SOLUCIN DE

CONTROVERSIAS EN LA FASE
EJECUCIN CONTRACTUAL
(CONCILIACIN Y ARBITRAJE)
Abog. Gisella Snchez Manzanares
Noviembre 2012

Etapas de la Contratacin Estatal

Plan Operativo
Institucional.

Convocatoria.

Presupuesto
Institucional.

Observaciones

Plan Anual de
Contrataciones.
Expediente de
Contratacin.
Designacin de
Comit Especial.
Elaboracin de
Bases.
PROGRAMACIN Y
ACTOS PREPARATORIOS

Consultas

Ejecucin de
prestaciones.
Adicionales.

Presentacin de
propuestas

Reducciones.

Evaluacin de
propuestas

Penalidades.

Adjudicacin de Buena
Pro
Impugnaciones
Perfeccionamiento del
Contrato
SELECCIN

Gastos Generales.
Multas y Moras
Declaracin de
conformidad.
Liquidacin.

EJECUCIN CONTRACTUAL

Cmo se solucionan los conflictos en

la etapa de seleccin?

Cmo se solucionan los conflictos en

la etapa contractual?

Materias Conciliables o Arbitrables

Ampliaciones
de
plazo
contractual.
Conformidad prestacin.
Obras
(valorizaciones,
recepcin, liquidaciones)
Penalidades.
Ejecucin garantas.
Pago e intereses por la mora
en el pago.
Vicios Ocultos

Plazos de Caducidad

Ampliaciones de plazo contractual.

Conformidad prestacin.
Obras
(valorizaciones,
recepcin,
liquidaciones)
Penalidades.
Ejecucin garantas.
Pago e intereses por la mora en el pago.
Vicios Ocultos

 La conciliacin y el arbitraje en donde participa el Estado,

tienen un tratamiento diferenciado: se desarrollan en armona con
los principios de transparencia y publicidad.
El OSCE publica los laudos arbitrales en su pgina web:
www.osce.gob.pe

QU NORMAS RESULTAN APLICABLES?

En el contrato debe quedar establecido si se recurrir a uno o a

ambos procedimientos
8

La Conciliacin
A

travs de este medio de solucin de controversias,

un tercero (conciliador) trata de aproximar los intereses
de las partes para que lleguen a un acuerdo.

Debe

realizarse ante un Centro de Conciliacin

autorizado por el Ministerio de Justicia.

Puede

concluir con acuerdo total o parcial.

9

La Conciliacin

10

1.

Es un procedimiento voluntario.

2.

Se realiza ante un centro de conciliacin pblico o autorizado por el MINJUS.

3.

Si la conciliacin est prevista en el contrato, entonces resulta aplicable,

obligatoriamente, a las partes.

4.

Las actas de conciliacin deben ser remitidas al OSCE para registro y publicacin,
dentro de los 10 das hbiles de suscritos.

5.

La parte que la solicita inicia el trmite en el centro pblico o autorizado, quien

procede a invitar a las partes a la conciliacin.

6.

Los acuerdos que las partes hagan fuera de este procedimiento pueden ser
cuestionados.

7.

Quien solicita la conciliacin debe comunicarla al OSCE.

LA CONCILIACIN
Acuerdo total

11

Acuerdo parcial.
No acuerdo.
Inasistencia de una de
las partes a dos
sesiones.
Inasistencia de ambas
partes a una sesin.

Ttulo de Ejecucin
Resolucin de
controversias
no resueltas,
van a
Arbitraje

Problemas Operativos

12

El Arbitraje

La decisin contenida en el laudo es inapelable, definitiva y

obligatoria para las partes. Slo pasible de anulacin por causa
prevista en la Ley.

13

13
Ventajas:
rapidez, economa, idoneidad, flexibilidad, confidencialidad

14

El arbitraje en contrataciones pblicas posee

determinadas particularidades:
Es de derecho, no se permite el arbitraje de conciencia (ex
aequo et bono) y est a cargo de un Tribunal Arbitral
(unipersonal o pluripersonal).
Siempre una de las partes ser una Entidad Estatal.
El rol del OSCE en las actuaciones arbitrales
El rol de la Contralora General de la Repblica
Las materias propias sobre las que se generan las
controversias.

El Arbitraje

1.
2.
3.

4.

5.
6.
7.

15

Es un procedimiento obligatorio.
Es de derecho. Puede ser rbitro nico o tres rbitros. Si hay duda o no
hay acuerdo, es rbitro nico.
Puede solicitarse hasta antes de la culminacin del contrato, salvo
cuando la Ley seale un plazo especfico (ampliacin de plazo,
conformidad, pago, resolucin y/o nulidad del contrato, valorizacin y
liquidacin de obras.
La parte que solicita el arbitraje debe comunicarlo al OSCE salvo que se
trata de uno administrado por la SNCA o el OSCE designe a los rbitros
(15 das hbiles de formulada).
Se establece que el incumplimiento de la prelacin es causal de
anulacin ante P.J.
El Presidente o rbitro nico deben ser abogados.
El laudo es inapelable y slo procede recurso de anulacin ante el P.J.
Se notifica personalmente y mediante publicacin en SEACE; sin ellos
no es vlido.

Caducidad del Arbitraje

El inicio del arbitraje debe ser antes de la

culminacin del contrato (art. 52 LCE)

El Reglamento establece plazos de caducidad,

la mayora de 15 das hbiles. El problema de su
legalidad.
16

16

Marco Normativo

Antecedente:
La Ley 26850, de julio de 1997, y su Reglamento, de setiembre de 1998,
constituyen punto de ruptura, pues motivaron el desarrollo
vertiginoso del arbitraje, por la inclusin del arbitraje
obligatorio para las controversias que surjan de la contratacin
estatal.

Actualmente:
El artculo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado establece
como clusula obligatoria de los contratos y bajo responsabilidad,
17
la de Solucin de Controversias mediante conciliacin
o
17 arbitraje. En caso de ausencia, se entiende incorporada de
pleno derecho la clusula modelo del Reglamento.

ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN POLTICA

DEL ESTADO
Artculo 63:
el Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter
las controversias derivadas de relacin contractual... a arbitraje nacional
o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

Artculo 139:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,
18
con excepcin de la militar y la arbitral.

18

Materias Conciliables o Arbitrables

19

Materias No Conciliables o Arbitrables

Las

que interesan al orden pblico.

Las que versan sobre delitos o faltas.
Las directamente concernientes a las atribuciones o
funciones del imperio del Estado.

El arbitraje no resulta aplicable a las controversias surgidas en:

la ejecucin de adicionales de obra,
metrados no previstos contractualmente, y
mayores prestaciones de supervisin,

todas, en las que la Contralora ejerce control previo.

20

Algunas cuestiones:

21

ALGUNAS CUESTIONES:

22

Inevitabilidad del Arbitraje

Iniciado

el arbitraje con la solicitud, el mismo es inevitable,

esto es, ninguna actitud de oposicin o renuencia puede
impedir su realizacin.

Silencio

u oposicin, conlleva a la prdida de derecho

primordial: designacin de rbitro.

Decisin

final sobre controversia requiere pronunciamiento

de los rbitros (Kompetenz-kompetenz)
23

23

TIPOS DE ARBITRAJE

Son dos:
Institucional .- Es organizado y administrado por una
institucin arbitral.
Ad hoc.- Es administrado por los propios rbitros de
acuerdo a las reglas procedimentales que se establecen
en la Ley de Contrataciones del Estado.

Cules son sus ventajas y desventajas?

24

TIPOS DE ARBITRAJE

1.

Ad hoc: No tiene regulacin establecidas y las partes se ponen

de acuerdo. En el acta de instalacin se establecen las reglas.

2.

Institucional: La regulacin del arbitraje est dada por una

institucin determinada (CCL, CIP, CAL, SNA, PUCP). Si en el
convenio arbitral se establece que es institucional pero no se
establece la institucin, entonces se entender que es
administrado por el OSCE.
Asimismo, en caso el convenio arbitral seale que la
organizacin y administracin del arbitraje estar a cargo
de cualquiera de los rganos funcionales del OSCE, se
entender que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE

25

Convenios Arbitrales

26

Trmite Arbitraje Ad Hoc

El

arbitraje se inicia con remisin de solicitud de

una parte a la contraria (art. 218 Rglto LCE)

Las

partes acuerdan libremente el procedimiento

de las actuaciones arbitrales, a falta de acuerdo el
Tribunal Arbitral (art. 34 LA)

El

27

arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas

sobre la materia que para el efecto emita el OSCE27
(art. 216 Rglto LCE)

Tramite Arbitraje Institucional

28

28

Designacin del Tribunal Arbitral

Unipersonal
De comn acuerdo

Colegiado (3 rbitros)
Cada parte designa un
rbitro y stos al
Presidente.

A falta de acuerdo o en caso de duda el Tribunal

Arbitral ser unipersonal

29

ACEPTACIN DEL RBITRO

DEBERES DEL RBITRO

30

DEBER DEL RBITRO

31

1.

Los rbitros debe informar de cualquier situacin que pudiese ser

considerada como impedimento para ejercer el cargo con
independencia y autonoma. Este deber es previo y se mantiene
a lo largo de todo el arbitraje.

2.

Deber sustentar las razones por las cuales, al momento de

laudar, se aparta de la prelacin establecida en la Ley de
Contrataciones del Estado.

3.

El incumplimiento de estos deberes es sancionable

administrativamente con suspensin temporal o inhabilitacin
permanente para ejercer el cargo.

Recusacin
Los

rbitros pueden ser

recusados:

32

Cuando se encuentren
impedidos.
Cuando no cumplan con las
exigencias del convenio
arbitral.
Cuando existan
circunstancias que generen
dudas justificadas.

RECUSACIN DE RBITROS
1.

La recusacin ser resuelta de acuerdo con las disposiciones de

la institucin que administra el arbitraje. Si es ad hoc, se
establecer el procedimiento en el Acta de Instalacin.

2.

Si no hay acuerdo sobre el particular, entonces quien resuelve es

el OSCE. La decisin del OSCE es
apelable.

33

fundamentada y no es

Instalacin de Tribunal Arbitral

34

Luego de la aceptacin de
rbitros, cualquiera de las
partes debe solicitar al
OSCE la instalacin del
tribunal arbitral.

Etapas del Arbitraje

Postulatoria.Las partes exponen sus posiciones, y ofrecen sus
medios probatorios: demanda, contestacin a la
demanda,
reconvencin,
contestacin
a
la
reconvencin.
Probatoria.Los medios probatorios ofrecidos, y los que el propio
Tribunal Arbitral requiera se actan.
Resolutoria o Conclusiva.35
Las partes efectan un resumen de sus posiciones y
35 el Tribunal Arbitral emite decisin a travs del laudo

INSTALACIN Y GASTOS ARBITRALES

36

Las Entidades debern registrar en el SEACE, luego de la

instalacin, los nombres y apellidos completos de los rbitros (o
rbitro nico), as como los que los sustituyan, eventualmente.

Los gastos arbitrales se rigen por las tablas de las instituciones que
administren el arbitraje. Para los administrados por el SNA y ad
hoc, se establecer una tabla especfica. Los ad hoc no podrn
cobrar ms que la tabla del OSCE. Si las partes no estn de
acuerdo con los honorarios porque exceden, a su entender, el
monto mximo, solicitarn la intervencin al OSCE. No se
suspende el procedimiento, y su decisin es inapelable.

LAUDO

37

El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y

se ejecuta como una sentencia. El laudo, as como sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones
debern ser notificados a travs del SEACE, adems de la
notificacin personal a las partes, conforme a lo previsto en el
numeral 52.6 del artculo 52 de la Ley.
Es responsabilidad del rbitro nico o del presidente del tribunal
arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE as como sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones,
conforme a lo dispuesto en el artculo 288 del Reglamento, as
como la remisin que se requiera efectuar a la respectiva
secretara arbitral para efectos de su notificacin personal. Dicha
responsabilidad tambin alcanza a la informacin que el rbitro
nico o el presidente del tribunal arbitral deba ingresar en el
SEACE a efectos de registrar el laudo respectivo.

Carcter del Laudo Arbitral

El

laudo es definitivo e
inapelable, tiene el valor de
cosa juzgada y se ejecuta
como una sentencia.

El

laudo arbitral debe ser

remitido al OSCE.

38

ORIENTACIONES PRCTICAS RESPECTO

AL LAUDO
Las partes deben verificar que el laudo se encuentre
dentro del plazo convenido.
Los rbitros deben efectuar un resumen de la
controversia, la cuestin sometida a arbitraje y una
sumaria referencia a las alegaciones y conclusiones de
las partes. Todas las hojas deben ir rubricadas y la
ltima debe contener la firma.
Debe quedar plenamente establecido que el laudo ha
sido notificado (de preferencia va carta notarial).

39

ANULACIN DEL LAUDO

40

La Ley del Arbitraje D. Leg. 1017, determina que la

interposicin del recurso de anulacin no suspende la
obligacin del cumplimiento del laudo, salvo que ello se
solicite y por ello se afiance.
La normativa de contratacin pblica menciona que
puede pactarse la constitucin de fianza para
interponer anulacin (Reglamento art. 231).
Se requiere compatibilizar normas.

ANULACIN DEL LAUDO

LAUDO

Reconsideracin

41

Rectificacin
Interpretacin
Integracin
Exclusin

Control Judicial
(Va Previa)

Control
Constitucional

RECURSO DE
ANULACIN

AMPARO

Por causales
previstas en el Art.
63 que incluye la
afectacin a
cualquier derecho
(incluye debido
proceso)

Si se deniega
la anulacin
del laudo en
el proceso
judicial

POSICIN LTIMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SOBRE LA IMPUGNACIN DE LAUDOS

42

Principales Errores

43

QU NO HACER COMO PARTE DURANTE

EL PROCESO?
1. No efectuar seguimiento constante del
proceso arbitral
2. Plantear
constantes
recursos
de
reconsideracin contra las resoluciones
que emite el tribunal arbitral
3. Intentar detener el proceso a travs de
diversos cuestionamientos a los miembros
del tribunal arbitral (recusaciones)
4. Solicitar constantes reprogramaciones de
44
audiencias

QU NO HACER COMO RBITRO?

1. Convertirse en abogado de parte en el
Tribunal Arbitral.
2. Revelar a cualquiera de las partes las
discusiones internas del tribunal arbitral
3. Perder la imparcialidad
4. No revelar situaciones de conflicto de
inters sobrevinientes a su designacin
5. Solicitar pruebas innecesarias
6. Aumentar
honorarios
de
manera
45 desproporcionada

Conclusiones

46

El arbitraje del Estado est llamado a seguir siendo la va

idnea de solucin de controversias. Su desarrollo es
sostenido.

Las actuaciones arbitrales demandan en mayor grado un

comportamiento de buena fe.

Los laudos deben ser cumplidos y no interponerse

anulaciones cual si fuera una etapa adicional al arbitraje.

46

Es necesario que todos contribuyamos a cuidar el arbitraje.

CONCLUSIONES

El Arbitraje del Estado Institucional o

Ad Hoc?
El Arbitraje Institucional se perfila como el
nico idneo para los arbitrajes de
contrataciones estatales en la medida en
que estn en la posibilidad de garantizar
que el proceso arbitral se lleve a cabo con
independencia,
neutralidad,
equidad
e
47

NO OLVIDAR

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CASOS PRCTICOS
* Resolucin N 063-2010-OSCE/PRE
* Resolucin N 412-2010-OSCE/PRE
Identifique los argumentos del OSCE al resolver las
recusaciones planteadas.
1. En su opinin, son stos fundamentos correctos o incorrectos?
2. De ser correctos, por qu lo son?, de ser incorrectos, cul es
su postura al respecto y cmo hubiese resuelto
usted estos casos?

49