¿Cómo es posible la

legitimidad por vía de la

legalidad?
 EL DILEMA
• La gran pregunta es: ¿Puede un derecho político, que es susceptible de
cambiarse a voluntad, irradiar todavía ese tipo de autoridad que
irradiaba antaño el derecho sacro? Y todos los positivistas han
respondido “sí”, pues puede prescindirse de la garantía metasocial de
validez jurídica que antes representaba el derecho sacro, sin necesidad
de buscarle sustituto. En otras palabras, el derecho mantiene su forma
por su propia fuerza y con ello su autonomía.
• El problema, nos dice Habermas, es que el derecho antecede al
nacimiento del dominio políticamente organizado (Estado), mientras
que el derecho sancionado estatalmente surge simultáneamente en
forma de dominación política.
¿Qué fue primero?: El huevo o la gallina; El
Estado o el Derecho
 La posible solución
Como suele ocurrir con este tipo de preguntas, Habermas nos remonta a
las cavernas, específicamente, a las sociedades tribales neolíticas:
• Existían tres mecanismos de solución de conflictos: autoauxilio,
apelación a rituales o poderes mágicos, y mediación arbitral.
• Después de decidir un asunto, se pasa a cómo hacer efectiva la decisión.
• Habermas sugiere que después de decidir, el jefe acude al carácter
vinculante de normas jurídicas reconocidas, y la presión en la vida
cotidiana (tradición y moral) que denominamos “poder fáctico”; luego se
crearía la sanción con amenaza, o “poder normativo”. Es posible
entonces, que primero fuese el Derecho antes que el Estado...
 El otro comienzo: Europa… y Roma.
• Para entender el artículo de Habermas, tendremos que contextualizar
la historia del Derecho occidental, esto es, la historia de Europa.
• ¿Cómo empezó la querella de las investiduras?
• VIDEO
ESTADO E IGLESIA

• El papa romano y el emperador

romano en “El espejo de los
Sajones”, ley medieval del 1330
aproximadamente.
 LAS DOS ESPADAS

Dios ha dado dos espadas para gobernar a Europa:

• La espada espiritual para el Papa romano
• La espada secular para el Emperador romano
 ¿Y por qué dirige el Rey (o la norma)?
¿Quién le dio autoridad?
Posibles respuestas:
• Dios
• La fuerza o violencia
• Todos le dimos esa autoridad
• Porque sí, y ya…(?)

El problema es que 1) no todos creen en el mismo Dios; 2) la fuerza también

puede ser monopolizada por malhechores; 3) no todos hemos estado de
acuerdo en dar autoridad, y aún así, 4) hay que buscar una respuesta: el
“porque sí” no es válido.
Y llegó Kant…
Kant reconstruye el edificio
destruido procediendo a una
simple sustitución: El Derecho
Natural Racional, fundamentado
en términos autónomos, es el
encargado de ocupar el puesto
vacante que había dejado el
derecho natural de tipo religioso y
metafísico.
 Y se fue Kant…
• La dinámica de una sociedad integrada a través de mercados no podía
quedar captada en conceptos normativos del derecho; La sociedad y la
historia son tan complejos, que deducir principios supremos acabaría en
fracaso.
• Incluso las teorías contractualistas están planteadas en términos
demasiado abstractos. No se percatan, por ejemplo, de los cambios
sociales y la presión adaptativa que ejerce el crecimiento capitalista y la
modernización social.
• Las instituciones básicas del derecho privado, como la propiedad y el
contrato, sólo pueden prometer justicia bajo las condiciones de una
ficticia economía de pequeños propietarios.
 Si el puente está quebrado (sin El Derecho Natural Racional
kantiano), ¿con qué lo curaremos?: con racionalidad procedimental.

• El problema lo traslada Habermas a la decisión judicial, además de la dogmática

jurídica: la imparcialidad de un juicio no queda asegurada cuando nos
preguntamos qué es lo que todos podrían querer, sino si se han tenido en
cuenta todos los aspectos relevantes de una situación dada. Antes de decidir la
norma aplicable, hay que aclarar si la descripción de la situación es adecuada y
completa.
• Volviendo al problema de la legitimidad sobre la fundamentación de normas, se
debe examinar si los intereses son susceptibles de universalización, y si se han
tenido en cuenta de forma adecuada y completa todos los contextos relevantes
a la luz de reglas que pueden colisionar entre sí.
 Y al parecer, Kant sigue dándonos pistas
Cuatro autores de tradición kantiana han dado impulso a la racionalidad
procedimental:
• John Rawls (contractualista): el egoísmo racional de las partes libres e iguales
acaba conduciendo a la elección de principios normativamente correctos.
• L. Kohlberg: Exige al sujeto (juzgador o legislador) asumir un rol (ideal role-
taking) que le exige ponerse en el lugar de los afectados por su decisión,
tener empatía.
• Karl Otto Apel y su discípulo, Habermas: todo participante en una práctica
argumentativa tiene que suponer que en principio todos los afectados por la
decisión pueden participar como iguales y libres en la búsqueda cooperativa
de la verdad, en donde la única coerción pueden ser los buenos argumentos.
 TESIS
El derecho procedimentalizado y la fundamentación moral de principios
remiten el uno al otro. La legalidad engendra legitimidad (bajo las
condiciones adecuadas).
 ¿Y la moral?
• La moral ya no flota sobre el derecho (como sugiere la construcción
del Derecho Natural Racional) sino que emigra al interior del derecho
positivo, pero sin agotarse en derecho positivo.
• La cuestión de si debemos someternos a imperativos sistémicos
(moral procedimental), bien sea de la economía o del aparato estatal
mismo, no se decide en los tribunales de justicia, ni en el espacio
público jurídico (dogmática), sino en las luchas políticas del trazado de
límites entre sistema y mundo de la vida.
• La Filosofía del Derecho se convierte así en Filosofía Política.
 Ejemplo de racionalidad procedimental
aplicada

Las decisiones parlamentarias no deben circunscribirse al simple hecho

de respetar mayorías y proteger minorías (democracia aparente) sino
que debe tenerse en cuenta el nivel de participación, el nivel de
formación de los participantes, el grado de información y claridad sobre
el asunto a decidir (democracia real).