INTERVENCIÓN PENAL FRENTE LA

HOMOFOBIA
Miguel Ángel Aguilar
Fiscal interlocutor contra la homofobia
Fiscalía Superior de Catalunya
Esquema presentación:

A.- figuras delictivas en el código penal

español de 1995.

B.- experiencia en Catalunya:

 Principales problemas detectados.
 Nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia
 Creación de la comisión de asesoramiento LGBT en
la Fiscalía. Actuaciones realizadas.
C.- necesidades y perspectivas de futuro.
A.- figuras delictivas en el código
penal español de 1995.

 Delitos ordinarios más frecuentes.

 El delito contra la integridad moral (art. 173.1 cp).

 La agravante genérica de discriminación (art. 22.4).

 Delitos especiales: la orientación sexual como

elemento del tipo delictivo
Delitos comunes u ordinarios más
frecuentes.

 Delitos contra la vida: homicidio y asesinato (arts. 138

a 141)
 Delitos y faltas de lesiones (arts. 147 a 151 y art. 617)
 Delitos contra la libertad:
 Detenciones ilegales (arts. 163 a 168)
 Delito de amenazas (arts. 169, y 171) y falta de
amenazas (art. 620)
 Delito de coacciones (art. 172) y falta de
coacciones (art. 620)
 Delitos contra la libertad sexual (arts. 178 y ss)
 Delitos contra el honor: injurias (arts. 208 y ss)
Delito contra la integridad moral Art. 173.1
Estudio particular

Artículo 173.

1. El que infligiera a otra persona un trato degradante,

menoscabando gravemente su integridad moral, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos
años.
Características:
 Bien jurídico protegido: inviolabilidad de la persona,
derecho a ser tratado como persona y no como fardo, objeto
o cosa. Art. 15 CE.
STC 120/1990, 137/1990 y 54/1994 y STS 2/11/2004

 Valor autónomo e independiente de los derechos a la vida,

integridad física, a la libertad o al honor.

Consecuencia: cuando concurran sus requisitos se apreciará

como un delito adicional al resto de delitos cometidos
(homicidio, lesiones, detenciones etc. STS 22/02/2005 y
31/05/2003
 Aplicación:

 Actos reiterados o permanentes de vejación u

humillación a la persona.

 Conducta única y puntual con intensidad lesiva para

la dignidad

SAP Cádiz 23/04/03, STS 14/11/2001, 2/04/2003 y

22/02/05
STEDH 18/01/1978
Requisitos:

1. Trato degradante:

actos de humillación, vejación y

envilecimiento creando sentimiento de terror,
angustia o inferioridad. STS 29/09/1998

1. Menoscabo grave integridad moral:

identidad individual, equilibrio físico,

autoestima o respeto ajeno que merece toda
persona (STS 6/04/2000 y 20/07/2004)
Instrucción 6/07 Fiscalía Superior
Catalunya
 Aplicable a casos de violencia absolutamente gratuita
ejecutada con la finalidad de humillar y vejar a la víctima,
creando en la misma un sentimiento de terror, de angustia o
de inferioridad por la gratuidad del ataque sufrido,
lesionándose así gravemente su dignidad humana.

 Considera que el delito o la falta de lesiones no agota toda

la antijuridicidad de la conducta. Doble lesión:

Integridad física
Integridad moral
 Ordena acusar en estos casos:
A) por delito o falta de lesiones.
B) delito contra la integridad moral del art.
173.1.

 Si concurre móvil discriminatorio: agravante

art. 22.4
Ejemplos de aplicación:
 STS 819/2002 de 8 de mayo, varias personas que
conducen a un monte a la víctima y tras desnudarle, le
pintan con un spray todo el cuerpo, llegando a cortarle el
pelo con unas tijeras.

 STS 294/2003 de 16 de abril, varios agentes policiales

que estando detenida la víctima, inmovilizada y
esposada, le dan patadas y puñetazos por todo el cuerpo
a la vista de las personas que salían de la discoteca.

 STS 754/2004 de 20 de julio, acción de unos agentes de

la policía municipal que teniendo esposada a una
persona, le golpearon dándole puñetazos en la cabeza,
cuerpo y piernas
La agravante genérica de
discriminación (art. 22.4)

Artículo 22.
Son circunstancias agravantes:

4º Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas

u otra clase de discriminación referente a la ideología,
religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o
nación a la que pertenezca, su sexo u orientación
sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.
Características:

 Fundamento: agravación de la pena por el móvil de discriminación del

autor.
 Bien jurídico protegido: derecho al igualdad en su significado de
derecho a ser diferente y no discriminado por ello.
STC 19/1989: Arts. 10 y 14 CE; acabar con la histórica
situación de inferioridad de determinados colectivos por sus rasgos
distintivos”
 Agravante genérica: aplicable a cualquier delito.
Excepción: delitos en los que la discriminación forme parte del tipo .
 Elemento subjetivo: móvil discriminatorio como
determinante de la comisión del delito.

 Comunicabilidad: solo en quienes concurra el móvil.

Problemas prácticos:

 Dificultad probatoria: Móvil pertenece a fuero

interno autor. Prueba indicios.

 Transexualidad: Identidad de género no es

orientación sexual.

 No cubre todas las discriminaciones: aporofobia

STS 9/11/06


 Aplicabilidad en supuestos de error del autor sobre
la condición LGBT de la víctima:

 doctrina científica: dividida

 Jurisprudencia: escasa y contradictoria:

STS 17/07/2002: irrelevante el error

STS 23/11/2006: relevante el error
STS 17/07/2002
 Confirma SAP Barcelona 13/03/2000: grupo de 6 jóvenes
se dirigen a zona frecuentada por homosexuales en Sitges
y agreden a uno brutalmente (fractura craneal).
 Condena por delito del art. 147.1 cp con agravante art. 22.4
 Tiene en cuenta tan sólo el móvil discriminatorio
 Basta con presuponer la condición homosexual de la
víctima aunque no lo sea.
 Se basa en las expresiones preferidas:
“esto está lleno de maricones”, “me dan asco”
 Igual sentido SAP La Coruña 19/04/07, SAP Bcn 3/11/06
STS 23/11/2006

Exige:

 Móvil discriminatorio del autor como determinante

para la comisión del delito.

 Acreditar la “condición de la víctima”.

 Igual sentido SAP Cádiz 12/01/07, SAP BCN

17/02/2005
Delito de discriminación laboral
Art. 314 cp
Artículo 314.
Los que produzcan una grave discriminación en el empleo,
público o privado, contra alguna persona por razón de su
ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o
nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar,
enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o
sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros
trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las
lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la
situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción
administrativa, reparando los daños económicos que se hayan
derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses
a dos años o multa de 12 a 24 meses.
Elementos art. 314:
 Un acto de discriminación. Concepto Directiva
2000/78:

Directa: persona tratada de manera menos favorable

por su orientación sexual.
Indirecta: práctica aparentemente neutra pueda
ocasionar una desventaja particular a personas con
orientación sexual determinada.

 Acto grave: RDL 5/2000, 4 de agosto Infracciones y

Sanciones Orden Social.
 Empleo privado como público (funcionarios de carrera,
laborales, interinos…).
 Rebeldía ante la inspección de trabajo, la
autoridad laboral o judicial:

 Existencia de un previo requerimiento o sanción

administrativa.

 No restablecer la situación de igualdad reparando

los daños económicos.
Operativa policial ante art. 314:
 Delito que requiere investigación judicial para
acreditación:

 Múltiples requisitos.
 Información no fácilmente disponible por policía

 Atestado:
 Declaración del denunciante.
 Averiguación datos de posibles implicados:
empresario, jefe recursos humanos etc.
 Averiguación identidad posibles testigos.
 Detención no aconsejable
 Judicializar el atestado
Delito de provocación al odio, la violencia y
la discriminación Art. 510
Artículo 510.
1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia
contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u
otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar,
la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen
nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía,
serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de
seis a doce meses.
2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de
su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren
informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su
ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una
etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual,
enfermedad o minusvalía.
Dos conductas:

1. Provocación al odio, la violencia y la discriminación

(art. 510.1)

2. Injuria colectiva provocadora (art. 510.2)

Art. 510.1: provocación a la
discriminación:

 Fundamento: peligro de incremento de hostilidad a

ciertos colectivos especialmente vulnerables y puesta
en riesgo de sus condiciones de seguridad
existencial.

 Naturaleza: delito de peligro abstracto,

No es necesario resultado, si se produce: autoría

por inducción.
 Acto de provocación:

 Directa: orientada a crear voluntad de odio, violencia o

discriminación.

 Dirigida a una colectividad o por medio de difusión o

publicidad (prensa, internet, spam etc).

 Provocación en público como en recinto cerrado.

 Incitación al odio, violencia o discriminación

Colisión otros derechos
constitucionales:

 libertad ideológica o de conciencia (art. 16 CE)

 libertad de expresión (art. 20 CE)

 STC 101/1990, 11 de noviembre: ánimo de

menosprecio y de discriminación no amparado
constitucionalmente; prevalencia del derecho a
dignidad y la igualdad de los arts. 10 y 14 CE.

 No todo comportamiento o expresión homófoba es

delito; principio intervención derecho penal.
Art. 510.2: injuria colectiva
discriminatoria. Elementos:

 Castiga la difusión de informaciones injuriosas sobre

grupos o asociaciones por la orientación sexual de
sus miembros.
 Conexión con:
 Delitos de injurias de los arts. 208 y ss
 Delito de apología del genocidio (art. 607.2 cp)
 Requiere:
 Difundir informaciones injuriosas basadas en
motivos discriminatorios (orientación sexual).
 Conocimiento por el autor de su falsedad o
temerario desprecio a la verdad
 No abarca las conductas de “negación” de hechos
reales.

STC 235/07 declara parcialmente inconstitucional art.

607.2 cp.
Negación del holocausto judío: librería Europa
Barcelona.
Recogida de vestigios: librería Europa
Discriminación en servicios públicos
Art. 511.
Artículo 511.
1. Incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos
años y multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de uno a tres años el particular encargado
de un servicio público que deniegue a una persona
una prestación a la que tenga derecho por razón de
su ideología, religión o creencias, su pertenencia a
una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientación sexual, situación familiar, enfermedad o
minusvalía.
2. Las mismas penas serán aplicables cuando los
hechos se cometan contra una asociación, fundación,
sociedad o corporación o contra sus miembros por
razón de su ideología, religión o creencias, la
pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a
una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientación sexual, situación familiar, enfermedad o
minusvalía.

3. Los funcionarios públicos que cometan alguno de los

hechos previstos en este artículo, incurrirán en las
mismas penas en su mitad superior y en la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de dos a cuatro años.
Elementos del art. 511:
 Conducta:
 Negar una prestación a la que se tiene derecho (regulada)
 Marco de un servicio público:
- Titularidad de la administración (estatal, autonómica o
local con independencia de su gestión directa o indirecta
(privada).
- Inexistencia de autonomía de la voluntad: exclusión
colegios y hospitales privados. Inclusión centros públicos
y concertados (art. 84 LO 2/2006 derecho a educación,
art. 42 LO 26/12/01 Universidades, Ley 14/86 General de
Sanidad, art. 43)
 Motivo discriminatorio: orientación sexual
 Sujetos activos:

 Particular (art. 511.1) encargado del servicio

público
 Funcionario público (art. 511.3).

 Sujeto pasivo: individuos (art. 511.1) y colectivos

Ejemplos prácticos doctrinales:
 Conductor de autobús urbano que niega a una
persona homosexual entrar en su interior.

 Responsable de biblioteca pública que deniega

servicio de préstamo de un libro o acceso a la sala de
lectura.

 Director de un colegio que deniega escolarización por

tener VIH o escolariza de manera separada al resto
de alumnos.

 Médico o enfermera red sanitaria pública o privada

concertada que niega atención a enfermo VIH.
Discriminación en ámbito profesional
y empresarial Art. 512.

Artículo 512.
Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales
o empresariales denegaren a una persona una
prestación a la que tenga derecho por razón de su
ideología, religión o creencias, su pertenencia a una
etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual,
situación familiar, enfermedad o minusvalía, incurrirán
en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de
profesión, oficio, industria o comercio, por un período
de uno a cuatro años.
Elementos del art. 512:
 Fundamento: sancionar discriminaciones producidas
en el ámbito estrictamente privado
 Conducta:
 Denegar una prestación a la que se tenga derecho.
Necesidad de acudir a la normativa del sector.
¿Discriminaciones en sectores no regulados?
Posible atipicidad.
 Denegar por motivos de discriminación
 marco de una actividad empresarial o profesional.
Excluidos servicios públicos.
 Derechos a libertad de empresa (art. 38 CE), a la
libertad de enseñanza (art. 27 CE) y al libre
ejercicio de profesiones sanitarias (arts. 35 y 36
CE) no son ilimitados.
 Sujeto activo:

 Empresario o profesional
 También encargados o empleados.
 Dedicación habitual, exclusión de oferta de bienes
o servicios de forma aislada o puntual (venta por
internet “ebay”)

 Sujeto pasivo: usuario.

Ejemplos de sectores regulados:

 Taxi: RD 763/1979, 16 de marzo

 Farmacias: Ley 14/86 General de Sanidad y normativa autonómica
 Establecimientos abiertos al público:

 Normativa autonómica y supletoriamente RD2816/1982, de 27 de

agosto Reglamento General de Policía de Espectáculos.
 Prohíben la no admisión por motivos discriminatorios.
 Carácter “abierto al publico”: se incluyen todo tipo de
espectáculos públicos, actividades deportivas, recreativas , bares,
cafés, restaurantes, salas de exposiciones.
Casos prácticos:

 STS 29/09/1998:

 Confirma SAP Murcia 14/07/1997 condena a articular que se

niega a vender un coche en un concesionario de vehículos
por tratarse persona de raza negra.

 "yo no vendo a morenos como tú, ni a gitanos ni a moros".

 SAP Alicante 11/06/1999:

 Condena a portero que impide a dos ciudadanos de color y

precisamente por este motivo, la entrada en un pub.
Delito de asociación ilícita art. 515.5 cp.
Artículo 515
Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:

1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de

constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por
objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma
organizada, coordinada y reiterada.
5º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra
personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión
o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a
una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación
familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.
Requisitos:
(STS 234/2001, 3 de mayo)

a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada

actividad.
b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo
de actividad prevista.
c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo
asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio.
d) el fin de la asociación:
 Párrafo 1º: la comisión de delitos
 Párrafo 2º promover el odio, la discriminación o la violencia
contra personas o grupos por su orientación sexual
B.- experiencia en Catalunya:

 principales problemas detectados.

 nombramiento fiscal interlocutor contra la

homofobia.

 Creación comisión LGBT en la Fiscalía;

actuaciones realizadas.
b-1 principales problemas detectados:

 Agresiones gratuitas con un único ánimo vejatorio.

 Juicio de faltas sistemáticamente ante la mayor parte de
hechos.
 Víctimas no atendidas debidamente en comisarías y
juzgados:
 Sin ofrecimientos de derechos.
 No escuchadas o tratadas en ocasiones con
desconsideración, con miradas, gestos o
comentarios, jocosos o burlescos.
 Examinadas, analizadas y juzgadas moralmente
por su sexualidad y en ocasiones ridiculizadas.
 Sin contemplar que son víctimas que tienen un plus respecto
a las demás de vulnerabilidad, que en ocasiones se sienten
avergonzadas de su propia condición sexual o de las
circunstancias del hecho (cruissing).
 Quejas y denuncias por comportamientos aislados pero de
cierta relevancia cometidos por miembros de los cuerpos y
fuerzas de seguridad.
 Atestados incompletos y faltos de rigor: Ausencia de
referencia a la motivación: agresión y sin profundizar en la
investigación para averiguar la pertenencia a grupos
organizados.
 Procedimientos penales con insuficiente investigación.
Desconocimiento realidad LGBT.

 Desconocimiento del número de hechos. Razones:

 Multitud de hechos no denunciados:

- desconfianza de las instituciones: no ser
escuchados ni creídos.
- temor a “salir del armario”; repercusiones en
ámbito personal, social, laboral o familiar.
 Hechos denunciados no cuantificados por los
sistemas informáticos de Policía y Administración
de Justicia (Juzgados y Fiscalías).
 Detectada la existencia de grupos de extrema
derecha más o menos organizados con comisión
actos violentos en determinadas zonas.

 Convocatorias de actos públicos y conciertos

musicales con provocación a la discriminación sin
respuesta institucional ni intervención penal.
b-2 nombramiento fiscal interlocutor contra
la homofobia. Formación comisión LGBT

 Nombramiento junio de 2007.

 Octubre 2007 constitución comisión asesoramiento

LGBT en la Fiscalía Superior de Catalunya, presidida
por Fiscal interlocutor e integrada por:
 Instituciones: Generalitat y Ayuntament de
Barcelona
 Tejido asociativo:
• Representantes de asociaciones gays y lesbianas
(Casal Lambda, Cordinadora gay-lesbiana y Front
‘Alliberament Gai de Catalunya).
• Representantes colectivo transexual (Colectivo
Transexual de Catalunya).
• Representantes de familias de padres y madres
gays y lesbianas (Families gays y lesbianas).
• Asociación de Policías gays y lesbianas
(Gaylespol)
Actuaciones llevadas a cabo:

 Protocolo para prevención y represión actos públicos

homófobos. Reunión urgente comisión LGBT para
adoptar:
 Medidas administrativas (ej cierre del local por falta
de licencia)
 Medidas procesales y penales (policía judicial para
filamación del acto, posibilidad de detenciones,
entradas en local cerrado etc).
 Canal de comunicación permanente y fructífero con el
Cuerpo de Mossos d’Esquadra y la Guardia Urbana
de Barcelona:
 Protocolo Mossos d’Esquadra junio 2008.
 Instrucción Guàrdia Urbana de Barcelona julio 2008
 Recepción de denuncias en fiscalía: presentación por la Fiscalía
de dos denuncias por delito contra la integridad moral del art.
173.1 cp.

 Control y seguimiento de atestados remitidos por Mossos

d’Esquadra.

 Protocolo del Instituto Medicina Legal de Catalunya para

aplicación Ley 3/2007, 15 marzo (transexualidad)
Necesidades y perspectivas de futuro:

 reforma del código penal: regulación delitos de

odio de forma específica y más completa que la
actual.
 unidades especializadas de policía judicial para la
lucha contra delitos de odio.
 Extensión protocolo de atención a víctimas del
odio y la discriminación a todos los cuerpos y
fuerzas de seguridad estatales y autonómicas.
 Formación específica en antidiscriminación para todos
los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad,
poder judicial y fiscalía.
 Campañas públicas incentivación denuncia.
 Fiscales especializados contra los delitos de odio y
antidiscriminación.
 Control acceso a la seguridad privada. Formación.

 Abordaje de todas estas necesidades mediante una ley

integral antidiscriminatoria que aborde todas las
formas discriminación:
Intolerancia religiosa: islamofobia,
antisemitismo…
Discriminación por enfermedades
crónicas
Discriminación por discapacidad.
Aporofobia: odio al pobre
Racismo:
Xenofobia:
Homofobia, lesbofobia y transfobia:
Discriminación
por Edad
Bulling:
Lucha contra la impunidad: fomento
de la denuncia.
Miguel Ángel Aguilar
Fiscal interlocutor contra la homofobia. Fiscalía Superior
de Catalunya