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El contrato y la colaboracin con la

esfera jurdica ajena


Hugo Forno Flrez
Abogado. Profesor de Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.

El maestro no transfiere certezas, no entrega


verdad: l nos hace capaces de ser nosotros mis-
mos, de desarrollarnos y expresarnos. La virtud
ms alta del maestro est en la tolerancia, en el
deseo de suscitar la consciente divergencia.
NATA LINO IRTI.

l. INTRODUCCIN. clsica y que ciertamente ponen de relieve que la in-


fluencia, entonces poderosa, que ejerci el Cdigo Civil
El Cdigo Civil peruano de 1984 como toda francs y la Escuela de la Exgesis en las codificaciones
obra humana no poda estar despojado, qu duda cabe, del siglo pasado logr penetrar con fuerza instalndose
de la impronta que sus autores -consciente o incons- y permaneciendo entre nosotros hasta la actualidad.
cientemente- han dejado en l. No demanda gran Sin embargo, el legislador se entreg con loable empeo
esfuerzo entender que la orientacin, los principios, los a la elaboracin de un Cdigo con la pretensin de ser
dogmas y las simples tendencias que conforman el elmsmodernoyparaellodebicontarconunmodelo<n,
bagaje del legislador han nutrido abundantemente de manera que no pudo resistir a la tentacin de valerse
nuestro Cdigo civil imprimindole una marca de f- del gran cdigo del presente siglo, el Cdigo Civil
brica. italiano de 1942.
Ennopocoscasos,sinembargo, tal impronta se Pero el Cdigo Civil italiano de 1942 es el punto
observa paradjica y hasta contradictoria. En la parte de llegada -aunque tambin pero en otro aspecto un
que concierne a los contra tos en general (seccin prime- punto de partida<2>- de una muy distinta y fatigosa ruta
ra del Libro VII) tenemos algunos ejemplos. Y es que lo seguida por la experiencia jurdica italiana<3>. A fines del
que haocurridoesquemuchasnormasdeesta parte del siglo pasado el soberbio rigorismo tcnico del
Cdigo manifiestan ms o menos tmidamente plan- pandectismo alemn y el mtodo sistemtico producen
teamientos que corresponden a la doctrina francesa un profundo impacto en la doctrina italiana<4> y la con-

(1) Sobre la influencia y la circulacin de los Cdigos, ver las interesantes notas de Antonio Gambaro en la voz: Codice Civile. Digesto delle
Discipline Privatistiche. Sezione civile, Vol. 11, UTET, Torino, 1993, pg. 455.

(2) NICOL, Rosario. Voz Codice Civile. En: Enciclopedia del Diritto, Vol. VII, Giuffr, Miln, 1961, pg. 249; ahora tambin en: Raccolta di
Scritti, Tomo 11, Giuffre, Miln, 1980, pg. 1459.

(3) Para una resea in teresantesobre la codificacin italiana, NI COL, Rosario. Op. cit., pgs. 240 yss. Tambin puede consultarse a BIGLIAZZI
GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1992, pgs. 43 y ss. Sobre el ambiente poltico y las orientaciones de poltica legislativa que rodearon la elaboracin del
Cdigo Civil italiano de 1942 puede consultarse, RESCICNO, Pietro. Manualedel Diritto Privato Italiano, settima edizione,Jovene,Npoles,
pgs. 67 y SS.

(4) Sobre la influencia que ejerci en Italia la literatura jurdica alemana puede consultars~ la voz: Editoria giuridica nei paesi romanisti, de
Cuarneri, Altillo, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civil e, Vol. VII, UTET, Torino, 1991, pgs. 380 y ss.

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ducen inexorablemente al abandono del Cdigo fran- tro Cdigo escritos con espritu francs pero con cuerpo
cs y del mtodo exegtico<5l, y con ello a la admisin de italiano traduzcan normas que contienen una imposi-
nuevas instituciones pero tambin al tratamiento de las ble simbiosis.
viejas figuras con nuevos planeamientos, enfoques y Un ejemplo emblemtico de este fenmeno
sol uciones<6l. -que felizmente no lleg a cristalizarse- est constituido
AparecenentoncesennuestroCdigo,algunos por el artculo 5 del anteproyecto de disposiciones
planteamientos de claro abolengo francs que respon- generales de los contratosm, que luego fue recogido por
den a concepciones anacrnicas o simplemente distin- el artculo 1374 del proyecto definitivo presentado por
tas pero que han sido instrumentadas mediante el la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del
recurso a preceptos tomados del Cdigo italiano y que Cdigo Civil de 1936<8J. Dicha norma fue tomada del
obedecen a otras orientaciones. En consecuencia, no segundo prrafo del artculo 1322<9ldel Cdigo de Italia,
puede llamar la atencin que muchos artculos de nues- que consagra lo que la doctrina de aquel pas en forma

(5) Es por todos conocido que la influencia que ejerci el Cdigo Napolen en las codificaciones del siglo pasado no se limit al orden de las
materias o las soluciones contenidas en el texto de la ley. El Cdigo francs trajo mucho ms que eso; trajo una actitud, en enfoque, en fin,
un mtodo de analizar e investigar el derecho: el mtodo exegtico. Mtodo segn el cual la doctrina del Derecho Civil empieza y termina
en el Cdigo Civil y cuya exposicin de pensamiento slo puede adoptar el orden fijado por la secuencia numrica de la ley, pues expresa
una absoluta identificacin entre el saber del civilista y el conocimiento del Cdigo. Dentro de este orden de ideas puede pues observarse
sin dificultad que el mtodo jurdico se presenta corno una clara dialctica en la relacin entre Derecho Civil-como disciplina cientfica y
campo determinado de conceptos- y Cdigo Civil que es la materia de estudio y de investigacin. El Cdigo, en efecto, est ya ordenado
en base a un sistema previamente elegido por el legislador de modo tal que al jurista se le presenta la alternativa de adecuarse al orden
inmanente en el objeto de estudio o de trascender tal orden y descubrir afinidades y conexiones no reveladas por la letra de la norma ni por
su disposicin numrica. La escuela exegtica resuelve el dilema en el primer sentido. Y de aquella sentencia que se atribuye a Jean-Joseph
Bugnet yo no conozco el Derecho civil, yo no enseo ms que el Cdigo Napolen, no parece haberse librado la doctrina italiana. No puede
sorprender por ello, que 1865, ao en que se promulga el Cdigo italiano (que entr en vigencia el 1 de enero de 1866 y que fue abrogado
por el de 1942) se considere corno el inicio del dominio del mtodo exegtico en aquel pas. Natalino Irti, a quien corresponde la paternidad
de estos datos, resume el fenmeno en Italia del siguiente modo: <<fidelidad al texto legislativo y a los modelos franceses; riqueza de
referencias jurisprudenciales; adhesin al orden del cdigo; incapacidad de reagrupar las normas en unidades ms amplias, y salir as del
anlisis a conceptos ms generales, susceptibles de aplicacin a casos no regulados y de expansin a otras ramas del saber jurdico. El derecho
civil est encerrado en la letra del cdigo, privado de nexos con las otras disciplinas: falta en los textos de la ley (y la doctrina no osara
construirlo) un instrumental comn, un cuerpo de conceptos y de teoras utilizables en todo campo de nuestro trabajo. (Voz Diritto Civile
en: Digesto dclle Discipline Privatistichc. ~ezione civil e, Vol. VI, UTET, Torino, 1990, pg. 131. Es til consultar estas pginas de Irti para
un mayor detalle de los datos histricos consignados en esta nota y en general para una visin interesante y sinttica de la evolucin del
Derecho Civil italiano).

(6) El dominio del mtodo exegtico, en efecto, muy pronto lleg a su ocaso en Italia. Se considera, aunque es un dato convencional, que el ao
1881 marca la crisis del referido mtodo y la introduccin vigorosa del mtodo sistemtico y la influencia poderosa y proficua del
pensamiento jurdico alemn. En realidad, la influencia alemana se extiende a todos los campos de la cultura y los estudiosos empiezan a
frecuentar las aulas universitarias alemanas para llevar ms tarde las enseanzas de sus grandes maestros. En lo que Ir ti denomina un frvido
y fecundo proceso de recepcin, se lec y traduce las grandes obras de sistematizacin del derecho alemn (Vi !torio Scialoja traduce <<El
Sistema>> de Savigni; Cario Fadda y Paolo Emilio Bcnsa traducen el<< Tratado de las Pandcctas>> d~ Bcrnhard Windscheid). Son significativas
las palabras de Ernanuele Gianturco en una obra publicada en 1881 que marca el hito del cambio metodolgico en Italia. Italia, que se ha
apartado de la comunidad cientfica de las otras naciones tiene el deber -puntualiza Gianturco- de salir del angosto provincialismo y de la
servil imitacin de los modelos franceses. La escuela italiana del Derecho Civil slo puede nacer de una reforma de mtodo, que sustituya
a la perezosa exgesis la audaz y libre construccin del sistema. Asimilada y difundida la moderna cultura extranjera (y en especial la
alemana) -concluye-, la universidad italiana estar en grado de mostrar la gran superioridad del mtodo sistemtico como instrumento de
investigacin y medio de exposicin del Derecho. El aspecto central de la revolucin del mtodo, revela Ir ti, consiste en la conviccin de
que la exgesis del texto no agota la tarea del jurista pues es parcial y fragmentaria, incapaz de captar la unidad de los institutos en la variedad
de los casos particulares, y por ello de elaborar principios susceptibles de aplicacin a hiptesis no disciplinadas. La exgesis no es toda la
ciencia del Derecho Civil sino fase preliminar e introductoria, ciertamente necesaria pero no suficiente. Si cedisemos a la tentacin de cerrar
en una frmula la nueva orientacin de mtodo, concluye Irti, diramos que se funda y exalta la autonoma de la lgica jurdica, la cual es
libre de romper el orden del Cdigo, de sobreponerse a la extrnseca sucesin de los artculos, en suma de obedecer a cnones de coherencia
y de racionalidad ignorados por el legislador.
(7) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo 11, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1980, pg.
422.
(8) La norma, que finalmente no fue recogida en el Cdigo vigente, tena el siguiente tenor: <<Las partes pueden celebrar contratos de derecho
privado que no tengan una disciplina especial segn este Cdigo u otras leyes, siempre que estn destinados a regular obligaciones
patrimoniales merecedoras de tutela segn el ordenamiento jurdico>>. De cualquier modo, el texto era desafortunado desde que colocaba
como centro del juicio de merecimiento de tutela a las obligaciones, en lugar de los intereses como hace el modelo de donde se torn. La
disposicin busca delimitar el mbito de la autonoma privada y por lo tanto se trata deestablccersi el intersprivadornerecereconocirnicnto
por parte del ordenamiento jurdico y puede ser tutelado mediante la creacin de una obligacin u otro efecto contractual.
(9) El segundo prrafo de aquel artculo tiene el tenor sigui en te: <<Las partes pueden concluir tarn bin contratos que no pertenezcan a los tipos
que tienen una disciplina particular, con tal que estn dirigidos a realizar intereses rnerecrcdores de tutela segn el ordenamiento jurdico>>.

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unnime postula como la causa objetiva de los contra- propia funcin del contrato experimentan un
tos atpicos, es decir, el reconocimiento de la autonoma redimencionamiento para comprender -adems- las
privada dentro de los lmites del juicio de merecimiento vicisitudes modificadora y extintiva de la relacin de
de tutela de los intereses privados por parte del obligacin e incluso, eventualmente, otros efectos jur-
ordenamiento jurdico<10>. Pues bien, despus de plas- dicos<12l. Pues bien, el artculo 1351 de nuestro Cdigo,
mar esta disposicin, el legislador declara transcribiendo casi literalmente la definicin que con-
paladinamente en la exposicin de motivos de su tiene el artculo 1321 del Cdigo italiano vigente, recoge
anteproyecto a propsito de las normas sobre licitud de esta ancha concepcin tipificando al contrato como
la causa, que el causalismo que l sostiene ... est instrumento apto para crear, regular, modificar o extin-
construido en base al motivo determinante, concreto, guir relaciones jurdicas patrimoniales. Tenemos en
mediato y personal, esencialmente psicolgico y subje- resumen el artculo 1352 que define el contrato de modo
tivo, que puede variar de contrato en contrato y se que puede crear, pero tambin regular, modificar o
afirma bsicamente en las teoras de dos prominentes extinguir relaciones jurdicas; y otros artculos como el
juristas franceses: Capitant y Josserand. Como puede 1403 y 1407 que nos dicen que el contrato tiene como
observarse, el legislador imbuido de una clara con- objeto la obligacin creada por l. Pero qu obligacin
cepcin subjetiva de la causa cara a la doctrina france- puede ser el objeto de un contrato que se limita a
sa, se vala para disear el sistema -en un intento que no extinguir una obligacin que por lo dems ya habra
prosper- de un precepto que en el Cdigo Civil italia- sido -dentro de esta concepcin- objeto del contrato que
no recoge y consagra la teora objetiva de la causa. la cre -si es que no tuvo una fuente distinta-. Para
Otro botn de muestra puede encontrarse -esta salvar este problema el legislador sac de la manga el
vez s en el Cdigo- en el tratamiento dual que se le ha precepto que contiene el artculo 1402 que explcita-
dispensado al objeto del contrato. En efecto, el simple mente seala que el contrato tiene por objeto crear,
acercamiento a las normas permite inferir rpidamente regular, modificar o extinguir obligaciones. Entonces,
que los artculos 1403 y siguientes sealan a la obliga- el objeto del t\1ntrato es la obligacin por l creada o la
cin como objeto del contrato; ms aun, los artculos virtualidad de crear, regular, modificar o extinguir
1403y 1407lo dicen expresamente. Esta teora tambin obligaciones? 03 >04 >
pertenece a la doctrina francesa y aunque pueda resul- Estos ejemplos -que no son los nicos- ponen
tar discutible, tena el mrito -por lo menos- de guardar de manifiesto cmo el legislador ha recurrido a precep-
coherencia con la propia concepcin y alcance que el tos del Cdigo Civil de Italia pero embargado por una
Cdigo francs y los juristas clsicos atribuyeron al filosofa distinta propia del derecho francsclsico,que
contrato. Recurdese que por -innecesaria- fidelidad a no ha podido reprimir. Precisamente el contrato a favor
la tradicin romana, el Cdigo Napolen concibi al de tercero es un instituto jurdico que tal como est
contratonicamentecomofuentedeobligaciones0 1),de legislado en nuestro Cdigo, nos abre la puerta y nos
modo que dentro de esa perspectiva todo contrato invita a reflexionar acerca de este dilema. Poreso,en las
puede tener una o ms obligaciones como objeto. Sin lneas que siguen nos proponemos poner de manifiesto
embargo, ya a mediados del siglo pasado la nocin y la cmo es que algunas de las normas relativas a la referi-

(10) Las citas podran ser innumerables. Vase a ttulo de ejemplo, MlRi\llELLI, Ciuseppc. Dei Contratti in General e. En: Cornrnentario del
Codice Civile. UTET, Torino, 1980, pgs. 29 y 30. SCOCNi\MlCLIO, Rcnato. Dei Contratti in Cenerale>>. En: Cornrnentario del Codice
Civile, a cura di Scialoja e Branca, Zanichelli-Soc. Ed. del Foro !t., Bologna-Rorna, 1970, pgs. 24 y ss.; tambin pgs. 306y ss. MICCIO, Renato.
l Diritti di Credito, Vol. Il, parte 2, UTET, Torino, 1977, pg. 184. Ci\LCi\NO, Francesco. ll Ncgozio Ciuridico. En: Trattatode Diritto Gvile
e Cornrnerciale, Vol. Ill, Torno 1, Giuffrc, Milano, 1988, pgs. 85 y ss.; tambin del mismo autor en: Diritto Ovile e Comrnerciale, Vol.ll, Tomo
1, CEDAM, Padova, 1990, pgs. 170 y ss. Ci\ Ti\UDELi\, Antonino. l Contratti; parte genera le. Ciappichelli, Torino, 1990, pgs. 100 y ss.
ROPPO, Enzo. Voz Contratto. En Digesto delle Discipline l'rivatistiche. Sczione civile, Vol. IV, UTET, Torino, 1993, pg. 118.

(11) El artculo 1101 del Code define al contrato como la convencin por la cual una o ms personas se obligan frente a una o varias otras, a dar,
a hacer o a no hacer alguna cosa. Es claro que si -dentro de esta perspectiva, hoy anacrnica-la funcin del contrato se agota en ser fuente
de obligaciones, puede predicarse que todo contrato tendr como objeto la o las obligaciones que crea.

(12) Ya el Cdigo Civil italiano de 1865, no obstante la profunda influencia francesa que experiment, consagr esta nocin amplia de contrato.

(13) A lo que en doctrina se denomina vicisitud de la obligacin o ms en general de la relacin jurdica; vase sobre este particular i\LLi\RA,
Mario. Pagine di Teoria delle Vicen de del Papporto Giuridico, a cura di Cario Sarasso. Ciuffrc, Milano, 1983.

(14) El problema se agrava si se considera que el artculo 140 de nuestro Cdigo parece haber contemplado un objeto distinto.

ms ET VERil'AS 181
da figura se orientan claramente -por el camino trazado te 05>, y el brocrdico latino que lo resume -res nter allios
primero por el Cdigo Civil alemn y ms tarde por el acta aliis nocere neque prodesse potest- nos pone de mani-
italiano- hacia una admisin clara y directa de la verda- fiesto su milenario abolengo.
dera figura del contrato a favor de tercero, es decir, de El referido principio encontraba un feliz com-
aquel contrato celebrado entre estipulante y promitente plemento en la prohibicin que el derecho romano
que produce efectos -nicamente favorables- en la esfe- impona con respecto a la estipulacin por otro -nema altri
ra jurdica de un tercero que no participa en ninguna stipulari potest-. Dentro de este orden de ideas, deban
etapa de esa vicisitud; y otras normas en cambio, pare- ser las propias partes las que celebraran directa y perso-
cen perfilar una posicin -de clara raigambre francesa- nalmente sus contratos pues si bien podan emplear
abiertamente opuesta y por tanto incompatible con la mensajeros para transmitirse sus declaraciones, la re-
anterior, postulando la necesaria intervencin del ter- presentacin directa como hoy la conocemos no fue en
cero para que el derecho estipulado en su favor pueda general admitida {'n el Derecho Romano 06 >,el que slo
ingresar a su esfera jurdica. conoci como regla general la representacin indirecta
Por otro lado, no nos parece intil puntualizar en cuya virtud el representante se vinculaba personal-
ahora,queel contrato a favor de tercero es un importan- mente con el tercero y ms tarde tena que trasmitir al
te elemento de anlisis de la nocin y amplitud de la dominus negotii la situacin jurdica que haba adquiri-
autonoma que el ordenamiento otorga a los particula- do como consecuencia del negocio jurdico celebra-
res (autonoma privada) pues nos permite apreciar la do<m. Lentamente el rigor de este principio fue
extensin de los efectos que puede generar el contrato atenundose por las exigencias de la vida prctica y por
y la repercusin de stos en la esfera jurdica de las la labor del criterio pretoriano.
partes y en la de los terceros. En consecuencia, este Parece existir un cierto consenso en la doctrina
anlisis, aliado del de la promesa unilateral, del de la en admitir que la falta de reconocimiento y aceptacin
condonacin de la deuda y acaso del denominado pago del instituto general de la representacin directa no
por tercero puede permitir establecer -y anticipamos pudo sino conducir inexorablemente al rechazo del
que lamentablemente no es as- si en nuestro Cdigo se ms restringido fenmeno de la estipulacin a favor de
encuentra inmanente una clara y homognea orienta- tercerd18>, al menos en cuanto concierne precisamente a
cin sobre el alcance que tiene el negocio jurdico -y por los efectos derivados del contrato para el tercero. El
tanto la autonoma privada-, y ms en general la actua- derecho romano clsico no alcanz a apreciar la extensa
cin individual, con relacin a la esfera jurdica ajena. separacin entre lo que poda significar estipular a
favor de tercero pero en nombre propio, y estipular no
11. LOS ORGENES. slo a favor de tercero sino tambin en nombre de ste.
Acaso por ello, Dez-Picazo09 >sostiene que slo cuando
Existe, como es sabido, un principio jurdico el fenmeno de la representacin directa comenz a
inveterado que proclama que los efectos del contrato no adquirir a u tono ma cientfica, la genuina figura del
pueden extenderse ms all de las partes que lo cele- contrato a favor de tercero pudo ser construida con
bran, y eventualmente de sus herederos cuando se trata independencia.
de efectos que son transmisibles por herencia. Tal Cabe advertir, que el contrato tena como fun-
principio de aceptacin universal se encuentra recogi- cin normal la de ser el instrumento mediante el cual las
do en el artculo 1363 de nuestro Cdigo Civil vigcn- partes -pero slo ellas- establecan sus derechos y obli-

(15) La misma disposicin recogieron el artculo 1329 del Cdigo Civil de 1936 y el artculo 1260 del Cdigo Civil de 1852.

(16) JRS, P. y KUNKEL, W. Derecho Privado Romano. Traduccin de L. Pietro Castro, Ed1torial Labor S.A., 1937, pg. 144. PETIT, Eugcne.
Tratado Elemental de Derecho Romano. Traduccin de Jos Ferrndez Conzlez, Editorial Nacional, Mxico, 1963, pg. 415.

(17) JRS, P. y Kunkel, W. Op. cit., pg. 145. PETJT, Eugcne, Op. cit., pg. 415.

(18) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1979, pg. 270:_PUIG BRUTAU, Jos. Funda-
mentos de Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1, Doctrina General del Contrato, Bosch, Barcelona, 1978, pg. 279. JORS, P. y KUNKEL, W. Op. cit.,
pg. 144, nota 3. MESSINEO, Francesco, ll Contralto in Genere. En Trattato di Diritto Civil e e Commerciale, diretto da Cicu e Messineo,
Vol. XXI, 11 Contralto in Genere, T. 2, Giuffrc, Milano, 1972, pg. 127. ENNECCERUS, Lud...,~g, Tratado de Derecho Civil, Tomo 2, Derecho
de obligaciones, revisado por Lehmann, Vol. primero, traduccin de l'rez Gonzles y Alguer, pg. 172.

(19) DEZ-PICAZO. Op. Cit., pg. 271.

182 IUS ET VE RITAS


gaciones;lo que mueve a las personas a contratar es el cuando la prestacin al tercero presente un inters
inters en adquirir para s (uf alii detur nihil interest mea)<2o>. cualquiera para el estipulan te. Pero como la valoracin
De otro lado, segn los principios romanos, toda obli- de la existencia de un tal inters presentaba una dificul-
gacin debe procurar al acreedor una utilidad aprecia- tad seria de vencer, Justiniano interviene para sugerir el
ble en dinero: sin inters pecuniario no hay accin<21l. pacto de una clusula penal -stipulatio poenae- en favor
Entonces, el contrato a favor de tercero era nulo por dos del estipulante para el caso de incumplimiento por
rdenes de razones; la nulidad del contrato a favor de parte del promitente. En tal sentido, result vlida
tercero entre las partes encontraba su adecuado funda- entre las partes toda estipulacin en favor de tercero en
mento en la total ausencia de un inters -pecuniario- en la que se hubiere convenido el compromiso del
el estipulante lo que por aadidura evitaba que ste promitente de pagar una suma de dinero al estipulan te
adquiriera accin contra el promitente. El estipulante si el primero no cumpla sus obligaciones para con el
no tiene inters propio en que se ejecute una prestacin tercero.
que est destinada a beneficiar a un tercero. En lo que
al tercero concierne, el contrato era tambin nulo por el
simple hecho de que l no haba participado en su
celebracin y la prohibicin impuesta por el nema alteri
Parece existir un cierto
u

stipulari potest no le permita alcanzar los efectos del consenso en la doctrina en admitir
contrato<22l. Pacchioni<23 >relata que a tenor de una fa-
mosa constitucin romana el estipulante a favor del que la falta de reconocimiento y
tercero nada adquiere para s porque estipulando para aceptacin del instituto general de
el tercero nada quiere para s adquirir; pero tampoco
adquiere el tercero porque para ste quisiera s adquirir la representacin directa no pudo
pero no puede. sino conducir inexorablemente al
Pero si bien esta regla general no fue subverti-
da,la prctica puso de manifiesto algunos inconvenien- rechazo del ms restringido
tes serios y su acentuado rigor fue experimentando fenmeno de la estipulacin a
atenuaciones con el transcurso del tiempo. En lo que al
estipulan te se refiere, la propia justificacin de la nuli-
favor de tercero ... ,,
dad sirvi para mostrar la senda de las excepciones. Si
la falta de inters pecuniario invalidaba la operacin, la
constatacin de la existencia de tal inters permiti su
admisibilidad, y la concesin de accin al estipulante En lo que concierne al tercero, la evolucin fue
para constreir al promitente a la ejecucin de la pres- ms cautelosa. Un segmento significativo en la doctri-
tacin frente al tercero. As, se consider vlida la na<25> coincide en que las excepciones a la nulidad de la
estipulacin que impona al promitente la ejecucin de estipulacin frente al tercero alcanzaron nicamente a
una prestacin que el propio estipulante estaba obliga- dos hiptesis. La primera consistente en la donacin en
do a cumplir frente al tercero<24 >, y ms tarde se llega a la que se estipulaba la obligacin a cargo del donatario
admitir la validez de la estipulacin entre las partes de ejecutar una carga en beneficio de un tercero; y la

(20) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Aricl, Barcelona, 1972, pg. 389.

(21) I'ETIT, Eugcne. Op. cit., pg. 346.

(22) P ACCI IIONI, Giovanni. Diritto Civil e Italiano. parte 2, vol. 11, Dei Contra !ti in Genera le, CEDA M, Padova, 1939, pg. 260. JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1, Teora General de las Obligaciones, Traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch y Ca.
Editores, EJEA, Buenos Aires, 1950, pg. 195. MESSJNEO, Francesco. Op. cit., pg. 127.

(23) I'ACCHIONI, Giovanni. Op. cit., pg. 261.

(24) Es el caso del tutor que confiaba a un administrador la gestin del patrimonio del pupilo -a la que l mismo estaba obligado-, estipulando
tal administracin en favor del pupilo. Se consideraba que el tutor tena inters propio en que el administrador cumpliera fielmente su
gestin porque el tutor segua siendo responsable frente al pupilo.

(25) PACCHIONI, Giovanni. Op. cit., pg. 262. IGLESIAS, Juan. Op. cit., pg. 389. MAZEAlJD, I lenri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil,
parte segunda, Vol. III, Taduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, EJEA, Buenos Aires, 1960, pg. 63.

IUS ET VERITAS 183


segunda, la constitucin de dote en la que el constitu- como carga de una liberalidad dirigida por el estipulan te
yente estipulaba con el marido que de disolverse el al promitente<29). El Cdigo francs, como ya ha habido
matrimonio ste restituira los bienes dotados a la mu- ocasin de puntualizar lneas atrs, sirve de gua rigu-
jer o a otro tercero. Algunos autores<26 >afirman que en rosa prcticamente a todos los cdigos del siglo pasado.
el derecho justinianeo las excepciones se incrementaron
al caso del acreedor pignoraticio que al momento de III. LA FAITISPECIEDE LA FIGURA EN LA DOC-
vender la prenda se hace prometer por el comprador TRINA CLSICA FRANCESA.
que si el deudor paga a ste el dinero del precio, le
permitir recuperar la cosa; al que dio en arrendamien- La tradicin milenaria de la que habla Pacchioni,
to un fundo y despus lo vende, pactando con el com- que concede al dogma de la intangibilidad de la esfera
prador que respetar al arrendatario; y, en fin, al jurdica del tercero la fuerza que el tiempo pasado
comodante o depositan te de una cosa ajena que se hace puede ejercer en el ser humano, por lo general poco
prometer del comodatario o del depositario la restitu- proclive al cambio, viene a encontrar en el siglo XVIII
cin al propietario. un aliado sumamente poderoso: la Escuela Filosfica
Pacchioni afirma que de un lado resulta por lo del Derecho Natural, que ubic en la libertad basada en
menos dudoso si las excepciones fueron admitidas en la la voluntad del individuo el fundamento mismo del
poca clsica, en la post-clsica o slo en la justinianea Derecho y en particular del Derecho Privado. De este
mediante la interpolacin de los textos correspondien- modo, se postula que el individuo al ser libre por
tes; y, del otro, agrega que es controvertido qu nmero esencia, slo puede obligarse por su propia voluntad,
y qu verdadero contenido tuvieron tales excepciones. que es la que lo determina a contratar, a elegir a la
El panorama no cambia muchdurante la Edad persona del otro contratante y a establecer los trminos
Media y en el derecho cannico. Aun cuando los en que habr de hacerlo. En consecuencia, la obligacin
antiguos autores son bastante imprecisos, todo parece contractual encuentra su nica fuerza en la voluntad de
indicar que se produce una tendencia muy marcada a las partes de suerte tal que el poder vinculante del
admitir la regla romana y, eventualmente, a ampliar las contrato no es obra del ordenamiento o del legislador
excepciones ya admitidas a la referida regJa<27). No sino de la voluntad individual<30>. La justicia y la con-
obstante, sentencia Pacchioni con conviccin, estas ex- veniencia de este postulado descansaban en la propia
cepciones no comprometen en modo alguno sino que esencia de la libertad. El adagio: Decir libre es decir
decididamente confirman la regla de la nulidad, la justo>> se explica en el hecho de que la razn del ser
misma que debe considerarse traspasada por tradicin humano impedir que dirija su voluntad a afectar sus
histrica ms que milenaria al sistema de la ley vigen- propios intereses de manera que un acuerdo libremente
te<28>. En efecto, la influencia de Pothier impone en el alcanzado satisface adecuadamente los intereses de las
Code la regla de la nulidad -sustentada en la falta de partes y es, por definicin, justo<31 >.
inters- de la estipulacin a favor de tercero, y su Dentro de este orden de ideas, hablar de un
excepcional validez cuando la ventaja que se quiere contrato celebrado entre dos partes pero que pueda
procurar al tercero procede como la condicin de una afectar directamente la esfera jurdica de un tercero
convencin que el estipulante hace para s mismo, ya resulta no slo aventurado sino peligroso. Aventurado

(26) IGLESIAS, Juan. Op. cit., pg. 390.

(27) MAZEAUD, 1 Ienri, Len y Jean. Op. cit., pg. 63. PUIG PEA, Federico. Tratado de Derecho Civil Espaol. T. IV, Vol.ll, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1973, pgs. 79 y 80.

(28) La obra en donde Pacchioni nos ofrece el punto de vista citado en el texto fue publicada en 1939 (ver nota 22) y escrita, corno es obvio, dentro
del contexto del Cdigo Civil italiano de 1865.

(29) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Torno JI, Vol.!, Teora General de las Obligaciones, Traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola,
Bosch y Ca. Editores, EJEA, Buenos Aires, 1950, pgs. 196-197. El artculo 1121 del Cdigo francs establece que Se puede paralelamente
estipular en provecho de un tercero, cuando esa sea la condicin de una estipulacin que se hace para s mismo o de una donacin que se
hace a otro. El que ha hecho esta estipulacin no puede revocarla, si el tercero ha declarado que quiere aprovecharla>>.

(30) STIGLITZ, Rubn. En: Contratos, teora general, T.!, Stiglitz, R. director, Dcpalrna, Buenos Aires, 1990, pgs. 516 y 517.

(31) ST!GLITZ, Rubn. Op. cit., pg. 519.

184 IUS ETVERITAS


porque significa dirigirse contra el peso de la tradicin tercero acepta la oferta del estipulante se formara un
y de las enseanzas del derecho romano, contestando segundo contrato en mrito al cual el tercero adquirira
los firmes postulados filosficos entonces en boga; y el derecho.
peligroso, porque la eficacia relativa del contrato, cohe- e) La teora de la gestin de negocios pretende
rente con la concepcin de la autonoma de la voluntad, que el estipulan te celebra con el promitente un contrato
es uno de los dogmas en los cuales la institucin del en calidad de gestor del tercero, que ste aceptara ms
contrato descansa. tarde y que, en tal caso, supondra una ratificacin que
Lo anterior nos permite comprender sin mayor convertira la gestin en mandato y producira la adqui-
dificultad porqu la configuracin clsica del contrato sicin del derecho por parte del tercero.
a favor de tercero, en tanto que produce una afectacin d) La teora de las condiciones postula que el
en la esfera jurdica de ste, no pudo desembarazarse de contrato a favor de tercero celebrado entre estipulan te
algn mecanismo que asegure la necesaria declaracin y pro mi ten te genera un derecho a favor del tercero pero
por parte del tercero, involucrndolo en algn momen- sometido a la condicin suspensiva de que el tercero
to del proceso de formacin del contrato o de perfeccin acepte el derecho -lo que determinara su ingreso a su
del mismo. Veamos muy brevemente las ms impor- esfera jurdica-, y sometido a la condicin resolutoria de
tantes teoras que la doctrina esboz para configurar que el estipulan te no lo revoque, lo que determinara su
dentro de esta lnea de pensamiento el contrato a favor extincin.
de tercero: e) Por ltimo, pretendiendo vestirse con las ropas
a) La teora de la oferta<32> por ejemplo, probable- de la nueva teora del derecho directo, fruto del pensa-
mente una de las ms antiguas formulaciones del con- miento jurdico alemn, se elabor la teora de la condicio
trato a favor de tercero, explicaba que en rigor, los iuris<35>sosteniendo que si bien el derecho estipulado en
contratantes no atribuyen inmediatamente un derecho beneficio del tercero nace directamente del contrato
al tercero sino que se limitan a hacerle una oferta celebrado entre el estipulante y promitente, tal derecho
contractual que slo de ser aceptada por ste da naci- surge y es adquirido por el tercero slo cuando emite
miento a otro contrato del que derivar el derecho del una declaracin de aceptacin que constituye por tanto
tercero<33>. De acuerdo con esta tesis, la fattispecie del una condicio iuris -requisito o condicin legal-.
instituto se estructuraba mediante la vinculacin Puede resultar significativo destacar que la
indesligable de dos contratos distintos. El primero -que teora de la condicio iuris que el legislador parece haber
dara nacimiento a la relacin de cobertura- celebrado compartido no ha tenido una formulacin homognea.
entre el estipulante y el promitente se limitaba a crear Pacchioni, su mentor, predicaba que la aceptacin del
una obligacin que ambos contratantes asumen a su tercero determinaba la eficacia del contrato y por tanto
cargo, consistente en mantener una promesa que hacen el surgimiento del derecho dentro de su patrimonio.
a un tercero por si ste quiere aceptarla; si as fuera, se Sin embargo, De la Puente<36> afirma que otro sector
forma un segundo contrato entre el tercero y los dos doctrinario, dentro del cual ubica a Albaladejo y Bonet,
contratantes originales, surgiendo as el derecho del sostiene que la declaracin del tercero es un requisito
tercero<34>. legal (condicio iuris) para que pueda exigir el derecho
b) La teora de la cesin de crditos es prctica- mas no para el nacimiento del mismo desde que esto
mente una derivacin de la anterior. Se sostiene que en ocurre por razn del contrato entre el estipulante y
virtud del contrato, el promitente atribuye un derecho promitente<37l.
al estipulante cuya cesin ste ofrece al tercero. Si el Como puede observ<"rse, o bien la declaracin

(32) Atribuida por algunos a Laurent. JOSSERAND, Louis. Op. cit., pg. 214.

(33) Loe. cit.

(34) COSSO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Torno. 1, Alianza Universidad, Madrid, 1977, pg. 279.

(35) PACCI IIONI, Giovanni. Op. cit., pgs. 269 y 270.

(36) DE LA PUENTE, Manuel. Estudios del Contrato Privado. Torno JI, Cultural Cuzco, Lima, 1983, pg. 246.

(37) La posicin de Albaladejo no parece ser tan clara desde que sostiene que el tercero slo adquiere el derecho a que se realice la prestacin
a su favor (y en adelante puede exigir tal realizacin el estipulan te y l) cuando antes que haya sido revocada, hace saber su aceptacin al
obligado (Derecho Civil T. 1, Vol. II, Bosch, Barcelona, pg. 453). Cuando Albaladejo seala que la aceptacin del tercero determina que ste
adquiera el derecho a que se realice la prestacin a su favor, pareciera sostener que tal declaracin determina que adquiera el derecho de
crdito y no slo que el referido derecho -ya adquirido por l- devenga exigible.

IUS liT VERITAS 185


del tercero integra el supuesto de hecho contractual con IV. LAFAITISPECIEDELAFIGURA EN LAS DOC-
la consecuencia de que se convierte en verdadera parte TRINAS ALEMANA E ITALIANA. LA TEORA
del contrato del que deriva su derecho -lo que viene a DEL DERECHO DIRECTO.
constituir una autntica negacin de la figura que se
pretende perfilar-, o por lo menos el tercero partid pa en Pero los presupuestos filosficos fueron cam-
la produccin de efectos del contrato, de manera que la biandopaulatinamenteyconelloslapropiaconcepcin
adquisicin de tales efectos se deriva de la propia de la autonoma de la voluntad. En efecto, como ya se
actuacin del tercero. En definitiva, el derecho estipu- ha anticipado, tal autonoma constitua un poder crea-
lado en favor del tercero no ingresa a su esfera mientras dor de la voluntad en el campo de las relaciones jurdi-
ste no lo admita de manera explcita mediante una cas, atribuyndose al derecho objetivo un valor muy
declaracin de voluntad que puede operar en planos modesto y accesorio, de simple defensa de los precep-
distintos segn la concepcin de que se trate. tos creados por la voluntad privada<38>. Como indica
Osti, la nica preocupacin consista en tutelar la libre

@; oQ
colaboracin econmica de los sujetos a travs de la
espontnea composicin de los intereses en conflicto en
un equilibrio contractual asegurado pura y simplemen-
te por el concurso y con el acuerdo de las voluntades de
los interesados, ignorando que el equilibrio pudiese ser
o meramente formal y no se presentara en la base de las
relaciones aquella paridad de fuerzas de los contratan-
tes que est en la base del principio de libre competen-
cia<39>.
Sin perder de vista la relevancia que la volun-
tad individual tiene como factor de iniciativa, de deter-
minacin y de evaluacin de los propios intereses, el eje
central del sistema se desplaza hacia una ponderacin
de la organizacin social (y econmica), y del individuo
como un agregado de aqulla. El ordenamiento debe
procurar una convivencia pacfica de la persona, lo que
supone necesaria meo te una interrelacin constante con
No interesa ahora formular una crtica a estas los dems. Lo que justifica entonces la autonoma del
distintas orientaciones, de lo que, por lo dems, la particular no es ms su propia voluntad como si tal
doctrina ya se ha ocupado con todo detalle; interesa autonoma tu viera que ser reconocida como un a tributo
ms bien destacar que de cualquier modo, la concep- de su personalidad, sino como sistema de organizacin
cin clsica, para guardar coherencia con los postulados socioeconmica que permite canalizar y brindar tutela
de la autonoma de la voluntad y del principio de la jurdica a las relaciones intersubjetivas que mediante la
absoluta intangibilidad de la esfera jurdica ajena, ne- cooperacin procuran el intercambio de bienes y servi-
cesita estructurar el instituto del contrato a favor de cios y con ello lasa tisfaccin de intereses privados<40>. A
tercero con una declaracin de ste que o bien integra la ello se debe que esta autonoma deba estar limitada y
estructura misma del contrato del que deriva su dere- retroceder en consecuencia, en todos aquellos casos en
cho, o determina el surgimiento del derecho a su favor, que la propia organizacin y el funcionamiento del
o, por ltimo, produce el ingreso a su patrimonio del sistema puedan resultar entorpecidos por actos o con-
derecho ya creado como consecuencia del contrato. tratos libremente estipulados<41 >.

(38) OSTI, Giuseppe. <<Voz Contratto. En: Novissirno Digesto Italiano.Vol. IV, UTET, Torino, 1957; ahora tambin en Scritti Giuridici, T. 11,
Giuffre, Milano, 1973, pg. 709.

(39) OSTI, Giuseppe. Op. cit., pg. 710.

(40) Aun cuando no ha sido suficientemente destacado, esta es la razn por la cual la autonoma ha dejado de hacer referencia a la voluntad
individual (autonoma de la voluntad) para predicarse ahora del sujeto -el privado- al cual viene atribuida: autonoma privada.

(41) Dentro de este contexto, por ejemplo, se justifica que la ley prohiba y sancione -corno lo hace el Decreto Legislativo No. 701- los actos o
conductas relacionados con actividades econmicas, que constituyan abuso de una posicin de dominio en el mercado o que limiten,
restrinjan o distorsionen la libre competencia de modo que se generen perjuicios para el inters econmico general en el territorio nacional.

186 IUS ET VERITAS


A la luz de estas circunstancias y siempre en el de tercero ha encontrado pleno acogimiento en las
marco de un proceso de evolucin constante no ha codificaciones de tipo germnico y haya interesado a
podido mantenerse inalterado el principio de la absolu- los juristas italianos y franceses de tiempos ms recien-
ta e irrestricta intangibilidad de la esfera jurdica del tes, ha sido acogida por la jurisprudencia en Italia
individuo. Mirabelli explica que en el fenmeno de la superando los obstculos derivados de las normas po-
estipulacin entre dos partes tendente a atribuir un sitivas, y ha hecho ingreso incontrastado en la codifica-
derecho a un tercero, se encuentran frente a frente dos cin vigente, claramente inspirada en criterios de
distintas concepciones de la autonoma privada, ambas socialidad y colaboracin<42 >.
vlidas pero inconciliables. Si se piensa en la autono- Por si aquello no fuera suficiente, la realidad
ma atribuida a los sujetos -comenta el referido autor- socioeconmica de fines del siglo pasado -y durante lo
exclusivamente como poder de establecer un que va del presente- ha sufrido una transformacin tan
autorreglamento vinculante para los propios intereses impresionante, que no puede no haber incidido en el
en las relaciones con otros, no es posible admitir que de sistema jurdico, presentndole nuevas -y distintas-
la actividad del su jeto puedan surgir efectos directos en exigencias de tutela, demandndole nuevas soluciones,
la esfera jurdica de un tercero. Esta concepcin, indica, imponindole, en suma, una necesaria adecuacin<43 >.
es propia de los sistemas jurdicos fundados sobre La dinmica de los negocios, en efecto, ha puesto de
bases individualistas. Si, por el contrario -agrega-, se ve manifiesto cada vez con mayor nfasis situaciones en
en la autonoma privada el medio ofrecido al individuo las cuales cabe permitir atribuir a un tercero una ventaja
para dar el mejor orden a sus propios intereses en patrimonial sin su participacin en la produccin de tal
relacin a los intereses de todos los otros consociados, efecto<44 >, tutelando ms bien su libre determinacin
como medio de colaboracin intersubjetiva ms que mediante la posibilidad de rechazarla<45 >.
como medio de autogobiemo, no puede seguir apare- Dentro de este orden de ideas, la doctrina ale-
ciendo inconveniente que un sujeto obre de tal modo mana ha elaborado y el BGB ha recogido un esquema de
que ponga a disposicin de un tercero una posicin contrato a favor de tercero con potencialidad para pro-
jurdica favorable, si en esa forma se satisface un inters ducir el efecto favorable en el tercero en forma directa e
merecedor de tutela. Esta es, concluye el ilustre magis- inmediata sin necesidad de participacin alguna de su
trado italiano, la posicin propia de los ordenamientos parte, dndole ms bien el derecho de rechazar tal
sensibles a las instancias sociales, y se explica as por beneficid46l. Esta nueva corriente ha sido favorable-
qu en el derecho justinianeo se haya abierto alguna mente acogida en diversas legislaciones del presente
brecha en el rigor del alteri stipulare nema potest, por qu siglo y puede hoy considerarse predominante. Es el
intentos de admitir una accin al tercero beneficiario no caso del Cdigo Civil italiano de 1942 que debido a la
hayan sido extraos a la elaboracin del derecho in- influencia que ya pusimos de manifiesto lneas atrs, ha
termedio, por qu incluso la figura del contrato a favor dado cabida en el segundo prrafo de su artculo 1411 a

(42) Mirabelli. Op. cit., pgs. 437 y 438.

(43) La aparicin de la empresa>> y una serie de factores nuevos que permiten su potenciacin y desarrollo (la publicidad y los sistemas de
comunicacin de masas, el desarrollo de las telecomunicaciones, los grandes desarrollos tecnolgicos, las nuevas fuentes y formas de
energa, los sistemas de comercializacin y distribucin de bienes y servicios, etc.) han creado nuevas categoras subjetivas -la empresa y
el consumidor- con caractersticas antes no vistas y que el ordenamiento jurdico no puede ignorar.

(44) Son ejemplos emblemticos el del contrato de seguro de vida, el de responsabilidad civil y el contrato de transporte a favor de tercero. A
estas hiptesis tradicionales puede agregarse novedosas formas de garanta o incluso modalidades del contrato fiduciario (vase los
artculos 314,321,322 y 339 de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros -Decreto Legislativo No. 770-).

(45) Briganti observa que a la luz de los cambios ocurridos en la realidad social y normativa actuales, no se puede no compartir la necesidad de
redimencionar la tradicional configuracin del principio de la absoluta e indiscriminada <<intangibilidad de la esfera jurdica ajena o, ms
ampliamente, de la esfera jurdica individual, de manera que debe admitirse que en el actual estado de desarrollo de la experiencia jurdica,
en amplsima medida inspirada en el canon de la solidaridad, verdaderamente anacrnica aparece la tendencia a mantener firme el principio
individualista de la intangibilidad de la situacin jurdica de los terceros por obra de los contratantes en todo caso, y por lo tanto tambin
en la hiptesis en que del negocio emane un efecto directo puramente favorable (en sentido jurdico) para el tercero (el inters del cual aparece
adecuadamente tutelado a travs del conferirniento al mismo del poder de rechazo) Fideiussione E Prornessa Del Falto Altrui, Edizione
Scientifiche ltaliane, 1981, pgs. 85 y 86.

(46) El pargrafo 328 del BGB establece, en efecto, que por contrato puede ser estipulada una prestacin a un tercero con el efecto de que el tercero
adquiera de forma inmediata el derecho de exigir la prestacin. El pargrafo 330 regula con los mismos alcances el contrato de seguro de
vida, el de renta vitalicia a favor de tercero y las liberalidades con cargo a favor de tercero. Por su parte, el pargrafo 333 del cdigo alemn
dispone que si el tercero rechaza el derecho adquirido por el contrato frente al promitente, el derecho vale corno no adquirido.

IUS ET VERITAS 187


una norma que establece que salvo pacto en contrario el ficio de una tercera persona, y exige que el estipulan te
tercero adquiere el derecho contra el promitente por tenga inters propio en la celebracin del contrato.
efecto de la estipulacin. Tampoco pudo mantenerse al Pero la norma que interesa comentar es la que
margen de esta orientacin el Cdigo Civil portugus contiene el artculo 1458. Segn la primera parte del
que dispone en el inciso primero de su artculo 444 que primer prrafo de este artculo, El derecho del tercero
el tercero a favor del cual se ha estipulado una promesa surge directa e inmediatamente de la celebracin del
adquiere derecho a la prestacin, independientemente contrato. No se requiere mucho esfuerzo para descu-
de la aceptacin<47l. brir la evidente influencia de la tendencia alemana, lo
que encuentra explicacin en el hecho que el legislador
IV. EL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO EN EL tom como fuente el artculo 1411 del Cdigo italiano
CDIGO CIVIL DE 1984. vigente<48>. En efecto, la norma trata del surgimiento del
derecho que corresponde al tercero e indica que nace
En forma previa no resulta intil repetir que el directamente, en otras palabras, el efecto consistente en
legislador tena sustancialmente dos modelos -incom- la atribucin de un derecho al tercero deriva del contrato
patibles entre s como puso de manifiesto Mirabclli- de sin necesidad de intermediacin de ningn otro fen-
los cuales poda servirse para disear el esquema del meno; pero adems, el precepto puntualiza expresa-
contrato a favor de tercero en el Cdigo vigente, a saber: mentequeelderechonaceinmediatamente,estoes,que
a) el modelo clsico francs, que supone un contrato no hay solucin de continuidad entre la causa y el
celebrado entre estipulante y promitente y en cuya efecto. En suma, el legislador no pudo encontrar una
virtud ste se obliga a ejecutar una prestacin en favor mejor diccin para establecer la teora alemana del
de un tercero; pero el derecho estipulado no ingresa en derecho directo de suerte que segn esta parte del
la esfera jurdica del tercero -la que se mantiene artculo 1458, el contrato a favor de tercero crea un
intangible- para lo cual se requiere de una declara- derecho en beneficio del tercero que ingresa en su
cin del tercero que determine la adquisicin del dere- patrimonio como efecto exclusivamente del contrato, lo
cho estipulado; y, b) el modelo alemn, segn el cual se que tiene lugar adems tan pronto como el contrato se
requiere un contrato celebrado entre estipulante y celebra.
promitente en favor de un tercero, quien adquiere en Ahora bien, como ya se ha dejado establecido,
forma directa e inmediata el derecho estipulado en su para disear coherentemente un sistema dentro del
favor, sin que deba declarar o participar en modo contexto de la corriente alemana, resulta imprescindi-
alguno, pero con el derecho de rechazar con efecto ble conceder al tercero un derecho de rechazo que le
retroactivo el beneficio estipulado, consiguiendo, si as permita expulsar retroactivamente el beneficio que ya
lo desea, expulsar el derecho ya adquirido por efecto de adquiri directa e inmediatamente del contrato y sin su
la estipulacin y mantener su esfera jurdica intacta propia participacin, para que pueda mantenerse in-
como si tal derecho nunca hubiese ingresado a ella. En tacta su esfera jurdica si ese fuera su deseo. La
consecuencia, en el modelo francs la declaracin del retroactividad del efecto del rechazo no es de escasa
tercero se necesita para que el derecho estipulado ingre- importancia ya que la eliminacin del derecho del
se a la esfera del tercero, lo que el contrato no puede tercero no tendr lugar slo desde el momento en que
conseguir por s solo. En el modelo alemn la declara- se produzca el rechazo sino que deber entenderse el
cin se necesita para que el derecho, que ya ingres derecho como nunca adquirido de suerte tal que a partir
directamente por efecto del contrato, sea expulsado del rechazo la esfera jurdica del tercero nunca habr
retroactivamente. sido afectada.
Pues bien, veamos qu cosa ocurre en nuestro Sin embargo, una declaracin de rechazo con
Cdigo vigente. El artculo 1457 describe que por el esta virtualidad no ha sido prevista por el legislador,
contrato a favor de tercero, el promitente se obliga ocasionando un defecto serio en el sistema. La nica
frente al estipulan te a cumplir una prestacin en bene- disposicin en la que parece haberse previsto el refer-

(47) Tambin se afilian a esta tendencia el Cdigo de las Obligaciones Libans, el Cdigo de las Obligaciones Suizo, el Codigo Civil de Brasil y
el Cdigo Civil de Bolivia.

(48) As lo declara en la exposicin de motivos al artculo 95 del anteproyecto de disposiciones generales de los contratos (ver: Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo 11, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1980, pg. 507),
y se reitera en: Cdigo Civil, VI, Exposici6n de Motivos y Comentarios, pg. 131; y, en: Exgesis, Tomo 1, Contratos: Parte General, Studium,
Lima, 1986, pg. 273.

188 IUS ETVERITAS


do rechazo es el artculo 1460, que ms bien se preocupa tre estipulante y promitente- sino en que tal derecho sea
del destino del derecho y de la consecuente posibilidad exigible.
del estipulante de exigirlo, en el caso en que el tercero Es claro que el surgimiento de un derecho y su
no lo acepte. Aparte de que no aceptar -expresin exigibilidad son dos cuestiones diferentes y el legisla-
que se usa en este artculo- no es la expresin ms dor parece haber regulado el momento de la exigibilidad
adecuada<49 > para referirse al rechazo, no se prev el de la prestacin en favor del tercero, aspecto que, en
efecto retroactivo. Seguramente, el espritu francs que principio, debera regirse por las estipulaciones del
animaba al legislador no le permiti advertir que al contrato, y que por lo dems no presenta mayor proble-
servirse del modelo italiano adoptaba la teora alemana ma ni ha llamado la atencin de la doctrina o de la
y que, en consecuencia, una afectacin directa del terce- jurisprudencia. Adems, si las partes han previsto un
ro, que era el sistema que estaba consagrando trasplan- plazo u otra circunstancia de la que dependa la
tndolo del Cdigo italiano, requera poner a disposi- exigibilidad del derecho del tercero, la mera declara-
cin de aqulla posibilidad de un rechazo con efecto cin de ste no lo tornar exigible. Lo que ocurre es que
retroactivo. Pensando todava en la intangibilidad de el legislador peruano, al referirse a la declaracin del
la esfera del tercero, se preocup nicamente por tutelar tercero, ha utilizado una diccin semejante a la de
el inters del estipulante regulando la posibilidad de algunos cdigos como el argentino y el espaol, que
ste de exigir la prestacin no aceptada>> por aqul, podran bien considerarse secuaces de la teora france-
olvidando el inters del tercero. sa, que aluden a la posibilidad del tercero de exigir el
cumplimiento de la estipulacin si ha declarado su
aceptacin. Otra manifestacin de la proclividad del
legislador peruano por la teora francesa se observa en
"La dinmica de los negocios el propio artculo 1458 (me refiero a la parte final de su
( . .) ha puesto de manifiesto cada primer prrafo), que asigna a la declaracin del tercero
un efecto retroactivo al momento de la celebracin del
vez con mayor nfasis situaciones contrato, retroactividad que no tiene mayor sentido en
en las cuales cabe permitir atribuir una declaracin cuya funcin consiste simplemente en
tornar exigible el derecho del tercero, y que ms bien
a un tercero una ventaja parece complemento de una declaracin cuya funcin
patrimonial sin su participacin consiste en dar lugar al nacimiento de ese derecho de
modo que se considere surgido al momento en que se
en la produccin de tal efecto,, celebra el contrato entre estipulante y promitente para
eliminar de ese modo el perodo durante el cual el
derecho habra sido nullius.
Despus de este anlisis, no es difcil imaginar
El asunto se complica ms cuando el mismo porqu, como veremos a continuacin, un autorizado
artculo 1458, despus de consagrar la teora del dere- sector de nuestra doctrina ha querido interpretar que
cho directo,a punto seguido dispone que ser necesario esa declaracin no es en realidad necesaria para deter-
que el tercero haga conocer al estipulante y al pro mi ten te minar la exigibilidad del derecho por parte del tercero
su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea sino para producir su ingreso al patrimonio del mismo.
exigible. Esta oracin introduce elementos de confu- Tenemos entonces un sistema que consagra el
sin porque recuerda la declaracin a cargo del tercero surgimiento del derecho del tercero de manera directa
que de acuerdo con la orientacin francesa es necesaria e inmediata del contrato, pero que parece olvidar con-
para la adquisicin del derecho por parte de ste, lo que cederle un derecho de rechazo con carcter retroactivo;
ciertamente producira una incoherencia en el esquema en cambio, prev una declaracin por parte del tercero
previsto. Curiosamente, sin embargo, de acuerdo con que determina la exigibilidad del derecho con carcter
el sentido literal del precepto, la funcin de la declaracin retroactivo, que evoca la absoluta intangibilidad de la
del tercero no consiste en hacerlo adquirir el derecho - esfera jurdica del tercero, con claro sabor a la doctrina
que ya habra ingresado a su patrimonio como conse- francesa clsica. Es evidente pues, que, como adverti-
cuencia directa e inmediata del contrato celebrado en- mos desde el principio, el instituto se ha diseado con

(49) Obsrvese que no aceptar es en este contexto una expresin ambigua ya que tanto no acepta el que calla manteniendo una postura de total
indiferencia frente a la estipulacin, como el que manifiesta no querer el derecho; slo esto ltimo es rechazo.

IUS ET VERITAS 189


el recurso a normas del Cdigo italiano -con manifiesta La verdadera situacin, segn De la Puente, es
e indiscutible filiacin al sistema germano- pero con la siguiente: Por parte del promitente, l asume frente
una clara e inconciliable impronta del pensamiento al estipulante un deber de prestacin en virtud del cual
clsico francs. debe ejecutar una prestacin, prevista en el contrato, en
Esta imposible sntesis de sistemas contrapues- favor del tercero. Nace del contrato, de esta manera, la
tos origina, como no poda ser de otra manera, una seria atribucin del promitente de practicar una determina-
complicacin en la tarea de interpretar con coherencia da conducta, que puede consistir en un dar, en un hacer
el contrato a favor de tercero y permite -con mayor o o en un no hacer, cuyo beneficiario es el tercero. Por
menor dificultad- la elaboracin de tesis dismiles in- parte de ste nace del contrato su derecho a la presta-
cluyendo aquellas que desean mantenerse dentro de la cin a cargo del promitente, pero el artculo 1458 del
rbita tradicional. Cdigo civil no le permite hacerlo efectivo en tanto no
La tesis de Manuel de la Puente es un claro declare su voluntad en ese sentido>><53l. Para De la
ejemplo del intento de reconducir el esquema de nues- Puente, la posicin doctrinaria correcta es aquella se-
tro Cdigo al mbito de la intangibilidad de la esfera gn la cual, .. .la prestacin a cargo del promitente
jurdica del tercero, intento que, como veremos ahora, existe tambin desde la celebracin de su contrato con
exige un esfuerzo tan desmesurado que seguramente el estipulante, pero no es eficaz hasta que el tercero,
no resulta exitoso. Segn el ms ilustre comentarista despus de conocer la existencia del contrato, manifies-
del derecho contractual peruano y adems coautor del ta su voluntad de recibir la prestacin, perfeccionndo-
Cdigo vigente, en el contrato a favor de tercero, ste no se as su existente vnculo con el promitente>><54l.
sera ms que un simple tercero destinatario del pago, Las razones que, en opinin de De la Puente,
dentro del contexto del artculo 1224 del Cdigo. Indica, soportan su posicin son, en sntesis, que del contrato
en efecto, que la obligacin es una relacin jurdica en nace un derecho del tercero a la prestacin a cargo del
virtud de la cual una persona -el deudor- tiene el deber promitente, que es, sin embargo ineficaz porque falta la
de ejecutar una prestacin en favor de otra persona -el aceptacin del tercero; que entre el momento de la
acreedor-, quien tiene la facultad de exigirla; y que la celebracin del contrato y la aceptacin del tercero, el
prestacin es un comportamiento o conducta del deu- derecho es nullius en el sentido que si bien existe, no se
dor de la obligacin, consistente en un dar, un hacer o sabe si el tercero lo har eficaz, ya que estamos en
un no hacer, tendiente a satisfacer el inters del acree- presencia de una prestacin que no est precedida de
dor<sol. Normalmente -agrega este jurista- el deudor una relacin obligacional entre el promitente y el terce-
debe ejecutar la prestacin en favor del acreedor, pero ro; que la declaracin del tercero no tiene el simple rol
no existe inconveniente conceptual para que conven- de evitar la revocacin del derecho, sino de requisito
cionalmente se estipule que el deber de prestacin se para que la prestacin ingrese en el patrimonio de
ejecute a favor de un tercero autorizado como lo esta- aqul; que la re 1ocacin o modificacin por el promitente
blece el artculo 1224 del Cdigo Civil, lo que ocurre en cobra sentido slo si se produce antes que el tercero se
el caso del contrato a favor de tercero en que de confor- apropie de la prestacin mediante su declaracin, por-
midad con el artculo 1457, el deber de prestacin debe que dicha prestacin es an nullus, no ha ingresado
cumplirse en favor de un tercero autorizado<51 l. No se todava al patrimonio de su nico destinatario, de
trata, pues, -indica el autor citado- de una obligacin modo que es razonable que el estipulante, ante la inercia
asumida por el promitente frente al tercero, que deter- del tercero que no manifiesta inters en hacer suya la
minar un correlativo derecho de ste, sino de la asun- prestacin, revoque o modifique la estipulacin, pero
cin por parte del prornitente de lo que Roca Sastre despus de la declaracin del tercero de querer aprove-
llama vocacin de prestacin, o sea una atribucin de charse de la estipulacin y el consiguiente ingreso de la
ejecutar la prestacin a favor del tercero<52 l. prestacin a su patrimonio, la revocacin o modifica-

(50) DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El Contrato en General. En: Para leer el Cdigo Civil. Vol. XV -segunda parte- Tomo V, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1993, pg. 452.

(51) Jbidem, pgs. 452 y 453.

(52) Jbidem, pg. 454.

(53) Loe. cit.

(54) Jbidem, pg. 455.

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cin es inoperante porque el estipulan te no debe privar que el tercero pueda recibir el pago, pero en ningn caso
al tercero de algo que legtimamente le pertenece; que, se origina en virtud de ella una relacin de ningn tipo
en suma, la declaracin del tercero constituye una con el deudor ni por cierto genera en el tercero un
condicio juris, o sea un requisito legal de eficacia cuya derecho a exigir la prestacin.
realizacin tiene por efecto el que a base del contrato, En cambio, es claro que en el caso del contrato
nazca a favor del tercero el derecho a exigir el cumpli- a favor de tercero, ste adquiere un verdadero derecho
miento<55>. frente al deudor (promitente), se convierte en acreedor
Debo confesar con hidalgua y no sin algo de y puede por lo tanto dirigirse contra el promitente para
temor que no puedo seguir con claridad el discurso de exigir la ejecucin de la prestacin. El propio De la
De la Puente, al punto que su planteamiento me deja Puente<60>admite y explica este fenmeno cuando seala
absolutamente perplejo. Acaso la explicacin sea que que Es esencial al contrato en favor de tercero que ste
no he sido capaz de darle al pensamiento del conspicuo tenga derecho a exigir al promitente la ejecucin de la
comentarista una interpretacin adecuada. prestacin a cargo de ste. El contrato a favor de tercero
En primer lugar, no me parece posible sostener se celebra precisamente con tal finalidad, esto es no slo
bajo ningn punto de vista que en el contrato a favor de para beneficiar al tercero sino para que ste adquiera y
tercero, la situacin de ste es la que prev el artculo ejercite el derecho creado en su favor. Entonces, si el
1224 del Cdigo, es decir, la que corresponde a un tercero autorizado parta recibir el pago no tiene dere-
tercero designado por el acreedor (al que un sector cho alguno contra el deudor y el tercero beneficiario del
importante de la doctrina denomina tercero autoriza- contrato a favor de tercero s lo tiene, no veo cmo se
do<56> o adiectus solutionis causd57>para recibir el pago. Es pueden identificar ambas situaciones. El tercero auto-
verdad en efecto, que no es necesario ni siempre posible rizado recibe la prestacin en virtud de una legitimacin
que el acreedor reciba personalmente la prestacin a delegada por el acreedor y por ello en la mayor parte de
cargo del deudor y para esos casos se puede valer de un los casos tendr que entregar la prestacin al acreedor
tercero a quien legitima para tal efecto. Pero el tercero que lo autoriz. En cambio, el tercero beneficiario del
as autorizado, que se convierte en tal caso en un contrato a favor de tercero recibe la prestacin personal-
destinatario del pago, lo es nicamente como un mero mente por la legitimacin que se deriva de su propia
instrumento del que el acreedor se sirve para recibir la titularidad respecto del derecho de crdito, e incluso
prestacin. Precisamente en atencin a la legitimacin puede valerse de un tercero autorizndolo para recibir
de la que hablbamos, la ejecucin de la prestacin la prestacin.
frente al tercero autorizado es equivalente a la ejecucin Ni siquiera ambas situaciones son identificables
frente al acreedor y por lo tanto, extingue la obliga- cuando se trata del tercero beneficiario por el contrato
cin<ss>. Pero es importante recalcar, y en esto existe a favor de tercero antes de que acepte el beneficio y
unanimidad en la doctrina<59 >, que el tercero es una per- antes, por tanto, de que el derecho ingrese a su patrimo-
sona del todo extraa a la relacin obligatoria existente nio -asumiendo ciertamente una posicin clsica fran-
entre el deudor y el acreedor ya que de la autorizacin cesa en torno a la eficacia del contrato a favor de tercero
que el acreedor le confiere solamente deriva una que es la que, como vemos, patrocina De la Puente-
legitimacin -se trata de una legitimacin derivada del porque en tal caso no slo no ser titular del derecho de
titular de la situacin jurdica subjetiva de crdito- para crdito sino que tampoco ser un tercero autorizado y

(55) lbidem, pgs. 455-458.

(56) SCHLESSINGER, Pi ero. El pago al tercero. Traduccin de A. de la Esperanza Martnez-Radio, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1971, pg. 60.

(57) No es unnime la doctrina sobre si existe una plena identificacin entre la figura del tercero designado o autorizado para recibir el pago y
la deladiectus solutionis causa. Miedo (<<0e11e Obbligazione in Generale. En: Commentario del Codice Gvile. Libro IV, Tomo primo, UTET,
Torino, 1982, pg. 137), por ejemplo, indica que muchos autores admiten la identificacin y l mismo parece aceptarla); SCHLESSINGER.
Op. dt., pgs. 67 y ss.), por el contrario, da cuenta de algunos autores que no la admiten entre los que l se ubica.
(58) BRECOA, Umberto. <<Le Obbligazioni. En: Trattato de Diritto Privato, a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Giuffre, Milano, 1991, pg.
533.

(59) BlANCA, Massimo. Diritto Ovile. Tomo IV, L'Obbligazione, Giuffre, Milano, 1990, pg. 300. BRECOA, Umberto, Op. cit., pg. 535.

(60) DE LA PUENTE, Manuel. Op. cit., pgs. 397 y 398.

IUS ET VERITAS 191


por lo tanto no estar legitimado en modo alguno para afirma tambin que la aceptacin por parte del tercero
recibir el pago. perfecciona su existente vnculo con el promitente; y
No puedo dejar de manifestar que no encuen- ms adelante se precisa que es un deber de ejecutar la
tro un hilo conductor entre las siguientes afirmaciones prestacin que nace al momento de contraerse la obli-
que forman parte del planteamiento de De la Puente: gacin pero que no se hace efectiva sino hasta un
No se trata, pues, de una obligacin asumida momento posterior. Pero entonces, existe vnculo o
por el promitente frente al tercero, que determinar un no,o es que el vnculo que existe no constituye una
correlativo derecho de ste, sino de la asuncin por obligacin; y si as fuera, qu tipo de vnculo sera,
parte del promitente de lo que ROCA SASTRE llama porque estara referido a una prestacin; pero es que el
una 'vocacin de prestacin', o sea una atribucin de deber de ejecutar una prestacin no es acaso una obliga-
ejecutar la prestacin en favor del tercero'61 l. cin?
Tngase presente nuevamente que estamos Se afirma tambin, que no existe un correlativo
en presencia de una prestacin, o sea una actuacin derecho del tercero; pero luego se seala que por parte
material del deudor, consistente en un dar, un hacer o del tercero nace del contrato su derecho a la prestacin
un no hacer, que no est precedida de una relacin a cargo del promitente (slo que el artculo 1458 no le
obligacional entre el promitente y el tercero ... <62 l. permite hacerlo efectivo en tanto no declare su volun-
.. .la prestacin a cargo del promitente existe tad en ese sentido). Pero entonces, existe o no un
desde la celebracin de su contrato con el estipulan te, derecho del tercero?
pero no es eficaz hasta que el tercero, despus de Lo que el promitente asume, se predica, es -lo
conocer la existencia del contrato, manifiesta su volun- que Roca Sastre llama- una vocacin de prestacin(?),
tad de recibir la prestacin, perfeccionndose as su o sea una atribucin de ejecutar la prestacin en favor
existente vnculo con el promitente<63l. del tercero; luego se aade que estamos en presencia de
Por parte de ste (se refiere al tercero) nace del una prestacin, o sea una actuacin material del deu-
contrato su derecho a la prestacin a cargo del dor; y ms tarde, que se trata de un derecho que nace
promitente, pero el artculo 1458 del Cdigo civil no le del contrato pero que es ineficaz. Pero entonces, se
permite hacerlo efectivo en tanto no declare su volun- trata de una vocacin de prestacin, de una prestacin
tad en ese sentido<64l. entendida como actuacin material o de un derecho del
Este derecho (el del tercero) es, sin embargo, tercero?
ineficaz porque falta la aceptacin del tercero<65l. Se seala que la prestacin a cargo del
No existe inconveniente conceptual alguno promitente no es eficaz hasta que el tercero declara su
para que el deber de ejecutar la prestacin( ... ), nazca en voluntad de recibirla; despus se dice que el derecho
el momento de contraerse la obligacin, pero no se haga del tercero es ineficaz porque falta su aceptacin; luego
efectivo, hasta un momento posterior<66l. se indica que el deber de ejecutar la prestacin nace en
Pero despus de la declaracin del tercero de el momento de contraerse la obligacin pero no se hace
querer aprovecharse de la estipulacin y el consiguien- efectivo sino hasta un momento posterior. Pero enton-
te ingreso de la prestacin a su patrimonio ... <67l. ces, qu es ineficaz, la prestacin, el derecho del tercero
No existe, segn se afirma, una obligacin (cuya naturaleza no es clara), o el deber de ejecutar la
asumida por el promitente frente al tercero que con- prestacin (que parecera ser simplemente una forma
fiera un derecho correlativo a ste pues se trata de una ms descriptiva de referirse a la obligacin)?
prestacin entre el tercero y aqul, que no est prece- Finalmente, se dice que despus de la declara-
dida por una relacin obligacional entre ambos; pero se cin del tercero de querer aprovecharse de la estipula-

(61) lbidem, pg. 454.

(62) lbidem, pg. 456.

(63) Jbidem, pg. 455.

(64) Jbidem, pag. 454.

(65) Jbidem, pg. 455.

(66) Loe. cit.

(67) Jbidem, pg. 457.

192 IUS ET VERITAS


cin, la prestacin ingresa a su patrimonio. Pero cmo al inters tenido en cuenta por las partes. En consecuen-
es que la prestacin, consistente en una actuacin ma- cia, para sostener que la declaracin del tercero es un
terial del deudor, segn el autor ha advertido cuidado- requisito (legal) de eficacia (osea unacondicioiuris) para
sa e insistentemente, puede ingresar en el patrimonio que surja el derecho del tercero en su esfera jurdica,
del tercero con su mera declaracin, no ser que se necesariamente habr que predicar ese requisito del
requiere de la ejecucin de la conducta en que la pres- acto que constituye ttulo o fuente de tal derecho, es
tacin consiste para que el resultado de la misma pro- decir del propio contrato. Pero como el artculo 1458
cure la utilidad al tercero? proclama que el derecho del tercero surge directa e
Tengo la conviccin de que todas estas dificul- inmediatamente del contrato, la tesis de la condicio iuris
tades se manifiestan inevitablemente por intentar no puede encontrar cabida en el esquema de nuestro
reconducir el diseo del contrato a favor de tercero tal Cdigo.
como ha sido perfilado en el Cdigo vigente al esquema Todo parece indicar que la teora clsica no ha
de la teora clsica, pretendiendo que la declaracin del encontrado acogida en nuestro Cdigo aunque deba-
tercero es el elemento que determina el ingreso del mos reconocer que algunos elementos de contrabando
derecho a su esfera. En el fondo, a pesar del texto del permiten interpretaciones conducentes, no sin un es-
nuevo Cdigo pero tambin por una cierta indefinicin fuerzo notable, a tal orientacin. Sin embargo, el enun-
que trasunta, De la Puente no ha abandonado la teora ciado legal en el sentido que el derecho del tercero nace
de la condicio iuris<68> postulada por Pacchioni y, segn directa e inmediatamente del contrato resulta claro, y
la cual, el contrato a favor de tercero resulta ineficaz en constituye la consagracin de la tendencia que atempera
cuanto que no puede hacer surgir el derecho en el el riguroso formalismo de la absoluta intangibilidad de
patrimonio del tercero, mientras que ste no declare su la esfera jurdica individual, permitiendo que un terce-
aceptacin, lo que constituye un requisito de eficacia ro pueda adquirir un derecho estipulado por dos con-
legalmente establecido (condicio iuris) -que opera res- tratantes sin que aqul tenga que participar en el proce-
pecto del contrato-. El gran problema con el que el so que origina ese fenmeno. Esta tendencia, por lo
jurista peruano se enfrenta est constituido por el pre- dems, est ms acorde con la realidad de nuestros
cepto que contiene la primera parte del primer prrafo tiempos, en donde, en efecto, resulta fcil constatar da
del artculo 1458 del Cdigo Civil, a tenor del cual el a da que los sujetos desean o permiten de buen grado
derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la colaboracin de los terceros en tanto dicha colabora-
la celebracin del contrato. Entonces debe admitir que cin suponga exclusivamente un beneficio. Parecen
el derecho surge del contrato sin necesidad de la inter- ms bien excepcionales los casos en que un individuo
vencin del tercero y la condicio iuris no puede referirla no est dispuesto a recibir una ventaja que no le signi-
a tal contrato sino que debe vincularla al derecho que ya fica un sacrificio.
naci de l. Para eilo debe sostener por un lado que es En consecuencia, no parece necesario forzar en
el derecho -no el contrato- el que resulta ineficaz, y, por este caso el texto claro de la primera parte del primer
otro, que despus de la celebracin del contrato pero prrafo del artculo 1458 que permite al estipulan te y al
antes de la declaracin del tercero el derecho no le promitente la atribucin directa e inmediata de un
pertenece a nadie (es un derecho nullius). Entonces, la derecho en favor de un tercero. A la declaracin del
declaracin del tercero es el requisito que determina la tercero que prev la segunda parte de dicho prrafo
eficacia del derecho y por tanto su ingreso a la esfera debe asignrsele pues la ms modesta funcin que el
jurdica del mismo. texto del precepto le reconoce, es decir, la de hacer
Sin embargo, creo que la eficacia del derecho exigible el derecho que ya le pertenece por efecto del
no est relacionada con su atribucin a un determinado contrato. Es verdad que, como ya se ha dejado aclarado,
titular sino en todo caso -si de eficacia de un derecho la simple declaracin del beneficiario no har por s sola
puede hablarse- con la posibilidad de su titular de exigible el derecho, lo que depender de lo que se haya
proceder con arreglo a las facultades que su contenido estipulado en el propio contrato, pero quiz le permita
le permite realizar. En otras palabras la eficacia o mantenerse al cubierto de cualquier situacin de per-
ineficacia de un derecho de crdito no determina que juicio que el derecho estipulado en su favor y adquirido
ste se atribuya o no a un sujeto, pues tal atribucin por l pueda originarle, como una situacin de mora
corresponde ms bien al acto que lo genera en atencin credendi en la que podra quedar constituido, con los

(68) De la Puente se afiliaba ya a la teora de la condicio iuris antes de la promulgacin del Cdigo Civil vigente (Ver: DE LA PUENTE Y LA VALLE,
Manuel. Op. cit., Tomo.Il, pgs. 246 y 247), tesis que todava mantiene (Ver: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Op. cit., pg. 458.).

IUS ET VERITAS 193


efectos consiguientes. o alteraciones perniciosos en base a este principio de
Quiero recalcar que en realidad el propsito prevencin).
fundamental de las lneas que anteceden no es demos- En cambio, para el supuesto de la promesa
trar qu tendencia resulta ms acertada o ms acorde unilateral, en donde tambin se presenta el problema
con las necesidades del trfico. Solamente pretende de la afectacin de la esfera jurdica ajena, no se ha
poner de relieve, tomando como ejemplo el supuesto seguido el mismo principio y aunque se presenta nue-
del contrato a favor de tercero, que nuestro Cdigo no vamente el dilema que ya hemos visto para el contrato
ha sido coherente y claro en la toma de posicin respec- a favor de tercero, el legislador ha optado por el princi-
to de qu orientacin ha de seguir con relacin a ciertos pio opuesto de la absoluta intangibilidad de la esfera
problemas que deben ser enfrentados de manera homo- individual, comprometiendo gravemente ciertos con-
gnea. Este problema no slo se presenta aisladamente ceptos y afectando la propia pureza de la figura. El
al interior de algunas instituciones, como hemos trata- artculo 1956 del Cdigo establece que por la promesa
do de demostrar en la hiptesis del contrato a favor de unilateral el promitente queda obligado, por su sola
tercero, sino que en algunos casos disloca varias insti tu- declaracin de voluntad, a cumplir una determinada
dones que tienen que ver con el mismo problema y que prestacin en favor de otra persona; pero agrega que
no presentan una solucin uniforme. para que el destinatario sea acreedor de la prestacin es
Por ejemplo, existen una serie de instituciones necesario su asentimiento expreso o tcito,el cual opera
en donde se presenta el problema de la afectacin de la retroactiva mente al momento de la promesa. Obsrve-
esfera jurdica de los terceros o, ms en general, de la se que a diferencia del contrato a favor de tercero, en la
esfera jurdica individual y en las cuales el Cdigo promesa unilateral no hay acreedor mientras el desti-
debera presentar soluciones basadas en un mismo natario no declare, de manera que aqu la declaracin s
principio, lo que al parecer no ha ocurrido. En efecto, o lo convierte en acreedor, situacin de la que antes no era
se acoge el principio de la soberana formal de la volun- en absoluto titular por efecto de la sola promesa unila-
tad del sujeto sobre la propia esfera jurdica y se llega a teral. Es claro que en este supuesto el Cdigo mantiene
la conclusin de que la esfera de un individuo no puede inalterada la esfera del tercero en tanto ste no manifies-
ser alterada -ni para mejorarla ni para empeorarla- por te su asentimiento.
la declaracin de otro (salvo, claro est, que esa injerencia El mismo principio se ha seguido para el caso
est justificada por una precedente relacin entre las de la condonacin, negocio que a partir del artculo
partes); o se acoge el principio de la prevencin de la 1295 del Cdigo vigente<70> ha adoptado estructura bi-
lesin patrimonial injusta y se llega a la conclusin que lateral. En otras palabras, el acreedor no puede con su
la esfera jurdica ajena no puede ser alterada para sola declaracin de voluntad condonar la deuda de su
empeorarla por la declaracin de otro<69 >. deudor y atribuirle directamente un beneficio. Otra vez
En el contrato a favor de tercero hemos visto en base al principio de la absoluta intangibilidad de la
que, a pesar de la duda que ponen de manifiesto ciertas esfera ajena, la condonacin exige la participacin del
normas, la interpretacin que parece ms razonable es deudor.
aquella que conduce al segundo de los principios enun- La solucin opuesta es nuevamente escogida
ciados, esto es, al que rechaza la absoluta y ciega para el caso del pago por tercero, en donde tambin se
intangibilidad de la esfera jurdica individual, optando afecta la esfera jurdica ajena. Puede hacer el pago
ms bien por la prevencin de la lesin patrimonial cualquier persona -tenga o no inters en el cumplimien-
injusta, permitiendo que el estipulante y el promitente to- incluso contra la voluntad del deudor. Esto significa
puedan afectar la esfera jurdica del tercero nicamente que un tercero puede mediante el pago<7n liberar al
para beneficiarlo (y mantenindolo inmune de efectos deudor aun contra su voluntad, afectando favorable-

(69) SACCO, Rodolfo. En: Trattato di Diritto Privato, diretto da Pietro Rescigno, V. 10, Tomo. 2, UTET, Torino, 1982, pg. 20.

(70) La tnica de nuestro Cdigo de 1936 era distinta. De cualquier modo que se pruebe la remisin o perdn voluntario de la deuda hecho por
el acreedor, termina la obligacin, rezaba el artculo 1298 de aquel Cdigo. En cambio, el actUJl artculo 1295 exige que la condonacin se
haga de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor.

(71) Es comnmente admitido que en la hiptesis del P-ago por tercero no se puede hablar t~cnicamente de pago o cumplimiento, pero se usa
la expresin para facilitar el discurso; cfr. NICOLO, Rosario. L' Adempimento Dell'Obbligo AHrui. Milano, 1936; tambin en Raccolta di
Scritti, T. 11, Giuffre, Milano, 1980, pgs. 971, nota 5 y 1022 y ss. MlCCJO, Renato. Op. cit., pg. 90. Contra, BlANCA, Massimo. Op. cit., pg.
286.

(72) Se trata ciertamente de las hiptesis en que no opera la subrogacin que como se sabe no es una consecuencia necesaria del pago por tercero.

194 IUS Ef VERITAS


mente su esfera jurdica<72l. Es verdad que en este caso lo largo de estas lneas, que las instituciones que el
el sentido de la norma encuentra su explicacin en el Cdigo recoge no pueden elaborarse tomando algunas
hecho que se prefiere tutelar el inters del tercero normas de ese Cdigo y otras de aqul, sin ponderar los
interesado en el cumplimiento y el inters del acreedor, principios que las inspiran y sin constatar que tales
frente al inters del deudor. Pero no resulta clara la principios son los que deseamos acoger para dichas
posibilidad del acreedor de rechazar el pago del tercero instituciones.
cuando el deudor se haya opuesto a la intervencin del En los ltimos tiempos se ha desatado una
tercero no interesado, como est previsto en cambio en polmica en tomo a la oportunidad de modificar
el segundo prrafo del artculo 1180 del Cdigo Civil integralmente el Cdigo o introducir en su texto slo
italiano<73>. algunas modificaciones puntuales. Como siempre, el
Puede observarse cmo el Cdigo vigente no temor al cambio, a la evolucin aparece como un ancla
tiene en algunos casos una coherencia indispensable en que impide o dificulta que el Derecho pueda desarro-
uncuerponormativounitario,quepermitiramediante llarse y marchar al ritmo que exige una sociedad que
el anlisis de algunas de sus instituciones proyectar una despierta de un largo letargo. La misma resistencia
luz homognea que facilite una interpretacin sistem- tuvo la Comisin Encargada del Estudio y revisin del
tica para encontrar soluciones a problemas comunes a Cdigo Civil de 1936 cuando decidi hacer un nuevo
otras instituciones que tambin regula. Cdigo a pesar de que su encargo era, como su nombre
Adems, su anlisis y aplicacin prctica han lo dice, proponer reformas. Alguno incluso ha recurri-
puesto al descubierto no pocos errores, deficiencias y do a la invocacin de la prudencia para intentar detener
omisiones. A ello se suma el hecho de que en los lo que a estas alturas resulta una exigencia cuya igno-
ltimos tiempos gran parte del ordenamiento jurdico rancia constituira una verdadera imprudencia. Por lo
peruano ha variado sustancialmente, incluyendo la dems, no es un argumento tcnico ni nos interesa
Constitucin Poltica y por si ello fuera poco, se han demasiado cmo es que los cdigos francs, alemn e
verificado en el mundo transformaciones en los siste- italiano se mantienen con algo menos de dos, de uno y
mas econmicos, sociales y en las relaciones internacio- algo ms de medio siglo de vigencia, respectivamente.
nales, lo que ciertamente ha venido a repercutir ms o Esos cdigos-uno de loscualesmereceuna ms urgente
menos intensamente en nuestro medio. Aunque desde modificacin que los otros- fueron revolucionarios en
su nacimiento hasta la fecha han transcurrido poco ms su poca, cosa que ciertamente no ocurri con nuestro
de diez aos -lapso breve si se considera la permanen- Cdigo vigente.
cia que un instrumento legal como ste est llamado a En una separata especial de la edicin del 7 de
tener-, o debe olvidarse que sus normas empezaron a enero del Diario Oficial El Peruano, la comisin encar-
pensarse hace 30 aos tomando en cuenta que la Comi- gada de la reforma public una propuesta de reducidas
sin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil enmiendas al Cdigo que en algunos casos contiene
de 1936 se cre en 1965. Estas circunstancias hacen planteamientos intrascendentes y en otros inadecua-
impostergable una revisin integral del Cdigo, es dos. En todo caso abrigamos la esperanza de que se
decir, no slo de los preceptos puntuales que contiene, trate de un punto de partida y no un punto de llegada.
sino de las corrientes y de los principios que lo inspiran. Por la trascendencia que tiene, el alcance de
Dentro de este contexto no puede ser ms oportuna la esta tarea no puede ser asumida por el legislador con
iniciativa del Congreso Constituyente Democrtico de prejuicios o con limitaciones preconcebidas. La magni-
crear mediante Ley No. 26394, una comisin cuyo tud de la reforma debe ser el resultado de una minucio-
encargo consiste en la elaboracin de una ley de refor- sa y pausada revisin integral de su texto, acompasada
ma del Cdigo Civil. La ocasin para subsanar los con una actitud abierta al dilogo y a la crtica, y de
errores y deficiencias del Cdigo, para adecuarlo al permanente contacto con la realidad que habr de ser
nuevo ordenamiento jurdico peruano y para incorpo- regulada. Estamos en el umbral del siglo XXI, es hora de
rar en l nuevas instituciones que en la prctica se han abandonar los antiguos principios y los dogmas vetus-
venido desarrollando, parece haberse presentado. Es tos si la realidad de hoy y de maana nos exige nuevos
importante advertir, por cuanto hemos demostrado a enfoques y soluciones. AJ:6

(73) La doctrina italiana ensea que aquella disposicin al amparo de la cual el acreedor puede rechazar el cumplimiento ofrecido por el tercero
si el deudor le ha manifestado su oposicin, est prevista precisamente para tutelar el inters del deudor de rechazar beneficios que otros
le atribuyan, lo que demuestra la coherencia que este cdigo dispensa al tratamiento de la problemtica de la ingerencia en la esfera jurdica
ajena; ver: DI MAJO, Adolfo. Le modalita dell'obbligazione, Zanichelli, Bologna, 1986, pg. 546.

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