Conceptos del Derecho

Hans Kelsen y Herbert Hart.

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 Parte 1.
El concepto del derecho de Hans Kelsen
Derecho como orden coactivo de la conducta humana
La idea del derecho se encuentra en múltiples órdenes sociales:
1. El derecho, como objeto, en cuanto ordenamiento de la conducta
humana, regula el comportamiento en determinadas
direcciones, ya sean positivas o prohibiendo las negativas.
2. El derecho regula la conducta de los hombres en cuánto a otros
hombres (fenómeno relacional)
3. Se trata de órdenes coactivos*, donde un mal se considera
socialmente indeseable.

* Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su

infracción.
Derecho como orden coactivo de la conducta humana
A diferencia de otros órdenes sociales, el derecho carece del uso
de la fuerza organizada.
• El derecho coactivo busca excluir el uso de la fuerza.
• El derecho garantiza el monopolio de la fuerza.
• Al hacer esto, el derecho busca conseguir una paz relativa en
las relaciones sociales.
• La paz relativa implica que la fuerza está prohibida únicamente
como condición (norma), pero está permitida como sanción
(consecuencia)
Derechos no normativos (no independientes)
Kelsen habla de la existencia de normas jurídicas no independientes,
que no pueden ser entendidas por sí solas, sino en conjunto a otras.
1. Son aquellas que obligan a una conducta, sin embargo, es otra
norma la que otorga la sanción en caso de no cumplirse la primera.
2. Son también normas jurídicas no independientes aquellas
denominadas permisivas, es decir, que no prescriben (ordenan) o
prohíben el comportamiento.
3. Se incluyen también las normas derogatorias, que eliminan o
clausuran la validez de otras normas.
4. A estas también pertenecen aquellas que definen conceptos
jurídicos o interpretan otras normas.
Debate teórico: Concepción normativista del derecho
A partir de el análisis de las normas jurídicas no independientes:
Una de las dificultades de generar una concepción normativista del
derecho consiste en que no todos los enunciados prescriben
comportamientos bajo amenazas de sanciones coactivas.
Existen normas cuyas funciones jurídicas son de permitir, otorgar
competencias, derogar, definir conceptos e interpretar.
 Parte 2.
El concepto del derecho de Herbert Hart
Teoría Jurídica analítica de Hart
Hart clasifica su propia obra como una teoría jurídica
analítica y no una crítica del derecho o política jurídica. Se
preocupa por la clarificación de la estructura general del
pensamiento jurídico.
Debate teórico en torno al concepto del derecho
Hart toma la definición de John Austin, el cual lo define como
“órdenes o mandatos bajo la amenaza de castigos”, o bien, “reglas de
un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido”, sin
embargo, también critica esta definición, debido a que:
1. Hart critica la utilización de palabras como órdenes o mandatos,
ya que existen muchas normas en el ordenamiento jurídico que no
calzan con esta definición.
2. Algunos normas jurídicas no imponen debes o dan órdenes, sino
que otorgan o conceden facultades (ej.: normas de competencia)
3. Las órdenes o mandatos podrían corresponder a las que se crean
por vía autoridad
El concepto del derecho de Hart
Hart establece entonces que, rechazada la propuesta de Austin, el
derecho constituye una realidad normativa compleja, la cual está
compuesta tanto por ideas primarias como secundarias.
Hart además estima que definir el derecho sobre la base de
establecer el género y la diferencia específica de este es
innecesario.
Para Hart, el derecho es algo que contiene, o bien, está compuesto
principalmente por reglas.
Las reglas del derecho
Hart hace la salvedad de que, el hecho de que exista una regla no
es lo mismo que una convergencia en la conducta
• Una cosa es que todos los miembros de un grupo social se
comporten de una misma manera, que coincidan en su actuar.
• Otra cosa es que existan reglas o normas que regulan este
comportamiento.
La diferencia se encuentra en el deber. Una norma indica que hay
que hacer/no hacer tal cosa.
Entonces, el derecho debe ser visto como una unión entre reglas
primarias y secundarias.
 Problemáticas de las reglas primarias & secundarias.
Problemática de Implicancia Solución de la regla
la regla primaria secundaria
Falta de certeza No provee de órganos ni “Regla de reconocimiento”, que
procedimientos explícitos para permite la identificación
su certificación o existencia. incontrovertible de la regla

Carácter estático Van produciéndose y “Regla de cambio”, facultan al

sustituyéndose por un proceso individuo o grupos para
social lento y difuso. introducir nuevas normas
jurídicas, modificarlas, etc.
Ineficiencia Difusa presión social ejercida “Regla de adjudicación”, faculta
para hacerlas cumplir. a alguien (autoridad) para
determinar si se ha transgredido
la regla o no.
Dudas, consultas, comentarios.