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Prof. Dr. ADOLFO SILVA WALBAUM

DERECHO ECONOMICO
II
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA
DE VALPARAISO

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Principios de la Libre Competencia

1.- Presupuestos Jurdicos y Econmicos: La libertad de industria y de
comercio:

La libertad de industria y de comercio, como consecuencia del triunfo de la
Revolucin Francesa, se extiende por Europa durante el siglo XVIII,
caracterizado por ser en el Derecho Pblico, el del primer constitucionalismo y
en el derecho privado, el del movimiento codificador.
Sin embargo, las bases ideolgicas comienzan a ponerse ya en el perodo
mercantilista, desde el momento en que el Estado regulador, impulsor de un
nuevo cdigo de conducta econmica dirigido hacia la obtencin de riqueza,
comienza a ser percibido como el artfice de una ansiada abundancia,
convirtindose en el prototipo de las grandes empresas capitalistas.



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El punto de partida se sita en el momento del primer liberalismo; esto es, en el de
la creencia en un Derecho Natural anterior y superior a las leyes positivas que, igual
que sucede con las ciencias naturales, puede ser descubierto y puesto de
manifiesto por la razn humana. Por su carcter previo y superior a la ley positiva,
los derechos naturales as deducidos no pueden ser condicionados por la
intervencin estatal.

Frente a la actitud de los mercantilistas, para los que la economa era un
instrumento destinado a fortalecer el poder poltico del Prncipe, los fisicratas
afirmaron que la finalidad de aquella es el bienestar de toda la poblacin.

Los miembros de esta Escuela son adems, los primeros en sostener las ventajas
de la libertad econmica, en contra de la creencia anterior en la necesidad de la
intervencin del Estado para la buena marcha de la economa.

Esta idea de la libertad econmica ganara en importancia y precisin gracias a la
obra de Adam Smith, quien proclamara que cualquier intervencin del Estado resulta
perjudicial.
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Porque la Ley Natural del mercado es la libertad; el inters individual deja de estar
subordinado al inters publico, puesto que este es alcanzado nicamente cuando los
individuos gozan de libertad para perseguir su propio inters. Al buscar sus propios
fines, el individuo, como si estuviera guiado por una mano invisible, promueve el
inters de la sociedad de forma ms efectiva que si realmente intentase promoverlo.

El orden natural de la sociedad, en cuanto que se origina en el deseo de todo
hombre de adquirir y conservar, tiene su expresin en el derecho de propiedad, de tal
forma que el objeto de la sociedad consiste precisamente en asegurar este derecho.

Y, puesto que la propiedad solo es real cuando el bien en cuestin puede ser usado
libremente, la libertad y la propiedad constituyen trminos correlativos.

De acuerdo con la Ley Natural, el contenido de la Ley Positiva no puede ser otro, por
lo tanto, que el de la Libertad y la Propiedad.
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El Derecho ya no puede ser de intervencin sino de libertad: la misin del Estado,
incluso su razn de ser, es la de garantizar la libertad y la propiedad de los
individuos.

En este momento histrico, aparece en el Derecho Pblico, el reconocimiento
constitucional de la propiedad y de la libertad de industria y de comercio, y, en el
Derecho Privado codificado, el establecimiento del principio de la libertad
contractual que eleva al contrato, como creacin de la voluntad humana, a la
categora de ley entre las partes.

El liberalismo constituye, as, una lucha por la supremaca del Derecho privado
sobre el pblico, reflejo general de la dialctica entre individuo, por un lado, y poder
poltico, por otro.

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El abandono del intervencionismo estatal y el reconocimiento de las ideas
econmicas liberales darn paso a un nuevo sistema econmico cuyo principio
rector estar constituido por la competencia.

La libertad de industria y de comercio conduce a una situacin de competencia
empresarial que es, en un principio nicamente libre.

2.- La ausencia de regulacin contra las practicas restrictivas de la
competencia:

A lo largo de la segunda mitad del siglo XIX, va hacindose cada vez ms evidente
que, en contra de lo previsto por la doctrina clsica, las fuerzas competitivas
dejadas en libertad van alejndose cada vez mas del ideal de la competencia
perfecta.

Por el contrario, el desarrollo de las economas capitalistas se manifiesta en una
progresiva y creciente tendencia hacia la concentracin econmica.


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Puesto que la doctrina liberal no admita que la autonoma de la voluntad pudiera
ser limitada por ninguna regulacin estatal de la economa, inicialmente el Estado
tolera los acuerdos restrictivos de la competencia, nacidos muchas veces como
medio de defensa frente a las prcticas desleales de los competidores.

Esta pasividad estaba plenamente justificada desde un punto de vista ideolgico. Si
una mano invisible hace que los empresarios, al perseguir su inters particular,
favorezcan simultneamente el inters general, la tutela de este slo puede
realizarse garantizando a aquellos una amplia esfera de actuacin sustrada a
cualquier interferencia del poder.

Los contratos entre empresarios, en cuanto medio para la auto composicin de sus
propios intereses, favorecen tambin los intereses generales, por lo que no existe
motivo para limitar el alcance de la autonoma de su voluntad.
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Esta omisin del legislador fue respetada por los tribunales al renunciar al
desarrollo de una jurisprudencia antirtust, lo que sin duda habra sido posible bien
mediante el control de la causa - restrictiva de la competencia- de los contratos y
acuerdos entre empresas, bien a partir de conceptos jurdicos indeterminados como
los de orden publico y buenas costumbres, que ya las codificaciones
decimonnicas ofrecan al juez para limitar el alcance de la autonoma de la
voluntad.

Sin embargo, ello habra supuesto una intervencin para suplantar la Ley natural
por una Ley del Estado.
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El Derecho de la Competencia en el Estado Social

1.- La transformacin de los presupuestos Jurdicos y Econmicos.

1.1- La reaparicin del Estado intervencionista: El Estado Social.

Los presupuestos ideolgicos y socioeconmicos del primer liberalismo que
sirvieron de fundamento a las codificaciones del sigo XIX, van a sufrir profundas
transformaciones que conducirn al Estado a asumir una actitud bien diferente
hacia la economa.
Se hace evidente el fenmeno del crecimiento y la concentracin de las
empresas, generalizndose la celebracin entre estas de acuerdos limitativos de la
competencia.

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En el terreno ideolgico va producindose un abandono del iusnaturalismo que
dar paso a la afirmacin del positivismo del Derecho estatal. Paradjicamente,
la propia codificacin significo ya la imposibilidad de la vigencia por si de un
Derecho justo que no estuviese concretado en el Derecho declarado.

La libertad y la igualdad no se consideran ya un ser espontneo, sino un deber
ser; el Derecho privado no puede limitarse ya a definir un marco donde pueda
desarrollarse la libertad individual, sino que ha de buscar la realizacin de la
justicia.

Aparecer as, con tendencia a perseguir una cierta igualdad material, el
Estado Social como superacin de la separacin entre Estado y Sociedad.

Si bien Keynes haba proclamado que el capitalismo del laissez faire haba
llegado a su fin en agosto de 1914, la decidida intervencin del Estado en la
economa se hace evidente con la adopcin de polticas activas contra la crisis
de 1929.
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La intensificacin de este proceso intervencionista permitir afirmar que, despus
de la Segunda Guerra Mundial, el capitalismo liberal ha sido sustituido por el
neocapitalismo, caracterizado por la sistemtica intervencin del Estado en la
poltica econmica.

En los ordenamientos occidentales, en los cuales el mercado continua siendo la
pieza clave del sistema, conviven desde entonces la libertad y la intervencin.

Lo caracterstico de la nueva situacin es que la intervencin deja de ser una
excepcin al sistema - de libertad- para pasar a formar parte del mismo que ser
ahora mixto-

La consecuencia mas evidente ser la negacin de la existencia de un orden
natural que inexorablemente conduzca mediante la libertad hacia la justicia.
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Si la satisfaccin del inters privado de los participantes en el mercado no tiene
por que conducir necesariamente a la satisfaccin del inters publico, se hace
necesaria la intervencin de un Estado que no puede permanecer ya al margen
de la economa.

La negacin del individualismo liberal se traduce en la exigencia de conformar
jurdicamente la economa, que pasa a ser materia constitucional.

Puesto que el mecanismo del Laissez Faire ha fallado, el Estado deja de
inhibirse del funcionamiento del mercado para asumir la responsabilidad de su
correcto funcionamiento, de forma que el mercado pierde su carcter de
institucin privada.

De la pasividad del Estado se pasa a un proceso de carcter intervencionista
que se recibe en las Constituciones, atribuyendo a aquel la funcin del control y
orientacin de la Economa.
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1.2 La Constitucin econmica y su influencia en el Derecho privado:

La necesaria consecuencia de la nueva actitud del Estado frente a la Economa es
el desarrollo de un nuevo ordenamiento, el llamado Derecho Econmico o Derecho
de la intervencin del Estado en la Economa, de marcado carcter instrumental y
asociado a la aparicin de conceptos como los de orden publico econmico y,
especialmente al de constitucin econmica.
Este ltimo hace referencia al conjunto de normas bsicas sobre el sistema
econmico acogido en la propia constitucin poltica.
Es expresin por lo tanto, del paso de la economa liberal, fundada en un orden
objetivo estatal, a una economa sometida a la intervencin del Estado, a travs, de
medidas de poltica social y econmica.
El desarrollo de ese Derecho econmico, se producir mediante una abundante
legislacin pblica y privada, expresin en buena parte de lo que podra
considerarse como una nueva constitucin econmica material.
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Se plantea as una tensin entre la libertad de empresa y la intervencin de los
poderes pblicos en el proceso econmico, que se pretende resolver subordinando
aquella a los intereses generales, de tal forma que junto a la consagracin de la
funcin social de la propiedad, pudiera decirse que la Constitucin esta potenciando
tambin la funcin social de la actividad del empresario.

El Estado Social deroga parcialmente el dogma de la autonoma de la voluntad
donde existen situaciones de desigualdad material, convirtindose en esos sectores
en derecho imperativo y siendo reinterpretado de conformidad con el ideal social.

El Derecho privado no puede quedar al margen de los intereses generales,
apareciendo una tendencia a la socializacin de instituciones originariamente
dominadas por la idea del inters privado, que desembocara en la llamada
desprivatizacin del Derecho privado. La nocin de neutralidad poltica del
Derecho privado, por lo tanto, se presenta como incompatible con el inters
general, lo que conduce a una instrumentalizacin del Derecho privado en funcin
de los fines perseguidos por el ordenamiento publico de la economa.
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As en el Derecho privado aparece la llamada cuestin social, que se traducir en
el nacimiento del Derecho laboral. La misma funcin de proteccin asumida por el
Estado encontrara reflejo en otros sectores, como la legislacin urbanstica y sobre
la vivienda, el Derecho de los consumidores, etc.

La influencia de las nuevas ideas se dejara sentir tambin sobre las categoras
tradicionales del Derecho privado, siendo su manifestacin mas llamativa,
probablemente, la relativizacin de los derechos subjetivos atendiendo a su funcin
social. Nuevamente, los principales y primeros esfuerzos en esta direccin tienen
lugar en Alemania.

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2.- El Derecho de Defensa de la Competencia

2.1 El Derecho de la Competencia como intervencin del Estado en la
economa.

Como ya hemos sealado, la economa de mercado reinstaurada tras la guerra
presentara importantes diferencias con el paradigma liberal decimonnico. El
desenvolvimiento de la autonoma de la voluntad aparecer limitada ahora por un
Derecho privado que deja de ser neutral, condicionando frecuentemente los
intereses privados a los generales.

La libertad de empresa ya no se entiende como un derecho subjetivo absoluto, sino
que habr de ejercitarse ahora conforme al orden establecido y garantizado por el
Estado, y dentro del cual ocupa un lugar esencial en cuanto fundamento de todo
el sistema econmico- el rgimen de defensa de la competencia.



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La libre competencia se convierte as en una Libertas sub Lege.

De esta forma la aparicin de una normativa de defensa de la competencia
autctona, basada ya no en el principio del abuso sino en el de la prohibicin, y
vinculada a la idea de un orden econmico, se producir con la promulgacin de
la Gesetz gegen Wettbewerbsberschraenkungen, de 27 de julio de 1957, de la
mano de la Escuela de Friburgo y de su propuesta de una Economa Social de
Mercado.

La imposibilidad de aceptar ya una libertad sin injerencias estatales es impuesta,
para los miembros de esta Escuela, por una idea que con el tiempo se convertir en
un lugar comn: la libre competencia lleva incita el germen de su propia
destruccin; ello se debe a que la libertad para participar en el mercado conlleva la
libertad para alcanzar acuerdos para suprimir la competencia en perjuicio de los
consumidores.
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La misin del Estado consiste en establecer las reglas del juego y vigilar su
cumplimiento. De esta forma, diferencia de este sistema econmico respecto del
Laissez Faire reside, segn Griebasch, en que requiere no solo reglas generales
que establezcan un marco general de ordenacin, sino tambin la intervencin del
Estado que asegure su mantenimiento e impida las interferencias, sin frustrar la
realizacin de planes econmicos individuales que resulten conformes con el orden
econmico establecido.

Esto significa que como regla general, el Estado solo debe intervenir de
conformidad y no en oposicin con el orden econmico establecido, a no ser que se
demuestre que la intervencin resulta indispensable para alcanzar un objetivo mas
importante que la libertad.

A pesar de algunos antecedentes dispersos, la legislacin de defensa de la
competencia no se generaliza en Europa hasta el final de la Segunda Guerra
Mundial como consecuencia de las presiones estadounidenses, siendo el hecho
decisivo de este proceso la aprobacin de los artculos 85 y 86, prohibitivos de los
acuerdos restrictivos de la competencia y del abuso de posicin de dominio,
respectivamente, del Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, constitutivo de la
Comunidad Econmica Europea.
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Que influidos por el Derecho Alemn sirvieron a su vez, de modelo para las
posteriores legislaciones nacionales sobre defensa de la competencia.


2.2. La finalidad de las normas de defensa de la competencia.

Al Derecho de la competencia se le asigna la finalidad de garantizar la libertad de
los operadores econmicos, de ah que aunque la promulgacin de las normas de
defensa de la competencia suponga una intervencin normativa del Estado, se trata
de una intervencin pro mercado, lo que permite considerar la poltica de la
competencia como parte de la poltica econmica liberal.

Para proteger al individuo y su libertad de actuacin econmica, se piensa que es
necesario prohibir las concentraciones de poder que inciden sobre la libertad de
actuacin de los terceros y especialmente de aquellos sujetos, que como los
outsider, deben continuar gozando de la expectativa de acceso al mercado.

Para ello el Estado debera promover un determinado orden econmico
caracterizado por la competencia perfecta.
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Para que el mecanismo del mercado sea plenamente eficiente, es necesario que
exista una situacin de competencia perfecta. Puesto que cualquier empresa
pretende maximizar sus beneficios, elige siempre el nivel de produccin en el que el
costo marginal es igual al ingreso marginal.

Por otra parte al haber una multitud de empresas pequeas, produciendo todas
bienes idnticos y en una proporcin demasiado pequea para influir en el precio de
mercado, cada una de ellas se enfrenta a una demanda infinitamente inelstica; el
precio viene dado, de tal forma que si una empresa eleva su precio sobre el precio
de mercado perder sus ventas.

Para el ordoliberalismo la competencia perfecta no solo es la estructura de
mercado mas eficiente, sino que, sobre todo es la que permite una mayor libertad
para los participantes en el mercado, esto es, competidores y consumidores.

En este sentido, se ha entendido que la libertad de acceso al mercado depende de
forma decisiva de la estructura del mismo, puesto que resulta ms sencillo
introducirse en un mercado estructurado sobre la base de la pequea y mediana
empresa que uno organizado en forma de monopolio u oligopolio.
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Pero no solo la libertad de los empresarios, sino tambin la de los consumidores,
puede verse amenazada por los competidores ms poderosos.

Posteriormente, sin embargo, la proteccin de la libertad de empresa dejara de
vincularse a una determinada estructura de mercado. La competencia comienza a
entenderse como un proceso que garantiza los mejores resultados posibles, pero,
dado que esos resultados son desconocidos a priori, se entiende que la estructura
de mercado optima necesariamente ha de ser la que el propio proceso determine.

Sin embargo, esta nueva concepcin, en la que la proteccin de la libertad se
desvincula de una estructura de mercado determinada, no habra de tener ya reflejo
en la practica, puesto que la ruptura con el ordoliberalismo y la ya reseada
consolidacin del Estado social que asume la direccin del proceso econmico
habra de influir, inevitablemente, en la concepcin del derecho de la competencia.
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2.2 La proteccin institucional: el carcter funcional de la competencia.
2.2.1 La pluralidad de funciones del Derecho de la competencia.

La mencionada relativizacin de los derechos subjetivos atendiendo a su funcin
social se manifestara tambin en el Derecho de la competencia. As, frente a la
concepcin individualista surgir la tesis de que el objeto de proteccin de las
normas antitrust, es la propia competencia como institucin del sistema de economa
de mercado; no se protegen ya intereses individuales sino el inters publico.

Este cambio de planteamiento obedece a que el Estado ya no interviene nicamente
para garantizar la libertad, sino que una vez asumida la tarea de dirigir la economa,
se propone encauzarla hacia la consecucin de ciertos objetivos predeterminados.

El Derecho de la competencia, no es ya el marco en el que se desarrolla un proceso
al que no se le han asignado fines, sino el instrumento con que cuenta
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El Estado para la consecucin de los mismos.
Esta subordinacin de la proteccin de la libertad de empresa a la consecucin de
las funciones asignadas a la competencia, esta concepcin instrumental y funcional
de la competencia, deducida originariamente de los postulados del Estado social en
Alemania, ser adoptada por la Comunidad Econmica Europea, y coincidira a
grandes rasgos con los postulados de la Escuela de Harvard.

Dentro de las funciones asignadas al Derecho, a titulo meramente ejemplificativo,
esta la funcin jurdica- concretada en un criterio de justicia- y en una funcin
poltico-social-consistente en la distribucin del poder econmico como presupuesto
de la democracia y de barrera a la imprescindible intervencin estatal-

Entre los fines, estn la ampliacin de las posibilidades de eleccin de los
consumidores y las oportunidades empresariales, fomentando la formacin de
mercados con numerosos vendedores y compradores, facilitando la entrada a
dichos mercados y protegiendo a los participantes- principalmente a los pequeos
empresarios- de las practicas excluyentes; la distribucin de la renta; el progreso
tcnico.
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La proteccin de los pequeos empresarios frente al poder de los competidores
mas fuertes econmicamente; el desarrollo interno y externo; la tradicin
econmica; la proteccin del medio ambiente; la conservacin de recursos
econmicos; entre otros.

2.2.2.La competencia eficaz o practicable.

Existe competencia imperfecta cuando existen empresas con poder de mercado, es
decir, con capacidad para elevar el precio de un producto o servicio limitando su
produccin, dando lugar a un despilfarro que impide maximizar la eficiencia.
El Derecho de la competencia continua vinculndose a la consecucin o
conservacin de una estructura de mercado determinada para lo cual se propone
incluso la desconcentracin de determinadas industrias. Sin embargo, el modelo de
mercado considerado ahora como optimo es el de la competencia Operativa,
Funcional, Eficaz o Practicable.
Este concepto se remonta al concepto de workable competittion y presenta la forma
de un oligopolio ampliado caracterizado por la existencia de un nmero apreciable
de oferentes que, en su comportamiento competitivo, no estn muy supeditados
entre s.
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2.2.3. Teoras Mixtas

Frente a la critica del planteamiento que se olivada la tutela, la libertad, se llega
posteriormente a una concepcin mixta, que parece predominar en nuestra doctrina
ya desde el pionero trabajo de Garrigues, y conforme a la cual el derecho de la
competencia persigue no solo la defensa de la competencia como institucin de la
economa de mercado, sino tambin de los competidores individuales y los
consumidores.

En relacin con este tema hay que mencionar una consecuencia de la aceptacin
de la concepcin funcional o institucional de la competencia que afecta de lleno a
los rganos encargados de su aplicacin y que la concepcin mixta no habra sino
acentuar. El carcter plural y frecuentemente heterogneo de los objetivos
asignados a la competencia ha de ser lugar necesariamente a la aparicin de
conflictos entre los mismos que, se piensa, habrn de resolverse caso por caso.
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De esta forma, la funcionalizacin del derecho de la competencia- su
instrumentalizacin hacia la consecucin de determinados objetivos de poltica
econmica-otorga un cierto grado de discrecionalidad orientada a la consecucin
de los resultados predeterminados a aquellos rganos, que por eso mismo- se
piensa- deberan tener un carcter administrativo.