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13/09/2019
Principios y Personas
PRINCIPIOS Y PERSONAS

Jaime Luis Arrasco Catpo

(CUARTA SEMANA)
DOCENTE: JAIME LUIS ARRASCO CATPO
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EL ABUSO DEL DERECHO
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El abuso del derecho
Parte Final del Artículo 103 de la
Constitución
•“La Constitución no ampara el abuso del derecho

Artículo II del Título Preliminar del Código

Civil:
•“La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos
de un derecho.
Al demandar indemnización u otra pretensión, el
interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso”
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El abuso del derecho

 ¿Qué es el abuso de derecho?

 ¿Puede el titular de un derecho subjetivo
ejercerlo sin limitación?

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Precisiones en torno 5
al nombre mismo de
“abuso del derecho”
 El francés Marcel PLANIOL señala que no
se puede actuar en el ejercicio de un
derecho de acuerdo al derecho y, al
mismo tiempo, abusar de éste.
 Según PLANIOL “tal denominación se
trataría de un verdadera logomaquia,
porque si hay “abuso”, no hay
“derecho”; afirma, entonces, que hay
una contradicción ínsita en los dos
términos que integran la denominación
que se da a la teoría”
 El término ha quedado como un valor
entendido o por cuestiones
metodológicas

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Acerca de la definición del abuso del derecho

 La expresión de abuso de derecho es una antinomia.

 El que, según la expresión corriente, abusa de su derecho no
está ejercitando su derecho subjetivo, porque normalmente
ningún derecho autoriza el abuso
 El Código Civil de 1936 ni el de 1984, ni la Constitución, definen la
figura del abuso de derecho.
 De la lectura del Art. II del título preliminar, se comprueba, como
señala LEÓN BARANDIARÁN, que se limita a consagrar la regla
condenatoria del abuso de derecho, sin fijar una noción
informante para caracterizarlo (intención de perjudicar sin haber
interés en el legitimado activo, mala fe objetivamente
apreciada, desviación en el ejercicio del derecho de la finalidad
intrínseca de la institución en la que está insumido el caso).

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El inicial rechazo

 Hubo desconfianza inicial sobre el abuso de derecho

 Se consideraba que las libertades humanas se afincan en el respeto
incondicional de los textos legales.
 Sólo la ley, sostienen, puede y debe marcar los límites de las actividades del
hombre.
 Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura lex sed
lex.
 Sin embargo, a contrario de lo que se afirma, sucede que estos perjuicios
ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien social que
resulta de una afirmación absoluta de los derechos individuales

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El reconocimiento de su importancia

Lo que cuenta es dejar sentado el principio de que

el ejercicio de un derecho no puede ser nunca
abusivo.

Cuando la ley atribuye un derecho

subjetivo, lo confiere en un marco
coexistencial y que, por lo tanto, nunca
puede dejarse de lado el interés legítimo de
los restantes miembros de la comunidad.

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Evolución histórica 9
del abuso del
derecho.
 En Roma.
 Existen discrepancias en torno a la ubicación del
abuso del derecho en Roma. Algunos sostienen que
en el derecho romano se reprobaba el abuso del
derecho y otros sostienen que el derecho romano
ignoró la teoría del abuso.
 La teoría de las emulaciones.
 es una doctrina medioeval. Según ella, se prohibían
al propietario los actos por él cumplidos con la
maligna intención de perjudicar a otro, animo
nocendi con poca o ninguna utilidad propia. En
temas de relaciones de derechos reales y en
relaciones de vecindad
 La teoría de las inmisiones.
 tiene un carácter diferente, porque lo que interesa
no es la intención del agente, sino el resultado de la
acción. Es decir, se trata de un planteamiento de
corte objetivo. También se centra en las relaciones
de vecindad.

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 • En la Revolución Francesa, hubo un relanzamiento de los 10
derechos subjetivos: Libertad, igualdad y Fraternidad
• Sin embargo, a pesar de ellos, la Jurisprudencia
establece que Los derechos subjetivos dejan de ser
nociones abstractas y comienzan a adquirir vigencia en
un contexto social. El abuso del derecho nace como tal
por obra de la jurisprudencia francesa
 El caso de la Corte de la Corte de Colmar de 1855:
un propietario levantó una inmensa chimenea, no
para uso personal, porque era falsa, ya que no tenía

La aparición en tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada

del vecino. Se sentenció que se “debe tener por
límite (del derecho subjetivo) la satisfacción de un
Francia interés serio y legítimo”
 El caso Clèment Bayard de la Corte de Amièns en
1913, en el cual un especulador compró un terreno,
construyendo obras formidables con enormes
puntas de acero que desgarraban las envolturas de
los dirigibles que salían frecuentemente de un
hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes
de la entrega, con el propósito de vender dicho
terreno a un precio prohibitivo. Se falló que el titular
de un derecho no puede ejercitarlo “en vista de
otro objeto que aquél para el cual ha sido
reconocido por el legislador”

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La posición subjetiva del abuso del derecho o la intención
de dañar
Tal exposición fue desarrollada a
partir de las sentencias de los
tribunales de Colmar y Lyon
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El abuso de derecho, según esta
concepción, resulta ser el
ejercicio de un derecho
subjetivo con la intención de
perjudicar a otro sujeto o, en
cualquier caso, sin que su
actuación origine un beneficio
propio.
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De ello se desprende que para
el surgimiento del abuso del
derecho es decisiva la presencia
de:
a) la intención de causar perjuicio
(animus nocendi);
b) acción culposa o negligente y,
c) de la no existencia de un interés serio y
legítimo para el agente.
También cabe la negligencia
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La concepción objetiva del abuso del derecho o su
ejercicio contrario a la función económica y social

 No es preciso buscar las intenciones del sujeto sino que

para identificar el abuso de derecho, se aplicaría un
criterio de carácter objetivo como es el de la función o
finalidad socio-económica de cada derecho, vinculado
con la trasgresión de los principios de buena fe y las
buenas costumbres.

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La Solución Mixta

 Frente a las dos concepciones anteriores JOSSERAND,

después de haber de participar de la corriente
subjetiva, propone una solución mixta.
 Para JOSSERAND el criterio decisivo es, sin embargo,
el de la desviación del derecho de su función social.
Pero, al lado de este factor determinante, señala
otros criterios complementarios para la configuración
del abuso del derecho.
 Ellos son la intención de dañar, o sea, el elemento
subjetivo;
 la culpa de la ejecución, que significa la
presencia de una nota de carácter técnico y
 la falta de interés serio y legítimo, que supone la
existencia de un factor económico

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El Derecho Subjetivo
SEGÚN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL
IMPERANTE, EL DERECHO SUBJETIVO ES
UNA FACULTAD, PRERROGATIVA, PODER,
QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
OTORGA A LAS PERSONAS.
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NO SE DEBE ADMITIR EL ILIMITADO USO DE
LOS DERECHOS SUBJETIVOS. EN VISTA DE
NUEVAS CONCEPCIONES FILOSÓFICAS, EL
DERECHO HA ASUMIDO LA CALIDAD DE
QUE EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS NO
DEBE SER ILIMITADO, SINO QUE TIENE UN
FRENO ALLÍ DONDE EXISTE UN DEBER
SOCIAL DE NO LESIONAR A OTRO.
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LA SOLIDARIDAD, EL BIEN COMÚN, LA
SEGURIDAD, LA JUSTICIA SOCIAL SON
PRINCIPIOS GENERALES QUE CUESTIONAN
LA TRADICIONAL TEORÍA DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS.
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La Situación Jurídica
Subjetiva
 Todo derecho, inexorable y correlativamente,
apareja un poder y un deber.
 Se afirma que el derecho subjetivo es una
situación de poder que el ordenamiento jurídico
atribuye o concede a la persona como un cauce
de realización de legítimos intereses y fines dignos
de tutela jurídica
 Toda situación jurídica se encuentra vinculada a
otra situación jurídica (la relación jurídica)
 FERNÁNDEZ SESSAREGO: “la sustitución del
concepto de derecho subjetivo por el de situación
jurídica subjetiva en tanto ésta permite la vivencia
del hecho de la solidaridad”

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Teorías sobre la  El abuso de derecho como acto ilícito.

El Abuso del derecho entre lo lícito y lo
naturaleza 
ilícito
jurídica del  La posición del jurista peruano Carlos
abuso del Fernández Sessarego, que califica al
acto abusivo como un acto ilícito sui
derecho generis.

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El abuso de derecho como acto ilícito

Un acto que se haya en lo regular en el ámbito de la Por ello cierto sector doctrinario y jurisprudencial, sobre
legitimidad, y por ello aparece como ejercicio regular de todo en Francia, termina asimilando el acto abusivo
un derecho, es ilícito cuando no puede tener otro objeto como el acto ilícito y su correspondiente responsabilidad
que el de causar un perjuicio a otro civil.

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Se trata de entender el abuso del derecho

como un tercero género, por ser una
El abuso del conducta que se encuentra en un inicio lícita
pero que en su accionar antisocial se vuelve
derecho ilícita.

entre lo
Entre lo lícito y lo ilícito no se puede
lícito y lo establecer una antítesis radical sino que existe
ilícito como una zona intermedia: la que viene
dada y constituida por aquellas conductas o
cosas que permitidas por el derecho son
reprobadas por la conciencia social.

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 El ejercicio anormal del derecho se

produce en el ejercicio de la situación
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jurídica subjetiva activa o de poder, y
transgrede un genérico deber.
 Este genérico deber se encuentra, en
unos casos, positivizado en el
El acto abusivo ordenamiento jurídico, cuando se
proscribe el abuso del derecho, como
como un acto una cláusula general prohibitiva. Mas
en otros, este deber se impone a través
ilícito sui de principios que no pueden ser
generis vulnerados, como la buena fe, el bien
común, la solidaridad.
 El abuso del derecho resulta proscrito
porque encuentra su significación no
porque sea un acto ilícito simplemente,
sino porque se encuentra en la misma
situación jurídica.
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 El acto abusivo resulta ilícito, por violar
algunos de los principios generales de
derecho que sustentan la paz social en cada
pueblo, que bien puede ser la buena fe, la
solidaridad o las buenas costumbres. Tales
principios tienen una raíz en la conciencia
social, lo que se conoce como la conciencia
El acto jurídica colectiva.
No se trata de un agresión al derecho
abusivo como

equivalente al acto ilícito que sanciona la
responsabilidad civil;
un acto ilícito  ésta, como ya se ha explicado, contiene
el deber genérico “alterum non laedere”,
sui generis que no está contenido en alguna
situación jurídica, sino que, simplemente,
tal acto por ilícito es rechazado por el
derecho;
 mientras que el acto abusivo resulta un
ilícito sui generis, que transgrede normas
de convivencia social

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  1. Existe un derecho subjetivo, legalmente 21
atribuido por una norma a un determinado
titular.
 2. El titular de este derecho subjetivo lo ejercita
de manera irregular o anormal
 3. El ejercicio irregular de su situación jurídica
subjetiva activa lesiona un legítimo interés, sin
embargo este interés no se encuentra
amparado en norma expresa.

En conclusión  4. No existirá abuso de derecho si en el

ordenamiento jurídico existe norma que
proteja el derecho o el interés del que resulte
afectado; allí, entonces, habrá un conflicto de
derechos
 5. No se requiere necesariamente que haya
daño. El daño, en efecto, solo considera la
premisa del efecto compensatorio. Lo
fundamental es a nuestro entender que exista
una desviación del derecho en su función
social

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