractual fue la
culpa, entendida como “estado anímico que, con relación a un
daño concreto, puede apreciarse de reprobable”(DE CUPIS).

Esta fue la época del reinado del principio “ninguna

responsabilidad sin culpa”, principio que respondía a las
exigencias de una sociedad, principalmente, agrícola.

Los orígenes se remontan a la lex Aquilia de damno (III a.C.,

aproximadamente) que amplió las hipótesis de muerte y daños
materiales a los esclavos, animales y cosas.
En esto, la experiencia del common law resulta ilustrativa: por
los accidentes que ocasionaban los primeros ferrocarriles se
aplicaba, dentro del law of torts, un derecho basado sobre la
negligence.

“Lo que se esperaba no era la perfección, sino el vago y un

poco oscuro modelo del “reasonable man””(L.M.
FRIEDMAN).

“En la mentalidad del siglo XIX, la responsabilidad objetiva

podía ser muy peligrosa y habría podido estrangular
completamente la economía”.

Caso Ryan v. New York Central Rr. Co., decidido en 1866 en

New York.
Se trató de un incendio que se produjo en Syracuse, en el
depósito de leña de un ferrocarril, a causa del “negligente
encendido de un motor”, que generó que la casa del
demandante, ubicada a “ciento treinta pies del depósito”, se
destruyese completamente, junto con otras casas.

Lo curioso es que no obstante no existir dudas respecto de la

responsabilidad de la empresa ferroviaria, no se le declaró
responsable, porque el daño causado era demasiado grande,
afirmando que “sostener que un propietario (…) debe
garantizar la seguridad de sus vecinos, ilimitadamente (…)
sería la destrucción de toda la sociedad avanzada”.

La doctrina de la proximate cause (causa inmediata) y de la

contributory negligence (concurso de culpa), se utilizaban como
argumentos para romper (injustamente) el nexo causal entre
dañante y dañado.
Con respecto a los daños ocasionados por accidentes de
trabajo, se ideó la regla del fellow-servant (compañero de
trabajo): el empleador nunca era el responsable, lo era en
cambio, el compañero de trabajo que ocasionó (físicamente) el
daño; “pero era inútil para un trabajador actuar contra otro
trabajador pobre como él. La regla del compañero de trabajo
dejaba a los trabajadores agraviados privados de significativas
posibilidades de recurrir a la ley”.

Dentro de la utilería que se empleó, se establecía que, “cuando

una persona moría, llevaba consigo a la tumba todas las
acciones derivadas de “tort””.

Caso McDonald v. Massachusetts General Hospital, resuelto en

1876.
El demandante entró al hospital con un fémur roto y reclamó
que la persona que lo atendió, que resultó ser un estudiante del
tercer año de la Harvard Medical School, no había recompuesto
bien el hueso.

La Corte sostuvo que el hospital “no obtiene ningún beneficio y

no distribuye ningún dividendo. Este tiene un deber respecto
de sus pacientes de escoger operadores sanitarios y
dependientes con un cuidado razonable. Habiendo actuado así
no podía asumir ninguna responsabilidad ulterior por lo que
hacían estos dependientes”.

Nacimiento de dos nuevas doctrinas: la de la last clear chance y

la de la res ipsa loquitur (la cosa habla por si misma, que se
basa en el principio de la presunción de la culpa).
En David v. Mann, resuelto en 1842, el demandante “encadenó
las patas anteriores de un asno que le pertenecía” y “lo llevó a
una calle pública”. El vehículo del demandado “jalado por tres
caballos” que iba a “paso veloz”, embistió al animal y lo mató.

Si bien era cierto que el actor, concurría en culpa, el

demandado tuvo una last clear chance, vale repetir, una
extrema evidente oportunidad de evitar el accidente, así “la
Corte entendió que en este hecho, por ley, se cancelen las
consecuencias de la acción precedente culposa” y el actor ganó
la causa.

Quien inauguró la frase res ipsa loquitur en el common law, fue

el Barón Pollock, en Bryne v. Boadle, un caso inglés resuelto en
1863.
Este criterio se basa en el siguiente argumento: “cuando el
instrumento del daño estaba bajo el exclusivo control del
demandado y las circunstancias son tales que éste no se habría
producido si el demandado hubiese cumplido plenamente su
deber de diligencia, la preponderancia de las probabilidades
está en el sentido que el daño haya sido causado por la culpa de
éste, incluso, se el autor no esté en grado de probar la causa
precisa del acto lesivo.

Se ha sostenido que, por tal vía, bajo la apariencia de la culpa

(presunta) se aplica, en realidad, un criterio de responsabilidad
objetiva” (SALVI).

El demandante caminaba detrás de un depósito del demandado

cuando un barril de harina le cayó en la cabeza, hiriéndolo. El
demandante no podía demostrar ninguna culpa (todo lo que
sabía era que el barril cayó golpeándolo en la cabeza).
Para el tribunal “se rebeló una auténtica inspiración, como la
manzana de Newton”.

“Un barril” dijo Pollock, “no puede rodar fuera del depósito
sin que haya alguna negligencia”. El simple hecho del accidente
“hablaba por sí”, y ofrecía un caso irrefutable de negligence.

La carga de la prueba pasaba así al demandado, que debía

demostrar que no había tenido la culpa.

Este caso marca el inicio de una nueva etapa, dentro de la

evolución de la tan accidentada teoría de la culpa: la de la
culpa presunta.

Caso inglés, Rylands v. Fletcher, decidido en 1860.

Los demandados, que poseían un molino, habían construido
una cisterna sobre el terreno de su propiedad. Algunos viejos
pozos mineros inutilizados se encontraban debajo el terreno. El
agua llenó los pozos e inundó la mina de carbón del
demandante, que se encontraba bajo un terreno adyacente.

La corte inglesa decretó la responsabilidad de los demandados,

no obstante que el actor no pudo demostrar la negligencia. El
principio afirmado en este caso, “a decir verdad, de una
manera un poco confusa, era que una persona que pone en
movimiento algún proceso extraordinario o peligroso, debe
asumir las consecuencias. De nada valía demostrar haber
tomado todas las precauciones posibles, según el standard del
hombre razonable”.
La experiencia jurídica del civil law, también ha sufrido el
proceso similar de pasar del principio “ninguna
responsabilidad sin culpa”, al de la culpa presunta, hasta
el de la responsabilidad objetiva.

Dentro de las construcciones doctrinarias en torno a la

responsabilidad objetiva, surge la teoría del “riesgo-
beneficio”.

Luego, esta teoría es sustituida por la del “riesgo-creado”.

Junto a esta teoría, surge aquella del denominado “riesgo

profesional”, en la cual se exige un grado de diligencia
superior al promedio, referente a la competencia que cada
uno debe tener para iniciar sus actividades.
En Italia, la culpa, de principio general de la
responsabilidad civil (herencia de la cultura jurídica del
abrogado Codice civile de 1865), ha sido redimensionada (y
en esto no es pacífica la doctrina) de principio insuficiente
(P.TRIMARCHI) para asegurar la reparación del daño, a
desplazado (SCOGNAMIGLIO) por el principio de la
responsabilidad objetiva, o concurrente (SALVI), cuando
no residual (BUSNELLI).

Común denominador de todas estas posiciones es que la

culpa ya no es la protagonista de la responsabilidad civil,
abandonándose su “monolítica concepción”.
¿Sirve el criterio de la prevención para determinar si nos
encontramos frente a una responsabilidad objetiva o
subjetiva?

Para un sector de la doctrina italiana (MONATERI)

influenciado en el análisis económico del derecho, tres son
las condiciones necesarias para que la responsabilidad
objetiva sea un instrumento eficiente para minimizar el
costo social de los accidentes:

a. La tecnología de prevención debe ser unilateral,

vale decir, que sólo una parte (el dañante potencial) tenga
la capacidad tecnológica de reducir la ocurrencia o la
gravedad de los accidentes producidos. Por ejemplo, los
accidentes aéreos.
b. El resarcimiento de la víctima debe ser perfecto,
entendido en el sentido que la víctima debe tener una
reparación integral.

c. Debe quedar claro ex ante quiénes son el dañado y la

víctima potenciales.

De ello se deriva que “el derecho debe usar el criterio de la

culpa en casos de prevención bilateral y la
responsabilidad objetiva sólo en casos de prevención
unilateral”.

Esta posición es seguida por una doctrina nacional

(FERNÁNDEZ CRUZ), que va más allá, criticando la
opción legislativa de presunción de la culpa (contenida
en el art. 1969 c.c.), al calificarla de un grueso error.
El fundamento radica en que “en realidad, el principio
solidarístico de la responsabilidad civil, desde su perspectiva
sistémica, justifica –como excepción- el sacrificio de uno o
más individuos en aras del bienestar social: a veces y, sólo
cuando es indispensable, el sacrificio de uno (víctima) puede
llegar al significar el beneficio de todos, evitando con ello la
multiplicación de daños y la generación de nuevas víctimas
en el futuro”.

Se concluye que “la carga de la prueba de la culpa debiera

recaer sobre la víctima del daño”.

Adicionalmente, se afirma que “identificado un supuesto de

prevención unilateral, deberá contrastarse el estado de la
tecnología al que pertenece la actividad involucrada. Si dicha
actividad no ha alcanzado aún un nivel tecnológico adecuado,
deberá aplicarse el artículo 1969 del Código
Civil, esto es, la cláusula general normativa por culpa.

En cambio, si se comprueba que el estado de la tecnología

a la que pertenece la actividad es ya el adecuado, deberá
aplicarse el artículo 1970 del Código Civil, esto es, la
cláusula general normativa por riesgo”.

Intentaré partir de casos concretos para validar estas

afirmaciones:

a.Un consumidor adquiere una estufa termoradiadora o

termoventiladora.

b. La mala praxis médica. Se me ocurren dos casos: el

primero, una defectuosa prostactectomía. El segundo: una
mala aplicación de la anestesia raquídea.
Los factores de atribución subjetivos: culpa y dolo

I) La culpa

La culpa debe ser entendida como una ruptura o

contravención a un standard de conducta.

Se debe distinguir:

a. Culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La

culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina
el parámetro del comportamiento y si el agente no lo
cumple, éste es responsable.
Un ejemplo de ello lo tenemos en el art. 961 c.c (el criterio
de la normal tolerancia sirve para determinar si hay o no
culpa). También se le llama culpa in abstracto, la cual, se
opone a la culpa in concreto o subjetiva.
b. Culpa subjetiva, es aquella que se basa en las
“características personales del agente”.

Un ejemplo de ello está en el art. 1314 c.c., que hace

referencia a la diligencia ordinaria requerida. También se
le llama culpa in concreto.

c. Culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de

la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha
tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los
hombres hacen comúnmente. El art. 1319 c.c. define
como culpa inexcusable (que coincide con el concepto de
culpa grave) a la “negligencia grave”.

d. Culpa leve, es el no uso de la diligencia propia de las

personas de capacidad media. El art. 1320 c.c. la define
como la omisión de “aquella diligencia ordinaria exigida
 por la naturaleza de la obligación y que corresponda a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar”.

e. Culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia

de las personas excepcionalmente prudentes y cautas.
Este supuesto no está regulado en el c.c.

f. Culpa omisiva, ha sido denominada, en una feliz

expresión, como una “isla de tipicidad” (ALPA) en el
mar de la atipicidad del ilícito civil.

Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a

una persona por una omisión, previamente debe existir
la norma que lo obligue a actuar de una manera
determinada, así, de incumplir la misma, se genera la
omisión culposa.
Debe tenerse en cuenta que el art. 127 del c.p., prescribe lo
siguiente:

“el que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en

estado de grave e inminente peligro y omite prestarle
auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero, o
se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a ciento
veinte días-multa”.

g. Culpa profesional, el art. 1762 c.c., referente al contrato

de prestación de servicios, establece que:

“Si la prestación de servicios implica la solución de

asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad,
el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. (Ver arts. 1329 y 1756
c.c.).
II) El dolo

La noción de dolo coincide “con la voluntad del sujeto de

causar el daño”, la cual coincide con el art. 1318 c.c., a
propósito del incumplimiento de la obligación (al
referirse al gerundio “deliberadamente”). En materia
penal, se diferencia:

a. Dolo directo, el sujeto actúa para provocar el daño.

b. Dolo eventual, no se actúa para dañar, sino que “el

sujeto obra aunque se represente la posibilidad de un
resultado dañoso, que no descarta; como cuando para
ganar una carrera automovilística continúa su marcha
a pesar de hallar en su camino a una persona que
puede herir con su vehículo, y afronta el riesgo de así
hacerlo” (ALTERINI).
c. Culpa con representación, consciente o luxuria.

Los factores de atribución objetivos: la denominada

responsabilidad objetiva

El fundamento de la responsabilidad objetiva se puede basar,

entre otros, en los siguientes supuestos:

a. Situaciones de riesgo, que se podrían traducir en la

siguiente fórmula: si se genera una situación riesgosa, se
responderá por los daños ocasionados,
independientemente del parámetro de conducta del
agente dañante o de que haya obtenido un beneficio (art.
1970 c.c.).

a. Situaciones de ventaja, vale decir, si una persona genera

una situación que le ofrece un resultado favorable o
beneficio, tendrá que responder también por los daños que se
ocasionen producto de dicha situación. Típicos ejemplos
serían el de responsabilidad civil por el hecho del
dependiente (art. 1981 c.c.) o del tercero del cual se vale el
deudor (art. 1325 c.c.), el ser propietario de un animal (art.
1979 c.c.) o propietario de un edificio (art. 1980 c.c.).

c. Situaciones legales individualizadas por el ordenamiento

jurídico, como la de ser una aseguradora (art. 1987 c.c.).

Estos fundamentos no son excluyentes.

Se observa que la responsabilidad objetiva “no logra aún

encontrar aún una definitiva sistematización” y se limita a
ser una “mera sumatoria de los supuestos normativos no
fundados en la culpa” (SALVI).
Me permito discrepar de esta posición, en atención a los
siguientes fundamentos:

a.El principio que uniformiza los (variados supuestos) de

responsabilidad objetiva radica en que se prescinde de los
factores de atribución subjetivos (culpa o dolo). No parece ser
un argumento consistente el detenerse en la especificidad de
cada supuesto e ignorar el humus común de todos estos. En
materia de responsabilidad civil subjetiva, también existe
variedad de supuestos (con sus propias características) aunados
al criterio común de la presencia de la culpa (entendida en
sentido lato).

b.No se trata de una simple sumatoria de supuestos

heterogéneos: en el caso del código civil peruano, en cualquiera
de ellos, la responsabilidad se elimina si existe un supuesto de
ruptura del nexo causal (haciendo una
 interpretación sistemática del art. 1972 c.c.).

c. Ello hace que no nos encontremos bajo un sistema de

responsabilidad objetiva, sino “semi-objetiva”
(BUSNELLI).

d. Incluso, si leemos con atención el art. 1969 c.c., numeral

que regula el principio general de la responsabilidad
subjetiva, observaremos que, en realidad, contempla un
principio de presunción de responsabilidad, que también
se da en la responsabilidad por inejecución de las
obligaciones, en el caso de culpa leve (art. 1329 c.c.).

e. Este principio de presunción de responsabilidad adolece

del (grueso) error técnico de presumir el dolo. Por ello,
autorizada doctrina italiana ha advertido que “se
debería, (…), exceptuar la aplicación en el caso de dolo.
En ningún
 sistema jurídico la víctima del dolo está excluida
de la relativa prueba. El dolo no se supone”
(VISINTINI).

f. Entonces, los principios que uniforman la

responsabilidad civil en el Código son el de una
presunción de responsabilidad subjetiva, al lado del
principio de responsabilidad semi-objetiva.

Por otro lado, se prospecta el concepto de “riesgo lícito”,

o sea, el riesgo consentido por el ordenamiento jurídico.

Un dogma asentado en muchos operadores jurídicos es la

afirmación categórica que “la responsabilidad
contractual es sólo subjetiva”. Ello no es correcto:
existen, al menos, dos criterios para delimitar si la
responsabilidad civil derivada por inejecución de las
obligaciones es objetiva o subjetiva:
a. El primero es el de la naturaleza de la obligación, vale
decir, si esta es de medios o resultados.
Arts. 1314 y 1315 c.c. Art. 104 CPDC.

b. Por razones de política legislativa o jurisprudencial, en

nuestro país, el art. 36 de la Ley General de Salud, No.
26842, del 15.07.97, reconoce una responsabilidad
subjetiva a los profesionales, técnicos y auxiliares en el
campo de la salud, al establecer que:

“son responsables por los daños y perjuicios que

ocasionen al paciente por el ejercicio negligente,
imprudente e imperito de sus actividades”.

Este modelo jurídico es, sin lugar a dudas, discutible, por

cuanto incluso una cirugía estética (que debería estar
sometida bajo una responsabilidad objetiva, por generar
una obligación de resultado), quedaría regulada bajo los
principios de la responsabilidad subjetiva.

Cheapest cost avoider

El criterio del cheapest (or easiest) cost avoider -“el agente

(actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la forma más
fácil o económica”-, es aquel por el cual, responde del daño
quien pueda reducir los costos que se ocasionan “de la
forma más económica posible (a largo plazo) estableciendo
los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar los costes
de transacción innecesarios” (CALABRESI).

Casos: Fraude en tarjetas de crédito.

Robo en Pizza Hut o en el ascensor de la Clínica
Ricardo Palma.
LEY Nº 29571.- Código de protección y
defensa del consumidor (01.09.10)

Artículo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedor

El proveedor es administrativamente responsable por la falta de
idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de
información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente
Código y demás normas complementarias de protección al
consumidor, sobre un producto o servicio determinado.
El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra
acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no
previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o
fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la
imprudencia del propio consumidor afectado.
En la prestación de servicios, la autoridad administrativa considera,
para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el
proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18.
Si queremos complicar las cosas podemos usar esta fórmula
propuesta por el juez Learned Hand en un caso fallado en 1947:

(costode
B (costo deprecaución)
precaución)<<PL
PL(costo
(costoesperado
esperado
deldel accidente)
accidente)

Esto quiere decir que existe responsabilidad por negligencia si el

costo de precaución es menor que el costo esperado del accidente.
Un ejemplo nos ayudará a entender esta fórmula: es negligente un
dependiente está encerando o trapeando el piso de un
establecimiento abierto al público que no coloca un cartel de
advertencia, por cuanto esta precaución (B) era mínima frente a
la gran posibilidad que se produjese un accidente (PL). Se afirma
que esta fórmula es ambigua y, por si fuera poco, se la propone en
su “forma marginal correcta”:
La curva llamada PL representa el cambio marginal en los
costos esperados de los accidentes como una función del
cuidado y tiene pendiente negativa bajo el supuesto de que el
cuidado tiene un efecto decreciente en la prevención de
accidentes.

La curva llamada B es el costo marginal del cuidado y tiene

pendiente positiva bajo el supuesto de que los insumos de
cuidado son más escasos y, por ende, su precio aumenta a
medida que se compran más y más.
La intersección de las dos curvas c*, representa el cuidado
óptimo. (¿Debe PL tener pendiente negativa y B pendiente
positiva?) A la izquierda de c*, quien lesiona es negligente; B
es menor que PL. A la derecha, donde los costos de cuidado
son mayores que los beneficios de la reducción de los costos
esperados del accidente, quien lesiona no es negligente; ésta es
la región de los accidentes que son inevitables en un sentido
económico”.
Este último supuesto es el de un médico que diagnostica una
enfermedad sobre la base de un análisis de laboratorio errado.
No se le podría exigir mayores costos de precaución (B) frente a
una remota posibilidad de daño (PL), salvo que, evidentemente,
se trate de un análisis manifiestamente errado. Sostener lo
contrario llevaría al absurdo de imponer un standard en el cual
el galeno debería pedir dos o más resultados (de laboratorios
distintos) para cada análisis.
La strict liability (responsabilidad objetiva) “presumiblemente
se aplica a todos los miembros de la industria” y se grafica de
esta manera:
Este último supuesto es el de un médico que diagnostica una
enfermedad sobre la base de un análisis de laboratorio errado.

No se le podría exigir mayores costos de precaución (B) frente a

una remota posibilidad de daño (PL), salvo que, evidentemente,
se trate de un análisis manifiestamente errado. Sostener lo
contrario llevaría al absurdo de imponer un standard en el cual
el galeno debería pedir dos o más resultados (de laboratorios
distintos) para cada análisis.

La strict liability (responsabilidad objetiva) “presumiblemente

se aplica a todos los miembros de la industria” y se grafica de
esta manera:
Se parte de la premisa que “los costos de accidentes inevitables
mediante el cuidado debido y soportados enteramente por extraños a
la industria son proporcionales a la producción de la industria. La
curva MCp es la curva de costo marginal privado de la industria,
mientras que la curva designada MCs es la curva de costo marginal
social de la industria, es decir, incluye los costos de los accidentes.
Bajo la responsabilidad estricta (strict liability), MCs se convierte en
la curva de costo marginal privado de la industria, lo que la induce a
reducir la producción de q0 a q* y conduce a la eliminación de los
costos de accidentes sociales dispendiosos (el área sombreada en el
diagrama)”.
¿Qué quiere decir esto? En palabras menos complicadas, a
efectos que los costos privados del potencial dañante no eleven
los costos sociales, se debe reducir su actividad de producción.
Obviamente, los daños que se ocasionan serán medidos de una
manera más severa: strict liability.

La doctrina que vengo siguiendo pone como ejemplo que tener

animales salvajes como mascotas, dado que frente a este peligro
los costos de prevención de los potenciales dañados serían
irrazonables, la strict liability sirve para que los potenciales
dañantes tengan “un cambio en el nivel de la actividad”.

Ello no será así, si los animales salvajes están en un zoológico o

en un circo, ya que las condiciones son otras: la responsabilidad
será “menos” estricta.
Se sostiene que “el juicio de un caso de responsabilidad estricta es
más simple que el de un caso de negligencia porque hay una
controversia menos: la de la negligencia; entre menos controversias
haya, más fácil debe ser el arreglo del caso de necesidad de un juicio”.
De nuevo estamos frente a un escenario (al menos en nuestro sistema
judicial) de ciencia ficción: nuestros operadores jurídicos confunden
con facilidad la responsabilidad objetiva con la subjetiva y siempre se
arrastra el lastre de hacer un análisis de los standards de conducta.

Sin embargo, “la reducción de la actividad riesgosa” no es la única

salida del potencial dañante. En el caso de los productos defectuosos,
se observa que el comportamiento es el de incrementar los precios de
los productos. Así, “un costo pequeño para cada consumidor,
agregado en millones de consumidores, puede ser un costo
significativo para el fabricante”. Se advierte que ello puede generar, a
su vez, que un segmento de los consumidores elija otros productos
más seguros o también (creo) más baratos.
Frente a la situación de asimetría informativa entre el
consumidor y el proveedor, por ejemplo, en el caso de tabacos,
éste debería informar de los riesgos de estos productos en
particular.

D. S. Nº 015-2008-SA, del 04.07.08, en el que se aprueba el

Reglamento de la Ley Nº 28705, Ley General para la
Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco,
en materia de rotulado de tabaco, en el artículo 16 norma que:

“Esta prohibido incluir, en cualquier forma de envase de los productos del

tabaco y en la publicidad de dichos productos: frases, imágenes y cualquier
otra forma de mensaje que sugieran menos toxicidad y/o menos daño a la
salud o que además asocien el éxito y la popularidad con el consumo de
tabaco y/o que implique cualquier tipo de beneficio para la salud”.

En lo que a advertencias sanitarias se refiere, el artículo 18 precisa

que:
“Los paquetes de cigarrillo y en
general todas las envolturas o
empaques de productos del
tabaco destinados al consumidor
final, deberán llevar impreso en
el cincuenta por ciento (50%) de
una de las caras principales, una
de las advertencias sanitarias
sobre los riesgos de fumar
aprobadas en el presente
Reglamento”.
Abuso de derecho en materia concursal

La Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, mediante

Resolución N.o 104-96-TDC, del 23 de diciembre de 1996,
confirmó en todos sus extremos la Resolución N.o 003-96-CSA-
INDECOPI/EXP-58, que declaró la insolvencia del Grupo Pantel.
En dicha Resolución se establecen las siguientes notas
características del abuso de derecho:

“Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de

derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente
reconocido en el ordenamiento; (ii) que su ejercicio vulnere un
interés causando un perjuicio; (iii) que, al causar tal perjuicio, el
interés que se está viendo afectado no esté protegido por una
específica prerrogativa jurídica; (iv) que se desvirtúe
manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el
ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del
marco impuesto por el principio de buena fe”.
Esta Resolución, al enfocar la finalidad económica y social
de la ley, parte del análisis de la nueva naturaleza de la
declaración de insolvencia, afirmando que:

“El proceso de declaración de insolvencia no debe ser

entendido como una sanción a la empresa insolvente, sino
como la apertura de un marco que permite llegar a
acuerdos entre los acreedores, en medio de situaciones en
crisis, tratando de sustituir una caótica carrera por cobrar
por un ordenado sistema de búsqueda de consenso y
establecimiento de prioridades en el cobro. Esto es
concordante con la visión de la nueva legislación concursal,
que sustituyó a la Ley Procesal de Quiebras, en la que se
concibe al estado de insolvencia, antes que como una
condena a la situación de la empresa, como una segunda
oportunidad que permite encontrar mecanismos de
solución a los estados de crisis”.
CASO
Grupo de Tipo de Crédito Acreencia sujeta a Porcentaje del Capitalización
Acreedores capitalización monto total que aproximada
(cantidades en miles sería capitalizado (cantidades en
de dólares) miles de
dólares)

Grupo A Créditos derivados US$ 56 397,00 15% US$ 8 460,00

de operaciones de
arrendamiento
financiero

Grupo B Créditos laborales y No sujeto a

tributarios capitalización

Grupo C Créditos de No sujeto a

proveedores capitalización
comerciales y
acreencias menores

Grupo D Créditos de US$ 78 376,00 25% US$ 19 594,00

acreedores con
garantías
específicas, distintos
de los acreedores
comerciales

Grupo E Acreedores sin US$ 76 530,00 40% US$ 30 612,00

garantías específicas
distintos de los
comerciales

Grupo F Acreedores No sujeto a

contingentes capitalización
Abuso de derecho y abuso de posición de dominio

Una persona jurídica denuncia a otra por abuso de posición

de dominio ante la Comisión de Libre Competencia del
INDECOPI. En efecto, la denunciante solicita además a
la Comisión la imposición de una medida cautelar, la
cual se concede con resolución No. 009-2001-
INDECOPI/CLC, del 28.03.01; pero luego se deja sin
efecto por Resolución No. 014-2001-INDECOPI/CLC,
del 28.05.01.

Ante ello, la denunciante, interpone demanda al Quinto

Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, con fecha
25.10.01, por los mismos hechos, argumentando abuso de
derecho y solicitando una indemnización. El juez, con
Resolución No. 8, del 15.04.02, declara improcedente la
demanda, por cuanto:
“del petitorio de la demanda y de los fundamentos de hecho
y jurídico aparece de fojas cuarentinueve a fojas
setenticuatro, que la accionante la fundamenta en supuestos
fácticos que corresponden conocer y resolver por su
competencia a la Comisión de Libre Competencia –
INDECOPI, Via Administrativa contemplada
normativamente para estos actos, determinándose de esta
manera que, al verificarse que son hechos que conocieron y
emitieron pronunciamiento al respecto la entidad antes
mencionada (sic), este Juzgado resulta incompetente para
pronunciarse sobre dicha materia”.

Con una resolución sin precedentes (por lo desatinada), la

Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con resolución
No. 21, del 12.08.02, declaró nula la resolución apelada,
ordenando al a-quo que continúe con la tramitación del
proceso, argumentando lo siguiente:
“si bien en el INDECOPI existe una dependencia que tiene
competencia, ello no significa que forzosa u
obligatoriamente los particulares deban acudir únicamente
a ella quedando excluida de esta manera la posibilidad de
acceder o recurrir al Poder Judicial. (…)
que el requisito del agotamiento de la vía administrativa
para recurrir a la vía judicial exigido por el artículo
dieciséis del Decreto Ley susodicho (25878- Ley de
Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual, INDECOPI) sólo es aplicable únicamente para
cuando la acción judicial que se tenga que interponer sea la
acción contencioso administrativa;
(…) Que, el presente proceso no consiste en una acción
contencioso administrativa, sino un proceso sobre abuso de
derecho”.
Para entender lo que es el abuso de posición de dominio,
debemos describir de qué es lo que se abusa, esto es, la
posición de dominio, la cual es definida en el art. 4, del D.
Leg. No. 701, del 05.11.91, de la siguiente manera:

“Se entiende que una o varias empresas gozan de una

posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar
de modo independiente con prescindencia de sus
competidores, compradores, clientes o proveedores, debido
a factores tales como la participación significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las características de
la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo
tecnológico o servicios involucrados, el acceso de
competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así
como redes de distribución.”
Hasta allí, la posición de dominio no está sancionada por ley.
Sin embargo, sí, el abuso de la misma. Así lo determina el
primer párrafo del art. 5 del texto que comento:

“Se considera que existe abuso de posición de dominio en el

mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en
la situación descrita en el artículo anterior, actúan de
manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar
perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no
existir la posición de dominio.

Son casos de abuso de posición de dominio:

a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de

compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de
productos o servicios.
b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen
a unos competidores en situación desventajosa frente a
otros. No constituye abuso de posición de dominio el
otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prácticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen
con carácter general, en todos los casos en que existan
iguales condiciones;

c) La subordinación de la celebración de contratos a la

aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no
guarden relación con el objeto de tales contratos;
d) La aplicación en la venta local de materias primas, cuyos
precios de venta se rigen en base a cotizaciones
internacionales, de sistemas de fijación de precio,
condiciones de venta, de entrega o de financiamiento que
impliquen la obtención de mayores valores de venta en el
mercado local que los valores de venta ex planta netos
obtenibles en la exportación de esas mismas materias
primas;

e) El aprovechamiento de los términos concedidos por los

Convenios de estabilidad tributaria suscritos con
anterioridad a la vigencia del presente Decreto Legislativo,
en forma tal que impidan a otras empresas productoras de
bienes similares las posibilidades de competencia
equitativa, tanto en el mercado nacional, como en el
internacional.

f) Otros casos de efecto equivalente.”

Sin embargo, lejos de argumentar jurídicamente su posición,
los vocales de mayoría, afirman que:

“para la pretensión que es materia del presente proceso resulta

muy ilustrativo citar un paraje del famoso cuento titulado
“Alicia en el país de las maravillas”; (…) Que, ante todo, se
debe precisar que esta obra literaria no es un cuento infantil
como por ignorancia comúnmente se cree; (…) Que, para
ilustrar sobre esta situación es pertinente citar lo que
considera la doctrina jurídica moderna sobre esta obra: “
‘Alicia en el país de las maravillas’ es también, al mismo
tiempo, una obra para adultos, en donde se describe un mundo
del absurdo, repleto de violencia y opresión, que nos recuerda
a menudo –como se ha dicho tantas veces- a Kafka y su obra
‘El proceso’ ” (“Justicia y Literatura”, ALBERT FINA
SANGLAS, Bosch. Barcelona 1993); (…)
Que, dicho paraje es en el cual la protagonista del cuento
(Alicia) se encuentra atrapada en una casa muy pequeña
que le resulta muy incomoda para su tamaño, por lo cual se
encuentra, desesperada por salir de alguna manera de esta
situación, que le es perjudicial. En esta desesperada
situación le pregunta al Gato (otro personaje del cuento)
produciéndose el inquieto diálogo: “Puedes decirme, por
favor, qué camino puedo tomar para salir de aquí?; - Ello
depende del lugar a donde quieras ir- contestó el Gato” –
Me da lo mismo cualquier lugar – dijo Alicia;- Entonces no
importa el camino a seguir- dijo el Gato” (“Alicia en el País
de las Maravillas” Capítulo VI, LEWIS CARROLL); (…)
Que, trasladando esta obra literaria al Derecho, ella nos
ilustra en el sentido de que cuando alguien se encuentra en
una situación grave de injusticia, por lo cual le es
perjudicial, cualquier vía a seguir puede ser válida y
pertinente; (…)
Que, por tal razón, al particular demandante le asiste
plenamente el derecho de recurrir a la vía judicial para
satisfacer la pretensión que alega la cual consiste en el abuso
de derecho; (…) Que, de lo contrario, de no permitirle que
acuda a la vía judicial se le estaría causando indefensión al
violar un derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el cual es
un derecho fundamental de la persona que se encuentra
constitucionalmente consagrado; (…) Que, en vez de cumplir
con el mandato constitucional que consiste en ejercer el control
difuso, la A-quo ha declinado su competencia mediante una
resolución pilatesca; lo cual no es aceptable ni idóneo en un
magistrado”.

Por su parte, otro vocal, formula el siguiente voto singular:

“Que se puede declarar la incompetencia de oficio en los casos

señalados en el artículo treinticinco del Código
Adjetivo, que señala “la incompetencia por razón de la
materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es
improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado del
proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como
excepción…Al declarar su incompetencia, el Juez declara
asimismo la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del
proceso” (…) Que, la incompetencia que de oficio declara la
A-quo, no está sustentada en ninguna de estas causales ya
que como puede apreciar de autos, la materia es una civil
sobre abuso de derecho, así también se aprecia que por
razón de cuantía también es competente y por último no se
trata de competencia improrrogable por razón de territorio,
siendo esto así y de conformidad con el citado artículo,
aplicado en contrario sensu, la A-quo no puede declarar de
oficio su incompetencia y por ende nulo todo lo actuado.”
Frente a estas decisiones, merece tenerse en cuenta el voto
en minoría, en el que se sostiene que:

“el decreto Ley 25868, artículo 16 establece, el agotamiento de la

vía previa administrativa mediante resolución con la que se puede
acudir al Poder Judicial, cauce aceptado libremente por el
recurrente cuando acudió a la vía administrativa para hacer valer
su derecho; y por ser hechos que conocieron y emitieron
pronunciamiento, correspondiendo previamente su culminación,
dejando a salvo su derecho para que pueda acudir a la vía
judicial, si considera vulnerado su derecho, no pudiendo accionar
a la vez por los mismos hechos, con las mismas partes y por los
mismos fundamentos jurídicos, ya que la eliminación de las
prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia denunciada en la vía administrativa, constituyen en
términos jurídicos Abuso de Derecho ante la vía civil.”
Art. 7 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, D. Leg. No. 1034, del 24.06.08:

“7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición

de dominio en un mercado relevante cuando tiene la
posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma
sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho
mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes
puedan, en ese momento o en un futuro inmediato,
contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales
como:

(a) Una participación significativa en el mercado

relevante.
(b) Las características de la oferta y la demanda de los
bienes o servicios.
(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
(d) El acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministro así como a redes de
distribución.
(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal,
económica o estratégica.
(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores
y el poder de negociación de éstos.

7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye

una conducta ilícita”.
Hasta allí, la posición de dominio no está sancionada por ley.
Sin embargo, sí, el abuso de la misma. Así lo determina el
art. 10.1:

“Se considera que existe abuso cuando un agente económico

que ostenta posición dominante en el mercado relevante
utiliza esta posición para restringir de manera indebida la
competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que
no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición”.

10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado

podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:

a)Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de

compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o
prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio,
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que
coloquen de manera injustificada a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de
posición de dominio el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales
generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con
carácter general, en todos los casos en que existan iguales
condiciones;
c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación
de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al
uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales
contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor
la entrada o permanencia en una asociación u organización de
intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de
distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia
o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos
judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea
restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar
servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o
dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales
o potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica.

10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la

posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o de un
acto, contrato o reglamento administrativo.
10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio
constituyen prohibiciones relativas.

10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple

ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales
o potenciales”.
El art. 49 del D. Leg. No. 1034, fue modificado por el art. 2 de,
D. Leg. 1205 y por el art. 1 del D. Leg. 1396. Mediante D.S. No.
030-2019-PCM, del 18.02.19, se aprueba el Texto Único
Ordenado de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas , y en su art. 52 se regula que:

“Indemnización por daños y perjuicios

Una vez que la resolución administrativa declarando la
existencia de una conducta anticompetitiva quedara firme, toda
persona que haya sufrido daños como consecuencia de esta
conducta, incluso cuando no haya sido parte en el proceso
seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de
mostrar un nexo causal con la conducta declarada
anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la
pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios.
En el supuesto mencionado en el párrafo precedente, la
Comisión, previo informe favorable de la Secretaría
Técnica, se encuentra legitimada para iniciar, en defensa
de los intereses difusos y de los intereses colectivos de los
consumidores, un proceso judicial por indemnización
por daños y perjuicios derivados de las conductas
prohibidas por la presente norma, conforme a lo
establecido por el artículo 82 del Código Procesal Civil,
para lo cual deberá verificarse la existencia de los
presupuestos procesales correspondientes. Sin perjuicio
de ello, los plazos, reglas, condiciones o restricciones
particulares necesarios para el ejercicio de esta acción,
serán aprobados mediante lineamientos de la Comisión,
a propuesta de la Secretaría Técnica”.
Equidad

A nivel del Código civil peruano, la remisión a la equidad, se

ha dado en no pocas oportunidades. Así, tenemos que el
juez debe recurrir a la equidad cuando debe cuantificar
un daño que no pudiera ser probado en su monto preciso
(art. 1332); como factor de atribución (art. 1977), entre
otros supuestos. Nótese que no se debe entender que fijar
indemnizaciones equitativas, no consiste en determinar
quanta mínimos o reducidos, sino el de fijar
indemnizaciones justas que no generen un sacrificio
económico para el agente dañado (DE TRAZEGNIES
GRANDA).
Artículo 1976-A.- Responsabilidad de la persona con
apoyo

La persona que cuenta con apoyos es responsable

por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con
dicho apoyo, teniendo derecho a repetir contra él.

Las personas comprendidas en el artículo 44

numeral 9 no son responsables por las decisiones
tomadas con apoyos designados judicialmente que
hayan actuado con dolo o culpa.