Desde el surgimiento de las primeras relaciones de
interdependencia económica entre seres humanos, vales decir aquellas que se celebran cotidianamente, incluyendo actos jurídicos que originan obligaciones y derechos, por ejemplo un simple trueque, por el cual se intercambiaban bienes y concluía con este acto la actividad y relación de las partes, no hacía falta una persona o institución jurídica, que prestara garantía de lo acontecido. Sin embargo, con el devenir del tiempo, y cuando las actividades económicas progresaron, y de igual modo la complejidad de los actos jurídicos, el ser humano tomó en cuenta la necesidad de encontrar un medio adecuado a efectos de prestar una mayor garantía en las transacciones comerciales. Es de este modo, que se establece la necesidad de utilizar personas especialmente capacitadas, en virtud de sus conocimientos y su responsabilidad moral, como un medio adecuado para suplir esta necesidad. Si dos personas van a celebrar un acto jurídico de cierta complejidad, un préstamo hipotecario por ejemplo, y estas celebran el acuerdo libremente, sin intervención de un garante de legalidad, podemos estar seguros que este acto podría quedar viciado de causales de ineficacia o invalidez, pues podrían faltar aspectos referidos a la capacidad de los intervinientes, al objeto materia del contrato, a la relación jurídica que desean establecer. Y es pertinente señalar, que no solo las partes intervinientes en el acto jurídico necesitan de esta garantía, es función del estado de derecho otorgar la correspondiente seguridad en las transacciones, por lo que es indispensable entonces la existencia de una institución, un funcionario, una persona que, de forma organizada y legal cumpla esta necesidad. Esta función es la que cumple: el notario, y la rama que organiza su función: el derecho notarial. El Estado, a efectos de cumplir con su función, debe hacer posible que cualquier persona pueda ejercitar su actividad con medios de seguridad que le permitan lograr con eficacia los fines que persigue. Debe otorgar, a su vez, garantía de autenticidad de los actos jurídicos para garantizar la seguridad de las transacciones. A este fin, se ha instituido la función notarial, y conceptos como la fe pública, que confiere autenticidad a los actos autorizados por un notario. Es así, que el estado inviste a un notario de fe pública, exigiendo que este reúna condiciones como honorabilidad, preparación jurídica, y competencia a fin de que los actos jurídicos que convalida, tengan la garantía necesaria desde su nacimiento hasta su registro definitivo.. Derecho Notarial
Podemos definir el derecho notarial como una rama
del derecho público, que por función delegada del Estado, el notario ejerce para dar fe pública y forma a los actos, contratos y hechos que ante él se presentan, fundándose en un sistema de organización que tiene su correlato en un conjunto normativo que orientan y definen su ejercicio de carácter autónomo y privado, con el fin de dar seguridad jurídica. Fe Pública
En mérito a este primer concepto, cabe preguntar: ¿Qué es fe
pública? Para Armando CALMET LUNA, la fe pública puede ser definida como la "Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, secretarios judiciales, cónsules…), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene" En esta definición de fe pública se precisa que puede ser brindada por notarios, secretarios judiciales, cónsules…, y además se sostiene que es sobre hechos, actos y contratos, lo cual demuestra que el campo de aplicación de la institución jurídica estudiada no es reducido, sino todo lo contrario es bastante amplio, y para citar sólo un ejemplo podemos ubicarnos en el caso de los notarios públicos dentro del derecho notarial peruano En opinión de L. RIBO DURAN Y J. FERNANDEZ FERNANDEZ, "la fé pública ampara las declaraciones de voluntad de las partes, que quedan revestidas de la veracidad de su producción o manifestación“. De la lectura de esta definición podemos extraer que la fe pública garantiza a los otorgantes, los cuales han comparecido frente a los notarios públicos, secretarios de juzgado, funcionarios consulares, algunos funcionarios administrativos, entre otros tantos. Otro es el caso de la fe pública que brindan los registradores públicos respecto de la calificación de salida que emiten o producen o llevan a cabo, conforme a los principios registrales y respecto a dicha calificación en el derecho registral no se ha estudiado este importante tema. Los autores Pedro E. ROCA RODRIGUEZ y B. Iván RODRIGUEZ MANCISIDOR, sostienen que la fe pública es la "Confianza o credibilidad que merecen los funcionarios públicos acreditados para intervenir en los contratos y otros actos solemnes“. Esta definición de fe pública debe ser mejorada porque precisa que sólo puede ser brindada por funcionarios públicos, lo cual resulta inapropiado porque quedan fuera de dicha definición los notarios públicos, dentro de la cual dicha institución jurídica alcanza mayor desarrollo, es decir, la fe pública alcanza mayor desarrollo dentro del derecho notarial, la cual constituye para nosotros una importante rama del derecho público. También quedan fuera del margen de dicha definición los funcionarios consulares, los cuales no pueden ser considerados como funcionarios públicos, sino que tienen un régimen distinto o diferente, lo cual trae como consecuencia que esta definición de debe ser corregida Raúl CHANAME ORBE precisa que la fe pública es la "Autenticidad que merecen los actos celebrados por los funcionarios públicos, investidos con potestad para otorgarlos“. Luego de haber leído esta definición, debemos precisar que según esta definición quedarían fuera del margen de aplicación de la fe pública los notarios públicos, los cuales constituyen funcionarios pero no son funcionarios públicos, lo cual dejamos constancia a efecto de pulir las asperezas de dicha definición, recurriendo para tal efecto a otras definiciones es decir, a doctrina, la cual se constituyen como una importante fuente del derecho, al igual que otras fuentes del derecho. Finalmente, acotaremos que Pedro FLORES POLO afirma que la fe pública es la "Potestad legítima conferida por la ley a los notarios, secretarios de juzgado (escribanos) y funcionarios públicos, para acreditar que los documentos que otorgan, extienden o autorizan en debida forma y en uso de sus atribuciones, son auténticos, salvo prueba en contrario" Naturaleza jurídica del derecho notarial
El Derecho Notarial se considera dentro de las ramas
del Derecho Público, puesto que el notario ejerce función pública por delegación del Estado. Sin embargo, en nuestro sistema normativo se ha considerado que el notario no es un funcionario público. Asimismo, se considera que es un derecho adjetivo porque es formalista, destinado a garantizar los procedimientos solemnes para observar el derecho. Principios del derecho notarial
La necesidad de la probanza es necesaria para tener
seguridad jurídica. La fe pública se asocia de inmediato con la autenticidad, con veracidad de contenido, con seguridad jurídica que se realiza al dar forma a los actos jurídicos pretendidos. Como se ha mencionado anteriormente el notario tiene la facultad de dar forma a los actos jurídicos bajo su autoría y autonomía, el cual debe redactar, conservar reproducir, autorizar y registrar a petición del usuario del servicio. Todo el proceso de plasmar la voluntad de las personas en un documento válido con alcances jurídicos en el tiempo tiene principios deontológicos propios de la función notarial. PRINCIPIO DE ROGACIÓN: Este principio se refiere a que el notario no actuará de oficio, sino a petición de parte. La función notarial se inicia a instancia de parte, el notario como profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública recibe la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Además su función fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra protocolares que realiza el notario implica la labor de orientación imparcial a los usuarios que lo soliciten. PRINCIPIO DE AUTORÍA: Esta es la característica del documento y de la propia actuación notarial y que consiste en que el documento tiene como autor al notario. Este será el documento público que hace el notario, narrando la serie de hechos que contienen las declaraciones del notario y las declaraciones de las personas que intervienen en el instrumento. El notario es el autor que suscribe, sella y autoriza, característica esencial del notariado latino que debe hacer la confección del acto jurídico, esto lo hace responsable de forma moral, fiscal y jurídicamente de la autoría del instrumento, consciente que toda responsabilidad conlleva una obligación esta será la de asesoramiento, el derecho y la redacción. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El notario debe actuar siempre conforme a las leyes. Se debe fundamentar la actuación en la ley de la materia y con la ley vigor. Este principio limita la actuación del notario toda vez que debe adaptar la voluntad de las partes a la legislación que se necesite, haciendo del conocimiento a las partes a través de la asesoría que su voluntad tendrá un carácter de licitud PRINCIPIO DEL PROTOCOLO: El notario conserva el producto de su trabajo, de su creación. Es decir la escritura pública que se firma en la notaría no es la que se entrega a las partes, será una copia o reproducción autorizada por el notario. El original se guarda en el protocolo notarial, mientras está en poder del notario permanece bajo su custodia. Es en el Despacho notarial en el que se guardan todas las actuaciones notariales. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD: Todo equilibrio da seguridad jurídica, el notario tiene que prestar su función en igualdad de circunstancias, esto se reduce a que el notario nunca debe de interferir en la voluntad de las partes, sí ilustrarles sobre las consecuencias de lo que quieren; pero sin forzar su voluntad. El notario debe ser sano receptor de la voluntad de las partes. PRINCIPIO DE SECRETO PROFESIONAL: Este principio se refiere al secreto profesional. No hay que dar cuenta ni siquiera de la existencia de los instrumentos, a menos que sea la parte interesada o persona con interés jurídico y que tenga derecho a él y siempre y cuando lo demuestre, o lo demande la Autoridad. Es un derecho que se invocará, respecto a las autoridades, ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN: El notario debe estar presente y sólo debe dar fe de aquello que ve, oye o percibe por los sentidos y siempre, después de haber recibido la solicitud de sus servicios. En cuanto a los sentidos que utiliza el notario suelen ser la vista, el oído, con menos frecuencia el tacto, o hasta el olfato o gusto. Lo que el notario percibe por sus sentidos y relata será diferente de lo que el notario recoge de las manifestaciones o declaraciones de hechos que no ha percibido por los mismos. La constatación del acto jurídico debe ser directamente sin inmediación, debe estar físicamente. Inmediación: sólo le es dable al notario dar fe de aquello que percibe por los sentidos y lo que las partes están aportando. PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DOCUMENTAL: La conservación del instrumento notarial como un elemento de prueba del hecho, acto o negocio jurídico formalizado con la intervención del notario. Son parte del protocolo los documentos del apéndice. PRINCIPIO DE FISCALIZACION TRIBUTARIA: El Notario está obligado a exigir el pago de los tributos que se generen como consecuencia de la formalización de los actos y contratos que se celebran por instrumento público protocolar, por ejemplo en el caso de la formalización de una escritura pública de compra venta debe dejar constancia o insertar los comprobantes del pago del impuesto de alcabala y del impuesto predial por parte del comprador, y del impuesto predial e impuesto a la renta por parte del vendedor, en cuanto corresponda. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD FUNCIONAL: El notario debe actuar a petición de parte y no debe negarse a prestar el servicio notarial a menos que no se le pague los honorarios, o el servicio solicitado atente contra el ordenamiento jurídico, la moralidad o las buenas costumbres. En su caso, el notario podrá negarse a autorizar instrumentos o expedir traslados de los mismos cuando existan indicios razonables de fraude o suplantación. En caso de contar con evidencia indubitable de dicho fraude o suplantación, la abstención será obligatoria. Es también derecho del notario, negarse a extender instrumentos públicos si tiene discrepancia con la calificación jurídica del acto o contrato; cuando las condiciones para prestar el servicio no sean las apropiadas o que no correspondan a su función, o no se le brinde las facilidades o garantías para el correcto ejercicio de la misma. PRINCIPIO DE ACTUALIZACIÓN DE TÓPICOS INHERENTES A LA FUNCIÓN. Se debe estar en permanente actualización, talleres, cursos, capacitación y toda aquella práctica o docencia que mantenga actualizado al gremio. En la Ley podemos apreciar además la promoción de la cultura jurídica en general, procurando la superación profesional principalmente de sus agremiados