DERECHOS HUMANOS I.

LA CALIFICACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE UNA

VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
 A pesar de ciertos avances en la judicialización de las
violaciones a los DD.HH., en el Perú, encontramos, todavía,
muchos inconvenientes, entre ellos:
 A).- ¿A qué tipos de calificaciones nos referimos y cuales son
sus fuentes normativas? ¿Existe una relación entre ellas?
 B).- ¿Qué problemas plantean estas diversas calificaciones a las
garantías clásicas del principio de legalidad?
 C).- ¿Qué efectos plantean las diversas calificaciones de un
hecho constitutivo de una violación de los derechos humanos?
¿Es decir, porqué el operador judicial realiza varias
calificaciones del mismo hecho?.
LOS DIVERSOS TIPOS DE CALIFICACIONES
Y SUS FUENTES NORMATIVAS.
 Con respecto a la primera interrogante, se debe enumerar lo siguiente:
 A.1).- Los hechos como delitos comunes tipificados en el Código
Penal.
 Como son los casos de asesinato, lesiones, secuestro, abuso de
autoridad, entre otros.
 Una revisión general de los casos judicializados por violación grave
de los derechos humanos nos permite evidenciar que, prácticamente
en casi todos ellos, los operadores del sistema de administración de
justicia apelan a estas calificaciones tradicionales.
 Se trata de calificaciones cuya fuente se encuentra en la legislación
penal interna.
LOS DIVERSOS …
 A.2).- Los hechos como “delitos contra la humanidad” incorporados al Código Penal.
 En algunos casos los operadores de la administración de justicia han calificado siguiendo este criterio.
 Estos delitos se encuentran agrupados en el Título XIV-A del Código Penal, algunos fueron incorporados
en el texto del C.P., de 1991, como la desaparición forzada de las personas (artículo 323º), y genocidio
(artículo 129º del C.P)., y otros fueron reagrupados en el citado título, como el caso de la tortura.
 Tienen como fuente la legislación penal interna, pero su origen data de las convenciones internacionales
que nuestro país ha suscrito.
 Constituye un caso particular la situación de la desaparición forzada, debido a su tratamiento como delito
de naturaleza permanente. A casi todas estas figuras jurídicas se les aplica el principio de la irretroactividad
de la ley penal desfavorable, por ser relativamente nuevas en nuestro ordenamiento jurídico.
 No se debe confundir estos delitos con los crímenes de lesa humanidad.
 Se debe de tener en cuenta que existe una relación concursal entre los delitos contra la humanidad,
contenidos en el capítulo bajo comento, con los delitos comunes establecidos en el Código Penal.
Ejemplos: secuestro y desaparición forzada, delito de tortura y el delito de violación sexual por parte de los
agentes del Estado. En estos casos se debe determinar si se trata de supuestos de concurso real, concurso
ideal o concurso aparente de delitos.
 Dado el carácter incriminatorio directo de ambos grupos de delitos, es una relación concursal la que se
plantea entre ellos.
LOS DIVERSOS …(A).-
 A.3).- Los hechos como crímenes de lesa humanidad.
 En algunos casos, jueces y fiscales han calificado a las violaciones a los derechos humanos como delitos comunes
(asesinatos, lesiones, secuestro, etc.), y además como crímenes de lesa humanidad (caso Fujimori).
 La base normativa de estos crímenes radica en el Derecho Penal Internacional, que posee dos tipos de fuente
normativa: el derecho convencional, y en especial, el derecho no convencional (consuetudinario o principios con
carácter de normas de ius cogens).
 Normas de Ius Cogens.- Según el artículo 53 de la Convención de Viena (1969) sobre el derecho de los tratados, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Las reglas que
prescriben la obligación internacional de prohibir y sancionar crímenes de lesa humanidad y de sancionarlos de
manera intemporal se contienen principalmente en normas de ius cogens.
 De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, los crímenes de lesa humanidad tienen las
siguientes características:
 — Son comportamientos que se definen como exterminio, persecución, desaparición forzada, tortura, violación,
embarazo forzado, entre otros explícitamente señalados.
 — Tales acciones deben producirse en el contexto de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil.
 — El elemento subjetivo de este tipo de conductas está determinado por el conocimiento de los elementos antes
señalados.
LOS DIVERSOS …(B).-
 La norma de ius cogens que obliga a perseguir y sancionar intemporalmente un crimen de
lesa humanidad sí constituye una norma completa susceptible de aplicación directa por la
jurisdicción interna.
 Puede afirmarse que, de acuerdo con la normativa internacional, si un hecho califica
como crimen de lesa humanidad, la consecuencia jurídica es su persecución y eventual
sanción de manera intemporal (imprescriptible).
 De acuerdo con lo arriba mencionado, puede afirmarse que la relación entre un delito
común y un crimen de lesa humanidad no es la de un concurso de leyes penales, dado que
la norma que obliga al Estado a sancionar un crimen de lesa humanidad no es una norma
incriminatoria directa (no se utiliza para aplicar una sanción penal).
 Se trata de una relación de complemento.
 Como apreciaremos más adelante, los tipos penales comunes tienen fines incriminatorios
directos, mientras la norma que obliga a los estados a perseguir y sancionar de manera
intemporal los hechos que califican como crimen de lesa humanidad tiene fines
complementarios, vinculados fundamentalmente con la persecución penal de tales hechos
LOS DIVERSOS …
 A.4).- Los hechos como delitos que implican grave violación de los derechos humanos.
 Finalmente, nuestros jueces han calificado los hechos que estudiamos no solo como delitos comunes, sino
también como “delitos comunes que implican grave violación de los derechos humanos”.
 La fuente normativa de esta nomenclatura se encuentra en el derecho internacional de los derechos humanos,
especialmente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en tanto órgano de
control e intérprete supremo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento del cual es
parte el Estado peruano.
 No resulta necesario o relevante para esta calificación el elemento de contexto que se requiere para el crimen
de lesa humanidad. (Casos Albán Cornejo y otros contra Ecuador, y el caso Bulacio contra Argentina, Corte
Interamericana de Derechos Humanos). En ambos casos se califico la actuación de los agentes del Estado
involucrados en el ejercicio abusivo del poder estatal.
 Teniendo en cuenta lo mencionado, la relación entre un “delito común” y un delito común que implica “graves
violaciones de los derechos humanos” es complementaria.
 Esta calificación es complementaria a la calificación previa que realiza el juez sobre la base de los tipos
penales comunes y tiene como pretensión asociar a esa calificación complementaria (delito que implica graves
violaciones de los derechos humanos) consecuencias como la no oposición de mecanismos procesales que
impidan la investigación, el juzgamiento y la sanción de los hechos, es decir, no tienen naturaleza
incriminatoria directa, sino complementaria sobre todo relacionada con la persecución del delito.
LAS DIVERSAS CALIFICACIONES Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
PENAL.

 Las distintas calificaciones de un mismo hecho delictivo

y la introducción de ellas en una sentencia condenatoria
contra su perpetrador plantean una serie de problemas en
relación con la aplicación del principio de legalidad.
 En particular nos referimos a las garantías de:
 1).- irretroactividad de la ley penal desfavorable,
 2).- la taxatividad de las conductas comprendidas en el
tipo penal y
 3).- la prohibición de analogía.
LAS DIVERSAS CALIFICACIONES …
 La garantía de irretroactividad de la ley penal desfavorable colisiona con la
aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, vigente en el Perú desde junio de
2003, con efecto retroactivo para hechos ocurridos en la década de 1980.
 La taxatividad se confronta con la aplicación de figuras penales
(internacionales) que no prevén la sanción penal.
 Finalmente, la prohibición de la analogía en materia penal se vincula con la
apelación a otras fuentes normativas.
 Determinar si, la calificación de un mismo hecho como delito común y a su vez
como crimen de lesa humanidad o como conducta criminal que implica grave
violación de los derechos humanos, resulta violatorio de las garantías del
principio de legalidad, pasa por comprender dos temas previos: los alcances de
esas garantías y la relación entre el derecho interno y derecho internacional.
1).- LOS ALCANCES DE LAS GARANTÍAS.
 El principio de legalidad, de acuerdo con lo señalado por nuestro Tribunal
Constitucional, constituye un principio y también un derecho fundamental, que
opera principalmente como límite a la potestad punitiva del Estado.
 Según la doctrina más cualificada, este principio integra una serie de garantías
forjadas históricamente desde la ilustración, las cuales componen el núcleo
esencial del referido principio o derecho.
 Estas son las siguientes:
 a) La garantía de reserva de ley (nullum crimen sine lege - lex scripta). Según esta
disposición, la creación o ampliación de delitos, faltas, medidas de seguridad o
circunstancias agravantes solo se debe efectuar mediante una ley entendida en
sentido formal y excepcionalmente en sentido material.
 Esta garantía alcanza –según nuestra Constitución Política– no solo al supuesto de
hecho, sino también a la consecuencia jurídica, es decir, la pena (nullun pena sine
lege).
LAS DIVERSAS Y LAS GARANTÍAS …
 b).- La garantía de prohibición de aplicación retroactiva de las leyes penales desfavorables (lex
previa).
 De acuerdo con ella, las disposiciones penales se aplican para hechos ocurridos con posterioridad a
la vigencia de tales disposiciones y no para aquellos ocurridos con anterioridad, salvo en las
situaciones en las que esas normas sean favorables al procesado o condenado.
 c) La garantía de taxatividad (lex certa).
 Ella prescribe al legislador penal la necesidad de prever un suficiente grado de determinación de la
conducta prohibida y la sanción penal, de tal manera que el ciudadano medio conozca lo que es
objeto de prohibición.
 El Tribunal Constitucional indica que, si bien no puede entenderse en términos absolutos, dado que
cabe cierto margen de indeterminación de los tipos penales, es necesario que se contemple el núcleo
fundamental de la prohibición para que no puedan existir mayores confusiones sobre los
comportamientos prohibidos.
 d) La garantía de la prohibición de analogía (lex stricta).
 Establece que los operadores jurisdiccionales deben aplicar las normas penales dentro del sentido
literal posible de la proposición normativa, y evitar la aplicación de la ley a casos no previstos en el
supuesto y que puedan perjudicar a los implicados en las situaciones no contempladas por la norma.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA.
 Esta comprensión del principio de legalidad parte de considerarlo como garante de la protección de
la confianza de los ciudadanos para que su comportamiento no sea vinculado a consecuencias
gravosas en forma que no pueda calcularse.
 En otros términos, esta perspectiva de la confianza tiene como horizonte esencial del principio de
legalidad garantizar la motivación directa del ciudadano por el contenido de las leyes.
 A diferencia de la perspectiva anterior, otro sector de la doctrina penal considera el principio de
legalidad (y sus componentes) como una garantía de objetividad en la medida en que, tanto el
comportamiento prohibido penalmente como la medida de la pena, no deben determinarse bajo
criterios subjetivos, sino por anticipado y con validez general mediante una ley determinada, dictada
con anterioridad al hecho.
 Ambas perspectivas no son incompatibles sino complementarias. La primera, fiel a los orígenes del
principio, interioriza su sentido en los ciudadanos, quienes mantienen legítimas pretensiones de
garantizar sus espacios de libertad conociendo las prohibiciones penales de carácter excepcional. La
segunda, partiendo de los límites de la perspectiva anterior, legitima su sentido en los operadores del
sistema, en particular en los órganos judiciales, para que sus productos eviten la arbitrariedad. Esa
previsibilidad solo tiene sentido si está pensada en los ciudadanos.
2).- LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO
INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL.
 La relación entre estos dos ámbitos de regulación
jurídica depende de la perspectiva que se toma.
 Esta puede ser internacional o interna.
 Desde la perspectiva internacional no queda
ninguna duda en la doctrina y en la normativa
internacional que esa relación se resuelve teniendo
presente la prevalencia del derecho internacional
sobre el derecho nacional (monismo con
prevalencia del derecho internacional).
2).- LA RELACIÓN ENTRE EL …
 El problema se suscita desde la perspectiva del derecho interno.
 En ella el debate entre las tesis monistas y las tesis dualistas cobra sumo interés de cara a
explicar la relación entre el derecho internacional y el derecho interno.
 La tesis monista es aquella según la cual “la razón de la validez del orden jurídico nacional
se encuentra determinada por el derecho internacional” y la tesis dualista es aquella según
la cual el derecho internacional no tiene validez directa en el derecho nacional en tanto este
no lo haya interiorizado a través de un mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico
interno.
 En otras palabras, la tesis monista parte de la concepción unitaria del sistema internacional
y del orden jurídico estatal, lo que implica que la norma de derecho internacional deba
incorporarse en el derecho interno de manera automática.
 La tesis dualista parte de una concepción contraria, esto es, que el sistema internacional y
el orden jurídico interno son órdenes jurídicos distintos y separados, de lo que se deduce la
necesidad de un mecanismo especial, adicional a la ratificación o adhesión al tratado, para
incorporar el derecho internacional al derecho interno, nacional o doméstico
LA POSTURA PERUANA.
 El Perú, en materia de tratados sobre derechos humanos, se inclina por una tesis monista
moderada.
 Es decir, aquella en la que el derecho internacional se recibe de manera automática y en
la que, en principio, el derecho internacional goza de la más alta jerarquía normativa
dentro de nuestro ordenamiento: la jerarquía constitucional.
 Sin embargo, a pesar de la concepción prevalente del derecho internacional
(perspectiva internacionalista) o de la jerarquía constitucional que se les reconoce por
nuestro Tribunal Constitucional, la aplicabilidad inmediata de una norma internacional
(convencional o consuetudinaria) puede estar obstaculizada en el derecho interno.
 Como sostiene Sagués, es preciso distinguir entre normas de derecho internacional auto
aplicativas (self executing) y normas no auto aplicativas (non self executing). Las
primeras, por ser completas, no necesitan de otras normas para aplicar internamente la
norma internacional que se enuncia. Las segundas, dada su naturaleza incompleta, sí
necesitan de una norma interna de desarrollo que permita que el derecho o la norma
reconocida por el derecho internacional se ejecuten en el derecho nacional o doméstico.
CONTRADICCIONES SOBRE LOS EFECTOS
DE LAS DIVERSAS CALIFICACIONES.
 Según nuestra consideración, las normas internacionales, sean procedentes del
derecho internacional de los derechos humanos o del derecho penal
internacional, que pretendan tener aplicación punitiva directa resultan no auto
aplicativas, esencialmente en virtud de las exigencias y los alcances del
principio de legalidad penal.
 Este principio, tal como ha sido redactado en nuestra Constitución y por la
forma como ha sido entendido por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, impediría una aplicación inmediata de normas incriminatorias
directas del derecho penal internacional (por ejemplo, la norma de ius cogens,
que determina los crímenes de lesa humanidad y obliga a sancionarlos) y del
derecho internacional de los derechos humanos (por ejemplo, la norma
contenida en la Convención Interamericana contra la Tortura, que define la
tortura y obliga a los estados a sancionarla debidamente).
CONTRADICCIONES …
 En cambio existen normas de derecho penal internacional no directamente
incriminatorias y punitivas, sino complementarias a las cuales se adscriben
consecuencias relacionadas con la persecución penal de los hechos (por
ejemplo, la norma de ius cogens, que prescribe que cuando un hecho se
califique como crimen de lesa humanidad aquel debe ser investigado, juzgado
y sancionado sin consideración del transcurso del tiempo: imprescriptible).
 Este tipo de normas no tendría, en nuestro concepto, ningún obstáculo
sustancial para su aplicación inmediata dado que son completas, esto es,
tienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
 Como hemos mencionado anteriormente, el principio de legalidad penal y sus
garantías tienen, de acuerdo con nuestro Tribunal Constitucional, un alcance
limitado a las normas incriminatorias directas y no a las complementarias.
FIN.
VASB.
 VÍCTOR ALFREDO SALINAS BASUALDO.
 ULAS/DERECHO/PEL/NOCHE.
 DERECHOS HUMANOS.
 JULIO 2016.