Contratos Parte General y Especial 2a Parte

Cedula 8
2. Contratos de garantía. Conceptos de
garantía y caución. La fianza: concepto,
tipos de fianza, requisitos para ser fiador
y efectos. El contrato de prenda o
empeño: concepto, características,
requisitos y efectos. La prenda como
derecho real y como contrato. Prenda sin
desplazamiento.
Aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen
utilizarse como sinónimos, hay entre ellas una relación de género
a especie, donde toda caución es una garantía, pero no toda
garantía es caución. Por ejem, el derecho legal de retención es
una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una
obligación “contraída” para asegurar otra obligación. No hay de
por medio un contrato, sino que es la ley, la fuente de la garantía.
Garantía: Son los diversos medios de que puede hacer uso el
acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor.
(Somarriva)
Caución Art.46 caución significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena.
Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

EL CONTRATO DE FIANZA
Concepto.
Art. 2335 inc. 1º c.c. “La fianza es una obligación accesoria,

en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.

No es una “obligación”, sino un contrato accesorio.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO
DE FIANZA
1) Es un contrato consensual, pero suele ser solemne:
- Fianza que deben rendir tutores y curadores: por escritura
pública.
- Fianza mercantil: por escrito.
- Aval: firma en el anverso de la letra o pagaré.

2) Es un contrato unilateral. Quien se obliga es el fiador para con
el acreedor. El deudor es extraño al contrato. Sería bilateral si el
acreedor se obliga a pagar una remuneración, pero en ese caso
degenera en otro contrato (seguro).

DE FIANZA
3) Es un contrato gratuito. se obliga del fiador en beneficio del

acreedor, el gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. Pero
el fiador puede pactar con el deudor una remuneración (Art.
2341 CC), lo que no altera su naturaleza, porque el deudor es
extraño al contrato.
Pese a su carácter gratuito, el fiador responde de la culpa leve
(Art. 2351)

DE FIANZA
4) Es un contrato accesorio. su finalidad es procurar al acreedor
una garantía, y supone necesariamente una obligación
principal. Consecuencias:
• Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza (Art. 2381).
Excepto el caso de nulidad por incap. relativa del deudor principal
(Art. 2354 CC).
• El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que
derivan de la naturaleza de la obligación principal.
• La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor principal (Arts. 2343 y 2344). La fianza que excede a la
obligación del deudor debe reducirse a los términos de la
obligación principal. Sin embargo, el fiador puede obligarse en
términos más eficaces. Ej. Con una hipoteca, aunque la
obligación principal no la tenga.
LA FIANZA
Modalidades de la fianza.
La fianza admite modalidades (Art. 2340 CC). Además, las
modalidades de la obligación principal pasan a la fianza.

Fianza a favor del fiador.
El fiador puede tener un subfiador (Art. 2335 inc. 2º CC).
Respecto de él, el fiador es considerado como deudor
principal.
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA.
1) En cuanto al origen de la obligación del deudor de rendir fianza:
i. Fianza legal: Ej. Poseedor provisorio, tutor y curador, usufructuario.
ii. Fianza judicial: Ej. Propietario fiduciario, dueño de la obra ruinosa,
albacea.
iii. Convencional.
En general, la legal y la judicial se sujetan a las mismas normas de la

convencional (Art. 2336 inc. 3º), con las siguientes diferencias:
• Si es legal o judicial, puede ser sustituida por una prenda o hipoteca,
aun contra la voluntad del acreedor (Art. 2337 CC).
• Cuando es exigida por el juez, el fiador no tiene beneficio de excusión
(Art. 2358 N° 4 CC).

2) En atención a la obligación del fiador:
i. Personal: el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento.
ii. Hipotecaria o prendaria: el fiador, además, constituye una prenda o
hipoteca. En este caso, si el acreedor ejercita la acción real:
El fiador no puede oponer el beneficio de excusión.
Tampoco el beneficio de división, por la indivisibilidad del derecho real.
3) En cuanto a la determinación de la obligación del fiador:

i. Limitada: se determinan las obligaciones concretas que toma sobre sí o se
limita el monto.
ii. Ilimitada: no se determinan obligaciones ni monto, pero igualmente tiene
un límite: la obligación principal.

4) Fianza simple y solidaria:

La fianza solidaria priva al fiador del beneficio de excusión. Si son
varios fiadores, los priva del beneficio de división.
Si se obliga como fiador y codeudor solidario, rigen las reglas de

las obligaciones solidarias: frente al acreedor es un codeudor
solidario; antes los codeudores, es un fiador (no tiene interés en la
obligación).
REQUISITOS DE LA FIANZA.

a) Consentimiento:
b) Capacidad del fiador.
c) Objeto de la fianza.
d) Causa de la fianza.
e) Existencia de una obligación principal.
a) Consentimiento:
Es un contrato consensual. El consentimiento del fiador debe ser
expreso: la fianza no se presume (Art. 2347 CC). Pero el
consentimiento del acreedor puede ser tácito.

b) Capacidad del fiador. Debe ser capaz de obligarse (Art. 2350)
- En el caso del pupilo:
* Debe mediar autorización judicial.
* Debe otorgarse la fianza en favor del cónyuge,
descendientes o ascendientes.
* Debe invocarse una causa urgente y grave.
- En el caso del hijo sujeto a patria potestad: debe ser autorizado o
ratificado por el padre o madre, los cuales quedan obligados
directamente, y el hijo se obliga subsidiariamente sólo en cuanto le
beneficia (lo que no suele ocurrir, porque la fianza es gratuita).

- La mujer casada en sociedad conyugal: necesita autorización de
marido o del juez en subsidio, sin la cual obliga sólo los bienes a
los que se refieren los Arts. 150, 166 y 167 CC. El marido también
requiere autorización de la mujer, sin la cual obliga sólo sus bienes
propios.
- Los cónyuges casados en régimen de participación en los

gananciales: requieren el consentimiento del otro cónyuge.
c) Objeto de la fianza.
La obligación del fiador será siempre de dar una suma de dinero. Si
la obligación principal es de hacer o no hacer, se garantiza
únicamente el pago de la indemnización de los perjuicios que
produce el incumplimiento (Art. 2343 inc. 3º CC).

d) Causa de la fianza.
Se puede decir que en la fianza gratuita, la causa es la liberalidad
del fiador; en la remunerada, la causa es la remuneración. Esto nos
lleva a que la causa debe buscarse en sus relaciones con el deudor
principal, lo que es curioso porque el deudor es ajeno al contrato.

e) Existencia de una obligación principal.
- La obligación puede ser civil o natural. Si es natural, el fiador no
goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso.
- Puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Las modalidades
de la obligación principal se comunican a la fianza.
- Puede ser obligación presente o futura. La fianza otorgada con
anterioridad a la constitución de la obligación principal otorga al
fiador la facultad de retractarse mientras no llegue a existir (Art.
2329 CC), con la limitación de que debe dar aviso de su
retractación (si no lo hace, queda responsable ante el acreedor y
los terceros de buena fe).
PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR
FIANZA

a) El deudor que lo ha estipulado (Art. 2348 N°1 c.c.)
b) El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner
en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación (Art.
2348 N°2 c.c.)
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte,
mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones (Art. 2348 N°3 c.c.)
d) El deudor cuyo fiador se torna insolvente (Art. 2349 c.c.)

CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL
FIADOR. ART. 2350

a) Capacidad.
b) Solvencia: debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la
fianza. Para determinar la solvencia, sólo se consideran los bienes
raíces, excluyéndose: Los situados fuera del territorio del Estado,
los sujetos a hipotecas gravosas, los sujetos a condiciones
resolutorias, los embargados, los litigiosos y los que están en
peligro por encontrarse el fiador recargado de deudas.
c) Domicilio: debe tener o señalar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones (la del lugar
del pago).

EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE
ACREEDOR Y FIADOR
I. Antes de que el acreedor reconvenga al fiador:
a) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda (Art. 2353).
b) Exigir que se proceda contra el deudor (Art. 2356 CC).
II. Después de que el acreedor reconvenga al fiador (defensas

del fiador)
a) Beneficio de excusión.
b) Beneficio de división.
c) Excepción de subrogación.
d) Excepciones reales y personales.
I. ANTES DE QUE EL ACREEDOR
RECONVENGA AL FIADOR
a) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda (Art.
2353)
Puede hacerlo en todos los casos en que podía anticiparse el
deudor principal (obligación a plazo establecido en beneficio del
deudor). Pero si paga antes, debe esperar que se cumpla el plazo
para ejercitar contra el deudor el reembolso (Art. 2373).
El fiador debe dar aviso al deudor antes de pagar y si no lo hace.
Art. 2377:
* El deudor puede oponerle todas las excepciones que no pudo
oponer al acreedor.
* El fiador pierde el derecho a reembolso si el deudor paga la
deuda ignorando que el fiador pagó.
I. ANTES DE QUE EL ACREEDOR
RECONVENGA AL FIADOR
b) Exigir que se proceda contra el deudor (Art. 2356 CC).
Puede ejercerla cuando la obligación se hace exigible. Si el

acreedor no procede contra el deudor, el fiador no se hace
responsable por la insolvencia del deudor principal sobrevenida
durante el retardo.
II. DESPUÉS DE QUE EL ACREEDOR
RECONVENGA AL FIADOR (DEFENSAS DEL
FIADOR)
a) Beneficio de excusión.
Art. 2357 CC. “El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder
contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y
en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de
la misma deuda.”

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión:
- Cuando así se haya estipulado expresamente
- Cuando el fiador no se haya obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pueda obtener del deudor (Art. 2365 inc. 2º CC).
REQUISITOS DEL BENEFICIO DE
EXCUSIÓN
a) Que el fiador no esté privado del beneficio.

Art 2358 no goza del beneficio de excusión el fiador: que lo ha
renunciado; que se ha obligado solidariamente; el fiador de
una obligación natural y el fiador en la fianza judicial.
• Que se oponga en tiempo oportuno (Art. 2358 N° 5 CC):
luego de que el fiador haya sido requerido, en el término
para contestar la demanda (excepción dilatoria) o en el
escrito de oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo.
• Que el fiador señale al acreedor bienes del deudor para
perseguir el cumplimiento de la obligación (Art. 2358 N°6)
BENEFICIO DE EXCUSIÓN
Costos de la excusión
El acreedor tiene derecho para que el fiador se los
anticipe (Art. 2361 inc. 1º CC), pero esto no es requisito del
beneficio.
Beneficio de excusión en las obligaciones solidarias

El fiador de uno de los codeudores solidarios puede
señalar también los bienes de los demás (Art. 2362 CC).

Beneficio de excusión del subfiador (Art. 2366 CC) Tiene este
beneficio respecto del fiador y del deudor principal.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

i. Suspende la entrada a juicio (excepción dilatoria).
ii. El acreedor queda obligado a practicar la excusión. El fiador
se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que
señaló y que el acreedor, por negligencia suya, dejó escapar
(Art. 2365 inc. 1º CC).
iii. Si los bienes señalados no son suficientes, el acreedor debe
resignarse a recibir un pago parcial. Sólo puede perseguir al
fiador por el saldo insoluto (Art. 2364 CC).

FIADOR)
b) Beneficio de división. Art. 2367 inc. 1º CC.
“Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la
deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir
a ninguno sino la cuota que le quepa.” Es una excepción
perentoria.
Requisitos:
- Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente.
- Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma
deuda (Art. 2368 CC).
FIADOR)
b) Beneficio de división.
Forma de la división: Por regla general, será por partes iguales.

Excepciones:
- La división se hace entre los deudores solventes (Art. 2367 inc2º)
- Cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a
una determinada suma (Art. 2367 inc. final CC).
FIADOR)
c) Excepción de subrogación.
De acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, el fiador se subroga en los

derechos del acreedor. Para ello, es necesario que el acreedor
conserve sus acciones. Si las ha perdido por hecho o culpa
suya, se extingue la fianza (Art. 2381 N° 2 CC).
FIADOR)
d) Excepciones reales y personales. Art. 2354 CC.
“El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones
reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión
de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo
necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.”

- En cuanto a la fuerza o dolo: en verdad son personales, pero el
fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en ellas.
- La cosa juzgada compete a quien la ha obtenido en juicio y a
todos quienes, según la ley, aprovecha el fallo.
EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR
Y DEUDOR
I. Efectos anteriores al pago.
II. Acción de reembolso
III. Acción subrogatoria
IV. Acción del fiador contra su mandante

Y DEUDOR
I. Efectos anteriores al pago.
a) Derecho a que el deudor lo releve de la fianza.
b) Derecho a que el deudor le caucione las resultas de la
fianza (contrafianza).
c) Derecho a que el deudor consigne medios suficientes para
efectuar el pago.
Estos derechos se pueden ejercitar en los casos
contemplados en el art. 2369 (5 casos)
Y DEUDOR
“Es la acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada
del contrato de fianza. La tiene aunque el deudor haya ignorado la
fianza” (Art. 2370 CC).
Permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias
de la fianza, por lo que:
a) El deudor debe reembolsar lo que el fiador haya pagado por él.
b) Tiene derecho a que se le paguen intereses.
c) Comprende gastos, tanto aquellos que el fiador haya debido
pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda.
d) Tiene derecho a que le paguen los prejuicios sufridos.

Y DEUDOR
Requisitos:
a) Que el fiador no se encuentre privado de la acción. Está privado
de la acción (Art. 2375 CC): el fiador de una obligación natural, el
que se obligó contra la voluntad del deudor, pero tiene la acción si
se extingue la deuda, el que paga sin dar aviso al deudor, y este
paga igualmente (N° 3).
b) Que haya pagado la deuda: se extiende a los modos de
extinguir equivalentes al pago (Art. 2374 CC).
c) Que el pago haya sido útil: que haya extinguido la obligación.
d) Que se entable en tiempo oportuno: después del pago, por lo
general puede ser inmediatamente.
Y DEUDOR
Contra quien puede entablarse: contra el deudor. Si son varios:
a) Obligación simplemente conjunta: a cada uno por su cuota.

b) Obligación solidaria (Art. 2372 CC):
- Si los afianzó a todos: puede pedir el total a cualquiera.
- Si afianzó a uno: puede pedir el total a ese.
Y DEUDOR
III. Acción subrogatoria.
De acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, se opera la subrogación
legal en favor del que paga una deuda ajena a la que está
obligado subsidiariamente. Tiene la ventaja de gozar de las
garantías que tenía el acreedor, pero tiene alcance más
restringido que la de reembolso (no incluye intereses, gastos
ni perjuicios).
El fiador de una obligación natural y el que pagó sin dar aviso

al deudor que a su vez paga, no tienen esta acción.
Y DEUDOR
IV. Acción del fiador contra su mandante.
El que se obliga por encargo de un tercero, dispone de una

tercera acción, contra el tercero por cuyo encargo se
constituyó fiador (Art. 2371 CC).
EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS
COFIADORES.
La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en partes
iguales, salvo en caso de insolvencia de un cofiador, o
cuando se ha limitado la responsabilidad a una suma
determinada.
El cofiador que paga más de lo que corresponde se subroga
por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores (Art. 2378 CC). En cuanto a su cuota, puede
obtener el reintegro del deudor principal.
Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones
reales y las suyas personales (Art. 2379 CC).
EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
a) Por vía consecuencial:

De acuerdo al Art. 2381 N° 3 CC, la fianza se extingue por la
extinción de la obligación principal. Sólo la nulidad por relativa
incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.
b) Por vía principal:

De acuerdo al Art. 2381 CC, se extingue por los mismos medios
que las otras obligaciones, según las reglas generales. Precisiones:
La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque
después sobrevenga evicción el objeto (Art. 2382 CC).
Se extingue por confusión de las calidades de acreedor y fiador, o
de deudor y fiador (Art. 2383 CC).

Modos peculiares (Art. 2381 CC):
Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor

(N° 1).
Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las

acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse (N° 2).
EL CONTRATO REAL DE
PRENDA
La prenda es a la vez un derecho real y un contrato real.

Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa
corporal mueble que se materializa a través del contrato
real del mismo nombre.
El perfeccionamiento del contrato de prenda (mediante la

entrega como todos los contratos reales) juega un doble
rol: el de determinar el momento de nacimiento del contrato
y el de la forma de efectuar la tradición del derecho real de
prenda. (Los dos momentos coinciden, título y modo de
adquirir).
EL CONTRATO REAL DE
PRENDA
El Art.2384 define la prenda civil, lo que permite apreciar

que no es la única que regula nuestro ordenamiento jurídico
(comercial, industrial, agraria, especiales, etc).

“Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”

EL CONTRATO REAL DE
PRENDA
Doctrinariamente se la define como un contrato real de

garantía o seguridad que se perfecciona con la entrega de
una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito,
instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio
alcanzado antes que otros eventuales acreedores no
provistos de un derecho de prelación.

EL CONTRATO REAL DE
PRENDA
La prenda presenta cuatro atributos simultáneos:
1.- La prenda es un contrato

2.- Es un derecho real
3.- Es un titulo de mera tenencia
4.- Es un principio de enajenación

LA PRENDA COMO CONTRATO
1. Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la
cosa de parte del deudor al acreedor. Esta característica la
encontramos principalmente en la prenda civil pero no en las
prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en
ellas el contrato es solemne.
2. Es un contrato unilateral porque sólo genera obligaciones
para el acreedor prendario (conservar la cosa y restituirla)
3. Es accesorio, pues tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal. (art. 2384)
4. Es un contrato típico y nominado.

LA PRENDA COMO DERECHO
REAL
Es un derecho real mencionado dentro de la numeración

del art. 577.
Es real porque otorga al acreedor un poder directo sobre la

cosa, es además mueble porque se hace efectivo sobre
bienes de esa naturaleza y además le otorga al acreedor un
privilegio especial de 2ª clase.

LA PRENDA ES UN TÍTULO DE
MERA TENENCIA
Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor

prendario es un mero tenedor de la cosa dada en
prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin
perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho
real de prenda.

LA PRENDA CONSTITUYE UN
PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN
Constituye un principio de enajenación porque de

hecho el deudor queda privado del uso y goce de la
cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el
deudor capacidad de enajenación (Art.2387 y
además art.1464)

LA COSA ENTREGADA EN PRENDA

1. Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo
(arts.1526 nº1, 2396 y 2405).
Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide
se puede perseguir el crédito en la totalidad de las partes;.
Subjetivamente porque si se paga parte del crédito no se
devuelve parte de la cosa.
2. Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas
muebles excepto las naves.
3. Se pueden dar en prenda incluso los créditos (art 2389).
LA COSA ENTREGADA EN PRENDA
4. Se puede dar en prenda el dinero.
5. No se puede dar en prenda una misma cosa a

distintas personas al menos en materia civil.
6. Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390). Es

inoponible al dueño, pudiendo éste reivindicarla.
REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA
PRENDA
Como todo acto jurídico debe de observar las exigencias
establecidas en el art. 1445.
En cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente
por constituir un principio de enajenación que el deudor prendario
debe tener capacidad de disposición.

La entrega en los contratos reales como la prenda, cumpla una
doble función:
a. requisito de existencia o en último término de validez
b. forma de hacer la tradición del derecho real de prenda.

Cédula 9
1. El contrato de hipoteca: concepto,
características y requisitos. La hipoteca
como derecho real y como contrato. El
principio de especialidad y la cláusula de
garantía general. Efectos de la hipoteca.
Purga de la hipoteca. Acción hipotecaria
y acción de desposeimiento.
EL CONTRATO DE HIPOTECA

La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato, pero

a diferencia de la prenda no es un contrato real sino
solemne.
Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa

corporal inmueble que se materializa a través del contrato
del mismo nombre.

Concepto
Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido
sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor.
Críticas y definiciones doctrinarias

Se critica esta definición ya que no precisa claramente qué
es la hipoteca. En ella el legislador se limita a darnos una
idea de lo que se entiende por ella.
Como la definición legal es insuficiente, la doctrina ha

elaborado algunas definiciones:
Como derecho real, se le puede definir como un derecho

real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de
cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual
el acreedor, al vencimiento, puede pedir que la finca
gravada, se venda en pública subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor.
Como contrato, se puede definir como contrato unilateral,

solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda
sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor, y que tiene por objeto garantizar el
cumplimiento de una obligación principal dando al acreedor
el derecho de perseguir la finca hipotecada de manos de
quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el
producto de su realización.
La hipoteca reviste especial importancia por que es la
caución a que más se recurre, estimándose que ella es la
que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son
difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.
CARACTERÍSTICAS DE LA
HIPOTECA
1. Es un derecho real (577). Como derecho real presenta

una característica muy especial que hace que se diferencie
de los demás: en los demás derechos reales hay una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre
la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se
ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa).
En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del
derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la
venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no
cumpla la obligación garantizada con hipoteca.
HIPOTECA

2. Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).
Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre
bienes muebles:
- la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de
registro;
- las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la
tradición de este derecho se hace por la inscripción del
título en el Registro de Bienes Raíces (686).

HIPOTECA

En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos; 1) Un
derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del
deudor (de carácter mueble); 2) Un derecho accesorio, que es
un derecho real e inmueble: hipoteca.
En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el
derecho de hipoteca es superior al derecho principal.
Hay autores que considerando que el derecho principal es
mueble, han estimado, por aplicación del principio de lo
accesorio, que la hipoteca también tendría carácter mueble,
pero, esa no es la opinión mayoritaria. Se sostiene que la
hipoteca mantiene su carácter de inmueble aun cuando la
obligación principal sea mueble.
HIPOTECA

3. Es un derecho accesorio. Este carácter se encuentra
expresamente reconocido en el art.46.
Importancia del carácter accesorio:
La obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario,
la hipoteca tampoco lo será.
Cuando la obligación principal a la que accede se extingue, por
regla general se extingue también la hipoteca. Hay
excepciones, (art.2642).
Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de
obligaciones.

HIPOTECA
4. Constituye una limitación al derecho de dominio.
Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda
de este carácter, porque una vez constituida el dueño va a
ver limitadas sus facultades, desde el momento en que no
va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos
del acreedor hipotecario y si lo hiciere, se aplica el art.2427.
5. Constituye principio de enajenación.
Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las
facultades que le confiere el dominio, hay principio de
enajenación. Esto es importante porque ello implica que
sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad para
enajenar.
HIPOTECA

6. La hipoteca da lugar a una preferencia.
Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una
preferencia y el art.2477 señala entre los créditos de tercera clase
a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación
sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre
con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias
hipotecas, la ley señala que ellas prefieren, según el orden de sus
fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de inscripción.

HIPOTECA
7. La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N°1).
Que tenga este carácter significa que cada una de las
cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total
de la obligación.
Consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada
una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de
la deuda.
- Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la
finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en
proporción a la obligación principal.
HIPOTECA
- La acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los
deudores que posee la cosa hipotecada (art.1526 Nº1).
- La interrupción de la prescripción respecto de uno no es
respecto de otros, salvo que la obligación sea solidaria
(art.2519).
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la
acción por el resto del crédito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la
hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

HIPOTECA
8. No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión

de la cosa.
Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración

para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no
es tan cierta, sólo aparece en la prenda ordinaria o civil, y
en prendas especiales sin desplazamiento el deudor
prendario mantiene la tenencia de la cosa.

DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA
GENERAL HIPOTECARIA.

Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica
bancaria, se traduce en establecer que todas las obligaciones
presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener
el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con
las hipotecas que se constituyen.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy
su validez parece asentada.
DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA
GENERAL HIPOTECARIA.
Argumentos a favor.
a. La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e
indeterminadas, lo cual es posible, y el artículo 2413 permite
constituir hipoteca "antes" de celebrarse el contrato.
b. Argumentan con el art.81 Nº4 del Reglamento.
c. Argumento histórico. Andrés Bello se aparta de la ley francesa
siguiendo al derecho español.
Determinar la validez de estas cláusulas tiene gran
importancia porque gran parte de todo el crédito bancario
opera con este sistema, siendo también frecuente en materia
de créditos habitacionales, ya que así no es necesario
constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un préstamo.
CLASES DE HIPOTECA
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real
convencional, pero existe, además y en forma muy excepcional,
otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal, la que se encuentra
contemplada en el CPC (art.660 y 662).
El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades
raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio,
o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre las
propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo
que estos se paguen al contado.
Agrega dicho art.662, que podrá reemplazarse esta hipoteca
por otra caución suficiente calificada por el partidor.

CLASES DE HIPOTECA

Esta situación se plantea en una partición cuando a uno de
los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su
valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero.
En este caso hay 2 alternativas:
1) Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
2) Si no hace lo anterior queda constituida hipoteca sobre el
inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo
ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes,
la obligación de inscribir el título de la adjudicación
inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

REQUISITOS DE LA HIPOTECA
LEGAL
i) Que se verifique en un juicio particional en donde se

adjudique un inmueble uno de los comuneros.
ii) Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por
ciento del haber probable del adjudicatario.
iii) Que el exceso no se pague de contado.
iv)Que se inscriba esta hipoteca.
Esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente, pero

debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.
FUENTES DE LA OBLIGACIÓN DE
CONSTITUIR HIPOTECA
a) la voluntad de las partes.

b) En una sentencia judicial.
c) o en la ley.

En la “Hipoteca judicial” pareciera que es el juez quien la
constituye, pero son las partes las que la constituyen, y tiene
su origen en una resolución judicial, por ejemplo, el art.775.
LA HIPOTECA COMO CONTRATO
Características
1) En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y
deudor (regla gral), o entre acreedor y un tercero. (art.2414 y
2430).
En el último caso, el acreedor tiene en su contra sólo la
acción real derivada de la hipoteca, y se ejerce en contra del
inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor
dispone de dos acciones: i) la acción personal contra el
patrimonio del deudor y ii) la acción real contra el inmueble
constituido en hipoteca.

Características
2) Es un contrato unilateral. Solamente resulta obligado el
constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de
transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor
no contrae obligación alguna.

3) Es un contrato accesorio. La hipoteca supone la existencia
de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura, pero
no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del
contrato a que accede.(art.2413).

Características
4) Puede ser gratuito u oneroso. Este es un aspecto que no es

de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera
entran en el análisis del problema.
Esta calificación tiene importancia puramente doctrinaria, ya
que el único caso en que podría tener relevancia, es en el de
la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador
solucionó directamente el problema asimilando la hipoteca a
los contratos onerosos.(art.2468).

Características
5) Es un contrato solemne. No existe discusión, como tampoco
la hay en orden a considerar que la solemnidad es la
escritura pública (art.2409).
Pero en mérito de lo dispuesto en el art.2410, surge una
duda: ¿la inscripción, es sólo la tradición del derecho real o
juega aquí un doble papel (solemnidad y tradición)?
Algunos autores sostienen que se requiere única y
exclusivamente como solemnidad la escritura pública,
jugando la inscripción el papel de tradición del derecho real.
Otros, dicen que tiene dos solemnidades: la escritura pública
y la inscripción, la que además juega el rol de tradición.
Alessandri sustenta esta última posición, en mérito de lo dispuesto
en los arts.2409 y 2410.
Sin embargo esta opinión no es la opinión mayoritaria, pues ésta
sostiene que dicho análisis no cuadra con la idea del legislador
sobre la materia.
En efecto la solemnidad del contrato de hipoteca sólo está
constituida por el otorgamiento de la escritura pública. La
inscripción sólo es la tradición del derecho real de hipoteca.
No tendría la inscripción carácter de solemnidad pues el contrato
de hipoteca queda perfecto por el sólo otorgamiento de la
escritura pública, que es la forma en que la ley ha exigido que se
exteriorice la voluntad.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE
HIPOTECA
1) El consentimiento
En materia de consentimiento no se presentan mayores
problemas.
Este consentimiento puede otorgarse por medio de
mandatario, pero requiere de mención expresa, ya que no
está comprendida dentro de las facultades ordinarias.
A pesar de que el contrato de hipoteca es solemne, la
doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este
caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que
dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en
que debe constituirse el mandato.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE
HIPOTECA
2) El objeto. En esta materia se aplica la regla general.
3) La capacidad. Se siguen las reglas generales, debiendo

tener presente el art.2414, que exige capacidad de
enajenación (la hipoteca es un principio de enajenación).
Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas
especiales:
- La del art.255, para el hijo de familia.
- la del art.393 para las personas sometidas a guarda.
- La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.
LAS COSAS SOBRE LAS QUE RECAE
LA HIPOTECA
La hipoteca recae generalmente sobre inmuebles, sin embargo
ciertos bienes muebles pueden hipotecarse.
Pueden darse en hipoteca:
i. Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418).
Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al
hipotecarse, quedan comprendidos los inmuebles por
adherencia y por destinación (art.2420).
Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria,
ya que el art.2418 no distingue.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente
reglamentada en el art.757.

LA HIPOTECA
ii. Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418).
Esta disposición induce a error porque pareciera indicar que
lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo
hipotecado es el derecho de usufructo.
La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa
que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los
frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder
percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y
embargue el usufructo.
iii. Pueden hipotecarse las naves. Está reglamentada en la
Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50
toneladas de registro.
LA HIPOTECA
iv. Pueden hipotecarse las aeronaves. DL.1286 de 1975.
v. Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419).
vi. Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible (art.2416). Esos bienes
se entienden hipotecados con las mismas condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho, por aplicación del
principio de que nadie puede transferir más derechos de los que
tiene.
vii. Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa
común.
viii. Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de
agua.

LA HIPOTECA DE COSA AJENA
No obstante que la regla general es la validez de los contratos
sobre cosa ajena, se discute en la hipoteca.

Argumentos en contra
- El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus
bienes la persona que sea capaz de enajenarlos.
- El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean
en propiedad o en usufructo.
Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la
hipoteca de cosa ajena adolecería de nulidad, sin embargo, esta
no es la opinión mayoritaria.

Argumentos a favor
a. La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez
de los contratos sobre cosa ajena e, incluso más, de
conformidad a los arts.682 y 683 la tradición de una cosa
hecha por quien no es el verdadero dueño, es válida.
b. La prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal
modo que no se ve razón para no aplicar un principio
semejante en materia de hipoteca.
c. No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica
que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de
dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden
algunos, del texto de los arts.2414 y 2418.
d. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción.
El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en
cuanto a su prescripción por las mismas reglas que el
derecho de dominio. Al decir esto, está diciendo que la
prescripción aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena

- Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por
prescripción.
- Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de
modo que podrá demandar la cancelación de la misma.
ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE
HIPOTECA
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradición,
2.- Prescripción,
3.- Sucesión por causa de muerte,
4.- Cesión,
5.- Subrogación en el crédito hipotecario. (arts. 1610 y 1612)
EFECTOS DE LA HIPOTECA
I. Respecto del dueño de la cosa hipotecada:
En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:
a) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria. En este
caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario
conserva todos los atributos o facultades, incluso la disposición
(art.2415)
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a
respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado,
siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos
condiciones: Que el arrendamiento conste en escritura pública; y
que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca
art.1965 inc.2.

- Respecto del dueño de la cosa hipotecada:
En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:
b) Después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien
hipotecado y desde ahí, cesa la facultad del propietario de
gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964
N°3).
II. Respecto del acreedor hipotecario
La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos

fundamentales:
i) Derecho de venta;
ii) Derecho de persecución; y
iii) Derecho de preferencia.
I) DERECHO DE VENTA (ART.2424)
El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los

mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

- Una acción personal en contra del deudor, la que se hace
valer sobre todo el patrimonio del deudor.
- Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del
inmueble gravado con hipoteca.

I) DERECHO DE VENTA (ART.2424)
Características de la acción hipotecaria
- Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor,
ella se confunde con la acción personal.
- La acción hipotecaria puede tramitarse según el
procedimiento ordinario o según el procedimiento ejecutivo.
- En juicio ejecutivo, la obligación debe constar en un título
ejecutivo (art.434.CPC.)
- La acción hipotecaria es siempre real;
- Es inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario,
sea o no el deudor principal.
II) DERECHO DE PERSECUCIÓN
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del
deudor, la acción hipotecaria se confunde con la acción
personal, pero si pasa a manos de un tercero, aparece con
claridad la acción hipotecaria porque contra ese tercero no se
puede ejercer la acción personal y a su respecto nace para el
acreedor el derecho de persecución (art.2428) y la acción
hipotecaria pasa a llamarse acción de desposeimiento.
Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el
dominio o posesión del inmueble hipotecado sin haberse
obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El
caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble
gravado con hipoteca.
Caso del fiador hipotecario.
No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la
deuda. La característica del tercer poseedor es que él, no se
obliga personalmente a la deuda.
El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión,
ya que el art.2429, le niega esta posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el
derecho de persecución cesa si existe purga de la hipoteca y
en casos de expropiación por causa de utilidad pública.

Características de la acción de desposeimiento
- Esta acción es inmueble (art.580).

- En el procedimiento el acreedor tiene que notificar al tercer
poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica
a través del mandamiento de desposeimiento.
- El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días sea para pagar la
deuda o abandonar la finca o no hacer nada.
Diferentes situaciones procesales
1. Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del

acreedor (art.2429).
2. Si requerido abandona el inmueble (poniéndolo a disposición del

tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados
desde la notificación de la demanda) el tercer poseedor se lo
libera de toda responsabilidad.
El tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará al
acreedor.

III. DERECHO DE PREFERENCIA
La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es

especial y recae sobre el inmueble hipotecado.
Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el

total de la deuda, el saldo insoluto va como valista o sea quinta
clase (art.2490).
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren

por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden
material de las inscripciones.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
Al igual que la prenda la hipoteca se extingue: por vía
consecuencial o por vía principal.
a. Por vía consecuencial. Cuando se produce la extinción de la

obligación principal, se extingue también la hipoteca.

b. Por vía principal. Cuando no obstante subsistir el crédito que
garantiza la hipoteca, ella desaparece, produciéndose su
extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567.

DE LA RENUNCIA DE LA HIPOTECA

El acreedor puede renunciar a la hipoteca.
Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo
renunciado es solamente la hipoteca, la obligación principal
subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, pero no al revés, es decir, si se renuncia a la
hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal.
Requisitos
- La renuncia debe hacerse por escritura pública.
- Es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad
para enajenar. art.2434.
DE LA PURGA DE LA HIPOTECA
Es una situación especial que consiste en la extinción de la

Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en
pública subasta ordenada por el juez, con citación de los
acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de
emplazamiento al verificarse el remate.

Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos
los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto
de los que no alcanzaron a pagarse. En otras palabras se
produce la extinción de la hipoteca sin haberse extinguido la
obligación principal.

Lo anterior ocurre cuando un inmueble esté gravado con
varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a
todos los acreedores hipotecarios, los acreedores
hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del
remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la
causal de extinción es precisamente el haberse pagado la
obligación que caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los
requisitos de la ley, también se extinguen, y es precisamente
respecto de éstas que se ha producido la Purga de la
Hipoteca (art.2428).
Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se

extinguieron por la purga, mantienen su acción personal
contra el deudor para hacer efectivo su crédito en otros
bienes o a la espera que mejore de fortuna.
La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el

adquirente de un inmueble hipotecado en pública subasta.

REQUISITOS DE LA PURGA
a. Que se haya verificado la venta en pública subasta
¿Que pasa si no se presentan postores a la subasta?
El acreedor puede pedir:
i. Que se le adjudique el inmueble por los 2/3 de la tasación.
ii. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo
aprobado (que no puede ser inferior a 1/3 de la tasación).
b. Que se haya notificado a los acreedores hipotecarios.

Art.2428
c. Que haya transcurrido el término de emplazamiento
DE LA CANCELACIÓN DE LA
HIPOTECA
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de
su extinción.

Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la
hipoteca, ejemplo cuando el deudor pagó la obligación principal.
Resolución judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble
por causa de utilidad pública. Aquí el deudor puede demandar
en juicio ordinario para obtener la cancelación.
También se cancela por resolución judicial cuando se declara la
nulidad de la hipoteca o cuando se produce la purga de la
hipoteca.

DE LA POSPOSICIÓN DE LA HIPOTECA
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario

consciente en que la hipoteca de grado posterior a la
suya pase a ser preferente.
Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública

y se requiere una nueva inscripción (no basta la
anotación marginal).
Cédula 17
1. Contratos reales en general. Concepto
y características generales. Mutuo y
operaciones de crédito de dinero. El
comodato. Comodato precario y
precario. Depósito
CONTRATOS REALES
Introducción
El art.1443 del Código civil nos señala que “el contrato es real
cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa
a que se refiere...”
El contrato real es una categoría de contrato mirado desde el punto
de vista de la forma de perfeccionarse, por lo que no basta en este
tipo de contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los
elementos esenciales del contrato, sino que la ley exige que la
voluntad (de una de las partes) se manifieste en un hecho concreto
(la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepción de
lo entregado).
El contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (aunque
el código emplea la palabra “tradición” dándole un mal empleo
como lo que veremos enseguida).
CONTRATOS REALES
Los contratos de estructura real (sólo concepto, elementos,

características y clasificaciones):
· El comodato.
· El comodato precario y el precario.
· El mutuo.
· El depósito.
EL COMODATO
El art.2174, El comodato o préstamo de uso es un contrato
en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente
una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y
con cargo de restituir la misma especie después de
terminado el uso.
No se perfecciona si no por la tradición de la cosa”.
CARACTERÍSTICAS DEL COMODATO
1. Es un contrato real.
2. El comodato sólo es un titulo de mera tenencia.
3. Es un contrato gratuito. La gratuidad es un elemento de la
esencia del comodato (art.1444).
4. Es un contrato unilateral. Se generan obligaciones sólo
para el comodatario.
5. El comodato puede recaer sobre bienes muebles o
inmuebles con tal que se trate de cosas específicas y no
consumibles.
EFECTOS DEL CONTRATO DE
COMODATO
Obligaciones del comodatario
1. Usar la cosa de acuerdo a los términos expresos o tácitos
de la convención
2. Cuidar la cosa Responde de culpa levísima (art.2178).
3. Restituir la cosa. La obligación de restituir es la obligación
principal del comodatario.
De los casos que pueden hacer del comodato un contrato
sinalagmático imperfecto: Obligaciones originadas para el
comodante
En cuanto a las expensas. Art.2191
En cuanto a los perjuicios. Art.2192.
FIGURAS ESPECIALES O ASOCIADAS AL
CONTRATO DE COMODATO
EL COMODATO PRECARIO
Esta compuesto por dos hipótesis.

La del art.2194 “El comodato toma el título de precario si el
comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de
la cosa prestada en cualquier tiempo.”
Y la del inciso 1º del art.2195: “Se entiende precario cuando
no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitución”.
EL COMODATO PRECARIO
En este caso, podrá el comodante pedir la restitución en

cualquier instante, si no existiera esta regla sería difícil
determinar el tiempo en que debe hacerse la restitución.
Podemos decir que este es un caso de excepción en donde
el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de la
obligación.
EL PRECARIO
El inc. 2º del mismo articulo establece esta figura.
Art.2195 inc.2°. “Constituye también precario la tenencia de

una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño”.
EL MUTUO
Art.2196 “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato
en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad”.

Intervinientes y calidades que deben reunir
Intervienen el acreedor o mutuante que es la parte que
entrega las cosas fungibles y el deudor o mutuario que es
quien las recibe y resulta obligado a restituirlas al mutuario.
EL MUTUO
El mutuante, según el art.2202 y precisamente por su

calidad de título traslaticio de domino, debe ser capaz de
enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.
El mutuario, en cambio, de acuerdo a las reglas generales,

debe tener capacidad de ejercicio, so pena de viciar de
nulidad el contrato.
CARACTERÍSTICAS DEL MUTUO
1. El mutuo es un contrato real. Art.2197
2. El mutuo es un contrato unilateral. Sólo impone obligaciones
al mutuario, quien se obliga a restituir otras tantas del mismo
género y calidad, y en algunos casos a pagar un precio por el
uso que de ellas se ha hecho.
El mutuante no contrae ninguna obligación. La entrega de la
cosa lo reiteramos no constituye obligación (en los términos
de que es un efecto del contrato) sino que es la forma de
exteriorizar la voluntad del mutuario.
3. Es principal.
4. Puede ser gratuito u oneroso. Por su naturaleza es gratuito.
5. Recae sobre cosa fungible.
EL DEPÓSITO
Art.2211: “Llámase en general depósito el contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga
de guardarla y restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”

Intervinientes
En el depósito intervienen dos persona, quien entrega la
cosa, se llama depositante y quien la recibe con cargo de
guardarla y restituirla se llama depositario.
CARACTERÍSTICAS DEL DEPÓSITO
1. El depósito es un contrato real (se perfecciona por la
entrega que el depositante hace de la cosa al depositario
art.2112),
2. Es unilateral (aunque puede derivar en sinalagmático
imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el
depositante como pagar las expensas de conservación de
la cosa e indemnizar los perjuicios que haya ocasionado)
3. Es por regla general gratuito y consensual (salvo cuando la
cosa valga más de 2 UTM),
4. Es un contrato intuito personae y
5. Es título de mera tenencia.
CLASES DE DEPÓSITO
Hay dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho,

que puede ser a su vez voluntario o necesario y el
secuestro.
EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL
Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el
depositante puede elegir o no a la persona del depositario.
DEPÓSITO VOLUNTARIO
Art.2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y
mueble para que la guarde y la restituya en especie a
voluntad del depositante”.
Efectos: Dos obligaciones principales nacen:
1. Guardar la cosa con la debida fidelidad, y
2. Restituirla a requerimiento del depositante.
EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL
EL DEPÓSITO NECESARIO
Art.2236. “El depósito propiamente dicho se llama
necesario, cuando la elección de depositario no depende
de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un
incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.

EL SECUESTRO
Art.2249. “El secuestro es el depósito de una cosa que se

disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El
depositario recibe la denominación especial de secuestre”.

Intervinientes
Son tres las personas que intervienen en este contrato. De
un lado, las partes que se disputan la cosa (demandante y
demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en
depósito, que se llama secuestre.

CLASES DE SECUESTRO
El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito,
con algunas ligeras variantes, y sobre todo a las normas del
CPC, si se trata de un secuestro judicial (art.2250).
Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252):
- Convencional
- judicial
Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero
consentimiento de las personas que se disputan el objeto
litigioso.
Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no
ha menester otra prueba.

DEL SECUESTRO CONVENCIONAL
Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho
1ª En relación a la cosa obeto del depósito.
El art.2251 señala que “pueden ponerse en secuestro no sólo
cosas muebles, sino bienes raíces”. El depósito puede tener
por objeto únicamente bienes muebles.
2ª En cuanto a la obligación de restituir
En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir
la cosa “a voluntad del depositante” (art.2226) y el depósito de
la cosa dura “hasta que el depositante la pida” (art.2227). El
secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y
exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de
adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada” (art.2256).
CLASES DE SECUESTRO
3ª En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa

El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga
derecho a recibir en su nombre (art.2181 y 2233).
El artículo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que

dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre
restituir el depósito al adjudicatario”.

EFECTOS DEL SECUESTRO
A. Obligaciones del secuestre

Son las mismas que las del depositario en el depósito
propiamente tal:
B. Derechos del secuestre.

- Art.2254.
- Art.2255.
EL SECUESTRO JUDICIAL.
Decíamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y
no ha menester otra prueba.
El secuestro judicial se sujeta además a las reglas del CPC, que lo
regula entre las medidas precautorias dentro del procedimiento
ordinario (artículo 290 CPC).
Casos en que procede
a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (art.901 del
CPC).
b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la
persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art.291
del CPC).

Contratos Parte General y Especial 2a Parte

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Contratos Parte General y Especial 2a Parte

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Art. 2335 inc. 1º c.c. “La fianza es una obligación accesoria,

3) Es un contrato gratuito. se obliga del fiador en beneficio del

En general, la legal y la judicial se sujetan a las mismas normas de la

3) En cuanto a la determinación de la obligación del fiador:

4) Fianza simple y solidaria:

Si se obliga como fiador y codeudor solidario, rigen las reglas de

- Los cónyuges casados en régimen de participación en los

II. Después de que el acreedor reconvenga al fiador (defensas

b) Exigir que se proceda contra el deudor (Art. 2356 CC).

Puede ejercerla cuando la obligación se hace exigible. Si el

a) Que el fiador no esté privado del beneficio.

Beneficio de excusión en las obligaciones solidarias

Forma de la división: Por regla general, será por partes iguales.

De acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, el fiador se subroga en los

I. Efectos anteriores al pago.

II. Acción de reembolso

III. Acción subrogatoria

IV. Acción del fiador contra su mandante

a) Obligación simplemente conjunta: a cada uno por su cuota.

El fiador de una obligación natural y el que pagó sin dar aviso

IV. Acción del fiador contra su mandante.

El que se obliga por encargo de un tercero, dispone de una

a) Por vía consecuencial:

b) Por vía principal:

Modos peculiares (Art. 2381 CC):

Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor

Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las

La prenda es a la vez un derecho real y un contrato real.

El perfeccionamiento del contrato de prenda (mediante la

El Art.2384 define la prenda civil, lo que permite apreciar

Doctrinariamente se la define como un contrato real de

La prenda presenta cuatro atributos simultáneos:

1.- La prenda es un contrato

Es un derecho real mencionado dentro de la numeración

Es real porque otorga al acreedor un poder directo sobre la

Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor

Constituye un principio de enajenación porque de

4. Se puede dar en prenda el dinero.

5. No se puede dar en prenda una misma cosa a

6. Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390). Es

La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato, pero

Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa

Críticas y definiciones doctrinarias

Como la definición legal es insuficiente, la doctrina ha

Como derecho real, se le puede definir como un derecho

Como contrato, se puede definir como contrato unilateral,

1. Es un derecho real (577). Como derecho real presenta

8. No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración

i) Que se verifique en un juicio particional en donde se

Esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente, pero

a) la voluntad de las partes.

4) Puede ser gratuito u oneroso. Este es un aspecto que no es

3) La capacidad. Se siguen las reglas generales, debiendo

Efectos de la hipoteca de cosa ajena

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:

b) Después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

II. Respecto del acreedor hipotecario

La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los

El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

Características de la acción de desposeimiento

- Esta acción es inmueble (art.580).

1. Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del