Constitucin

y
Argumentacin
MANUEL ATIENZA
Universidad de Alicante

Protocolo elaborado por: Maximino Mafla Arango

Doctorando en derecho de la PUCV

I. Tema u horizonte problemtico en el

que se inscribe el texto

El texto a protocolar se ubica en el horizonte temtico de la

argumentacin jurdica, ms exactamente, en la relacin
entre Constitucin y argumentacin.

Para abordar este tema Atienza da dos pasos:

1. En el primero, aclara Cul es el papel de la argumentacin

en relacin con el Derecho dentro de los Estados
constitucionales contemporneos?, mostrando en ese sentido
que ahora el Derecho se ve como argumentacin.

2. En el segundo, aborda el problema de lo que ha de

entenderse por argumentacin constitucional y por
argumentacin, cmo se diferencian entre s, tanto las
argumentaciones constitucionales realizadas por legisladores,
por jueces constitucionales y por jueces ordinarios

II. Tesis o principio de argumentacin que

fundamenta o justifica el autor del texto
1.

el Estado constitucional en cuanto fenmeno histrico est

vinculado con el creciente desarrollo de la prctica
argumentativa, y el constitucionalismo en cuanto teora es el
ncleo de una nueva concepcin del Derecho que no se ajusta
a los parmetros del positivismo jurdico, ms bien coloca el
nfasis en el derecho como argumentacin (Cfr. Atienza, 2007,
p. 206; Atienza, 1999). Aunque el autor admite que el Derecho
no es slo argumentacin, si considera que el Derecho es
esencialmente argumentacin.

III. Argumentos que esgrime el autor para hacer

creble su tesis o principio de argumentacin
1.

El autor aclarar el significado de Estado constitucional y el

papel que juega la argumentacin en este modelo de Estado.
El Estado constitucional no hace referencia al Estado en que
est vigente una constitucin, pues en este sentido amplio de
Constitucin (que hace mencin al diseo y organizacin de los
poderes de decisin colectiva de una comunidad) cualquier
Estado o unidad poltica tendra una Constitucin y por ende
sera un Estado constitucional, lo cual no es cierto.

En un sentido estricto, una Constitucin supone una declaracin o

carta de derechos y una organizacin basada en determinada
interpretacin del principio de separacin de poderes.
Pero entender Constitucin en este segundo sentido tampoco permite
hablar de un Estado constitucional. Los Estados liberales de Derecho
tienen una constitucin en un sentido estricto y no por ello pueden
considerarse como Estados constitucionales.
El Estado constitucional tiene que ver, sobre todo, con un fenmeno
de constitucionalizacin caracterizado por una Constitucin invasora
que logra condicionar la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina, la
accin de los actores polticos y las relaciones sociales (Cfr. Atienza,
2007, p. 199).

El trmino constitucionalismo es una expresin ambigua que designa un

modelo de organizacin jurdico poltica caracterizado por el fenmeno
invasor de la Constitucin, y otras veces se refiere a la forma de interpretar
dicho fenmeno, es decir, se refiere a una cierta concepcin del Derecho
(Algunos hablan del neoconstitucionalismo Miguel Carbonell).
Segn Atienza, en el plano terico se pueden adoptar diversas posturas
frente a tal fenmeno de constitucionalizacin: a) se ignora el fenmeno y se
sigue construyendo la teora del Derecho como se ha venido haciendo; b) se
reconoce la existencia del fenmeno, pero estos cambios histricos pueden
explicarse y manejarse sin tener que introducir un nuevo paradigma en el
pensamiento jurdico; c) el nuevo fenmeno necesita de una nueva
teorizacin. Los que asumen esta ltima postura (c) se pueden dividir entre
quienes consideran que la nueva teora se ha de elaborar sin abandonar el
positivismo jurdico y quienes sostienen que el positivismo ya no ofrece una
teora adecuada para dar cuenta de la constitucionalizacin (Cfr. Atienza,
2007, p. 200).

Recordemos que, como ya se dijo, aunque el Derecho no es slo

argumentacin, si es esencialmente argumentacin.
En el Estado constitucional tanto el poder del legislador como el de
cualquier otro rgano estatal est limitado y tiene que justificarse
en forma exigente. No es suficiente la referencia a la autoridad y a
ciertos procedimientos, debe tambin haber un control del
contenido. De este modo se exige un incremento de la tarea
justificativa en los rganos estatales, por lo cual se produce una
mayor demanda de argumentacin jurdica. El completo
sometimiento del poder al Derecho (o a la razn) es el supuesto
del ideal del Estado constitucional (Cfr. Atienza, 2007, p. 206).

Para Atienza, ninguna de las concepciones del Derecho que

han caracterizado el siglo XX (formalismo, iusnaturalismo,
positivismo normativista, realismo jurdico, teoras crticas
del Derecho) puede dar cuenta de modo satisfactorio de la
dimensin argumentativa del Derecho. Los cambios
provocados en los sistemas jurdicos por el avance del
Estado constitucional explican el hecho de que se est
gestando una nueva concepcin del Derecho, caracterizada
por rasgos ligados con el enfoque argumentativo del
Derecho (Cfr. Atienza, 2007, p. 207).

Las caractersticas de las constituciones contemporneas explican el hecho

de que la apelacin a las normas de la Constitucin (especialmente los
principios) jueguen un importante papel en diversos tipos de
argumentaciones: aplicacin judicial del Derecho, produccin legislativa de
normas, y, en general, las argumentaciones prcticas (estas ltimas de
carcter moral o poltica). La referencia a la Constitucin no necesariamente
opera como un argumento de autoridad, por ejemplo, podran emplearse
para modificar o sustituir la misma Constitucin. En vez de esta concepcin
amplia de argumentacin constitucional (que incluye moral y poltica) podra
pensarse en un sentido estricto que slo incluyera la argumentacin
propiamente jurdica.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no es posible distinguir ntidamente
entre argumentacin jurdica y argumentacin poltica y moral, adems la
argumentacin jurdica est lejos de ser una categora homognea, por tanto
puede aludir al uso argumentativo que hace el legislador de la Constitucin, o al
que realiza un juez ordinario, o al que realiza un juez constitucional (Cfr. p. 208).

Antes de ver las especificidades de la argumentacin

constitucional conviene hacer algunas precisiones sobre qu es
argumentar y desde qu perspectivas y prospectivas se puede
ver una argumentacin:
Argumentar () es una actividad que consiste en dar razones a
favor o en contra de una determinada tesis que se trata de
sostener o refutar. () Embarcarse en una actividad
argumentativa significa aceptar que el problema () que se trata
() ha de resolverse mediante el intercambio de razones y que
esas razones se hacen presentes por medio del lenguaje ().
Argumentar supone, pues, renunciar al uso de la fuerza fsica o de
la coaccin psicolgica como medio de resolucin de problemas
(Cfr. p. 208).

una argumentacin consta de unas unidades bsicas como las

premisas y las conclusiones. Las primeras son los enunciados de los
que se parte en la argumentacin y las segundas son los enunciados
a los que se llega.
La argumentacin jurdica puede ser entendida de tres maneras
distintas: formal, material y pragmtica (Cfr. Atienza, 1999, p.
1999).
La concepcin formal es propia de los lgicos. Ac siempre se trata
de una relacin formal, pues lo que garantiza el paso de las premisas
a la conclusin son reglas formales, es decir, reglas cuya aplicacin
no exige la consideracin del contenido de verdad o de correccin
de las premisas. Aqu se hace abstraccin de los participantes de la
argumentacin.

La concepcin material se puede encontrar en la distincin entre

justificacin interna y justificacin externa. La justificacin interna alude a
la validez de una inferencia con base en premisas dadas (lgica
deductiva); la justificacin externa refiere al porqu de las premisas, lo
cual slo puede hacerse recurriendo a teoras materiales, que presupone
una determinada filosofa moral y poltica. Lo importante es determinar en
qu condiciones un cierto tipo de razones prevalece sobre otras; estos
criterios dependen de como es el mundo.
La concepcin pragmtica considera la argumentacin como un tipo de
accin lingstica que tiene lugar en situaciones determinadas. Tal
actividad o proceso est regido por reglas de comportamiento lingstico
de los sujetos que intervienen en la argumentacin (por ejemplo las reglas
discursivas propuestas por Alexy. Cfr. 2004, p. 50).

En la perspectiva pragmtica, a diferencia de las dos anteriores (formal y material),

es imposible hacer abstraccin de los sujetos que argumentan, pues ac la
argumentacin avanza en la medida que los participantes se van haciendo
concesiones. Dentro de la perspectiva pragmtica se pueden distinguir dos
enfoques: la retrica y la dialctica. El primero est centrado en la idea de persuadir
a un auditorio que bsicamente asume un papel esttico; el segundo trata de una
argumentacin que tiene lugar entre participantes que asumen un papel dinmico,
donde hay una interaccin constante entre los participantes (Cfr. Atienza, p. 209).
Para dar cuenta de la argumentacin constitucional Atienza se centra en la
argumentacin llevada a cabo en los tribunales constitucionales, en tanto que
representan el paradigma de la argumentacin constitucional. Empieza por precisar
algunas diferencias entre la argumentacin de los legisladores y la de los jueces del
tribunal constitucional. Segn Atienza, la diferencia crucial se basa en la naturaleza
de los problemas que desencadenan la necesidad de argumentar en cada una de
estas instancias, lo que lleva a diferentes tipos de decisiones requeridas, de los
criterios de correccin de las mismas y de los esquemas o formas de argumentacin
a realizar.

Las decisiones judiciales son cerradas, pues al juez generalmente lo

nico que se le pide es elegir entre dos opciones (declara la norma
constitucional o inconstitucional, que se es culpable o inocente, que se
debe o no debe), y se orienta por la idea de la nica respuesta
correcta. En cambio, las decisiones legislativas son abiertas, ya que el
campo de las decisiones justificables depende de cuestiones de
oportunidad, y muy rara vez se puede decir que una determinada ley
con una estructura y un contenido especifico es la nica decisin
posible (Cfr. Atienza, 2007, p. 210).
En las decisiones judiciales los criterios de correccin suelen ser
internos al Derecho, ya que las decisiones estn orientadas hacia el
sistema jurdico; mientras que en las decisiones legislativas los
criterios pueden ser externos al Derecho, pues aquellas estn
orientadas hacia el sistema social.

En principio se puede decir que la argumentacin judicial

acoge principalmente un esquema clasificatorio o subsuntivo
y excepcionalmente se asume la ponderacin y la
adecuacin; en cambio, en la argumentacin legislativa
predominan estas dos ltimas.
Sin embargo, cuando se intenta ver la diferencia de la
argumentacin entre los tribunales ordinarios y los
constitucionales, desde el punto de vista formal, se observa
que la ponderacin si juega un papel relevante en los
tribunales constitucionales, debido al papel central que juegan
los principios (por ejemplo los derechos fundamentales) en
las constituciones contemporneas.

Esa necesidad de la ponderacin se debe al hecho de que los jueces, en

especial los constitucionales, no aplican slo reglas sino tambin
principios consagrados en la Constitucin. Esta aplicacin de principios
no puede darse de manera directa en el momento de resolver casos
concretas, pues los principios slo ofrecen razones prima facie que han
de ser contrastadas con otras razones que provienen de otros principios
contrapuestos. La aplicacin de estos principios supone una operacin
en dos faces: 1) se pondera convirtiendo al principio en regla, 2) la regla
creada se aplica segn un modelo de subsuncin (propio del silogismo
clsico) (Cfr. p. 211).
Aunque Atienza realiza una distincin entre principios en sentido estricto
y directrices, en este protocolo vamos a suponer que slo se trata de la
ponderacin de principios (Alexy), y a partir de all, vamos a decir el
esquema de argumentacin general de la ponderacin.

En torno a la ponderacin cabe decir que en primer lugar

se constata la existencia de principios que tiran en
direcciones opuestas y pretenden regular la situacin
determinada que se va a resolver. Estos principios
requieren algn tipo de ajuste, pues no pueden ser
satisfechos al mismo tiempo. En segundo lugar se
establece una prioridad de unos principios sobre los otros,
pero ello depende de las circunstancias concretas del caso
y de las razones que se aduzcan para establecer dicha
prioridad. Y, en tercer lugar, se construye una regla que
sera la traduccin en trminos denticos de tal prioridad.
Esta regla ser la premisa o el enunciado de partida de la
subsuncin que corresponde realizar al juez para dar
solucin al caso.

En abstracto lo anterior se puede decir as. En una situacin

concreta S, el principio P1 y el principio P2 establecen exigencias
normativas que son contrapuestas. En esa situacin concreta S y
dadas unas circunstancias C, (por ejemplo) el principio P2 prevalece
sobre el principio P1. En consecuencia, en esa situacin y dadas esas
circunstancias, est justificada la aplicacin de la norma que
establece que si p entonces q. En ltimas, lo que se establece son
las circunstancias bajo las cuales un determinado principio ha de
prevalecer sobre el otro.

Conclusin

Atienza, siguiendo de cerca a Robert Alexy, asume la distincin

entre reglas y principios, mostrando la relevancia que tienen los
principios para la argumentacin constitucional, donde por
regla general se trata de la aplicacin de principios
contrapuestos a casos concretos. La estructura de los principios
supone la ponderacin para su aplicacin.

A este respecto, autores como Habermas critican el mtodo de

la ponderacin para la aplicacin de normas (cuando menos de
los derechos fundamentales), pues considera que la
ponderacin deja un amplio margen de discrecionalidad al juez,
restndole racionalidad a su decisin.

Bibliografa

Alexy (1988), Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. En:

Doxa, N 5, pp. 139-151.

Alexy (1995), Teora del discurso y derechos humanos, Universidad

Externado de Colombia, Cuarta reimpresin 2004.

Atienza (1999), El Derecho como argumentacin. En: Isegora, numero

21, pp. 37-47.

Atienza (2001), Entrevista a Robert Alexy. En Doxa, N 24, pp. 671-687.

Atienza (2007), Constitucin y argumentacin, en: Anuario de Filosofa

del Derecho, 24, pp. 197-228.

Habermas (2001), Indeterminacin del derecho y racionalidad de la

administracin de justicia. En, Facticidad y validez, Trotta, pp. 263-309