ASPECTOS LEGALES DEL

PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
XP – 0301
 El Principio de Legalidad
• Orígenes:
• El Derecho Administrativo surgió como una
manifestación de las concepciones jurídicas de
la Revolución Francesa y como una reacción
directa contra las técnicas del gobierno del
absolutismo.
• Hoy día, la filosofía del Derecho se basa en el
principio de “la igualdad ante los hombres” y es
con base en esa filosofía que se crean las leyes.
 El Principio de Legalidad:
Principios Generales del Derecho
• Nos explica don Ernesto Lobo Jinesta en su
Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I),
que el Principio de Legalidad no es más ni
menos que uno de los Principios Generales del
Derecho.
• Pero… ¿qué son los Principios Generales del
derecho?
 Principios Generales del Derecho
• Lobo Jinesta los define como “…aquellos
principios que la opinión común de los
operadores estima, en un momento histórico
determinado, como reglas, convicciones o
ideas ético-jurídicas para condicionar y
orientar la creación, aplicación e
interpretación del Derecho. Son los valores
fundamentales sobre los que se construye un
ordenamiento jurídico.
Principios Generales del Derecho:
normas escritas o no
• Tales principios se pueden encontrar
“positivizados” (esto es, incorporados en los
textos legales y reglamentarios) , recogidos en la
Jurisprudencia, o bien, pueden existir por sí
mismos. Lógicamente, conforme va creciendo la
producción normativa-administrativa, se van
recogiendo e incorporando por escrito los
principios generales que han adquirido solidez y
generalidad, dejando de tener en tales
situaciones, el carácter de normas no escritas.
Principios Generales del Derecho:
Funciones (¿para qué sirven?)
• Modernamente, cumplen 4 funciones:
• 1. Función Directiva: función de dirección de
todo el proceso de creación del Derecho,
moldeando el contenido de las normas por
emitirse;
• 2. Función Interpretativa: sirven para
encontrar una solución necesaria y justa a un
conflicto de intereses:
Principios Generales del Derecho:
Funciones (¿para qué sirven?)
• 3. Función Integradora: sirven, respecto de las
lagunas del ordenamiento jurídico,
permitiéndole al órgano jurisdiccional
resolver, en ausencia de norma escrita, los
conflictos que se le plantean.
• 4. Función Constructiva: en el ámbito
doctrinal o dogmático, los principios generales
permiten estructurar y sistematizar la ciencia
jurídica.
 Principios Generales del
Derecho Administrativo:
• I. Principio de Legalidad (de Juridicidad o de
Reserva de Ley):
• Este es quizás el principio del D°
Administrativo de más antiguo…
• Establece que… “toda actuación o conducta
de la Administración Pública deben estar
autorizados por el ordenamiento jurídico de
forma expresa o razonablemente implícita”.
 El Principio de Legalidad:
rango de acción
• Este Principio dice que “…los entes y órganos
públicos únicamente pueden realizar lo que el
ordenamiento jurídico les permite, y
consecuentemente no pueden hacer lo que no
se les permite.
• Se trata de un principio que le imprime cierta
rigidez a la función o actuación administrativa,
puesto que, debe haber una norma –escrita o no
escrita- previa que habilite a la respectiva
administración pública para actuar.
 Art. 11 C. Política de Costa Rica
• El Principio de Legalidad está consagrado en
nuestra Constitución Política en el Artículo 11:
• Artículo 11.-*
• Los funcionarios públicos son simples
depositarios de la autoridad. Están obligados
a cumplir los deberes que la ley les impone y
no pueden arrogarse facultades no
concedidas en ella. Deben prestar juramento
de observar y cumplir esta Constitución y las
leyes.
 Art. 11 C. Política de Costa Rica
• La acción para exigirles la responsabilidad penal
por sus actos es pública. La Administración
Pública en sentido amplio, estará sometida a un
procedimiento de evaluación de resultados y
rendición de cuentas, con la consecuente
responsabilidad personal para los funcionarios en
el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará
los medios para que este control de resultados y
rendición de cuentas opere como un sistema que
cubra todas las instituciones públicas.
 El Principio de Legalidad
• Según indica García de Enterría, “… lo singular
del mecanismo que permanece no es que la
Ley sea general o singular, sino que toda
acción singular del poder esté justificada en
una Ley previa…”.
• … idea que proviene de la premisa de que el
poder proviene de la voluntad comunitaria,
cuya expresión típica es la Ley.
 El Principio de Legalidad
• Ya no se admiten poderes personales que
otorguen a una sola persona la facultad de
ostentar como un atributo divino la facultad
de emanar normas vinculantes para todo la
comunidad…
• …. Ahora, la legitimidad del poder proviene de
la voluntad comunitaria, voluntad que se
expresa a través de la Ley… y sólo en nombre
de la Ley puede imponerse obediencia.
 El Principio de Legalidad
• La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, decía en su Art. 5°
que “…Todo lo que no está prohibido por la
Ley no puede ser impedido y nadie puede ser
forzado a hacer lo que ella no ordena …”…
• … “TODA ACTUACIÓN SINGULAR DEL PODER
TIENE QUE ESTAR CUBIERTA POR UNA LEY
PREVIA”…
 El Principio de Legalidad: Principio
de Separación de Poderes
• Lo anterior es el principio técnico de la división de
poderes:
• “El Ejecutivo se designa así (“Ejecutivo”), porque
justamente su misión es “ejecutar” la Ley;
• La distinción entre los poderes “legislativo” y
“ejecutivo” da al primero la preeminencia y limita
al segundo a actuar en el marco previo trazado
por las decisiones de aquél (esto es, por las
Leyes).
El Principio de Legalidad: Principio
de Separación de Poderes
• Lo mismo ocurre con el Poder Judicial, que
deja de ser un poder libre … para quedar
definitivamente legalizado, sometido a la Ley.
• Y es precisamente a esta técnica estructural a
la que se llama propiamente Principio de
Legalidad de la Administración:
• - ésta está sometida a la Ley, a cuya ejecución
limita sus posibilidades de actuación.
¿Cuál es el sentido de la Legalidad?
• ¿Cuál es la razón de la Legalidad?... ¿Para qué
nos sometemos todos a la Ley? ¿Para cumplir
con ella por el simple hecho de cumplir, o por
alguna otra razón?
• R/. Cuando la Administración construye una
carretera, por ej., lo hace no para ejecutar la
Ley de Carreteras, sino en virtud de las
razones materiales que hacen a dicha
carretera conveniente u oportuna;
¿Cuál es el sentido de la Legalidad?
• Así, el objeto de la actuación administrativa no
es, pues, ejecutar la Ley, sino servir los fines
generales, lo cual ha de hacerse, no obstante,
dentro de los límites de la legalidad.
 Ahora, ¿qué tan flexible es esa
Legalidad?
• R/. - La Administración puede hacer no
solamente aquello que la Ley le autorice, sino
todo aquello que la Ley no prohíbe.
• Esto es así porque la Administración se mueve
dentro del marco de la Discrecionalidad, y por
ello puede actuar dentro de su libre
autonomía, en todos aquellos extremos que
la Ley no ha regulado.
 La Discrecionalidad dentro del
Principio de Legalidad
• Para comprender esto, es importante entender
que la Administración cuenta con dos tipos de
poderes o facultades:
• poderes reglados o de mera aplicación
automática (como por ej., jubilar a un funcionario
por edad, o una liquidación automática), y
• poderes discrecionales, en cuyo ejercicio utiliza
criterios de valoración que no están en las Leyes
y que ella es libre de valorar, como por ejemplo,
 La Discrecionalidad dentro del
Principio de Legalidad
• El nombramiento o la remoción de un cargo
de libre designación (vgr., un cargo de
confianza) o la decisión de construir o no una
carretera.
• La existencia de poderes discrecionales es
básica para el funcionamiento de la
Administración, y para el ejercicio de tales
poderes es básica la Libertad.
 La Discrecionalidad dentro del
Principio de Legalidad
• No obstante, fuera del caso de la
discrecionalidad, se entenderá que la
Administración actúa en el ejercicio de sus
facultades regladas en la medida en que deba
acomodar sus actos a disposiciones de una Ley,
de un Reglamento, o de otro precepto
administrativo.
• Y podrá discrecionalmente actuar, cuando las
circunstancias lo permitan respetando su actuar
dentro de la Legalidad.
 Conexión entre el Principio de
Legalidad y el Principio de Libertad
• Existe una conexión básica entre Administración y
Derecho con base en la máxima del Principio de
Legalidad que dice que “lo que no está permitido ha
de entenderse prohibido”, y la del Principio de
Libertad (o de Autonomía de la Voluntad) que
establece que “ha de entenderse permitido todo lo
que no está prohibido”.
• (Art. 28, parr. 2 C.Pol: Las acciones privadas que no
dañen la moral o el orden público, o que no
perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la
ley).
 Discrecionalidad: Correlatividad
entre Legalidad y Libertad
• No obstante lo anterior, no debe entenderse la
Discrecionalidad como “un supuesto de libertad
de la Administración frente a la norma”, sino
más bien por el contrario, (la discrecionalidad) es
un caso típico de remisión legal:
• Es, entonces, una estimación subjetiva de la
propia Administración en el proceso aplicativo de
la Ley, que proviene de la misma Ley, cuando el
Ordenamiento Jurídico atribuye especial
competencia para apreciar (subjetivamente) en
un supuesto dado lo que sea de interés público.
 Legalidad de la Discrecionalidad
• Consecuentemente, no hay Discrecionalidad
al margen de la Ley, sino en virtud de la Ley y
en la medida en que la Ley haya dispuesto.
• Ejs: la fijación del quantum de una
subvención; la facultad de elección de
personas dentro de ciertas categorías
• Así, el poder de la Administración es
discrecional en cuanto que es atribuido como
tal por la Ley a la Administración.
La Discrecionalidad: una necesidad
humana
• Dice García de Enterría que … “La existencia de
potestades discrecionales es una exigencia
indeclinable del gobierno humano: éste no puede
ser reducido a una democracia objetiva y neutral, a
un simple juego automático de normas, como en su
tiempo esperó la Ilustración (y como hoy, en cierto
modo, la Informática y las computadoras). No es por
ello exacto que todas las discrecionalidades sean
reductibles a supuestos reglados y que en esa
reducción haya que ver la línea del progreso político
...”.
La Discrecionalidad: una necesidad
humana
• Hay potestades en sí mismas que son
discrecionales, por su propia naturaleza, como
la potestad reglamentaria, la potestad
organizatoria o las postestades directivas de
la economía… o en general todas aquellas que
implican ejercicios de opciones respecto de
soluciones alternativas.
• Ver: Voto 1739-92 de la Sala Constitucional
(folio 3 lectura Lobo Jinesta).
 Voto 1739-92 de la Sala
Constitucional
• La Sala Constitucional estimó en el Voto N° 1739-92
(reiterado en el Voto N° 440-98) estimó que… “el
principio de legalidad en el estado de derecho
postula una forma especial de vinculación de las
autoridades e instituciones públicas al ordenamiento
jurídico, a partir de su definición básica según la cual
toda autoridad o institución pública lo es y solamente
puede actuar en la medida en que se encuentre
apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento,
y normalmente a texto expreso , y todo lo que no les
esté autorizado les está vedado…”.