Dr.

Miguel Angel Anaya Rios

Docente-Investigador

Clase de Derecho Penal Doctorado

Dogmática-Procesal
 La clase constara de 4 temas fundamentales siendo los siguientes:

1. El Debido proceso penal

2. La Prueba penal

3. La Prueba Ilícita y sus excepciones

4. La regla de exclusión en diferentes países:

• Estados Unidos de Norteamérica
• México
 1. El debido proceso penal

El Debido Proceso como institución jurídica es complejo, lo que ha requerido su análisis y estudio en las últimas décadas. Esta
figura no es exclusiva del Derecho procesal penal, aunque se asocie más a este por sus principios y requisitos, sin embargo,
tiene aplicación en otras ramas del Derecho procesal como lo son el Derecho civil, Derecho tributario, Derecho
administrativo, Derecho laboral, sólo por enunciar algunas.

Goldschmidt sostiene que el proceso penal viene a ser el “termómetro” que registra la presencia y la intensidad de los
componentes autoritarios dentro de una sociedad. En este sentido, no es suficiente enunciar garantías en la norma, sino, el
modo de poner en práctica las mismas. (Goldschmidt, James Paul, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal,
Barcelona, Bosch, 2000, p. 193.)

Origen y desarrollo del Debido proceso.

El concepto del Debido Proceso es un derecho cuyas raíces derivan de más de siete siglos, por lo que es fundamental para
entender su alcance y el significado en un abordaje histórico, vinculandose estrechamente a la tradición jurídica anglosajona,
y posteriormente se desarrolla en el Derecho Estadounidense.
A partir del siglo XII en Europa donde se reconoce al Debido Proceso legal en la antigua Inglaterra
con la carta de coronación de Enrique I o Carta de las Libertades del año 1100, siendo este momento
donde se empieza el reconocimiento del proceso legal, y de manera más explícita en la Carta Magna
de Inglaterra en el año de 1215, en el artículo 39 lo que a la letra dice: Ningún hombre libre podrá ser
detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni
desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni procederemos de la fuerza contra él, ni
enviaremos a otros a que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares o por ley del
reino.

Es así cómo se incorpora legalmente el contenido del término Debido Proceso o due process of law
(Debido Proceso legal), que incluía el derecho de los barones normandos frente al rey inglés conocido
como Juan sin tierra, para un proceso y juicio justo, no sufrir prisión arbitraria, ni ser despojados de
sus bienes ilegalmente, teniendo amparo precisamente en el Debido Proceso. (Linares, Juan
Francisco, Razonabilidad de las Leyes, Buenos Aires, Astrea, 1970, pp. 15-22, citado por Herrera
Fonseca, Rodrigo, El debido proceso penal en la jurisprudencia constitucional, Costa Rica, Editorial
Investigaciones Jurídicas S.A., 2001, p. 16.)
En el desarrollo de este concepto se registran otros éxitos contra la arbitrariedad para lograr un juicio justo y equitativo. Entre
algunos es oportuno mencionar el acta del Habeas Corpus en 1679 por el parlamento Inglés, la Declaración de Derechos de
Virginia en 1776, la posterior Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica en
1788, y luego, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, todos ellos documentos significativos
en la evolución de la historia misma de los Derechos Fundamentales, incluido el Derecho a un Debido Proceso.

Concepto del Debido proceso.

Partiendo de la complejidad que resulta definir con precisión el término Debido Proceso, resulta conveniente descomponer
este binomio, Debido, que significa es lo que debe ser, y Proceso, que significa progreso, transcurso de tiempo,
desenvolvimiento, secuencia o cúmulo de actos. Sin embargo, estas palabras por sí solas o de manera aislada no representan
un concepto demasiado desarrollado, en cambio al unir ambas palabras se establece el contenido del principio jurídico en
estudio, abordándose de forma integral ya que no implica una definición de algo, sino el contenido y reunión de una serie de
principios jurídicos. (Couture, Eduardo, op. cit., pp. 99 -100.)
García Ramírez afirma que el Debido Proceso, constituye un límite a la actividad estatal, se
refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de
que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus Derechos ante cualquier
acto del Estado que pueda afectarlos. En materia penal incluye tanto las garantías mínimas
previstas en el artículo 8 de la Convención Americana, como otras adicionales que pudieran ser
necesarias para la integración de este concepto. (García Ramírez, Sergio, El Debido Proceso.
Criterios de la Jurisprudencia Interamericana, México, Porrúa, 2012, p. 22.)

Asimismo, García Ramírez sostiene que explora nuevos extremos del Debido Proceso,
estableciendo que los Derechos y garantías que lo integran son parte de un sistema dinámico en
constante formación, son piezas necesarias de este; si desaparecen o menguan, no hay Debido
Proceso. Por ende, se trata de partes indispensables de un conjunto; cada uno es indispensable
para que este exista y subsista. Por consiguiente, la función del Debido Proceso para la
obtención de una sentencia válida y justa, considera que es suficiente con lograr un resultado
supuestamente justo, es decir, una sentencia conforme a la conducta realizada por el sujeto, para
que se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar la idea de que el fin justifica los
medios y la licitud del resultado depura la ilicitud del procedimiento. Hoy día se ha invertido la
fórmula, la legitimidad de los medios justifica el fin alcanzado.
 La democracia y el debido proceso

El Debido Proceso adopta la forma que el Estado le imprime en relación con las garantías y los
Derechos Constitucionales, siendo de gran importancia analizar los elementos que configuran el
Estado, ya sea Democrático, de Derecho o un Estado Social.
 
Vidaurri Aréchiga, sostiene que las nuevas tendencias propias de un Estado Democrático, tiene como
características principales: imperio de la ley, división y renovación frecuente de poderes,
reconocimiento y garantía de los derechos humanos, actividad jurisdiccional independiente,
investigación científico-técnica de los hechos delictivos. (Vidaurri Aréchiga, Manuel, Introducción al
Derecho Penal, México, Ed. Oxford, 2012, p. 62.)

Lo que caracteriza el Estado de Derecho no es propiamente el ordenamiento jurídico que emplea, sino
el Estado sometido al Derecho, es decir el Estado cuyo poder y actividad en relación con el respeto al
hombre, al ser humano así como a sus derechos fundamentales limitado y regulado por la ley,
entendida ésta como la expresión de la voluntad soberana y democrática. Así tenemos que el Estado de
Derecho es el Estado sometido al imperio de la ley, siendo esta la diferencia entre el Estado de
Derecho con poder regulado y acotado por la ley y cualquier forma de Estado absoluto y totalitario
con poder ilimitado
Al respecto, Ferrajoli afirma que en estas democracias prevalece la omnipotencia de la
mayoría, seguida de una serie de corolarios como la descalificación de las reglas de los
límites al poder ejecutivo expresado por la mayoría, control y garantía de la
magistratura y del parlamento, además de la idea de que el consenso mayoritario
legitima todo abuso y el rechazo de los frenos y contrapesos. Por lo anterior,
consideramos que la democracia no inicia y mucho menos termina en las urnas
electorales, sino que los gobernantes deben legitimarse obrando en consecuencia con
las disposiciones Constitucionales y el respeto irrestricto a los Derechos humanos de
los gobernados. (Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, Colombia,
Externado de Colombia, 2001, p. 155.)

Por su parte, Zakaria sostiene que la democracia requiere de una previa libertad
Constitucional que privilegie la protección de los Derechos individuales, sobre todo
los de expresión, propiedad y religión a través de un sistema jurídico que no esté
sujeto a la manipulación política del gobierno, para ello se requieren Tribunales
independientes e imparciales. Por lo tanto, en nuestros días el mayor peligro respecto
al Debido Proceso no lo constituyen los gobiernos militares, sino una democracia sin
un verdadero Estado de Derecho. (Fareed Zakaria, The Future of Freedom, Nueva
York, Ed. Norton, 2003, p. 256.)
Pietro Sanchis considera que las democracias se consolidan cuando en una sociedad se respetan los Derechos, porque esto
significa que primariamente se respeta la persona, sujeto y fuente del Derecho. Por eso en un Estado democrático de
Derecho… es trascendental que el sistema jurídico-penal se fundamente en principios generales que garanticen la
protección del ciudadano frente al poder del Estado en su función de investigar los actos calificados como delitos, porque
la fuerza normativa de la Constitución impide que el legislador ordinario o cualquier otro poder Público someta a debate
lo que confieren los Derechos Constitucionales. (Pietro Sanchis, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales,
Madrid, Editorial Trotta, 2003, p 13. )

Entre los Derechos y sus límites existiría una frontera infranqueable, de manera que operarían como reglas a las que en su
caso sería el criterio de especialidad donde la conducta queda tutelada por un Derecho y entonces no puede ser restringida
o, por el contrario, se mueve en los márgenes externos al Derecho fundamental y entonces cualquier norma legal podría
imponer restricciones.

El debido proceso en el ámbito internacional

Después de la segunda Guerra Mundial y como resultado de la violencia generada en ésta, surge la necesidad de crear un
nuevo marco para el Derecho internacional que se denominó el nuevo orden humanitario internacional. Este concepto
abarca un cuerpo normativo en el que se agrupan tanto el sistema de los Derechos humanos, el Derecho internacional
humanitario así como el Derecho internacional de los refugiados.
 
 
En este propósito, la Organización de las Naciones Unidas cuenta con el Comité de los Derechos
humanos, de manera similar se encuentran subsistemas protectores de los Derechos Humanos tanto en
países europeos, interamericanos y africanos. Dentro de estos instrumentos de protección con mayor
antigüedad encontramos al Sistema Europeo que cuenta con la Corte Europea como órgano protector de
los Derechos establecidos en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, donde se derivó el Convenio Europeo de Salvaguardia de los Derechos del
Hombre y de las Libertades Fundamentales.
 
El Sistema Interamericano de Derechos humanos se organiza con base en la estructura fijada por la
Convención Americana sobre Derechos humanos (CADH), está organizada en dos partes: una
sustantiva y otra orgánica. En la parte sustantiva se establece un catálogo de Derechos y libertades
fundamentales, obligaciones asumidas por los Estados, normas de interpretación de la propia
convención, y normas relativas a la posibilidad de suspensión y restricción de los Derechos. En su parte
orgánica, se encuentran establecidos los órganos encargados de la promoción y protección de los
Derechos y libertades fundamentales, fijados por la CADH, la Comisión de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

Los Derechos que tienen relación con el Debido Proceso recogidos por la propia CADH, se encuentran
en su artículo 8 sobre garantías judiciales Buscar en clase:
(OEA, Convención Americana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1969, disponible
en:http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm)
 
La CIDH tiene una doble función: una contenciosa y una consultiva. En el caso de la primera jurisdicción resuelve sobre
presuntas violaciones a la CADH, realizada por los Estados partes. En cuanto a la función consultiva emite opiniones acerca
de temas que se consultan. La doctrina de la CIDH se forma a partir de pronunciamientos en ambas funciones, pero
indudablemente la fuente más importante son los fallos contenciosos sobre violaciones de Derechos y libertades, y que
tienen relación con el Derecho al Debido Proceso.

Por su parte, la Comisión de Derechos Humanos sostiene que el Debido Proceso es un Derecho en sí, pero también tiene un
carácter instrumental en tanto permite disfrutar de otros Derechos, y por ello su violación es más grande, pues el proceso es
una garantía para el respeto de Derechos sustantivos y para el control en la arbitrariedad en el ejercicio del poder. La
relevancia del Debido Proceso se debe a que en el contexto del Derecho internacional de los Derechos humanos, tiene una
función protectora respecto del resto de los Derechos fundamentales, por lo que resulta imprescindible su inclusión en todas
las convenciones sobre Derechos Humanos, entre ellos el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

(Véase Corte I.D.H., Caso Tribunal Constitucional, Sentencia de fondo de 31 de enero de 2001, Ser. C, No. 71, 2001,
Consultado el 02 de Noviembre del 2015 en http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/C/71-esp.html
Véase Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponible al día 02 de Noviembre del 2015 en
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
Véase el Convenio Europeo de Derechos Humanos, disponible al día 02 de Noviembre del 2015 en
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf )
 El debido proceso en países de América y Europa

1. El debido proceso en los Estados Unidos de Norteamérica.

El Debido Proceso se introduce desde el Bill of Rights (Carta de Derechos) y posteriormente en la propia Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica, donde se reconoce a todos los ciudadanos de la incipiente nación, un principio no sólo
procesal, sino más bien del Derecho que limitara el actuar de las administraciones tanto federales como las estatales en sus
intervenciones cuando esté en pugna la vida, la libertad y la propiedad. El Fundamento Constitucional se reconoce en las
enmiendas de la Constitución, en la V y en la XIV, la primera enmienda forma parte del Bill of Rights, se incorpora en 1791 y
la segunda enmienda se incorporó en 1868, (Gómez Colomer, Juan Luis, El proceso penal adversarial. Una Crítica
Constructiva sobre el llamado sistema acusatorio, México, UBIJUS, 2012,t. 6, p. 56.)

Enmienda V.- Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran
jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia
nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona
alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar
contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el Debido Proceso legal;
ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.
Enmienda XIV.- Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley
que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a
cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el Debido Proceso legal; ni negar a cualquier persona que se
encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos…

(Constitución de los Estados Unidos de América, disponible en

http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_eua.pdf)

La Constitución estadounidense de 1789, se refiere al Debido Proceso como lo es el Derecho al jurado, el juicio rápido y
público, la jurisdicción por territorio, patrocinio legal, allanamiento sin secuestros, castigos y fianzas razonables,
retroactividad de la ley y juicio previo entre otros. Es decir, está instituido para proteger a los individuos contra los abusos y
desviaciones de los órganos del Estado, sea por acción o por omisión frente a un mínimo de garantías que aseguran un
resultado justo y equitativo en lo procesal, con la posibilidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
2. El debido proceso en España.

En la España democrática se encuentra la figura del Debido Proceso en el artículo 24 de la Constitución Española, el cual dice
lo siguiente:

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez
ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada
contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley
regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos.

(Constitución Española, Disponible en: http://www.congreso.es/consti/)

Se prevén aquí dos Derechos fundamentales distintos que son el de la tutela judicial y el del Debido Proceso legal.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, concerniente al artículo 24 de la Constitución es de vital importancia por lo
que a continuación se enuncian algunas de las sentencias: a) Derecho de Defensa; en la sentencia de 8-11-82 el TC
puntualizó que debe respetarse el Derecho de defensa contradictoria… mediante la oportunidad de alegar y justificar
procesalmente el reconocimiento de sus derechos b) Es oportuno señalar que la Jurisprudencia más reciente también ha
definido algunos aspectos del Debido Proceso, por ejemplo, en cuanto al Derecho a un proceso sin dilaciones y c) Walter
Vivanco comenta al respecto de la presunción de inocencia y su tratamiento hasta que quede ejecutoriada la sentencia
condenatoria. No obstante, este precepto Constitucional se enerva cuando el juez dicta auto de prisión preventiva, la que se
prolonga en ocasiones más tiempo que la pena máxima que pudiera imponérsele en la sentencia por un error judicial y de
graves consecuencias. (Guerrero Vivanco, Walter, Derecho Procesal Penal, Ecuador, Pudeleco Editores, 2004, p. 129.)
3. El debido proceso en Alemania.

En Alemania, la construcción del Debido Proceso fue procedente de instancias supranacionales que incorporadas a los
ordenamientos de los países, pasan a formar parte de los mismos de carácter obligatorio.

El Debido Proceso se encuentra contenido en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, es decir, la carta
fundamental de ese país, contenido en el artículo 101 el cual dice lo siguiente:
 
[Prohibición de tribunales de excepción] (1) No están permitidos los tribunales de excepción. Nadie podrá ser sustraído a su
juez legal. (2) Sólo por ley podrán ser instituidos tribunales para materias especiales.
(Ley Fundamental de la República Federal Alemana, disponible en: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf)

Se consagra el Derecho al juez natural, es decir predeterminado por la ley. Merece atención la doctrina desarrollada por los
Tribunales alemanes concernientes a las pruebas ilícitamente obtenidas, asimismo el artículo 103, sección I, el cual dice lo
siguiente:
 
Artículo 103 Derecho a ser oído, prohibición de leyes penales con efectos retroactivos y el principio de ne bis in ídem. (1)
Todos tienen el derecho de ser oídos ante los tribunales. (2) Un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad estaba
establecida por ley anterior a la comisión del acto. (3) Nadie podrá ser penado más de una vez por el mismo acto en virtud de
las leyes penales generales.
4. El debido proceso en Italia.

En Italia la figura del Debido proceso se encuentra positivizada en la Constitución de la República Italiana, en el artículo 24
el cual dice lo siguiente:

Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos. La defensa constituye un
derecho inviolable en todos los estados y etapas del procedimiento. Se garantizan a los desprovistos de recursos económicos,
mediante las instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse ante cualquier jurisdicción. La ley
determinará las condiciones y modalidades de reparación de los errores judiciales.

(Véase Ley Fundamental de la República Federal Alemana, disponible en: http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-cttn-

esp.pdf)
 
Como antecedente al debido proceso podemos señalar que el artículo 24 inc.1 constitucional ya se incluye la expresión agire
(actuar, accionar) en juicio, que está destinado a pedir tutela para Derechos e intereses legítimos propios de quien pide la
tutela, ello tomando en consideración que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental al debido
proceso. Tenemos entonces que la Constitución italiana consideraba el derecho a la tutela judicial como un gran derecho el
cual comprendía otras garantías procesales las cuales fueron conformando su debido proceso. (Bordalí Salamanca, Andrés,
“Análisis crítico de la jurisprudencia del tribunal constitucional sobre el derecho a la tutela judicial”, Revista Chilena de
Derecho, vol. 38 N° 2, 2011, pp. 311- 337.)
5. El debido proceso en Argentina.

En Argentina el Debido Proceso se encuentra consagrado en la Constitución de la Nación Argentina, en su artículo 18, el
cual dice lo siguiente:

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado
por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. Se colige de lo anterior que en el artículo 28 de esta Carta Magna, se
contiene al debido proceso de manera sustantiva, al estipular lo siguiente: los principios, garantías y Derechos reconocidos
en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

(Constitución de la Nación Argentina, disponible en: http://www.senado.gov.ar/deInteres)

Resulta relevante destacar algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) Argentina que tienen relación con el artículo
18 Constitucional antes citado, mismo que consagra el Debido Proceso en su aspecto formal o procesal. Esta garantía
implica que todo justiciable debe tener acceso expedito a un Tribunal, el llamado juez natural, (jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa) y que nadie puede ser privado de sus Derechos sino en virtud de un procedimiento fijado en la
ley que otorgue la posibilidad de defensa, de prueba y de sentencia fundada.
6. El debido proceso en Chile.

En este país el Debido Proceso de igual manera que los demás derechos fundamentales han sido incorporados al ordenamiento
de la Constitución Política de la República de Chile. Así el artículo 19 numeral 3º de dicha Constitución Política enumera los
derechos fundamentales de todo individuo, y en su parte sustancial regula el Debido Proceso en los siguientes términos:
 
Artículo 19.- la Constitución asegura a todas las personas: (…)
3º.- la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir,
restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida (…)
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señale la ley y que se hallare establecido con
anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá
al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena de la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
(La Constitución Política de la República de Chile, disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/constitucion_chile.pdf)
De tal manera que el Constituyente de manera expresa reconoce la estrecha relación entre el Debido Proceso y las garantías
que implica la igualdad ante la ley. En cuanto a la igualdad procesal se garantiza el Derecho a ser asesorado por un letrado,
garantizando así el acceso a la justicia y el derecho a una defensa jurídica, la que no se agota con la simple representación
judicial sino que esta es más completa. (Cea Egaña, José Luís, Tratado de la Constitución de 1980. Características generales,
garantías constitucionales. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 305.)

En este sentido, el Debido Proceso es un Derecho constitucional de rango superior y que permea todo el sistema jurídico de
un país sin excepciones, y todas las actuaciones y procedimientos de los funcionarios de los órganos del poder público deben
ceñirse a él, ya que actuar de manera distinta quebrantaría el Estado de Derecho
7. El debido proceso en Colombia.

En este sentido, esta figura procesal se encuentra proscrita en la Constitución Política de la República de Colombia en el
artículo 29 el cual dice lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
(La Constitución Política de la República de Colombia en su artículo 29, disponible en:
http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso
%20Disciplinario/Constitucion_Politica_de_Colombia.htm)
De donde se desprende que el Debido proceso es un derecho fundamental y algunos principios que lo desarrollan tales como:
legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa, publicidad, celeridad, controversia de la
prueba, impugnación, nom bis in ídem.

El imperativo con que comienza la norma es el principio de legalidad, de equilibrio procesal, de igualdad y por último de
imparcialidad, de donde se advierte que es una función inexcusable para cualquier autoridad tanto administrativa como
jurisdiccional ceñirse a este mandato.
8. El debido proceso en Costa Rica.

Del análisis a la figura del Debido proceso en la Constitución Política de Costa Rica, se desprende que no se encuentra de
manera explícita, sin embargo del estudio armonizado de diversos preceptos de la propia Carta Magna se puede encontrar de
forma implícita, en los siguientes numerales.

En el artículo 34 de la citada norma fundamental, el cual a la letra dice: A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas.

Asimismo en el artículo 35 del misma norma fundamental, que a la letra dice: Nadie puede ser juzgado por comisión,
tribunal o juez espacialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los Tribunales establecidos de acuerdo con
esta Constitución.

En el artículo 39 de la multicitada norma fundamental, el cual estipula: A nadie se hará sufrir pena sino por delito
cuasidelito o falta sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.

Rodolfo E. Piza señalo que el concepto del debido proceso encierra comprensivamente el desarrollo progresivo de todos los
derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como garantías de derechos de goce, cuyo disfrute satisface las
necesidades o intereses del gobernado, propiciando los medios para preservar su vigencia y eficacia y así llegar a la verdad
por medio del valor más significativo del derecho la justicia.
9. El Debido proceso en México.

Si buscamos el concepto de Debido Proceso a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, encontraremos que
se encuentra de forma explicita en el artículo 18, el cual se refiere al Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, sin
embargo esta figura esta contenida forma implícita en el artículo 14 Constitucional el cual dice lo siguiente:
 
A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se
cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no
esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia
definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios
generales del derecho.
(Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponible en: http://
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm)

El Debido Proceso en México desde el punto de vista doctrinal, se refiere al juez ordinario legal, Derecho a la asistencia del
letrado, Derecho a ser informado de la acusación, Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las
garantías, Derecho de utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, Derecho a no declarar contra sí mismo
y a no confesarse culpable y Derecho a la presunción de inocencia.
(Álvarez Conde, E., El régimen Político Español, 4ª. Ed., Madrid, Ed. Tecnos, 1999, pp. 179 y ss.)
En México el Debido Proceso legal alcanza su consagración con la positivación en la Constitución y se aplica al orden
jurídico Mexicano, principio ratificado por Tribunales Colegiados que lo consideran un elemento equilibrante, procedimental
y que reconoce el fin procesal del proceso. Este principio del Debido Proceso irrumpe en el ámbito penal y establece las
condiciones para afectar cualquier Derecho de los gobernados. En ese proceso se pueden ejercitar los Derechos de audiencia y
defensa indistintamente, además debe ser frente a los sujetos procesales, se concluye con una sentencia debidamente fundada
y motivada, la cual puede ser impugnada a través de los recursos legales.
(Tesis Aislada con registro IUS: 183054. 9ª. Época., Fuente: TCC. Instancia: S.J.F. y su Gaceta. T. XVIII, Octubre de 2003, p.
1017. Rubro: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL A FAVOR DE LA VÍCTIMA Y DEL
PROCESADO. SU APLICACIÓN Y RESPETO DEBEN PROCURARSE SIMULTÁNEAMENTE CONFORME A LOS
FINES DEL DEBIDO PROCESO Y NO CON BASE EN UN ORDEN DE PRELACIÓN.)
 
 
 
 
 
 
 
 
 Garantías del imputado
Actividad en clase: Opina acerca de esta figura procesal, si se aplica o no en nuestro país.
1 Presunción de inocencia
2 Derechos de defensa
2.1 Derecho a asistencia de un letrado
2.2 Derecho a contar con el tiempo y los medios necesarios para una adecuada defensa
3 Derechos probatorios
3.1 Derecho a presentar y pruebas y los medios necesarios para una adecuada defensa
3.2 Derecho a objetar las pruebas presentadas en su contra
3.3 Derecho a que la exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos
fundamentales (prueba ilícita/ exclusionary rule)
4 Derecho a ser informado (de las causas de detención, delitos imputados, etc.)
5 Derecho a guardar silencio y no a declarar contra uno mismo (garantía contra la auto
incriminación o nemo tenetur)
6 Derecho a recurrir (debe de notificación y fundamentación de las resoluciones)
 2. La prueba penal.

Claus Roxin sostiene que “El derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del
Estado”. (Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, p.
10.)

Dentro del marco del procedimiento penal, la prueba reviste una especial importancia, dado
que la administración de la justicia sería imposible de concebir si no contáramos con el
elemento probatorio.
Evolución histórica de la prueba penal.

Desde el análisis sobre los pueblos primitivos, se observa un enfoque que partía de rasgos
subjetivos respecto de la prueba, debido a que … la magia en sus diversas formas constituye el
medio probatorio por excelencia y su heredera directa fue la adivinación que se practicaba
por medio de oráculos, arúspices y agoreros, en sus muy diversas modalidades. (González
Blanco, Alberto, El Procedimiento Penal Mexicano, México, Porrúa, 1975, p. 149. )

Asimismo, considera que la prueba tiene su origen en Grecia afirmando que La evolución
histórica de la prueba en el campo de la filosofía, arranca del pensamiento Griego a través de
la llamada teoría de los signos (señales, huellas, vestigios) en definitiva en cierto sentido en
relación a los cuales se constituye el núcleo de la apariencia retórica, ya que con fundamento
en la misma, de la presencia de cualquier dato cabe argüir la existencia de otro que no está
presente o aparente.
Aristóteles concluye su postulado de la siguiente manera… distinguiendo los argumentos que el
orador tenía a su alcance para probar la propia tesis en relación a las pruebas preconstituidas
en el periodo instructorio, concretas estas últimas en: testimonios, convenciones escritas,
declaraciones de esclavos y juramentos. Por lo anterior, podemos corroborar el interés de los
filósofos de esa época en estudiar lo relativo a la prueba, incluyendo la aportación del empleo de
la lógica en su análisis.

Por su parte, Colín Sánchez hace una aportación que nos ilustra sobre el Derecho Romano de la
siguiente manera: en Roma en la época de la República en las causas criminales el pueblo
dictaba sentencia influenciado por el cargo o actividad del sujeto o por los servicios políticos
prestados. Se atendían medios de prueba como los testimonios emitidos por los laudatores
quienes deponían acerca del buen nombre del acusado, la confesión y examen de los
documentos. Debido a la ausencia de reglas precisas en materia de prueba, no se hacía un
examen jurídico de la misma por no haber distinción entre aspectos de hecho y de Derecho de
esta disciplina en la quaestiones perpetuae, los Tribunales aceptaban el resultado del tormento
aplicado al acusado y a pesar de la existencia de normas tratándose de testigos, siguieron
resolviendo los procesos conforme a los dictados de la conciencia. Durante el Imperio cayeron
en desuso los Tribunales populares, los jueces apreciaban los medios de prueba establecidos por
las Constituciones imperiales acatando reglas concernientes a su aceptación, rechazo y trámite.
(Colín Sánchez, Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, México, Porrúa,
2001, p. 407.)
Podemos señalar también como antecedentes de la prueba que en la época del
oscurantismo en algún momento como en el divinismo, tenía gran importancia la
iluminación mental por el papel que desempeñaba la deidad, partiendo del principio
religioso consustancial al hombre desde el primitivismo. También encontramos actos de
barbarie en algunas pruebas como las Ordalías o los juicios de Dios que prevalecieron en
la edad media y que tenían como fin averiguar la culpabilidad o la inocencia de los
acusados con una intervención preponderante de la divinidad por ser la que mueve a los
seres animados e inanimados, podemos citar entre ellas la prueba del hierro candente, que
consistía en colocar entre las manos del acusado una barra de hierro al rojo vivo durante
un tiempo, luego se le vendaba (tres días) y si había cicatrizado se le consideraba inocente
en caso contrario, se asumía como culpable del delito.

Asimismo se consideraba la prueba del estanque, en la cual se llenaba de agua un estanque

donde se sumergía al individuo atado de pies y manos, si flotaba al día siguiente era
inocente y si no flotaba se consideraba culpable del delito. Además, se utilizó el duelo, el
fuego y el agua caliente entre otros. Con respecto del proceso en el Sistema Inquisitivo,
fue caracterizado por la defensa limitada y en relación con la teoría general de la prueba,
se originó el tormento. Al estar el valor probatorio tasado, se busca desesperadamente una
prueba plena como la confesión aunque se obtenga por vía del tormento.
En México, durante la época prehispánica se reglamentó la prueba en los pueblos Maya y Azteca, quienes estructuraron los
órganos jurisdiccionales en los que se tramitaban los procesos con la aportación de pruebas (testimonial, confesional,
presuncional, careos y documentales), mismas que se valoraban de acuerdo con sus leyes y costumbres. Con respecto de las
pruebas en el derecho penal Azteca, existían el testimonio, la confesión, los indicios, los careos y la documental, siendo
preponderante en materia penal la testimonial y, se permitía la aplicación del tormento para obtener la confesión.

En la actualidad, la práctica judicial debe sustentarse en los medios científicos y probatorios para la averiguación de los delitos
e identificación de los delincuentes, apoyándose en laboratorios y la intervención de peritos en razón de las técnicas utilizadas
para la valoración de las pruebas. Los conquistadores aplicaron disposiciones contenidas en las Leyes de las Siete Partidas,
específicamente en la tercera y séptima, relacionadas con las acusaciones contemplando el enjuiciamiento inquisitivo donde se
reglamenta debidamente el tormento; esta ley se aplicó todavía después de consumada la Independencia.
 La prueba en el proceso penal.

Dahesa establece que el vocablo probar proviene del verbo latino probóas, are, avi, atum, que
significa comprobar, verificar, experimentar, ensayar, ya que la palabra prueba proviene del latín
medieval, proba-ae.
(Dehesa Dávila, Gerardo, Etimología jurídica, México, Ed. Poder Judicial de la Federación,
2006, p. 381.)

Por su parte, Téllez Guzmán considera que gramaticalmente el sustantivo prueba es distinto al
verbo probar, ya que el sustantivo es una palabra primaria cuya función principal consiste en ser
el núcleo del sujeto, en tanto que el verbo, es una palabra primaria pero tiene como función ser el
núcleo del predicado, por lo que no es lo mismo prueba que probar, puesto que la prueba es el
medio y probar es el fin que se persigue con la prueba.
(Téllez Guzmán, Carlos Mario, “Las pruebas ilícitas en el Proceso Penal”, en Vidaurri Aréchiga,
Manuel (coord.), en Pensamiento Jurídico y Político Contemporáneo, México, Universidad de
Guanajuato, 2008, p. 249.)

Autores sostienen que en estricto sensu, por pruebas judiciales se entienden las razones o motivos
que sirven para otorgarle al juez la certeza sobre los hechos, en cuanto a la prueba judicial (en
particular) sostienen que es todo motivo o razón aportada al proceso con los medios y
procedimientos aceptados por la ley, para brindar al juez el convencimiento o la certeza sobre los
hechos.
Por último, Colín Sánchez, considera que prueba es todo medio factible de ser utilizado para el conocimiento de la verdad
histórica y la personalidad del delincuente, para de esa manera estar en aptitud de definir la pretensión punitiva del Estado.
 
En resumen, la prueba constituye un elemento sine qua non para persuadir al juzgador de la existencia o no de hechos de
trascendencia en el proceso; en particular tratándose de la prueba penal, podemos precisar que es el elemento o dato racional
y objetivo, ideal para acreditar la existencia o no del delito, así como para demostrar o no la responsabilidad penal del
imputado.

Clasificación de la prueba.

Algunos autores como Caffereta Nores, Clariá Olmedo, Devis Echandía, Ellero Pietro, Fenech Miguel, Florián Eugenio, M.
Jauchen, Muñoz Sabaté, Rivera Silva, Sentís Melendo, Serra Domínguez, Taruffo Michel y Vélez Mariconde, coinciden en
el número de los elementos que conforman a la prueba, siendo los siguientes:

1. Necesidad de la prueba.

Florián sostiene que en el proceso penal la necesidad de la prueba aportada con las formalidades procesales que garantizan
la seriedad y la eficacia de su contenido. (Florián, Eugenio, De las Pruebas Penales, Santa Fe de Bogotá, Colombia,
Editorial Temis S.A., 1998, t. I, pp. 139-179.)
Podemos afirmar que la necesidad de la prueba surge en el desarrollo de un proceso, donde se requiere que las partes aporten
pruebas para demostrar y acreditar sus aseveraciones, proporcionando al Juez elementos en relación con el hecho o hechos que se
investigan, para ello se establece un término o un periodo para ofrecer y desahogar las pruebas o medios de convicción. Con
referencia a lo anterior, debe entenderse lo que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos
sobre los cuales trata el debate planteado por las partes, en cuyo caso el juez decidirá por alguna de las pretensiones.

2. Objeto de la prueba.

En este sentido, Díaz Aranda afirma que el objeto de la prueba es el hecho o los hechos de cuya
existencia o inexistencia ha de convencerse el juez. La actividad probatoria en principio, sólo tiene por
objeto los hechos no las normas jurídicas, dado que el juez conoce el derecho, por tanto, salvo en los
casos de que se trate de acreditar costumbres, la prueba únicamente puede versar sobre los hechos de los
que dependa la estimación o desestimación de la pretensión, siempre y cuando sean dudosas o
controvertidas.
(Díaz Aranda, Enrique, Lineamientos Prácticos de Teoría del Delito y Proceso Penal Acusatorio,
conforme a las reformas Constitucionales de 2008-2011, los Tratados Internacionales y al Código
Nacional de Procedimientos Penales, México, ed. Straf, 2014, p. 495.)

Podemos afirmar que el objeto de la prueba está constituido por aquello necesario para demostrar
durante el proceso relacionado con la circunstancia o el acontecimiento que se investiga, tanto en lo
sustancial como en la parte accidental de los hechos para estar en condiciones de determinar las
consecuencias jurídicas que se aplicarán en los elementos a probar el hecho ilícito
3. Utilidad de la prueba.

La utilidad de la prueba de acuerdo con Clariá Olmedo, se relaciona con la relevancia que el elemento tenga respecto al objeto
que debe probarse, es decir su importancia, idoneidad y eficiencia para su verificación. (Clariá Olmedo, Jorge, A., Tratado de
Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 27.)

Podemos sostener que la relevancia de la prueba está directamente vinculada con la utilidad de la prueba, es decir, con aquel
elemento que tenga relación con el objeto que se pretende probar, por tal razón toda circunstancia que carezca de interés será
irrelevante para verificar el hecho investigado si estos son imposibles por ser contrarios a las leyes o absurdos.

4. Elemento de prueba.

Con respecto del elemento de prueba, Mariconde Vélez lo considera el dato o circunstancia debidamente comprobada a través
de la producción de un medio de prueba que lo introduce de forma regular al proceso, resultando útil al juzgador para rechazar
o admitir las cuestiones para decidir.

Asimismo, señala como el elemento de prueba o prueba propiamente dicho, a todo dato objetivo que se incorpora legalmente
al proceso capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva. Estos datos
consisten en los rastros y huellas que el hecho delictivo puede haber dejado en las objetos (Rotura, Mancha) o en el cuerpo
(lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos.
5. Medio de prueba.

En opinión de Cafferata Nores quien sostiene que medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a
lograr el ingreso de elementos de prueba en el proceso. Es decir, en el proceso penal existe una gran amplitud que permite
afirmar que el medio de prueba puede ser probado, y para esto las legislaciones procesales implementan una regulación.
(Cafferata Nores, José L., op. cit., p. 21)

Por su parte, Devis Echandía considera que es el método que utiliza el juzgador para obtener conocimiento del objeto de
prueba. Su enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa: testimonio, documental, pericial, la inspección judicial,
etc. cada medio tiene su regulación en la ley procesal para darle mayor garantía a las partes.

6. Indicio de prueba.

Se utiliza esta expresión para clasificar ciertas pruebas o referirse a su eficacia. Actualmente el indicio se refiere al elemento
probatorio, a una circunstancia o hecho que se ha probado a través de un razonamiento lógico, se infiere la existencia o
inexistencia de otros, derivados de circunstancias desconocidas partiendo de un hecho probado en la causa propia de la
reconstrucción histórica del hecho objeto del proceso y los hechos accesorios relevantes. En este sentido Framarino afirma que
el indicio es aquel argumento probatorio indirecto que va de lo desconocido a lo conocido mediante una relación de causalidad.
(Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, p. 30.)
(Framarino, N., Lógica de las pruebas en materia criminal, 4ª. Ed., Bogotá, Themis, 2002, t.I, p. 256.)
San Martín Castro sostiene que como prueba indiciaria se debe entender aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos
hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas
de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; señala, además, que ha de motivarse
en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados – indicios – y el que se trate de probar – delito.

7. Organo de prueba.

Florián sostiene que órgano de la prueba es la persona física que suministra en el proceso el conocimiento del objeto de
prueba, por ejemplo en el homicidio cuando el testigo declare haber presenciado el hecho de la muerte. (Florián, Eugenio,
Elementos de Derecho Procesal Penal.) En este sentido, debemos concebir como órgano de prueba a las personas, por ser
quienes hacen llegar la prueba al proceso.

Por su parte, Rivera Silva sustenta … órgano de prueba es la persona que por medio de la cual se adquiere en el proceso el
objeto de prueba, es decir, por medio de la cual dicho objeto llega al conocimiento del juez y eventualmente de los demás
sujetos procesales. (Rivera Silva, Manuel, op. cit., pp. 205-206.)

En lo que se refiere al órgano de prueba, podemos decir que es el sujeto intermediario que porta el medio probatorio que se
suministra al proceso, aquel que de forma ocasional o accidental (como sucede con el testigo) o por encargo judicial (dictamen
pericial), teniendo en cuenta que el sujeto que tiene el carácter de medio de prueba.
8. Fuente de prueba.

Sentís Melendo considera como fuente de prueba al hecho, cosa o fenómeno que sirve para verificar la verdad del hecho
afirmado. Con las fuentes de prueba se cuenta antes del proceso y aun con independencia del proceso. Por lo tanto, fuente de
prueba es un concepto metajurídico, extrajurídico o ajurídico.
(Sentís Melendo, Santiago, La prueba: los grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires, Editorial Ejea, 1979, pp.
151 y ss. )

En este sentido, todas las fuentes de prueba son anteriores al proceso y se incorporan a través de los medios de prueba, por
ejemplo un testigo (conocimiento del testigo) es la fuente y su testimonio el medio; el documento es la fuente y su
incorporación al proceso con todas sus formalidades es el medio; la cosa que debe examinar el juez a través de los sentidos es
la fuente y su reconocimiento denominado inspección ocular es el medio; el acusado (conocimiento de los hechos
controvertidos) será la fuente, y el medio de la prueba la confesión; finalmente la materia u objeto a examinar que se
someterá a la pericia constituye la fuente, el trabajo de los peritos al estudiar o dictaminar es el medio. Es decir, la prueba
existirá fuera del proceso como fuente y dentro del mismo como medio.

Dadas las condiciones que anteceden, la fuente de prueba es una realidad anterior al proceso, por ello afirmamos que está
más allá de lo jurídico y por lo tanto, la fuente de prueba no está condicionada a la existencia del proceso. Sin embargo, los
medios de prueba son ilimitados, los cuales la propia ley enuncia, más no limita a aquellos innominados siempre que sean
conforme al derecho y no vayan en contra de la moral; en cambio la fuente de prueba es limitada, no se puede crear por orden
jurisdiccional, existe o no existe, y de tener entidad deben procurarse a través de los medios para que el juez los conozca.
Podemos precisar que la prueba tiene tres propósitos: el primero es el fin, en cuanto se quiere demostrar la verdad o existencia
de un hecho; el segundo como medio, por los instrumentos utilizados para conseguir el fin; y por último la actividad para
lograr la certeza que requiere el fin.

La prueba epistemologica.
En el plano de la regulación jurídica de la prueba cabe distinguir al menos dos orientaciones o
concepciones: una cerrada y otra abierta, la primera, dominante en los sistemas de civil law,
aunque no exclusiva de ellos presenta una marcada tendencia a regular todo el fenómeno de las
pruebas y a excluir del mismo aquellos aspectos que se sitúan fuera (o más allá) de la regulación.
Es decir, el sentido de la regulación es determinar (incluir) lo que puede ser considerado como
prueba y paralelamente excluir lo que no puede ser. La prueba jurídica se concibe entonces como
un fenómeno independiente y al margen de cualquier otro sector de la experiencia. Esta
concepción de tono marcadamente formalista, es pues contrario (cerrada) al uso de modelos
epistemológicos y reglas racionales provenientes de otros sectores de la experiencia.
 
La segunda concepción (la abierta) dominante en los sistemas del common law (Derecho
Anglosajón) aunque no exclusiva de ellos, presenta por el contrario una marcada tendencia a
reducir al máximo (excluir) la regulación jurídica de las pruebas. La regla general es aquí la
freedom of proof (libertad de la prueba) y por el sentido de la regulación, es solamente el
establecido de las reglas de exclusión cuando existan razones para ello. La prueba se nutre (se
abre) de los modelos epistemológicos y reglas racionales de otros sectores de la experiencia.
(Taruffo, M., La prueba de los hechos, Trad. de J. Ferrer, Madrid, Trotta, 2002, pp. 341 y ss.)
Con referencia a lo anterior, estos dos modelos no sólo son opuestos sino que además impracticables, en este sentido los
sistemas jurídicos oscilan entre estos modelos u orientaciones; resulta complejo entender como un modelo donde todos los
aspectos del fenómeno probatorio estén completamente regulados por el Derecho, y tampoco es sencilla la comprensión de
como en un modelo el sistema de la freedom of proof, la prueba es completamente desregulada y entregada a las reglas
epistemológicas o a los patrones de la racionalidad empírica. En este sentido, donde la prueba está contenida en el texto
jurídico y que tiene una regulación, aunque sea mínima pero necesaria porque existen valores e intereses a los que el Derecho
debe brindar protección, el sentido de la regulación de la prueba es precisamente preservarlos aun incluso de limitar las
posibilidades de averiguar la verdad en el proceso.

Por lo antes citado, los ordenamientos jurídicos tienen que garantizar determinados valores ideológicos, esto es, valores
extraprocesales que se consideran relevantes como el interés público, la privacidad de ciertas relaciones, la dignidad humana,
los Derechos y libertades fundamentales, y para preservarlos se instituyen dentro del proceso penal ciertas reglas. La mayoría
de estas son limitaciones o prohibiciones probatorias, es decir, que limitan el uso de ciertas fuentes o medios de prueba y
limitan su eficacia al momento de aportarlas al proceso penal. Si se cumplimentan estas reglas enderezándose primariamente a
la tutela de los valores antes descritos, esto tiene como objetivo el de prevalecer las exigencias procesales para averiguar la
verdad.
(Rawls, Jhon, El Liberalismo Político, trad. de A. Doménech, Barcelona, Crítica, 1996, pp. 253 y 254.)
 3. La Prueba Ilícita y sus excepciones.

La naturaleza garantista de un modelo de impartición de justicia se hace evidente cuando se

analiza la regulación sobre la obtención y práctica de los medios de convicción. La actividad
probatoria es una actividad con límites y queda sometida a ciertas normas. La actuación del
Estado en su búsqueda de la verdad está confinada por la norma jurídica, no pudiendo ejercer
la función jurisdiccional en forma indiscriminada. La Justicia, no es, en términos generales,
un fin incondicionado ni exento de limitaciones y, por ello, cabe establecer fronteras a su
ejercicio, siempre sobre la base de la protección de intereses dignos de tutela jurídica.

Conceptualización de la prueba ilícita.

En un sentido amplio, por ilicitud se entiende aquello contrario a la ley o que no es conforme
a la norma jurídica. Desde esta perspectiva se han pronunciado las opiniones que consideran
que prueba ilícita es aquella que es contraria a una norma de derecho.

Montón Redondo ponen en relieve la forma dolosa en que se obtuvo la misma. Siendo más
específicos, este autor considera que la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada por
una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida
de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita. (Montón Redondo, Alberto, Los nuevos
medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso, Salamanca, 1977, p. 174.)
1. La prueba ilícita.

Ilícito es aquello contrario a la ley. De Urbano Castrillo sostiene que lo ilícito es una manifestación de la antijuridicidad,
siendo un planteamiento de un Estado de Derecho en el que la Constitución está conformada por valores, principios y demás
normas jurídicas que constituyen la ley máxima; por ende, lo ilícito es una manifestación espuria de lo jurídico, siendo
inadmisible al suponer una alteración a la ley entendida como una manifestación de la voluntad democrática, y a su vez
respetuosa de la dignidad humana y garante de los Derechos fundamentales.
(De Urbano Castrillo, Eduardo y Torres Morato, Miguel Angel, La prueba ilícita penal, 3ª Ed., España, Editorial Aranzadi
S.A., 2003, p. 63)

Carocca Alex afirma que la prueba ilícita es aquella obtenida o practicada con infracción de cualquier Derecho fundamental
del imputado o de terceros reconocido a nivel constitucional, ya sea directamente o por remisión a los Tratados
Internacionales sobre Derechos humanos. (Carocca, Alex, “Una primera aproximación al tema de la prueba ilícita en Chile”,
en Revista Ius et Praxis, año 4, núm. 2, Chile, Talca, 1998, pp. 35 y ss.)

Entonces, la diferencia entre la prueba ilícita y prueba ilegal es la naturaleza de la norma que infringe, si se trata de un
precepto Constitucional y este encuadra entre los contenidos en los Derechos fundamentales será una prueba ilícita, ahora
bien, si la violación es de otro tipo estaremos ante una prueba ilegal.
Silva Melero por su parte, afirma que para un sector doctrinal, la prueba ilícita es aquella que atenta contra la dignidad de las
personas, es decir, contra la dignidad humana. Desde luego la relevancia de este enunciado es indiscutible, ya que este
principio relativo a la dignidad de las personas y a los derechos fundamentales del ciudadano está consagrado en el orden
constitucional garante de la paz social. (Silva Melero, op. cit., p. 69. )

Después de las apreciaciones vertidas, señalamos que el tratamiento de la prueba ilícita pone de manifiesto dos factores en
tensión: siendo estos primeramente, la protección de los derechos fundamentales de los presuntos implicados en la comisión de
un ilícito, y no menos importante, los intereses que protege el Estado siendo éstos preservar el orden y paz públicos y
proporcionar seguridad a la sociedad a través de la reducción de conductas ilícitas. Para comprender el significado y alcance de
la prueba ilícita, se deben de precisar el contenido de los derechos fundamentales que se reconocen y se tutelan a los
imputados o procesados, por lo que, como se ha mencionado, las reglas de la prueba ilícita se encuentran vinculadas al sistema
procesal penal del país en que se desarrollen.

La prueba ilegal.

Cafferata Ñores quien señala que “la legalidad del elemento de prueba es el presupuesto indispensable para su utilización en
abono de un convencimiento judicial válido”. (Cafferata Nores, José Ignacio, La prueba en el proceso penal, Buenos Aires,
editorial ediciones de Palma, p. 16.)
A mayor abundamiento, la diferencia entre la prueba ilícita y prueba ilegal es la naturaleza de la norma que infringe, si se trata
de un precepto Constitucional y este encuadra entre los contenidos en los Derechos fundamentales será una prueba ilícita,
ahora bien, si la violación es de otro tipo estaremos ante una prueba ilegal. Asimismo, autores como Alfonso Rodríguez
destacan que prueba ilegal es aquella inconducente, impertinente o ineficaz y que por lo tanto, atenta contra el principio de
economía procesal pues en caso de ser admitida en el proceso, es factible que sea impugnada. (Alfonso Rodríguez, Orlando,
Prueba Ilícita Penal, segunda edición, Bogotá Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004, pp. 20-22.)

Desde esta perspectiva, la ilegalidad del acervo probatorio puede sustentarse en el sentido de que el elemento de convicción no
cumple con alguna formalidad exigida en el procedimiento, y por tanto, pueda ser desestimado. Con el afán de ilustrar sobre
algunos tipos de pruebas ilegales se mencionan: la falta de firma de algún documento, no haber protestado al testigo, la
omisión de agregar documentos probatorios del perito y la presentación de algún dato de prueba en audiencia de juicio, sin que
haya sido anunciada en la acusación formal o en la contestación. Por lo general, las pruebas ilegales suelen ser subsanables.

3. La prueba prohibida.

La expresión “prueba prohibida”, por otro lado, sugiere la inadmisión que debe pronunciar el juez ante el ofrecimiento de una
prueba cuando aprecia que esta es contraria a la ley y/o a los derechos fundamentales. En este tenor, se entiende que es aquella
cuya aceptación será limitada por el juez o bien que no se admitirá puesto que se califica de prohibida antes de ser desahogada.
Cafferata Ñores señala que son proscritas
 
[todas aquellas formas de coacción directa, física o psíquica sobre las personas, que puedan ser utilizadas para forzarlas a
proporcionar datos probatorios. En este sentido, no estaría permitido suministrar a un testigo sustancias o drogas de la verdad
en contra de su voluntad para obligarlo a manifestar lo que no quiere].
(Cafferata Nores, José Ignacio, La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, editorial ediciones de Palma, p. 19.)

A pesar de las dificultades que él mismo apunta para intentar delimitar dicho concepto, entendido en que una primera
aproximación implica una limitación no sólo de los datos que pueden ser susceptibles de investigación sino también de los
medios de prueba que pueden ser utilizados a fin de obtener convicción. Es decir, trata de limitar la fuente y como consecuencia
el medio prueba, los cuales deben revestir una serie de requisitos legales a efecto de que sean admitidos y valorados en juicio.
(Asencio Mellado, José María, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, ed. Trivium, 1989, p. 75.)

4. La prueba inconstitucional.

Al material probatorio que no se ajusta a la ley se le ha dado el título de prueba inconstitucional pues se trata específicamente de
medios de comprobación que no cumplen con lo estipulado por el mandato constitucional. En esta postura se ubican los que
conciben al proceso penal como un instrumento de control social en el que sólo pueden utilizarse, como medios de investigación
y de acreditación, aquellos que se obtengan con riguroso cumplimiento de los derechos fundamentales señalados en la
Constitución, perdiendo valor aquellos que no se ajusten a dichos derechos.
Al estudiar el contenido de la prueba ilícita, deben de considerarse ilícitos aquellos medios de prueba que hayan sido
obtenidos sin apego a la ley fundamental o bien sin observancia de lo estipulado por las convenciones signadas por México.
Desde este ángulo, resultaría más comprehensivo denominarla prueba inconstitucional e inconvencional.

5. La prueba irregular.

Continuando con este análisis conceptual, Martín Pallín, concibe que la prueba irregular o defectuosa es aquella en cuya
obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para su
obtención y práctica, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento establecido en la ley. (Martín
Pallín, José Antonio, “Valor de las pruebas irregularmente obtenidas en el proceso penal”, en Revista Poder Judicial, núm.
Especial VI., 1989, p. 126.)

Por su parte Pico Junoy parte de la distinción conceptual entre prueba ilícita y prueba irregular o ilegal, afirmando que debe
entenderse como aquel elemento probatorio obtenido o practicado con vulneración de preceptos que no gozan del estatus
jurídico privilegiado constitucionalmente, incluyendo las fuentes de prueba obtenidas de modo ilegal o pruebas practicadas
irregularmente sin observar el establecimiento ilegal establecido, siempre que en estos supuestos no se haya vulnerado un
Derecho fundamental.
(Pico Junoy, op. cit., pp. 290-291.)
De los conceptos anteriores se deduce que la diferencia que puede existir entre prueba ilícita y prueba irregular es desde el
punto de vista del resultado. En la práctica una prueba que haya sido obtenida con vulneración de Derechos fundamentales
carece por completo de efectos legales y no puede ser valorada de ningún modo por los operadores, a tal punto que debe ser
expulsada del proceso o investigación, en cambio a la prueba irregular no le resulta la aplicación de la regla de exclusión y
del reconocimiento de su eficacia refleja, quedando circunscrita al régimen de nulidades de los actos probatorios, en cuyo
caso se puede subsanar o bien convalidar. Creemos que esta denominación no resulta de gran utilidad y no aporta aspectos
distintos del concepto prueba ilegal, sigue siendo, sin embargo utilizada por doctrinarios del derecho.

6. La prueba nula.

Para algunos autores, la prueba ilícita es sólo un supuesto particular de la prueba nula, porque nula puede ser también la
prueba obtenida vulnerando otras reglas legales de formación y adquisición de la prueba. Referirse a la nulidad de la prueba
supone su carencia de validez jurídica y por consiguiente la no producción de efectos jurídicos. La nulidad entraña la falta de
algunas de las formalidades esenciales previstas por el legislador o que la ley expresamente determine la nulidad de la
actuación. (Hidalgo Murillo, José Daniel, Sistema acusatorio mexicano y garantías del proceso penal. México, Editorial
Porrúa y Universidad Panamericana, 2010, p. 226.)
Siguiendo este análisis y retomando el tema de la nulidad, si bien es cierto que la nulidad es el efecto que sufren aquellas
situaciones que han vulnerado normas que salvaguardan los derechos fundamentales contenidas en la Carta Magna, resulta
propicio reflexionar ¿Cuál es la consecuencia de aquellas pruebas que vulneran derechos fundamentales no contenidos en la
Constitución y a las que se puede denominar, para efectos de este estudio, infraconstitucionales? ¿Habrá efectos diversos por
el hecho de que un material probatorio haya vulnerado normas de un segundo nivel? Los Pactos Federales no da luz al
respecto, en México a manera de ilustración, la Constitución específica únicamente que serán nulas las pruebas violatorias de
derechos fundamentales, entonces ¿qué sucede con aquellas que hayan vulnerado normas no contenidas en la Constitución ó
en los tratados internacionales? ¿Se puede hablar de niveles de ilicitud en el sentido de que si la violación recae sobre
derechos fundamentales consagrados en la Constitución, se tratará de una ilicitud de primer nivel, mientras aquella
transgresión a normas procesales ordinarias será considerada como ilicitud de segundo nivel? ¿Podrá ser subsanada la
segunda?

En resumen, la nulidad se traduce en ineficacia de todo aquel elemento probatorio que pretenda deducirse de actuaciones
contrarias a la norma jurídica. Desde esta perspectiva se advierte que los actos procesales y en el caso específico en comento,
la obtención del material probatorio contrario a los derechos fundamentales queda afectada dejando de producir todos y cada
uno de sus efectos para los cuales fue llevada a cabo en el proceso.
 Etapas procesales de la prueba ilícita.

Atendiendo a que la prueba ilícita puede actualizarse en diversas etapas procesales, ha sido clasificada tomando en
consideración por un lado el momento de su obtención, sin embargo, también se ha catalogado de acuerdo al tiempo en que
esta se utiliza. En tratándose del primer caso tenemos que la ilicitud del acervo probatorio se produce en el marco de la fase
investigación, es decir, al momento de la búsqueda, localización y obtención de las fuentes de prueba situándose, por tanto, en
sede policial. A manera de ilustración se pueden mencionar la confesión del detenido obtenida utilizando métodos o técnicas
coactivas que influyen sobre la libre determinación de la persona, el caso en que se le inyecten fármacos o sustancias que
aminoren su libre albedrío para hacer una manifestación. Como parte de estas probanzas se ubican la obtención de un
instrumento, objeto o producto del delito mediante el ingreso a un domicilio sin orden de cateo, la interceptación telefónica u
obtención de videograbaciones en lugares privados. Este criterio se apoya en las posturas de los doctrinarios que han referido
que la prueba ilícita es aquella viciada ab origine, es decir, cuando la violación se encuentra en la fuente de la prueba misma y
por lo tanto, es anterior al procedimiento penal dentro del cual se quiere hacer valer. En estos casos se trata de una prueba nula
de origen, en virtud de que la autoridad transgredió los límites y requisitos que la ley establece para su obtención, vulnerando
así derechos fundamentales.

El segundo caso se trata de la ilicitud se genera a la hora de utilizarla dentro del proceso, y puede ser al momento de su
ofrecimiento y admisión o bien en el momento en que el órgano jurisdiccional la aprecia y valora, caso que se presentará, por
ejemplo, durante el desahogo de los interrogatorios. Como parte de esta categorización se encuentran los casos de testigos que
por razón de parentesco no están obligados a declarar y no son advertidos de ello, o bien cuando no se respete el derecho a
guardar secretos profesionales, o bien tratándose de los testimonios de oídas. También se pueden transgredir derechos
fundamentales cuando durante el desahogo de pruebas no se da debido cumplimiento a los principios de contradicción,
oralidad, publicidad e inmediación.
 Excepciones a la regla de exclusión.

Procedemos a señalar las teorías que permiten la inclusión y valoración de medios probatorios que fueron obtenidos en
contravención a la ley.
 
1. Teoría de la fuente independiente.

De acuerdo a esta teoría, la prueba que no está contaminada con actividad ilegal se debe de admitir y utilizar dentro del
procedimiento, cuando no exista conexión entre la actuación irregular y la evidencia. Es así que, cuando la prueba se obtenga
como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia, tendrá eficacia
probatoria, aun cuando no exista orden de cateo.

En la sentencia US vs Crews (1980), Después de ser asaltado y robado a punta de pistola, la víctima dio aviso a la policía,
donde facilitó una descripción física de su agresor; varios días después, el agresor fue visto cerca de la escena del crimen, por
lo que la policía intentó fotografiarlo pero no pudo lograrlo, derivando que el sospechoso fuera detenido por el supuesto de
faltar a clases; ya en sede policial lo interrogaron brevemente y le tomaron fotografías, posteriormente fue liberado; la policía
acudió con la víctima y al mostrarle las fotografías pudo reconocerlo como quien fuera su agresor en la comisión de los
delitos, por lo que de nueva cuenta el acusado fue detenido y durante la rueda de reconocimiento la víctima pudo reconocerlo.
El acusado planteó una moción previa a juicio solicitando retirar los testimonios de identificación, a lo que el Tribunal de
primera instancia determinó que la detención del acusado había sido un arresto sin causa probable, por lo que la
identificación fotográfica y el reconocimiento no podían presentarse en el juicio como pruebas, sin embargo sostuvo que la
víctima pudo identificar al acusado ante el Tribunal, ya que tenía carácter independiente al no estar contaminada por las
identificaciones anteriores y por lo tanto ese testimonio era admisible, lo que ocurrió es que la víctima identificó al acusado y
fue condenado por el delito de robo a mano armada.

La Corte de apelaciones del Distrito de Columbia revocó dicha condena, argumentando que la identificación en el juicio oral
debió ser excluida por la violación de Derechos contenidos en la IV enmienda. La Corte Suprema Federal determinó que el
reconocimiento del acusado por parte de la víctima en la etapa de juicio oral no tenía por qué ser suprimida, ya que era
admisible porque el conocimiento de la policía acerca del acusado era independiente al conocimiento de la víctima sin mancha
(esto es, no está contaminada) ya que su identificación era anterior que la de los policías.
(Véase United States vs. Crews, 445 U.S. 463, 1980, Disponible en: http://
caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/445/463.html)

La fuente independiente implica que, aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado, se puede igualmente arribar a su
obtención. Partidarios de los que consideran a la fuente independiente como excepción, apuntan que no tienen sentido extender
la exclusión a pruebas que fueron obtenidas observando los derechos humanos .
2. Teoría del descubrimiento inevitable.

De acuerdo a esta excepción se admite una prueba a juicio, no obstante se haya derivado de otra obtenida ilícitamente,
siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, es decir, de forma
inevitable.

Esta teoría es creada por la Corte Suprema Federal, donde se autoriza a la fiscalía a utilizar pruebas lícitas derivadas si logra
acreditar de forma fehaciente que la misma hubiera sido inevitablemente descubierta por otros medios legales,
independientes al margen de la actuación policial inconstitucional que dio origen a la obtención de las pruebas ilícitas. Se
entiende como una modalidad de la excepción de la fuente independiente, ya que existen otras líneas de investigación
abiertas diferentes a la que generó la obtención de la prueba ilícita, donde se hubiera llegado al mismo resultado probatorio
de forma inevitable. Es decir, posibilita la utilización y aprovechamiento de la prueba ilícita (frutos) pero no la prueba inicial
inconstitucional.

Asimismo, la Corte Suprema Federal argumentó en la sentencia Nix vs Williams (1984), donde se reconoce la declaración
policial del sospechoso indicando dónde había ocultado el cuerpo de la víctima (una niña de 10 años), declaración que fue
obtenida con la violación de sus Derechos constitucionales, ya que se llevó a cabo sin la asistencia de su abogado (letrado).
Sin embargo, se argumentó que la localización del cuerpo de la víctima en el lugar que el sospechoso había llevado a la
policía y las pruebas periciales, no podían ser excluidas del juicio, ya que inevitablemente el cuerpo hubiera sido descubierto,
por los más de 200 voluntarios que rastreaban la zona donde finalmente se encontraría el cuerpo, aun cuando el acusado no
hubiera conducido a la policía a dicho lugar.
(Véase Nix Vs. Williams, 467 U.S. 431, 1984 ,Disponible en:
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/467/431/case.html. )
3. Teoría del vinculo atenuado o de la conexión atenuada.

En esta teoría las evidencias obtenidas no serán excluidas cuando la conexión entre la actuación policial inconstitucional y el
descubrimiento o aseguramiento de la prueba sea tan atenuado que es suficiente para desvanecer la mancha, por tal razón la
teoría de los frutos del árbol envenenado será nula, es decir, cuando la relación o conexión entre la actuación policial ilícita
y la obtención de la evidencia sea atenuado, por lo tanto no puede arrojarse sobre una prueba derivada.
(Miranda Estrampes, Manuel, Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Especial Referencia a la
Exclusionary Rule Estadounidense, México, Ubijus, Editorial S.A. de C.V., 2013, p. 303.)

El vínculo atenuado implica que el nexo entre la prueba ilícita original y la prueba que de ésta se deriva se encuentra
atenuado por la concurrencia de diversas situaciones. No quiere decir que no existe un nexo causal entre la prueba ilícita y la
derivada, pero ese nexo aparece tan disminuido que llega a disiparse el vicio, pues el vínculo por su atenuación hace perder
el efecto disuasivo de la regla de exclusión.
(Romero Guerra, Ana Pamela, “Las pruebas en el sistema de justicia penal acusatorio”, Secretaría técnica del consejo de
coordinación para la implementación del sistema de justicia penal, p. 16. (rubro publicaciones electrónicas).)
Como antecedente se menciona que en la sentencia Wong Sun vs US (1963), la Corte Suprema Federal excluyó evidencias y
manifestaciones de los acusados al haber obtenido pruebas derivadas de registros, domicilios y arrestos practicados sin causa
probable y sin autorización judicial, violentando Derechos los acusados; sin embargo se admitió la declaración de uno de los
acusados, ya que tras ser puesto en libertad del inicial arresto ilícito, posteriormente compareció voluntariamente a la policía y
emitió la confesión del delito, previo a que se le había hecho de su conocimiento los Derechos contenidos en la carta magna
(IV enmienda).
 
La Corte argumentó que sólo tendría trascendencia en cuanto a la credibilidad o valor, pero no en cuanto a su admisibilidad,
aunque también reconoció que de no existir el arresto ilegal, posiblemente la confesión del delito ante la policía nunca se
hubiera llevado a cabo, resaltó la voluntariedad de dicha confesión, lo que a juicio de la Corte incluía un acto independiente el
cual rompía con la cadena causal de vulneración inicial de los Derechos fundamentales, reconociendo ese carácter atenuado de
la relación de conexión entre el arresto inicial y la posterior declaración.
Véase Wong Sun vs. United States, 371 U.S. 471, 1963, Disponible al día 2 de Noviembre de 2015 en:
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/371/471/case.html
4. Teoría de la buena fe

Esta se presenta en aquellos casos en los que se deben aplicar criterios de buena fe (good faith), que legitiman la actuación
ilegal de la policía en cuanto que la finalidad que se busca -la condena de personas que se saben, a ciencia cierta culpables del
delito-, queda subsanada debido a que el aparato policial no actuó de una forma dolosa, quedando patente la buena fe de los
agentes que participaron en la actividad que se considera, ab initio, ilícita.
(Pérez Marín, María Ángeles, "En torno a la prueba ilícita". Justicia: Revista de Derecho Procesal, 2001, num.2 , pp 233-260.)

Además, debía acreditarse un criterio limitativo, ya que su aplicación solicita que el Ministerio Fiscal justifique que cualquier
policía con experiencia hubiera actuado de esa misma forma, en las mismas condiciones o circunstancias, es decir, que
cualquier policía actuaría en futuro de la misma forma.
 
A manera de ejemplo, en la sentencia Massachusetts vs Sheppard (1984) la investigación policial por un asesinato derivó una
orden de arresto y registro domiciliario, la cual fue nula a consecuencia de un error judicial de anotación, ya que el juez no
incorporó a la orden de registro la lista de evidencias que debían ser incautadas (ropas de la víctima, instrumentos del delito)
mismas que si se encontraban en la solicitud policial al momento de hacer la petición y que de manera equivocada se hizo
mención que esta diligencia era para incautar drogas. La Corte destacó que la policía había hecho todo lo que estaba a su
alcance para obtener la orden judicial y por tanto no se podía exigir más.
(véase Massachusetts Vs. Sheppard, 468 U.S. 981, 1984, Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/468/981/)
5. Teoría de la conexión de antijuridicidad.

Se trata de una excepción creada por el Tribunal Constitucional español en la sentencia 81/1998 para especificar en qué casos
puede ser excluida del proceso una prueba obtenida a través de un método lesivo de un derecho fundamental. De acuerdo a
ella, no toda prueba que haya sido obtenida mediante la violación a un derecho, debe de ser considerada como ilícita y, por lo
tanto, no debe de ser excluida. El propósito de la conexión de antijuridicidad es justificar las excepciones a la regla de
exclusión de las pruebas ilícitas, en otras palabras, es permitir el ingreso de pruebas y solo recae en el material probatorio
derivado de otro que haya vulnerado un derecho.
(Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, 2ª edición, Madrid, Marcial Pons,
2004, pp. 83-97, p.82.)

Siguiendo la creación de esta doctrina por el Tribunal Constitucional Español, para poder configurarse esta doctrina, es
necesario que la prueba refleja o derivada sea ajena a la vulneración del derecho. Se trata del caso en que la información
obtenida mediante la lesión al derecho fundamental no es indispensable para la práctica de la segunda prueba porque esta
pudiera haberse obtenido por otros medios distintos a aquel que lesionó derechos.
 
El segundo elemento para completar esta doctrina tiene relación con la vulneración del derecho. En este caso el juzgador
tendrá que determinar si la inconstitucionalidad de la prueba inicialmente obtenida, se transmite a la prueba derivada.
Por ello, para ingresar una prueba bajo esta doctrina no deben de estar en juego necesidades de tutela de un derecho lesionado.
Así pues, hay dos candados para que la prueba sea ingresada, siendo el primero la vinculación entre la lesión de un derecho
fundamental y la prueba viciada; y el segundo consistente en que el principio de tutela judicial efectiva no marque la
prohibición de valorar esta prueba.

Queda claro que en esta doctrina se vislumbra el juicio de ponderación por parte del órgano juzgador entre el interés público
en la averiguación de la verdad en el proceso y el interés en reconocer y garantizar la plena eficacia de los derechos.

6. Teoria de la proporcionalidad.

El origen de este principio se encuentra en la jurisprudencia alemana en 1875 y el texto constitucional de este país la recoge en
1964. Nació en el ámbito administrativo, constituyéndose más tarde como un imperativo del Estado de derecho. Supone
entonces, dos principios o derechos en colisión. Ahora bien, en tratándose del principio de proporcionalidad aplicado a actos
de investigación, el órgano público determinará la legitimidad de los métodos de investigación criminal ponderándolos frente
al reconocimiento de los derechos fundamentales que resultan comprometidos mediante dichas tácticas.

De acuerdo a lo anterior, un acentuado estudio al principio de proporcionalidad sirve para delimitar el contenido esencial de
los derechos de forma que se adecuen a las diversas situaciones impidiendo tanto la impunidad, como el excesivo poder del
Estado en la investigación. La flexibilidad que concede es vital para el funcionamiento adecuado del proceso penal
democrático. (Asencio Mellado, José María, op.cit. p.9.)
 
De esta forma, la lesión a los derechos fundamentales sólo es lícita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la
persecución penal (adecuación), las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos lesivos de los
derechos de la persona (necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de los fines
de la persecución penal. En este orden, enfatizamos que al tratar de determinar si una prueba es eficaz o no dentro del
procedimiento, se deben considerar múltiples factores como la seriedad del crimen, la gravedad del vicio probatorio, el valor
demostrativo de la prueba en cuestión, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego dentro de los
cuales se destaca el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la
impunidad sacrificándose la verdad real.

7. Prueba ilicita a favor del reo.

Esta teoría establece que podrá ofrecerse y valorarse una prueba ilícita en el juicio, siempre y cuando, traiga consigo un
beneficio para el imputado. Una muestra de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo en Chile del 9 de julio 1994, ponente
Ruiz Vadillo quien se muestra anuente a la valoración de la prueba ilícita favorable al acusado al declarar que [si de una
prueba nula, porque se ha practicado, con vulneración de determinados derechos, pudieran nacer argumentos de defensa, es
evidente que podrían utilizarse si de ella se obtenía una consecuencia favorable al inculpado, por ejemplo, en la diligencia
de registro que se declara nula se constata la inexistencia de la droga o de las armas que se buscaban].
(Correa, Selamé, Jorge Danilo, La Prueba en el Proceso Penal, Chile, Thomson Reuters, 2009, p.57.)

Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que afecte al imputado, pues aquella que lo pueda favorecer puede
ser utilizada aun cuando se hubiere practicado con inobservancia de las formalidades, lo que equivale a señalar que sí puede
invocarse en su favor. Es decir, aplicando el principio in dubio pro reo.
8. Teoría del error inocuo.

Según la teoría del error inocuo no procede anular una sentencia condenatoria por haberse admitido en primera instancia una
prueba que debería haber sido excluida, cuando ese defecto sea considerado irrelevante para el resultado final del caso por el
tribunal de segunda instancia, porque esta última instancia considere que, habiendo estimando el acervo probatorio que obra
en autos, de igual manera se hubiera determinado la culpabilidad del acusado.
(Gallardo, Carlos Fidalgo, “La regla de exclusión de pruebas inconstitucionalmente obtenidas de los Estados Unidos de
América” Tribunales de justicia: Revista española de derecho procesal, 2003, num. 5, p. 20.)

Esta excepción se ha practicado en casos donde se producen meros errores procesales, mas no en casos de errores
estructurales, que son aquellos errores que afectan todo el procedimiento y cuyo efecto, por tanto, vicia el proceso judicial de
principio a fin. Para ilustrar este tipo de errores fundamentales se mencionan la exclusión deliberada de jurados de la raza del
acusado en el juicio oral, la denegación del derecho a la auto representación en juicio, la violación del derecho a un juicio
público, los supuestos de falta de imparcialidad del juez, o la asignación de un abogado de oficio afectado de un conflicto de
intereses con el acusado.
 
 4. La regla de exclusión en diferentes países.

La regla de exclusión se fundamenta en depurar, del material probatorio que se ofrece dentro del procedimiento jurisdiccional,
aquellos medios de prueba que fueron obtenidos vulnerando los derechos fundamentales del presunto responsable o bien que
consiste en no valorar aquellas pruebas practicadas sin apego al trámite y procedimiento establecido por la ley. De esta
manera, se imposibilita que la Fiscalía ingrese material probatorio en un juicio, cuando este se haya obtenido por agentes de la
policía, sin cumplir lo establecido por la norma constitucional. En este tenor, la Corte Suprema de la Unión Americana ha sido
pionera en pronunciarse por la protección de los derechos constitucionales tales como no ser objeto de registros irracionales,
no incriminarse a sí mismo, el derecho de los ciudadanos de ser asistidos por un abogado defensor o el derecho a que se
respete el debido proceso, los cuales son realzados por las Enmiendas contenidas en la Carta de Derechos estadounidense
mejor conocida como Bill of Rights.

5. Estados Unidos de America y la regla de exclusión de la prueba Ilícita.

La prohibición de la prueba ilícita o exlusionary rule tiene su génesis en la jurisprudencia estadounidense originada a finales
del siglo XIX y consiste en prohibir el uso de evidencia, testimonios y cualquier elemento probatorio adquirido por oficiales
del gobierno a través de medios violatorios de la Cuarta, Quinta y Sexta Enmiendas de la Constitución Federal de Estados
Unidos de América. Desde su creación, el firme propósito de las Enmiendas es limitar el poder del gobierno federal y
garantizar los derechos y libertades de las personas.
(Cortes, Ronald y Pereira, José, La prueba ilícita o espuria en la doctrina, la jurisprudencia constitucional y la Sala de
Casación Penal, Escuela Judicial San José de Costa Rica, 1995, p. 2.)
fue aproximadamente ciento veinte años después de promulgada la Constitución Federal que la prohibición de la prueba
obtenida ilícitamente se integra como una regla dentro del procedimiento penal y como postulado del debido proceso. Cabe
destacar que las primeras jurisprudencias en esta materia tuvieron muy restringida influencia, no obstante, la doctrina fue
desarrollándose teniendo su máxima expresión cincuenta años más tarde cuando la Corte Suprema reafirmaba su poder dentro
del sistema político-jurídico estadounidense por sobre los demás poderes del gobierno federal. (Alcaide González, José
Manuel, La exclusionary rule de EE.UU y la prueba ilícita Penal de España. Perfiles jurisprudenciales comparativos.
Universitat Autónoma de Barcelona. 2012, p. 54.)

Como parte de los antecedentes, se reconoce que la regla de exclusión surge en 1886 con el caso Boyd vs. United States en el
cual se prohibió la utilización de toda prueba que se hubiere obtenido de forma ilícita. Más tarde, en 1914, la sentencia Weeks
vs. United States prohíbe la admisión de pruebas obtenidas en un registro ilícito por lesionar los derechos constitucionales del
acusado.

Hacemos la acotación en torno a que la prohibición de medios de convicción ilícitos, la cual es determinada por los
funcionarios judiciales estadounidenses, es un reflejo de que la práctica de este país ha concebido a los tribunales como
guardianes y en este sentido la integridad judicial impide que las resoluciones judiciales se basen en elementos probatorios que
fueron obtenidos por medios inconstitucionales.
Con relación a lo anterior, Map vs. Ohio, marca un antes y un después en el tratamiento a la regla de exclusión. En primer
término, aplica esta regla tanto a procesos federales como estatales, sin embargo, en otra vertiente señala que el propósito de
la regla es disuadir. Específicamente, la justificación principal de la regla de exclusión es que busca la disuasión de conductas
policiales que en el futuro puedan vulnerar derechos fundamentales. Esta ha sido la regla no obstante que la Corte Suprema
hubiera previamente basado su decisión en la necesidad de proteger al órgano y al proceso judicial.

Las enmiendas a la Constitución Estadounidense y la exclusión probatoria.

Por lo que atañe a las enmiendas constitucionales referidas, explicamos que la Cuarta protege el derecho de las personas, su
domicilio, documentos y pertenencias ante registros ilegales e incautaciones arbitrarias es así que prohíbe:
[…los registros irracionales al establecer que el derecho de las personas de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se
hallen a salvo de revisiones y aprehensiones arbitrarias, será inviolable y no se expedirán al efecto mandamientos que no se
apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar
que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.]

En este país, la policía que realiza un registro debe de tener causa probable de que la persona está portando instrumentos del
delito o bien de que está por llevar a cabo un ilícito para proceder a realizar la intromisión. Habiéndose satisfecho la causa
probable, el agente policial puede pedir una orden judicial, o llevar a cabo la injerencia.  Por causa probable se entiende que
hechos y circunstancias dentro del conocimiento del oficial las cuales ha obtenido por información razonable y confiable que
es suficiente para garantizar que un objeto relacionado con un crimen será encontrado en el lugar a ser registrado.
La Quinta enmienda norteamericana recoge el principio de no autoincriminación que por primera vez se incluye en la
Declaración de Derechos de Virginia de 1776 la cual estipula que nadie puede ser obligado a proporcionar evidencia contra sí
mismo. Quince años después de la Declaración de Virginia, se consagra la Quinta Enmienda de la ley fundamental del país
norteamericano la cual dispone que “nadie puede ser compelido a declarar contra sí mismo en algún procedimiento penal ni
será privado de su vida, de su libertad o sus bienes sin el debido procedimiento legal.” Su contenido llega a ser un modelo en
el que se asienta la doctrina de otros países, entre ellos, los europeos.

En 1966 se resuelve Miranda vs. Arizona conocido por establecer las advertencias que se deben de pronunciar a los detenidos
que se encuentran en custodia de la policía de los Estados Unidos antes de que les interroguen con respecto a la presunta
comisión de un ilícito. En este juicio, tras ser acusado de secuestro y violación,  la Corte Suprema resolvió que el detenido
Ernesto Miranda fue intimidado durante su interrogatorio y que él no entendió su derecho a no auto incriminarse. Debido a
que no se le habían informado de sus derechos a tener un abogado presente durante el interrogatorio y a no incriminarse, se
invalidó la declaración. Con este litigio se determina que las confesiones no constituyen prueba admisible en juicio a menos
que el imputado haya tenido conocimiento y haya ratificado su entendimiento en relación con las advertencias y con su
derecho a un abogado. La Corte resolvió que Miranda debió de tener una representación legal antes de que confesara. De esta
suerte, su confesión resultó inadmisible.
Con relación al contenido de la Sexta Enmienda, entre otros, se estipula la facultad de los ciudadanos de contar con asesoría
legal para su defensa. Antes del ya mencionado caso Miranda vs. Arizona, con Escobedo vs. Illinois, la Suprema Corte de
Justicia de Estados Unidos sostuvo que
[…desde el momento en que un imputado se convierte en el foco de la investigación dejando de ser ésta una encuesta
general, el derecho del imputado de contar con un abogado defensor para asistirlo se vuelve constitucionalmente exigible...]
Señala asimismo que “en ausencia de abogado, ninguna declaración obtenida por la policía podría ser usada luego en un
proceso criminal”.

Para conceder eficacia a este derecho, el país norteamericano requiere que el policía captor haya informado al detenido de
sus derechos pues cualquier manifestación vertida por el detenido sin conocerlos o habiendo sido engañado, perderá eficacia
legal.

La Sexta Enmienda ampara además el derecho a ser informado de la naturaleza y los motivos de la acusación, el derecho de
confrontación con los testigos que declaren en su contra y el derecho a obtener testigos que declaren a su favor. Desde esta
óptica, la Enmienda en comento tiene implicaciones para los acusados que no dominan el idioma inglés. En United States vs.
Carrión se estipula
[…el derecho de confrontación no tendría sentido si el acusado no pudiera entender las declaraciones (de los testigos). Si
además, su dominio del idioma inglés es imperfecto, existe el peligro adicional de que no comprenda preguntas cruciales o
de que el jurado malinterprete respuestas cruciales...]

El derecho a un intérprete tiene repercusión en el hecho de que ningún demandado debe enfrentarse a un proceso
incomprensible que puede terminar en un castigo.
Por su parte, la Enmienda Décimo-cuarta establece el derecho de los ciudadanos al debido proceso legal cuando enfrenten
un procedimiento jurisdiccional. En los casos en se estudiaron las confesiones violatorias de esta Enmienda, la Suprema Corte
tuvo como propósito fundamental proteger el derecho a un juicio justo. En el caso Brown vs. Mississippi, la declaración de los
testigos puso en evidencia que prisioneros de raza negra habían sido golpeados usando cinturones de cuero con hebillas de
metal hasta que confesaron haber cometido homicidio. Se demostraron confesiones obtenidas en forma brutal y en privado.
La regla de exclusión prohíbe el uso de estas confesiones dentro de un juicio. Pese a ello, el tribunal de segunda instancia no
anuló la condena argumentando que el abogado defensor no había pedido la exclusión de la misma en tiempo. No obstante, la
Suprema Corte no atendió esta cuestión técnica y anuló la condena.

En este caso, se establece que la Décimo-cuarta Enmienda no perite extraer declaraciones a través de violencia física, del
engaño o de inducir al acusado a confesar amenazándolo o con falsas promesas. Bajo esta Enmienda se reconoce que el
debido proceso incluye el derecho de permanecer callado, sin ser sujeto a presiones o fuerza física, a una detención secreta y
a todo el catálogo de tratos indignos para con el ser humano.

Como hemos podido distinguir, Estados Unidos resulta un país obligado en esta investigación pues es reconocido como
pionero en el estudio de la regla de exclusión de la prueba ilícita, prohibición que como ha quedado anotado, ha intentado
disuadir a las autoridades policíacas de llevar a cabo diligencias poco respetuosas de derechos humanos y por ende poco
respetuosas de sus Enmiendas Constitucionales. Es debido a ello que dicha prohibición se crea en la jurisprudencia del país
La doctrina de los frutos del árbol envenenado y el origen disuasorio de la regla de exclusión.

Sin objeción alguna, el país norteamericano establece la doctrina de los frutos del árbol envenenado la
cual surge con el caso Silverthorne Lumber Co. vs United States en 1920. El nombre de esta teoría, sin
embargo, surgió en 1939 con Nardone vs United States.

Los hechos del primer caso fueron los siguientes: en 1920 Frederick W. Silverthorne fue arrestado por
una posible evasión de impuestos. Con la finalidad de demostrarlo, los policías federales efectuaron un
ingreso a las oficinas de los sospechosos sin orden judicial e incautaron ilegalmente documentos, libros y
papeles de comercio. En el curso del proceso, la Fiscalía argumentó que si bien el allanamiento y la
incautación fueron inconstitucionales, pues se efectuaron sin una orden judicial previa y sin la existencia
de una causa probable, las pruebas aportadas al proceso no eran ilícitas en tanto que se presentaron
fotografías y copias mas no los documentos originales. Asimismo se hicieron citaciones y diligencias a
los empleados de la sociedad mercantil las cuales contenían datos ilegítimos que tenían como origen el
conocimiento que el Gobierno obtuvo por una entrada y registro inconstitucionales apoyado en un
mandamiento judicial nulo. Es así que los Silverthorne fueron detenidos en sus domicilios y retenidos en
custodia durante varias horas. Durante su retención, autoridades registraron las oficinas de su empresa,
incautaron todos los libros, papeles y documentos que encontraron y los llevaron a la oficina del fiscal.

Añadió líneas posteriores en su resolución que “si el conocimiento de los hechos se obtiene de una
fuente independiente puede ser válido como prueba, pero el conocimiento que obtuvo el Gobierno fue
derivado de su propia actuación ilegítima y no puede ser usado de la manera propuesta.
La Corte Suprema ha amparado el deterrent effect o efecto disuasorio que tiene por objetivo en impedir las prácticas abusivas
llevadas a cabo por parte del órgano encargado de investigar y recabar prueba. El Máximo Tribunal ha considerado que el
objetivo de la Constitución fue incluir una restricción que disuadiera a los agentes del Estado y a cualquier persona, de recurrir
a medios violentos, inhumanos, crueles y degradantes, como métodos para obtener información sobre la comisión de delitos.
La Corte se ha pronunciado en el sentido de que la única forma como la Constitución puede proteger a las personas es
disuadiendo a los investigadores de violar el debido proceso. En este contexto es inadmisible que el Estado pueda fincar
responsabilidad penal apoyándose en pruebas obtenidas mediante conductas reprobables y reprochables que además
constituyan infracciones penales.

En forma paradójica a los efectos disuasorios con que nace la regla de exclusión, se habilita a la policía para que actúe sin
orden judicial, sin la concurrencia de causa probable o sin sospecha fundada. Se percibe entonces que la exclusión de la prueba
ilícita empieza a sufrir limitaciones adoptando una nueva perspectiva que admite dentro de un proceso judicial, pruebas
ilícitamente obtenidas.

Entonces y debido a los daños causados al sistema procesal al ver que personas aparentemente culpables son exoneradas, la
tesis estadounidense de la regla de exclusión, que se construye para no permitir abusos de poder, se flexibiliza permitiendo
pruebas ilícitas en ciertos casos. Apreciamos pues que la Unión Americana ha migrado de ser un país con prácticas sumamente
rigurosas en la aplicación de la exclusión probatoria, hasta implementar ciertas excepciones y permitir la introducción de
medios de convicción violatorios de derechos fundamentales, en casos de terrorismo o delitos que comprometieran la
seguridad nacional.
 La prueba ilícita en México, hacia un régimen de la regla de exclusión ¿debilitamiento?

Como hemos indicado, si bien la prohibición de la prueba ilícita o exclusionary rule comenzó siendo rígida, la realidad es que
se ha ido flexibilizando permitiendo a los funcionarios judiciales admitir y valorar este tipo de probanzas, en ciertos casos los
cuales tienen que ser definidos en cada sociedad en particular. No obstante que estamos frente a un fenómeno que algunos
autores han denominado la decadencia o el debilitamiento de la prueba ilícita, la norma jurídica mexicana sigue siendo
estricta en prohibir su admisión y valoración.

Una vez examinados los planteamientos aquí vertidos, es que ponemos en la mesa de discusión sino una extinción de la
prohibición de la prueba ilícita, un escenario normativo en que se incluyan mecanismos de inclusión, previo análisis y
ponderación de los intereses involucrados en cada caso.

Según Hobbes,el hombre es un lobo para el hombre (homo homini lupus), y concibe al Estado ideal como un ente fuerte y con
autoridad que a través de un pacto social. El Estado debe proteger a la colectividad de intereses particulares por lo que los
ciudadanos renuncian a su libertad a cambio de la seguridad. Así, mediante la suma de voluntades libres se empodera al
Estado para adquirir ventajas. Hoy los ciudadanos ceden parte de su libertad a cambio de obtener seguridad y justicia, sin
embargo el Estado no garantiza los intereses de los gobernados.
(Thomas Hobbes, Leviatan, o la materia, la forma y el poder de un Estado eclesiástico y civil, 2ª. ed., España, Universidad de
Valencia, 1992, p. 13.)
 
 PRUEBA ILÍCITA
Estudio Realizado en la legislación penal vigente en México

LEGISLACIÓN ANALIZADA INCLUSIÓN DE LA TEXTO ARTÍCULOS

DEFINICIÓN NORMATIVO RELACIONADOS
 

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE NO NO Art. 20, Apartado A, Fracción

LOS ESTADOS UNIDOS IX. Cualquier prueba obtenida
MEXICANOS con violación de derechos
fundamentales será nula…
 
 
CÓDIGO NACIONAL DE SI ART. 264. Nulidad de la ART. 346. Exclusión de medios de prueba para la
PROCEDIMIENTOS prueba. Se Considera audiencia de debate. Una vez examinados los
PENALES prueba ilícita cualquier medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a
dato o prueba obtenidos las partes, el Juez de control ordenará fundadamente
 
con violación de los que se excluyan de ser rendidos en la audiencia de
  derechos fundamentales, juicio, aquellos medios de prueba que no se refieran
lo que será motivo de directa o indirectamente al objeto de la
 
exclusión o nulidad. investigación y sean útiles para el esclarecimiento
de los hechos, así como aquellos en los que se
actualice alguno de los siguientes supuestos: 
Fracción II. Por haberse obtenido con violación a
derechos fundamentales; Y;
 
357. Legalidad de la prueba. La prueba no tendrá
valor si ha sido obtenida por medio de actos
violatorios de derechos fundamentales, o si no fue
incorporada al proceso conforme a las disposiciones
de este Código. 
En lo atinente a los efectos de la prueba ilícita, la ley penal adjetiva de aplicación nacional ordena tanto la exclusión
(declarada por el juez) y la nulidad (a petición de parte o declarada de oficio por el órgano jurisdiccional). En el primer caso,
la exclusión opera para los medios de prueba que se ofrezcan en la etapa intermedia en el evento de que no se refieran directa
o indirectamente al objeto de la investigación y sean útiles para el esclarecimiento de los hechos. En este evento, el juez de
control los excluirá desde este momento y no podrán ser rendidos en la audiencia de debate. Como señalamos líneas
anteriores, el funcionario judicial excluirá medios de convicción que generen efectos dilatorios, obtenidos violando derechos
fundamentales, declarados nulos o cuando en su desahogo se haya vulnerado el CNPP.

Entendemos que la nulidad es una excepción planteada en el proceso para apegarse a derecho y no permitir que actos que
sean nulos influyan durante el proceso por lo que ni los actos relacionados, ni los efectos o consecuencias del acto afectado
de nulidad, podrán influir en la resolución del juez. Dado lo anterior, podemos plantearnos que en el caso de actos
relacionados con medios de convicción que no cumplan con las formalidades, éstos dejarán de producir consecuencias para el
proceso. Ante este escenario, en dónde quedan los objetivos del proceso penal de esclarecer los hechos y de que el culpable
no quede impune?, ¿sería la intención del legislador que los hechos no se aclaren cuando no se hayan cumplido meros
aspectos de forma en el procedimiento? Asimismo, evaluamos que dejar sin validez actos existentes afectados de nulidad por
no apegarse a una formalidad, entra en tensión con las políticas que pretenden abatir la criminalidad, en dado caso habrá que
considerar que lo que está provocando la nulidad de un acto sea de tal importancia que no solo lesiona la forma sino los
derechos humanos consagrados en la Ley Suprema de la Unión, cuestión que debe de evaluar el juzgador.  
La revisión del Código Nacional nos ilustra que el juez está facultado de extender los efectos de la prueba ilícita a otros actos
relacionados con la actuación viciada, abrazando la doctrina de los frutos del árbol envenenado y por ende, dando paso a que
no se admitan los datos o información obtenida de actos derivados o relacionados con la actuación no apegada a derecho. El no
contemplar excepciones a esta teoría traerá como consecuencia que el delincuente quede impune y la víctima no obtenga una
verdad formal de los hechos acaecidos en su contra.

Por su parte, el CNPP determina los efectos para la prueba ilícita siendo que los sanciona con su exclusión o nulidad. En el
ordenamiento también queda establecida la obligación del juez de excluir pruebas obtenidas con violación a derechos
fundamentales y amplía esta ineficacia probatoria a través de la nulidad para al caso en que las probanzas se hayan practicado
al margen de las formas establecidas por la ley, es decir, la ley adjetiva penal de aplicación en el país considera ilícita tanto a la
prueba que se obtenga violando derechos fundamentales, como a aquella practicada sin apego a la norma. Observamos además
que la nulidad de la prueba puede alcanzar a información obtenida de diligencias que se relacionen con un acto viciado y
claramente no apreciamos excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita.
PRUEBA ILÍCITA. NO LA CONSTITUYE LA OBTENCIÓN DE LA IMPRESIÓN FOTOGRÁFICA DEL PERFIL DEL IMPUTADO
EN UNA RED SOCIAL (FACEBOOK) EN CUYAS POLÍTICAS DE PRIVACIDAD SE ESTABLECE QUE AQUÉLLA ES PÚBLICA
(LEGISLACIÓN PARA EL DISTRITO FEDERAL). 
Conforme con la tesis aislada 1a. CLVIII/2011 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 217, de rubro: "DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE
LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE
PROTECCIÓN.", todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas
por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Ahora bien, constituye "prueba ilícita" cualquier elemento
probatorio que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a derechos fundamentales, como son la inviolabilidad del domicilio o el
secreto de las comunicaciones, de manera que cuando la prueba es obtenida mediante una conducta dolosa transgresora de derechos humanos,
será espuria, y como tal, deberá privársele de todo efecto jurídico en el proceso penal en atención al respeto de las garantías constitucionales. Por
otra parte, a toda persona asiste el derecho humano a la vida privada (o intimidad), cuya noción atañe a la esfera de la vida en la que puede
expresar libremente su identidad, en sus relaciones con los demás, o en lo individual. Este derecho a la vida privada tiene vinculación con otros,
como aquellos respecto de los registros personales y los relacionados con la recopilación e inscripción de información personal en bancos de
datos y otros dispositivos, que no pueden ser invadidos sin el consentimiento de su titular. En esta tesitura, partiendo de lo dispuesto en el artículo
135, párrafo penúltimo, del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la información contenida en páginas de Internet,
constituye un adelanto científico que puede resultar útil como medio probatorio, siempre que para su obtención no se utilicen mecanismos para
violar la privacidad de las personas. Bajo tal contexto, y tomando en cuenta que dentro de las políticas de privacidad que se establecen en la red
social (facebook), si bien cada usuario es libre de administrar el contenido y la información que publica o comparte, no obstante, entre esos
lineamientos se establece que la fotografía del perfil "es pública", por consiguiente, quien decide usar dicha red social, asume las "políticas de
privacidad" que la misma determina, entre las cuales se encuentra la citada, y en ese orden, no puede calificarse como "prueba ilícita" la obtención
de la impresión fotográfica del imputado cuando, para conseguirla, la ofendida no hizo otra cosa que acceder a la red social mencionada, e
introducir versiones del nombre que recordaba de su probable agresor, comportamiento que bajo ninguna perspectiva puede calificarse como
ilegal o violatorio de los derechos humanos del quejoso.
[T] Tesis: I.5o P.42 P, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. IV, libro 24, noviembre de 2015, p 3603. Registro
número 2010454.
PRUEBA ILÍCITA. LÍMITES DE SU EXCLUSIÓN.
La exclusión de la prueba ilícita aplica tanto a la prueba obtenida como resultado directo de una violación constitucional, como
a la prueba indirectamente derivada de dicha violación; sin embargo, existen límites sobre hasta cuándo se sigue la ilicitud de
las pruebas de conformidad con la cadena de eventos de la violación inicial que harían posible que no se excluyera la prueba.
Dichos supuestos son, en principio, y de manera enunciativa y no limitativa, los siguientes: a) si la contaminación de la
prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para la prueba; y c) si la prueba hubiera sido descubierta
inevitablemente. Sobre el primer supuesto, a saber, la atenuación de la contaminación de la prueba, se podrían tomar, entre
otros, los siguientes factores para determinar si el vicio surgido de una violación constitucional ha sido difuminado: a) cuanto
más deliberada y flagrante sea la violación constitucional, mayor razón para que el juzgador suprima toda evidencia que pueda
ser vinculada con la ilegalidad. Así, si la violación es no intencionada y menor, la necesidad de disuadir futuras faltas es menos
irresistible; b) entre más vínculos (o peculiaridades) existan en la cadena entre la ilegalidad inicial y la prueba secundaria, más
atenuada la conexión; y c) entre más distancia temporal exista entre la ilegalidad inicial y la adquisición de una prueba
secundaria, es decir, que entre más tiempo pase, es más probable la atenuación de la prueba. En relación con el segundo
supuesto es necesario determinar si hay una fuente independiente para la prueba. Finalmente, el tercer punto para no excluir la
prueba consistiría en determinar si ésta hubiera sido descubierta inevitablemente en el proceso. Dicho supuesto se refiere, en
general, a elementos que constituyan prueba del delito que hubieran sido encontrados independientemente de la violación
inicial. La aplicación del anterior estándar debe hacerse en cada caso concreto.
[T]Tesis: 1a. CCCXXVI/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t.I, libro 24, noviembre
de 2015, p. 993. Registro: 2010354.
 Debilitamiento de la regla de exclusión.

No únicamente se proscriben las pruebas directamente obtenidas conculcando los derechos consagrados por estas Enmiendas
sino también aquellas que se deriven o sean producto de las primeras. Comienza entonces una etapa de gran rigorismo que dio
por resultado que las probanzas no pudieran ser admitidas dentro de un juicio, incluso por meros tecnicismos lo cual alejaba al
sistema de pronunciar una solución justa. El resultado de dicha inflexibilidad fue que se instituyeron excepciones a la regla de
exclusión tales como la buena fe, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y el vínculo atenuado, buscando
ingresar material probatorio considerado ilícito, si se cumplen las condiciones estipuladas por cada excepción.

De acuerdo a lo anterior, si un policía obtiene material considerado como ilícito en su investigación pero si éste procede
desconociendo el vicio de tal probanza, es decir, en la creencia razonable que está obrando de un modo lícito y correcto, la
información puede ser ingresada y valorada en juicio, conforme a la excepción de la buena fe. Tratándose de la fuente
independiente, la evidencia material puede ingresar a juicio siempre que la naturaleza de la prueba que se pretende ingresar sea
autónoma de aquella considerada como ilícita y se pueda llegar a ella por medios legales sin que exista conexión entre éstas.
Conforme al descubrimiento inevitable, la evidencia puede ser valorada siempre y cuando los órganos encargados de la
investigación puedan demostrar que el material probatorio se hubiera podido obtener por otra vía –legal- inexorablemente.
Finalmente y de acuerdo al vínculo atenuado, las pruebas serán admitidas y valoradas dentro de un procedimiento judicial
cuando la distancia entre la prueba viciada y una segunda prueba no permita considerar que la primera afecta a la otra, de
forma que la mancha original se considera “borrada” en esta segunda.
Como menciona Hidalgo Murillo, “no todo dato de prueba debe excluirse en razón de su primer eslabón de acciones ilegales
y/o inhumanas, entre otras razones porque el delincuente –sin que el fin justifique los medios- ha producido acciones ilegales
o inhumanas.” En este panorama, se concede especial importancia a los intereses de obtención de la verdad y reducción de la
impunidad no fomentando que los delincuentes escapen a la acción de la justicia, permitiendo cierta injerencia en la esfera de
libertad de las personas en casos graves. No es que se acepte el uso indiscriminado de medios violentos e inhumanos por parte
de las autoridades estatales como métodos para obtener información sobre la comisión de delitos.
(Hidalgo Murillo, José Daniel, “Prueba y derechos humanos” en De la Rosa Rodríguez (coord.) Desafíos en la regulación de
la prueba en el sistema penal acusatorio, Flores editor y distribuidor, México, 2014, p. 32.)

Sin embargo, las legislaciones de los Estados han optado por incluir excepciones a la regla de exclusión y las mismas
decisiones de la Corte Suprema en cada país se han dirigido a aceptar pruebas obtenidas al margen de la ley en ciertos casos.
Después de la reflexión a los estudios en diversos países, estimamos que se han relativizado los derechos fundamentales y que
el debido proceso no se considera transgredido por un medio de convicción al margen de la ley, pues se admite que existen
intereses públicos prevalentes, como son la obtención de la verdad y la reducción de la impunidad a cualquier precio.
!!Gracias por su atención!!